Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en los Estados Unidos

8/8/2019 Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en los Estados Unidos

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Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos

Por Alberto BOVINO*

I. Introduccin

Antes de describir los puntos incluidos en este trabajo, es preciso poner en claro los temas que no abordaremos ylas razones de la exclusin. No nos dedicaremos a los problemas generales del complejo fenmeno ambiguamente

denominado "corrupcin" en los EE.UU., ni a todos los mecanismos jurdicos que el derecho positivo de ese pasprev para enfrentar ese fenmeno. La decisin de no tratar esas cuestiones se debe al simple hecho de que nuncahemos orientado nuestra atencin especialmente hacia ellas. Por otra parte, tampoco nos ocuparemosgenricamente del derecho de ese pas pues su organizacin federal real y efectivamente federal, no slodeclamada genera la existencia de tantos sistemas jurdicos como estados, sistemas a los que se agrega elderecho federal, que en el mbito de su competencia, representa otro sistema legal.

Nos dedicaremos, en cambio, a la descripcin y anlisis de dos mecanismos previstos en el derecho penal federal1 alos que hemos dedicado nuestra atencin en el marco de una investigacin sobre un tema diferente del de lacorrupcin2. Ambas instituciones presentan aspectos interesantes no slo por ser completamente extraas a nuestroderecho, sino tambin porque sus principios se oponen a los criterios fundamentales que estructuran el derechopenal estadounidense.

La primera institucin consiste en una curiosa accin penal prevista en la legislacin civil que organiza un sistema depersecucin penal privada fundado en la accin popular: la accin qui tam. Esta accin puede ser ejercida porcualquier particular contra particulares que defraudan al Estado federal.

El segundo tema elegido opera en sentido inverso, pues organiza un sistema especial de persecucin penalaplicable a los altos funcionarios del gobierno federal. Se trata de la designacin de un fiscal independiente, queacta con independencia casi absoluta de las autoridades que comnmente controlan la persecucin penal, parainvestigar y perseguir penalmente a aquellos funcionarios del poder ejecutivo que cometen delitos federales de ciertagravedad.

Para una mejor comprensin de las caractersticas de ambos mecanismos y de los problemas que plantean, nosdedicaremos, en primer lugar, a una sinttica descripcin de algunos aspectos bsicos del sistema de persecucin

penal que rige en el mbito federal.II. La persecucin penal en los Estados Unidos

II.1. La titularidad de la accin penal

La justicia penal federal, en los EE.UU. slo se ocupa de la persecucin de los delitos previstos en las leyesfederales, de modo similar al establecido en la legislacin argentina. El sistema de persecucin penal esexclusivamente pblico, y el carcter pblico de la persecucin no contiene excepciones en el derecho federal. "Lasleyes federales y estatales requieren tpicamente que 'todas las persecuciones' sean ejercidas por agentesgubernamentales"3. El carcter pblico de la persecucin penal, por otra parte, excluye toda posibilidad de

* Abogado, Universidad de Buenos Aires; Master in Laws, Columbia University (Nueva York). Este trabajo fue publicado en la Revista "Penay Estado", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, n 1.1 En este contexto, utilizamos el trmino "derecho penal" en sentido amplio, de modo que l comprende el derecho penal y tambin elderecho procesal penal.2 La investigacin fue realizada en Columbia University para completar un programa de posgrado, y su objeto fue el anlisis comparativo delos mecanismos de participacin de la vctima en el procedimiento penal estadounidense y argentino ( Victim Participation in CriminalProcedure. A Comparative Analysis between Argentine and American Law, New York, 1994, indito).3 GREEN, Suart P., Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute , en "Yale Law Journal", 1988, vol.97, p. 489.


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intervencin de la vctima4, a diferencia de lo que sucede en el derecho de tradicin continental que admite laparticipacin del ofendido en el procedimiento penal, aun en los delitos de accin pblica, como actor civil o comoacusador privado (querellante adhesivo o autnomo)5.

El sistema de persecucin pblica estadounidense no fue heredado de Inglaterra. Los colonos que llegaron al nuevoterritorio establecieron el sistema de persecucin penal privada de accin popular ingls6. Ese sistema se mantuvohasta fines del siglo XVII o principios del siglo XVIII7, momento en que fue reemplazado por la regla de lapersecucin pblica. Si bien los autores no logran explicar las razones de ese desarrollo, existe cierto grado decoincidencia acerca de que fue producto de la influencia del derecho continental, a travs de tericos comoBECCARIA y de la presencia de holandeses, escoceses y franceses en la poca colonial8.

Como resultado de ese desarrollo histrico no slo se transform la persecucin pblica en una tarea a cargo delEstado, sino que la funcin se atribuy exclusivamente al poder ejecutivo a pesar de que el desarrollo en s indicalo contrario acerca de la exigencia de exclusividad del ejecutivo en el ejercicio de la facultad de persecucin penal9. En la actualidad, es un principio firmemente aceptado que la labor de investigar y perseguir los delitos es una tareatpica, centraly exclusivamenteejecutiva que deriva de la genrica facultad del poder ejecutivo de ocuparse de laaplicacin de las leyes, segn el marco constitucional que divide las tareas de los poderes del Estado (art. II de laConstitucin federal)10.

II. 2. Organizacin y designacin de las fiscalas federales

Si bien en la gran mayora de los estados (en 45 de ellos) el fiscal de distrito local es designado por eleccionespopulares11, en el sistema federal los fiscales de distrito son funcionarios designados por el presidente, y pueden serremovidos de sus cargos por l discrecionalmente, sin necesidad de invocar causa alguna12.

Los fiscales federales son funcionarios del poder ejecutivo que dependen del Procurador General de los EE.UU.( Attorney General). En la prctica, ste delega su autoridad en los fiscales de distrito, quienes, a pesar de suindependencia, responden ante l. Esta descentralizacin de facto obedece a la necesidad de responder a lascircunstancias locales. Hay 94 fiscales federales de distrito, uno por cada distrito judicial, a cargo de oficinas detamao variable de acuerdo con el nmero de asistentes que all trabajen esos fiscales asistentes son quienes seocupan personalmente de los casos. La cantidad de asistentes por distrito puede variar entre dos de ellos y msde cincuenta en los distritos urbanos importantes13.

4 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., p. 489, quien aclara que la regla a laque hace referencia la nota anterior ha sido interpretada en el sentido de que slo los agentes del gobierno pueden intervenir en lapersecucin penal.5 Sobre la participacin de la vctima en el procedimiento penal en ese mbito, cf. M AIER, Julio B. J., La vctima y el sistema penal, enAA.VV., De los delitos y de las vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.6 VAN ALSTYNE, W. Scott Jr., The District Attorney. A Historical Puzzle, en "Wisconsin Law Review", 1952, vol. 1952, p. 125; CRDENAS,Juan, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1986, vol. 9, p. 360.7 Cf. VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 137; CRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit.,ps. 368-369.8 Cf. VAN ALSTYne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., ps. 129-134 y 137; CRDENAS, The Crime Victim in the ProsecutorialProcess, cit., ps. 368-370; Green, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute , cit., p. 495.9 Una estudio serio de las razones histricas que impiden conceder esa exclusividad al poder ejecutivo en K RENT, Harold J., ExecutivePower over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, en "American University Law Review", 1989, vol. 38, ps. 275. Otro autorha sostenido que el monopolio concedido al poder ejecutivo es ms una interpretacin errnea de la historia que un principio del derechopositivo, cf. GOLDSTEIN, Abraham S., Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution , en "Mississippi Law Journal, 1982, vol. 52, p.549.10 Cf., entre otros, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965).11 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute , cit., p. 492.12 Cf. ISRAEL, Jerold H., KAMISAR, Yale y LAFAVE, Wayne R., Criminal Procedure and the Constitution, Ed. West Publishing, St. Paul(Minn.), 1990, 2 ed., p. 22. La Corte Suprema afirm, en un fallo referido a uno de los institutos que analizaremos, que "... los fiscalesfederales de distrito son designados por el presidente y sujetos a ser despedidos a su voluntad", Morrison v. Olson, 487 US 654, 696(1988).13 Cf. ISRAEL,KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 21.


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Dado el grado de discrecin con que operan los fiscales y la delegacin de autoridad del Procurador General, steredacta un manual de pautas bsicas que orientan la poltica de persecucin penal para evitar una prcticaincoherente o catica. Ciertas decisiones, por otra parte, requieren la aprobacin efectiva del Procurador14.

La estructura informal y desburocratizada del procedimiento, y la inactividad absoluta de los tribunales en laactividad investigativa obliga a los fiscales a realizar todas las investigaciones necesarias relacionadas con lapersecucin penal y la presentacin de los casos ante los tribunales. Por esta razn, los fiscales de distrito de reasmetropolitanas cuentan con varios servicios de apoyo (investigadores, bibliotecarios, empleados administrativos,etc.), y, adems, con un nmero importante de fiscales asistentes15.

II. 3. Principio de oportunidad y discrecionalidad

El derecho de los EE.UU. desconoce el principio de legalidad procesal que rige como regla en los pases de latradicin continental europea v. gr. nuestro art. 71, CP y que obliga a los rganos estatales correspondientes aperseguir todos los delitos de accin pblica de los que tengan noticia. El principio de oportunidad es la reglaabsoluta del sistema. Los tribunales han respetado ese principio a pesar de que algunas leyes establecen el carcterobligatorio de la persecucin penal, en trminos similares a los de nuestro derecho 16. La legislacin federal, porejemplo, establece que "cada fiscal de distrito... debe... perseguirtodos los delitos contra los Estados Unidos..."17. Laidea de que el fiscal pueda ser obligado a iniciar la persecucin penal en trminos generales resulta inimaginablepara un jurista estadounidense, dado que el sistema, como veremos, no admite siquiera que el fiscal pueda ser

obligado a perseguir en un caso concreto por algn rgano estatal extrao al poder ejecutivo. Aun los autores mscrticos de tal amplitud del principio de oportunidad no imaginan, por ejemplo, la posibilidad de que el poderlegislativo dicte una ley que establezca la persecucin obligatoria de ciertos delitos de extrema gravedad18.

El respeto irrestricto al principio de oportunidad implica que los fiscales ejercen sus facultades persecutorias con unadiscrecionalidad ilimitada19. Por ello, se considera que una "de las caractersticas ms asombrosas del sistemaestadounidense es el amplio rango de discrecin, casi completamente incontrolada, que ejercen los fiscales"20.

La decisin de iniciar formalmente la persecucin penal es una de las funciones ms importantes del fiscal. Pero esadecisin es slo uno de los aspectos de la discrecin de fiscal, pues una vez que l supere el obstculo dedemostrar ante un tribunal la existencia de causa probable para creer que alguien ha cometido un delito, tieneamplia autoridad para decidir si investiga el hecho, si inicia formalmente la persecucin, si garantiza inmunidad a un

sospechoso o si negocia con l; tambin para elegir qu cargos formula, cundo los formula y dnde los formula21

.La principal razn que limita la posibilidad de controlar judicialmente las decisiones del fiscal es, probablemente, elprincipio de la divisin de poderes, pues, al ser considerada la persecucin penal una tarea tpicamente ejecutiva, elpoder judicial no puede interferir con el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal22. Tampoco se admiteque la vctima impugne judicialmente la decisin del fiscal de no perseguir23.

14 Cf. ISRAEL,KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 22.15 Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., ps. 22-23. En los distritos importantes, la cantidad deasistentes tambin genera problemas de disparidad de cr iterios en la poltica de persecucin penal.16 WELLING, Sarah N., Victims in the Criminal Process: A Utilitarian Analysis of Victim Participation in the Charging Decision , en "ArizonaLaw Review", 1988, vol. 30, p. 106.17 28 USC 547 (1966) (destacado nuestro). En trminos similares la legislacin de Kentucky, Ky. Rev. Stat. 15.725(1) (1985).18 Toda restriccin al principio de oportunidad les parece tan extraa que una propuesta tal les parece extremadamente original.19 Sobre los aspectos ms importantes de esa discrecionalidad y los problemas que ella plantea, cf. B REESE, Elisabeth A., ProsecutorialDiscretion, en "Georgetown Law Review", 1987, vol. 75, p. 859.20 LAFAVE, Wayne R., The Prosecutor's Discretion in the United States, en "American Journal of Comparative Law", 1970, vol. 18, p. 532.21 La Corte Suprema sostuvo que una vez que el fiscal demuestra la existencia de la causa probable, la decisin acerca de si inicia o no lapersecucin, o sobre qu cargos formula ante un tribunal o presenta ante un gran jurado queda generalmente a su entera discrecin. Cf.Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357, 364 (1978).22 Cf., por ejemplo, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965); Newman v. US, 382 F. 2d 479, 480 (D.C. Cir. 1967).23 Cf. Linda R. S. v. Richard D., 410 US 614 (1973). A pesar de que esta decisin de la Corte Suprema parece impedir en forma terminantetoda posibilidad de que un individuo impugne la decisin sobre la persecucin de un tercero, la Corte dej abierta una posibilidad, puesrechaz el pedido porque en el caso, la vctima no demostr un "nexo directo" entre su inters y la aplicacin de la ley penal.


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fiscal no tiene recurso alguno y el caso termina all; en caso contrario, se debe realizar la audiencia de determinacinde la pena.

II. 5. El plea bargaining

El juicio por jurados del procedimiento penal estadounidense cumple un papel muy limitado en el sistema deatribucin de responsabilidad penal, pues slo el 10 % de las condenas son el resultado de un juicio. El 90 % de lascondenas se obtienen sin juicio, es decir, porque los imputados se declaran culpables con anterioridad a su

realizacin, y detrs de esta estadstica se halla la prctica deplea bargaining26

. Esta prctica, relativamente nueva,comenz a imponerse a fines del siglo pasado y comienzos del siglo XX, y se mantuvo oculta porque no gozaba dereconocimiento oficial27.

El plea bargaining consiste en concesiones que el fiscal hace a cambio de la aceptacin de responsabilidad delimputado que significa la renuncia al juicio. Las concesiones pueden consistir en la imposicin de una condena levepor el hecho efectivamente cometido (sentence bargain), o bien en la imputacin de menos cargos o un cargo menorque el efectivamente cometido (charge bargain), o una combinacin de ambos28. El beneficio para el imputado esuna pena menor que la que obtendra si el jurado lo declarara culpable, pues la decisin de ir a juicio aumenta lapena en un porcentaje promedio que, hace unos aos, era del 40 %29. Ello significa que el derecho constitucional delimputado de ser juzgado ante un jurado tiene un costo que se paga en trminos de aumento de pena. El beneficiopara el fiscal es que obtiene una condena y evita el juicio. El supuesto "beneficio" para el imputado no es tal, porque

la pena estndar para el sistema es la pena impuesta a travs de un guilty plea, y la pena que se impone a quienesresultan condenados en juicio es una pena agravada respecto de aquella.

Dada la complejidad del juicio estadounidense y el trabajo que exige de las partes porque no existe unainvestigacin oficial, todos los actores presionan para resolver el caso de este modo, pues ni a los jueces ni a losfiscales les agrada preparar o dirigir un juicio. Los defensores oficiales, con la falta de recursos, tambin presionanen este sentido, con lo cual esta prctica coercitiva de obtener la confesin es hoy un mtodo abiertamenteaceptado y altamente efectivo para obtener condenas utilizando pocos recursos30. La Corte Suprema ha reconocidoque el plea bargaining es "inherente al derecho penal y a su administracin"31 y que la "disposicin de los casosdespus de esas discusiones no slo es una parte esencial del procedimiento penal sino una parte altamentedeseable por diversas razones"32.

De este modo, el juicio penal cumple un papel simblico y, al mismo tiempo, opera como regulador de las facultadesde negociacin de las partes, que son las que determinan que el plea bargaining cumpla su papel de mtodo casiexclusivo para obtener condenas. Estas prcticas, consecuencia directa de la discrecionalidad del fiscal, le otorganan ms poder, pues cuando el caso se decide de esta manera, el fiscal cumple las funciones que, cuando el casova a juicio, estn repartidas respectivamente entre el fiscal (acusador), el jurado (decisin sobre la culpabilidad) y eljuez (decisin sobre la pena).

III. Los particulares que defraudan al Estado

III. 1. El desarrollo histrico

26 ALSCHULER, Albert W., Plea Bargaining and Its History, en "Columbia Law Review", 1979, vol. 79, p. 1. Ello no significa que todos loscasos en los cuales el imputado renuncia al juicio son producto de un esta prctica, aunque eso es lo que sucede en la gran mayora deellos.27 ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, cit., ps. 6-12.28 ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, cit., ps. 3-4.29 El aumento promedio en la justicia federal con anterioridad a la reforma de 1984 en el rgimen de determinacin de la pena era del 40 %,mientras que no se cuenta an con estadsticas precisas posteriores a la reforma. Algunos autores sostienen que el aumento es de 15 a 20%, mientras que otros afirman que el monto de la pena casi se duplica. Entre los primeros, cf. F REED, Daniel J. y MILLER, Marc, PleaBargained Sentences Disparity and "Guideline Justice", en "Federal Sentence Reporter", 1991, vol. 3, p. 176; entre los segundos, HEANEY,G. W., Revisiting Disparity: Debating Guidelines Sentencing, en "American Criminal Law Review", 1992, vol. 29, p. 775.30Torture and plea-bargaining, en The University of Chicago Law Review, 1978-1979, vol. 46, p. 3.31 Brady v. United States, 397 US 742, 751 (1970).32 Santobello v. New York, 404 US 257, 261 (1971).


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En 1986, el Congreso reform la Ley de Reclamos Falsos33 (False Claims Act, en adelante FCA) para enfrentar elproblema de las graves prdidas sufridas por el Estado federal como resultado de acciones defraudatoriasrealizadas por particulares. Uno de los aspectos ms relevantes de esta reforma se refiri a las disposiciones quepermitan la participacin de los particulares34 en la persecucin penal a travs del ejercicio de una accindenominada qui tam.35

Este sistema de acciones proviene de la tradicin inglesa establecida en el siglo XV, por la cual se retribua alinformante que proporcionaba pruebas de la comisin de un ilcito con un porcentaje de las penalidadespatrimoniales que cobraba el gobierno al autor del hecho. Qui tam es la forma abreviada de la frase latina qui tampro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur, que significa "el que ejerce la accin para el rey y tambinpara s mismo"36.

Las acciones qui tam estn reguladas por la ley civil. A pesar de ello, son consideradas de carcter penal por lasconsecuencias que establecen, tanto por los autores37 como por la jurisprudencia38. Ello porque, a diferencia de unaindemnizacin civil, el monto demandado en una de estas acciones excede ampliamente el valor del daocausado39. La accin qui tam permite a cualquier particular presentar una demanda formalmente civil, sin necesidadde legitimacin independiente, en representacin del Estado40. El particular, denominado "relator", si la demandatiene xito, tiene derecho a compartir con el Estado el destinatario principal, una parte de las sumas obtenidasen concepto de daos y multas.

Esta tradicin fue recibida por el derecho estadounidense, y ya durante el primer perodo de actuacin del Congresofederal, posterior a la organizacin constitucional, fueron aprobadas al menos diez leyes que contenan acciones quitam41. La FCA reformada en 1986 fue adoptada por el Congreso durante la guerra civil, a propuesta del presidenteLincoln, en 1863, ante la cantidad de defraudaciones cometidas contra el gobierno por sus proveedores ycontratistas. Las disposiciones no sufrieron reformas de importancia hasta 1943, cuando, para evitar demandasbasadas en informacin que el gobierno ya posea, se restringi la posibilidad de ejercer la accin. La reformaprodujo una disminucin significativa en la presentacin de demandas qui tam, tendencia que fue acompaada porlas decisiones judiciales que interpretaban sus disposiciones restrictivamente. Estas limitaciones y la creciente

33 31 USC 372-933.34 Los estadounidenses consideran que se trata de un sistema de persecucin privada en el sentido del sistema acusatorio popularmaterial de Grecia o la Repblica romana aunque, como veremos, tal calificacin no corresponde porque el Estado siempre puedeintervenir. En realidad el sistema podra ser calificado como un mtodo de delegacin controlada de ejercicio de la accin pblica.35 Cf. KUNICH, John C., Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, en "Air Force Law Review", 1990, vol. 33, p. 31.36 Cf. NOTA, The Qui Tam Doctrine: A Comparative Analysis of its Aplication in the United States and the British Commonwealth , en "TexasInternational Law Journal, 1972, vol. 7, ps. 417-418.37 "Otras formas de persecucin penal privada, en alguna medida diferentes, que son utilizadas a menudo, son las acciones qui tam...".NOTA, Private Prosecution: A Remedy for Disctrict Attorneys' Unwarranted Inaction, en "Yale Law Journal", 1955, vol. 65, p. 222.38 Los tribunales afirmaron el carcter penal de las acciones qui tam a medida que resolvan diferentes cuestiones suscitadas por suaplicacin. Cf. KRENT, Harold J., Executive Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, en "American UniversityLaw Review, 1989, vol. 38, ps. 297-303, con abundante jurisprudencia.39

Varios precedentes, al mismo tiempo que afirmaban su carcter penal, obligaron a la aplicacin de las garantas del derecho penal en elmarco del procedimiento civil. Ya en 1805 la Corte Suprema, al discutir qu ley resultaba aplicable para el plazo de prescripcin, decidi quese trataba del plazo previsto en la ley penal. Cf. ADAMS, qui tam v. Woods, 6 US (2 Cranch) 200 (1805). En 1893, se impidi la utilizacindel estndar probatorio del derecho civil (preponderancia de la prueba, segn el cual basta con que la prueba indique que es ms probableque el hecho que se intenta probar haya sucedido que la posibilidad contraria) y se exigi la aplicacin de un estndar probatorio msexigente, en US v. Shapleigh, 54 F. 126 (8th Cir. 1893). Recientemente, la Corte sostuvo que el acusado que ha sido condenado en juiciopenal no puede ser sujeto, adems, a una sancin civil en la medida en que ella sea punitiva antes que reparatoria, e hizo mencin a laaccin qui tam prevista en la FCA, a pesar de que aclar que esa disposicin no se discuta en el caso, cf. US v. Halper, 490 US 435(1989).40 BRODY, Kenneth D., Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, en "Federal Bulletin News & Journal", 1990, vol. 37, p.592.41 Cf. US ex rel. Stillwell v. Hughes Helicopter Inc., 714 F. Supp. 1084, n. 2 (C.D. Cal. 1989).


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publicidad de defraudaciones al gobierno, especialmente en el rea de los contratistas de las fuerzas armadas,condujeron a la reforma de 198642.

III. 2. La FCA (False Claims Act)

El sistema previsto en la FCA luego de su reforma, descripto sintticamente43, es el siguiente. La ley autoriza acualquier particular a presentar una demanda civil en representacin del gobierno federal ante los tribunalesfederales contra cualquier persona que defraude al gobierno a travs de diferentes actos que provocan un perjuicio

patrimonial44

(v.gr., presentar una factura al cobro por un importe mayor al que el gobierno debe, o falsificar undocumento para disminuir el importe de una deuda que el particular debe pagar). Si bien el sistema se aplica apersonas que no son empleados ni funcionarios de la administracin, ello no supone que el agente estatal actelegalmente, pues por el modo en que estn redactadas las distintas figuras, ellas describen comportamientos que,en la mayora de los casos, admiten la complicidad del agente estatal que interviene y que, en otros, exigen sucomplicidad45.

Sin embargo, existen algunas limitaciones para actuar como relator. As, por ejemplo, una persona no puede actuarcomo relator si la imputacin se funda en hechos que han sido expuestos pblicamente, a menos que esa personasea la "fuente original" de la informacin46. Otra restriccin se vincula a las personas que son empleadas delgobierno, pues el Departamento de Justicia se opone a que estas personas puedan ser consideradas como "fuentesoriginales"47.

El relator que presenta la demanda puede llevar adelante la accin con o sin la intervencin del gobierno queacta a travs de un funcionario del Departamento de Justicia, y si tiene xito, puede obtener hasta un 30 % delimporte establecido en la sentencia o acordado con el demandado en un arreglo anterior al juicio. El porcentajedepende de la participacin del gobierno en el caso: entre el 15 y el 25 % cuando el gobierno interviene, entre el 25y el 30 % cuando no interviene48.

La multa prevista en la ley tiene un mnimo de u$s 5.000 y un mximo de u$s 10.000 por cada acto de los definidosen la ley. Si la defraudacin se realiz, por ejemplo, a travs de la presentacin de varias facturas falsas, ellosignifica una multa por cada una de las facturas. Adems, la sentencia civil condenatoria obliga al demandado apagar el importe de los daos causados multiplicado por tres, ms las costas del juicio49.

La relacin entre el gobierno y el relator es quizs el aspecto ms interesante de la ley. El relator debe enviar una

copia de la demanda al Departamento de Justicia e indicar todas las pruebas e informacin relevante que l posee.Al mismo tiempo, el relator presenta la demanda ante el tribunal federal de distrito, donde permanece sellada sin sernotificada al demandado. La demanda no es notificada al demandado hasta que el tribunal no lo ordena, luego de la

42 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ps. 32-34.43 Una descripcin ms detallada en KUNICH, Qui Tam: White Knight or Torjan Horse, cit.; BRODY, Recent Developments in the Area of "QuiTam" Lawsuits, citado.44 La ley define las distintas acciones [31 USC 3729(a)]: a) presentar a un agente del gobierno o a un miembro de las fuerzas armadas unpedido de pago falso o fraudulento para obtener el pago de la suma all indicada o su aprobacin; b) presentar registros o declaracionesfalsas para obtener el pago o la aprobacin de un pedido de pago falso; c) tener bienes o dinero del gobierno y entregar menos bienes odinero que los detallados en el recibo que obtiene al realizar la entrega; d) comprar bienes del gobierno a uno de sus agentes o a un militarque no puede legtimamente vender esos bienes; e) confeccionar o utilizar un registro o una declaracin falsa ocultar, evitar o disminuir unaobligacin de dar una suma de dinero o de entregar bienes al gobierno, entre otras.45 La presentacin de una factura falsa para su aprobacin, por ejemplo, se puede realizar engaando al agente estatal que la aprueba ocon su complicidad. La compra de bienes a un funcionario que no puede venderlos exige la participacin del funcionario.46 BRODY seala las dificultades de precisar estos conceptos de "exposicin pblica" y "fuente original" y las controversias que estasrestricciones estn generando en la jurisprudencia. Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits , cit., notas 28-32 ytexto que las acompaa.47 A pesar de la oposicin del Departamento de Justicia, algunos tribunales han aceptado como relatores a empleados del gobierno. Cf.BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., notas 33-41 y texto que las acompaa.48 BLANCH, James T., The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1993,vol. 16, p. 746.49 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver nota 23 y texto que la acompaa.


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decisin del gobierno. El gobierno tiene sesenta das para decidir si intervendr en el procedimiento. Si lo hace,asume la responsabilidad principal como demandante, mientras que el relator contina su participacin, ahoraaccesoria, con ciertos derechos50. El relator puede presentar prueba, contrainterrogar a los testigos del demandado,si bien el juez puede reducir esas facultades a pedido del gobierno o del demandado51.

El gobierno no est obligado por la actividad del relator, pues puede desistir la demanda o llegar a un arreglo con eldemandado a pesar de las objeciones del relator. Sin embargo, el relator tiene derecho a ser odo por el juez en unaaudiencia en la cual formula sus objeciones, en la cual el juez debe establecer, para no tener en cuenta la oposicindel relator, que el desistimiento del gobierno o su propuesta de acuerdo con el demandado es "justa, adecuada yrazonable considerando todas las circunstancias del caso"52.

Si el gobierno decide no intervenir en el caso, el relator acta en el procedimiento como actor principal53, a menosque el gobierno establezca que la continuacin del procedimiento puede interferir con un procedimiento penalreferido al caso54. El gobierno tiene derecho, en todo caso, a obtener copias de las actuaciones si lo requiere.Adems, el gobierno tambin puede obtener autorizacin para intervenir en el procedimiento despus de haberdeclinado su derecho a participar originariamente (en el plazo de sesenta das) si demuestra que tiene una buenacausa para hacerlo, pero sin limitar el status y los derechos del relator55.

La FCA establece expresamente, desde 1986, que el estndar probatorio aplicable tanto para decidir acerca de larealizacin del hecho imputado como para establecer la magnitud de los daos es el de la "preponderancia de la

prueba" ( preponderance of the evidence) propio del procedimiento civil, que slo exige que la prueba producidaindique que es ms probable que la circunstancia que se intenta probar haya existido a que no lo haya hecho. Ladecisin expresa del Congreso sobre el punto se debi a la existencia de algunos precedentes que exigan unestndar probatorio ms exigente tal como el de la prueba clara y convincente (clear and convincing evidence) oalguna variante similar56.

De acuerdo con los informes del Departamento de Justicia, se presentaron 226 demandas qui tam en el perodocomprendido entre la entrada en vigencia de la ley (1986) y el primer trimestre de 1990, y el nmero de demandascontinuaba aumentando sustancialmente a ese momento. Del total de esas demandas, el Departamento intervinoslo en el 20 % de ellas. Existen cada vez ms seales de que el mecanismo establecido en la FCA est operandocon efectividad y alcanzando resultados exitosos. En ese perodo, el Departamento de Justicia obtuvo u$s 70millones a travs de demandas presentadas por particulares, quienes recibieron u$s 9 millones del total recaudado.La cifra recaudada represent el 10 % del total de la recaudacin del Departamento de Justicia vinculada a larecuperacin de defraudaciones contra el Estado, pero el porcentaje obtenido a travs de las demandas qui tam estaumentando57.

III. 3. Las "incoherencias" del sistema de acciones qui tam

La FCA regula la persecucin penal privada de ciertos hechos delictivos fundada en un sistema de accin popular enel cual intervienen el gobierno y el acusador privado o, como sucede en la mayora de los casos, slo este ltimo. El

50 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver notas 32-41 y texto que las acompaa.51 31 USC 3730(c)(2)(C) y (D), las restricciones pueden ser impuestas, por ejemplo, cuando una excesiva participacin del relator causedemoras innecesarias a la actuacin del gobierno, o cuando su actividad signifique una mera repeticin de la del gobierno, o cuando seairrelevante, o cuando se realice para acosar al demandado. Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver nota 42 y texto quela acompaa.52 31 USC 3730(c)(2)(A) y (B).53 31 USC 3730(b)(4)(A) y (B)54 BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision , cit., ps. 706-707.55 31 USC 3730(c)(3). Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision , cit., p. 708.56 31 USC 3731(c). Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., nota 47, donde se alude al precedente de 1893 del tribunalfederal de apelaciones del 8 Circuito que ya citramos (US v. Shapleigh) y a otros precedentes que establecan criterios diferentes. KUNICHindica, con cita de los antecedentes legislativos, que la adopcin del estndar probatorio se debi a la intencin expresa del Congreso deresolver la cuestin para evitar la confusin provocada por esos precedentes.57 Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., ps. 592-593.


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esquema previsto en la ley garantiza al mismo tiempo el control del gobierno sobre el ejercicio de la accin y elderecho de participacin del acusador privado que inicia la persecucin con la presentacin de la demanda. Auncuando el gobierno participe, el relator conserva derechos de participacin de considerable importancia. Uno de elloses el derecho a discutir la decisin del gobierno sobre el desistimiento del caso o el arreglo con el demandado. Sibien el "Congreso no intent convertir la audiencia sobre la razonabilidad del desistimiento en un derecho"58, laaudiencia le brinda al relator la oportunidad de discutir la razonabilidad de la decisin del gobierno.

Las acciones qui tam pueden ser consideradas como un fenmeno extrao dentro del sistema de persecucin penalpblica estadounidense. El origen histrico de esta clase de acciones se vincula con el sistema de ingls depersecucin penal privada (tambin de accin popular). En ese contexto, las acciones qui tam resultabancompletamente coherentes con los principios que estructuraban el sistema de persecucin penal. En el marco delactual sistema de persecucin pblica de los EE.UU., sin embargo, estas acciones son una excepcin a losprincipios del sistema que han sido calificadas como un "vestigio anacrnico del pasado"59.

Al mismo tiempo que deniega a la vctima toda clase de derecho de participacin en el procedimiento penal, elderecho estadounidense autoriza a cualquier particular a perseguir penalmente delitos en los cuales no tiene ningntipo de inters concreto, circunstancia que, por s misma, generara un impedimento consitucional segn algunosautores, vinculados a la imposibilidad de conceder legitimacin activa al relator60.

Por supuesto que el relator tiene un inters en obtener parte de las multas y reparaciones que obtendr el gobierno,

pero el hecho fraudulento cometido por el demandado no afecta ningn inters personal del relator. No obstante, elrelator tiene derechos sustantivos de participacin aun cuando el gobierno se ocupe del caso. Este interspatrimonial, por su parte, tambin afecta el principio de "imparcialidad" del perseguidor que, segn ha sugerido laCorte Suprema, es un requisito del sistema de persecucin penal federal, al menos cuando se trata de la vctima,pues su intervencin, como parte interesada, representara un peligro significativo para los derechos del imputado61.Ms an, es posible afirmar que la intervencin del relator es ms peligrosa que la de la vctima. La experiencia y lasinvestigaciones empricas sealan que en muchos casos la vctima no slo no est interesada en la aplicacin de lapena ms severa, sino que ni siquiera est interesada en la aplicacin de la pena, pues pretende una reparacinobjetiva o simblica62. En consecuencia, su participacin podra mejorar, en estos casos, la situacin del imputado,al excluir la intervencin del fiscal, que slo est interesado en la aplicacin de la pena. El relator, en cambio,desarrolla toda su actividad a ganar el caso, pues si pierde, no obtiene nada. Su inters consiste, en todos los casos,

en lograr la condena ms grave posible para el demandado, con lo cual su actuacin siempre se opondr al ejercicioefectivo de los derechos del demandado, a travs de un procedimiento destinado a imponer una sancin penal quepor su regulacin legal, supone el desconocimiento de un derecho garantizado en el procedimiento penal: elestandar probatorio ms exigente de la prueba ms all de una duda razonable.

58 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., nota 41.59 Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision , cit., p. 72160 BLANCH ha sostenido que no hay ninguna razn para dejar de lado, en el caso de la FCA, el requisito de la efectiva existencia de laafectacin de algn inters de quien pretende ejercer una accin como demandante, contenido en la doctrina de la Corte sobre los

requisitos constitucionales sobre la legitimacin activa. Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p.736. l alcanza esa conclusin luego de realizar un anlisis profundo de los requisitos de la doctrina moderna sobre la legitimacin activadesarrollada por la Corte Suprema (ps. 708-736).61 Cf. Young v. US ex rel. Vuitton et Fils, 107 S. Ct. 2124 (1987).62 De acuerdo con algunas investigaciones, la "vctima vengativa" es slo un estereotipo. H ENDERSON ha sealado el estereotipo devctima utilizado por los conservadores para sustentar sus propuestas poltico-criminales referidas al procedimiento penal. Cf. H ENDERSON,Lynne N., The Wrong of Victim's Rights, en "Stanford Law Review, 1985, vol. 37, p. 951. En un programa llevado a cabo en Dade County,Florida, como parte de una investigacin tendiente a estudiar los efectos de la participacin de la vctima en audiencias de conciliacinanteriores al juicio, las vctimas fueron menos intolerantes y menos inclinadas a la retribucin que lo que los fiscales, jueces y abogadosdefensores pensaban. Ello pues, segn indica GOLDSTEIN, la vctima puede acudir a la justicia penal porque piensa que el hecho demostrar la fuerza pblica es necesario para obtener algn consuelo, y no porque desee enviar a la crcel al autor del hecho. Cf.GOLDSTEIN, Abraham S., Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution, en "Mississippi Law Journal", 1982, vol. 52, ps. 525-528.


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Las acciones qui tam representan una excepcin a dos principios bsicos del sistema de persecucin penalestadounidense en el mbito federal, la persecucin pblica otorgada exclusivamente al poder ejecutivo63 y el rangode discrecin reconocido a los encargados de la persecucin64. Cmo puede explicarse la legitimacin concedidalegalmente a cualquier particular para actuar en representacin del gobierno motivado exclusivamente por lacantidad de dinero que podr obtener? Cmo comprender esa legitimacin cuando las razones utilizadas paradenegar la legitimacin a la vctima resultan tan o ms aplicables al acusador privado que ejerce una accin quitam?

A pesar de las incoherencias sealadas, ellas resultan, en realidad, aparentes, pues el mecanismo establecido en laFCA es completamente adecuado a la lgica que estructura la persecucin penal estadounidense. La intervencinde los relatores permite un aumento en las posibilidades de control penal a un costo casi inexistente. La mejorprueba de ello es el porcentaje mnimo de casos en los que intervienen los funcionarios del Departamento deJusticia (20 %). El principio del carcter exclusivamente pblico de la accin penal, por otra parte, no se ve alteradopor las posibilidades de participacin y de control de los funcionarios del gobierno.

La efectividad del mecanismo como instrumento de control y su bajo costo se corresponden perfectamente con lalgica del sistema de justicia penal estadounidense. Como seala BRODY, "el efecto psicolgico inconmensurablesobre una empresa, de otro modo dispuesta a defraudar al gobierno, al saber que luego podra ser el blanco de unaaccin qui tam presentada por uno de sus actuales o pasados empleados, es el aspecto ms poderoso de las

nuevas disposiciones"65

. La FCA es un instrumento que aumenta las posibilidades del sistema de controlar ciertoscomportamientos a travs del uso de informantes que pertenecen a las mismas organizaciones que resultancontroladas66 la misma lgica es utilizada por los fiscales para llegar a acuerdos que le eviten el juicio o que lepermita condenar a algunos de los autores de un hecho utilizando el testimonio de uno de ellos.

Finalmente, el aspecto ms importante que tolera el mecanismo de las acciones qui tam es que l no afecta lacaracterstica que estructura en mayor medida el sistema de persecucin penal y, a la vez, otorga ms poder a losfiscales, esto es, no afecta el grado de discrecin con que ejercen la persecucin. Ello porque la prdida de controlque supone la participacin del acusador privado se atena porque el relator, al no tener una vinculacin personalcon en el caso vinculacin que s existe en el caso de la vctima comparte el mismo inters que tiene elgobierno, en este caso, obtener dinero del demandado. Esta coincidencia de intereses reduce las posibilidades deun conflicto y, si no hay conflicto, la intervencin del acusador no significa una disminucin efectiva de su discrecin

y, por ende, de su poder. Al contrario, el gobierno obtiene ms poder a travs de un mecanismo que le permiteobtener informacin que a l le resulta difcil de obtener a travs de "empleados" que slo cobran cuando hacen unbuen trabajo. Y aun cuando el relator no triunfa, el gobierno obtiene, de todos modos, algn efecto preventivo sobrelas prcticas reguladas en la FCA sin usar sus propios recursos.

De este modo, el gobierno siempre gana, el relator puede ganar o no obtener ningn beneficio y, como decostumbre, el perseguido penalmente pierde en todos los casos. En este ltimo sentido, la nica diferencia con laoperacin cotidiana de las prcticas de la justicia penal es que este mecanismo permite perseguir y condenar apersonas que habitualmente no estn expuestas a la accin de la justicia penal. Quizs esta circunstancia, por otrolado, explique que las sanciones impuestas sean exclusivamente patrimoniales.

IV. Delitos de funcionarios

IV. 1. Antecedentes

63 BLANCH da argumentos convincentes que niegan la posibilidad de considerar que los relatores actan como funcionarios o agentes delpoder ejecutivo. Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision , cit., ps. 736-747.64 El juez no puede analizar, a pedido de la vctima, la razonabilidad de la decisin de no perseguir o de desistir de la persecucin, ni larazonabilidad del acuerdo entre fiscal e imputado, mientras que el relator posee ese derecho, adems de otros derechos de participacin.65 Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., nota 15 y texto que la acompaa.66 La mayora de "las leyes qui tam aprobadas por el primer Congreso fueron en realidad nada ms que 'simples leyes de informantes'. Enlugar de garantizar el ejercicio de una accin, se limitaban a permitir que los informantes compartieran lo obtenido por un funcionarioestatal". BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision , cit., p. 721.


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El Congreso federal aprob, en 1978, una ley que permite la designacin de un fiscal especial e independiente paraque investigue y persiga casos de corrupcin poltica de ciertos funcionarios del poder ejecutivo federal. Sinembargo, la creacin de este fiscal independiente no fue novedosa, pues existan antecedentes.

Dado el sistema de organizacin de la persecucin penal en el mbito federal, que depende completamente delpoder ejecutivo, tanto los estados como el gobierno federal registran antecedentes de la designacin de fiscales adhoc en casos de corrupcin de funcionarios pblicos. As, por ejemplo, el estado de New York tiene una largatradicin de designacin de fiscales especiales en casos de corrupcin de funcionarios. El estado de Maryland, porsu parte, cre una reparticin para un fiscal especial dedicado a los casos de corrupcin poltica luego de que sedescubriera el mal desempeo del gobernador Agnew. El gobierno federal design fiscales especiales parainvestigar tres graves escndalos polticos. Los dos primeros escndalos tuvieron lugar en 1925 y en 1951. Duranteel escndalo Watergate fueron designados cuatro fiscales especiales, y fue este hecho poltico el que influyespecialmente para que se aprobara la ley de 197867. Dado que la institucin del fiscal especial tiene firmes racesen el escndalo Watergate, el poder ejecutivo no era considerado como el poder ms confiable para hacer lasdesignaciones. El establecimiento del fiscal independiente fue considerado necesario debido a que se afirmaba queen un estado de derecho nadie puede ser su propio fiscal o su propio juez. Frente a la posibilidad de que un altofuncionario del ejecutivo se viera envuelto en algn hecho delictivo, se consideraba fundamental, teniendo en cuentael concepto de justicia imparcial, que slo un funcionario ajeno al poder ejecutivo pudiera investigar el caso yconducir el procedimiento68.

Mientras que durante los diez primeros aos de vigencia de la Ley de tica en el Gobierno ( Ethics in GovernmentAct, EGA)69 fueron designados ocho fiscales especiales, durante el gobierno de Carter fueron designados dos.Todos los dems casos estaban vinculados a la investigacin de las conexiones del crimen organizado confuncionarios de los dos gobiernos de Reagan. La designacin de fiscales especiales, sin embargo, gener muchascontroversias referidas a problemas constitucionales. Hasta que la Corte Suprema resolvi el caso Morrison v.Olson70, en 1988, el problema que ms se cuestionaba era, precisamente, la supuesta inconstitucionalidad de la leysegn los principios de la doctrina establecida en los precedentes de la Corte Suprema71.

Si bien la ley fue duramente criticada por sus inconsistencias constitucionales, tambin contaba con defensores.Ellos sostenan que la designacin de un fiscal independiente y especial era la nica respuesta prctica al conflictode intereses, que ese fiscal era necesario para preservar la apariencia de imparcialidad y la confianza del pblico en

la administracin de justicia penal, que su uso ha demostrado que hay suficientes mecanismos de control sobre susactividades y que el hecho de designar al fiscal tambin sirve a los intereses del imputado72.

IV. 2. Designacin y funciones del fiscal independiente

El Ttulo VI de la Ley de tica en el Gobierno (Ethics in Government Act, EGA)73 permite la designacin de un "fiscalindependiente" para investigar y, si fuera necesario, para perseguir penalmente a ciertos funcionarios superiores delpoder ejecutivo federal por delitos federales de cierta gravedad.

En la 591(a) se enumera los funcionarios que pueden ser investigados por el Procurador General, incluyendo alpresidente, vicepresidente, funcionarios del gabinete, ciertos altos funcionarios de la Oficina Ejecutiva y delDepartamento de Justicia, y el Director de la Central de Inteligencia, entre otros.

La ley requiere que el Procurador General, al recibir informacin suficiente, a su juicio, para fundar la necesidad deinvestigar si algunas de las personas incluidas en la disposicin ha violado una ley penal federal, conduzca una

67 HARRIGER, Katy J., Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics , University Press of Kansas, Lawrence(Kansas), 1992, ps. 3 y siguiente.68 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics , cit., p. 48.69 28 USC 591-599.70 487 US 654 (1988).71 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute , cit., ps. 497-498, nota 57.72 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics , cit., p. 7.73 28 USC 591-599.


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investigacion preliminar74. Finalizada la investigacin, o pasados 90 das, debe informar a un tribunal especial,denominado Divisin Especial (Special Division), creado por la ley para designar los fiscales independientes75. Sustres miembros se integran por designacin del Presidente de la Corte Suprema, seleccionados de entre los juecesque integran el Tribunal Federal de Apelaciones del Circuito de Columbia76. Si el Procurador General decide que nohay fundamentos, su decisin obliga a la Divisin Especial, que no puede designar al fiscal77. En caso contrario, si elProcurador General solicita que designen un fiscal independiente, su decisin tambin obliga al tribunal. El pedidodebe contener informacin que resulte til para que el tribunal seleccione al fiscal y defina su jurisdiccin78.

Respecto de todos los asuntos dentro de su jurisdiccin, la ley concede al fiscal designado poder completo yautoridad independiente para ejercer todas las funciones y poderes investigativos y persecutorios del Departamentode Justicia, del Procurador General y de todo otro funcionario del Departamento de Justicia. Sus funciones incluyenconducir procedimientos ante el gran jurado y realizar otras investigaciones, participar en procedimientos y litigiosciviles y penales, apelar decisiones en cualquier caso en el que participa, iniciar y conducir persecuciones penales,obtener indictments, presentar solicitudes ante los tribunales para iniciar la persecucin penal ( informations),manejar todos los aspectos de cualquier caso en el nombre de los EE.UU., contratar empleados y pedir asistencia alDepartamento de Justicia. Cuando un asunto ha sido asignado a el fiscal independiente, el Procurador General y elDepartamento de Justicia deben abandonar todas sus investigaciones sobre ese caso. El fiscal independiente tienediscrecin para no ocuparse de asuntos o abandonar investigaciones antes de iniciar la persecucin si la decisin esconsistente con la poltica del Departamento de Justicia. El Departamento de Justicia paga todos sus gastos y elfiscal reporta cada seis meses a la Divisin Especial.

El fiscal independiente designado slo puede ser removido por el Procurador General con causa o por incapacidad,y debe informar a la Divisin Especial, pero el fiscal removido puede obtener revisin judicial.

La designacin termina cuando el fiscal independiente notifica al Procurador General que ha completadosustancialmente las investigaciones o persecuciones asignadas. Tambin termina su designacin si la DivisinEspecial, de oficio o a pedido del Procurador General, considera completa su tarea. Concluida su designacin, elfiscal independiente debe entregar un informe final a la Divisin Especial. La ley tambin otorga ciertos mecanismosde control al Congreso sobre la actuacin del fiscal independiente.

IV. 3. La impugnacin constitucional de la EGA

Las investigaciones llevadas a cabo por fiscales especiales durante la primera dcada de vigencia de la leyestuvieron plagadas de preguntas recurrentes acerca de la constitucionalidad de la EGA. Era inevitable que lostribunales tuvieran que decidir la cuestin, y para el final de la dcada estaba preparado el terreno para obtener elcontrol judicial de la ley. En ese momento cuatro investigaciones eran llevadas a cabo por fiscales especiales; tresde ellas resultaron en el inicio formal de la persecucin penal. La cuarta generaba dificultades acerca de la medidaen que el fiscal especial poda expandir su jurisdiccin. Y fue este ltimo caso (Olson) el que lleg a la CorteSuprema impugnando los vicios constitucionales de la ley.

En mayo de 1986, Alexia Morrison fue designada fiscal especial para investigar el hecho cometido por TheodoreOlson consistente en dar respuestas falsas a una comisin del Congreso que realizaba una investigacin. La fiscalse daba cuenta que no bastaba con investigar slo a Olson, sino que tambin deba investigar a dos personas msrespecto de quienes el Departamento de Justicia no haba solicitado una investigacin (por el contrario, se haba

negado expresamente). Luego de intentar sin xito que el Departamento de Justicia extendiera su jurisdiccin a esasdos personas, present el mismo pedido ante la Divisin Especial79. El tribunal sostuvo que no poda revisar ladecisin del poder ejecutivo, pero autoriz a Morrison a investigar si Olson haba actuado en una conspiracin para

74 28 USC 591.75 28 USC 592 (a)(1) y (2).76 28 USC 49.77 28 USC 592 (b)(1) y (2).78 28 USC 592 (c)(1).79 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics , cit., p. 99.


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obstruir la investigacin80. Morrison cit a declarar a Olson y a las otras dos personas (Dinkins y Schmults) frente aun gran jurado. Los tres impugnaron la constitucionalidad de la autoridad de Morrison para citarlos ante el gran jurado. El tribunal de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad81, pero s el tribunalsuperior82.

Finalmente, el caso Morrison v. Olson83 lleg a la Corte Suprema y el tribunal afirm la constitucionalidad de lasdisposiciones de la EGA que presentaban mayores problemas por siete votos contra uno. El impugnante cuestioncuatro vicios constitucionales contenidos en la ley84.

El primer problema presentado se refera a la imposibilidad constitucional de que un tribunal designe a unfuncionario ejecutivo superior (en contrariedad con la denominada Appointment Clause de la Const., art. II, queatribuye esta facultad al presidente). El voto mayoritario sostuvo que el fiscal independiente era un funcionarioinferior no slo porque sus obligaciones, jurisdiccin y duracin en el cargo estaban limitadas por la ley, sino tambinporque el poder del Procurador General de removerlo implicaba que el fiscal tena un rango inferior. Agreg quedada la intencin del Congreso de asegurar la independencia del fiscal especial en estos casos, la designacinjudicial era una manera razonable de obtener ese fin85.

El segundo planteo cuestionaba las facultades del tribunal denominado Divisin Especial, pues el art. III de laConstitucin limita las atribuciones del poder judicial a la tarea de resolver casos y controversias. El voto mayoritario,redactado por Rehnquist, sostuvo que el art. II, a travs de laAppointment Clause, otorgaba una fuente adicional e

independiente de facultades al poder judicial y que, por lo tanto, el hecho de que el art. III no incluya la designacinjudicial de funcionarios inferiores no es, claramente, una prohibicin para hacerlo. Agrega el voto que la facultad dedefinir la jurisdiccin del fiscal especial es una atribucin incidental a la facultad de designacin86. Respecto de lasdems atribuciones de la Divisin Especial, difcilmente considerables incidentales, sostuvo que nada en el art. IIIimpide que el Congreso otorgue esos y otros poderes a la Divisin Especial, especialmente si se tiene en cuenta queno se trata de facultades o atribuciones inherentemente ejecutivas y, por lo tanto, no invaden las atribuciones de esepoder87. Finalmente, se descart la posibilidad de que las facultades conferidas a la Divisin Especial amenazaran laexigencia de imparcialidad de independencia de los tribunales federales, enfatizando que el tribunal no tiene facultadpara realizar actos o asumir deberes que no estn especficamente autorizados por la ley88.

La tercera cuestin apuntaba a la ausencia de control del presidente sobre la actividad del fiscal independiente, dadoque el carcter ejecutivo de las tareas del fiscal deba permitir ese control para no atentar contra la divisin depoderes. Rehnquist se dedic en primer lugar a decidir si la restriccin para remover al f iscal independiente interferacon las atribuciones presidenciales de ocuparse de la aplicacin de las leyes. Para ello tuvo que explicar por qu nose deban aplicar otros precedentes89, y sostuvo que la diferencia con uno de ellos consista en que en l elCongreso reclamaba para s la facultad de remover funcionarios que cumplan tareas ejecutivas, mientras que eneste caso la facultad de remover al fiscal especial permaneca en la rbita del poder ejecutivo. La pregunta correcta,segn Rehnquist, es si la restriccin impide que el presidente cumpla con sus deberes constitucionales, y no si elfuncionario a quien se protege con la restriccin para ser removido realiza tareas tpicamente ejecutivas. La

80In Re Olson, 818 F. 2d 34 (D.C. Cir. 1987).

81In Re Sealed Case, 665 F. Supp. 56 (D.C.C. 1987).82In Re Sealed Case, 838 F. 2d 476 (D.C. Cir. 1988).83 487 US 654 (1988).84 Los problemas que el caso plante ya haban sido adelantados por los autores, pues surgan claramente de la doctrina de la

jurisprudencia de la propia Corte. Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., ps.497-498, nota 57.85 487 US 654, 670-677 (1988).86 487 US 654, 677-680 (1988).87 487 US 654, 680-681 (1988).88 487 US 654, 683-684 (1988).89 INS v. Chadha, 462 US 919 (1983) y Bowser v. Synar, 478 US 714 (1986).


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respuesta que dio sostuvo que el estndar de remocin con causa no impide al presidente cumplir con sus deberes,pues se trata de un funcionario inferior cuyos deberes, jurisdiccin y designacin estn limitados legalmente90.

El cuarto cuestionamiento afirmaba que la ley, considerada en su conjunto, afectaba el principio de la separacin depoderes. El voto reconoce que la Corte ha sido estricta al elaborar principios que respeten la divisin de poderes,pero que ello no significa que cada poder opere con absoluta independencia. Se distingue el caso de aquellos en loscuales el Congreso se atribuye a s mismo atribuciones propias del poder ejecutivo, pues en este caso el Congresono ejerce control alguno sobre el fiscal independiente. Tampoco hay usurpacin judicial de las tareas ejecutivas pueslaAppointment Clause permite la designacin judicial. Finalmente, agrega que aun cuando la EGA reduce el gradode control del presidente o del procurador general sobre el fiscal, la influencia continua del procurador sobre elprocedimiento le permite ejercerun control suficiente sobre l que le asegura la posibilidad de cumplir sus deberesconstitucionales91.

Se ha afirmado que la decisin de la Corte en Morrison v. Olson ha sido trascendente por dos motivos. En primerlugar, porque disip las dudas sobre la constitucionalidad de la EGA y, por ello, asegur la continuacin de este tipode investigaciones, al menos mientras el Congreso no incremente la independencia del fiscal especial92. Por otraparte, la decisin es importante porque significa un reajuste en la doctrina de la separacin de poderes de la Corte.Luego de dos decisiones (Chadha y Bowsher) que aplicaron un criterio rgido y formalista del principio de divisin depoderes, esta decisin y otras posteriores sugieren que la Corte no desea continuar con el criterio formalista93.

IV. 4. Los lmites de la EGA

Sin embargo, a pesar de que la decisin de la Corte nos parece positiva en cuanto a su resultado, creemos quealgunos de sus argumentos son errneos. El principio de divisin de poderes no tiene por finalidad proteger elmbito de atribuciones de cada poder en el sentido de que se considera deseable que cada rama del estado puedagozar de atribuciones a las que tienen un derecho inalienable. El fundamento del principio es distribuir el poder entrediversos rganos para proteger a los individuos ajenos a la estructura estatal o gubernamental. En este sentido, unaintromisin en una facultad considerada tpicamente ejecutiva que tiene por objeto eliminar la presencia defuncionarios corruptos que operan en el seno del estado no podra, de ningn modo, atentar contra el principio, amenos que la consecuencia de la intromisin represente un aumento desmesurado de otro poder que pueda poneren peligro la libertad o los derechos de los particulares. Ello pues la divisin de poderes, que es un principio quetiende a proteger a las personas del abuso de poder estatal, no puede ser utilizado, precisamente, para garantizar laimpunidad de quienes, precisamente, abusan de su poder desde la organizacin estatal.El primer problema que plantea la regulacin contenida en la EGA respecto del fiscal especial e independienteconsiste en el poder que se otorga al procurador general en el proceso que culmina con la designacin del fiscal. Sila ley no es sino una expresin de desconfianza respecto de las posibilidades efectivas de que los funcionarios delpoder ejecutivo encargados de la persecucin penal lleven adelante una poltica criminal agresiva tendiente ainvestigar y perseguir a aquellos altos funcionarios del poder ejecutivo que cometen delitos de cierta gravedad,algunas decisiones de la ley no parecen muy acertadas.

La decisin de otorgar independencia al fiscal especial reconoce la necesidad de esa independencia para llevaradelante su tarea. Sin embargo, esa independencia depende directamente de una decisin del procurador generalque no puede ser revisada judicialmente. As, es el propio procurador quien concede discrecionalmente la

independencia al fiscal especial, con lo cual la efectividad de todo el sistema establecido en la ley depende de unadecisin discrecional que es atribucin de quien, precisamente, es considerado, por su relacin de dependencia conla cabeza del poder administrador, incapaz de perseguir a los altos funcionarios del gobierno. Ello pues si se loconsiderara capaz de cumplir esa tarea no habra necesidad alguna de designar un fiscal especial para que realicetareas investigativas y persecutorias que son propias del procurador general.

90 487 US 654, 685-693 (1988).91 487 US 654, 693-696 (1988).92 Ello porque si el Congreso aumentara la independencia del fiscal, la Corte podra declarar la inconstitucionalidad de la ley.93 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics , cit., ps. 111 y siguiente.


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Por estas razones, se considera que el sistema regulado en la EGA garantiza una independencia que posee granfuerza simblica la independencia del fiscal especial que ya ha sido designado, pero que en realidad norepresenta una independencia efectiva que elimine el conflicto de intereses que se pretende resolver. El Congresoha depositado un poder de decisin, no sometido a control judicial, para poner en marcha el proceso de designacinde un fiscal especial, en las propias manos del funcionario cuya discrecin se intentaba restringir. Si tenemos encuenta que ese poder no puede ser revisado judicialmente, la posibilidad de que surja un conflicto de intereses comoel que exista con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley contina existiendo en la misma medida que antes.

La manera en que ha sido implementada la EGA ha sido controlada en gran medida por el Departamento de Justiciay el procurador general, pues l controla el inicio del proceso de designacin y, tambin, la jurisdiccin del fiscalespecial. Si quienes crearon las disposiciones referidas al fiscal especial crean que no era positivo que elprocurador general intervenga en casos penales contra sus propios colegas, no han resuelto el problema94.

V. Conclusiones

Las dos instituciones analizadas organizan mecanismos de control social cuyas pautas se oponen a las pautasprofundamente arraigadas que estructuran el sistema general de persecucin penal de los EE.UU. A pesar de ello,la Corte Suprema federal ha admitido la constitucionalidad de estas dos instituciones a pesar de que ellas afectanclaramente los principios bsicos de la persecucin penal establecidos en su propia jurisprudencia.

Hasta aqu las similitudes, pasemos ahora a las diferencias. El sistema de accin popular organizada en la FCA a

travs de las acciones qui tam permite aumentar la eficacia en la persecucin a travs del estmulo dirigido apersonas de las mismas empresas que defraudan al gobierno. El modelo provoca un aumento del control sinrequerir mayores recursos de los rganos estatales de persecucin. Pero no se trata de un mecanismo que realizaun control que los rganos estatales no pueden realizar, pues no hay ningn impedimento estructural en laadministracin de justicia penal para perseguir este tipo de hechos. El sistema parece funcionar y, por ende,aumenta la cantidad de casos que llegan a la justicia. Por otra parte, la justificacin de la persecucin privadafundada en la accin popular permitido por la Corte ha significado el desconocimiento de principios y garantasconstitucionales en la persecucin penal contra particulares.

A pesar de este ltimo problema, el sistema previsto en la FCA indic un camino posible para combatir ciertos hechosdelictivos que implican la participacin de funcionarios publicos: una politica persecutoria agresiva dirigida a losparticulares, extraos a la administracion, que defraudan al Estado con la colaboracion de sus funcionarios. Losdatos empiricos senalan que el sistema ha aumentado sustancialmente el grado de exposicion de esos particularesa la accion de la administracion de justicia penal, pues ese tipo de hechos y esa clase de personas no sonperseguidos habitualmente.

Por su parte, el sistema de persecucin penal previsto en la EGA intenta garantizar la persecucin de altosfuncionarios del poder ejecutivo. El sistema no parece haber arrojado resultados positivos, especialmente por elcontrol inicial que mantiene el poder ejecutivo en el proceso de designacion del fiscal independiente. Se trata desolucionar un problema respecto de hechos difcilmente perseguibles por impedimentos estructurales del propiosistema general de persecucin penal, pues el amplio margen de poder y discrecin reconocido al poder ejecutivoen la persecucin no resulta adecuado cuando se trata de hechos delictivos cometidos por los funcionarios de mayor jerarqua del poder administrador. La decision de la Corte, por otro lado, parece correcta, pues las garantas y

principios que se suponen afectados por quien, de hecho, cuestion la constitucionalidad de la ley no estnestablecidas para impedir la persecucin de altos funcionarios, sino para organizar una distribucin del poder estatalque garantice la libertad y los derechos de los particulares. En este sentido, aun cuando se coincida con laafirmacion de que la persecucin penal debe ser dirigida discrecionalmente por el poder ejecutivo, esa discrecin nopuede ser tolerada cuando se trata del tipo de hechos delictivos contenidos en la EGA.

A pesar de estas consideraciones, las disposiciones de la EGA implican que se ha reconocido el problemaestructural del sistema de persecucion penal respecto de los delitos cometidos por funcionarios.

94 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics , cit., ps. 137 y siguiente.


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Finalmente, el anlisis de estas dos instituciones es sugerente en otro sentido. l nos seala que no se puedeinsistir con un modelo nico de persecucin penal, aplicable a todo tipo de hechos, pues no resulta posible, en laactualidad, continuar operando con las mismas formas de persecucin penal pblica, en manos de un ministeriopblico que no est capacitado adecuadamente para enfrentarse con todo tipo de casos. Estos dos ejemplos indicanclaramente que, frente a una realidad social cada vez ms compleja, no podemos seguir operando con modelosprevistos, en sus aspectos fundamentales, para una realidad con varios siglos de antiguedad. Es necesario,entonces, utilizar la imaginacin para disear modelos poltico-criminales que permitan controlar efectivamente los

comportamientos con mayor contenido de dao social y, al mismo tiempo, respetar los derechos fundamentales dequienes resulten sometidos a la persecucin penal.

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Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en los Estados Unidos