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• A

DE

REFERENCIA

ASUNTO

FECHA

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº OID-2009-ANSC/OAJ

BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Rec~~.w.i"""',,;w,¡.,_... ______ _

Abog. MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

a} Oficio Nº 157-2009-PCM-SGP b} Oficio Nº 019-0Cl-MPL/2009

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVil GERENCIA OE POllTICAS DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

o 1 JUL. 2009

RECIBIDO Firma:·····-~---··· Hora: .. !...~:.:~!..

Documentación remitida por el Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Lambayeque

Lima, O 1 JUI_ 2009

Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de emitir opin1on legal respecto a lo solicitado con el documento b} de la referencia por el Director del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Lambayeque, vinculado a la bonificación diferencial por el desempeño en distintos cargos.

~G <"'~ ' :/ Vº º 't obre el particular, el documento de la referencia contiene la consulta siguiente: Cl o <¿, M. ES f? Corresponde a un servidor de carrera percibir de modo permanente la bonificación '?b- ,;;;: diferencial por el desempeño de distintos cargos de responsabilidad directiva de

manera efectiva pero no consecutivos de tal manera que acumulen 3 o más años de servicio?

Al respecto, cabe indicar lo siguiente:

Antecedentes y Base Legal:

1.1 El artículo 53º del Decreto Legislativo Nº 276, expresamente prevé el otorgamiento de una bonificación diferencial, cuyo objeto es: a} Compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directiva; y, b} Compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común . Dicha bonificación no es aplicable a funcionarios.

1.2 Al respecto, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, tiene dos disposiciones que desarrollan lo

expresado en el artículo 53º de la Ley, estos son:

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"Artículo 27º.- Los cargos de responsabilidad directiva son compatibles con Jos niveles superiores de carrera de cada grupo ocupacional, según corresponda. Por el desempeño de dichos cargos, Jos servidores de carrera percibirán una bonificación diferencial. El respectivo cuadro de equivalencias será formulado y aprobado por

el INAP".

"Artículo 124º. - El servidor de carrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, con más de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá de modo permanente la bonificación diferencial a que se refiere el inciso a) del Art. 53 de la Ley al finalizar la designación. Adquieren derecho a la percepción permanente de una proporción de la referida bonificación diferencial quienes al término de la designación cuenten con más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva. La norma específica señalará los montos y la proporcionalidad de Ja percepción remunerativa a que se refiere el presente artículo".

1.3 Jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional ha emitido diversas sentencias en materia de amparo que vincu!,~rn la citada bonificación con las distintas formas de designar, asignar o encargar témporalmente funciones directivas. Bajo dicho contexto, citamos lo siguiente:

"Es evidente que en ambas resoluciones el cargo en función es de confianza y resulta irrelevante tomar en cuenta la denominación usada; aún más, de acuerdo con el principio de primacía de realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con Ja naturaleza y no a la determinación de su denominación. Asimismo, el artículo 82º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, precisa que el encargo es temporal, excepcional y fundamentado . Sólo procede en ausencia de titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe exceder del período presupuesta/, características que difieren notablemente con las del desempeño laboral del demandante" (Exp. 1246-2003-AC/TC).

"Siendo ello así, debe precisarse que sólo tiene derecho a percibir la bonificación diferencial aquel servidor de carrera designado para desempeñar un cargo de responsabilidad directiva, no teniendo derecho a percibirla aquellos servidores públicos que hayan sido contratados" (Exp. 1885-2005-AC/TC}.

1.4 De otro lado, el literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1023 -Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia .

11 Análisis:

2.1 Como se puede apreciar, las competencias de la Autoridad para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de acceso, remuneraciones entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.

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Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad.

2.2 Por ello, como primer nivel de análisis debemos determinar que no se encuentra dentro del ámbito de nuestra respuesta, emitir opinión sobre los casos o procedimientos específicos que adopta la entidad que consulta, sino que nuestra opinión se circunscribe a interpretar, en el presente caso, el contenido del artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276.

2.3 Respecto a la consulta, debemos advertir que el artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, establece el derecho a la percepción de la bonificación diferencial, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Se trate de un servidor de carrera; b) Haya sido designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva; c) Cuando se trate de más de cinco (5) años en el ejercicio de dichos cargos,

percibirá de modo permanente la bonificación diferencial; d) Cuando se trate de más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de

responsabilidad directiva, percibirá una proporción de la referida bonificación diferencial; y,

e) La norma específica señalará los montos y la proporcionalidad de la percepción remunerativa a que se refiere el citado artículo.

2.4 En cuanto a la condición de "designado" para ejercer el cargo directivo, debemos advertir que si bien el artículo 124º expresamente menciona como requisito que el servidor ejerza funciones directivas como consecuencia de haber sido "designado" en un cargo directivo, jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional (Exp. 1246-2003-AC/TC) considera que resulta irrelevante la denominación de éste (es decir, no importa si fue designado, encargado o asignado) sino que efectivamente haya ejercido cargos directivos por encima de los plazos previstos por la Ley.

Entendemos que el sustento de dicha posición radica en el hecho que los cargos donde recae una encargatura, son cargos directivos o jefaturales, generalmente calificados como cargos de confianza ajenos al régimen de carrera. Bajo dicho contexto, resulta irrelevante la denominación que se le dé para el ejercicio temporal de dicho cargo (sea como designación, encargatura, asignación o incluso un mal llamado nombramiento), siempre que tenga naturaleza temporal por recaer en un cargo ajeno a la carrera administrativa.

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2.5 Con relación a la forma de cálculo sobre la continuidad o no del cargo directivo, debemos advertir que no hemos encontrado una disposición específica dentro del Decreto Legislativo Nº 276 que establezca si el ejercicio efectivo de funciones directivas debe realizarse de manera continua, o si por el contrario, puede acumularse tramos o períodos de encargaturas discontinuas para el cálculo de los 3 ó 5 años que exige el artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276.

De otro lado, la jurisprudencia encontrada sobre el particular (glosada en el presente documento), sólo hace referencia a casos donde se ha demostrado el ejercicio continuo y permanente del mismo cargo directivo por más de cinco años.

Asimismo, de la rev1s1on de las resoluciones del antiguo Tribunal del Servicio Civil, no se han encontrado casos donde se pida la bonificación diferencial por la acumulación de períodos discontinuos

En consecuencia, resulta necesario hacer una interpretación sistemática a fin de integrar las normas del régimen de carrera pública con los principios generales del derecho.

2.6 Al respecto, debemos recordar que el régimen de carrera administrativa, aun cuando puede contener derechos de naturaleza laboral, es esencialmente administrativo, y es por dicho contexto en que deben privilegiarse las interpretaciones que sostengan el régimen de carrera, respecto de aquellas que puedan ser estrictamente laborales.

Dentro de un régimen de carrera, el ascenso en cada grupo ocupacional se obtiene como consecuencia de evaluaciones y procesos de selección donde prevalece el mérito y la capacidad . La excepción a dichas reglas lo constituye la consolidación de determinados derechos cuando éstos han sido ejercidos de manera continua; debiéndose tener en cuenta que toda excepción a una regla general debe ser interpretada de manera restrictiva .

Cuando la bonificación diferencial prevista por el artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, procura consolidar el derecho a un diferencial remunerativo de aquel el servidor a quien se le ha encargado funciones directivas, es porque considera que el servidor ha incorporado en su esfera patrimonial dicho mayor ingreso económico. No obstante ello, consideramos que esta situación debe ser interpretada de manera restrictiva .

2.7 En efecto, el artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 debe ser interpretado dentro de la lógica de un régimen de carrera donde la regla es

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que el ascenso en la línea de carrera y los derechos derivados de ésta, se realiza luego de evaluaciones y filtros objetivos y rigurosos.

Por ello, la consolidación del derecho a un diferencial remunerativo derivado del ejercicio de cargos directivos, debe ser interpretada de manera tal que no desnatural ice los filtros de ascenso e incremento remunerativo en un régimen de carrera donde todo servidor debe superar exigentes filtros para obtener un incremento remunerativo permanente dentro de su grupo ocupacional.

En consecuencia, entendemos que cuando el artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 establece que corresponde otorgar una bonificación diferencial permanente por el ejercicio de cargos directivos, corresponde interpretar que es por el ejercicio continuo de dicho cargo, y no por la eventual sumatoria de cargos discontinuos.

2.8 Asimismo, también puede surgir la duda sobre los casos en que un servidor ha sido encargado de manera continua pero en cargos directivos de distinto nivel jerárquico.

Al respecto, cabe indicar que no existe regulación alguna sobre dichos casos, sin embargo, pretendiendo ser coherentes con lo expresado precedentemente, consideramos que, si por una lado sustentamos que las normas de línea de carrera premian la permanencia y continuidad de un servidor en el ejercicio de cargos de responsabilidad, debe mantenerse dicho criterio aun cuando se trate de cargos de distinta jerarquía pero que han sido ejercidos de manera continua durante no menos de 3 años.

Por ello, hasta en tanto la Autoridad Nacional del Servicio Civil no emita las políticas generales en materia de personal que regulen la encargatura de funciones, resulta coherente reconocer, para efectos de los plazos a que alude el artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, los períodos en distintos niveles jerárquicos, siempre que hay continuidad en el tiempo.

Tratándose de distintos niveles (que suponen distintos montos de diferencial remunerativo}, resulta pertinente establecer que el monto de la bonificación se calculará según el promedio de las remuneraciones percibidas durante el período de las encargaturas.

2.9 Sobre los porcentajes de la bonificación, según se trate de 3 ó 5 años, debemos indicar que, aun cuando no se emitió la norma - que según el artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, debía regular la proporcionalidad de la percepción remunerativa- resulta plenamente válido que, otorgar el 100% por

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el ejercicio continuo de cargos de responsabilidad, y el 60% de la bonificación cuando sólo se han acumulado 3 años.

111 Conclusión

Una interpretación integrada del artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM debe evitar que se desnaturalice los filtros de ascenso e incremento remunerativo en un régimen de carrera.

Por ello, consideramos que constituye un requisito para el otorgamiento de la bonificación diferencial que haya un ejercicio continuo de cargos de responsabilidad, por los plazos mínimos a que alude el artículo 124º del mencionado Reglamento.

Cuando se trate de distintos niveles (que suponen distintos montos de diferencial remunerativo}, resulta pertinente establecer que el monto de la bonificación se calculará según el promedio de las remuneraciones percibidas durante el período continuo (de 3 a 5 años} de las encargaturas.

Asimismo, sobre la proporcionalidad de la bonificación, resulta sustentable que la misma ascienda a no más del 60% de la bonificación cuando sólo se han acumulado 3 años de encargaturas continuas.

Atentamente,

OAJ/MMC/tnr

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