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Alcance del art. 196 C.P.P.N. Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, causa CCC2912/2012/TO1/CFC1, caratulada: “Rojas, Eduardo Walter s/recurso de casación”, rta. 31 marzo 2015.
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Cmara Federal de Casacin Penal
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Sala III
Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1
Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
// la ciudad de Buenos Aires, a los 31 das del mes de marzo
del ao dos mil quince, reunidos los miembros de la Sala III de
la Cmara Federal de Casacin Penal integrada por los doctores
Liliana E. Catucci como presidente, Eduardo R. Riggi y Ana Mara
Figueroa como vocales, asistidos por la Secretaria de Cmara,
doctora Mara de las Mercedes Lpez Alducin, con el objeto de
dictar sentencia en la causa CCC2912/2012/TO1/CFC1 del registro
de esta Sala, caratulada: Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin. Interviene en representacin del Ministerio Pblico
Fiscal, el doctor Ral Omar Ple, y la querella Adriana del Ojo
por los doctores Fernando Jos Berdichevsky y Fernando Ezequiel
Sicilia. Ejerce la defensa de Eduardo Walter Rojas, la Defensora
Pblica Oficial ad hoc, doctora Mara Florencia Lago.
Efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto,
result establecido el siguiente orden: doctores Ana Mara
Figueroa, Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
La seora jueza doctora Ana Mara Figueroa dijo:
PRIMERO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de
esta Alzada a raz del recurso de casacin e inconstitucionalidad
deducido a fs. 1820/1872, por el Defensor Auxiliar de la DGN,
interinamente a cargo de la Defensora Oficial Adjunta, doctor
Ricardo Antonio Richiello en representacin de Eduardo Walter
Rojas, y por el recurso de casacin interpuesto por los doctores
Fernando Jos Berdichevsky y Fernando Ezequiel Sicilia en
representacin de la querella Adriana del Ojo, ambos encauzados
contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 por el
Tribunal Oral en lo Criminal n 19 de Capital Federal, en la que
resolvi: I) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad
efectuado por el Sr. Defensor Pblico Oficial respecto del art.
50 del Cdigo Penal. II. No hacer lugar a la nulidad articulada
por la defensa en relacin a la validez del procedimiento
realizado por el Sr. Juez de Instruccin. III. No hacer lugar a
Registro nro.: 412/15
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la nulidad efectuada por el Dr. Richiello, respecto de las
fotografas e informacin obtenida a travs de la red social
Facebook. IV. No hacer lugar a la nulidad introducida por la
defensa tcnica, en virtud del reconocimiento espontneo
efectuado por el testigo Daro Ramn Galvn durante la
celebracin del debate. V. No hacer lugar a la nulidad requerida
por la defensa respecto de la calificacin legal solicitada por
la parte querellante al momento de alegar. VI. CONDENAR a EDUARDO
WALTER ROJAS Eduardo Walter Rojas Bogarn Jonathan Ariel
Rojas Walter Eudaldo Rojas Walter Eudalio Rojas Walter
Eulalio Rojas o Walter Eduardo Eulalio Rojas Bagarn, a la pena
de veinte aos de prisin, accesorias legales y costas, por
considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio
agravado por su comisin con un arma de fuego en concurso ideal
con homicidio agravado por su comisin con arma de fuego en grado
de tentativa dos hechos (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41 bis, 42,
44, 45, 54 y 79 del Cdigo Penal). VII. CONDENAR a EDUARDO WALTER
ROJAS Eduardo Walter Rojas Bogarn Jonathan Ariel Rojas
Walter Eudaldo Rojas Walter Eudalio Rojas Walter Eulalio
Rojas Walter Eduardo Eulalio Rojas Bagarn, a la PENA NICA de
veintinueve aos de prisin, accesorias legales y costas,
comprensiva de la impuesta en el apartado VI del presente y de la
pena nica de nueve aos de prisin, accesorias legales y costas,
impuesta el 21 de agosto de 2012 por el Tribunal en lo Criminal
n 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en la causa
nro. 3590/9 que a su vez incluye la pena de tres aos y ocho
meses de prisin, accesorias legales y costas en orden a los
delitos de resistencia a la autoridad en concurso ideal con abuso
de arma de fuego, en concurso real con portacin de arma de
guerra sin la debida autorizacin legal, impuesta por dicho
Tribunal en la misma fecha y causa, y la de seis aos y ocho
meses de prisin, accesorias legales y costas, por resultar
coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por
el empleo de arma en forma reiterada (dos hechos), impuesta el 29
de mayo de 2008 en la causa n 3509 por el Tribunal en lo
Criminal n 4 de la Matanza (art. 58 del Cdigo Penal). VIII.
MANTENER la declaracin de reincidencia dictada respecto de
Eduardo Walter Rojas el 21 de agosto de 2012 por el Tribunal en
lo Criminal n 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora,
Provincia de Buenos Aires (art. 50 del Cdigo Penal).
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Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
II. Los mentados recursos fueron concedidos a fs.
1892/1895, y mantenidos en esta instancia a fs. 1904 y 1905,
respectivamente.
III. a) Recurso de casacin deducido por la defensa de
Eduardo Walter Rojas
El recurrente encauz su presentacin con invocacin de
las causales previstas en los incisos 1 y 2 del art. 456 del
cdigo de forma.
1) En primer lugar se agravi a raz de que el
magistrado instructor impuls la accin sin peticin del fiscal.
En tal sentido seal que a pesar de que el juez le haba
delegado la direccin de las actuaciones al Agente Fiscal en los
trminos del art. 196 del C.P.P.N., a posteriori y sin haber
reasumido la investigacin, el juez orden, entre otras medidas,
detener e indagar al imputado Rojas, todo ello sin que stas
hubieran sido instadas por el fiscal.
Aadi que el propio magistrado cedi la direccin del
proceso mediante aquella orden del 31 de enero, de delegar la
instruccin a favor del Ministerio Pblico Fiscal, retomndola
recin el 22 de marzo, luego de la protesta de la magistrada de
ese poder que hiciera, no porque no se le enviara la causa
discusin que pretende minimizar el agravio como si lo importante
fuera con qu papel o con qu tinta se completa el expediente o
si se lo hace en el edificio del juzgado o de la Fiscala- sino
por la omisin de asignarle el lugar, que ministerio ley (art.
196 del C.P.P.) y por decisin del Juez le fue adjudicado; la de
directora del proceso, burlando durante ese lapso de tiempo a
partir de la disposicin de innumerables diligencias de
investigacin con un claro norte o designio dirigido respecto de
mi representado, sin que aquella lo impulsara y que llegase al
punto de ordenar la detencin del seor Rojas y su declaracin
indagatoria de modo infundado y en franca transgresin al art.
213 del C.P.P., por lo que solicit que se fulmine lo actuado de
modo oficioso por el juez instructor y se absuelva a su asistido.
2) Por otra parte, invalid el procedimiento por medio
del cual se obtuvieron imgenes de la red social Facebook.
En este aspecto, la defensa se agravi de que la
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referencia de que el eventual agresor sera Walter de Barrakas,
no le fue brindada al oficial preventor Vilas desde un principio.
Seal, que la verdadera filiacin de su asistido no aparece en
ninguna imagen o contacto personal o va Facebook, ni fue
aportada por los testigos que declararon al comienzo de la
investigacin.
A ello se suma que las posteriores identificaciones
personales que los testigos hicieron no resultan espontneas,
pues proceden de aquella imagen obtenida de internet con la que
parece que la suerte de mi representado estuvo sellada desde un
comienzo.
Aleg que no es cierto que las imgenes de Walter de
Barrakas se encontraban entre los contactos de Facebook del
boliche, sino que se obtuvieron del perfil Oskarcito Lauti.
Tampoco se incorpor prueba sobre el particular dado
que los testimonios del Oficial Principal Ricardo Juri y del
Sargento 1 Hctor Carpentieri fueron ingresados por lectura.
Finaliz sosteniendo que se comprometi la privacidad
de su asistido, protegida por el art. 19 de la C.N., al haberse
utilizado imgenes de Rojas, procedentes de Facebook obtenidas
sin legal autorizacin y desvirtuando la finalidad para la que
fueron publicadas, circunstancia que sumada a la ausencia de otra
fuente alternativa determina que deba invalidarse el
procedimiento de identificacin inicial de Eduardo Walter Rojas y
por ende decretarse la absolucin de su asistido.
3) Cuestion la validez del reconocimiento efectuado
por el testigo Daro Ramn Galvn durante el debate. Seal que
la identificacin realizada por el referido testigo se concret
incumpliendo el art. 270 del Cdigo de forma, circunstancia que
acarrea la nulidad de lo actuado y su ineficacia probatoria.
4) Plante la nulidad de la acusacin de la querella.
Exclusin de su rol por la ineficacia de dicha intervencin.
Afectacin al principio de congruencia.
Expres que el querellante al momento del alegato
entendi que los hechos quedaban atrapados en la figura prevista
en el art. 80 inc. 2 del C.P. al haber actuado Rojas con
alevosa, lo que implic que se haya modificado la plataforma
fctica que le fuera descripta a su asistido al tiempo de ser
indagado, procesado y elevadas las actuaciones a juicio.
Adujo que An cuando pueda compartirse que la figura
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bsica en el art. 79 del C.P matar a otro es sobre la que se
montan las distintas agravantes del art. 80 del C.P., lo cierto
es que cada una de ellas responde a una ultrafinalidad
especfica, que, a su vez, debe corresponderse con la descripcin
de conducta/s que conforma la imputacin desde sus albores y que,
por tanto debe mantenerse inalterable.
5) Arbitrariedad en el tratamiento de la prueba. Falta
de fundamentacin. El recurrente indic que el tribunal para
tener por acreditada la intervencin de su asistido realiz una
apreciacin discrecional de la prueba. Aadi que desde el
comienzo de la instruccin, el Sr. Rojas reconoci su presencia
en el lugar de los hechos y aport algunos datos sobre el punto,
empero neg enfticamente ser el autor de los disparos o tener
relacin con los episodios de violencia que se habran producido
aquella jornada.
Seal que la prueba documental, los informes y
peritajes no lograron vincular a su asistido con el suceso
delictivo, tampoco tomando parte en la pelea previa, ni formando
parte del grupo agresor.
Expres el recurrente que del examen balstica, se
aprecian que la mayora de las improntas (solo una pertenece al
interior del hall o distribuidor del local), pasaron a travs de
la puerta de chapa del local. Por ende, no es posible apartarse
de la conclusin a la que lleg esta defensa: quien dispar lo
hizo contra la puerta y no contra persona alguna. No existe forma
lgica de probar que existieron disparos con ambos protagonistas
sobre la vereda o incluso en el umbral de entrada o fuera del
local y mucho menos que hubo dos tandas de disparos; una fuera
del local y otro luego que el grupo cerrara la puerta, pues
cualquier sentencia sobre tales particularidades, no solo se
apartara de la prueba pericial balstica sino que se dara de
bruces con los testimonios recogidos.
Por otra parte, critic la decisin del tribunal de
valorar los dichos del testigo Galvn toda vez que no declar
durante la instruccin, mantena una relacin de amistad o
proximidad con la vctima, y su reconocimiento del imputado se
realiz violando todas las formas y garantas legales.
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Cuestion el modo en que algunos tramos de los relatos
proferidos por los dueos del local Garca Martinucci y Fernndez
y tambin por Navarrete, fueron ponderados en la sentencia,
concluyendo el recurrente que los nombrados si no mintieron, al
menos faltaron a la verdad.
Agreg que el tribunal realiza una seleccin
equivocada y segmentada de distintos pasajes de un mismo o
similares relatos para quedarse con aquellos que abonan la
solucin que parece haber sido alentada desde el vamos,
desechando otros que, an incidentales, permite sembrar un halo
de duda respeto de la verosimilitud y solvencia de la fuente
testimonial empleada para sostener la decisin condenatoria.
Indic que frente a la imposibilidad de tener por
cierta la intervencin de su asistido en el suceso delictivo
investigado resulta de aplicacin el principio establecido en el
art. 3 del cdigo de forma.
6) Por otra parte, impugn la calificacin legal
asignada por el tribunal, en tanto no se verifica ningn dato que
permita afirmar la existencia de los elementos que conforman la
conducta alevosa, ya que de acuerdo a las circunstancias tenidas
por acreditadas no exista la sorpresa o ventaja del ataque
alevoso.
A su vez, expres que los jueces no demostraron el dolo
de homicidio previsto en la figura del art. 79 del C.P., en razn
a que la totalidad de los disparos atravesaron la puerta de
acceso, en el sentido de afuera hacia adentro del
establecimiento, sin que la afirmacin contraria un disparo
directo sobre el cuerpo de la vctima tenga sostn probatorio
alguno como lo pretende el fallo, por lo menos en el caso de un
primer proyectil que habra impactado se dice sobre el joven
fallecido, que luego pudo volver sobre s y cerrar la puerta.
Forzoso es entonces reconocer que el agresor sea quien haya
sido, pues no esta demostrada la intervencin personal del seor
Rojas pues emprendi su proceder contra el acceso del local y no
contra una persona determinada, a la que nunca poda conocer ni
tener presente en el momento mismo de los hechos, como lo afirma
la sentencia, por el simple dato que el grupo agredido jams
traspuso la puerta del local.
Por lo dems, se agravi de la aplicacin en el fallo
impugnado de la agravante prevista en el art. 41 bis del Cdigo
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Penal.
Sostuvo que esa agravante debera ser descartada cuando
la conducta misma bsica, se encuentra dirigida al compromiso de
aquellos intereses, y que si el sujeto activo lo que busca o
desea (dolo) es matar y lo persigue con un arma de fuego, no
existe fundamento para que se distinga una mayor gravedad
punitiva de otra modalidad.
Por consiguiente, al no haberse demostrado el designio
de matar, corresponde decretar su absolucin, de lo contrario,
excluirse la agravante del empleo del arma de fuego prevista en
el art. 41 bis del cdigo de fondo.
Cuestion la individualizacin de la pena que efectu
el tribunal, a la vez que se quej de que en el caso se aplic
una pena mayor a la solicitada por el representante del
Ministerio Publico Fiscal.
7) De otro lado se agravi por haberle aplicado a su
asistido una pena nica de 29 aos, y por el modo en que fueron
ponderados los agravantes y atenuantes.
8) Por otra parte, plante la inconstitucionalidad de
la reincidencia establecida en el art. 50 del Cdigo Penal.
En orden a lo expuesto, solicit que se case la
sentencia impugnada y se la revise en los trminos sugeridos.
Subsidiariamente, para el caso de que no se haga lugar al
remedio deducido, hizo reserva del caso federal.
b) Recurso de casacin deducido por la querella
Los recurrentes cuestionaron que los jueces hayan
subsumido la conducta del imputado en la figura de homicidio
simple agravado por el uso de arma de fuego, y rechazado la de
homicidio agravado por alevosa art. 80 inc. 2 del C.P.
postulada por esa parte.
Sealaron que de los testimonios recogidos y de los
resultados de los peritajes realizados surge que Rodrigo Ali
Bacre del Ojo no tuvo capacidad ni posibilidad alguna de defensa,
lo que implica que su victimario oper sobre seguro, sin riesgo
alguno para s, y sin darle oportunidad alguna de escapar.
Conforme lo expuesto, solicit que se case el fallo
impugnado y se condene a Eduardo Walter Rojas como autor material
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del delito de homicidio agravado por alevosa imponindole la
pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas.
Hizo reserva del caso federal.
IV. En la etapa procesal prevista en los arts. 465 del
C.P.P.N., y en la oportunidad del art. 466 ibdem, el Fiscal
General ante esta instancia doctor Ral Omar Ple expuso los
argumentos por los que peticion se rechace el recurso de
casacin e inconstitucionalidad deducido por la defensa de Rojas.
Por su parte, la Defensora Pblica Oficial ad hoc,
doctora Mara Florencia Lago, solicit se haga lugar al recurso
de casacin e inconstitucionalidad incoado por su predecesor, y
se rechace el recurso interpuesto por la querella.
V. A fs. 1946 se dej constancia de haberse superado la
etapa prevista en el artculo 468 del C.P.P.N.
SEGUNDO:
1. Liminarmente habr de recordar que el tribunal tuvo
por acreditado que Eduardo Walter Rojas el da 29 de enero de
2012, a las 06:00 hs. aproximadamente, hallndose frente al local
bailable Blue Diamond Chicharrn, ubicado en la calle Sarand
1338 de esta ciudad, en posesin de un arma de fuego apuntando
hacia la puerta del local citado, produjo la balacera que provoc
la muerte de Rodrigo Ali Bacre del Ojo, y que puso en riesgo las
vidas de Miguel ngel Albez y de Gonzalo Damin Baillo Silva.
2. Establecido el factum tenido por cierto habr de
expedirme en primer trmino en orden a las nulidades articuladas
por la defensa de Rojas, para posteriormente examinar si los
elementos probatorios ingresados al sub lite resultan suficientes
para tener por acreditada la responsabilidad que en calidad de
autor se le reprocha a Rojas y si la adecuacin tpica referida
en el fallo se ajusta a las constancias rendidas en la causa.
a) Respecto del planteo de nulidad fundamentado en que
el juez instructor llev a cabo medidas probatorias no obstante
que haba delegado la direccin de las actuaciones al Agente
Fiscal en los trminos del art. 196 del C.P.P.N., habr de
sealar que este agravio constituye una reedicin de aquel que la
defensa de Rojas esboz durante la etapa instructoria y no
obstante haber sido rechazado, el impugnante lo reedit con
idnticos trminos durante la celebracin del juicio, corriendo
la misma suerte que el otrora presentado.
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Cabe sealar, que en la presentacin realizada en la
instancia, el recurrente insiste sobre el punto sin hacerse cargo
de rebatir los fundamentos que determinaron su rechazo, ni
aportar nuevos argumentos que demuestren que la solucin
alcanzada no se ajusta a derecho, circunstancia que implica que
no precis cul fue la afectacin a la garanta de defensa a
juicio y debido proceso infringida a travs del procedimiento
seguido por el juez de primera instancia.
Represe en que la nulidad no encuentra previsin
alguna en las especficas disposiciones del art. 196 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, por lo que habr de concluir en que
la nulidad propiciada por el recurrente conlleva la pretensin de
conferir a la normativa examinada una exigencia y alcance que la
norma no contempla.
A los lineamientos descriptos vale adunar que
quien introduce un planteo nulificante debe invocar el concreto
inters que persigue con su declaracin, no bastando la
referencia genrica a la afectacin de garantas
constitucionales, ya que de lo contrario la nulidad se declarara
slo en el inters del formal cumplimiento de la ley, lo que
implica un manifiesto exceso ritual incompatible con el buen
servicio de justicia (cfr. Sala I in re: Molteni, Rosa F. s/
recurso de casacin, causa n 8899, reg. N 11.978, rta. el
22/05/2008; Barraza, Norberto A. s/ recurso de casacin, causa
n 9116, reg. N 12.313, rta. el 16/07/2008; Rodrguez, Mara
Amparo s/ recurso de casacin, causa n 12.364, reg. N 16.768,
rta. el 26/10/2010; Delgado, Carlos Alberto y otros s/ recurso
de casacin, causa n 9906, reg. N 16.835, rta. el 26/10/2010),
supuesto que no se advierte en las presentes actuaciones.
Finalmente, ms all de sus afirmaciones, no se
advierte ni el impugnante alcanza a demostrar afectacin real al
ejercicio del derecho de defensa mxime cuando los distintos
actos llevados a cabo por el juez instructor fueron ordenados en
el marco de su competencia, y su produccin fue puesta en
conocimiento del agente fiscal, quien nicamente critic la
injerencia del juez cuando haba sido ste quien le deleg la
direccin de la investigacin, empero no impugn las razones que
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llevaron a disponerlas, ni consider nulos los resultados
obtenidos.
En ese devenir, advierto que el recurrente omiti
demostrar fundadamente el modo en que se concret el perjuicio,
condicin indispensable para declarar la nulidad pretendida,
aspecto que sella negativamente la suerte del agravio.
b) Por otra parte, las mismas deficiencias de
fundamentacin se aprecian con relacin a la reedicin del
planteo de nulidad articulado por la defensa de Rojas motivado en
que para individualizar al imputado como al autor de los hechos
se tomaron ilegalmente imgenes de la red social Facebook. Ello
as, en la medida en que en el recurso bajo examen la defensa
tampoco se hizo cargo de demostrar que lo decidido por el
tribunal sobre este punto resulte arbitrario.
Independientemente de las fallas de motivacin que
presenta el extremo bajo examen jurisdiccional, habr de recordar
que a las pocas horas de producido el suceso delictivo en el
boliche Blue Diamond, compareci en la sede de la Comisaria n
18 de la Polica Federal, Walter Alberto Fernndez, quien
refiri ser socio minoritario del mencionado local bailable, e
inform que al encontrarse apostado frente a la entrada del local
le permiti advertir que un sujeto a quien conoce como Walter fue
el que efectu los disparos. En esa oportunidad, indic que Blue
Diamond posee Facebook, aportando material relacionado con el
imputado.
Al da siguiente, es decir el 30 de enero de 2012,
el Oficial de la Polica Federal Argentina, Ricardo Juri declar
en sede policial que se contact con Walter Fernndez quien una
vez que ingres en la pgina de Facebook de Blue Diamond
Chicharon busc el perfil de Oskarcito Lauti, figurando entre
sus contactos el nombre de Walter de Barrakas, perfil que al no
contar con una limitacin para que su contenido sea observado por
terceras personas, posibilit acceder a las fotografas y toda
vez que sus caractersticas fsicas son semejantes al sujeto
sindicado de ser quien efectu los disparos, imprimieron tres
fotografas, las cuales fueron puestas de inmediato a disposicin
del juez instructor (cfr. fs. 132/140, prueba incorporada por
lectura al debate con la anuencia de la defensa).
De las referidas constancias es dable colegir que
la informacin y fotografas que el titular de esa cuenta subi
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voluntariamente a su perfil de Facebook identificado como Walter
de Barrakas, al no disponer ningn tipo de restriccin, permiti
que tanto sus seguidores como as terceros ajenos, pudieran
acceder al contenido de su cuenta.
Habr de concluir entonces que la crtica que
formula la defensa relativa a que se conculc la privacidad de su
asistido, se contrapone con la actitud asumida por el propio
Rojas, quien subi sus fotos a su perfil y autoriz su difusin.
De all, que en el caso sometido a inspeccin
jurisdiccional no puede considerarse vulnerado el principio de
reserva protegido por el art. 19 de la C.N., en la medida que al
permitir que terceros pudieran acceder sin restriccin alguna al
contenido subido a Facebook, determina que el procedimiento se
llev a cabo sin haberse vulnerando garantas constitucionales en
la medida que no fueron logradas mediante hackeo, engao o a
travs de la utilizacin de un mtodo indebido, de adverso
ingresaron a partir de la autorizacin que el propio titular de
la cuenta concedi para que se pudiera acceder a los datos que
subi.
El criterio que sostengo, resulta coincidente con
el seguido por el a quo en tanto concluy que Facebook es una
red social de soporte digital, dando libre albedrio a sus
usuarios ya sea para formalizar sus contactos, para dar noticia
de lo que sucede en sus vida, situaciones que se presentan tanto
a travs de imgenes como por textos, as va de suyo que esa
apertura de informacin slo la modera y/o limita el interesado,
no resultando entonces vlido el que ese acceso a datos generales
o particulares, derive sin hackeo alguno y por datos aportados
por un tercero, desde una investigacin practicada a raz de la
comisin de un delito.
Por lo dems, la proteccin establecida por el
art. 153 y 153 bis comprenden a aquellas cuentas que constituyen
una comunicacin electrnica o dato informtico de acceso
restringido, es decir aquella informacin en las que su titular
demostr su propsito por evitar que personas no autorizadas
accedan al contenido subido a sus cuentas, aspecto que como fuera
explicado no se presenta en el sub examine.
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Esa medida fue llevada a cabo por el principal
Juri, quien dej constancia del modo en que accedi a las fotos
del causante, las cuales de inmediato fueron puestas a
disposicin del juez instructor.
En el particular caso sometido a examen
jurisdiccional se desconoce si la crtica comprende la lesin a
una garanta constitucional o al resultado alcanzado en la medida
que a lo largo de su presentacin no logra identificar con
precisin haca qu punto se encuentra dirigido su
cuestionamiento.
En definitiva, al haber sido incorporada al legajo
la prueba conforme a los parmetros constitucionales, permite
concluir que de aceptarse la pretensin defensista, conllevara a
declarar la nulidad por la nulidad misma, criterio que se aleja
irrazonablemente de la bsqueda de la verdad material.
En orden a lo expuesto corresponde rechazar el agravio.
c) Planteo de nulidad del reconocimiento que el testigo
Daro Ramn Galvn realiz de Eduardo Walter Rojas como el autor
de los hechos durante la sustanciacin del debate.
Cabe sealar que este planteo al igual que los
anteriores fue introducido por el recurrente en el debate y
rechazado por el tribunal en el fallo impugnado, sin que en esta
oportunidad la defensa aporte elementos novedosos que demuestren
que lo decidido vulnere las garantas constitucionales de defensa
en juicio y debido proceso, constituyendo por ende una mera
discrepancia con lo decidido.
Cabe apuntar que en la sentencia impugnada los jueces
sealaron que en la etapa de instruccin la querella solicit al
juez que convoque a prestar declaracin testimonial a Daro Ramn
Galvn, medida que en esa oportunidad fue rechazada bajo el
argumento de que dado el caudal probatorio rendido en la especie,
resultaba innecesaria la presencia del mentado testigo, y que de
considerarse pertinente poda insistir durante la realizacin del
juicio.
Surge as, que la intencin de la querella no fue la de
introducir subrepticiamente en el debate los dichos de un sujeto
que no tuvo la intencin de declarar en el legajo, sino que la
circunstancia de que Galvn recin depusiera en el debate acaeci
como consecuencia de la decisin del juez instructor.
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Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
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El tribunal a quo al momento de resolver sobre la
admisibilidad de la prueba ofrecida por las partes, hizo lugar al
pedido de la querella de que se cite a declarar a Daro Ramn
Galvn, razn por la cual no se advierte de qu modo la defensa
se pudo haber vista sorprendida o lesionada.
Habr de resear que el sealamiento del imputado como
el autor de la muerte de Rodrigo Bacre del Ojo se concret en el
marco de la deposicin llevada a cabo de manera regular, y su
referencia se corresponde con lo que el testigo dijo haber
apreciado a travs de sus sentidos, sin que se verifique por
consiguiente ningn vicio con entidad que hubiera impedido a los
jueces excluir de su valoracin al testimonio rendido en el
debate por Daro Ramn Galvn.
Para valorar dicho reconocimiento no resulta necesario
que se hubiera efectuado siguiendo el procedimiento previsto en
el art. 270 y ss. del C.P.P.N., habida cuenta que durante la
celebracin del juicio seal al imputado como al autor de la
muerte de Rodrigo Bacre del Ojo por lo que no tena ningn
sentido suspender el acto y llevar a cabo la diligencia conforme
los parmetros del art. 272 del cdigo de forma.
El reconocimiento indirecto no le quita validez, sino
que debe ser ponderado en forma global con las restantes
constancias ingresadas al legajo tal como lo hizo el a quo.
Por consiguiente, la ausencia de la demostracin de una
lesin a las garantas constitucionales de defensa en juicio y
debido proceso legal, sella negativamente la suerte del agravio.
d) Tampoco habr de prosperar el pedido de la defensa
vinculado con la presunta violacin al principio de congruencia
debido a la modificacin de la calificacin legal peticionada por
la querella y no acogida en el fallo impugnado, ello as habida
cuenta que frente a la plataforma fctica que precede al debate,
no se advierte de qu manera la calificacin de homicidio
agravado por la alevosa, pudo haber afectado el principio de
congruencia cuando la querella y el representante del Ministerio
Pblico Fiscal se expidieron sobre el mismo hecho durante el
desarrollo del proceso, no variando el sustrato material del
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reproche, sino la significacin jurdica que cada uno de ellos
consider aplicable al caso.
As, mediando plena coincidencia entre la plataforma
fctica que sustenta la acusacin, expuesta en forma clara,
precisa y circunstanciada del hecho enrostrado, corresponde
rechazar el recurso tambin en este punto. Tal ha sido el
criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que sostuvo que para la proteccin del principio, se requiere la
simetra aludida, preservando el rgano judicial la facultad
jurisdiccional de efectuar calificaciones distintas sobre la base
de esos substratos (G.79.XXIV, Recurso de hecho, Garca DAuro,
Ramiro E. y otros s/robo de automotor, rta. el 10/08/95). Ante
la existencia de correlacin fctica, no se advierte obstculo
para que el juez de mrito adecue el hecho al tipo legal con
independencia de las acusaciones de las partes.
De ah que, si se tiene en cuenta que el alegato de la
querella se basa en el mismo hecho que se le enrostr al imputado
al momento de ser indagado, en el auto de procesamiento, en el
requerimiento de elevacin a juicio y en la acusacin, cabe
concluir que el planteo de la defensa no resulta procedente.
Ha dicho la doctrina al respecto, que: Se funda ello
en el principio de la inviolabilidad de la defensa en razn que,
ante una intimacin concreta, especfica y completa, el imputado
puede ejercer correctamente su defensa material, oponiendo las
resistencias necesarias de que disponga, adecuadas a aquella
intimacin. Por ello, estos hechos tienen que ser la base de
todos los dems actos del proceso De all entonces, que si en el
procesamiento o en la requisitoria fiscal, se hubiera imputado un
hecho distinto del contenido en la intimacin originaria, tales
actos seran nulos de nulidad absoluta, por cuanto aqul no
podra haberse defendido de algo que no se le hizo saber
oportunamente Ocurre otro tanto con la sentencia condenatoria,
que no puede apartarse de los hechos originarios, sin perjuicio
de calificar a los mismos de una manera diferente y ms grave.
Por ejemplo, si a un sujeto se le imputara un delito determinado,
y del curso del debate surgiera que esta figura resulta agravada,
podr el Fiscal de Cmara ampliar su acusacin y la defensa pedir
la suspensin del debate; pero como vemos, la imputacin
originaria contiene el mismo hecho que posteriormente aparece
calificado de modo determinado y distinto de aqulla Estas
Cmara Federal de Casacin Penal
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Sala III
Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1
Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
razones no impiden al tribunal dar una calificacin jurdica
diferente a los hechos que contiene el auto de elevacin a juicio
o el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves
(Washington balos, Ral. Derecho Procesal Penal. Tomo III.
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1993, pgina 345).
Conforme surge del acta de debate (cfr. fs. 1719/1740),
el querellante, al efectuar su alegato, calific el accionar de
Eduardo Walter Rojas como autor del delito de homicidio agravado
por alevosa. Conviene precisar que, luego del desarrollo de la
audiencia de debate, la parte acusadora describi los sucesos
delictivos tenidos por acreditados, la subsuncin jurdica y
formul el pertinente pedido de pena.
Por tanto, el recurrente ha tenido la oportunidad
procesal de confrontar dicha calificacin legal, atento que
precisamente nuestro cdigo de rito establece que las partes
acusadoras efecten sus alegatos en primer trmino, y en ltima
instancia, la defensa (artculo 393, primer prrafo del CPPN),
y por ende al verificarse que cont con la posibilidad
cierta de llevar a cabo en legal forma su ministerio, no se
advertirse la existencia de un vicio o irregularidad que amerite
su anulacin, por lo que corresponde rechazar el agravio en este
punto.
3. Zanjadas las nulidades impetradas por la defensa,
habr de abocarme a verificar si la sentencia condenatoria cumple
con los requisitos de fundamentacin exigidos por los arts. 123 y
404 inc. 2 del C.P.P.N.
Cabe sealar que el mtodo seleccionado por el
legislador para que los jueces ponderen las pruebas se encuentra
previsto en el art. 398 del C.P.P.N.-, en el cual no se encuentra
predeterminado el valor de las pruebas, sino que en cada caso y
conforme sus particulares debern dar a conocer las constancias
sobre las cuales sustentaron su decisin, de modo de controlar si
ella resulta consecuencia de un proceso lgico.
Corresponde sealar que esta Cmara conforme lo
afirmado por la CSJN en el fallo Casal, lo nico que los jueces
de casacin no pueden valorar es todo aquello que est
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como
16
jueces en el juicio oral, no slo porque [valorarlos] cancelara
el principio de publicidad, sino tambin porque directamente no
lo conocen, o sea, que a su respecto rige un lmite real de
conocimiento; se trata directamente de una limitacin fctica,
impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en
cada caso (consid. 24, Fallos 328:3399).
Agreg a ello nuestro mximo Tribunal que [l]o no
controlable es la impresin personal que los testigos pueden
causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar
cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento
fundante vlido, pues a este respecto tambin el tribunal de
casacin puede revisar criterios (ibdem, consid. 25).
As, al analizar la sentencia conforme los referidos
lineamientos aprecio que la solucin a la que arrib el a quo
cumple con las referidas exigencias de fundamentacin, y permite
verificar que la atribucin de los hechos endilgados a Eduardo
Walter Rojas se encuentra sustentada jurdicamente sobre la base
de un plexo cargoso constituido por los dichos de la querellante
Adriana del Ojo madre del fallecido Rodrigo Ali Bacre del Ojo y
de las vctimas Miguel ngel Albez y Gonzalo Damin Baillo Silva
y de los testigos Daro Ramn Galvn, Walter Fernndez, Juan
Facundo Navarrete, Jonatan Sebastin Gutirrez, Abigail Melani
Leyton Fernndez, Mauricio Daniel Pruyas, Lorenzo Silva, Fernando
Joel Dure y Leandro Daniel Vilas.
Tambin lo conforman los informes suministrados por el
perito oficial de la Polica Federal Argentina, doctor Martn
Adrin Fernndez, el perito del Cuerpo Mdico Forense, el doctor
Pedro Daniel Grondona, y del mdico del SAME, doctor Ariel Carlos
Santorio.
Al igual que las declaraciones testimoniales del
Inspector Nicols Calabrese de la Brigada de la Divisin
Homicidios, del Subinspector de la PFA, Lucas Mariano Almirn,
del subinspector, Leandro Simn, del polica Carlos Roberto
Barrera, del principal Ricardo Juri, del Sargento 1 Hctor
Carpentieri, de Mara Laura Barrio, de Antonio Padilla, del
Sargento de la Polica Federal Nstor Fabin Palavecino y de los
testigos civiles Alejandro Almada y Elizabeth Delgado, todas
ellas incorporadas por lectura al debate.
Tambin fueron ponderadas el acta de fs. 1/2 de inicio
del procedimiento llevado a cabo el 29 de enero de 2012,
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Sala III
Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1
Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
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alrededor de las 6.15 en el local bailable Blue Diamond,
ubicado en Sarand n 1338, las fotografas de fs. 8/9 aportadas
por Walter Alberto Fernndez, obtenida del Facebook de Blue
Diamond Chicharron, y de las fotografas de fs. 27/36 del lugar
del hecho y de la puerta del boliche.
A su vez integra el cuadro cargoso la fotografa del
cadver de Rodrigo Ali Bacre del Ojo (fs. 455), las constancias
de fs. 13 en el que surge que en el Hospital General de Agudos,
Jos Mara Ramos Meja, fue intervenido quirrgicamente Miguel
Albez por herida de arma de fuego toracoabdominal y plano del
lugar de los hechos. Lo mismo que las actas de reconocimiento de
personas glosada a 778/vta., 779/vta. y 780/vta., donde se dej
constancia que Adrin Garca Martinucci, Juan Facundo Navarrete y
Walter Alberto Fernndez, respectivamente identificaron a Eduardo
Walter Rojas como aquel que disparara contra Rodrigo Bacre del
Ojo.
De igual modo fueron considerados los informes mdicos
legales relativos a Miguel ngel Alvez y Gonzalo Damin Baillo
Silva y la autopsia n 247/12 realizada a Rodrigo Ali Bacre,
antecedentes de Eduardo Walter Rojas, entre otras tantas pruebas
incorporadas al legajo.
Concretamente, los jueces concibieron de suma
relevancia el testimonio que durante la celebracin del debate
prest Daro Ramn Galvn, amigo del fallecido Rodrigo Ali Bacre
del Ojo y de los heridos Baillo Silva y Alvez, quien sobre el
suceso acaecido el 29 de enero de 2012 seal que concurri al
boliche junto a los nombrados y a las novias de Baillo Silva y
Alvez, con quienes permaneci por el lapso de dos horas hasta que
estall el quilombo. Record que el incidente se origin cuando
se dirigan para el sector de la pista, ocasin en la que Gonzalo
Baillo Silva comenz a discutir con un sujeto, en tanto que
Rodrigo Bacre del Ojo al observar lo que aconteca reaccion
generndose una pelea entre dos grupos que incluy el arrojo de
sillas, mesas etc. Afirm, que entre los sujetos que integraban
el otro grupo se encontraba la persona que posteriormente asesin
a Rodrigo.
18
Aadi que dos de las personas que tomaron intervencin
en la discusin se fueron del boliche mientras que ellos
intentaron hacer lo propio, extremo que le fue impedido por los
patovicas del boliche, quienes les bloquearon la salida que daba
a la calle. Por ello, junto a Rodrigo, Alvez, Baillo Silva y
Franco se fueron hacia el sector de la boletera. Una vez
ubicados en ese sector, Rodrigo abri una cortina desde donde
alcanz a ver que a un sujeto armado, acompaado por otro hombre,
y que de inmediato para evitar que las balas impactaran cerr
la puerta, mientras que el declarante se retir hacia el
guardarropas.
Galvn, afirm que la balacera fue intensa, y que las
balas atravesaron la puerta de metal. Una vez que terminaron los
disparos se palp su cuerpo para verificar si estaba herido,
mientras observaba que Alvez y Baillo Silva gritaban que haban
sido alcanzados por los impactos, a la vez que Rodrigo cay
herido delante suyo, por lo que impidi que la gente se le
acercara y solicit la presencia de un mdico.
El testigo aadi que en ese nterin se acerc Adrin
Garca, uno de los dueos del boliche, quien orden sacar a
Rodrigo del local para que tomara aire, mientras que se
comprometi a llevarlo a un hospital, lo que incumpli.
Posteriormente, arrib al lugar una ambulancia y personal
policial, y que al proceder a examinar a Rodrigo constaron que se
encontraba sin vida.
Seguidamente, reiter que la persona que particip en
la pelea inicial dentro del boliche fue la misma que dispar.
Seal que el agresor estaba cerca de la puerta apuntando con el
brazo extendido y armado, mientras que el otro sujeto se
encontraba parado detrs. Indic que desde el lugar donde se
produjo la pelea hasta la puerta de salida del boliche hay una
distancia de uno 6 o 7 metros, y que la intencin de ellos fue la
de salir del local para buscar y enfrentar al grupo que en el
interior los haba agredido.
El testigo expres que Rodrigo, al advertir que la
persona armada tena la intencin de disparar, intent cerrar la
puerta, sin embargo no logr impedir que dos proyectiles de bala
impactaran en su cuerpo. Expres que observ al agresor disparar
en dos oportunidades antes de que Rodrigo cerrara la puerta.
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Sala III
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Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
Asimismo, al ser interrogado sobre la ropa que vesta
el agresor, Galvn respondi que no lo poda especificar, y que
al serle preguntado si poda describirlo fsicamente el testigo
de inmediato seal al procesado Rojas, en clara alusin a que se
trataba del autor de los hechos.
Por otra parte, integr el cuadro cargoso los dichos de
Adrin Garca Martinucci titular de Blue Diamond, quien en el
debate declar que era conocido de Rodrigo del Ojo, y que el da
del hecho, alrededor de 05:30 horas de la maana se encontraba
afuera del referido local junto a Walter Fernndez y Juan Facundo
Navarrete, cuando observ que personal de seguridad retiraba del
local a Walter Rojas y a otras dos personas que estaban con l.
Seal que Walter Rojas concurri al boliche unas tres
o cuatro veces, y que conoca su nombre ya que lo tena como
contacto en Facebook. Afirm que del local sali un grupo de
cinco o seis personas, entre ellas Rojas, y dos ms ingresaron a
un auto Renault Megane verde que tena las ruedas traseras ms
grandes que las delanteras que se encontraba estacionado, luego
de lo cual Rojas, cuando advirti la presencia del otro grupo
comenz a disparar contra la puerta del local, por lo que
reingresaron, observando a Rodrigo del Ojo cerrar la puerta.
Una vez concluida la balacera, se abri la puerta de
emergencia del local y mientras la gente se retiraba, l testigo
ingres, ocasin en la que advirti que Rodrigo estaba tirado en
el piso. Indic que los amigos de Rodrigo lo levantaron y sacaron
a la calle.
Expres que vio cuando Walter ingres al mencionado
rodado y que extrajo un arma de fuego del lado del acompaante,
con la que dispar, luego de lo cual se retir corriendo del
lugar.
Record que durante la tramitacin de las actuaciones,
llev a cabo un reconocimiento de Walter Rojas como el autor de
los disparos.
El testigo tambin expres que Walter Rojas integraba
el grupo que sali del local en primer lugar, mientras deca
ahora los voy a matar, y que luego extrajo el arma del rodado y
comenz a disparar desde la calzada mientras caminaba hacia
20
adelante dirigindose hacia la puerta de ingreso del local.
El tribunal ponder los dichos de Walter Fernndez,
socio de Adrin Garca Martinucci en Blue Daimond, quien
durante el debate record que el da en que acaecieron los hechos
se encontraba apoyado sobre su auto estacionado en diagonal del
local, junto con Navarrete. Expres que Adrin Garca Martinucci
estuvo con l y luego se fue enfrente. Afirm que alrededor de
las 5.30 observ salir del local a dos personas alteradas, y
luego otras tres por detrs. Las dos personas se dirigieron hasta
el rodado Renault Megane de color verde, con llantas
deportivas, mientras proferan frases tales como ya va a ver y
a este lo mato, por lo que al percibir que algo malo iba a
acontecer, intent llamar sin xito al 911.
Fernndez sostuvo que uno de los sujetos sac un arma
de fuego del referido rodado y que a esta persona lo conoce
debido a que la semana anterior haba protagonizado un altercado
y que la gente le deca tranquilzate Walter.
Expres que esta persona tom el arma y cuando sali el
otro grupo comenz a disparar sin mediar palabra alguna,
alrededor de siete u ocho disparos. Advirti, que luego de tirar
los primeros dos o tres tiros, el arma se trab, para luego
seguir la balacera.
El testigo dijo que las personas fueron heridas en la
puerta por lo que lograron reingresar al local, aunque aun as el
agresor sigui disparando. Reiter que los dos primeros disparos
se efectuaron estando la puerta abierta.
Seal que acabada la balacera, Walter Rojas se retir
caminando hacia la calle Cochabamba.
Adems, los jueces hicieron mrito del testimonio que
Juan Fernando Navarrete, brind durante el juicio, oportunidad en
la que relat que conoca de vista a Bacre del Ojo, no as a
Rojas. Afirm que el da del hecho se encontraba apostado
enfrente del local hablando con Walter Fernndez y Adrin Garca
y unos muchachos dominicanos, cuando unos sujetos salieron
gritando del local, y que despus uno de ellos extrajo un arma de
fuego del interior del Renault Megane, que se encontraba
estacionado en la esquina de la calle Sarand.
Aclar que el otro grupo sali a la calle como para
pelarse, ocasin en la cual, el muchacho que tena el arma
comenz a disparar, pegndole no sabe cuntos tiros a Rodrigo del
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Sala III
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Ojo quien se refugi ingresando al local. Dijo que al agresor se
le trab el arma, y cuando logr destrabarla comenz a disparar
hacia la puerta, y que al finalizar, Walter se fue por la calle
Cochabamba.
El testigo identific a Walter Rojas como la persona
que fue a buscar el arma al auto y la que posteriormente dispar.
Record tambin, que antes de disparar, Rojas puteaba al otro
grupo.
Dijo que conoca a Walter Rojas, debido a que una
semana antes de producirse la muerte de Rodrigo Bacre del Ojo,
Rojas haba tenido un altercado en aquel local, y que sus amigos
le decan no Walter espera, no te pelees.
Tambin fue ponderado el testimonio de Adriana del Ojo,
madre de Rodrigo Bacre del Ojo, quien durante el debate relat el
modo en que tom conocimiento de que su hijo haba fallecido
durante un enfrentamiento acecido en el boliche Chicharrn al que
haba concurrido su hijo.
Refiri que a travs de los dichos de los amigos de su
hijo, tom conocimiento que en el interior del boliche se produjo
una pelea, ocasin en la que el grupo de Rodrigo sali en defensa
y que cuando las puertas se abrieron Rodrigo que llevaba un vaso
de cerveza se encontr de frente con el acusado que posea un
revlver y que al intentar cerrar la puerta recibi balazos de su
agresor, muriendo Rodrigo en su interior.
Por su parte, Miguel ngel Albez durante la celebracin
del juicio declar que el 29 de enero de 2012 fue con su banda a
tocar en el boliche Chicharrn y que mientras lo haca observ a
Gonzalo Damin Baillo Silvia enfrentndose a un grupo de
personas. Posteriormente intentaron salir del boliche para pelear
con el grupo agresor, y que al abrir la puerta del local, Rodrigo
observ a una persona que estaba armado al que le arroj un vaso
de cerveza.
El testigo seal que el sujeto armado intent gatillar
y que recin al tercer intent logr hacerlo, disparando hacia el
portn desde una distancia aproximada de dos metros, y que no se
encontraba en condiciones de identificar al autor.
22
Sostuvo que al momento de los disparos comenzaron a
retroceder, cayendo Rodrigo al piso a unos dos metros herido,
mientras que el testigo tambin fue herido quedando al acostado
de una de las puertas en el interior del boliche.
Record que al momento en que se produjo el tiroteo el
primero que avanz hacia la puerta fue Rodrigo, mientras que l y
Baillo Silva se ubicaron detrs.
Indic que recibi cinco tiros en el cuerpo, que an le
quedaba una bala y que tena dos tiros en los brazos y tres en el
pecho. A raz de las heridas, perdi el bazo, tiene perforado un
pulmn, padece dolores y se encuentra medicado de por vida.
Finalmente, declar que Daro Ramn Galvn es amigo
suyo e integraba el grupo que iba a pelearse con el imputado.
Por su parte, Gonzalo Damin Baillo Silva declar en el
debate que aquel da concurri al boliche Chicharrn, donde
arrib alrededor de las 04:30 de la maana acompaado por sus
amigos, encontrndose en su interior entre otros con Rodrigo.
Baillo Silva seal que todos ellos estaban en el
sector vip donde estuvieron bebiendo. Pasada una hora de bailar y
cantar, l y Miguel se dirigieron al bao, ocasin en el que un
sujeto empuj a Miguel quien estaba ebrio y drogado, luego de lo
cual el agresor le dijo si se quera comer un tiro. En ese
momento comenz la pelea con dos o tres personas.
Declar que el grupo agresor se dirigi a la salida, y
que ellos intentaron seguirlos, circunstancia que fue impedida
por la intervencin de los patovicas. Aadi que en un
principio estaba convencido de que se trataba de una pelea
normal, donde no falta que se arrojen botellas, piedras etc.
Baillo Silva, explic que cuando lograron salir al
exterior, un sujeto los apuntaba con un arma de fuego, la cual
gatill en dos ocasiones aunque no salieron las balas. En ese
momento Rodrigo le arroj al agresor un balde con bebida. Y ah
se escucharon todos los disparos.
Aadi que el sujeto que dispar se encontraba en el
cordn de la vereda y no pudo precisar si el que apuntaba e
intent gatillar era el mismo que efectu los disparos ya que la
puerta se encontraba cerrada, y que detrs de ella se ubicaron l
y Rodrigo. Luego de terminado el hecho supo que tambin estaba
Albez.
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Record que sinti un calor en la espalada, pero que no
saba bien que pasaba ya que estaba alcoholizado y drogado,
mientras que Rodrigo se encontraba plido y con varias heridas,
al igual que Miguel.
Afirm que no pudo determinar la cantidad de disparos
que efectu el agresor, que ellos sacaron del boliche a Rodrigo,
que la puerta del boliche estaba cerrada y que ninguno de ellos
logr salir a la vereda del boliche antes de que comenzaran los
disparos.
Por otra parte, los jueces valoraron los relatos que
durante la celebracin del debate profirieron Jonatan, Abigail
Melani Leyton Fernndez, Mauricio Daniel Pruyas y Lorenzo Silva,
quienes al momento de los hechos, por ser concurrentes o por
trabajar en el local, se encontraban en el interior del boliche,
dando cada uno de ellos su versin del modo en que comenz la
pelea, quienes tomaron intervencin, escucharon disparos,
verificaron la presencia de heridos y tambin se explayaron
respecto a las actividades que se llevaron a cabo con los heridos
una vez que finaliz la balacera.
El perito oficial de la Polica Federal Argentina,
doctor Martn Adrin Fernndez declar que el 29 de enero de 2012
se constituy en la calle Sarand, y que al arribar observ que
alrededor del occiso [Rodrigo Bacre del Ojo] haba una gran
cantidad de sangre, y que debido a las heridas presentaban formas
redondeadas y perforantes infiri que haban sido ocasionadas por
proyectil de arma de fuego.
El perito del Cuerpo Mdico Forense, doctor Pedro
Daniel Grondona, declar que cuando se registran lesiones por
proyectiles de arma de fuego corresponde establecer cul fue la
herida mortal, es decir aquella que impacta en rganos blandos, e
importantes como el corazn, grandes vasos etc. Seal que en el
caso de Rodrigo la pericia confeccionada como la N 2 fue la
herida mortal debido a que fue una lesin transfixiante en el
miembro superior derecho, el proyectil ingres al trax lesion
las bases de ambos pulmones, aorta, penetr y qued alojada en el
antebrazo izquierdo, y fue mortal porque lesion esos rganos
vitales, en tanto que las restantes heridas contribuyeron a
24
provocar una hemorragia interna y otra externa en el mecanismo de
la muerte.
Declar que con respecto a la lesin n 2, afect la
base de los pulmones y la aorta torxico descendente, y que en
este tipo de heridas la sobrevida estimada es entre los tres y
diez minutos, no ms porque la aorta es un vaso de gran calibre
que lleva un gran caudal de sangre y que si se lesiona, se pierde
una considerable cantidad de sangre en poco tiempo.
El testigo confeccion un croquis en el que estableci
la ubicacin de cada una de las heridas. Respecto a la lesin n
2 aclar que la posicin de la vctima-victimario, sera
ligeramente de atrs hacia adelante, y en el lateral hacia la
derecha, que est a la derecha no hay duda porque el proyectil
ingres por el brazo derecho.
Aclar que las lesiones eran limpias, sin rastros de
metal, y que en caso de que el proyectil hubiese impactado antes
que en el cuerpo de la vctima con una chapa poda arrastrar
partculas, pero entenda que de ser una chapa lo ms probable es
que el proyectil se hubiera fragmentado, y que no encontr
rastros de pintura.
En el fallo impugnado tambin fueron ponderadas las
siguientes fotografas: del lugar del hecho y la puerta de
entrada del boliche (17/36, 1108/1109), del Renault Megane color
verde (144), del cadver de quien fuera en vida Rodrigo Ali Bacre
del Ojo (fs. 455), y del plano del lugar de los hechos (511,
332).
Adems, el tribunal consider las actas de
reconocimiento de personas realizadas por Adrin Garca
Martinucci, Juan Facundo Navarrete y Walter Alberto Fernndez
(407/vta., 778/vta., 780/vta.), quienes en todos los casos
reconocieron a Eduardo Walter Rojas como aquel que efectu los
disparos.
La Mdica Legista, doctora Silvia Castellanos, inform
que Miguel ngel lvez se encontraba orientado, coherente,
presentaba sonda nasogstrica, en antebrazo derecho, sonda
vesical, dos drenajes percutneos a la altura del lupocondrio
derecho y lulocondrio izquierdo respectivamente, y tubo de
avenamiento plural izquierdo, vendaje en antebrazo izquierdo,
sigue historia clnica n 407917. Presentaba herida de arma de
fuego en antebrazo izquierdo y en sexto espacio intercostal
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Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
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izquierdo, que fue sometido quirrgicamente producindose rafia
pulmonar, ms esplenectoma y rafia gstrica, producido por
golpe, roce o choque con objeto o superficie dura, de menos de 12
horas de evolucin (114/vta.).
Con relacin a Gonzalo Damin Baillo Silva, inform que
presentaba venoclisis en antebrazo derecho, sonda vecinal, y tubo
de avenamiento plural en hemotrax izquierdo, vendaje oclusivo en
regin subescapular derecha. El paciente ingresa por herida de
arma de fuego en hemotrax izquierdo, lo que requiri
intervencin quirrgica. Dicha lesin present menos de 24 horas
de evolucin, producido por golpe roce o choque con o contra
superficie u objeto duro (fs. 115/vta.).
La autopsia realizada por el Perito Tanatlogo de la
Morgue Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
realizada el 29 de enero de 2012, a las 19.00hs. a Rodrigo Ali
Bacre, concluy que la muerte del nombrado se produjo por
lesiones de proyectiles de arma de fuego en trax, hemorragia
interna y externa (v. fs. 196/197).
Informe pericial confeccionado por el inspector Juan
Andrs Leguiza de la Divisin Balstica de la Polica Federal
Argentina, del que se hizo saber que en el local bailable ubicado
en la calle Sarand 1338 de esta ciudad se detectaron ocho
improntas atribuibles al accionar de seis proyectiles disparados
por arma de fuego, los cuales se encuentran dentro de los
parmetro del calibre 9mm o similar.
A fs. 858/862 se comunic que las siete vainas servidas
secuestradas en el lugar del hecho fueron disparadas por una
misma arma de fuego del tipo pistola. El proyectil encamisado
extrado del cuerpo de Rodrigo Ali Bacre del Ojo remitido para
estudio fue disparado por la misma arma de fuego que disparara el
fragmento de encamisado identificado con el nmero 1 secuestrado
en el lugar del hecho.
Todo ello permite sostener que la conclusin a la que
arribaron los jueces se encuentra sustentada en la existencia de
indicios graves, precisos y concordantes suficientes para tener
por acreditada la intervencin del imputado en el hecho ilcito
por el que fue acusado.
26
Concretamente, comparto con el a quo que la versin que
brindaron durante la celebracin del juicio los testigos Daro
Ramn Galvn, Adrin Garca Martinucci, Walter Fernndez y
Facundo Navarrete resulta suficiente para tener por probado que
los disparos con arma de fuego que provocaron la muerte a Rodrigo
Ali Bacre del Ojo fueron efectuados por el imputado Eduardo
Walter Rojas.
Ello as, en la medida que de acuerdo a la posicin en
la que se encontraban cada uno de los testigos al momento de
producirse el hecho delictivo, y no obstante tener en
consideracin que por lo subrepticio en que se desencadena y las
distintas acciones que realiz el imputado como las vctimas y
dems testigos determina que puedan surgir ciertas diferencias,
en lo sustancial resultan coincidentes y posibilitan reconstruir
razonablemente las circunstancias acontecidas.
Para ello parto de la base de que Galvn conformaba
junto con la vctima Rodrigo y Gonzalo Damin Baillo Silva y
Miguel ngel Albez el grupo que estando dentro del boliche
mantuvo un enfrentamiento con el compuesto por el imputado Rojas.
Gonzalo Damian Baillo Silva, Miguel ngel Albez y
Galvn durante el debate dieron cuenta del modo en que se gener
el enfrentamiento, las amenazas proferidas y que dado que el
grupo agresor se retir del local bailable, el otro compuesto por
Rodrigo, Albez, Baillo Silva y Galvn fue tras ellos a los fines
de enfrentarse en las afueras del local.
Baillo Silva seal que no descartaba que en esa palea
se iba a incluir golpes, piedras, botellas y otros objetos, sin
embargo se vieron sorprendidos al observar a un sujeto en la va
pblica blandiendo un arma de fuego. Alvez y Baillo Silva
alegaron que dado el estado de alcohol y droga que haban
consumido no pudieron aportar mayores datos que pudieran
identificar al autor de los disparos.
En cambio, Galvn quien se encontraba a pocos metros de
la puerta de ingreso y cercano a Rodrigo, observ la presencia
del imputado Walter Rojas apuntando y efectuando los disparos
contra Rodrigo.
Bajo estas circunstancias su testimonio se erige en una
prueba de vital relevancia pues permite establecer desde la
posicin en que se encontraba la vctima el modo en que tuvo que
enfrentarse con el imputado. Dando precisiones tales como que
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Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
Rojas no pudo efectuar los primeros dos disparos debido a que se
le trab el arma.
Asimismo, durante la audiencia de debate identific al
imputado Rojas como el responsable de haber realizado los
disparos.
El tribunal consider que debe representarse que la
impresin de lo percibido por la situacin en s misma origina un
recuerdo con fallas, pues la distancia del agresor armado, en el
caso del testigo Daro Ramn Galvn, no fue mayor a dos metros de
distancia, con luz de alumbrado y del amanecer, que en su persona
no se observaron seales de tener una minusvala visual con una
altura no menor a la de la vctima fatal ni a las de sus
compaeros heridos, por lo que no se encuentra impedimento para
que en su lnea de enfoque corresponde recordar que fue frontal-
, tuviera a las claras el rostro del atacante aunque no el resto
de su cuerpo, de modo tal que pudiera reconocerlo en su
oportunidad sin inconvenientes y espontneamente.
Por lo dems, habr de sealar que los argumentos
proferidos por la defensa para quitarle entidad a los dichos de
Galvn no pueden prosperar en la medida que ninguna de ellas
alcanzan para inferir que lo declarado por el testigo resulte
falaz o no se ajuste a lo acontecido.
En particular, critica la defensa la relacin de
amistad y proximidad que Galvn tena con el fallecido. Cabe al
respecto sealar que la sola referencia apuntada por la defensa
de ningn modo puede constituir un fundamento para no tener por
cierto el testimonio, ya que no est tomando partido entre dos
personas.
A ello cabe apuntar que Galvn no tuvo trato antes ni
despus de producido el suceso delictivo con Rojas, es decir que
no se demostr la existencia de un relacin anterior u otra
situacin que demostrara una enemistad manifiesta ni de otra
circunstancias que permitiera sealar que el testigo tuviera un
propsito por sindicar como responsable de la muerte a un sujeto
que no intervino, mxime si se tiene en cuenta que al ser su
amigo la victima tuviera la intencin de que se descubra quien
28
fue el autor, y no de responsabilizar a un sujeto que no tuvo
nada que ver.
El alcohol que ingiri el testigo no represent un
bice, habida cuenta de la cantidad de precisiones que aport
durante el debate sobre los aspectos que acontecieron antes y
despus de producida la muerte de Rodrigo los cuales en lo
medular se encuentran corroborados por las dems pruebas rendidas
a la especie sin que la defensa demuestre la arbitrariedad en su
valoracin.
Por lo dems, los datos que el testigo acompa
demuestran que la escasa luz imperante en el interior del local
no constituy un obstculo para que pudiera observar cmo se
gener la pelea y quienes tomaron intervencin.
Cabe destacar que su relato aparece verdico ni bien se
advierte que los aspectos generales sobre lo que sucedi en el
interior del local lucen coincidentes con lo referido por los
testigos Baillo Silva y Alvez.
Por otra parte que el autor del hecho se concret en la
puerta del boliche con la luz del amanecer y que adems
permaneci el tiempo suficiente para advertir que el arma que
blandi Rojas se trab en dos ocasiones.
Como ya lo adelantara el testimonio de Galvn no se
erige en la nica prueba sino que su testimonio en lo sustancial
se encuentra reforzado a partir de los dichos de Adrin Garca
Martinucci, Walter Fernndez y Facundo Navarrete quienes a
diferencia suya se encontraban apostados en el exterior del
boliche, concretamente frente al local comercial, posicin desde
la cual pudieron ver cuando Rojas como consecuencia de la pelea
que se haba generado en el interior del local sali y tom del
interior de un rodado un arma de fuego con la cual dispar hacia
el cuerpo de Rodrigo cuando este an se encontraba en la calle, y
que una vez que ingres continu disparando sobre la puerta.
Las criticas relativas a la falta de proporcin a los
familiares de la vctima y a la polica de los datos del autor
del delito, pueden deberse a la falta de colaboracin que la
mayora de los testigos refiere que notaron por parte de los
dueos del local quienes demostraron poco inters en ayudar a los
heridos y que en esos momentos estaban ms preocupados por
retirar del interior del local a Rodrigo y en proceder a limpiar
el local.
Cmara Federal de Casacin Penal
29
Sala III
Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1
Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
En ese devenir, no surge irrazonable que dado el
alboroto sorpresa y conmocin por lo que sucedi y la cantidad de
heridos, en un primer momento no hayan prestado la colaboracin
mnima y necesaria ni con las vctimas, familiares ni con las
autoridades para brindarles toda la informacin que disponan.
No obstante ello, de la lectura del legajo surge que
una vez en sede policial y pasadas unas pocas horas de producido
los hechos sealaron a un sujeto conocido como Walter como aquel
que efectu los disparos.
Tampoco se vislumbra algn inters por parte de los
testigos en perjudicar al imputado ni que haya tenido algn
trato, vnculo u otra circunstancia que permita inferir que se
expres con mendacidad con el propsito de perjudicarlo.
Comparto con el tribunal los claros y asertivos
reconocimientos que en sede instructora concretaron los testigos
Garca Martinucci, Fernndez y Navarrete, dichos que corroboran
lo referido por el propio imputado quien reconoci que sali
junto a Oscar del boliche y que ambos fueron hasta el Renault
Megane verde propiedad de Oscar, aspecto que le permiti al
tribunal concluir que los nombrados se encontraban ubicados fuera
del local cuando se produjo la balacera.
Frente a estas condiciones, advierto que los
testimonios proferidos por Fernndez, Garca Martinucci y
Navarrete no slo surgen coincidentes entre s, sino que adems
en lo sustancial se corresponde con lo declarado por el testigo
Galvn, quienes en todos los casos observaron a Rojas blandir el
arma y apuntar contra Rodrigo Ali Bacre del Ojo.
Lo referido anteriormente surge suficiente para tener
por acreditada la responsabilidad de Rojas como el autor del
suceso delictivo.
4. Por otra parte, cabe sealar que en el sub examine
el aspecto subjetivo del delito de homicidio surge como
consecuencia de que los testigos Fernndez, Garca Martinucci y
Navarrete advirtieron que Rojas una vez que se retir del local,
se encamin hacia al rodado Megane de donde extrajo un arma de
fuego, la cual se encontraba en condiciones aptas de ser
disparada, y que al advertir la presencia de uno de los
30
integrantes del grupo con el que se haba enfrentado, apunt
contra l y a pesar de que el arma se trab en dos ocasiones
sigui jalando el mecanismo hasta que logr con xito que se
produjeran los disparos algunos de los cuales impactaron contra
Rodrigo Ali Bacre del Ojo y que una vez herido reingres al
local, mientras Rojas continu disparando contra la puerta
causndole heridas de consideracin a Albez y Silva Baillo.
Tambin tengo en cuenta el lugar, la distancia, la
actitud de la vctima, pues constituyen factores sustanciales a
la hora de establecer la voluntad. Ello as, ya que aprecio que
el arma de fuego un 9mm resultaba apta para producir la muerte,
la autopsia realizada sobre el cuerpo de Rodrigo confirma que fue
herido por un proyectil encamisado, y que la herida se produjo en
un rgano vital, y que no se encontr ningn elemento de juicio
que permita sostener que antes de impactar con el cuerpo de
Rodrigo lo hizo anteriormente con otro material, lo que confirma
la versin de Galvn en cuanto a que Rojas le dispar contra una
zona vital cuando Rodrigo estaba a una escasa distancia suya.
El testigo Baillo Silva declar que mientras disparaba
caminaba acercndose a la puerta de ingreso al local, y lo hizo
desde un lugar que no presentaba obstculos contra la vctima. Es
decir que no disparaba sin sentido de adverso, procur un lugar
desde el cual no pudiera fallar.
La situacin de Rodrigo Ali Bacre del Ojo sin duda
contribuy pues sali del local sin tomar los recaudos
necesarios, y sin oponer defensa alguna y que a pesar de que el
arma de Rojas se trab en dos ocasiones no dispuso del tiempo
necesario para reingresar al local, en la medida que Rojas a
escasa distancia dispar sobre su cuerpo y cuando este logr
resguardarse sigui hacindolo contra la puerta del boliche
producindole seras lesiones a Baillo Silvia y Albez.
Cabe sealar que dirigirse a otro sujeto en trminos
amenazantes no significa de por si solo un dato unvoco de una
posterior intencin homicida, empero en el caso a los dichos
amenazantes proferidos por el imputado habr de aadir que antes
de enfrentarse con los integrantes del otro grupo busc
proporcionarse de los medios idneos para ejecutar su cometido, y
una vez con que contaba con un arma de fuego, regres hasta la
puerta del local y colocndose a una distancia razonable esper
la salida de los sujetos del otro grupo.
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Sala III
Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1
Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
Frente a estas condiciones el haber dicho que iba a
matar a todos, no puede ser considerada una mera referencia sino
que form parte de su intencin.
En virtud de lo reseado, he de concluir que la
valoracin probatoria efectuada por el Tribunal de grado resiste
inclume las crticas de la recurrente y conducen al rechazo de
la aplicacin del principio establecido en el art. 3 del CPPN.
As las cosas, el impugnante no alcanza a demostrar arbitrariedad
alguna, por el contrario sus agravios evidencian una opinin
diversa sobre la cuestin debatida y resuelta (Fallos: 302:284,
304:415, entre otros).
5. En cuanto a la calificacin legal impugnada por la
defensa, y sobre la posibilidad de aplicar el agravante genrico
previsto en el artculo 41 bis, habr de sealar que ya he tenido
oportunidad de expedirme al respecto, al emitir mi voto en la
causa n 12.219, Castillo Carballo, Bruno Martn s/ recurso de
casacin, rta. el 28/03/12, reg. n 19.769 de la Sala II.
En dicha ocasin manifest que la norma en cuestin
establece que Cuando alguno de los delitos previstos en este
Cdigo se cometa con violencia o intimidacin contra las personas
mediante el empleo de arma de fuego la escala penal prevista para
el delito de que se trate se elevar en un tercio de su mnimo y
en su mximo, sin que esta pueda exceder el mximo legal de la
especie de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable
cuando la circunstancia mencionada en ella se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito
de que se trate.
Resulta pertinente recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sostenido que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas llevan en principio la presuncin de
validez (Fallos: 263:309). Asimismo, se consider que la
declaracin de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de
suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurdico,
ejercindose nicamente cuando la repugnancia con la clusula
constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable
(Fallos: 303:625). Adems, el acierto o error, el mrito o la
conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre
32
lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos
casos que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse
en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos:
313:410; 318: 1256).
En esta inteligencia, lleva dicho esta Cmara in re
Costilla, Jorge y otros s/recurso de inconstitucionalidad(
causa n 36, reg. n 61, rta. el 24/11/93) que el derecho penal
representa la ltima lnea de defensa en contra de la lesin de
valores jurdicos fundamentales, es funcin del legislador
articular los grandes lineamientos de la poltica criminal ms
adecuada a la defensa de esos valores esenciales en una
determinada circunstancia socio-histrica. Esa apreciacin
realizada por el legislador, involucra una esfera de decisin
poltica sobre la que no cabe modificacin de parte de este
Tribunal, ya que representa facultades especficas de aqul sobre
un sector de poltica criminal. All tambin se afirm que
ciertamente, las decisiones judiciales tienen, en la
interpretacin concreta de esa poltica, un papel decisivo a
desempear porque determinan en cada caso concreto el perfil de
esos principios generales. Pero esa interrelacin ineludible
entre la norma y la decisin concreta del juez no puede conducir
a que se ignoren los criterios legislativos generales, excepto el
caso en que se lesionen garantas fundamentales reconocidas en la
Constitucin Nacional o tratados internacionales en que la
Repblica es parte.
En estas condiciones, no se vislumbra que el art. 41
bis del C.P. vulnere el principio de razonabilidad o el de
proporcionalidad (art. 28 de la C.N.), toda vez que el legislador
tuvo en cuenta para la aplicacin de esta agravante genrica el
mayor poder ofensivo de las armas de fuego.
La intencin del legislador al contemplar la excepcin
prevista en la parte final de la disposicin ahora cuestionada
fue establecer un verdadero lmite al judicante al momento de
aplicar esta agravante, la que slo ser operativa cuando, adems
de cometerse el hecho ilcito con violencia o intimidacin sobre
las personas y con arma de fuego, esta ltima referencia o
circunstancia no se halle expresamente prevista como elemento del
tipo objetivo de una figura penal especial a aplicar (causa n
4033 Anfuso, Jos L. s/rec. de casacin, rta. el 26/11/2002,
reg. n 682/02 de esta Sala III).
Cmara Federal de Casacin Penal
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Sala III
Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1
Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
Por otra parte, en la causa n 5624 Alegre, Julio D.
s/casacin (reg. 718/05, del 12/9/05) la Sala III sostuvo que
...no asiste razn a la recurrente en cuanto sostiene que por
ser el motivo de la agravante del art. 41 bis del C.P. la
peligrosidad que implica el uso de un arma de fuego, y el delito
de homicidio ya tiene incluida la seguridad del mayor dao
imaginable -la muerte- no corresponde su aplicacin. Ello as, ya
que ...el senador Agndez, miembro informante del proyecto que
diera origen al artculo en estudio, seal que se toma el
homicidio, las lesiones leves, graves y gravsimas, la privacin
ilegtima de la libertad, los apremios ilegales, la extorsin,
etctera....
Siendo ello as, considero que se trata de una
agravante intermedia por el modo de comisin o por el elemento
utilizado para provocar la muerte, similar al criterio que tuvo
el legislador para agravar el homicidio cuando se cometiere
mediante el empleo de veneno u otro procedimiento insidioso (art.
80 inc. 2 del C.P.), aunque difiriendo sobre este ltimo en
cuanto a la pena. Nada quita que el valor vida no sea susceptible
de una vulneracin parcial, puesto que la razn de la agravante
se vincula con el mayor poder ofensivo elegido por el autor en el
medio empleado, asunto que se encuentra en una estricta cuestin
de poltica criminal por el Congreso de la Nacin.
En definitiva, la figura prevista en el artculo 79 del
Cdigo Penal no contiene como elemento constitutivo o calificante
la utilizacin de un arma de fuego, pudindose llevar a cabo por
cualquier medio, y en consecuencia, es correcta la aplicacin de
la agravante reglada en el artculo 41 bis del Cdigo Penal
impuesta por el a quo (cfr. causa n 6658 Ruiz Daz Ros,
Arnaldo A. y otra s/ recurso de casacin, rta. el 5/12/2006,
reg. 9385 de la Sala II).
6. En relacin a la posibilidad de que el a quo imponga
una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal
ya dej asentada mi posicin en la causa Saavedra, Juan Carlos y
otros s/recurso de casacin, rta. el 9/2/2012, Reg. n 19.656 de
la Sala II de esta CFCP).
34
Conforme seal all, la determinacin de la pena
aplicable al caso concreto se encuentra dentro del marco propio
del mbito de la jurisdiccin, que por disposicin constitucional
le est reservado a los jueces -108 y 116 de la Constitucin
Nacional-.
Pretender limitar la jurisdiccin y competencia
otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas
constitucionales y del sistema jurdico, donde los poderes y
rganos del Estado tienen asignadas funciones determinadas,
competencias, con contrapesos, mediante una interpretacin sin
base legal Artculo 401 C.P.P.N.-, donde se desea que los jueces
slo sentencien como solicita el rgano acusador del Ministerio
Pblico Fiscal, no es ajustada a derecho.
Sostener este planteo implica desapoderar al juez penal
de funciones que le son propias, colocndolo en un rol de
mediador, no pudiendo incluso fallar ante solicitudes de penas
arbitrarias, que podran solicitar ya sea el Ministerio Pblico
Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderara de su
juris dictio, de poder decir e interpretar el derecho conforme
al sistema jurdico vigente. Nuestra legislacin no consagra el
sistema acusatorio puro, sino por el contrario establece un
sistema mixto, el cual no impone la interpretacin que esgrime la
defensa.
As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, conforme Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado,
M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del
Juez Fayt, sostuvo que: En efecto, si llegara a determinarse que
la peticin del acusador maniata la decisin de quien ha de
juzgar, se estara reconociendo a los acusadores su
disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta
nocin, debe subrayarse que la determinacin del objeto mismo de
la acusacin no puede quedar en manos del tribunal, pues ello s
afectara su imparcialidad. As circunscripto, el principio
acusatorio supone como regla de garanta que el juzgador slo
queda ligado a la acusacin en el sentido de su imposibilidad de
condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos
de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo
alguno lo vincula.
El juzgador conserva el poder de decisin sobre la
procedencia o improcedencia de la acusacin contenida en el
Cmara Federal de Casacin Penal
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Sala III
Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1
Rojas, Eduardo Walter s/recurso de
casacin
requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Dicha decisin se
enmarca dentro de la esfera propia de la funcin jurisdiccional,
en cuanto compete al Poder Judicial la decisin final sobre el
caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo, por
imperio constitucional -artculo 18 de la Constitucin Nacional-,
cuyo origen ha sido posible a instancias del requerimiento de
elevacin a juicio.
7. En cuanto a la configuracin de la agravante de
alevosa, pretenda por la querella, cabe recordar que esta
requiere que la vctima se encuentre en un estado de indefensin
que le impida oponer una resistencia que se transforme en un
riesgo para el agente, aunque no es indispensable la ausencia
total de posibilidades de resistencia. Se afirma, asimismo, que
la indefensin puede haber sido procurada por el autor o
simplemente aprovechada por l (cfr. DAlessio, Andrs Jos,
Cdigo Penal. Comentado y Anotado, Edit. La Ley, Bs. As., 2006,
pg. 11).
Subjetivamente es necesario que el autor obre sobre
seguro, esto es, sin el riesgo que puede significar la reaccin
de la vctima o de terceros con el fin de oponerse a la agresin.
Ello requiere una preordenacin de la actividad del agente para
actuar con esa seguridad, es decir, la procuracin o el
aprovechamiento del estado de indefensin (Ob. cit., pg. 12 y
en sentido concordante cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte
especial, Astrea, Buenos Aires, 1997, T. 1, pgs. 20/21; Soler,
Sebastin, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, T. III, pgs. 28/29).
En el presente caso sometido a inspeccin
jurisdiccional se desprende que Rodrigo Bacre del Ojo junto a
otras personas se aproxim a la puerta del boliche con la
intencin de enfrentarse al grupo integrado por Rojas, y que por
la intervencin de una de los patovicas tuvieron que buscar otra
salida. A la vez, Baillo Silva declar que iban a pelearse y que
en ese enfrentamiento no descartaban la utilizacin de piedras,
sillas etc.
Dicho extremo, me permite concluir que el grupo
conformado entre otros por Rodrigo del Ojo Bacre busc salir del
36
boliche con la inequvoca intensin de enfrentarse con el
imputado.
En esa inteligencia, las circunstancias apuntadas
conducen a sostener que Rojas no actu sobre seguro, es decir que
no se aprovech de la indefensin de la vctima para causar su
muerte, motivo por el cual no se encuentran reunidos los
elementos necesarios para aplicar al caso la agravante prevista
en el art. 80 inc. 2 del Cdigo Penal.
Razn por la que habr de rechazar el agravio de la
querella.
8. En lo atinente a la individualizacin punitiva,
corresponde recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin respecto a que el ejercicio por los magistrados de
sus facultades para graduar las sanciones dentro de los lmites
ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en
principio, cuestiones que quepa decidir en la instancia del art.
14 de la ley 48 -Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547;
causas L.1626, XX, Lombardo, Hctor R., del 4 de septiembre de
1984, P. 101, XXII, Poblete Aguilera, Norberto, del 6 de
diciembre de 1988; A. 599, XXII, Alias, Alberto y otro, del 29
de agosto de 1989; G. 416, XXII, Gmez Dvalos, Sinforiano, del
26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, Tavares, Flavio Arstides,
del 19 de agosto de 1992, entre otros-, salvo casos excepcionales
en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente
violatoria de la garanta de defensa en juicio, como sostener la
sentencia en afirmaciones abstractas que no condicen con las
constancias de la causa (V. 324, XXII. Villarreal, Jos Alberto
s/ pedido de unificacin de pena, del 22 de marzo de 1988); o de
omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir,
cuando el fallo slo explic el incremento de la pena sobre la
base de pau