Madres SubrogadasVientres de Alquiler

PROFESOR : RAUL AZA

CURSO : DERECHO EMPRESARIAL

ALUMNO : JOEL FERNÁNDEZ P.

CÓDIGO : CU 1120497

CICLO : IV

2011

[Escribir el nombre del autor]UNIVERSIDAD SAN IGNACIO DE LOYOYA

26/05/2011

Concepto Madre Subrogada (Vientre de alquiler)

La madre subrogada o llamada también contrato de alquiler, contrato de maternidad subrogada, vientre de alquiler, alquiler de útero etc. consiste en prestar el útero para que se inserte el semen de manera natural ( coito con el marido) o de manera artificial (inseminación) ya sea por motivos económicos como por motivos altruistas. Esto se figura ilícita se da, cuando una pareja no puede tener hijos y recurre a un tercero para que le ceda su vientre, y aloje al bebe que no pueden tener.

Tipos de Maternidad Subrogada

1. Subrogación gestacional, Madre portadora

Esta sucede cuando una mujer que poseé ovulos propios no puede gestar a su hijo y en su lugar lo hace otra mujer. El embrión previamente fertilizado es implantado en el vientre de la madre portadora hasta el término del embarazo o alumbramiento. La mamá subrogada no tiene una relación genética con el bebé.

2. Subrogación tradicional, Madre sustituta

Cuando una mujer sufre de infertilidad y por ello no puede producir óvulos ni gestar un hijo; de esta manera la mamá portadora provee tanto del vientre como el óvulo, el cual será fertilizado por el esperma del marido. En este caso la mamá sustituta es genéticamente madre del bebé.

3. Ovodonación

Cuando una mujer puede gestar pero no poseé ovulos para su fertilización por lo que recibe una ovodonación. En este caso el bebé no será gestado en el vientre de la donadora y el óvulo será fertilizado por el esperma del marido o pareja o bien, se recurre a un donante de esperma.

4. Embriodonación

Esta se da cuando en una pareja ambas partes son infértiles. La pareja recibe una donación tanto de esperma como de óvulos cuya donante gestará al bebé, es decir, que la mujer que donará sus óvulos llevará en su vientre al bebé hasta el término del embarazo.

Vientres de Alquiler en el Perú

Hasta un 25% de las parejas pueden experimentar problemas para concebir un bebe. Un porcentaje que parece estar incrementándose en nuestros tiempos, ya que se tiende a esperar cada vez más tiempo para establecer un matrimonio o decidir embarazarse. La Organización Mundial de la Salud estima que hay de 60 a 80 millones de casos de infertilidad en el mundo.

Por razones humanitarias o económicas, los casos de vientre de alquiler ha aumentado en Sudamérica, ya que en la mayoría de países aún no hay leyes que normen estos casos, y el Perú no es una excepción. Y es así que años atrás se presento el caso de la participación de Dr. Augusto Ascenso Presidente de la Asociación Peruana de Fertilidad, quien estuvo involucrado en un caso de vientres de alquiler y de participara en un Red de Tráfico de bebes por In Vitro, y que fue revelado por el canal de TV Nou (Español) y que denuncio el hecho a nivel internacional. Penalmente los involucrados solo podrían ser denunciados por delitos contra la fe pública (estafa) por haber falsificado documentos para suplantar la identidad de la supuesta madre, según reveló el reportaje.

Actualmente el vientre de alquiler no está contemplado en el Código de Ética del Colegio Médico. Además la Legislación Peruana no contempla el caso de los vientres de Alquiler, y el Poder Judicial debería emitir un veredicto de Jurisprudencia.

Sin embargo, dentro de la Ley General de Salud, contempla una breve restricción pero sin tocar el tema a fondo, pudiendo ser a su falta de conocimiento e importancia. A continuación lo mencionado en la Ley General de Salud en el Artículo 7º:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos

Algunos problemas que genera la Maternidad Subrogada:

Que la mujer desease quedarse con el niño, motivo que lleva a la gestante a desaparecer y quedarse con el dinero otorgado por los familiares o conyuges. En este caso no habría estafa, ya que el Código Civil actual en su artículo 12 dice : “ No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias”

Que ni la mujer gestante ni quien contrato deseen quedarse con el niño.

Que antes del nacimiento se detecte al niño alguna anormalidad y no se le pueda practicar un aborto a la madre contratada. Que la pareja contratante se divorcio antes del nacimiento del niño.

Que como consecuencia del parto la madre contratada muera.

Que la madre contratada, al dar a su hijo, interponga después una acción impugnación de maternidad. Esto último lo regula el art. 371 del Código Civil actual que dice : “ La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo”

Legislación comparada con otros países

Brasil

En éste país no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su sección VII – Sobre la Gestación de sustitución, que las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una sustitución de gestación, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta de segundo grado; los demás casos estarán sujetos a evaluación del Consejo Regional de Medicina.

Argentina

En Argentina existe un vacío legal sobre esta modalidad, por lo que no hay impedimento para realizar este tipo de reproducción asistida, pues no hay ley que impida este tipo de técnica. Mas allá de esto la normativa local vigente establece que “madre es la que pare”.

Estados Unidos

En algunos estados como California si es legal alquilar un utero, y ya suman más de 4000 mil mujeres que han tenido un bebe, del utero de otra mujer (madre gestante). Sin embargo, en algunos de los estados que forman parte de la unión consideran la tipificación como un delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de adopción de menores. Es por ello que en un caso sucedido en Michigan, se le negó el pago de prestaciones a la madre gestante, salvo los gastos originados por el parto. Por otro lado también hay una ley que veda la adopción de niños antes de que se produzca su nacimiento, y por ello se considero ilegal el contrato de madre sustituta en el Estado de Kentucky.

Reino Unido de Gran Bretaña

En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestación comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad subrogada.

Francia

El “Comité National d´ Ethique” ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia no se debe dar cabida a la misma. Esta recomendación se basa en que la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella tomen parte.

Suecia

Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe retribuciones que impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

Australia

La Legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual considera nula todo tipo de contratos y además sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tipo. Adicionalmente el Estado de Nueva Gales del Sur, dificulta la práctica de la maternidad por sustitución al señalar que los donante de esperma no tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.

Alemania

Después de encargar a una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización In Vitro. Se expuso que cuando una madre gestante quiere permitir por motivos económicos llevar en el vientre un hijo fecundado extra corporalmente para otro, no se adapte por ejemplo a la abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una madre que si desea quedarse con el hijo y además sabe a lo que se arriesga si lo hace. Y de ser así y tener una criatura con defectos físicos o mentales, y así ninguno de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

En tal efecto el Congreso Medico de Alemania acordó rechazar todo tipo de maternidad de sustitución, por los inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización.

Holanda

En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si mediare pago, será reputado como contrario al orden público y al moral.

España

Entre los pocos países de Europa, en España existe la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que corresponde en los casos en que dicha circunstancias, pese a la prohibición legal, sea realizada igualmente.

Es por ello que más de 10.000 mujeres viajan cada año de unos países a otros de Europa para recibir tratamientos de reproducción asistida, según el primer estudio que ha evaluado la magnitud de este nuevo fenómeno. El estudio, coordinado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (Eshre), revela que España es uno de los principales receptores de pacientes de otros países.

El estudio de la Eshre, publicado en la revista Human Reproduction, refleja que la mayoría

de las pacientes viaja a países vecinos o próximos. Así, hay un flujo importante de Suecia y Noruega hacia Dinamarca; de Francia y Holanda hacia Bélgica; o de Alemania hacia la República Checa. 

España, por su parte, recibe sobre todo pacientes de Francia donde la reproducción asistida está prohibida por ley a lesbianas y a mujeres solteras y de Italia que tiene una de las normativas de reproducción asistida más restrictivas de Europa. También vienen, aunque en menor medida, parejas de Alemania que también tiene una normativa restrictiva y del Reino Unido donde hay largas listas de espera por la escasez de óvulos.

También influye que en España las donantes de óvulos reciben una compensación de unos 900 euros por las molestias y los gastos ocasionados, mientras que en otros países la compensación es menor, por ejemplo en República Checa es de 500 Euros y nula en Francia.

Apreciación Personal

Después de haber conocido más sobre este tema polémico pero que esta sonando más en nuestros medios, considero que si debe desarrollar un conjunto de normas jurídicas que permitan proteger la vida de la madre gestante y del bebe. Y además de esta manera se evitará la ilegalidad o tráfico de menores que solo busca fines lucrativos a cuestas de la necesidad de otros.

Además se debería considerar los siguientes aspectos:

De realizarse un contrato, este debe ser ante notario público, se debe presentar un certificado médico de buena salud por parte de la mujer gestante, su compromiso de procurar un sano desarrollo del embrión y de concluir la relación subrogada.

La pareja, que deberá cubrir todos los gastos del embarazo, deberá comprobar, también con un certificado médico, que está imposibilitada para la concepción.

El futuro bebe no tendrán ninguna relación filial o de parentesco con la mujer gestante y el incumplimiento del contrato generará responsabilidad de tipo civil o penal.

La madre gestante solo podrá prestar su útero una vez, para evitar un fin comercial.

Finalmente la madre gestante o la madre biológica podrá decidir recurrir a la interrupción legal del embarazo en caso de que el producto venga con una malformación o que la vida de la madre gestante esté en peligro.