OBJETOS DEL DERECHO

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OBJETOS DEL DERECHO.

UNIDAD I: LAS COSAS Y LOS BIENES

1° Objetos del derecho .

El objeto del derecho, puede ser una cosa una prestación, en efecto hay que distinguir si se trata de un derecho real o un derecho personal; por que si estamos ante un derecho real de aquellos que se ejercen sobre una cosa sin respecto de determinada persona, el objeto del derecho va ser la cosa. Sin embargo si se trata de un derecho personal o crédito, esto es de aquel que puede reclamarse respecto de ciertas personas que por hecho suyo o disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas, el objeto del derecho será una prestación, que puede consistir en Dar una cosa o en ejecutar o No ejecutar un hecho.

¿Sobre que puede recaer un derecho?R: sobre una cosa o sobre una prestación.

2° Clasificación de las Cosas .

Apunte: TEORÍA DE LOS BIENES Y SU CLASIFICACIÓN.

I. Concepto de cosa y bienPara iniciar el estudio de la teoría de los bienes resulta necesario distinguir el concepto

de “cosa” y el concepto de “bien”.

Cosa y Bien no son expresiones sinónimas , sino que puede afirmarse que entre ellas existe una relación de género a especie. En efecto, “cosa” es todo aquello que ocupa un lugar en el espacio, esto es, que tiene corporeidad sensible (una mesa, una silla). Si embargo, si se pretende ampliar esta noción a aquellas entidades que carecen de corporeidad material, como es el caso de los bienes inmateriales (producciones de talento o ingenio del Art. 584 del Código Civil) o las energías (electricidad, distintos gases, etc) se presentan problemas.

En atención a estas consideraciones y, por exclusión, se ha definido “cosa” como todo aquello que no es persona, excluyendo ciertas partes o sustancias del cuerpo humano, como la sangre, cuando se han separado de éste, pues han dejado de integrarlo.

El “bien”, en cambio, es aquella cosa que, prestando una utilidad al hombre, es susceptible de apropiación. Cabe precisar que el alcance de “utilidad” es eminentemente subjetivo y relativo, dado que deberá apreciarse en el caso concreto. Una situación similar se advierte a propósito de la “apropiación”, toda vez que influirá la naturaleza del objeto y la reglamentación positiva que puede excluir algunas cosas del ámbito del dominio privado, estimándose que es suficiente la apropiación por parte de los particulares o por la colectividad representada por el Estado.

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Cabe precisar que el Código Civil Chileno no define cosa ni bien; incluso confunde ambos términos, pues alude a cosa y bien indistintamente, como se advierte a partir del Art. 565 del Código Civil.

II. Clasificación de los bienes El Código Civil se refiere a la clasificación de los bienes en el Art. 565 y sgtes.,

destacándose las siguientes clasificaciones:

1º Bienes Corporales e IncorporalesEl artículo 565 del Código Civil dispone que Los bienes consisten en cosas corporales

e incorporales.- Cosas Corporales son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los

sentidos, como una casa, un libro.- Cosas Incorporales, en cambio, son las que consisten en meros derechos, como

créditos y las servidumbres activas (Art. 565).

Esta disposición debe vincularse con el Art. 576 del Código Civil que prescribe que las cosas incorporales son derechos reales o personales y con el Art. 583 que señala que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Esta última disposición ha dado lugar a la Teoría de la Propiedad sobre derechos, teoría que tiene un reconocimiento constitucional como se desprende del Art. 19 nº 24 de la Constitución Política del Estado que, en su parte pertinente, indica que la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

¿Cuáles son las cosas incorporales?R: Según el Art. 576 del C.C. las cosas incorporales son derechos reales o

personales.

El C.C. en su Art. 577 define el derecho real como aquel derecho que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Este concepto es de carácter clásico, pues concibe el derecho real como una relación persona-cosa, inmediata y absoluta: un derecho en la cosa (jus in re). Puede entenderse como un poder o señorío que tiene un sujeto sobre una cosa, y cuando éste es total y completo estamos frente al derecho real de dominio. En los demás casos estamos frente a los llamados derechos reales en cosa ajena 1 .

Los llamados derechos reales pueden agruparse en dos categorías: derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

Los derechos reales de goce son aquellos que permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción de frutos). El más completo es el dominio, pues otorga la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. Los demás derechos reales de goce son limitados, dado que otorgan la facultad de gozar, usar o disponer de la cosa, pero no todas ellas conjuntamente (Ej: usufructo, otorga al usufructuario la facultad de usar y gozar de la cosa fructuaria; el derecho real de uso, la facultad de usar la cosa, etc.).

1 Véase clase sobre Derechos reales de Jueves 16 de Marzo de 2006 sobre Derechos reales.

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Los derechos reales de garantía, en cambio, permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio, logrando con el auxilio de la justicia su enajenación para obtener con el producto de ésta una prestación incumplida. Es el caso del derecho real de prenda y el derecho real de hipoteca.

El derecho personal, según el Art. 578 del C.C. es el que puede exigirse de ciertas personas que por hecho suyo o disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista con el deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos.

Cabe destacar que de los derechos reales y personales nacen acciones reales y personales, respectivamente.

El C.C. después de definir el derecho real y personal y, precisar las acciones que emanan de ellos, aplica en su Art. 580 la clasificación de los bienes corporales en su categoría de muebles e inmuebles a estos derechos y acciones. Así dispone que los derechos o acciones se reputan muebles e inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales), destacando en el Art. 581 que los hechos que se deben se reputan muebles .

2º Bienes Muebles e inmueblesComo se ha indicado anteriormente, esta clasificación es aplicable tanto a los bienes

corporales como a los incorporales (esto es, derechos reales y personales), y como ya nos hemos referido a los bienes incorporales a propósito de la Teoría de la Propiedad sobre Derechos2, nos referiremos solamente a los bienes corporales.

Según el Art. 566 del C.C. las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

Esta clasificación nace en el Derecho Romano, y por largo tiempo, hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, representados principalmente por el suelo, constituían el bien económico por excelencia. Esto determinó que las distintas legislaciones establecieran un estatuto protector de los inmuebles que se traduce en un régimen jurídico distinto, a pesar que hoy por hoy algunos bienes muebles (instrumentos electrónicos, medios de transporte, etc.) han adquirido un mayor valor que los inmuebles.

Este estatuto jurídico protector de los bienes inmuebles se advierte en las siguientes disposiciones:

1º La venta de bienes raíces es solemne, dado que requiere escritura pública, como lo dispone el Art. 1801 inc 1, lo que no ocurre con la venta de los bienes muebles que es simplemente consensual.

2º La tradición de los bienes inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces según el Art. 686; en cambio, de acuerdo al Art. 684 la tradición de los bienes muebles se efectúa por la entrega material o por otras formas simbólicas.

2 El estudio detallado de esta doctrina se estudia en el Curso de Especialización de 4º año denominado Dominio y Propiedades Especiales.

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3º Para adquirir por prescripción ordinaria el dominio de los inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles, pues el Art. 2508 dispone un plazo de 2 años para los bienes muebles y de 5 años para los inmuebles.

4º Los herederos sólo pueden disponer de los bienes inmuebles en la medida que realicen las inscripciones exigidas por el Art. 688; a saber, inscripción del decreto de posesión efectiva, inscripción especial de herencia, inscripción del acto de partición. Estas inscripciones no se exigen tratándose de bienes muebles.

5º En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que hayan aportado los cónyuges o que se adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito pertenecen al haber personal del respectivo cónyuge; en cambio, los bienes muebles que los cónyuges aportan o que adquieren a cualquier título durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber social. (Art. 1725 y sgtes).

6º La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de inmuebles (Art. 1891)3.

7º La enajenación de los inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades como la pública subasta, previo decreto judicial (Art. 393 y 394).

8º Tratándose de las cauciones reales se distinguen dos tipos diferentes según la garantía recaiga sobre un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca). (Arts. 2384 y 2407)

9º A propósito de los modos de adquirir el dominio. Existen ciertos modos de adquirir que operan solamente tratándose de bienes muebles como es el caso de la ocupación 4 , y hay modos de adquirir que tienen un tratamiento distinto dependiendo de si el bien es mueble o inmueble. Así ocurre a propósito de la tradición, dado que si el bien cuyo dominio se pretende transferir es mueble la tradición deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y, figurando dicha transferencia, de alguno de los modos indicados en el Art. 684 del C.C. En cambio, si el bien es inmueble la tradición debe sujetarse a lo prescrito en el Art. 6865, esto es, la tradición se realiza por la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces.

Importancia de la clasificaciónLa importancia de esta clasificación radica precisamente en el estatuto protector de los

bienes inmuebles.

A.) Bienes MueblesLos bienes muebles se encuentran definidos en el Art. 567 del C.C. Este Art. prescribe

que muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

3 Véase apuntes de clases de Sujetos del Derecho 2005 relativos a la Lesión en el ordenamiento jurídico chileno. (Clases de 6 de Septiembre de 2005).4 La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y que consiste en tomar posesión de ellas, cosas a cuya adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional. Se estudiará detalladamente a propósito de los modos de adquirir.5 Véase apuntes de clases de Objetos del Derecho sobre la tradición.

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Los bienes muebles admiten una doble clasificación: muebles por naturaleza y muebles por anticipación.

1º Los muebles por naturaleza son los definidos en el Art. 567 antes citado.2º Los muebles por anticipación son los indicados en el Art. 571. Se trata de ciertos bienes

inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación, que para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de una persona distinta que el dueño, se reputan muebles, antes de su separación del inmueble al que pertenecen.

En consecuencia, se les aplican todas las normas de los muebles cuando se trata de constituir derechos a favor de terceros.

B.) Bienes InmueblesLos bienes inmuebles están definidos e el Art. 568. De acuerdo a este precepto

Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas o heredades se llaman predios o fundos.

Los inmuebles admiten una triple clasificación, distinguiéndose al efecto los inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia e inmuebles por destinación.

1º Inmuebles por naturaleza son los definidos en el Art. 568.

2º Inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Ej: Edificios, árboles.Por consiguiente, es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que esta

adherencia sea permanente. Los productos de la tierra y los frutos de los árboles, mientras permanezcan adheridos

a su fuente de origen son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y, se reputan muebles, antes de su separación, para los efectos de constituir sobre ellos derechos a favor de otras personas distintas del dueño.

3º Inmuebles por destinación. Según el Art. 570 pueden definirse como ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

De lo anterior se colige que deben concurrir las siguientes circunstancias:1.) El bien debe estar destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario

del inmueble)2.) El destino del bien debe ser permanente.3.) El bien debe estar en el inmueble debido a que es éste el que comunica su carácter,

aceptándose la posibilidad que esté transitoriamente alejado de él.4.) El destino debe ser dado al bien por el dueño del inmueble.

El Art. 573 señala que las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo los bulbos o cebollas que se vuelven a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darle diferente destino dejan de ser inmuebles.

Por su parte, el Art. 572 prescribe que las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas

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paredes, como estufas, espejos, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se consideraran parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

3º Bienes Consumibles y no consumiblesEsta clasificación sólo es aplicable a bienes muebles y se encuentra contenida en el

Art. 575. El contenido de esta disposición ha sido criticado, toda vez que confunde la consumibilidad con la fungibilidad. En atención a ello la doctrina ha distinguido la consumibilidad objetiva y la consumibilidad subjetiva y ha reconocido la categoría intermedia de los bienes “deteriorables”.

Son objetivamente consumibles los bienes que por sus propias características se destruyen civil o naturalmente por su primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen físicamente o sufren una alteración sustancial (Ej: los alimentos) y se destruyen civilmente aquellos cuyo uso implica enajenación (Ej. Las monedas).

Por el contrario, son objetivamente no consumibles los bienes, que por sus propias características no se destruyen ni natural ni civilmente por su primer uso (Ej: una mesa, un árbol).

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.

Por consiguiente, son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos.

De lo anterior se colige que existen bienes que pueden ser objetiva y/o subjetivamente consumibles. Así los libros de una librería son consumibles subjetivamente para el librero, pero son no consumibles objetivamente; una botella de licor es objetivamente consumible, pero destinada a una exposición es subjetivamente no consumible. Los alimentos de un almacén son objetiva y subjetivamente consumibles para el almacenero.

Dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial denominada “bienes corruptibles”, que deben consumirse en breve tiempo, pues de lo contrario pierden su aptitud para el consumo; es el caso de algunas frutas y ciertos medicamentos. En atención a esta especial circunstancia la ley los somete a un tratamiento especial, como se desprende del Art. 488 del C.C. y 483 del CPC 6.

Importancia de la clasificaciónLa importancia de esta clasificación radica en que existen actos cuya celebración y

ejecución otorgan derechos sólo de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse.

Ej: El usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en su natural destino.

6 El Art. 488 del C.C. prescribe que se prohíbe a los curadores alterar la forma de los bienes, contraer emprésitos y enajenar aún los bienes mueble que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera.Por su parte, el Art. 483 del C.P.C. establece que venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación judicial, los muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro.

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4º Bienes Fungibles y no FungiblesSon fungibles aquellas cosas que por presentar entre si una igualdad de hecho se

considera que tienen un mismo poder liberatorio. Suelen definirse además como aquellas cosas que pertenecen a un mismo género y se encuentran en un mismo estado.

Cabe destacar que esta noción no sólo es aplicable a las cosas sino también a los hechos, entendiendo por hechos fungibles aquellos cuya ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales y no fungibles aquellos en que tiene importancia la persona que lo ejecuta, como ocurre por ejemplo con la pintura de un cuadro7.

Consumibilidad y fungibilidadPor regla general las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles, como ocurre

con la mayoría de los alimentos, pero consumibilidad y fungibilidad no van necesariamente unidas, sino que son independientes.

En efecto, hay bienes consumibles no fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada; y bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma edición.

Cabe destacar eso si que la fungibilidad es más común que la consumibilidad, pues la fungibilidad generalmente se presenta en las cosas consumibles y la fungibilidad se presenta en todos los artículos de uso habitual de carácter durable.

De allí que el Art. 575 del C.C. confunda las cosas consumibles con las fungibles, dado que prescribe que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles son una especie de cosas fungibles.

Es necesario aclarar que las especies monetarias son fungibles, porque tienen el mismo poder liberatorio y además son consumibles, dado que empleadas en su destino natural se destruyen civilmente con el primer uso. Ahora bien cuando el Art. 575 señala que “en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles” debe entenderse que ha querido decir “consumibles”. Este fenómeno se repite a propósito de la definición de usufructo en el Art. 7648, Art. 1656 relativo a la compensación9, Arts. 2196 y 2198 sobre el mutuo o préstamo de consumo10.

Finalmente, hay que destacar que doctrinariamente se ha reconocido la categoría de la fungibilidad subjetiva entendiendo que dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado le atribuye igual valor económico e igual poder liberatorio , sin que intervenga valor de afección (Ej: una persona que necesita un automóvil y recibe un camión luego de pagar el precio del automóvil). No ocurre lo mismo tratándose de un reloj corriente para muchos, pero que para su propietario tiene valor de afección.

Importancia de la clasificación Esta clasificación tiene importancia en instituciones como la dación en pago11 y las

obligaciones alternativas12, como se estudiará en el módulo de obligaciones.7 La importancia de distinguir entre hechos fungibles y no fungibles se advierte en el pago y en la ejecución forzada de las obligaciones por incumplimiento del deudor, como se estudiará en el módulo de Obligaciones. 8 Véase apuntes sobre Derechos reales en particular, página 30 de la Clase de 21 de Marzo de 2006. 9 La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas hasta la concurrencia del menor valor y se encuentra regulada a partir del Art 1655 del C.C.10 Según el Art. 2196 del C.C. el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.11 La dación en pago es un acuerdo en virtud del cual el acreedor y deudor estipulan que la obligación se cumpla con un objeto distinto al debido. Es un modo de extinguir las obligaciones que se estudiará en el módulo de Obligaciones. 12 Las obligaciones alternativas o disyuntivas son aquellas en virtud de las cuales se deben varias cosas, de modo tal que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. Se encuentran reguladas a partir

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5º Bienes Principales y no accesorios- Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de

otros. Ej: El suelo. - Bienes accesorios , en cambio, son aquellos que están subordinados a otros sin los

cuales no pueden subsistir. Ej: Los árboles.

El C.C. no formula esta clasificación, pero la reconoce implícitamente en muchas disposiciones. Así ocurre, por ejemplo, en el Art. 587 que se refiere a lugares accesorios, el Art. 1127 que alude al legado de un crédito que comprende el de los intereses devengados y el Art. 1830 que señala que en la venta de una finca se comprenden todos los accesorios que se reputen inmuebles.

Cabe destacar que esta clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales sino también a los incorporales o derechos (Ej. El derecho real de servidumbre es accesorio al derecho de dominio sobre el predio en que se ejerce y la hipoteca accesoria al crédito que garantiza).

Existen distintos criterios para determinar cuál bien es accesorio y cuál no. Entre estos criterios destacan los siguientes:

a.) El criterio de la subsistenciab.) El criterio del valor (Ej: motor-combustible).c.) El criterio de la finalidad (vaina-sable).d.) El criterio del volumen.

Estos tres últimos criterios utiliza el C.C. en el Art. 659 (criterio del valor de afección), Art. 660 (criterio de la finalidad) y Art. 661 (criterio del volumen) en materia de adjunción para decidir el destino de los bienes adjuntos.

Importancia de la clasificación La importancia de la clasificación radica en la aplicación del principio de que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. Por consiguiente, traspasado un derecho que recae sobre una cosa principal se traspasa el derecho sobre las cosas accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extinguen los derechos sobre las cosas accesorias.

6º Bienes Divisibles e indivisiblesEn primer lugar, debe precisarse que desde un punto de vista físico todos los bienes

corporales son divisibles. El problema se presenta desde un punto de vista jurídico, dado que existen dos conceptos de divisibilidad; uno material y otro intelectual.

Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Ej: el agua es divisible, en cambio, un animal es indivisible porque al fraccionarlo se destruye su estado normal.

Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias aunque no lo sean materialmente.

del Art. 1499 al 1504 del C.C. y su estudio corresponde al módulo de Obligaciones.

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De lo anteriormente dicho se desprende que todos los bienes corporales e incorporales son divisibles, con la salvedad que existen ciertos derechos (bienes incorporales) que por disposición legal ni siquiera son intelectualmente divisibles, como la servidumbre (Art.826 y 827)13.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida. Ej: La obligación de construir una casa y conceder una servidumbre es de carácter indivisible y así lo será también el derecho correlativo. En cambio, la obligación de pagar una suma de dinero es divisible y el mismo carácter tendrá el respectivo derecho. (Art. 1524).

Los derechos reales, en ciertos casos, también tienen el carácter de indivisibles. Es el caso del derecho real de servidumbre (Arts. 826 y 827), derecho real de prenda (Art. 2405) y derecho real de Hipoteca (Art. 2408). En lo que se refiere al derecho real de dominio existe discusión doctrinaria, dado que algunos autores sostienen que el derecho de dominio es típicamente divisible. Sin embargo, hay que distinguir la divisibilidad del derecho de dominio de la divisibilidad del objeto sobre el cual recae, puesto que dividido el bien sobre el cual se ejerce el dominio éste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre cada una de sus partes.

Lo cierto es que el derecho real de dominio puede considerarse divisible en cuanto es el típico derecho real que admite desmembraciones, ya que el propietario puede desprenderse de ciertas facultades inherentes al dominio en favor de un tercero como ocurre en el caso del usufructo en que el propietario, que en este caso pasa a denominarse Nudo Propietario, se desprende de la facultad de usar y gozar de la cosa que pasa al usufructuario, conservando la facultad de disposición.

Importancia de la clasificaciónLa importancia de esta clasificación se advierte en dos instituciones del Derecho Civil:

1º A propósito de la partición, entendiendo por tal el conjunto de actos encaminados a otorgar a cada uno de los comuneros lo que les corresponde en el total poseído pro indiviso, dado que el C.C. establece reglas diferentes dependiendo si el bien es divisible o indivisible14.

2º Para determinar los efectos de las obligaciones divisibles e indivisibles. Arts. 1524 y 1526 n º515.

7º Bienes singulares y universalesLos bienes singulares son los que constituyen una unidad natural o artificial.

Estos bienes a su vez pueden ser simples o complejos. Los bienes simples son aquellos que tienen una individualidad unitaria. Los bienes complejos, en cambio, son agrupaciones de cosas físicas que forman un todo coherente en razón de existir una conexión física o corporal en ella. Ej. Un edificio.

13 Véase apunte de sobre Derechos reales en particular, páginas 10 y 11 de la clase del Martes 21 de Marzo de 2006.14 El estudio detallado de esta materia corresponde al curso de Derecho Sucesorio en 5º año.15 Esta materia se analizará cuando se estudie la clasificación de las obligaciones, particularmente las Obligaciones Indivisibles.

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Los bienes universales también denominados Universalidades son agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre si una conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado.

De allí que las características comunes a toda universalidad sean que comprende un conjunto de bienes sometidos a reglas especiales y que sus elementos tienen una individualidad distinta de ella.

Tipos de UniversalidadesExisten universalidades de hecho y universalidades de derecho.

1º Las universalidades de hecho (universatis facti) pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico. Ej. Biblioteca, establecimiento comercial.

Estas universalidades presentan las siguientes características:a.) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (animales de un

ganado, libros de una colección) o de naturaleza diferente (bienes corporales e incorporales que componen el “establecimiento de comercio”).

b.) Los bienes mantienen su propia individualidad, función y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las fracciones de un bien singular. Ej: Un saco de trigo no es una universalidad de hecho, porque los granos aisladamente considerados son parte del saco de cereal.

c.) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un destino común que generalmente es de carácter económico.

d.) La universalidad de hecho sólo comprende bienes, esto es, elementos activos y no pasivos o deudas, aceptables únicamente en universalidades jurídicas.

e.) Existen dos tipos de universalidades de hecho; las colecciones y las explotaciones.Las colecciones de objetos están constituidas por bienes singulares de naturaleza homogénea (Rebaño, biblioteca).Las explotaciones, en cambio, están constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen también bienes incorporales. (Ej. Establecimiento de comercio).f.) La universalidad de hecho requiere que el destino común de los bienes sea conferido

por el propietario de dichos bienes y esta universalidad cesa por la voluntad del propietario de hacerla desaparecer.

2º Las universalidades de derecho (universatis juris). Estas universalidades están constituidas por un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como un todo indivisible.

Las universalidades de derecho presentan las siguientes características:a.) Estas universalidades contienen elementos activos y elementos pasivos.b.) Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, dado que el

activo da sustento al pasivo existente o eventual.c.) Existe el principio de la subrogación real tratándose del conjunto de bienes que

conforman la universalidad, toda vez que los bienes que ingresan al continente universalidad pasan a ocupar la misma situación jurídica que los bienes que salen de él.

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Ejemplos de universalidades jurídicas en nuestro derecho: la herencia, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y, en general, el patrimonio de toda persona.

Diferencias entre la universalidad de hecho y la universalidad de derecho

Existen las siguientes diferencias entre una universalidad de hecho y la universalidad de derecho:

a.) La función unificadora en las universalidades de hecho es dada por el hombre; en las universalidades de derecho es dada por la ley.

b.) La universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica. La universalidad de derecho, en cambio, es considerada como una unidad puramente jurídica, que se rigen por normas particulares en consideración a los bienes que la integran.

c.) De lo anterior deriva que la universalidad de hecho es un bien en el sentido jurídico usual (porque cosa en su sentido real es sólo el bien singular que lo compone), de modo que la universalidad de derecho sería una abstracción jurídica.

En nuestro derecho no existe una reglamentación de las universalidades ni tampoco está expresamente formulada la distinción entre bienes universales ni singulares, sino que ella puede derivarse de algunas disposiciones aisladas del Código Civil. Es el caso del Art. 1317 relativo a la partición y del Art. 2304 sobre la comunidad que distingue entre bienes singulares y universales, el Art. 951 que se refiere a la herencia como universalidad de derecho y el Art. 788 que alude a los ganados o rebaños como universalidad de hecho.

Importancia de la clasificaciónLa importancia de la clasificación radica en que algunos contratos y acciones sólo

tienen cabida a propósito de cosas singulares y no de universalidades. Entre ellos destacan los siguientes:

1º Tratándose del contrato de sociedad, dado que el Art. 2056 prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros o de unos u otros y la sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges.

2º Una situación similar se advierte a propósito del contrato de compraventa, puesto que el Art. 1811 del C.C. prescribe que es nula la venta de los bienes presentes o futuro, de unos y otros, ya se venda el total o la cuota.

3º Finalmente, cabe señalar que la acción reivindicatoria sólo procede respecto de cosas singulares y no de universalidades, tal como se desprende del Art. 889 del C.C. En efecto dicho artículo define la acción reivindicatoria como aquella que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela16.

8º Bienes Presentes y futurosAtendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación

jurídica los bienes pueden ser presentes o futuros.

16 Véase Apuntes de Objetos del Derecho correspondientes al Martes 21 de Marzo.

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Los bienes presentes son los que al momento de celebrarse la relación jurídica tienen una existencia real.

En cambio, los bienes futuros son los que a esa época no existen y sólo se espera que existan.

Tratándose de los bienes futuros debe hacerse las siguientes precisiones:a.) Cabe señalar que la futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o

desde un punto de vista subjetivo, lo que ocurrirá cuando la cosa existiendo realmente no pertenece al sujeto, pero éste espera en el futuro adquirirla.

b.) La futureidad admite graduaciones, tratándose de cosas compuestas. En efecto, un edificio puede encontrarse a la época de la relación jurídica en una etapa de construcción inicial y en ese caso resulta difícil determinar si se trata de un bien presente o futuro.

c.) Existe una graduación en relación con la probabilidad de existencia de las cosas futuras, distinguiéndose los bienes futuros de existencia esperada (Ej: fruto de un árbol) y los bienes futuros de existencia aleatoria (Ej. El producto de una pesca).

El C.C. se refiere a la futureidad en los Arts. 1461 a propósito la cosa que debe darse o entregarse como objeto del acto jurídico y en el Art.1813 relativo a la compraventa de cosas futuras17.

9º Bienes comerciables e incomerciablesLos bienes se clasifican en comerciables o incomerciables según puedan o no ser

objeto de relaciones jurídicas entre los particulares.- Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas,

de modo tal que sobre ellos puede recaer un derecho real o constituirse un derecho personal. Así se desprende del Art. 1461 relativo a los requisitos que debe reunir el objeto cuando se trata de una cosa que debe darse o entregarse y del Art. 2498 que prescribe que se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales que están en el comercio humano.

- Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas entre particulares. En consecuencia, no puede existir respecto de ellos un derecho real ni personal.

Existen dos clases de bienes incomerciables; a.) Los bienes incomerciables por su naturaleza b.) Los bienes incomerciables por su destinación.

a.) Bienes incomerciables por su naturaleza son aquellas cosas comunes a todos los hombres, esto es, las cosas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas en general y que, por lo mismo, se encuentran fuera del comercio humano. Por esta misma razón no puede hablarse de bienes. Es el caso del aire y el altamar.

b.) Bienes incomerciables por su destinación son aquellos que, siendo naturalmente comerciables se han sustraído del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público. Es el caso de las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso público.

17 Véase Apuntes de Sujetos del Derecho 2005 sobre el Objeto del Acto jurídico como requisito de existencia. (Clase de 23 de Agosto de 2005).

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Este tipo de bienes puede ser objeto de ciertas relaciones jurídicas de carácter público, como ocurre con aquellas concesiones que otorga la autoridad.

Cabe destacar que existen bienes respectos del cuales hay una prohibición legal de celebrar determinados actos o contratos de carácter temporal o transitorio por razones de interés público o privado. En este caso estamos antes bienes comerciables que tienen limitada su comerciabilidad. Así ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional, ciertos productos químicos explosivos o tóxicos, bienes embargados judicialmente cuya propiedad se litiga.

Es importante destacar que al interior de esta categoría existen ciertos bienes que no sólo pueden enajenarse, sino que tampoco pueden traspasarse a otras personas. Se trata de los denominados “bienes inalienables, entre los que destacan las cosas inapropiables, las cosas incomerciables y ciertas cosas comerciables como los derechos personalísimos que son aquellos que no pueden transferirse a otras personas. Es el caso del derecho de alimentos (Art. 334 del C.C.), el derecho legal de goce que tiene el padre sobre los bienes del hijo (Art. 252 del C.C.)18 y los derechos de uso y habitación (Art. 819)19.

De lo anterior se colige que todas las cosas incomerciables son inalienables , puesto que aquello que no se encuentra en el comercio humano no puede transferirse a otras personas, pero no todas las cosas inalienables son incomerciables, toda vez que, como se indicó precedentemente, existen cosas comerciables, esto es, cosas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, pero que no pueden trasferirse a otras personas.

Finalmente, cabe precisar que las cosas de culto divino son bienes comerciables, dado que la ley civil chilena no los excluye de las relaciones jurídicas privadas ni de la comerciabilidad. Así se colige de los Arts. 586 y 587 que se refieren a las cosas consagradas al culto divino y del Art. 1105 relativo al legado de cosa de culto divino.

10º Bienes Apropiables e InapropiablesEsta clasificación se relaciona con la clasificación anterior, pero se refiere

exclusivamente al dominio, distinguiendo los bienes apropiables o inapropiables según sean susceptibles o no de propiedad.

Son bienes inapropiables las cosas comunes a todos los hombres antes calificadas de absolutamente incomerciables.

Dentro de esta categoría pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados.- Los bienes apropiados son los que siendo susceptibles de apropiación tienen dueño.- Los bienes inapropiados, en cambio, son los que siendo susceptibles de apropiación

carecen actualmente de dueño.

18 Véase Curso de Derecho de familia en lo relativo al Derecho de Alimentos y a la Patria potestad, respectivamente.19 Véase apunte sobre Derechos reales en particular correspondientes a la clase de Martes 21 de Marzo de 2006, pp. 52 y 54.

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Si estos bienes nunca han tenido propietario se les llama res nullius; en cambio, si han tenido propietario, pero el dueño los abandonó con la intención de desprenderse del dominio se denominan “res derelictae”.

En nuestro derecho a los bienes inapropiados se les llama mostrencos” cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles.

11º Bienes Privados y NacionalesLos bienes privados o bienes particulares son aquellos bienes de dominio de los

particulares.

Los bienes nacionales, en cambio, son aquellos que pertenecen a la nación toda, distinguiéndose al efecto los bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.

Bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes (Art. 589), como las plazas, calles, puentes, caminos y mar adyacente.

La tuición de estos bienes queda entregada a distintas autoridades según su naturaleza; Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas, Fuerza Armadas y División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales.

Estos bienes presentan las siguientes características:a.) Su uso pertenece a todos los habitantes del Estado.b.) Se trata de bienes incomerciables en razón de su destinación. De allí que sobre ellos

no es posible posesión exclusiva o dominio privado y no pueden adquirirse por prescripción por los particulares (Art. 2498).

c.) Por lo mismo son inalienables, toda vez que se trata de bienes públicos que no pueden enajenarse, venderse o gravarse.

La característica antes mencionada no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes o parte de bienes nacionales de uso público para destinarlos a fines específicos.

Los estatutos legales de estos bienes son variables, de modo que resulta útil distinguir entre bienes de dominio público marítimo, dominio público terrestre, dominio público fluvial, dominio público lacustre, dominio público aéreo.

1º Dominio Público Marítimo: En esta materia resultan aplicables los Arts. 593 y 596 del C.C. relativos al mar adyacente y a la zona económica exclusiva. También el DL 2222 Ley de Navegación, el DFL 292 Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante y DL sobre Concesiones Marítimas.

2º Dominio Público Terrestre; comprende todos los bienes nacionales de uso público de la superficie del Estado (calles, plazas, caminos, etc). El estatuto legal aplicable está determinado por los Arts. 589 y 592 del C.C., la Ley 18.695 de Municipalidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL Nº 458) y Ley de caminos (Decreto nº 294 de 1984).

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3º Dominio Público fluvial y lacustre; abarca todas las aguas del territorio nacional.

En este sentido cabe precisar que todas las aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales de uso público, de acuerdo al Art. 595 del C.C. y Art. 5 del Código de Aguas, pudiendo los particulares servirse de algunas aguas para determinadas necesidades mediante el denominado “derecho real de aprovechamiento de aguas” contemplado en el Art. 6º del Código de Aguas.

4º Dominio Público Aéreo: El Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio. Esto significa que es el facultado para regular la utilización de dicho espacio con las limitaciones que la ley imponga20.

Los Bienes Fiscales, en cambio, son aquellos que constituyen el patrimonio privado del Estado y pertenecen a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas para cuyos efectos es llamado “Fisco”.

Se trata, por consiguiente, de bienes cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente el régimen jurídico de estos bienes sería el de las normas de Derecho Privado, pero, se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes, como es el caso del DL 1939 de 1977, que resultan aplicables en el caso concreto, de modo que el Derecho Privado sólo tiene valor supletorio

La División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales es la institución que principalmente administra los bienes fiscales.

Entre los bienes fiscales pueden mencionarse los siguientes:a.) Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos.b.) Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado

(Art. 995).c.) Nuevas islas que se formen en las circunstancias que señala el Art. 597 del C.C.d.) La captura bélica puede proporcionar bienes al Fisco (Art. 640).e.) Los impuestos y contribuciones.f.) Las tierras que ubicadas dentro del territorio nacional carecen de otro dueño (Art.

590).

La mayoría de la doctrina estima que el Art. 590 del C.C. establece una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de modo tal que quien dispute un inmueble al Fisco debe acreditar dominio aunque tenga la posesión, lo que parece lógico, toda vez que sería difícil para el Fisco probar el hecho negativo de que el bien no tiene otro dueño. En atención a esta circunstancia se ha sostenido que el Art. 590 del C.C. sería una excepción al Art. 700 que en su inciso segundo prescribe que el poseedor se reputa dueño, a menos que otra persona justifique serlo.

20 El estudio detallado de esta materia corresponde al Curso de Especialización de 4º año denominado Dominio y Propiedades Especiales a propósito de los límites al derecho de Propiedad. Las limitaciones se encuentran en el Código Aeronáutico, particularmente en los Arts. 14, 15 y 17, que establecen las zonas de protección aeronáutica, los obstáculos a la navegación aérea y las prohibiciones para elevar obstáculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de protección.

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Si bien se trata de un tema discutido, como se analizará a propósito de la prueba de la acción reivindicatoria21, la jurisprudencia ha resuelto que el Art. 590 establece una presunción de dominio y no de posesión a favor del Fisco. En consecuencia, si el Fisco pretende entablar acción posesoria sobre un inmueble debe probar la posesión que esa acción protege como se exige a quien entabla acción posesoria.

3° Derecho Real

1.- Concepto 22 : El concepto legal de derecho real está en el art. 577 del CC y lo define como aquel

derecho que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Y en el Inc. 2º indica que son derechos reales:1. Dominio.2. Derecho real de herencia.3. Usufructo.4. Uso o habitación.5. Las Servidumbres activas.6. La Prenda.7. La Hipoteca.

Esta noción de derecho real se contrapone a la noción de derecho personal definido en el Art. 578, como aquel que solo pude reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas, como por ejemplo el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimento.

El criterio de distinción entre derecho real y derecho personal, dice relación con la forma en que el titular del derecho obtiene beneficio respecto de la cosa, por que en el derecho real no requiere de la intermediación de otra persona, pues el provecho lo obtiene de la relación directa que tiene con la cosa; en cambio en el derecho personal, requiere de la intervención de otra persona que debe ejecutar una prestación de Dar, Hacer o No Hacer. Por eso se dice que en el derecho real el titular ejerce un poderío directo sobre la cosa (ver apunte).

2.- Clasificación de los Derechos Reales.Los derechos reales admiten al menos 2 clasificaciones:

a. Derecho Real Ilimitado y Derecho Real Limitado.

El derecho real ilimitado y pleno, será aquel que otorga a su titular las más amplias facultades sobre la cosa, facultad de Usar, facultad de Gozar y facultad de Disponer Jurídica y Materialmente de la cosa.

21 Véase Apuntes de Objetos del Derecho correspondientes al Martes 21 de Marzo.22 Concepto doctrinario “poder jurídico que se concede a un sujeto, en virtud del cual puede obtener determinado provecho sobre una cosa por sí mismo y sin necesidad de la mediación o intermediación de la conducta de un tercero”.

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Los derechos reales limitados son aquellos que otorgan a su titular algunas facultades sobre la cosa. Estos son todos los derechos distintos del dominio, por ejemplo el usufructo, servidumbre.

Por eso se distingue entre el dominio y los otros derechos reales distintos del dominio. Esta distinción esta atendiendo a la amplitud de las facultades que el derecho real otorga al titular, puede ser pleno o puede ser limitado, le otorga alguna o le otorga todas las facultades.

b. Derecho real de goce y derecho real de garantía.

El Derecho Real de Goce son aquellos que permiten la utilización directa de la cosa.Los Derecho Real de Garantía, son aquellos que no permiten la utilización directa de la cosa y tiene una función de garantía, como por ejemplo la prenda y la hipoteca.

3.- ¿Cuál es la estructura del derecho real?Aquí se han desarrollado 2 teorías.

a. Teoría Clásica.Postula que se puede advertir dos elementos:

- Elemento subjetivo que es el titular del derecho.- Elemento objetivo que es la cosa en que se ejerce sobre el derecho.

Sin embargo esta tesis se ha criticado por Planiol que ha dicho que las relaciones jurídicas se dan entre las personas y no entre una persona y una cosa. Lo que lo llevo a crear la Teoría Obligacionista.

b. Teoría Obligacionista.Planiol postula que en el derecho real se advierten 3 elementos.

- Elemento objetivo que es la cosa sobre la cual se ejerce el derecho- Doble elemento subjetivo representado:

- Por el titular de la cosa y además - Por la comunidad toda, que tiene la obligación de no interferir en el legítimo ejercicio del derecho del titular.

Se ha criticado por que existe indeterminación de personas.

c. Teoría Intermedia.Combina ambas teorías distinguiendo un elemento externo y otro interno.

- Elemento interno que es la relación del sujeto con la cosa.- Elemento externo que es el respeto de la sociedad toda.

4.- Enumeración y taxatividad de los derechos reales.La pregunta que surge de la lectura del Art. 577, es que: ¿si el Art. 577 en su Inc. 2º es

o no taxativo, es decir, solamente existen los derechos reales que este indica o hay otros derechos reales además de estos?

R: El Art. 577 no es taxativo por que existen otros derechos reales contemplados en el CC y fuera del CC. Dentro del CC encontramos el derecho de censo, que esta consagrado en el Art. 579, este artículo señala que el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario aunque no este en posesión de la finca acensuada y es real en cuanto se persiga ésta.

Hay otros dos derechos reales fuera del CC.

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1) Derecho Real de Concesiones Mineras, Art. 2 del C. de Minería y que es distinto e independiente del predio superficial.

2) Derecho Real de Aprovechamiento de Aguas y ésta en el Art. 6 del C. de Aguas.

La primera conclusión es que el Art no es taxativo pero cabe preguntarse: ¿si solo existen estos derechos reales o sea los del Art. 577 Inc. 2º, Art. 579, Art. 2 del C de Minería, Art. 6 del C. de Aguas o los particulares pueden crear derechos reales a través de la autonomía de la voluntad?

No se pueden crear nuevos derechos reales por que en Chile rige el sistema del numerus clausus, es decir, son esos derechos reales y no otros y no rige el numerus apertus que facultaría a los particulares para crear otros derechos reales.

5.- Paralelo entre Derecho Real y Derecho Personal.

a. Del punto de vista conceptual, son distintos.Art. 577 derecho real.Art. 578 derecho personal.

b. Desde el punto de vista de la estructura.En el derecho real existen 2 teorías que explican la estructura, la clásica y la

obligacionista. En cambio en el derecho personal se distingue un elemento objetivo un elemento subjetivo y un elemento jurídico.

- Objetivo objeto de la prestación, que puede ser de dar, hacer o no hacer.- Subjetivo es doble pasivo deudor, activo acreedor.- Jurídico es el vínculo jurídico que relaciona al acreedor con el deudor.

c. En cuanto a la Eficacia.En el derecho real tiene una eficacia erga omnes o absoluta, es decir, se puede oponer

respecto de cualquier persona, de allí que otorgue un derecho de persecución de la cosa en manos de quien se encuentre.

En cambio el derecho personal tiene una eficacia relativa por que solamente se puede hacer valer respecto del deudor y sus herederos. Por que el derecho personal solamente puede reclamarse que por un hecho suyo o por sola disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas.

d. En cuanto a las Acciones.Del derecho real nace una acción real así lo señala la ultima parte del Inc. 2º del Art. 577

del derecho real nace una acción real que permite perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. La acción real por excelencia que protege el dominio y otros derechos reales distintos del dominio es la acción reivindicatoria, definida en el Art. 889 del CC, salvo el caso del derecho real de herencia, en que la acción protectora es la acción de petición de herencia, por que la herencia es una universalidad jurídica y el Art. 889 señala que solo deben reivindicarse cosas singulares y no universalidades.

En cambio de los personales nacen acciones personales que solamente pueden entablarse en contra del deudor. Ejemplo acción de nulidad, acción de resolución del contrato.

e. En cuanto a la Creación.Los particulares no pueden crear otros derechos reales que los señalados en la ley, por que

en Chile rige la teoría del numerus clausus.

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En cambio tratándose de Derechos personales, los particulares en virtud de la autonomía de la voluntad pueden crear tantos derechos personales como estimen convenientes en la medida que no sean contrario a la ley el orden público y las buenas costumbres. De allí que se pueda decir que la creación de los derechos reales esta limitada por ley, no así la creación de derechos personales, la cual es ilimitada.

f. En cuanto a la Adquisición.Los derechos reales se adquieren a través de la teoría del titulo y el modo de adquirir, y el

legislador señala expresamente cuales son los modos de adquirir el dominio y otros derechos reales distintos del dominio, Art. 588. Estos son la tradición, sucesión por causa de muerte, prescripción adquisitiva, accesión, ocupación y la doctrina agrega la ley.

En cambio los derechos personales se adquiere a través de las fuentes de las obligaciones indicadas en el Art. 1437 que tiene una clasificación pentapartita, delito, cuasidelito, contrato, cuasicontrato y la ley.

g. En cuanto a la Extensión o Duración.Los derechos reales son permanentes o perpetuos, esto es existen mientras exista la cosa,

salvo el caso de las servidumbres que se pueden extinguir por su no ejercicio durante el plazo de 3 años, en virtud del Art. 885 nº 5.

En cambio los derechos personales son transitorios o temporales por que están llamados a extinguirse a través del pago u otro modo de extinguir las obligaciones.

Apunte: DERECHOS REALES LIMITADOS O DESMEMBRACIONES DEL DOMINIO

I. PROPIEDAD FIDUCIARIA (Arts. 733 a 763)

A.)ConceptoSegún el artículo 733 del Código Civil se llama Propiedad fiduciaria la que está

sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.

Ej: Te doy mi casa, pero si te vas a Europa será para Diego.La propiedad fiduciaria no es una desmembración del dominio, ni un derecho real de

carácter especial, toda vez que se trata de un propietario que tiene un derecho condicionado, porque si se verifica un hecho futuro e incierto lo perderá. Es, por consiguiente, un derecho real de dominio limitado en el tiempo.

Históricamente el fideicomiso fue utilizado para mantener la propiedad en manos de un grupo de personas o de una misma familia. Así por ejemplo, se dejaba una propiedad a A, bajo la condición de que cuando A muera pase a B y a su vez cuando B muera pase a C.

Nuestro Código Civil restringió esta práctica estableciendo dos limitaciones:

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1. Prohibió la constitución de fideicomisos sucesivos. En este sentido el Art. 745 señala que “se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.”

Si éstos efectivamente se constituyeren, el inciso segundo sanciona este hecho en los siguientes términos: “Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”.

2. Limitó la constitución del fideicomiso en el tiempo como se desprende del Art. 739 que prescribe que “toda condición de la que penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento del que penda la condición.”

B.)Constitución de la Propiedad Fiduciaria

De conformidad al Art. 735 del Código Civil el fideicomiso puede constituirse por acto entre vivos y por testamento.

1. Por acto entre vivos . Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos se requiere instrumento público y si afecta a un bien inmueble debe inscribirse en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. (Art. 32 inciso 2 del Reglamento del C.B.R.) .

En este caso ¿Cuál es el rol de la inscripción?

Existen dos opiniones doctrinarias:

1°Don Arturo Alessandri sostiene que la inscripción, además de tradición, constituye una solemnidad, dado que si se omite la inscripción no se constituye el fideicomiso; el acto no está perfecto, por tanto, no puede exigirse la entrega del bien inmueble.

2°Don Luis Claro Solar, en cambio, opina que la inscripción constituye tradición de la propiedad fiduciaria, de modo que si ésta se omite se puede exigir la entrega fundándose en el hecho que el acto está constituido y perfecto.

2. Por Testamento . Si el fideicomiso se constituye por testamento deben cumplirse las solemnidades del testamento y también es necesaria la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del C.B.R. si recae sobre un bien inmueble.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el testador estipula en una cláusula en que deja un bien raíz a un heredero bajo la condición de traspasarlo a otro heredero en el evento que encuentre un tesoro.

¿Cuál es el rol de la inscripción?R: Al igual que en la hipótesis anterior existe discusión doctrinaria, teniendo presente

eso si que en ningún caso la inscripción constituye tradición, toda vez que en este caso ha operado el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, esto es, el heredero adquiere el dominio por la muerte del causante y no por la tradición.

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Don Arturo Alessandri opina que la inscripción es una solemnidad del fideicomiso, a diferencia de don Luis Claro Solar que sostiene que la inscripción tiene por finalidad mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz.

¿Se puede adquirir por prescripción adquisitiva la propiedad fiduciaria?Este también ha sido discutido por la doctrina y la discusión adquiere relevancia

cuando en la propiedad fiduciaria se ha constituido en cosa ajena, o el instrumento público es defectuoso, de modo tal que el fiduciario es poseedor y no dueño, pudiendo adquirir el dominio por prescripción adquisitiva en la medida que se cumplan los demás requisitos legales.

Don Arturo Alesssandri, sostiene que no es posible en atención a las siguientes consideraciones:

a.)Uno de los requisitos para que opere la prescripción adquisitiva es la posesión y no se concibe poseer una cosa con el ánimo de restituirla una vez que se cumpla la condición.

b.)El Art. 735 al indicar cuáles son las formas de constituir el fideicomiso no menciona expresamente la prescripción adquisitiva.

c.)Diversas normas del usufructo se aplican a la propiedad fiduciaria y la ley dice expresamente que el usufructo se puede adquirir por prescripción adquisitiva (Art. 766 nº 4), declaración que no efectúa tratándose de la propiedad fiduciaria.

Don Luis Claro Solar, opina que puede adquirirse la propiedad fiduciaria por prescripción adquisitiva, invocando al efecto el siguiente argumento:

Los artículos 2498 y 2512 del C.C, al tratar la prescripción de los otros derechos reales, no excluyen expresamente al fideicomiso, de modo tal que éste si podría adquirirse por prescripción adquisitiva.

En efecto, el Art. 2498 en su inc. 2 se refiere a los “otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados” y el Art. 2512 sólo establece como excepciones a la regla general el plazo de prescripción del derecho real de herencia, censo y servidumbre.

C.) Elementos del Fideicomiso

El fideicomiso o propiedad fiduciaria tiene tres elementos: 1.)La cosa u objeto 2.)Sujetos intervinientes 3.)La condición

1.) La cosa u objeto El inciso 3 del Art. 733 prescribe que la cosa sobre la que recae el fideicomiso se

llama también fideicomiso, y de conformidad al Art. 734 el fideicomiso puede recaer en: a.) La totalidad de una herencia; b.) Una cuota de una herencia o, c.) En uno o más cuerpos ciertos.

Si el fideicomiso recae sobre cuerpos ciertos éstos no pueden ser consumibles, ya que se destruyen al darle el primer uso conforme a su naturaleza. Sin embargo, si se recae sobre una herencia pueden existir cosas consumibles dentro de la masa hereditaria, porque se trata de una universalidad jurídica.

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2.)Sujetos IntervinientesPor regla general en el fideicomiso intervienen tres personas. Estos sujetos son: el

constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario.1. Constituyente : es el propietario del bien que por testamento o acto entre vivos declara

transferirlo a otro bajo una condición. *(Pedro en el ejemplo).2. Propietario Fiduciario : persona que recibe un bien dado en fideicomiso sujeto al

gravamen de traspasarlo a otra persona si se verifica la condición. Es dueño mientras penda la condición, pero deja de serlo y debe transferir la cosa una vez cumplida la condición. *(Diego en el ejemplo).

3. Fideicomisario : persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño absoluto del bien si se cumple la condición.

El fideicomisario es un acreedor condicional suspensivo. Por consiguiente, no es necesario que exista a la constitución del fideicomiso, basta que se espere que exista. (Art. 737), pero necesariamente debe existir al momento de la restitución (Art. 738). (Luis en el ej.)*Ej: Pedro deja su casa a Diego, pero si Diego contrae matrimonio la casa es para Luis.

Sin embargo, puede ocurrir que se reúnan dos calidades en una misma persona, el constituyente, por ejemplo, sea a la vez el propietario fiduciario o el fideicomisario, pero lo que no puede suceder es que la calidad de propietario fiduciario y fideicomisario recaigan en la misma persona, puesto que en ese caso se extingue el fideicomiso por Confusión (Art 763 nº6).

Ej: Te doy mi casa si contraes matrimonio. (Constituyente= Fideicomisario)Te doy mi casa, pero si contraes matrimonio me la devuelves. (Constituyente= Propietario Fiduciario)

3. Condición Este es el elemento esencial del fideicomiso; la incertidumbre de si el propietario

fiduciario tendrá que restituir o no, elemento que permite distinguirlo de una asignación modal cuando el fideicomiso se constituye a través de un testamento. (Art 1089).

Respecto de este tercer elemento pueden destacarse las siguientes particularidades:1. ) La condición es resolutoria y suspensiva a la vez ; es resolutoria para el

propietario fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, toda vez que mientras pende la condición su derecho está en suspenso.

Cabe destacar que la condición del fideicomiso una vez cumplida no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario mientras la cosa estuvo en su poder.

2.) A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativas o disyuntivas (Art. 738 inc. 2).

3.) La condición debe cumplirse en un plazo máximo de 5 años, transcurrido este plazo la condición se reputará fallida de pleno derecho de conformidad al Art. 739, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que pende la restitución.

Puede presentarse un conflicto si el testador constituyó un fideicomiso a favor de un fideicomisario que no existe al momento de la muerte del testador, pero se espera que exista dentro de los próximos 5 años. Sino llega a existir dentro de este plazo, de acuerdo al Art. 739 la condición se reputa fallida, por tanto el fideicomiso se extingue, pero el Art. 962 dispone que las asignaciones a personas que al tiempo de deferirse la asignación no existen

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pero se espera que existan no se invalidarán hasta los 10 años siguientes a la apertura de la sucesión.

La doctrina ha estimado que en este caso prevalece el Art. 739 por sobre el Art. 962, dado que se trata de una norma especial que se refiere concretamente al fideicomiso.

D.) Efectos del Fideicomiso

1. Derechos y Obligaciones del Propietario Fiduciario

Derechos del Propietario FiduciarioEn cuanto a los derechos del propietario fiduciario la regla general es que tiene los

mismos derechos y cargas del usufructuario (Art. 754). Estos derechos son los siguientes:1. Derecho a enajenar su propiedad (Art. 751), a menos que se le haya prohibido,

pero manteniéndola indivisa si la enajena y con el gravamen de restituirla.2. Gravar la cosa en la misma forma y condiciones que el tutor y curador respecto

de los bienes del pupilo, bajo sanción de inoponibilidad sino cumple las formalidades que establece el Art. 757, esto es, autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia de los que según el Art. 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias.

3. Administrar la cosa siendo responsable de culpa leve por dicha administración . (Art. 758).

4. Gozar de los frutos de la cosa, porque tiene los mismos derechos que el usufructuario. (Art. 754, 781 y 790).

Obligaciones del Propietario FiduciarioLas obligaciones del Propietario Fiduciario son las mismas que el usufructuario. En

consecuencia debe:a.) Confeccionar inventario solemne de los bienes que recibe (Art. 755).b.) Rendir caución de conservación y restitución cuando el juez lo ordene (Art.

755).c.) Conservar la cosa en buen estado (Art. 758).d.) Restituir los bienes al fideicomisario si se cumple la condición.

Sin embargo, existen casos en que el legislador libera al propietario fiduciario de estas obligaciones. Estos son los siguientes:

a.) Caso del tenedor fiduciario quien, además de restituir la cosa, debe restituir los frutos sin tener derecho a gozar de ellos. (Art. 749).

b.) Si en la constitución del fideicomiso se libera de responsabilidad por los deterioros al propietario fiduciario (Art. 760 inc 1), caso en el cual no responde de ninguna clase de culpa.

c.) Fideicomiso de residuo. Art. 760 inciso 2. En este caso el fideicomisario sólo podrá reclamar lo que exista después de la restitución.

2. Derechos y Obligaciones del Fideicomisario

Derechos del FideicomisarioEn esta materia hay que recordar que el fideicomisario no tiene derechos, sino una

expectativa de llegar a obtener la cosa (Art. 761). En atención a esta consideración se le conceden los siguientes derechos:

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a.) Puede solicitar medidas conservativas respecto de la cosa si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (Art. 761. inc 2).

b.) Tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa si se ha verificado la condición.c.) Puede solicitar indemnización al propietario fiduciario por los perjuicios de la

cosa que deriven de su hecho o culpa leve (Art 758), pero no por aquellos causados por culpa levísima.

Obligaciones del FideicomisarioPrácticamente no tiene obligaciones, salvo indemnizar al propietario fiduciario las

expensas extraordinarias en que haya incurrido para la conservación de la cosa al momento de la restitución, con las rebajas indicadas en el art. 756. (Arts. 754, 756, 759, 796, 798, 909, 911 del C.C).

E.) Extinción del FideicomisoLas causales de extinción del fideicomiso están reguladas en el Art. 763 del C.C. De

conformidad a este artículo el fideicomiso se extingue:a.) Por la Restitución, dado que el fideicomisario queda con la propiedad plena.b.) Por la Resolución del derecho del constituyente. Así ocurre, por ejemplo, cuando se

ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa (Art. 1885) y se verifica la retroventa. Por consiguiente como se resuelve el derecho del constituyente se extingue el fideicomiso.

Ej: Diego compra una casa a Luis y estipulan en el contrato que Luis se reserva la facultad de comprar la casa a Diego al cabo de 4 años. Transcurren 2 años y Diego constituye un fideicomiso sobre la casa, pero cumplidos los 4 años Luis hace uso de su derecho de recomprar la casa dada en fideicomiso.c.) Destrucción de la cosa en que se ha constituido el fideicomiso, conforme a lo

prevenido en el Art. 807 relativo al usufructo.d.) Por Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los

derechos de los sustitutos, esto es, de aquellas personas a quienes, por disposición del constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la restitución, es decir, antes que se traslade la propiedad a su favor23.

e.) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil (5 años); En este caso se CONSOLIDA el dominio del propietario fiduciario que pasa a ser dueño pleno y absoluto.

f.) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único propietario fiduciario.

23 El legislador se refiere expresamente a la figura de los sustitutos en los Arts. 743 y 744. En esta materia cabe destacar dos principios fundamentales: 1º Las sustituciones son vulgares, esto es, sólo operan cuando el fideicomisario o fiduciario falta antes de que se defiera su derecho; si el fideicomsiario falta antes que de cumplirse la condición, actúa en su lugar el sustituto; pero si falta después que la condición se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa y a su muerte se trasmite a los herederos (Art 762). Ej: “Dejo mi parcela a Javier para que la adquiera Diego cuando éste produzca y exporte paltas. Una vez exportadas las paltas muere Diego; como ya se cumplió la condición Diego adquirió la parcela y la trasmite a sus herederos”.2º No hay más sustituciones que las expresamente designada por el constituyente y pueden nombrarse varios sustitutos que sean llamados sucesivamente a falta de otro (Art. 743 y 744).

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II .SERVIDUMBRE (Arts.820 a 888)

A.)ConceptoSegún el Art. 820 del Código Civil Servidumbre predial o simplemente servidumbre es

un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.Por su parte, el Art. 821 establece que se denomina predio sirviente el que sufre el

gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad, y que, respecto del predio dominante, la servidumbre se llama activa y respecto del predio sirviente, pasiva.

¿Por qué el Código utiliza la expresión servidumbre predial o simplemente servidumbre?El Código utiliza indistintamente la expresión servidumbre predial o simplemente

servidumbre por una razón histórica, ya que en el Derecho Romano existían servidumbres prediales y personales, pero subsisten sólo las prediales a partir de la revolución francesa.

Se entiende por predio, según el Art. 568 del C.C. las casas y heredades, lo que da a entender que las servidumbres solamente pueden recaer sobre inmuebles por naturaleza. Sin embargo, la Corte Suprema, al menos en dos ocasiones, ha sostenido que los inmuebles por destinación pueden estar gravados con servidumbres24.

B.) RequisitosPara que exista servidumbre deben concurrir los siguientes requisitos: a.) Que existan dos o más predios.b.) Estos predios deben pertenecer a diferentes dueños25.c.) Gravamen impuesto respecto de un predio (predio sirviente) en beneficio de otro

(predio dominante).

C.)ContenidoLas servidumbres pueden imponer las siguientes obligaciones:a.) La obligación de soportar ciertos actos al dueño del predio sirviente:

Servidumbre de tránsito.b.) La obligación de abstenerse de ejecutar ciertos actos : Servidumbre de no

impedir el tránsito.c.) Por regla general, nunca imponen la obligación de tener que hacer algo al

predio sirviente. Sin embargo, hay dos servidumbres, la de Demarcación y Cerramiento, en que el dueño del predio sirviente debe hacer algo: contribuir a las expensas de la demarcación y cerramiento.

D.) CaracterísticasLa servidumbre presenta las siguientes características: a.) Es un derecho real que se ejerce sobre el predio sirviente y que el Art. 821

denomina servidumbre activa.b.) Es un derecho real de carácter inmueble, por aplicación del Art. 580 del C.C.

que, en su parte pertinente, establece que los derechos se reputan muebles o inmuebles según la cosa en que han de ejercerse.

24 Cfr. Repertorio de Leyes y Jurisprudencia Chilenas, Tomo II, art. 820, p. 143.25 En este sentido la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “No puede existir servidumbre respecto de predios que pertenecen a un solo propietario, por cuanto es requisito esencial para la constitución de una servidumbre que los predios dominante y sirviente pertenezcan a distintos dueños (…) Sobre cosa propia nadie puede tener a su favor una servidumbre. El dueño de dos predios contiguos puede tener un camino, pero esta obra es un servicio, no una servidumbre” (Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000).

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c.) Es un derecho real accesorio, pues la servidumbre está ligada permanentemente al predio que grava y beneficia, por lo cual es inseparable del predio al cual accede activa o pasivamente (Art. 825).

d.) Es de carácter Perpetuo, característica propia de los derechos reales, a diferencia de los derechos personales que son estrictamente transitorios.

Sin embargo, nada impide que se pueda pactar un plazo o condición del cual dependa (Art. 885 nº 3) o que pueda extinguirse por su no uso durante tres años (Art. 885nº 5)

e.) Es Indivisible, esto es, no puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. De ello se derivan las siguientes consecuencias:

- Sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios no puede constituirse una servidumbre pasiva sino con el consentimiento de todos los comuneros. Por consiguiente, no puede constituirla un comunero por su parte o cuota.- Al dividirse el predio sirviente no varía la servidumbre que estaba constituida en él y deben sufrirla aquel o aquellos a quien toque la parte en que se ejercía. Del mismo modo, dividido el predio dominante cada uno de los nuevos dueños tiene la facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente26. - Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción no puede correr contra ninguno. Asimismo, la suspensión de la prescripción respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos (Art. 886).

E.) Ejercicio del Derecho de ServidumbreEn lo que se refiere al ejercicio del derecho de servidumbre cabe hacer tres

precisiones:a.) El que tiene el derecho a la servidumbre tiene derecho a los medios para

ejercerla (Art. 828).b.) Las obras necesarias para gozar de la servidumbre son de cargo del

beneficiario (Art. 829).c.) Las servidumbres son inalterables, pero revisables (Art. 830). El dueño del

predio sirviente no puede alterar la servidumbre, pero, si por el transcurso del tiempo, llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa, y, si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.

F.) Clasificación de las ServidumbresLas servidumbres pueden clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:

a.) Atendiendo a la obligación del dueño del predio sirviente las servidumbres pueden ser positivas o negativas (Art. 823).

-Servidumbre positiva es la que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo (servidumbre de tránsito y de acueducto) o de hacer algo (servidumbre de cerramiento y demarcación).-Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo que, de no existir la servidumbre, sería lícito hacer. Ej: Servidumbre de no elevar las paredes hasta cierta altura.

26 Así los dueños de un predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura del camino destinado a ella.

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b.) Según la señas de su existencia las servidumbres pueden ser aparentes o inaparentes (Art. 824).

-Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista porque hay signos externos que la manifiestan, como la servidumbre de tránsito cuando se hace por una senda o puerta destinada a ella.-Servidumbre inaparente es aquella que no se conoce por señales externas, como la de tránsito cuando falta la senda o la puerta destinada al efecto.

Cabe destacar que las servidumbres negativas son siempre inaparentes. Ej: Servidumbre de no edificar, no construir más arriba de determinada altura, no plantar árboles.

c.) En razón de su ejercicio las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas (Art. 822).

-La servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.-La servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

La continuidad no se relaciona necesariamente con la apariencia. Pueden existir servidumbres continuas aparentes (servidumbre de acueducto por la superficie), servidumbres continuas inaparentes (servidumbre de acueducto bajo tierra), servidumbre discontinua aparente (servidumbre de tránsito que se manifieste por signos externos) y servidumbre discontinuas inaparentes, (servidumbre de tránsito sin signos).

Importancia de la continuidad y aparienciaLa continuidad y apariencia de una servidumbre permiten determinar que clase de

servidumbres pueden adquirirse por prescripción. En efecto, de conformidad al Art. 882 sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título o por prescripción de 5 años, no así las servidumbres discontinuas de toda clase y las inaparentes, que no pueden adquirirse por prescripción27.

Asimismo, la continuidad y apariencia de una servidumbre sirven para determinar cuando comienza a correr el plazo de 3 años para su extinción por el no uso, puesto que el plazo se cuenta de distinta manera según se trate de servidumbres continuas o discontinuas28.

d.) Atendiendo a su origen las servidumbres pueden ser naturales, legales o voluntarias (Art. 831).

-Servidumbres naturales son aquellas impuestas por la ubicación natural de los predios.-Servidumbres legales son las impuestas por la ley.-Servidumbres voluntarias son las establecidas por los interesados.

Al parecer las únicas que tendrían verdaderamente el carácter de servidumbre serían las servidumbres voluntarias, puesto que las servidumbres legales y naturales pueden subsumirse dentro de las restricciones al dominio por ser impuestas por la naturaleza y la ley29.

I. Servidumbres Naturales

27 Vid. Supra, p.27.28 Vid. Supra, p.2829 Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como deber.

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Las servidumbres naturales, son como lo indica el Art. 831, aquellas que provienen de la ubicación natural de los predios.

El C.C. en su Art. 833 sólo alude a la servidumbre descenso y escurrimiento de las aguas (regulada en el Código de Aguas), indicando que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.

Por consiguiente, esta servidumbre recae sobre las aguas que escurren naturalmente, de modo tal que estamos ante una verdadera servidumbre, toda vez que existe un predio sirviente (el que recibe las aguas) y un predio dominante y, el gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas con las materias que ellas naturalmente acarrean (piedras, arena, etc.)

El Código establece además, en el inc 2 del Art. 883, la prohibición de hacer cualquier obra que impida que las aguas desciendan o que estorbe o grave la servidumbre. En este sentido prescribe que no se puede dirigir albañal o acequia sobre el predio vecino, sino se ha constituido esta servidumbre especial. Tampoco se puede en el predio sirviente hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural ni en el predio dominante que la grave.

Sin embargo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer en él malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, según el caso. El mismo derecho se reconoce al dueño del predio superior, pero sin hacer más gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (Arts. 74 y 75 del Código de Aguas).

II. Servidumbres Legales Son aquellas impuestas por la ley y se dividen en servidumbres legales de interés

público y servidumbres legales de interés privado.(Art. 839).

1. Servidumbres Legales de Interés Público Según el Art. 839 son servidumbres legales de interés público las siguientes:

a.) El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas.

Se refiere al flote o navegación a la sirga que tiene lugar cuando la embarcación navega tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Los dueños de las riberas están obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga, (que es de tres metros si se destina a peatones y ocho metros si se destina a tracción animal), y tolerar que los navegantes saquen sus balsas a la tierra, las aseguren a árboles, las carenen, sequen sus velas, sin que puedan cortar el árbol a que está a atada la balsa (Art. 103 Código de Aguas).

Sin embargo, a pesar que el Art., 839 se refiere expresamente a la navegación o flote a la sirga como una servidumbre legal, lo cierto es que se trata de una restricción a la propiedad en interés de la economía nacional, toda vez que falta uno de los requisitos esenciales para que exista servidumbre: el predio dominante30.30 El derecho real de Dominio si bien concede a su titular la facultad de usar, goza y disponer está sujeto a diversas restricciones, pues estas facultades no son ilimitadas. Estas restricciones se clasifican en genéricas (teoría del abuso del derecho, acceso coactivo y principio del mal menor) y específicas que pueden ser de utilidad privada (relaciones o derechos de vecindad) o de utilidad pública. Dentro de estas últimas se distinguen a su vez : 1.) Las restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos; 2.) Las restricciones de la defensa nacional; 3.) Las restricciones a favor del patrimonio artístico o histórico nacional y, 4.) Las restricciones en interés de la economía social. Estas últimas restricciones se subdividen, a su vez, en restricciones relativas al régimen de agricultura, al régimen de bosques, restricciones en pro de navegación aérea y restricciones relativas al uso de las aguas, dentro de la cual se encuentra la navegación o flote a la sirga y la servidumbre de abrevadero. (Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como Deber).

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b.) Y las demás determinadas por reglamentos u ordenanzas respectivas. Este numeral se relaciona con el Art. 832 que prescribe que las disposiciones del título XI del Libro II del C.C. se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres, ya dichas ordenanzas pueden imponer servidumbres de carácter administrativo, cuyo carácter ha sido discutido, dado que, estrictamente, se trata de restricciones al dominio en razón de la función social31.

2. Servidumbres legales de Interés Privado Las servidumbres legales de interés privado son aquellas determinadas por las

ordenanzas de policía rural (Art. 841). Estas son: a.) Servidumbres de demarcación, b.) Servidumbre de cerramiento, c.) Servidumbre de tránsito, d.) Servidumbre de medianería, e.) Servidumbre de acueducto, f.) Servidumbre de vistas, y, g.) Servidumbre de luz.

a.) Demarcación (Arts. 842 y 843 C.C.)La demarcación es el conjunto de operaciones destinadas a fijar la línea de

separación entre predios colindantes y a expresarla a través de signos externos y su objeto es únicamente practicar la delimitación e indicar en el terreno de manera visible las señales que ponen de manifiesto los límites de cada finca que desde entonces quedan fijos y ciertos32.

En este sentido el Art. 842 del C.C. reconoce el derecho de todo dueño, a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes y la facultad de exigir a los dueños de los predios colindantes que concurran a la demarcación, haciéndose ésta a expensas comunes.

La demarcación comprende dos etapas: 1.) Etapa jurídica y 2.) Etapa material.La etapa jurídica consiste en reconocer y establecer la línea divisoria entre los predios colindantes. La etapa material, en cambio, es la expresión de esta línea a través de signos externos.33

A la demarcación se le niega el carácter de servidumbre, dado que no se impone un gravamen a un predio a favor de otro y que, quien solicita la demarcación, ejerce un derecho y el dueño del predio sirviente está obligado a soportarlo por razones de vecindad34.La demarcación puede ser a su vez amigable o judicial.

Demarcación AmigableEs un acuerdo de voluntades destinado a reconocer y determinar la existencia de

límites que, normalmente, consta en escritura pública.

31 En efecto, las llamadas “servidumbres administrativas” no son verdaderas servidumbres, en atención a las siguientes consideraciones: 1.) En ellas sólo existe un predio sirviente y no un predio dominante; 2.) Están fuera del comercio, de modo que no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como las servidumbres; 3.) No autorizan al dueño del predio sirviente a solicitar indemnización en los casos que ella proceda, salvo que la ley establezca expresamente este derecho. Así ocurre, por ejemplo, a propósito de la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la colocación de ganchos en las paredes exteriores de los edificios para el sostenimiento de cables conductores de electricidad o de letreros con el nombre de las calles. 32 Cfr. Sentencias de la Corte Suprema de 31 de Marzo de 2003 y 28 de Enero de 2004.33 Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar: “Esta acción comprende dos fases: a.) una de delimitación, que permita fijar la línea que lo separa del vecino; y, b) otra de carácter material, en virtud de la cual los signos materiales, hitos o mojones, permitirán apreciar a la vista cuál es la línea ideal a que se llegó en primera fase”(Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de Noviembre de 2000 y Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).34 En este sentido la jurisprudencia ha indicado que “El ejercicio del derecho que se reconoce al propietario para obtener que se fijen los límites que separan su predio del o de los inmuebles colindantes, no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que en el supuesto de acogerse su demanda, ni su predio ni los de los demandados pasan a convertirse en predios sirvientes con respecto al otro. El cumplimiento de la sentencia no podría conducir a un desmembramiento de ninguno de los predios colindantes, puesto que su decisión tiene por finalidad únicamente fijar los límites de cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguardando lo que cada uno está poseyendo según su respectivo título” (Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

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Se considera en general que es un acto de administración por lo que los representantes legales no requieren autorización especial para efectuarla, salvo que impliquen transacciones o permutas, pues en tal caso se requiere capacidad y facultad de enajenar.

Demarcación JudicialEsta procede a falta de acuerdo de las partes y supone el ejercicio de la acción de

demarcación, cuyo objeto es fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende la propiedad del titular y que la separan del predio colindante.

El ejercicio de la acción de demarcación corresponde al propietario o al poseedor y a todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble, principalmente el usufructuario. A su vez el legitimado pasivo, esto es, contra quien se entabla la acción es también el propietario o al poseedor y todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble.

Esta acción es declarativa e imprescriptible.Es declarativa, porque la sentencia que se pronuncia sobre ella no dispone el traspaso

de terreno sino que solamente la línea que establece el límite de los predios35.Es imprescriptible porque no se extingue por el mero transcurso del tiempo, lo que no

impide que el demandado adquiera por prescripción los terrenos por él ocupados.Por último, cabe destacar, que, una vez efectuada la demarcación, sea ésta amigable o

judicial es irrevocable, de modo tal que los dueños de los predios destinatarios quedan obligados a respetarla.

Los propietarios de los predios están obligados además a cuidar los deslindes, estableciéndose el derecho del dueño del predio perjudicado para que quien ha quitado el deslinde lo reponga a su costa y le indemnice los daños que la remoción le haya originado. (Art. 843).

Asimismo el legislador contempla una sanción penal para el caso de remoción intencional de deslindes en el Art. 462 del Código Penal que dispone que el que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de 11 a 20 UTM.

b.) Cerramiento (Arts. 844 y 845 C.C.)Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar el predio con la contribución de

sus vecinos una vez efectuada la demarcación.El Art. 844 establece que todo dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o

cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. Este cerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas o muertas y una vez realizado es irrevocable.

¿A quién pertenecen las cercas?1º Si es constituida por cuenta y riesgo del propietario del predio le pertenece en

forma privativa y el propietario vecino carece de derechos en él, salvo que haya adquirido el dominio de este derecho por título o prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio. (Art. 845).

35 Refiriéndose a esta materia la jurisprudencia ha sostenido: “La sentencia dictada en una acción de demarcación sólo puede tener un alcance declarativo de derechos preexistentes y no puede constituir un nuevo título a favor o en beneficio de ninguno de los litigantes”(Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de Octubre de 200; Corte de Apelaciones de San Miguel, 22 de Noviembre de 2000 y, Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

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2º Por el contrario, si se obliga a los propietarios de los predios colindantes a contribuir al cerramiento, el cerramiento o la pared es medianera. (Art. 846).

Al igual que en el caso de la demarcación, se ha discutido si el cerramiento es realmente una servidumbre, por las mismas razones expuestas a propósito de la demarcación36, concluyéndose que el que solicita el cerramiento ejerce un derecho y el dueño del otro predio está obligado a consentir por razones de vecindad.

c.) Medianería (Arts. 851 a 859 C.C.)La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios

vecinos que tienen paredes, fosos y cercas divisorias comunes están sujetos a obligaciones recíprocas (Art. 851).

Al igual que en el caso de la demarcación y el cerramiento se ha discutido si la medianería es realmente una servidumbre, concluyendo que más bien se trata de un caso de comunidad legal37.

Para que estemos en presencia de la medianería es necesario que: 1.) El muro se haya construido en el límite o 2.) Se haya construido a expensas comunes. Así se desprende de los Arts. 852 y 853 del C.C.

El Art. 852 del C.C. establece que existe el derecho de medianería para cada uno de los dueños colindantes, cuando consta o por alguna señal aparece que el cerramiento se ha hecho de acuerdo y a expensas comunes.

El Art. 853, por su parte, señala que toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte que fuere común a los edificios mismos . Así por ejemplo, se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos cuando cada una de las superficies contiguas está cerrada por ambos lados, porque si una sola está cerrada se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

El carácter de medianero se puede adquirir en forma originaria mediante la construcción o la prescripción, o bien en forma derivada en virtud de la tradición o sucesión por causa de muerte.

Finalmente, cabe destacar que en todos los casos, y aun cuando una pared o cerca divisoria pertenezca exclusivamente a uno de los predios contiguos, el otro dueño tendrá derecho a hacerla medianera en todo o en parte, aún sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende (Art. 854).

d.) Servidumbre de Tránsito (Arts. 847 C.C.)Es el derecho concedido por ley al dueño de un predio que se haya destituido de toda

comunicación con el camino público por la interposición de otros predios para pasar por ellos en la medida que fuera indispensable para el uso y beneficio de su predio, siempre que

36 Vid, Infra, p. 16.37 La comunidad, también llamada indivisión, existe cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes un solo derecho, sea éste un usufructo, servidumbre o herencia. Cuando tal derecho es el dominio la comunidad o indivisión adquiere el nombre de copropiedad o codominio, extiendo entre ambas, como se advierte, una relación de género a especie.Ahora bien, la comunidad en atención a su origen puede ser una comunidad de hecho, comunidad convencional o legal. Esta última tiene lugar cuando la comunidad o indivisión tiene por fuente el texto de la ley, como ocurre en el caso de la medianería, dado que los Arts. 852 y 853 establecen los requisitos que deben concurrir para que exista el derecho de medianería.

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se pague el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio38.

De este concepto se desprenden los siguientes requisitos 39 : 1.) Destitución de toda comunicación con un camino público, entendiendo por tal la

falta de vía o camino de acceso necesario para el uso y beneficio de él40.2.) Necesidad imperiosa de la servidumbre.3.) Pagar el valor del terreno y la indemnización de todo otro perjuicio41.

Sin embargo, existe un caso en que no es necesario pagar indemnización. Se trata de la hipótesis contemplada en el Art. 850 del C.C.; si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella servidumbre de tránsito sin indemnización alguna.

e.) Servidumbre de Luz y Vistas (Arts. 873 a 878 C.C.)Según el Art. 873 las luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los

espacios cerrados y techados, pero no se dirige a darle vista al predio vecino esté cerrado o no (Art 873). Esta servidumbre está regulada desde el Art. 873 a 876.

El Art. 874 prohíbe abrir ventana en una pared medianera sin consentimiento del codueño, permitiendo al dueño de una pared medianera abrir el número de ventanas que quiera cualquiera sea su dimensión.

El Art. 875, por su parte, establece los dos requisitos a que está sujeta la servidumbre legal de luz. Estos son:

1º La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura a lo menos.

2º La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.

Finalmente, el Art. 876 indica que el que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.Características de las luces como servidumbre legal

a.) Los autores que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas, concluyen que es una servidumbre negativa, pues el dueño del muro tiene la prohibición de hacer las ventanas como le plazca. En cambio, los que sostienen que el predio gravado es el predio vecino concluyen que es una servidumbre positiva, toda vez que el dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita por la ley.

b.)Es una servidumbre aparente, dado que está continuamente a la vista, pues se manifiesta por señales externas, como por ejemplo, a través de ventanas.

c.) Es continua, pues se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.38 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.39 Así lo ha reconocido la jurisprudencia que ha agregado como cuarto requisito que la destitución tenga su origen en la interposición de otros predios. En este sentido ha señalado: “Las condiciones exigidas para establecer una servidumbre de tránsito son las siguientes :a) que el predio que trata de imponer la servidumbre se encuentre destituido de toda comunicación; b) la destitución debe tener su origen en la interposición de otros predios; c) que la imposición de la servidumbre sea indispensable para el uso y beneficio del inmueble y d) debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente el valor del terreno en que la servidumbre se va a ejercer(Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000).40 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.41 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2003 y Corte Suprema, 14 de Enero de 2004.

33

Las vistas, en cambio, son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y del aire, permiten asomarse al predio vecino. Esta servidumbre está regulada en el art. 878 y puede definirse como aquella que impide hacer construcciones que den vista al predio vecino.

Características de las vistas como servidumbre legalLa servidumbre legal de vista presenta las siguientes características:

a.) Es una servidumbre negativa, ya que el dueño de un edificio no puede tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de tres metros (Art. 878 inc. 1).

b.) Es aparente, porque se manifiesta por señas externas. Ej: Ausencia de balcones, miradores.

c.) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Hay que señalar que las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son derogables por las partes, dado que no son de orden público, porque protegen intereses privados, concretamente la discreción entre los vecinos. En consecuencia, los vecinos podrán convenir que el dueño de la muralla la construya sin rejas o más abajo de la altura legal.

Cabe destacar además que, al igual que en el caso del cerramiento, medianería y demarcación, se ha discutido si las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia puede calificarse de servidumbre, dado que en este caso no existiría predio sirviente. Por consiguiente, se trataría de una restricción al dominio de utilidad privada, pues deriva de las relaciones de vecindad42. Otro sector de la doctrina sostiene que existiría servidumbre, calificando algunos como predio dominante al que tiene la ventana a través de la cual se recibe la luz, y otros, al predio de la pared privativa, dado que según las relaciones de vecindad las personas deben vivir, en principio, libres de toda molestia, y si permiten que la pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una pequeña parte.

f.) Servidumbre de Acueducto (Art. 861 C.C.)Es aquella que permite conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas de los

interesados. Se encuentra regulada específicamente en los Arts. 76 a 95 del Código de Aguas.

El C.C. se refiere a ella en el Art. 861, indicando que toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor del pueblo que haya menester para el servicio doméstico de los habitantes o a favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.

G.) Aguas lluvias y desagües de los techosSegún el Art. 879 del C.C. no existe la servidumbre legal de aguas lluvias. En

efecto, los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio al que pertenecen o sobre la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio, salvo que su dueño consienta en ello.

42 Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales, a propósito de las Restricciones a la Propiedad.

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Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por si solas desde los techos a las calles debe hacerse, conforme a las ordenanzas, descender esta agua hasta las cunetas por medio de canales ; de esta forma llegan a las calles encauzadas. En lo que se refiere a los caminos, la ley prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Incluso el dueño de un predio puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas y ninguna prescripción puede privarle de este uso (Art. 11 del Código de Aguas).

III. Servidumbres VoluntariasSon aquellas emanadas de un acuerdo de voluntades de las partes.

El fundamento legal se encuentra en el Art. 880 del C.C. que indica que cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera con tal que no se dañe con ellas el orden público ni se contravengan las leyes.

Todas las servidumbres legales anteriormente explicadas que no se puedan constituir como tales por faltar un requisito legal se pueden constituir como voluntarias.

Ej: El dueño de un predio manifiesta su voluntad de constituir una servidumbre de tránsito sobre otro predio, pero no se encuentra destituido de toda comunicación con un camino público como lo exige el Art. 847.

Modos de adquirir una servidumbre voluntariaLas servidumbres voluntarias se pueden adquirir:

a.) Por un títulob.) Por sentencia judicialc.) Por destinación del padre de familiad.) Por prescripción

A.)Por un TítuloEl título es el acto generador del derecho43. Por consiguiente, es titulo un contrato de

donación o compraventa, un testamento, y también se le ha otorgado este carácter a la destinación del padre de familia (Art. 883 inc 2)44.

El título sirve para adquirir toda clase de servidumbres; continuas, discontinua, aparentes e inaparentes. Así se desprende del Art. 882 del C.C que establece en su inciso primero que las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes sólo pueden ser adquiridas por un título, no así las continuas y las aparentes que pueden adquirirse por título y prescripción de 5 años.

Capacidad para constituir y adquirir las servidumbresEn esta materia resulta importante distinguir entre el dueño del predio sirviente y el

dueño del predio dominante.a.) Dueño del predio sirviente. Tratándose del dueño del predio sirviente la constitución de la servidumbre importa un acto de disposición de un derecho real inmueble, de modo que el dueño del predio sirviente debe tener esta capacidad.

Si actúa a través de representantes legales éstos deben cumplir con las formalidades habilitantes y si es comunero deberá actuar de acuerdo con los otros comuneros.

43 Así lo ha reconocido la jurisprudencia al indicar que “cuando la ley dice que la servidumbre puede adquirirse por título toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de derechos y no en el sentido de escrito o medio probatorio (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).44 Vid, Supra, p.25.

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El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad no puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo propietario, a menos que actúe de común acuerdo con éste. Pero, como las servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a un plazo o condición, nada impide que el usufructuario constituya una servidumbre de éstas por el tiempo que dure su usufructo. El nudo propietario, a su vez, podrá constituir una servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario, salvo que medie su consentimiento (Art. 779 inc 1).

El propietario fiduciario, por su parte, para que el fideicomisario esté obligado a reconocer la servidumbre impuesta por éste necesita previo a la constitución de la servidumbre obtener la autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia del fideicomisario (Art 757).

b.) El dueño del predio dominante, quien es el adquirente de la servidumbre, titular del derecho sobre el predio que la gozará activamente, debe tener la calidad de dueño, entendiéndose por tal no sólo al propietario absoluto, sino también al fiduciario tratándose del fideicomiso y el nudo propietario cuando existe usufructo.

¿Está sujeta la constitución de la servidumbre a solemnidades especiales?La constitución de la servidumbre no está sujeta a ninguna solemnidad especial,

dado que, en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto de que se trata; si se constituye en virtud de un título oneroso se aplican las normas de la compraventa (la venta de una servidumbre no se reputa perfecta sino consta por escritura pública, Art. 1801 inciso 2) y cuando se constituye a título gratuito se aplican las normas de las donaciones o testamento, según el caso.

Por consiguiente, si la servidumbre se ha constituido por testamento queda subordinada a los requisitos de validez que la ley exige para el testamento y cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos debe constar por escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública (Art. 1400).

¿Puede suplirse el título constitutivo de la servidumbre?De conformidad al Art. 883 del C.C. el título constitutivo de la servidumbre puede

suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente, reconocimiento que puede emanar de un documento escrito o de la confesión judicial, por el cual el dueño del predio sirviente manifiesta su voluntad de establecer una servidumbre, indicando las precisiones necesarias para su ejercicio45.Tradición del derecho real de servidumbre

La tradición del derecho real de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el Registro de Conservador de Bienes Raíces, sino por la escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. (Art. 698 C.C.). Asimismo se desprende del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, dado que el art. 52 nº2 enumera la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden inscribirse y no entre los títulos que deben inscribirse.

En atención a lo anteriormente señalado cabe preguntarse ¿es indispensable la escritura pública para la constitución de una servidumbre?No, en virtud de los siguientes argumentos:

45 En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que “el reconocimiento de que trata esta disposición importa una verdadera constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio, esto es, en tal declaración de voluntad deben aparecer precisamente todos los elementos de la servidumbre de que se trata (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).

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a.) El art. 698, si bien permite que la escritura pública en virtud de la cual se efectúa la tradición del derecho real de servidumbre sea la misma del acto o contrato, no exige la escritura pública como solemnidad especial para la constitución de la servidumbre cuando ésta se constituye en un acto escrito separado de la tradición.

b.) Si la escritura pública fuera una solemnidad de la constitución de la servidumbre su falta no podría suplirse por medio alguno, lo que no sucede, pues el art. 883 permite que el título constitutivo de servidumbre pueda suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.

B.) Destinación del padre de familiaEs el acto por el cual el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio o

relación que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos dueños.Una persona dueña de dos o más predios puede comunicar las utilidades de uno de

ellos a los otros; puede, por ejemplo, constituir un acueducto en un fundo para llevar agua a otros predios de su propiedad. En este caso no hay servidumbre, pues ésta no cabe en cosa propia46; la destinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es un acto que emana del derecho de propiedad y que tradicionalmente se ha denominado destinación del padre de familia.

Sin embargo, si más tarde por cualquier causa, ya sea en virtud de una enajenación o partición, los fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, esto es, el servicio establecido por el propietario único subsiste con el carácter de servidumbre siempre que en el acto por el que se produce la diferenciación del dominio (enajenación o partición) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).

Esta destinación del padre de familia sirve como título de la servidumbre, como lo indica el art. 883 inciso 2.

Requisitos para que exista servidumbre por destinación del padre de familia ( art. 881)1.) Que los fundos actualmente separados hayan pertenecido al

mismo dueño.2.) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el

titular de ningún otro derecho real o personal puede hacer destinación de padre de familia, sólo el propietario.

3.) Que se trate de un servicio continuo y aparente, porque sólo un servicio de este carácter permite suponer un consentimiento (presunto o tácito) de los nuevos dueños de mantener el estado de cosas establecido por el propietario único. Si ante hechos notorios las partes nada dicen es porque han querido mantener el estado de cosas existente.

Por consiguiente, la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta a que ellas la consideren una situación precaria y transitoria 47 .

4.) Que se produzca la diferenciación del dominio de los fundos o partes de un fundo cualquiera sea la causa: partición o enajenación.

5.) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expresamente las partes respecto del servicio establecido por el propietario único, puesto que si aparece la voluntad expresa de las partes la servidumbre queda constituida por el título y no por la destinación del padre de familia.

46 Véase nota al pie nº 2 de este apunte.47 Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 3 de Septiembre de 2003.

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C.) Prescripción Como lo indica el art. 882 sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres

que son a la vez continuas y aparentes. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título y no por prescripción.

Las razones para explicar este régimen diferenciado son las siguientes:a.) No pueden adquirirse por prescripción las servidumbres discontinuas porque

el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueño del predio que los soporta puede considerar como actos fundados en su mera tolerancia y no en una pretensión de quien los realiza, y, la regla general, es que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499).

b.) No pueden adquirirse por prescripción las servidumbres inaparentes, porque no se prestan a la posesión pública, a la vista y paciencia del propietario, lo que constituye un requisito para que la prescripción opere como modo de adquirir.

El plazo de prescripción de las servidumbres es de 5 años, dado que no se rige por la regla general de los demás derechos reales, sino por la norma de excepción del art. 882.

El plazo comienza a contarse desde que se han terminado las obras que denota la existencia de la servidumbre, ya que desde ese momento las personas que se sientan perjudicadas tienen una manifestación de la pretensión ajena y pueden interrumpir la prescripción.

D.) Sentencia judicial El C.C en el art. 880 inc. 2 señala que las servidumbres voluntarias también pueden

adquirirse por sentencia judicial en los casos previstos por las leyes.Sin embargo, salvo un sólo caso, el legislador no prevé el establecimiento de

servidumbres por sentencias judiciales, pues éstas son meramente declarativas y no constitutivas de derechos. La única excepción es aquella contenida en el art. 1337 nº 5 que impone al partidor en la división de los fundos “establecer las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”.

Este sería el único caso en que el juez crea un derecho, pero cabe destacar que, estrictamente hablando, esta no es una servidumbre de carácter voluntaria, puesto que su fuente es una resolución judicial.

G. Extinción de las servidumbresSegún el art. 885 del C.C la servidumbre se extingue por las siguientes causales:

a.) Resolución del derecho del constituyente: esta causal es aplicación del principio general en virtud del cual resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus accipentis).Así ocurre, por ejemplo, si el constituyente que tenía la propiedad del fundo sirviente la sujeta a condición resolutoria y ésta se verifica.

b.) Llegada del día o de la condición: si bien el derecho real de servidumbre es de carácter perpetuo, nada impide que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad puedan sujetar su duración a un plazo o condición, de modo tal que una vez que la condición se cumple o el plazo se verifica la servidumbre se extingue. Esta causal, por consiguiente, sólo resulta aplicable a las servidumbres voluntarias y no a las naturales o legales.

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c.) Por confusión, esto es, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño de uno de los predios compra el otro, perece la servidumbre.En consecuencia, si posteriormente por una nueva venta o legado a tercero los predios otra vez se separan, la servidumbre no revive , pues sería necesario constituirla de nuevo en el instrumento de enajenación u otro posterior, salvo el caso del Art. 881 que se refiere a la destinación del padre de familia.En cambio, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges no habrá confusión sino cuando disuelta la sociedad conyugal se adjudiquen ambas heredades a una misma persona.

d.) Renuncia del dueño del predio dominante (art. 12 C.C.)

e.) No Uso, esto es, por haberse dejado de gozar durante tres años (art. 885 Nº 5). Si bien esta causal se aplica a todo tipo de servidumbre la distinción de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción extintiva.En las servidumbres discontinuas corre el plazo desde que han dejado de gozarse. Así, en la servidumbre de tránsito, se contará desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente. En cambio, tratándose de servidumbres continuas, como la de acueducto, el plazo se cuenta desde que se ha ejecutado un acto contrario a las servidumbres, entendiendo por tal un hecho material que impida el ejercicio de la servidumbre, como por ejemplo si se llenare de agua el canal.

La diferencia del momento en que empieza a correr la prescripción se explica por el modo de ejercer una y otra servidumbre; la discontinua requiere un hecho actual del hombre, la continua no.

Ahora bien, si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción no puede correr contra ninguno (art. 886).

c.) Imposibilidad de Ejercicio . Según el art. 887 si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en un estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que ello suceda antes de transcurridos tres años.

La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deje de existir la imposibilidad. Sin embargo, cuando esto ocurre lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta que ha continuado existiendo y sólo ha sido interrumpida en su ejercicio. Por consiguiente, la imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se encuentran las cosas acarrea la extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese plazo, la servidumbre se extingue.

IV. USUFRUCTO (arts. 764 a 810)

A.)ConceptoSegún el art. 764 el derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la

facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a

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su dueño si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Sin embargo, cabe efectuar al menos dos críticas a este concepto:a.) Al igual que en el caso del derecho real de dominio definido en el art. 582

del C.C. el legislador comprende la facultad de usar dentro de la facultad de gozar, puesto que no la menciona ni en el art. 582 al definir el dominio48 ni en el art. 764 al definir el usufructo.

b.) El Código alude a las cosas fungibles, esto es, aquellas que tienen un mismo poder liberatorio, cuando en realidad se ha querido referir a las cosas consumibles, es decir, aquellas que se destruyen con el primer uso que se haga conforme su naturaleza.

En consecuencia, podemos definir el usufructo como el derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no es consumible ; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es consumible .

B.)Elementos personalesEl usufructo, al igual que el fideicomiso, supone necesariamente dos personas:

a.) El usufructuario que tiene las facultades de usar y gozar la cosa49, yb.) El nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y goce, tiene la facultad de

disposición50.

La persona que da origen al usufructo se llama constituyente, quien puede quedar totalmente al margen del derecho de usufructo o pasar a ser uno de sus elementos personales. Así, puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo, caso en el cual el constituyente sería usufructuario, o bien, puede desprenderse del uso y goce de la cosa y reservarse la nuda propiedad, hipótesis ésta en que el constituyente será nudo propietario.

C.)CaracterísticasA.) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a

determinada persona. (arts. 577 y 564). De allí que la acción protectora sea una acción real llamada acción reivindicatoria51.

48 El código Civil define en su art. 582 el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno. Como se advierte, el C.C. no menciona expresamente la facultad de usar, lo que ha llevado a la doctrina sostener que la facultad de usar se entiende comprendida en la facultad de gozar. Así lo revelan diversas disposiciones del C.C., entre las cuales cabe destacar el art. 764 relativo al derecho real de usufructo, el art. 811 relativo al derecho real de uso y el art. 1915 a propósito del contrato de arrendamiento.49 La facultad de usar se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que ésta sea capaz de proporcionar sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata. En cambio la facultad de gozar es la que habilita a su titular a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de producir. A este respecto cabe destacar que son frutos de una cosa aquellos que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce la cosa fructuaria (pueden ser naturales (Art. 644) como las manzanas, peras, etc., o civiles (Art. 647) como las rentas de arrendamiento); en cambio son productos aquellos que derivan de la cosa fructuaria sin periodicidad o con alteración de su sustancia (leña que deriva de la madera de un árbol).50 La facultad de disposición puede ser a su vez material o jurídica. La disposición material es aquella que importa la destrucción, transformación (esto es, variar la naturaleza, forma o destino de la cosa, como por ejemplo convertir un terreno en huerto) o degradación de la cosa ( realizar obras que traen como consecuencia la desvalorización de la cosa). La facultad de disposición jurídica comprende, en cambio, cualquier acto en virtud del cual el titular se desprende del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, por un acto entre vivos o por causa de muerte, como ocurre en el caso de la renuncia, enajenación o abandono.51 Véase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006 sobre Acción Reivindicatoria.

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B.) Es un derecho de goce, dado que comprende el uso de la cosa (usus) y el goce (fructus), esto es, el derecho a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de producir.

C.) Es un derecho de goce completo, pues permite gozar todos los frutos civiles y naturales de la cosa, a diferencia de los derechos reales de uso y habitación que son más restringidos52.

D.) Es una limitación del dominio, toda vez que impide al titular de éste el ejercicio del uso y goce de la cosa, es decir, restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con el usufructo.

E.) De la característica anterior deriva que se trata de un derecho sobre cosa ajena, ya que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, lo que explica porque razón las calidades de usufructuario y un nudo propietario se encuentren separadas.

F.) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio que es perpetuo, dado que tiene una duración limitada al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida la propiedad (Art. 765 inc. 2).

G.) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Es intransmisible el usufructo, puesto que según el Art. 806 se extingue con la muerte del usufructuario, no así la nuda propiedad que puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. (Art. 773).

H.) Es un derecho sujeto a plazo, a diferencia del fideicomiso que siempre supone una condición.

I.) Es mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cual se ejerce. (Art. 580)

J.) Es un título de mera tenencia, toda vez que el usufructuario reconoce dominio ajeno (Art. 714).

D.)CuasiusufructoEl Art. 764 da la posibilidad que el usufructo recaiga sobre una cosa fungible y no

fungible, pero en realidad, como se indicó con anterioridad el C.C. se ha querido referir a cosas consumibles y no consumibles.

El cuasiusufructo es el usufructo que recae sobre cosas consumibles, como el usufructo sobre sacos de maíz.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del usufructo?Existen dos doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurídica del cuasiusufructo:

a.) La doctrina tradicional estima que se trata de un usufructo anormal, porque el usufructo confiere a su titular el uso y goce y en el cuasiusufructo la cosa se consume y destruye.

Por consiguiente, la única manera de explicar esta figura es sostener que el cuasi usufructuario adquiere el dominio de la cosa. En consecuencia, si las cosas se destruyen antes de ser consumidas la responsabilidad es del cuasi usufructuario, porque éste es el dueño y las cosas perecen para su dueño (res perit domino).

b.) La doctrina moderna, en cambio, postula que el cuasiusufructo es un usufructo perfecto, dado que lo único que concede es el uso y goce de las cosas sobre las que recae y hay ciertas cosas que deben ser destruidas para ser usadas.

52 Vid., Supra, pp. 53, 54 y 55.

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De lo anterior se colige que el cuasi usufructuario no adquiere el dominio de las cosas sobre las que recae el cuasiusufructo, de modo tal que si le son entregadas y se destruyen antes de ser consumidas la pérdida no la soporta el cuasi usufructuario, porque no es el dueño y las cosas perecen para su dueño.

¿Cuál es la doctrina que acoge nuestro Código Civil?La doctrina que acoge nuestro código es la doctrina tradicional, pues así se desprende

del art. 789 del C.C. que señala que si el usufructo se constituye sobre cosa fungible (entiéndase consumible), el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo en nuestra legislacióna.) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art.

714), en cambio, como lo indica el art. 789 el cuasi usufructuario se hace dueño de la cosa sobre la cual recae su derecho.

b.) El usufructuario está obligado a entregar la misma cosa que recibió; su obligación es de especie o cuerpo cierto. La obligación del cuasi usufructuario, por el contrario, es de género, dado que está obligado a restituir otro tanto de la misma especie o su valor estimado en dinero.

c.) Consecuencia de la diferencia anterior es que quien soporta los riesgos en el usufructo es el nudo propietario, pues éste es el dueño y no el cuasi usufructuario. No ocurre lo mismo en el cuasiusufructo, ya que el cuasi usufructuario siempre responde del caso fortuito porque no es deudor de una cosa determinada sino de género y el género no perece (genera non pereunt).

E.)Constitución El usufructo se puede constituir por los siguientes modos:

a.) Por ley (art. 766 nº1).b.) Por voluntad de las partes, sea por testamento o acto entre vivos (art. 766 nº 2 y c.) Por prescripción (art. 766 nº4)d.) Por sentencia judicial (art. 147 y 1337 nº 6 C.C. y art. 9 inc. 2 de la Ley 14.908 sobre Abandono de familia y Pago de Pensiones Alimenticias).

A.) Usufructo LegalDe conformidad al art. 810 del C.C. existen dos usufructos legales:

a.) El del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo. b.) El del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer.

a.) Usufructo del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo El art. 252 del C.C alude al derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos que

tiene el padre y/o madre que ejerce la patria potestad, entendiendo por tal un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles, o con

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cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles.

Característicasa.) Es un derecho de goce legal, pues existe por la sola disposición de la ley (art.

252).b.) Es inherente a la patria potestad, dado que es uno de sus atributos53.c.) Es un derecho personalísimo del padre o madre que ejerce la patria potestad, por

lo que no se puede enajenar, es intransferible, no se puede gravar ni embargar (art. 2466 inc. final) y es irrenunciable.

d.) Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad , por lo que no se puede delegar su ejercicio a un tercero.

e.) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (art. 252 inc. 4).

f.) Es una forma de compensar los gastos que acarrea la crianza, educación y socorro del hijo (art. 230).

g.) No comprende todos los bienes del hijo, sino parte de ellos, aunque el principio es que comprenda la generalidad de los bienes del hijo, como se desprende del inciso 1 del art. 250. Solamente existe derecho legal de goce respecto de aquellos bienes que integran el llamado peculio adventicio ordinario54 y sobre la mitad de las minas del hijo no minero55.

h.) A diferencia del usufructo ordinario el padre o madre no están obligados a rendir fianza o caución de conservación y restitución, ni a confeccionar inventario solemne (art. 252 inc. 2)

i.) No otorga el derecho de persecución contra terceros , como ocurre en el usufructo, de modo que si se enajena la cosa se extingue el derecho legal de goce.

Estás dos últimas características son las que han servido de argumento a la doctrina para sostener que el derecho legal de goce no es jurídicamente un verdadero usufructo, dado que el padre o madre no tienen las obligaciones propias del usufructuario previas al goce de la cosa, a saber, confección de inventario solemne y rendición de caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria, y tampoco confiere el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, característica que es propia de todos los derechos reales.

Finalmente, cabe destacar que la figura del derecho legal de goce fue incorporada por la ley 19.585 en el año 1998, a fin, precisamente, de subsanar las críticas que la doctrina había

53 La patria potestad es, según el art. 243, el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Los atributos que la patria potestad confiere al padre o madre que la ejercen son el derecho legal de goce del (art. 252), la administración de los bienes del hijo y la representación judicial y extrajudicial de éste. 54 Es posible distinguir tres clases de peculio tratándose del hijo; el peculio adventicio ordinario, el peculio adventicio extraordinario y el peculio profesional o industrial.El peculio adventicio ordinario esta formado por todos aquellos bienes en que el hijo tiene la propiedad y el padre o madre el derecho legal de goce y constituye la regla general (art. 250 inc. 1).El peculio adventicio extraordinario está formado por los bienes indicados en el art. 250 nº 2 y 3.El peculio profesional o industrial es aquel formado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, profesión industria u oficio (art. 250 nº 1) 55 Según el art. 250 inc. final y art. el 25 del Código de Minería es necesario distinguir si el hijo es minero o no. Si el hijo es minero y, en ese carácter tiene minas, ese bien forma parte de su peculio profesional o industrial y no le corresponde al padre derecho de goce alguno. En cambio, si el hijo adquiere las minas por otro título se aplica el inc. final del art. 250 según el cual el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.

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formulado respecto de este mal llamado “usufructo legal” que era, en definitiva, un derecho legal de goce. Sin embargo, el art. 252 del C.C., después de definir el derecho legal de goce, incurriendo solamente en el error de confundir las cosas fungibles con las cosas consumibles, en su inciso final, señala que “el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y que, en cuanto convenga a su naturaleza se regirá supletoriamente por las normas del Titulo IX del Libro II”, de modo tal que, al menos desde el punto de vista conceptual, no hubo mayor avance.

b.)Usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer

A diferencia de lo que ocurre con el derecho legal de goce que tiene el padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes del hijo, no existe disposición alguna en el C.C. que defina el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal.

Lo cierto es que a pesar que los arts. 819 y 2466 del C.C y el art. 64 de la ley de Quiebras se refieren al “usufructo” del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal se trata, al igual que en el caso anterior, de un derecho legal de goce y no propiamente de un usufructo, en atención a las siguientes consideraciones:

a.) Este “usufructo” no impone al marido la obligación de rendir caución ni confeccionar inventario solemne, obligaciones propias de todo usufructuario.

b.) Tampoco confiere el derecho de persecución respecto de terceros para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y no se ejerce sobre la cosa fructífera sino sobre los frutos de ciertos bienes mientras éstos pertenecen a la mujer; en consecuencia, una vez enajenados el marido no podrá ejercer este derecho respecto del nuevo propietario.

Él fundamento de este derecho legal de goce del marido se encuentra en el hecho que él es el administrador de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los bienes de la mujer entre los que se comprenden los frutos de estos bienes: la percepción de estos frutos es tan sólo un acto de administración que puede ejecutar en esta calidad. Esto explicaría entonces por que razón el marido no está obligado a rendir caución ni a confeccionar inventario solemne, por qué no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho.

Por último, cabe destacar que el art. 2466 inc. final declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Sin embargo, los frutos de estos bienes son distintos al derecho de goce del marido, de modo tal que tales frutos son embargables (arts. 1725 nº 2, 1740 y 1750), pero, como los frutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectación familiar, toda vez que, según el art. 1753, están destinados a soportar las cargas del matrimonio, los acreedores sólo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenir las cargas familiares.

B.)Usufructos voluntariosLos usufructos constituidos por la voluntad del hombre pueden emanar de un acto

jurídico entre vivos o por testamento y puede ser a título gratuito u oneroso.

1.)Usufructo constituido por acto entre vivosEl acto constitutivo en los usufructos de este tipo generalmente es un contrato a título

gratuito como la donación, pues resulta extraño que sea a título oneroso (venta, permuta, transacción), porque el usufructo es de carácter aleatorio, dado que se extingue con la muerte del usufructuario, aunque ésta ocurra antes del día o condición fijado para su

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terminación (art. 806). En efecto, al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de las prestaciones, ya que si el usufructuario muere prematuramente el contrato será ventajoso para el nudo propietario, pero si éste vive muchos años ocurrirá lo contrario.

El usufructo puede constituirse en virtud de un contrato por vía de enajenación y por vía de retención.

En caso que se constituya un usufructo por vía de enajenación éste se crea a favor de una persona que antes no tenía el goce de la cosa: el usufructo es el objeto del contrato de forma directa. En cambio, si el usufructo se constituye por vía de retención el usufructo es el objeto indirecto del contrato, porque el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa reservándose el usufructo; el ejercicio de la facultad de gozar la cosa no se desplaza sino que queda en poder de la persona que anteriormente lo tenía pero ésta vez lo ejerce como usufructuario y no como propietario.

¿Este acto constitutivo es consensual o formal?El usufructo será consensual si recae sobre bienes muebles, ya que en ese caso se

perfecciona por el sólo consentimiento de las partes; pero si recae sobre bienes inmuebles es de carácter formal, dado que debe otorgarse por instrumento público inscrito (entiéndase escritura pública), pues de lo contrario no valdrá (art. 767).

Si el usufructo en este último caso debe otorgarse por escritura pública inscrita cabe preguntarse ¿Qué rol cumple la inscripción en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces?Existen dos opiniones doctrinarias:

a.) Algunos autores sostienen que la inscripción no sería una solemnidad, sino que el modo de adquirir, esto es, la forma de otorgar el derecho real que tiene por causa el contrato, pues la única solemnidad en la constitución del usufructo es la escritura pública, en atención a dos consideraciones:

1.) La expresión “inscrito” del art. 767 confirmaría la regla del art. 686 según la cual la tradición del derecho real de usufructo se efectúa por la inscripción del título en el Registro del C.B.R., de modo tal que no importaría un nuevo requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto de constitución del usufructo.

2.) Esta misma idea estaría corroborada por el art. 52 nº 2 del Reglamento del C.B.R. que ordena la inscripción de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos.

b.) Otros, en cambio, indican que las solemnidades de la constitución del usufructo son dos: la escritura pública y la inscripción, desempeñando esta última el papel de modo de adquirir y de solemnidad. Por consiguiente, si falta la inscripción no sólo no se adquiere el derecho real de usufructo sino que tampoco se constituye, pues falta una de las solemnidades exigidas por ley para su constitución. Así se desprendería del texto del art. 767 que se refiere a instrumento público inscrito, que, en opinión de esta doctrina, establecería un nuevo requisito para la constitución del usufructo: la inscripción.

2.) Usufructo constituido por testamentoGeneralmente el usufructo se constituye por testamento, caso en el cual no se requiere

ninguna inscripción, porque tanto el art. 767 del C.C como el art. 52 nº 2 del Reglamento del C.B.R. exigen la inscripción del usufructo que recae sobre bienes raíces por acto entre vivos.

Si el usufructo se ha constituido por testamento la inscripción no es necesaria para que el usufructuario adquiriera el derecho real de usufructo, pues lo adquirirá por el modo de

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adquirir sucesión por causa de muerte56, y no es necesario, por tanto, para que el usufructo quede constituido su inscripción. Pero si el usufructo constituido por testamento recae sobre un inmueble el heredero deberá inscribir ese inmueble en lo que respecta a la nuda propiedad separada del usufructo, el testamento y el decreto de posesión efectiva, como lo prescribe el Art. 68857, a fin de disponer de dicho inmueble.

c.)Usufructo mixto (constituido por prescripción)Según lo establece el art. 766 nº 4 se puede también adquirir un usufructo por

prescripción, caso en el cual el usufructo se denomina mixto, porque la prescripción adquisitiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.

Este modo de constituir un usufructo no es sino una manifestación de la regla general conforme a la cual se gana por prescripción los derechos reales que no estén expresamente exceptuados (art. 2498). Como no hay regla especial el usufructo se adquiere por la prescripción de la misma manera que el dominio (art. 2512), de modo tal que si el usufructuario es poseedor regular adquirirá el usufructo por prescripción ordinaria de 2 años si la cosa fructuaria es mueble y 5 años si es inmueble (art. 2508); en cambio, si el usufructuario es poseedor irregular adquirirá el usufructo por prescripción extraordinaria de 10 años (art. 2511).

d.)Usufructo constituido por sentencia judicialEl art. 766 del C.C. no menciona expresamente este modo de constituir usufructo, sino

que los arts. 147 y 1337 nº 6 C.C. y el art. 9 inc. 3 de la Ley 14.908 sobre Abandono de familia y Pago de pensiones alimenticias.

Cabe destacar que éstos son, hasta el momento, los únicos tres casos en que un usufructo puede ser constituido por sentencia judicial.

1º Caso: Bienes familiares (art. 147) Se entiende por bien familiar el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges

que sirva de residencia principal a la familia y los muebles que la guarnecen que han sido declarados como tales por el juez competente en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro, cualquiera que sea el régimen de matrimonio58.

56 Modo de adquirir es aquel hecho o acto jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio. Véase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006. La sucesión por causa de muerte , puede definirse, de conformidad al art. 951 del C.C., como un modo de adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o sobre una cuota de ellos; o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies indeterminadas de un género determinado, adquisición que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona.57 El art. 688 establece que, en el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:  1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;  2º Las inscripciones especiales de herencia en virtud de las cuales podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción del acto de partición sin la cual no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.58 La declaración judicial de un bien como familiar acarrea los siguientes efectos: 1º Limita las facultades de administración del cónyuge propietario, pues éste no podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares sino con la autorización del otro cónyuge (art. 142 C.C.); 2º Limita las facultades de disposición del cónyuge propietario, toda vez que permite al juez constituir, prudencialmente, los derechos de usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario sobre los bienes familiares (art. 147) y. ; 3º Los bienes familiares quedan sometidos a un especial régimen de ejecución, puesto que el legislador otorga el beneficio de excusión a los cónyuges reconvenidos, de modo tal que cualquiera de ellos podrá exigir

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Ahora bien, durante el matrimonio, el juez, de conformidad al art. 147, podrá constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, tomando en consideración especialmente el interés de los hijos, cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges para fijar el plazo que les pone término. Esta declaración judicial servirá como título para todos los efectos legales.

2º Caso: Pago de pensiones alimenticiasEl art. 9 de la ley 14.908 sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias

establece en su inc. 2 que el juez podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, que no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se trata de un bien raíz la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros especiales del Conservador de Bienes Raíces.

Asimismo este artículo agrega en su inc. 5 que el cónyuge alimentario que tenga derecho a solicitar para si o para sus hijos menores la constitución de un usufructo, uso o habitación, en conformidad a este artículo, no podrá pedir lo que establece el Art. 147 del C.C., respecto de los mismos bienes.

3º Caso: Partición de bienes (art. 1337 nº 6)El art. 1337 del C.C. establece una serie de reglas que debe seguir el partidor al

momento de liquidar lo que se deba a cada uno de los asignatarios, indicando en su regla nº 6 lo siguiente: Si dos o más personas fueren consignatarios de un predio podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

Sin embargo, se ha sostenido que éste no sería un caso de usufructo constituido por sentencia judicial, porque si bien el partidor es un juez árbitro, el usufructo se constituye por un acto voluntario de los interesados, limitándose el partidor a verificar ese acuerdo.

F.)Limitaciones al usufructoCabe destacar las siguientes limitaciones a la constitución de un usufructo:

A.) Pueden constituirse usufructos simultáneos, otorgándole el goce actual de la cosa a todos los usufructuarios. Así se desprende del art. 772 que señala que “se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas que lo tengan simultáneamente”.

Si existen dos o más usufructuarios la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Este derecho a acrecer entre los usufructuarios dura la totalidad del usufructo hasta que expira el derecho del último de los usufructuarios (art. 780 inc. 1). Así, si se deja en usufructo una casa a Luis por dos años, a Diego por cuatro y a Juan por seis, una vez cumplido el plazo de Luis, la parte que gozaba éste la sigue gozando Diego y Luis y cumplido el plazo de Diego continúa gozando la totalidad del usufructo Luis y expirado su derecho se consolida la propiedad.

B.)Están prohibidos los usufructos alternativos o sucesivos (art. 769 inc. 1), porque entraban la libre circulación de los bienes.Usufructo sucesivo es aquel que pasa de una persona a otra.Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero que al terminar el tiempo del último de los llamados, vuelve a gozar de la cosa nuevamente, después el segundo, etc. Es sucesivo y circular.

En el evento que se constituyan estos usufructos la sanción por contravención es la siguiente: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de

que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en los otros bienes del deudor (art. 148).

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faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene efecto hace caducar los otros, pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado (art. 769 inc. 2 y 3). Ej: Se deja un fundo a Luis por 15 años para que pase después a Diego también por 15 años; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Diego es sustituto de Luis y Diego podrá adquirir el usufructo si Luis por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo. Si esto no acontece Luis recibe su usufructo caducando el de Diego y durará solamente el tiempo que el constituyente le designó.

C.)No pueden constituirse usufructos bajo plazo o condición que impidan su ejercicio. Si de hecho se constituye no tiene valor alguno (art. 768 inc. 1).

Excepcionalmente la ley reconoce valor al usufructo bajo una condición o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condición se ha cumplido o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (art. 768 inc. 2), porque en este caso, el usufructo aparece como puro y simple desde el momento en que éste puede ejercerse (fallecimiento del testador), lo que no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos por escritura pública, pues el usufructo deberá ejercerse desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio está suspendida.

G.) Duración del usufructoEl usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y

se consolida con la propiedad. (art. 765 inc. 2).El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o

por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno se entiende constituido por toda la vida del usufructuario, salvo que el usufructuario sea una corporación o fundación, puesto que cualquiera sea el plazo del usufructo éste no puede pasar de 30 años (art. 770).

Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo fijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario siempre pone término al usufructo (art 806).

Por otra parte, el término del usufructo puede subordinarse a una condición, pero ésta no suprime la exigencia del plazo, pues todo usufructo es esencialmente temporal. La condición sólo puede anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo. Si la condición se cumple antes del plazo el usufructo termina y se consolida la propiedad; pero si la condición no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario se mirará como no escrita, y entonces, el usufructo terminará con la expiración del plazo o la muerte del usufructuario (art. 771).

H.) Derechos y obligaciones del usufructuario

Derechos del usufructuarioEl usufructuario tiene los siguientes derechos:

1.)Derecho a usar y gozar de la cosa fructuaria, de modo tal que se beneficia de las servidumbres y de los aumentos naturales de la cosa fructuaria (arts. 782-783).

2.)Derecho a percibir frutos naturales y civiles, incluso los pendientes al momento de deferirse el usufructo. Los frutos pendientes a la terminación del usufructo pertenecen al propietario. (arts. 781 y 790).

3.)Derecho a ciertos productos. El usufructuario por regla general tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Sin embargo, el legislador le concede derecho a ciertos productos como bosques y arbolados (art. 783), minas y canteras (art.

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784), ganados o rebaños (art. 788), sin perjuicio de la convenciones entre el nudo propietario y el usufructuario (Art. 791).

4.)Derecho a administrar la cosa fructuaria (art. 777). Dentro de esta facultad se comprende la de arrendar la cosa y percibir la renta como fruto civil, puesto que la facultad de gozar se puede ejercer a través de actos jurídicos como el arrendamiento.

5.)Derecho a hipotecar el usufructo. El art. 2418 dispone que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo. Si el usufructuario da en hipoteca su derecho a usufructo el acreedor hipotecario podrá embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligación principal que está garantizando con la hipoteca, pero el usufructuario sigue percibiendo los frutos.

6.)Derecho a arrendar y ceder el usufructo.El Art. 793 inc. 1 se refiere al derecho de arrendar y ceder el usufructo, sin embargo

se trata del ejercicio del derecho de usufructo y no del usufructo mismo.Pero, no puede el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el

constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. Si el usufructuario contraviene esta disposición es sancionado con la pérdida del derecho de usufructo y se consolida la propiedad (art. 793 inc. 3 y 4).

7.)Derecho a ejercer acciones posesorias y reivindicatorias.Cabe destacar que el derecho de usufructo es embargable. En efecto, el derecho de

usufructo es un derecho patrimonial que sólo reviste el carácter de personalísimo en cuanto es intransmisible, lo que permite a los acreedores del usufructuario pedir el embargo del usufructo para que se les pague con él hasta la concurrencia de sus créditos, prestando la caución de conservación y restitución a quien corresponda. Por consiguiente, pueden oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).

Sin embargo, los usufructos legales, dado el fin social que determina su constitución no son embargables; así, no es embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466 inc. final) ni el usufructo constituido por sentencia judicial como pensión alimenticia, dado que las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (art. 445 nº 3 C.P.C.).

Por último, hay que precisar que cuando procede el embargo lo que se embarga no es el derecho mismo de usufructo, si no su ejercicio, esto es, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos, subrogándose los acreedores al usufructuario en el ejercicio del derecho (art. 2466. inc 1).

Obligaciones del usufructuarioEn esta materia cabe distinguir las obligaciones del usufructuario previas al goce del

usufructo, coetáneas y posteriores al término del usufructo.

1.) Obligaciones previas al goce de la cosa Existen dos obligaciones previas al usufructo que el usufructuario debe cumplir y que

el legislador ha establecido a fin de proteger al nudo propietario:a.) Confección o facción de inventario solemne.b.) Rendición de caución de conservación y restitución de la cosa.

Confección de inventario solemneEl legislador establece esta obligación para evitar que el usufructuario niegue que ha

recibido los bienes que se le han dado en usufructo. Es inventario solemne el que se hace,

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previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (Arts. 858 y 859 del C.P.C).

Cabe destacar que los llamados usufructuarios legales no están obligados a confeccionar inventario solemne, pues están sujetos a reglas especiales de conformidad al Art. 810 (reglas especiales del título “De la patria potestad” el padre de familia y, reglas especiales del título de la “Sociedad conyugal”, el marido como administrador de los bienes de la sociedad conyugal) que no imponen esta obligación. Por su parte, el art. 9 inc. 4 de ley 14.908 exige al usufructuario la confección de inventario simple, de modo tal que no está sujeto a las solemnidades antes señaladas.

En consecuencia, los únicos que no tienen obligación de confeccionar inventario son los usufructuarios legales. Pero, ¿puede el constituyente exonerar al usufructuario de esta obligación?

Existen al menos dos opiniones doctrinarias:a.) Un primer grupo sostiene que no es posible exonerar al usufructuario de esta

obligación, argumentando que el art. 775 inc. 2 expresamente prescribe que tanto el constituyente del usufructo como el propietario podrán exonerar de caución al usufructuario, en cambio, respecto de la confección de inventario la ley nada dice.

b.) Un segundo grupo indica que es posible exonerar al usufructuario de esta obligación siempre que la confección del inventario no sea un requisito del título mismo, como ocurre, por ejemplo, tratándose del usufructo constituido por acto entre vivos a título gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o sobre una cuota de éstos, porque en este caso el usufructo debe sujetarse a las reglas de la donación a título universal y esta especie de donación exige como solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407)

Si el inventario no es un requisito del título del usufructo, no hay motivo para no eximir al usufructuario de esta obligación porque cuando la ley ha estimado que no puede eximirse de la obligación de confeccionar inventario lo ha dicho expresamente, como ocurre en el caso de los tutores y curadores (art. 379).

Agregan además que el argumento de la opinión contraria que sostiene que la ley sólo faculta al constituyente para exonerar de la caución al usufructuario y no de la facción de inventario tiene una explicación histórica y no el alcance que se le ha dado. La ley sólo se refiere a la posibilidad de eximir de esta obligación, dado que de acuerdo a la antigua legislación el legislador no podía liberar de caución al usufructuario y para destacar el cambio de criterio se consagró expresamente.

Caución de conservación y restitución de la cosa . El objeto de esta obligación es proteger al nudo propietario de la insolvencia del

usufructuario. Se entiende por caución, de acuerdo al art. 46 del C.C., aquella obligación accesoria

que se contrae como garantía de la obligación principal, como la fianza, prenda e hipoteca. El legislador no exige un tipo especial de caución ni tampoco indica su cuantía , pero lógicamente ésta deberá ser fijada por el nudo propietario y el usufructuario de común acuerdo y, en caso de desacuerdo, lo fijará el juez en atención al valor de los bienes dados en usufructo.

No están obligados a rendir caución los usufructuarios legales, los exonerados por el nudo propietario o el constituyente, el que ha donado la nuda propiedad y el donante que se reserva el usufructo.¿Cuál es la sanción por incumplimiento?

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La sanción por incumplimiento de esta obligación no es la nulidad del usufructo, sino que, de conformidad al art. 776, la administración de la cosa fructuaria pasa al propietario con la obligación de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.

Si el usufructuario no rinde la caución dentro de un plazo equitativo señalado por el juez a instancia del propietario se le adjudicará la administración de la cosa fructuaria al propietario , con la obligación de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de administración (Art. 777).

2.) Obligaciones durante el goce de la cosa Durante el usufructo el usufructuario tiene las siguientes obligaciones:

a.) Conservar la forma y sustancia de la cosa (salva rerum sustancia)59. b.) Conservar la cosa como un buen padre de familia y responde por culpa leve 60.

El C.C. no lo dice expresamente, pero así se desprende de los Arts., 787, 788 y 802.

c.) debe hacerse cargo de las cargas fructuarias, esto es de las expensas ordinarias de conservación y cultivo (Art. 795), de las pensiones, cánones y, en general, las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. Además del pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo en cualquier tiempo que se haya establecido (Art. 796).

Si el usufructuario no hiciere estos pagos y los efectuara el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria debe el usufructuario indemnizar de todo perjuicio al propietario.

d.) Pagar al nudo propietario los intereses legales que devenguen las sumas invertidas en reparaciones mayores (Art. 797).

Son obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilización de la cosa fructuaria (Art. 798). Estas refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria son de cargo del propietario, pero el usufructuario mientras dure el usufructo debe pagar a aquel el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El pago de este interés representa la compensación de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecución de dichas obras.

Cabe destacar que el usufructuario está sujeto a dos limitaciones en el ejercicio de su facultad de uso y goce de la cosa fructuaria:

a.) El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento, pero lo sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo (Art. 792).

59 La doctrina ha discutido cuál es el sentido y alcance de esta obligación. Algunos autores opinan que debe restituir la misma cosa que recibió; otros sostienen que el usufructuario debe conservar el valor económico de la cosa, pudiendo efectuar transformaciones; y, un tercer grupo indica que además de conservar el valor económico debe conservar la forma externa de la cosa. Así por ejemplo, si se destruye una casa debe transformarla en un edificio.60 La culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres ordinariamente emplean en sus negocios propios. Constituye la regla general en nuestro derecho y se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano (Art. 44 inc. 3). La culpa también puede ser grave o levísima. Esta gradación de la culpa es propia del ámbito de la responsabilidad contractual, discutiéndose su procedencia en materia extracontractual. (Véase Curso de Responsabilidad).

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b.) El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre y tendrá derecho a ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario (Art. 774).

3.) Obligaciones posteriores al usufructo Una vez terminado el usufructo el usufructuario debe:

a.) Restituir la cosa (Art. 764 y 787).b.) Indemnizar al nudo propietario las pérdidas o deterioros que provengan de

su culpa o dolo (Art. 787).c.) Es titular del derecho legal de retención respecto de la cosa fructuaria hasta el

pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el nudo propietario (Art. 800).

I.) Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos del nudo propietarioEl nudo propietario tiene los siguientes derechos:

a.) Derecho a enajenar la nuda propiedad.b.) Derecho a hipotecar la nuda propiedad.c.) Puede transmitir su derecho por causa de muerte, a diferencia del usufructuario. (Arts. 773 y 779 inc. final).d.)Derecho a los frutos pendientes al término del usufructo. (Art. 781).e.) Derecho a las indemnizaciones que el usufructuario deba por su culpa.f.) Derecho a solicitar el término judicial del usufructo por haber incumplido el usufructuario sus obligaciones en materia grave o haber causado deterioros considerables a la cosa fructuaria. (Art. 809).g.) Derecho a ejercer la acción reivindicatoria y las acciones posesorias en lo que se refiere a la nuda propiedad.h.) Derecho a ejercer la acción de restitución para que se le restituya la cosas al término del usufructo.

Obligaciones del nudo propietarioLas obligaciones del nudo propietario son las siguientes:

a. Debe realizar las reparaciones mayores (Art. 797). Si las rehúsa o retarda podrá el usufructuario para liberar la cosa fructuaria y conservar su usufructo hacerlas a su costa y el propietario se las reembolsará sin interés. (Art. 797 inc. final).

b. No tiene obligación de indemnizar las mejoras que voluntariamente hubiere hecho en la cosa fructuaria, pero podrá alegarla en compensación al valor de los deterioros que se le pueda imputar, o llevarse los materiales si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria y el propietario no le abona lo que después de separados le valdrían (Art. 801).

c. No tiene obligación de reponer un edificio que se viene todo a tierra por vetustez o caso fortuito (Art. 799).

J.) Extinción del usufructoEl usufructo se extingue por las siguientes causales:

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a.) Llegada del plazo o de la condición previstos . El Art. 804 indica que el usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación.

Si se ha constituido hasta que una persona distinta al usufructuario llegue a cierta edad y esta persona fallece antes, durará el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad si hubiese vivido.

¿Por qué el Art. 804 dice generalmente a la llegada del plazo o la condición? Porque el usufructo se puede extinguir por la muerte del usufructuario.

¿Por qué dice si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario?

Debido a que la persona necesariamente debe ser distinta, dado que si muere el mismo usufructuario el usufructo se extingue de conformidad al Art. 806.

b.) Muerte del usufructuario , aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación (Art. 806).

c.) Resolución del derecho del constituyente (Art. 806), como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente y llega la restitución: se resuelve el derecho del constituyente y, por consiguiente, se extingue el usufructo.

d.) Consolidación del usufructo con la propiedad (Art. 806). Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del Art. 793 inciso final, según el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo habiéndolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario lo revele de su prohibición.

e.) Prescripción (Art. 806). Evidentemente el usufructo se extingue por prescripción adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufructo o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que se constituyó el usufructo. Pero se discute si se extingue por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio por el usufructuario de su derecho por cierto tiempo61.

f.) Renuncia del usufructuario (Art. 806). Así también se desprende del Art. 12 del C.C. que consagra la renunciabilidad de los derechos y el Art. 52 Nº 3 del Reglamento del C.B.R que dispone que la renuncia del usufructo debe inscribirse en el registro respectivo.

g.) Destrucción completa de la cosa fructuaria (Art. 807). Si la destrucción de la cosa fructuaria es parcial el usufructo subsiste sobre ella.

¿Qué ocurre si una heredad dada en usufructo se inunda? ¿El usufructo subsiste o se extingue?

Según el Art. 808, una vez cesada la inundación revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminación. Cabe destacar que el Art. 653, a propósito de la accesión62, 61 En nuestro derecho existen dos opiniones doctrinarias. Don Luis CLARO SOLAR opina que el derecho de propiedad es perpetuo y no se pierde por el no uso, pues la acción reivindicatoria de éste no se extingue por el simple transcurso del tiempo sino por la prescripción adquisitiva del derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, en cambio, es de duración esencialmente limitada y si el usufructuario no lo ejerce lo natural es que se consolide con la propiedad. Por su parte, don ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ sostiene que no basta el simple transcurso del tiempo para que prescriba el usufructo, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo (Art. 2517), y, además el usufructuario tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, dominio que no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva. 62 La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (Art. 643), distinguiéndose la accesión de frutos, la accesión de inmueble a inmueble (accesión de suelo), de mueble a mueble y la accesión de mueble a inmueble (accesión industrial).

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establece que si una heredad permanece inundada por más de 5 años pierde el propietario su derecho de dominio, y, aunque el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo a las reglas del aluvión63.

De lo anterior se puede colegir que el usufructuario, de conformidad al Art. 808 conserva su derecho, y, en virtud del Art. 653 se extingue el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar de éste las personas a quienes corresponde el terreno de acuerdo a las reglas del aluvión, quienes están obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extinción.

h.) Resolución judicial por la terminación a la que alude el Art. 806.

V. DERECHO DE USO Y HABITACIÓN (Arts. 811 a 819)

Derecho de Uso

A.)Concepto El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de

gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa (Art. 811).El derecho de uso, es, al igual que el usufructo, un derecho real, temporal e

intransmisible y constituye también una limitación al dominio; presenta prácticamente las mismas características que el usufructo, con las diferencias que se indican a continuación.

B.)CaracterísticasA.) Es un derecho de goce no completo, dado que, si bien el usuario tiene la facultad

de uso, esto es, la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce completa, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.

B.) Es un derecho esencialmente personalísimo, puesto que es un derecho intransmisible e intransferible a cualquier título, lo que no obsta a que el usuario negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho, ya que esos frutos son de su propiedad. (Art. 819).

C.) Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo. (Arts. 2466 inc. 3 y 445 nº 15 del C.P.C.)

C.)ConstituciónTratándose del derecho real de uso, coexisten, como en el usufructo, dos derechos

distintos; el del nudo propietario y el del usufructuario. De ahí que el Art. 812 disponga que la constitución y pérdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas del usufructo, con la única salvedad que no hay uso legal.

D.)Extensión del derecho a uso

63 El aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas (Art. 649). Constituye un caso de accesión de inmueble a inmueble que opera de la siguiente forma: el terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua, pero en los puertos habilitados pertenecerá al Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede a las heredades contiguas.Ahora bien, si prolongadas las líneas de demarcación éstas se cortan una a otra antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua accederá a las dos heredades laterales; la línea recta que lo divida en dos partes iguales tirada desde el punto de intersección hasta el agua será la línea divisoria entre las dos heredades.

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Para determinar la extensión en que se concede el derecho de uso, esto es, cuáles son las facultades que se le conceden al usuario, hay que atender al título que constituye el derecho de uso. Si el título no contiene ninguna determinación debe recurrirse a las disposiciones legales supletorias. Así el Art. 815 establece que el uso se limita a las necesidades personales del usuario, comprendiéndose en éstas las de su familia (Art. 815 inc. 1 y 2) y no las de la industria o tráfico en que se ocupa, salvo que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas (Art. 816).

Por consiguiente, el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes.

E.) Obligaciones del usuarioLas obligaciones del usuario son las mismas que el usufructuario, pero con las

modificaciones que siguen:A.) El usuario no está obligado a rendir caución de conservación y restitución de la

cosa, porque el Art. 813 lo exime expresamente de esta obligación.B.) Por regla general, el usuario no está obligado a confeccionar inventario solemne,

salvo que el uso se constituya sobre cosas que deben restituirse en especie (Art. 813 inc 2).

C.) En lo que se refiere a las cargas fructuarias, el usuario debe concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte, dado que como el usuario sólo toma una parte de las utilidades no está obligado sino a soportar una parte proporcional de las cargas fructuarias y no la totalidad (Art. 818 inc. 1).

Derecho de Habitación

A.)Concepto La habitación es un derecho real de uso constituido sobre una casa habitación

referente a la utilidad de morar en ella (Art.811).

B.)Reglamentación AplicableLas mismas reglas anteriormente indicadas a propósito del uso son aplicables al

derecho de habitación, con la única salvedad que, según el Art. 813, el habitador está obligado a confeccionar inventario, obligación que el usuario sólo tiene cuando se trata de una cosa que debe restituir en especie. Esta obligación del habitador se explica porque éste siempre debe devolver la misma cosa recibida.

Diferencias entre el usufructo y el derecho de uso y habitaciónPueden destacarse las siguientes diferencias entre el usufructo y el derecho de uso y

habitación:a.) El usufructo es un derecho de goce completo, porque otorga a su titular toda la

facultad de uso y toda la facultad de goce; en cambio, el uso y la habitación no son derechos completos, puesto que si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.

b.) El usufructo puede constituirse por el sólo ministerio de la ley, son los llamados usufructos legales; no existen uso y habitación legales.

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c.) El usufructuario debe rendir caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria, obligación que no tiene ni el usuario ni el habitador, porque el Art. 813 inc. 1 los libera expresamente.

d.) El usufructuario siempre debe confeccionar inventario solemne al igual que el habitador; el usuario sólo tiene esta obligación cuando el uso recae sobre cosas que deben restituirse en especie.

e.) El usufructo por regla general es embargable, el uso y habitación son inembargables.

f.) El usufructuario soporta la totalidad de las cargas fructuarias ; el usufructuario y habitador, en cambio, deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa les reporta.

g.) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y habitación son intransferibles e intransmisibles.

En los demás aspectos el usufructo y los derechos de uso y habitación se rigen por las mismas reglas, como lo dispone el Art. 812.

Breve referencia a los Derechos reales de garantía

A.)ConceptoLos derechos reales de garantía son aquellos que permiten la utilización indirecta de

la cosa, es decir, su valor de cambio para el caso de no cumplirse la obligación cuya ejecución garantizan. Estos son la prenda y la hipoteca.

La Prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen en favor de un acreedor sobre una cosa mueble determinada en garantía del crédito, quedando habilitado el acreedor, en caso que éste no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor. Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder la prenda se denomina prenda sin desplazamiento; en cambio, si lo entrega a un acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con desplazamiento.

La Hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye en favor de un acreedor sobre un inmueble determinado, en garantía del crédito, permaneciendo la cosa en poder de su dueño y quedando habilitado el acreedor en caso que el crédito no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor.

Excepcionalmente, ciertas cosas muebles como las naves aéreas y los buques y artefactos navales de más de 50 toneladas de registro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrícula, son susceptible de Hipoteca.

Finalmente, cabe destacar que la prenda y la hipoteca confieren al acreedor, además del derecho de persecución, propio de todo derecho real, el derecho o facultad de realización de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligación, instar, en conformidad a la ley, por la venta de la cosa garante a fin de poder cubrir y percibir el importe íntegro del crédito con el producto de la venta64.

UNIDAD II: EL DOMINIO

1° Concepto:

En cuanto al concepto podemos distinguir uno doctrinario y uno legal.

64 Véase Curso de Contratos de Cambio y de Garantía.

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-Desde un punto de vista doctrinario, se puede señalar que el dominio es el derecho real que le otorga a su titular las más amplias facultades sobre la cosa (Usar, Gozar y Disponer jurídica y materialmente de la cosa).

-El concepto legal se extrae del Art. 582, que es el primer artículo del Titulo II del Libro II del CC. Y este Art. 582, define al dominio que también llama propiedad como un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contrario a ley o contra derecho ajeno.

Esta definición legal admite 2 críticas:1. Restringe el dominio solamente a las Cosas Corporales, en circunstancias que el Art.

583 señala que también recae sobre Cosas Incorporales y el Art. 584 se refiere a las Producciones de Talento e Ingenio.

2. el Art. 582 omite una facultad que es la facultad de Usar, sin embargo se ha señalado que el artículo no comete ningún error por que en la facultad de usar se entiende comprendida en la facultad de gozar la cosa. Como se puede desprender además del concepto legal de usufructo contenido en el Art. 764.

Por lo tanto el correcto concepto de dominio seria el siguiente: “Es un derecho real que recae sobre una cosa corporal, incorporal o inmaterial que

confiere a su titular la facultad de usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contrario a la ley ni a derecho ajeno”.

¿Cuáles son las características que se puedan deprender de este concepto de dominio?1. Es una definición analítica y no sintética.Porque la definición analítica enfoca el problema desde un punto de vista cuantitativo y se

refiere al dominio como un conjunto o suma de facultades. En cambio las definiciones sintéticas analizan el dominio desde una perspectiva cualitativa y lo conciben como un poderío o señorío que se ejerce sobre la cosa, o sea es un concepto unitario y abstracto.

2. Es un concepto eminentemente clásico. ¿Por qué es clásico? Es un concepto clásico lo que se desprende de la expresión

“arbitrariamente” y no es un concepto moderno, por que el concepto moderno de propiedad esta limitado por la función social de la propiedad a que se refiere el Art. 19 nº 24 de la Constitución, de modo que el dominio no se podría ejercer arbitrariamente, sino que teniendo en vista la función social de la propiedad.

1.2.- Diferencia entre Dominio y Propiedad.El Art. 582 no distingue entre dominio y propiedad sino que se refiere a ella como

expresiones sinónimas. Sin embargo la doctrina ha distinguido entre ambos conceptos, siguiendo 2 criterios de distinción.

a. Dice relación con la extensión o contenido del dominio y de la propiedad. Para esta doctrina el dominio solamente se ejerce sobre cosas corporales, restringiendo la expresión propiedad para referirse al derecho que se tiene sobre derechos que son susceptibles de avaluación pecuniaria, como por ejemplo el derecho de herencia, el crédito, la propiedad intelectual, etc.

b. Connotación objetiva o subjetiva, de acuerdo a este criterio el dominio tendría una connotación subjetiva, por que se refiere a la relación que tiene el titular con la cosa, en cambio la expresión propiedad tendría una connotación objetiva, por que determina la pertenencia de una cosa respecto de una persona.

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1.3.- Estatuto Constitucional del derecho de propiedad. La Constitución protege el derecho de propiedad en el Art. 19 nº 24 y Art. 19 nº 25. 1) Art. 19 nº 24 señala que la Constitución, garantiza el derecho de propiedad sobre

toda clase bienes corporales e incorporales y que solamente la ley podrá establecer los modos de adquirir el dominio, las facultades de usar gozar y disponer y las restricción de la propiedad en atención a la función social (esta función social comprende la seguridad nacional, etc.)

2) Art.19 nº 25 se refiere a la propiedad industrial y a la propiedad intelectual.

1.4.- El Objeto del Dominio. ¿Sobre que recae el Dominio?

R: sobre cosas corporales, incorporales y sobre producciones de talento e ingenio. Para determinar sobre que recae el Dominio, hay que recurrir al Art. 582, 583 y 584.

a.- Art. 582 el dominio recae sobre cosas corporales, aquella que tiene un ser real, etc.b.- Art. 583 señala que sobre las cosas incorporales existe también una especie de

propiedad y el artículo señala como ejemplo, que así el usufructuario tiene el derecho de propiedad sobre su usufructo.

c.- Art. 584 Producciones de talento e ingenio, por que el Art. 584 señala que las producciones de talento e ingenio son una propiedad de sus autores y esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales. La Ley 17.336, es la ley de propiedad intelectual y la Ley 19.039 es la ley de propiedad industrial. [Desde un punto de vista lógico se habla de propiedad Intelectual en un sentido amplio y en un sentido restringido. El autor intelectual es dueño de su creación desde el momento de la creación, no necesita registrarlo, esto es solo desde el punto de vista de la prueba. Con la propiedad industrial, soy dueño desde que inscribo]Estas 3 disposiciones, se ven ratificadas por el Art. 19 nº 24 y nº 25 de la Constitución.

¿Cuál es la extensión del Dominio? R: Acá habrá que distinguir entre cosas corporales e incorporales.

- Cosas Incorporales. O sea los derechos. Esta extensión del dominio o el hecho que el dominio recaiga sobre

cosas incorporales ha dado lugar a la teoría sobre la propiedad de derechos a partir del Art. 583 del Art. 19 nº 24 de la Cº y del Art. 891 del CC. Esta teoría postula que existe propiedad sobre derechos, sean estos derechos reales o personales y los argumentos legales son precisamente estos artículos.

El Art. 583 que señala que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad, idea que ratifica el 19 nº 24.

El Art. 891, ubicado a propósito de la acción reivindicatoria. Este artículo señala que los otros derechos reales distintos del dominio pueden reivindicarse a excepción del derecho real de herencia. Si el artículo dice que pueden reivindicarse es por que existe propiedad sobre esos derechos, por la acción reivindicatoria de acuerdo al Art. 889, es aquella acción que tiene el dueño de una cosa singular de la que no esta en posesión en contra del poseedor no dueño para que se la restituya.

Ejemplo de propiedad sobre derecho real es aquel que indica el Art. 583, o sea que el usufructuario es dueño de su derecho de usufructo. El Usuario será dueño de su derecho de uso, etc.

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En el caso de los derechos personales, también puede aplicarse esta teoría, así por ejemplo de un contrato válidamente celebrado, emanan derechos que ingresan al patrimonio de quienes han concurrido a la celebración del contrato.

Ejemplo de esto es el Art. 2 transitorio del DFL de 1968 sobre el arrendamiento de predios rústicos. Que señalaba que los contratos de arrendamiento inferiores a 10 años se entenderían prorrogados hasta que cumplieran ese plazo lo que vulneraba abiertamente el derecho adquirido del arrendador a solicitar la restitución de inmueble, por que por ejemplo el contrato de arrendamiento duraba 3 años esta ley decía que se entendía prorrogado por 6 años.[Relación, aquí se vulnero un derecho adquirido que es el derecho del arrendador de pedir la restitución del inmueble, lo que vulnero es su derecho de propiedad de pedir la restitución de su inmueble en el tiempo pactado en el contrato]Por lo tanto este decreto era contrario al Art. 10 nº 10 de la Constitución de 1925 que garantizaba el derecho de propiedad por lo que se declaro inconstitucional.

¿Cómo se protege la propiedad sobre derechos? ¿Cuales son las vías de protección de la propiedad de derechos?

Son de carácter constitucional puedo recurrir a: Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley; y el Recurso de protección.

Además tengo la vía civil: Acción Reivindicatoria.

-- Recurso de Inaplicabilidad: supone que una ley afecte retroactivamente un derecho adquirido, por que en este caso lo que ocurre es que estaríamos ante una ley expropiatoria dictada en contravención a los requisitos legales. Acá se vulnera el derecho constitucional de propiedad. Se vulnera el Art. 19 nº 24.

-- Recurso de Protección: procede ante el supuesto de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de una garantía constitucional. La importancia de esta doctrina radica en aquellos casos en que el derecho vulnerado no esta protegido por el recurso de protección, por que se puede interponer este recurso, argumentando la propiedad sobre el derecho vulnerado y la vulneración de ese derecho de propiedad.

Sin embargo esta teoría de la propiedad sobre derechos ha sido criticada en doctrina, por el profesor ALEJANDRO GUZMÁN y JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA.

1. Por que si seguimos esta teoría llegaríamos a la estrafalaria conclusión que sobre el derecho de propiedad existe otro derecho de propiedad y así sucesivamente construyéndose una cadena infinita.

2. Por que desde antiguo se ha rechazado la teoría sobre posesión sobre derechos personales y argumentar la propiedad sobre derechos personales implicaría aceptar la posesión sobre derechos personales, no serían dueños de los derechos reales o personales sino que solamente titulares de las facultades que detentan en razón de ellos.

- Cosas Corporales:Respecto de los bienes o de las cosas muebles no existe mayor problema por que la

extensión está dada por el límite o contorno de la cosa. En cambio tratándose de bienes inmuebles el límite esta dado por los deslindes de los inmuebles y si estos no existen habrá que recurrir en el proceso de demarcación, que consiste en trazar una línea imaginaria entre predios contiguos y exteriorizarla a través de señales. El problema se va reducir a los

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siguiente, de lo dicho se puede desprender que no existe problema en determinar la extensión del dominio en cosas corporales en su limite horizontal, pero el problema se produce a propósito de los bienes inmuebles en su límite vertical.

Este limite vertical comprende la altura o sobre estante del inmueble y el subsuelo, entonces la pregunta que hay que formular es ¿hasta donde se extiende el dominio del inmueble en el plano vertical? (hacia arriba y hacia abajo) Para ello se han elaborado 3 teorías.

1. Teoría Clásica de los Glosadores. Que señala que el dominio se extiende hacia arriba hasta el cielo y hacia abajo hasta el infierno, sin embargo se critica por que no es posible concebir un derecho sin interés o sin que sea posible su ejercicio. (su ejercicio es impracticable)

2. Teoría Restringida.Postula que el dominio del predio se extiende solamente hasta su superficie, excluyendo el espacio atmosférico y el subsuelo. Sin embargo también se critica, por que los edificios se extienden sobre el suelo y su cimiento se ubican bajo el suelo, lo mismo ocurre con los árboles que extienden sus ramas sobre el suelo y sus raíces bajo el suelo.

3. Teoría de la Utilidad o del Interés. Formulada por IHERING, que postula que el dominio del predio se extiende hasta donde lo justifique el interés del propietario, en razón de utilidad.

¿Cuál es la teoría que rige en Chile?Hay que distinguir 2 cosas.

1. El derecho de utilización exclusiva del espacio atmosférico. 2. El Dominio sobre el subsuelo.

¿Qué ocurre con el espacio atmosférico?En cuanto a la utilización exclusiva del espacio atmosférico: No existe ninguna

norma en chile que declare que el subsuelo tiene un derecho de utilización exclusiva del espacio atmosférico que se extiende sobre el predio pero se puede deducir de normas aisladas, contenidas en el código civil.

1) Art. 931: Señala que son obras nuevas denunciables las construidas en un predio que embaracen (o perturben) el goce de una servidumbre agregando su inciso final que se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviese al plan vertical de la línea divisoria de dos predios.

2) La otra norma es el Art. 942, señala que si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas.

¿Hasta donde se extiende este derecho de utilización exclusiva del espacio atmosférico?R: La doctrina a determinado que se extiende hasta donde lo justifique el interés del

dueño del predio, debiendo respetarse eso si las normas generales de urbanismo y construcción, además de las zonas de protección establecidas por el C. Aeronáutico.

¿Qué ocurre con el Subsuelo? En cuanto a la utilización del derecho de dominio sobre el subsuelo, tampoco

existe en el CC una norma que señale expresamente que el dueño del suelo lo es del subsuelo del predio.

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Vamos a entender por suelo el predio superficial, y el subsuelo van a ser las capas inferiores, sin embargo existen normas que permiten concluir que el dueño del suelo es dueño del subsuelo, estas son:

1) Art. 942 en lo concierne a las raíces, puesto que señala que si un árbol extiende sus raíces en suelo ajeno el dueño del predio podrá cortar tales raíces.

2) Art. 56 del C. de Aguas, que permite cavar un pozo en el suelo propio pero si dicho pozo causa perjuicio a otro o no reporta beneficio en comparación a ese perjuicio deberá cegarse el pozo, o sea cerrarse.

Sin embargo hay dos casos en que ello no sucede:1. Constitución de derecho real de Concesión Minera : Por que aquí se produce un

desdoblamiento de la propiedad. El suelo superficial corresponde a su dueño pero el derecho de explotar el yacimiento corresponde al titular del derecho real, que puede ser la misma persona u otra distinta.

2. Tesoro : Art. 626, que señala que el tesoro encontrado en terreno ajeno se va a dividir por mitades entre el descubridor y el dueño del terreno, pero este ultimo perderá su derecho en el caso del Inc. 2º.

2° Características del Dominio o Propiedad.

1. Es un Derecho Real, de acuerdo al Art. 577 y 582.

2. Será Mueble o Inmueble dependiendo sobre la cosa sobre la cual recaiga, Art. 580.

3. Es un derecho Absoluto.Esta característica significa que el titular tiene las más amplias facultades para usar, gozar

y disponer de la cosa y realizar o ejercer estas facultades arbitrariamente. Esta característica del dominio ha sido criticada por la doctrina por que es equivoca y ha sido reemplazada por la expresión Generalidad e Independencia del dominio.

Que el dominio sea general significa que otorga a su titular la facultad de aprovecharse de todas las utilidades que la cosa sea capaz de proporcionar y es independiente por que no supone la existencia de otro derecho. Por consiguiente los otros derechos reales distintos del dominio son especiales (por que permiten aprovecharse de ejercer ciertas facultades, por ejemplo el usufructo permite las facultades de uso y goce) y además son dependientes por que suponen de la existencia del derecho de dominio.

General Es aquel derecho que otorga al titular la facultad de ejercer todas las facultades sobre la cosa.

4. Es un Derecho Exclusivo.Esto significa que sólo el titular puede ejercer las facultades de usar, gozar y disponer de

la cosa sin intromisión de terceros. Esta característica de exclusividad arroja las siguientes consecuencias:

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1. Nada obsta a que se puedan constituir varios derechos reales sobre la cosa, por que el dominio tiene un carácter elástico, es decir, se puede comprimir o expandir como la consecuencia de la constitución de un derecho real.

2. No pueden existir dos personas titulares del derecho de dominio respecto de una misma cosa, o le pertenece a uno o le pertenece a otro.

3. Lo que si puede ocurrir es que le pertenezca en conjunto a dos o más persona, pero en este caso va a existir una copropiedad y cada copropietario será dueño de una cuota del derecho de propiedad.

Respecto de esta característica este tiene las siguientes manifestaciones:1. El derecho de ejercer la Acción Reivindicatoria.2. El derecho a solicitar la Demarcación y Cerramiento del Predio en el evento que se

trate de un inmueble.

5. Es un Derecho Perpetuo Permanente.Esto significa que el derecho de dominio no se extingue por el transcurso del tiempo o por

su falta de ejercicio, sino que existe mientras exista la cosa, tanto es así que se dice que la acción protectora del dominio acción reivindicatoria no se extingue directamente sino que indirectamente, así lo señala el Art. 2517, que señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho, por lo tanto dependerá del plazo según como se haya adquirido por prescripción.

Sin embargo ha habido autores que han señalado que seria de carácter temporal por que puede estar sujeto a una condición, por ejemplo la propiedad fiduciaria, pero lo cierto es que estaría sujeta a una condición.

Referencia a la Elasticidad y Abstracción del Dominio.

Que el Dominio sea abstracto significa que es distinto e independiente de las facultades que otorga, de modo que si sustraigo una de sus facultades el dominio sigue siendo dominio. También puedo sustraer esa facultad sin ejercer, por ejemplo puedo pactar una cláusula de no enajenar.

Que el dominio sea elástico, significa que tiene una capacidad para comprimirse por la constitución de un derecho real y expandirse cuando este real se extingue.

3° Facultades.

Contenido del Dominio. En lo que se refiere al contenido, vamos a ver el C. Negativo o Pasivo y el C. Activo.

- Contenido Pasivo del Dominio.Se refiere a las cargas, obligaciones y deberes que impone el dominio a su titular. De

acuerdo a esto podemos diferenciar 3 rubros del contenido pasivo del dominio.

1. Obligaciones Reales, Ambulatorias, Propter Rem o Ab Rem. (Estas obligaciones siguen al titular de la cosa, si es dueño la obligación lo persigue).

Son aquellas que le incumben al dueño o poseedor de la cosa por el hecho de ser dueño o poseedor de la cosa, tiene las siguientes particularidades:

a. La persona del deudor se determina en consideración del propietario o poseedor de la cosa, lo que quiere decir que se es deudor por que esa persona es dueña o propietaria

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de la cosa, es decir, se trata de una obligación en razón de la cosa y por eso se les denomina Ab Rem.

b. La transferencia de esta obligación es automática, por que si cambia la persona del deudor o poseedor quien adquiera o posea la cosa será deudor, sin necesidad que exista un acuerdo o declaración de voluntad.

c. Finalmente cabe señalar que el deudor se puede liberar de la obligación abandonando la cosa.

¿Qué tipo de obligaciones Porpter Rem contempla nuestro ordenamiento jurídico? R: El pago de los gastos comunes, contenido en el Art. 4 inc. 4 de la ley de copropiedad inmobiliaria, (Ley 19.537).

Contenido del Art. 858 del CC, que señala que las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán de cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él (copropietarios) a prorrata de sus respectivos derechos. Art. 859, que establece que cualquiera de los codueños de una cerca viva, es decir, formada por árboles tiene este mismo derecho. Art. 942, de las ramas y raíces, le puedo exigir al dueño que las corte.

2. Responsabilidad del dueño de un animal por los daños causados por éste. El Art. 2326, señala que el dueño de un animal es responsable de los daños causado por el

mismo animal aun después que se ha soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a la culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. (Animal No Fiero)

El Art. 2327, señala que el daño causado por un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio será siempre imputable al que lo tenga y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será oído, es una presunción de derecho. (Animal Fiero)

3. Responsabilidad del dueño de un edificio que amenaza ruina. El Art. 2323 señala que el dueño de un edificio es responsable ante terceros de los daños

que ocasionen su ruina por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Esta regla se aplica en la medida que los terceros no se encuentren en el caso del El Art. 934, que dispone que si notificada la querella de obra ruinosa cayere el edificio por efecto de su mala condición se indemnizara de todo perjuicio a los vecinos.

¿Qué ocurre si el edificio cae por vicios de la construcción? R: responde el empresario o constructora de la obra. De acuerdo a la regla 3º del Art. 2003.

- Contenido Activo del Dominio.Se traduce en las facultades que el dominio otorga a sus titulares y estas pueden ser

materiales o jurídicas. Facultades Materiales: son aquellas que emanan de la realización de actos materiales

permiten el aprovechamiento del objeto del derecho. Estas son la facultad de usar, gozar y disponer materialmente.

Facultades Jurídicas: son aquellas que derivan de la realización de actos jurídicos, que envuelven la facultad de disposición jurídica.

Facultades Materiales.

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1. Facultad de Uso, que los romanos denominaban IUS UTENDI, consiste en aplicar la cosa a todos aquellos servicios que esta sea capaz de proporcionar.

Por ejemplo: el uso de un libro se traduce en leerlo. Facultad de usar una casa es habitarla.

*Precisiones:1º Para el dueño es irrelevante traspasar los límites de la facultad de uso por que como es

dueño tiene la facultad de usar, gozar y disponer (tiene las más amplias facultades sobre la cosa). El traspaso de estos límites adquiere relevancia para los titulares de los otros derechos reales distintos del dominio, como por ejemplo: el usufructo, por que el usufructuario puede solamente usar y gozar la cosa. El usuario solamente puede usar la cosa. Si se pasa el goce estamos infringiendo la facultad de uso.

2º El dueño puede destinar la cosa a cualquier uso en principio, por que no puede contrariar la ley o el derecho ajeno; en cambio los otros titulare de derechos reales no pueden hacer, ejemplo el habitador o sea el titular del derecho real de habitación no puede destinar el uso de un inmueble para servir como bodega o almacén por que la facultad de uso consiste en habitar.

3º la regla general es que el uso y el goce se confundan o se presenten conjuntamente. [Este es el argumento del Art. 582 para ver que no tiene ningún error y que omita la facultad de uso, por que se encuentra subsumida en la facultad de goce] Sin embargo hay un solo caso en que la facultad de uso se presenta en forma aislada, o sea sola, cuando se trata de derechos sobre cosas no fructuarias, es decir, que no producen frutos, como por ejemplo: el uso de una biblioteca que se traduce solamente en leer libros, no hay ningún fruto del libro. Interpretar una melodía en el piano, aquí no hay ningún fruto.

2. Facultad de Goce, que los romanos denominaban IUS FRUENDI. Es aquella facultad que tiene el titular de la cosa para apropiarse de los frutos que la cosa genera. Fruto es distinto a producto.

--Fruto: son aquellos que produce la cosa fructuaria con cierta periodicidad y sin detrimento de su sustancia, ejemplo, los frutos pueden ser: Civiles y Naturales, como la manzana del árbol. Los civiles pueden ser por ejemplo las rentas de arrendamiento.--Producto: es aquel derivado de la cosa fructuaria sin periodicidad alterándose la sustancia, ejemplo: la madera de un árbol.

La importancia de esta facultad radica en que el dueño de una cosa lo es de lo que ella produce en virtud de la facultad de goce, sin embargo el CC para justificar el dominio del dueño respecto de lo que la cosa produce recurre al modo de adquirir accesión, llamada accesión de frutos o discreta, en circunstancias que bastaba la sola facultad de goce.

3. Facultad de Disponer Materialmente, que los romanos denominaban IUS ABUTENDI, consiste en destruir, transformar o degradar una cosa por parte del dueño. O facultad de consumo.

--Destruir: significa aniquilar o inutilizar la cosa.--Transformar: significa variar la naturaleza de la cosa, como por ejemplo la uva del vino; o bien un terreno transformarlo en un jardín.--Degradar: significa realizar operaciones sobre la cosa que disminuyan su valor.

Esta es la única facultad característica del dominio, puesto que la facultad de disposición solamente la tiene el dueño y no otro titular de derechos reales. No así la facultad de uso y de goce que se le puede conferir a otra persona que se le llamara entonces usufructuario.

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En efecto si se confiere el uso o goce a otra persona el dueño conservara la facultad de disposición y se le denominara como Nudo Propietario, por que es la propiedad desnuda o sea privada de la facultad de uso y goce.

Facultades Jurídicas.Consiste en la facultad que tiene una persona de desprenderse de un derecho a favor de

otra sea por acto entre vivos o por causa de muerte. Ejemplo de estas facultades son la disposición que se denomina jurídicamente enajenación, la renuncia y el abandono. Cuando renuncio, enajeno o abandono desprendo mi derecho a favor de otra persona.

Respecto de la facultad de enajenación podemos señalar que existe en nuestro derecho un principio de la libre disposición de los bienes que se vincula con la libre circulación de los bienes. La facultad de enajenar puede estar limitada por ley o por la voluntad de las partes.

Ejemplo de limitación de la facultad por ley: Art. 1464 existe objeto ilícito en la enajenación de las cosas enumeradas por este artículo.

Ejemplo de limitación convencional son las cláusulas de no enajenar.

Cláusulas de No Enajenar.

¿Qué son las cláusulas de no enajenar? Son aquellas en que se imponen al adquirente de un bien una obligación de no

hacer, cual es la de no enajenar el bien que adquirió. Estas cláusulas pugna con el principio de libre disposición de los bienes y por eso se ha cuestionado la validez de estas cláusulas.

No existe ninguna norma general en el CC que prohíba o permita estas cláusulas. Lo que existe son normas aisladas y particulares que en ciertos casos reconocen valor a las cláusulas de no enajenar y en otros casos le restan valor.

*Normas del CC que le restan valor:1. Art. 1126 relativo a los legados. Que señala que si se ha pactado en un legado una

cláusula de no enajenar y esta no perjudica los derechos de 3º el legado valdrá. ¿Qué es un legado? Es una asignación a titular singular por causa de muerte.

2. Respecto del arrendamiento el Art. 1964 señala que si se pacta una cláusula esta no confiere al arrendatario otro derecho que el de permanecer en el inmueble.

3. Art. 2031 a propósito del Censo.4. Derecho Real de Hipoteca. Art. 2415. señala que el dueño de los bienes gravados con

hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en contrario.

¿Por qué podrá siempre enajenarlos? R: Porque no resulta perjudicado el acreedor hipotecario por que puede perseguir la

cosa invocando la acción reivindicatoria.La acción reivindicatoria protege a todos los derechos reales y entre ellos esta el derecho real de hipoteca.

¿Por qué puede el deudor hipotecar nuevamente el bien?R: Porque tampoco resulta perjudicado el deudor hipotecario por que las hipotecas se

prefieren de acuerdo a la fecha de su inscripción.

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*Normas que validan las cláusulas de no enajenar.1.- A propósito del fideicomiso Art. 751.2.- A propósito del Usufructo Art. 793.3.- A propósito de las donaciones, Art. 1432.

El problema se presenta en aquellos casos en que el CC no presenta normas que valide o reste validez a la cláusula de no enajenar.

¿Son validas o no estas cláusulas? R: La situación más crítica es a propósito de la Compra Venta, el CC nada dice a

propósito de las cláusulas de no enajenar. (No hay norma particular).

Se han desarrollado 3 teorías:

A. Aquella que valida las cláusulas de no enajenar.*Argumentos:

1º En el derecho privado solamente se puede hacer aquello que no este prohibido por ley y el legislador en ninguna norma general las prohíbe.2º Como en ciertos casos el legislador las prohíbe o resta valor (Art. 1126, 1964, 2031, 2415) la regla general es que son validas.3º Argumento a Fortiori si una persona puede desprenderse de la facultad de uso y goce con mayor razón podrá desprenderse de la facultad de disposición jurídica.4º El Art 53 nº 3 del reglamento del CBR, se refiere a las prohibiciones convencionales que perturben o embaracen el legítimo ejercicio del derecho de enajenar. Este artículo, se refiere a los títulos que pueden inscribirse, por que hay títulos que deben inscribirse que están el Art. 52.

B. Teoría Intermedia, que valida las cláusulas bajo ciertas condiciones. Estas cláusulas son validas en la medida que se cumplan 2 condiciones:

1.- Que haya motivo calificado para establecer la cláusula.2.- Que el tiempo por el cual no se pueda enajenar no sea prolongado.

El argumento de esta teoría es la interpretación a contrario sensu del Art. 1126, por que si ellas perjudican derechos de terceros, valdrán.

C. Le resta valor a las cláusulas de no enajenar. Aquí esta la trilogía del Art. 10, 1466 y 1682. [Los contratos prohibidos por ley, objeto ilícito da por tanto nulidad absoluta]

1.- La facultad de enajenar es de orden público, por tanto son irrenunciable e indisponible por las partes.2.- Si el titular de la cosa renuncia a la facultad de enajenar estamos ante una facultad sin titular.3.- Contra argumento al Art. 53 nº 3 RCBR, que señala que solamente se esta refiriendo a las cláusulas de no enajenar establecidas por el legislador y no ha todas las cláusulas de no enajenar, además el reglamento no podría ir mas allá del CC que es ley.4.- El Art. 1810 que señala que solamente pueden venderse aquellas cosas cuyas enajenación no este prohibida por ley, por tanto solo la ley puede prohibir enajenar y no las partes en virtud de la autonomía de la voluntad.

Para quienes validan estas cláusulas ¿Qué ocurre si el adquirente incumple su obligación de no hacer y enajena?

R: Hay 2 opciones:

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- Como se trata de una Obligación de no hacer el incumplimiento de acuerdo al Art. 1555 se traduce en la indemnización de perjuicios.

- Si se trata de un contrato bilateral aplico el Art. 1489, la resolución del contrato, el cumplimiento forzado y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.

Así como el dominio otorga a su titular amplias facultades, estas facultades no son ilimitadas sino que están sujetas a ciertas restricciones, estas se clasifican en doctrina como restricciones Inmanentes y restricciones no Inmanentes.

- Restricciones Inmanentes: son las que derivan de la propia naturaleza del dominio y no acarrean como consecuencia una constricción de su contenido. A esas se les llama restricciones del dominio.Ej. Teoría del abuso del derecho.

- Restricciones No Inmanentes: son aquellas que constriñen el contenido del dominio y vienen impuestas desde fuera del dominio.Ej. La Servidumbre.

Lo que vamos a ver son las limitaciones del dominio. Estas restricciones pueden ser genéricas o especificas también llamadas legales.

---Genéricas son las que derivan de la naturaleza y el concepto de dominio. Pueden ser positivas o negativas.

--Positivas que afectan el contenido o ejercicio del dominio.Ej. Teoría del abuso del derecho. --Negativas que afectan la facultad de excluir.Ej. El uso inocuo, acceso coactivo y el principio del mal menor (que es el estado de necesidad en derecho penal).

---Específicas o Legales. Pueden ser en razón de interés publico o privado se denominan relaciones de vecindad.

Restricciones Genéricas.

Restricciones Genéricas Positivas:

“Teoría del Abuso del Derecho”.1.- Esta teoría se relaciona con la tendencia del absolutismo y del relativismo del ejercicio

de los derechos subjetivos. Decir que un derecho es absoluto desde el punto de vista de su ejercicio, significa que su ejercicio no admite ningún limite, pues existe plena libertad para ejercerlo. En cambio si se indica que el derecho es relativo, significa que este solamente puede ejercerse dentro de los límites que el legislador establece.

Así la teoría del absolutismo de los derechos, que se desarrollo a propósito de los principios de la revolución francesa, postula que quien ejerce su derecho a nadie ofende, por lo tanto si se causa daño no habrá que repararlo. En cambio la teoría del relativismo de los

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derechos propia de la tendencia moralizadora del derecho, señala que si el derecho se ejerce fuera de los límites previstos por el legislador y se causa daño a otro este daño debe repararse.[¿En que tendencia ubico la teoría del abuso del derecho? En la teoría relativista, hay ciertos límites en los que se debe actuar.]

Por lo tanto el abuso del derecho se enmarca dentro de la teoría del relativismo de los derechos

¿Cuál es el origen de la teoría del abuso del derecho?R: Esta teoría se origina en el ámbito del derecho civil, concretamente a propósito de

las relaciones de vecindad y los primeros ejemplos los cita la doctrina francesa.

1º Caso: un sujeto con la intención de ensombrecer la vista del vecino construye una chimenea. Acá claramente este sujeto esta abusando del derecho de propiedad sobre su predio para causar daño a la prerrogativa jurídica de otro que consiste precisamente en la claridad de la vista (hay un conflicto entre el derecho de propiedad y la prerrogativa de la vista).

2º Caso: Un sujeto se dedica a lanzar objetos hacia un campo de dirigibles (de lanzadores de objetos) que pasan por sobre el predio de otro sujeto. El primer sujeto decide construir un muro para evitar el paso de esos objetos y lo parapeta con alambres para de esta forma forzar la compra de su predio.

Si bien surge en el derecho civil, se extendió a otras ramas del derecho, aplicándose a otras ramas del derecho.

- Derecho laboral, derecho a huelga.- Derecho procesal, implicancias y recusaciones.- Derecho administrativo, al abuso del poder.

2.- Elementos que deben concurrir para que exista abuso del derecho.a. Ejercicio de un derecho reconocido legalmente.b. Antisociabilidad del daño producido con ocasión del ejercicio del derecho.c. Que el daño se produzca respecto de un interés o prerrogativa jurídica.

¿Qué pasa si ejerciendo un derecho se causa daño a otro derecho?R: estamos ante la colisión de derechos, que supone un conflicto entre dos derechos

que pueden ser de igual o distinta jerarquía. Sin son de distintas jerarquía prima el de mayor jerarquía. Si son de igual jerarquía procuran un ejercicio ecuánime de los dos.Ejemplo de abuso del derecho, caso nº 1.Ejemplo de colisión, si ejerzo mi derecho a realizar una actividad económica y mi derecho de propiedad y esta contamina (ejemplo el ruido, contaminación acústica, o emite sustancias toxicas). Pugna con mi derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

¿Cuál es la importancia de esta distinción?1. Evitar confusiones conceptuales, muchas autores no distinguen, entonces en vez de

referirse a la colisión se refieren a abuso.

2. Como consecuencia de esta distinción conceptual la sanción jurídica es distinta. Una cosa es que exista colisión de derechos y ahí determinaremos cual prevalece o si ellos deben ejercerse en forma ecuánime, pero si se trata de un abuso del derecho nos tendremos que ubicar en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, hay un ilícito civil que se traduce en una indemnización de perjuicios.

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3.- Tendencias legislativas en materia de abuso del derecho, como se ha recogido en las legislaciones la teoría del Abuso del Derecho.

Se distinguen las siguientes teorías.1. Teoría de la Intención. Postula que existirá abuso del derecho cuando una persona

ejerce su derecho con la intención de dañar a otro. (Esta intención es Dolo)[En que ámbitos se proyecta el dolo, en 1º vicio del consentimiento, 2º en responsabilidad civil extracontractual (ilícitos civiles), 3ºresponsabilidad contractual]

2. Teoría de la Culpa, que señala que existe abuso del derecho cuando yo ejerzo el derecho con negligencia o descuido. (aquí estoy ante un cuasidelito civil)

3. Teoría de la No Utilidad. Existe abuso del derecho cuando el ejercicio del derecho no reporta provecho o el provecho es muy inferior al perjuicio causado.

Ejemplo: Art. 56 del C. de Aguas. Si una persona cavaba un pozo y si no le reportaba beneficio o era menor debía cegarlo.

4. Teoría de la No concordancia con el Fin previsto por el Legislador. De acuerdo a esta teoría existiría abuso del derecho cuando este se ejerce en contravención del límite establecido por el legislador para el ejercicio del derecho.

¿Es adecuada la denominación Abuso del Derecho?R: PLANIOL, critica la expresión abuso del derecho por que o existe el derecho y este

como tal se ejerce dentro del limite que el legislador prevé o bien no existe derecho y se esta actuando fuera de lo previsto por el legislador. Por esta razón PABLO RODRÍGUEZ GREZ en su libro el Abuso del derecho y Abuso Circunstancial utiliza la expresión abuso de un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento jurídico.

4.- Referencia a los derechos Absolutos, también denominados incausados o no causados o discrecionales.

Incluso para quienes admiten la teoría del abuso del derecho, esto es, que los derechos deben ejercerse de acuerdo a los límites previstos por el legislador es incuestionable la existencia de ciertos derechos que no reconocen límite alguno y que pueden ejercerse libremente, discrecionalmente, puesto que no es necesario expresar la causa en virtud de la cual se ejercen.

Casos:1° Derecho que el Art. 112 reconoce al padre, madre o ascendiente de un menor de 18 años

para oponerse al matrimonio que este ha contraído con otra persona. Resulta que la ley exige que para que un menor de 18 años contraiga matrimonio cuente con el asenso o licencia de ciertas personas que están indicadas en el Art. 111, exigiendo que si estas personas son el curador o el oficial del registro civil expresen la causa de su negativa de conformidad a los indicado en el Art. 113, en cambio libera de expresión de causa al padre, madre o ascendientes del menor.

2° El Art. 1489, que dice en su expresión “a su arbitrio” esta la justificación de que esto sea un derecho absoluto.

3° El Art. 1184, que se refiere a la facultad del causante para disponer de la porción de bienes que integran la herencia y que equivalen a la cuarta parte de libre disposición o a la totalidad de la herencia en el caso que no existan legitimarios, “a su arbitrio”. Dispongo a

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mi arbitrio sin decir nada la cuarta libre de disposición y en su caso la totalidad de la herencia. (Se habla de parte y no de cuarta parte)

4° El Art. 1317, a propósito de la partición que es un cuasicontrato. Este articulo señala que ninguno de los consignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión y la partición del objeto asignado podrá pedirse siempre con tal que no se haya estipulado lo contrario. Se trata de un derecho absoluto por que se puede pedir la partición sin tener que expresar la causa.

La Teoría del Abuso del Derecho en Chile.

En Chile no existe una norma que prohíba el abuso del derecho, sino que puede deducirse la prohibición de abusar el derecho de distintas normas ubicadas dentro del CC y fuera del CC.

¿Cuales son las normas contenidas en el CC que repudian el abuso del derecho?1. El Art. 582, en la expresión “contraria a derecho ajeno”.2. El Art. 2110, relativo al contrato de sociedad civil, que señala que la renuncia

intempestiva de los socios no vale, por que se infiere la mala fe. (Da para pensar que es para perjudicar a los socios).

3. El Art. 1546, que consagra el principio de la buena fe objetiva, también llamada buena fe contractual. Que señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresan, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o costumbre pertenecen a ella. No puedo abusar de mi derecho en cuanto al contratante.

4. El Art. 197 inciso final, que señala que la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. (Antes había un ejercicio indiscriminado, en que se ejercía solamente para deshonrar a una persona, se ejerce de mala fe, si lo hace incurre en responsabilidad extracontractual. No abuse de su derecho de accionar en juicio)

¿Cuáles son las normas repudian el abuso del derecho fuera del CC?1. El Art. 19 n° 24, Reconoce como limite la función social, que se contrapone a la

expresión arbitrariamente del Art. 582.2. El C. de Aguas, Art. 56. que dice si cava un pozo y causa un perjuicio mayor o no

reporta utilidad el C. de Aguas me dice que lo cierre, es decir, que no abuse de mi derecho.

3. El Art. 280 CPC. Medidas precautorias, para ejercerlas tengo que deducir demanda dentro de los 10 días siguientes o bien indicar en ella las medidas solicitadas, sino deduzco la demanda dentro de los 10 días o no solicito dentro de la demanda estas medidas o bien solicitándola el juez no las acoge, se estimara que el recurrente a procedido dolosamente y deberá indemnizar el daño.

4. El Art. 45 de la Ley de Quiebra. Rechaza o repudia la idea de que una persona solicite la quiebra de otra actuando dolosa o culposamente.

¿Cómo se sanciona en Chile el Abuso del Derecho?R: Es un ilícito civil que genera responsabilidad civil extracontractual y que de

acuerdo al Art. 2314 impone la obligación de indemnizar el daño causado.

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Restricciones Genéricas Negativas:Afectan la facultad de excluir.

1. Uso Inocuo.Es el derecho de aprovecharse de una cosa ajena, sin causar daño al dueño de la cosa o

de causarlo este resulta insignificante, por razones de utilidad.

De este concepto se derivan los siguientes elementos:a. Es un derecho, o sea no es un acto de tolerancia o permiso del dueño.b. Es de carácter inocuo lo que significa que es inofensivo para el dueño.c. Se concede por razones de utilidad, por lo tanto el provecho debe ser para el titular del

derecho.

En la medida que el uso inocuo sea un derecho, constituye una limitación o restricción del dominio del dueño. Pero ocurre que en Chile el uso inocuo no esta concebido como un derecho sino como un acto de mera tolerancia del dueño, por lo tanto en Chile el uso inocuo no es una restricción al dominio, así se deduce del Art. 2499, Art. 609, relativo a la caza y además del Art. 614 relativo a la pesca.

El Art. 2499 señala que “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. En su inc. 3°, señala “Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto. Ahí esta el ejemplo, el que tolera que el ganado transite por sus tierras o paste en ellas, no por eso queda sujeto a servidumbre de transito.

El Art. 609 inc. 2° “No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño”, es un acto de permiso del dueño.

El Art. 614 repite la idea a propósito de la pesca. “Los dueños de las tierras contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cómodos espacios para los menesteres de la pesca”.

Estos artículos permiten concluir que el uso inocuo en Chile no es un derecho, sino que un acto de mera tolerancia del dueño y como no es un derecho no es una restricción al dominio.

2. Derecho de Acceso Coactivo.“Es un derecho que se concede a una persona para ingresar transitoria u ocasionalmente

en un predio ajeno por razones de conveniencia manifiesta para que ejecute un acto respecto de la cosa que le pertenece o ejerza su derecho respecto de ella”.

En Chile no hay norma que reconozca expresamente el acceso coactivo, sin embargo este puede deducirse de diferentes normas aisladas, que permiten colegirlo.

El Art. 620, se refiere a las abejas fugitivas que señala que: “al dueño de una colmena no esta sujeto a prohibición de perseguir abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas, ni cultivadas”. (Se permite que esta persona entre para perseguir las abejas).

El Art. 943, que se refiere a los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno los cuales pertenecen al dueño del árbol, que no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo.

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El Art. 90 del C. de Aguas, servidumbre de acueducto, que establece que el predio sirviente esta obligado a soportar el ingreso de trabajadores y materiales destinados a la instalación del acueducto.

Se ha sostenido que este derecho es de carácter excepcional, por que el legislador lo concede en la medida que esta establecido. (Las veces que se concede hay norma previa)

Sin embargo la mayoría de la doctrina piensa que es un derecho de aplicación general, en razón de dos argumentos:

1. Si la misma idea se repite en diferentes normas quiere decir que es el trasunto (expresión) de una idea general.

2. La negativa injustificada para que otro acceda a mi predio puede constituir un caso de abuso del derecho. (Por que puede ejercer de forma abusivamente mi derecho de propiedad)

Ejemplo práctico: terrenos contiguos a playas y que no existe un acceso a ellos a través de un camino público. El dueño del predio esta sujeto a este acceso coactivo.

3. El Principio del Mal Menor.“Es un derecho que se le concede a una persona de aprovecharse de cosa ajena para

salvaguardar un bien jurídico de mayor valor y que constituye una limitación a la facultad de excluir del dueño”. (En materia penal es una eximente de responsabilidad, del Art. 10 del CP, es el Estado de Necesidad)Ejemplos: -Felipe cae al lago, es arrastrado y la única forma que tiene de salvarse es asirse de una alfombra árabe, que cuelga de un balcón de una casa ribereña.-Una persona apremiada por el infarto de un familiar ingresa al garage de Carolina y toma su auto.

El derecho civil busca determinar la responsabilidad civil de la persona que causa daño a otra persona. Por que si esta persona se cuelga de la alfombra penalmente no le pasara nada. En Chile no existe una consagración normativa del principio del mal menor y considerando que las restricciones del derecho de propiedad son estrictas y no pueden aplicarse por analogía, debería concluirse que el dueño puede oponerse a que el tercero se aproveche de la cosa, pero como hay una laguna legal hay que integrarla.

Por medio del Art. 175 a través de la equidad, por lo tanto el dueño no podrá oponerse a que un tercero se aproveche de la cosa, pero el tercero deberá responder si causa un daño, por que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro, lo que se denomina principio de enriquecimiento sin causa.

Restricciones Específicas o Legales.

Restricciones específicas de interés público.Las restricciones en interés público no se ven en este ramo, por que son parte del

derecho administrativo.

Restricciones especificas de interés privado.La única restricción que existe legal en razón de interés privado es “Las Relaciones de

Vecindad”.

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Las Relaciones de Vecindad.

¿Qué son las relaciones de vecindad?Es el conjunto de normas que regulan los derechos y obligaciones de persona que

viven en cierta proximidad o cercanía.

El problema que presenta es que no existe una regulación orgánica de ellas, sino que su regulación esta dispersa. El tema de las relaciones de vecindad se enlaza con el principio en virtud del cual el legislador repudia la invasión de la esfera privada del otro, lo que se conoce como la inmisión. Esta inmisión puede ser directa o indirecta y puede ser material e inmaterial.

- Ejemplo de inmisión directa y material: verter basura en el predio del vecino.- Ejemplo de inmisión indirecta e inmaterial: dejar que pase el humo de chimenea al

predio del vecino, es indirecta por que no lo hago directamente.

Lo importante es que la inmisión sea consecuencia de un acto humano y no de un acto de la naturaleza, como por ejemplo el libre escurrimiento y descenso de las aguas, desde una cascada, la inmisión se produjo por que la cascada logra fluir hacia abajo.

¿Es posible construir una teoría de las relaciones de vecindad en Chile?Considerando que falta una norma expresa es posible construirla en base a

disposiciones aisladas de las que se puede colegir que el legislador repudia la invasión en la esfera privada de otro como consecuencia de un acto humano.

Estas normas son las siguientes:1. Art. 582, argumento es contra derecho ajeno.2. Art. 856, que se refiere a los pozos letrinas, chimeneas, hornos u otras obras de las

que pueda resultar daño a heredades vecinas, debe sujetarse a reglas contenidas en las ordenanzas respectivas y lo mismo ocurre si se trata de materias húmedas y de todo lo que pueda dañar la seguridad, solidez y salubridad de los edificios.

3. Art. 937, que señala que ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso, es decir, lo contamine. No puedo ejecutar una obra y que las emanaciones de esta contaminen el aire.

4. Art. 941, que señala que el dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla. (Esta es una inmisión material indirecta)

5. Art. 32, Ley de copropiedad inmobiliaria, que establece en el inc. 1°, el principio general y en el inc. 2° sus manifestaciones.

Si se está en un condominio se debe respetar el derecho ajeno. Si infrinjo estas normas se me multara.

¿Cuáles son los requisitos para que la inmisión sea repudiada por el legislador y en tal caso cual es la sanción?

R: Que cause daño.La sanción será:

- Hacer cesar el acto. - La Indemnización de perjuicios por que estaríamos ante un acto ilícito y estaríamos

ante el caso del Art. 2314, en el caso que no se pueda invocar la primera solución.

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DERECHOS REALES DESMEMBRADOS DEL DOMINIO.

1.- Teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica de los derechos reales desmembrados del dominio.

- Teoría Clásica.Señala que los derechos reales son desmembraciones del dominio, puesto que el dominio envuelve un conjunto de facultades que son: Usar, Gozar y Disponer; y estas pueden sustraerse de él. Se vincula con una noción analítica.

- Teoría Moderna.Señala que no son una desmembración del dominio, sino que nacen fuera del dominio y se imponen como una limitación a este por eso se dice que nacen ex novo o sea fuera del dominio.

¿Que teoría acoge el Código Civil?R: teoría clásica, para concluir esto son ilustrativas dos normas.

1. Art. 1337 n° 6: se refiere a la partición y señala que si dos o mas personas fueren coasignatarios de un predio, podría el partidor con el legitimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso, ara darlos por cuenta de la asignación (teoría clásica, por que separa de la propiedad el usufructo, habitación o uso, lo que quiere decir que estas facultades ya existían dentro del dominio)

2. Art. 698: señala que la tradición de un derecho de servidumbre se efectuara por escritura pública, en que tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo. Si yo puedo transferir el derecho real de servidumbre, es que este ya existía y lo puedo desmembrar del dominio.

2.- Denominación de los Derechos Reales distintos del Dominio.

Existen al menos 3 denominaciones, estas denominaciones son:a. Desmembraciones del Dominio.

Que en el fondo es consecuencia del acogimiento de la teoría clásica.

b. Limitaciones del Dominio.Sin embargo es mas adecuado derechos reales limitados, por que las limitaciones al dominio son no inmanentes del dominio.

c. Derecho real en Cosa Ajena.

UNIDAD III: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y LOS OTROS DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO.

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Respecto de la adquisición del dominio y de los otros derechos reales distintos del dominio existen dos sistemas:

1. Sistema francés: en virtud del cual los contratos generan derechos reales y no generan derechos personales, de modo que basta el otorgamiento del contrato para adquirir el dominio u otro derecho real distinto del dominio.

Por ejemplo: si se otorga un contrato de compraventa respecto de un inmueble debe constar en una escritura pública el solo otorgamiento de contrato permite al comprador adquirir el dominio sin que sea necesario la posterior tradición.

2. Sistema que se identifica con la teoría del título y el modo de adquirir: es el que rige en Chile de acuerdo a este sistema para adquirir el dominio se requiere de un título y un modo de adquirir.

El título es el antecedente jurídico que justifica la adquisición del derecho y responde a la pregunta ¿Por qué se adquiere el dominio u otro derecho real distinto del dominio? La respuesta será porque se ha otorgado un contrato de venta, permuta o donación.

1° Concepto de Modo de Adquirir.

En cambio el modo de adquirir es el hecho o acto jurídico al que la ley le atribuye la virtualidad de hacer nacer o traspasar el dominio u otro derecho real distinto del dominio65 y responde a la pregunta ¿Cómo se adquiere?

La respuesta será que se adquiere por que ha existido tradición, ocupación, accesión, o ha operado la sucesión por causa de muerte o la prescripción.

¿Por que se define como hecho o acto jurídico?R: por que efectivamente existirá un acto jurídico tratándose del modo de adquirir

tradición. En cambio la ocupación, accesión, sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva se identifica con un hecho.

¿Por qué el modo de adquirir tiene la virtualidad de hacer nacer o traspasar el dominio u otro derecho real distinto del dominio?

R: Con la expresión hacer nacer se alude a los modos de adquirir originarios, o sea, aquellos en que no hay traspaso de dominio y el dominio nace en el primer adquirente (ocupación, accesión, y prescripción adquisitiva). En cambio con la expresión traspasar se alude a los modos de adquirir derivativos, o sea aquellos en que ha existido traspaso del dominio de manos de una persona a otra.

La expresión traspasar puede aludir a un acto entre vivos o un acto por causa de muerte.

*La expresión traspasar por acto entre vivos se denomina con la expresión transferir y se realiza por el modo de adquirir tradición.

*En cambio la expresión traspasar por causa de muerte se denomina trasmisión y se identifica por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

65 Conceptos: “hechos o actos a los cuales la ley les atribuye la virtud de operar en la adquisición del dominio de los demás derechos reales y aun de derechos personales en ciertos casos” (Pamela Prado). Por su parte el profesor Peñailillo dice que son “aquel hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio”.

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¿Cuáles son los Modos de Adquirir en el ordenamiento Jurídico?R: en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran en el Art. 588:

- Tradición. Art. 670.- Sucesión por causa de muerte. Art. 951 - Prescripción Adquisitiva. Art. 2492.- Ocupación. Art. 606.- Accesión. Art. 643.- La doctrina agrega la Ley.

¿En que casos la ley será un modo de adquirir?R: La doctrina ha indicado los siguientes casos:

1. El caso de los mal denominados usufructos legales que tiene el marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal y el padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad.

2. El caso del descubrimiento de un tesoro en terreno ajeno. El art. 626 señala que el tesoro que se encuentre en terreno ajeno se dividirá en partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor. El dueño del terreno adquiere por que la ley lo señala y el descubridor adquiere por ocupación.

3. La doctrina ha sostenido que en la expropiación, la ley expropiatoria será el titulo y el modo de adquirir.

¿Todos los modos de adquirir requieren de un titulo en nuestro derecho?R: existen dos opiniones en doctrina:

1° Alessandri señala que todo modo de adquirir requiere de un titulo en razón de los siguientes argumentos:

- La tradición requiere siempre de un titulo, puesto que el Art. 675 señala que para que sea valida la tradición se requiere de un titulo traslaticio de dominio.

- La sucesión por causa de muerte también requiere de titulo y este puede ser la ley, si la sucesión es intestada o puede ser el testamento si la sucesión es testada.

- La ocupación, accesión, y la prescripción también requieren de un titulo, lo que pasa es que este se confunde con el modo de adquirir.

2° Somarriva postula que solamente la tradición requiere de un titulo, por que así lo exige el Art. 675 y por lo tanto los otros modos de adquirir no requieren de titulo. Para este autor que el titulo en la sucesión por causa de muerte sea la ley no tiene ningún sentido y además sostiene que si en la accesión, prescripción y ocupación el titulo se confunde con el modo, jamás faltara el titulo.

2° ¿Cómo se clasifican los Modos de Adquirir?

Los modos de adquirir admiten al menos cuatro distinciones:

1. Modos de adquirir originarios y derivativos.a.- Los modos de adquirir originarios son aquellos que nacen en el adquirente de modo

que no se requiere que se traspase de una persona a otra. Es el caso de la ocupación, accesión y prescripción.

b.- Los modos de adquirir derivativos se requiere del traspaso de dominio de manos de una persona a otra de modo que el dominio de adquirente será el mismo que el de su antecesor. Este es el caso de la tradición y sucesión por causa de muerte.

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¿Cuál es la importancia de esta clasificación?R: permite determinar la extensión del dominio que se transfiere. En el caso del modo de adquirir originario habrá que examinar el hecho que dio lugar al dominio. En cambio si el modo es derivativo además habrá que analizar y examinar el dominio del antecesor, por que nadie puede transferir mas derechos de los que tiene.

2. Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte.a.- El Modo de adquirir por acto entre vivos, es aquel que no supone la muerte de una

persona para adquirir un derecho real.b.- El modo de adquirir por causa de muerte requiere de la muerte de una persona para

adquirir el derecho real. Todos lo modos de adquirir serán por actos entre vivos, salvo la sucesión por causa de muerte.

3. Modos de Adquirir a título universal o a título singular.a.- Los modos de adquirir a título universal, son aquellos que permiten adquirir una

universalidad, esto es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones o una cuota de ella.b.- Los modos de adquirir a título singular, son aquellos que permiten adquirir una

especie o cuerpo cierto o una especie indeterminada de cierto genero.- La ocupación es un modo de adquirir a título singular.- La accesión es un modo de adquirir a título singular.- La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal (herencia) o titulo

singular (legatarios). - Por regla general la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir a título singular,

salvo que se adquiera el derecho real de herencia.

¿Cuándo se adquiere por prescripción adquisitiva el derecho real de herencia?R: lo adquiere el falso heredero o heredero putativo, en cuyo caso el justo título será la

resolución judicial o administrativa que le otorgue la posesión efectiva de los bienes de la herencia y de conformidad al Art. 1269 y Art. 704 inciso final, adquirirá en un plazo de 5 años y no de 10 años que es la regla general.

- La tradición por regla general es un modo de adquirir a título singular, salvo que se trate del derecho real de herencia en el cual opera a título universal.El derecho real de herencia se puede adquirir por sucesión por causa de muerte, prescripción adquisitiva (heredero putativo), y tradición.

4. Modos de Adquirir a título gratuito o a título oneroso.a.- El modo de adquirir a título gratuito, es aquel en virtud del cual el adquirente no da

nada a cambio del derecho que adquiere.b.- El modo de adquirir a título oneroso el adquirente da a cambio algo por el derecho

que recibe.

- La ocupación es a título gratuito.- La accesión es a título gratuito.- La sucesión por causa de muerte es a título gratuito.- La prescripción es a título gratuito.- La tradición hay que distinguir, se puede adquirir a título gratuito u oneroso,

dependiendo del título traslaticio de dominio que le sirva de antecedente.

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Apunte: LOS DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE MEDIANTE LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR.

Los modos de adquirir no sólo son útiles para adquirir el dominio, sino que también sirven para adquirir los demás derechos reales diferentes del dominio y aún los derechos personales.

En efecto, si bien los derechos personales se adquieren mediante la fuente de las obligaciones, es posible el traspaso de un derecho personal ya existente, lo que tendrá lugar a través de un modo de adquirir.Ej.: Causante traspasa sus derechos a su heredero a través del modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

¿Qué derechos pueden adquirirse a través de los distintos modos de adquirir el dominio?

1. Por Ocupación: sólo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles. Los inmuebles no se pueden adquirir por ocupación, porque de acuerdo al art. 590 los inmuebles que carecen de dueño, esto es, los inmuebles vacantes pertenecen al Estado.

2. Por Accesión: sólo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles.

3. Por Tradición: se puede adquirir el dominio, los demás derechos reales transferibles (usufructo, hipoteca, censo, etc.) y los derechos personales transferibles. Es por esta razón que la tradición es el modo de adquirir más amplio de todos.Son intransferibles: -Los derechos reales de uso y habitación (art. 819).

-El derecho de alimentos (art. 334).-Derecho que nace del pacto de retroventa (art. 1884)

4. Por Sucesión por Causa de Muerte: puede adquirirse el dominio, los demás derechos reales transmisibles y los derechos personales transmisibles.Son intransmisibles: -El derecho de uso y habitación (art. 819)

-El derecho de usufructo (art. 773 inc. 2°) que es transferible.-El derecho de alimentos (art. 334)

5. Por Prescripción Adquisitiva: puede adquirirse el dominio y los demás derechos reales que sean prescriptibles.Son imprescriptibles: -Las servidumbres discontinuas de toda clase.

-Las servidumbres continuas e inaparentes (art. 882)Se ha discutido si pueden adquirirse los derechos personales por prescripción

adquisitiva, argumentando la doctrina que esto no es posible en razón de los siguientes argumentos:

1. El art. 1437 que enumera las fuentes de los derechos personales no se refiere a la prescripción adquisitiva.

2. El art. 2498 establece expresamente que por prescripción sólo se adquieren los derechos reales y no los personales.

3. Los derechos personales no serian susceptibles de posesión (*Véase Posesión).4. Seria absurdo suponer que la pretendida posesión de un crédito que no existe

convirtiera a una persona en deudora de otra después del transcurso de cierto tiempo.

POR TANTO: Modo de adquirir más estricto: Ocupación.Modo de adquirir más amplio: Tradición.

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3° MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

MODO DE ADQUIRIR: SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE .

De acuerdo al art.951 la sucesión por causa de muerte puede definirse como un modo de adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o sobre una cuota de ellos, o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies indeterminadas de cierto género, adquisición que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona.

La sucesión por causa de muerte admite distintas clasificaciones según el criterio que se utilice. Por el momento cabe destacar dos clasificaciones de la sucesión por causa de muerte:

1° De conformidad al art. 952 la sucesión puede ser:a. Testada o Testamentaria.b. Intestada o Abintestato o Legal.c. Parte Testada y Parte Intestada.

2° Según el art. 954 la sucesión puede ser además:a. A Título Universal, caso en el cual la asignación se denomina herencia y el

asignatario heredero (art. 1907), que a su vez puede ser: Heredero universal. Heredero de cuota.

b. A Título Singular, caso en el cual la asignación se denomina legado y el asignatario legatario (art. 1104) quien a su vez puede ser:

Legatario de especie o cuerpo cierto.Legatario de género.

Relación entre la sucesión por causa de muerte y el derecho real de herencia.

No debe confundirse la sucesión por causa de muerte con el derecho real de herencia, porque la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, en cambio, la herencia es un derecho real que tiene asignatario a título universal: el heredero.

La sucesión por causa de muerte no sólo es útil para adquirir el derecho real de herencia, sino también para adquirir otros derechos reales e incluso derechos personales que sean transmisibles.

Por su parte, el derecho real de herencia no sólo puede adquirirse por sucesión por causa de muerte, sino también por tradición y prescripción.

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MODO DE ADQUIRIR: OC U P A C I Ó N .

I. CONCEPTO La ocupación se encuentra regulada a partir de los Arts. 606 y sgtes. El Art. 606 no

define la ocupación, sino que indica que por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, señala qué cosas se pueden adquirir por ocupación.

La ocupación puede definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y que consiste en tomar posesión de ellas, cosas a cuya adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional 66 .

II. ELEMENTOS DE LA OCUPACIÓN

1. Que se trate de una cosa que no pertenece a nadie ( res nullius ) o de una cosa abandonada por el dueño al primer ocupante (re s delerictae)

De este requisito se deriva que no pueden adquirirse por ocupación los bienes inmuebles, porque el Art. 590 del C.C. prescribe que son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de dueño.

Si la cosa que se ocupa tiene dueño, la ocupación no operará como un modo de adquirir el dominio, pero al entrar el ocupante en posesión de la cosa puede ganar el dominio por prescripción. Aquí la ocupación funciona entonces como justo título para poseer de carácter constitutivo (Art. 703 inciso 2).

2. Que la adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o el derecho internacional.

Los Arts. 607, 609, 611 y 622 del C.C. se remiten a las leyes especiales que regulan la caza y pesca, en cuanto especies de ocupación.

En efecto, el Art. 607 indica que la caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

El Art. 609, por su parte, señala que el ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule.

Siguiendo esta misma idea el Art. 611 prescribe que la caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de éste Código, y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto.

Finalmente, el Art. 622 establece que en todo aquello no regulado por el C.C. el ejercicio de la caza y la pesca estará sujeto a ordenanzas especiales que en esta materia se dicten.

3. Que se tome posesión de la cosa, esto es, que se haga aprehensión material . Es en atención a este requisito que no pueden adquirirse por ocupación las cosas

incorporales, dado que no son susceptibles de aprehensión material. La aprehensión material no solamente consiste en tomar físicamente, materialmente la

cosa sino que también comprende actos inminentes de apoderamiento, como ocurre, por ejemplo, cuando el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo (Art. 617).

66 Concepto Prof. Mario Opazo “Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, cuya adquisición no esta prohibida por las leyes chilenas, ni por el derecho internacional y que consiste en la aprehensión material o presunta de dichas cosas con ánimo de hacerlas suyas”.

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4. Que la aprehensión material de la cosa se haga con ánimo de señor y dueño .En consecuencia, no pueden adquirir el dominio a través de este modo de adquirir aquellas

personas que carecen de voluntad, esto es, los dementes y los menores de edad. Así lo establece por lo demás el Art. 723 inciso 2 al prescribir que no pueden adquirir por

ocupación los dementes ni los infantes. Esta norma no está en la ocupación sino a propósito de la posesión de cosas muebles y se aplica porque la ocupación supone la posesión de una cosa mueble. Para adquirir por ocupación se requiere libertad amplia y los dementes y los infantes carecen de voluntad por eso no pueden adquirir por ocupación67.

III. COSAS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR OCUPACIÓN 1. Cosas corporales y no las incorporales.

2. Cosas corporales muebles y no los inmuebles (Art. 590), porque los inmuebles que no tienen dueño se llaman vacantes y pertenecen al estado.

IV. ¿QUIÉNES PUEDEN ADQUIRIR POR OCUPACIÓN? La capacidad para adquirir por ocupación es muy amplia y sólo son incapaces para

adquirir por ocupación los dementes y los infantes (Art. 723 inc 2).

V. CARACTERÍSTICAS DE LA OCUPACIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO 1. Es un modo de adquirir originario, dado que el dominio nace en el primer

ocupante2. Es un modo de adquirir a título gratuito, porque el ocupante nada da a cambio del

dominio que recibe.3. Es un modo de adquirir entre vivos, pues no supone la muerte de la persona de la

cual deriva el derecho.4. Es un modo de adquirir a título singular.5. Es el modo de adquirir más estricto, pues sólo permite adquirir el dominio de las

cosas corporales muebles.Para quienes estiman que todo modo de adquirir requiere título en el caso de ocupación el modo y el título se confundirían (* Véase discusión doctrinaria).

VI. CLASES DE OCUPACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

I. De las cosas animadasII. De las cosas inanimadasIII. De las especies al parecer perdidas (Art. 629 a 634)IV. De las especies náufragas (Art. 635 a 639)

67 Una incapacidad similar se advierte a propósito del art. 2319 en materia de responsabilidad civil extracontractual tratándose de los dementes y de los infantes.

De allí que la doctrina señale que a propósito del art. 723 inciso 2 y del art. 2319 es posible advertir dos diferencias entre el infante y el impúber: 1.) El impúber puede tomar posesión de las cosas muebles por ocupación. 2.) El impúber es responsable de todos los delitos que civilmente cometiere a diferencia del infante (Art. 2319).

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De las cosas animadasa.) Pesca Art. 611b.) Caza Art. 609

De las cosas inanimadasc.) Invención o hallazgo Art. 624

La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.

Es de este modo que se adquiere el dominio de piedras, conchas y otras sustancias arrojadas al mar o las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. Sin embargo, no se presumen abandonadas las cosas que los navegantes arrojan para aligerar la nave.

d.) Descubrimiento de un tesoro Art. 625El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.Se llama tesoro a las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por

el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos si que haya memoria ni indicio de su dueño.

e.) Captura bélica Art. 640 a 642.Esta clase de ocupación se refiere a las propiedades de que el Estado se hace dueño en

virtud de la toma que hace de ellas en guerra de nación a nación, no sólo respecto de los enemigos, sino también respecto de los neutrales y nacionales, según lo disponga las ordenanzas de Marina y Corso.

MODO DE ADQUIRIR: A C C E S I Ó N .

I. CONCEPTO Según el Art. 643 la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa

pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.

II. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR Como modo de adquirir la accesión presenta las siguientes características:

1. Es un modo de adquirir originario2. Es un modo de adquirir entre vivos.3. Es un modo de adquirir a título gratuito.4. Es un modo de adquirir a título singular.

Para quienes estiman que todo modo de adquirir requiere título en el caso de la accesión el modo y el título coincidirían (* Véase discusión doctrinaria).

Se discute si la accesión es propiamente un modo de adquirir el dominio especialmente tratándose de la accesión de frutos. En realidad la accesión no es sino la consecuencia de la facultad de goce que el derecho real de dominio otorga a su titular pero lo cierto es que el Código Civil lo trata como un modo de adquirir, invocando como argumento el principio en virtud del cual “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

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III. QUÉ COSAS SE PUEDEN ADQUIRIR POR ACCESIÓN Por la accesión sólo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e

inmuebles.

IV. CLASES DE ACCESIÓN 1. ACCESIÓN DE FRUTOS O POR PRODUCCIÓN2. ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL

1. ACCESIÓN DE FRUTOS O POR PRODUCCIÓN : Está regulada en el art. 644 a 648 y es un modo de adquirir por el cual el dueño de una

cosa pasa a serlo de lo que ella produce.Ej: El dueño de un árbol con manzanas se hace dueño de ellas por accesión.

Como ya se ha indicado, la accesión de frutos no es propiamente accesión sino que más bien una consecuencia de la facultad de goce que otorga el dominio a su titular. No obstante lo cual nuestro legislador lo trata como un modo de adquirir.

El Art. 643 del C.C. señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles, confundiendo el concepto de frutos con el concepto de producto, en circunstancias que se trata de conceptos absolutamente distintos.

Frutos son aquellas cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce una cosa. Ej: Frutos de los árboles.Productos, en cambio, son aquellas cosas que derivan de otra sin periodicidad y con detrimento sensible de su sustancia. Ej. Piedras sacadas de una cantera.Sin embargo, en ciertos Arts. el C.C. hace la distinción. Es el caso del Art. 537 que

prescribe expresamente que no se considera como fruto la leña o madera que se vende, y, el Art. 784 que alude a los productos de minas o canteras.

CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS Según el Art. 643 los frutos pueden ser de dos tipos: Frutos naturales y Frutos civiles.

Son frutos naturales según el Art. 644 del C.C. los que produce la naturaleza aún cuando haya sido ayudada por la industria humana (Ej. Lana de una oveja).

Son frutos civiles, en cambio, aquellos que se obtiene por ceder su uso a terceros, como es el caso de los cánones de arrendamiento o censo y los intereses de los capitales exigibles o impuestos (Art. 647).

Los intereses son frutos civiles, toda vez que son utilidades en dinero que se obtienen en virtud de un contrato que se refiere al uso y goce de ellas que se da a un tercero. Lo mismo ocurre con las rentas de arrendamiento.

¿En qué estado pueden encontrarse los frutos?

Los frutos naturales, de conformidad al Art. 645, pueden estar: a.) pendientes, b.) percibidos c.) consumidos.

a.) Los frutos estarán pendientes mientras adhieran a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas en el suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.

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b.) Los frutos estarán percibidos cuando han sido separados de la cosa fructuaria, como es el caso de la madera cortada, frutos y granos cosechados.

c.) Finalmente, los frutos estarán consumidos cuando se han consumido naturalmente o civilmente, esto es, se han enajenado.

Los frutos civiles, por su parte, según el Art. 647, puede estar: a.) Estarán pendientes mientras se deban b.) Estarán percibidos desde que se cobran.

¿A quién pertenecen los frutos?Según el Art. 646 los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella por

regla general, así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales pertenecen al dueño de la tierra. Así también las pieles, lana, leche y demás productos de los animales pertenecen al dueño de éstos.

El Art. 648 establece que los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de la que éstos provienen de la misma manera y con las mismas limitaciones que los frutos naturales.

2. ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL O ACCESIÓN CONTINUA : Es un modo de adquirirle dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo

que se junta a ella. Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferente dueño de forma que una vez unidas constituyen un todo indivisible.

Se puede clasificar en: a.) Accesión de suelo o de Inmueble a inmueble b.) Accesión de mueble a mueble c.) Accesión de mueble a inmueble

A.) ACCESIÓN DE SUELO O DE INMUEBLE A INMUEBLE Este tipo de accesión tiene lugar cuando una parte de un inmueble accede a otros. El

C.C. se refiere concretamente a cuatro casos:i. Aluvión Art. 649- 651

ii. Alvusión Art. 652iii. Cambio de cauce de un río o división de un río en dos

brazos que no vuelven a juntarse Arts. 654-655.iv. Formación de una nueva isla. Art. 656

i.)Aluvión: El Art. 649 señala que aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas . El terreno del aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas

de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua: pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado.

El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.

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Cabe destacar que siempre, que prolongadas estas líneas de demarcación se corten con otra antes de llegar al agua, el triángulo formada por ellas y por el borde del agua, accederá a las heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua será la línea divisoria entre las dos heredades.

ii.) Avulsión: Existe avulsión cuando la parte del suelo es transportada de un sitio a otro por una avenida o por otra fuerza natural violenta. En este caso el dueño de esta parte del suelo, de conformidad al Art. 652 conserva su dominio para el sólo efecto de llevársela, pero si no la reclama dentro del año subsiguiente, la hará suya el dueño del sitio al cual fue transportada.Si la heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 años

subsiguientes volverá a sus respectivos dueños (Art. 653) y la posesión se entenderá interrumpida naturalmente(Art. 2502 nº 1). *Relacionar el artículo 653 con el Art. 2502 nº 1 a propósito de la interrupción natural.

iii.)Cambio de cauce de un río o división de un río en dos brazos que no vuelven a juntarse.En lo que se refiere al cambio de cauce de un río o mutación de alveo el Art. 654

prescribe que si un río varía de curso podrán los propietarios riberanos, con permiso de la autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco accederá a las heredades contiguas, como el terreno del aluvión en el caso del art. 650.

Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales y cada una de éstas accederá a las heredades contiguas (Art. 654).

En el segundo caso, esto es, en la hipótesis que un río se divida en dos brazos que no vuelvan a juntarse después, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas (Art. 655).

iv.) Formación de una nueva isla. Según el Art. 656 nº 3 las nuevas islas que no pertenezcan al estado de acuerdo al Art. 597 (esto es, aquellas que no se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas) y que se formen en el cauce de un río, accederán a las heredades de aquellas de las dos riberas a que estuviera más cercana toda la isla, correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.

B.) ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE Este tipo de accesión tiene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes

dueños se unen y la cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la cosa principal. El C.C. regula tres tipos de accesión en esta materia:

1. Adjunción (Art. 657)2. Especificación (Art. 662)3. Mezcla (Art. 663)

a.) Adjunción: Según el Art. 657 la adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada;

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como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en marco ajeno se pone un espejo propio.El C.C. en esta materia sigue el principio que “lo accesorio sigue la suerte de lo

principal”. Así se desprende del Art. 658 que prescribe que en los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.

Para determinar cuál es la cosa accesoria y cuál es la principal el C.C da tres reglas:1ª En primer lugar está al valor de las cosas que se juntan. Regla contenida en el Art. 659 que se refiere al valor de estimación de la cosa que equivale al valor de afección.2ª En aquellos casos en que no hubiere tanta diferencia en la estimación se estará a la utilidad. Regla contenida en el Art. 660 que califica como accesoria a aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra.3ª Si ambas cosas tienen la misma utilidad se mirará como principal aquella cosa de mayor volumen. Regla contenida en el Art. 661.

b.) Especificación: De acuerdo al Art. 662 la especificación es una especie de accesión que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.

¿A quién pertenece esta nueva obra o artefacto?En principio, al dueño de la materia que tendrá que pagar la mano de obra, a menos

que en la obra el precio de la especie valga mucho más que la materia, ya que en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante y el dueño tendrá derecho a la indemnización de perjuicios (Art. 662 inc. 2, 3 y 4).

c.) Mezcla: El Art. 663 establece el principio básico en esta materia: Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. Sin embargo, si el valor de la materia de uno de ellos fuera considerablemente superior, el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.

Por su parte el Art. 666 establece que el que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.

En tanto el Art. 667 prescribe que el que use una materia ajena sin conocimiento del dueño y sin justa causa de error estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción penal si procede a sabiendas por delito de hurto o apropiación indebida.

C.) ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE O ACCESIÓN INDUSTRIAL

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Esta accesión tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en un inmueble cuando los materiales o plantas o semillas pertenecen a personas distintas al dueño del suelo.

Se llama también accesión industrial, porque no se produce por un hecho de la naturaleza, como ocurre en la accesión de inmueble a inmueble, sino por un hecho del hombre.

El C.C. regula este tipo de accesión en los Arts. 668 y 669, normas que sólo resultan aplicables en los casos que no exista estipulación contractual sobre esta materia.

Para que se produzca este tipo de accesión es necesario que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o semillas se arraiguen en él, porque la accesión es un modo de adquirir que supone la unión de dos cosas y esta unión sólo se produce cuando las cosas muebles llegan a ser inmuebles por adherencia.

Producida la incorporación ¿Quién se hace dueño del edificio, plantación o siembra?Siempre se hace dueño el dueño del suelo, porque se estima que el suelo es la cosa

principal a la que deben acceder las cosas accesorias, salvo que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad estipulen otra cosa.

Para evitar un enriquecimiento sin causa el C.C. establece reglas en los Arts. 668 y 669 cuya finalidad es determinar las indemnizaciones que se deben a los dueños de los materiales, plantas o semillas, pudiendo presentarse tres situaciones:

1. Que con materiales ajenos se plante, siembre o edifique en suelo propio (Art. 668).

Si ha existido justa causa de error el propietario del predio se hace dueño de los materiales pagando a su dueño el valor de ellos (su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud). Sino ha existido justa causa de error será obligado a indemnizar los perjuicios y si ha procedido a sabiendas de que eran ajenos será responsable penalmente; pero si tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos sólo será obligado a pagar su valor.

Esta misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.

Mientras los materiales no estén incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.

2. Que con materiales propios se plante, siembre o edifique en suelo ajeno (Art 669).En esta hipótesis hay que distinguir dos situaciones:

a.) Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno sin el conocimiento del dueño, éste tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera:

i) Pagando las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título de La Reivindicación, o bienii.) Obligando al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta e indemnizarle los perjuicios.

b.) Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.

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3. Que se edifique con materiales ajenos en suelo ajeno , situación que el C.C. no regula, pero que puede solucionarse por aplicación de las reglas contenidas a propósito de las dos situaciones antes referidas.

MODO DE ADQUIRIR: TRADICIÓN.

I.- Concepto: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño

hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por otra la capacidad e intención de adquirirlos.Lo que se dice del dominio se extiende a otros derechos reales.

II.- Importancia de la tradición.Es importante por los siguientes motivos:

1. Es el modo de adquirir mas frecuente.2. Es el modo de adquirir más amplio, puesto que permite adquirir el dominio, los

derechos reales transferibles y los derechos personales transferibles.3. Cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, la tradición es un elemento de

la posesión regular.

III.- Relación de la tradición con la entrega.La tradición se diferencia de la entrega en los siguientes aspectos:

1. Conceptualmente. Por que la entrega es el traspaso de una cosa de manos de una persona a otra. En cambio tradición es el traspaso de una cosa de manos de una persona a otra con la intención de transferir el dominio.

2. Como consecuencia de lo anterior, en la tradición existe un titulo traslaticio de dominio en el que consta la intención de transferir el dominio. En cambio en la entrega estaremos ante un titulo de mera tenencia.

3. En la tradición si el tradente es dueño se transfiere el dominio y si no es dueño se otorga la posesión de la cosa. En cambio en la entrega estaremos ante un mero tenedor si quien recibe la cosa reconoce dominio ajeno o ante un poseedor si el que recibe la cosa tiene el “animus y el corpus”, a que se refiere el Art. 700.

¿Qué calidades puede tener una persona respecto de una cosa?- Dueño (art. 582)- Poseedor (art. 700), se presume dueño (inc. 2° art. 700)- Mero tenedor (art. 715) reconoce dominio ajeno.- Precario, que es aquella persona que por ignorancia o mera tolerancia del dueño tiene

una cosa (art. 2194).

¿El CC distingue entrega de tradición?R: el CC a veces emplea la expresión entrega correctamente, por ejemplo: En el

depósito (Art. 2212); en el mutuo o préstamo de consumo utiliza la expresión tradición correctamente señalada en el Art. 2197; en el comodato o préstamo de uso (Art. 2174), utiliza la expresión tradición incorrectamente, por que debería haber utilizado la expresión entrega.

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IV.- Naturaleza jurídica de la tradición.La tradición es una convención extintiva, o sea, un acuerdo de voluntades destinado a

extinguir derechos y obligaciones, específicamente la obligación de transferir el dominio contenido en el título traslaticio de dominio. Por eso se dice que la tradición equivale al pago.

V.- Características de la tradición como modo de adquirir.1. Es el modo de adquirir más amplio. Por que permite adquirir el dominio, los

derechos reales transferible y los derechos personales transferibles.2. Es un modo de adquirir a título derivativo. Por que existe traspaso de manos de una

persona a otra.3. En un modo de adquirir por acto entre vivos.4. Es un modo de adquirir por regla general a título singular, salvo que se trate de la

tradición del derecho real de herencia.5. Es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito u oneroso dependiendo del

título que le anteceda.6. Es un modo de adquirir que se identifica con un acto jurídico de disposición.

Significa una disminución del patrimonio del tradente.

VI.- Elementos de la tradición.La tradición presenta cuatro elementos: personal, consensual, jurídico y formal.

1° Elemento PersonalRepresentado por la persona del: -Tradente.

-Adquirente.

¿El tradente y el adquirente deben ser una sola persona o pueden ser varias personas?R: De acuerdo al Art. 1438 inciso final, el tradente puede estar constituido por una por una

o más partes (parte es un conjunto de intereses definidos, pero no puede ser uno o varios)

A. Tradente.De acuerdo al Art. 671 es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa

entregada por él o a su nombre (puede actuar por representante)

¿Qué requisitos debe reunir el tradente?

a. Debe ser dueño. El tradente debe ser dueño de la cosa cuyo dominio transfiere, porque si no es dueño la

tradición si bien es válida, no produce su efecto principal que es transferir el dominio, sino que produce un efecto secundario, puesto que otorga la posesión de la cosa y permite a quien recibe la cosa adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

De acuerdo al Art. 682 inc. 1°, si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por la tradición otros derechos que los que pueda transferir por la cosa entregada (nadie puede transferir más derechos que los que tiene)

¿Qué ocurre si el tradente adquiere el dominio después de realizada la tradición?R: de acuerdo al inc. 2° del Art. 682 se entenderá haberse transferido el dominio desde el

momento de la tradición, idea que se repite en el Art. 1819 a propósito de la compraventa.

b. Debe tener la facultad e intención de transferir el dominio.

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El tradente tiene que tener la intención, porque es una convención y se le exige facultad de transferir el dominio, pero no capacidad porque la facultad es más amplia que la capacidad.

Esta exigencia de facultad de enajenar se vincula con el Art. 1575 inc. 1°, que dispone que el pago en que se debe transferir la propiedad no es valido, sino en cuanto al que paga es dueño de la cosa pagada y tampoco es válido si el que paga no tiene la facultad de enajenar. (Relación entre la tradición y el pago)

B. Adquirente.El adquirente de acuerdo al Art. 671 inc. 1°, es aquella persona que por la tradición

adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre, por lo tanto el adquirente puede ser representado.

¿Cuales son los Requisitos que debe cumplir el adquirente? R: de conformidad al Art. 670, debe tener:

a. Capacidad de adquirir el dominio. ¿A que capacidad se refiere?

Una posibilidad es interpretar esta capacidad, como una capacidad de disposición respecto del tradente y una capacidad de administración respecto del adquirente.

La otra posibilidad es interpretar que se exige capacidad de ejercicio al tradente y capacidad de goce al adquirente.[En el fondo es prácticamente lo mismo]

b. Capacidad de intención, se le exige por que es un acuerdo de voluntades. 2° Elemento: Consensual.

Representada por el consentimiento, porque es una convención (acuerdo de voluntades), por lo que debe reunir todos los requisitos del consentimiento en los actos jurídicos y este deberá recaer sobre:

1° El título traslaticio de dominio que sirve de antecedente a la tradición.2° La cosa objeto de la tradición.3° Las personas que intervienen como partes en la tradición.

Comentarios:a.- El consentimiento debe provenir del adquirente o su representante y del

tradente o de su representante. Así se desprende del Art. 672 y 673. Sin embargo el Art. 672 en su inc. 2°, señala que una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.

Llama la atención esta disposición por que si falta la voluntad del tradente o su representante, falta el consentimiento (el consentimiento es un requisito de existencia del acto jurídico), por lo tanto el acto debería ser inexistente o para algunos nulo absoluto. No obstante ello esta disposición permite validar retroactivamente el acto por ratificación.

Acá existen dos alternativas para explicar este artículo:1. Que estemos ante una excepción de la regla general en virtud de la cual la nulidad

absoluta no puede confirmarse (no puede validarse por que envuelve el interés general).

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2. Que estamos ante una inoponibilidad por falta de concurrencia, caso en el cual se puede validar el acto a través de la ratificación, o sea un acto jurídico unilateral en que una persona hace propio los efectos de un acto que le era inoponible. Esta segunda hipótesis es la que explica el Art. 672 inc. 2°.

b.- El Art. 671 en su inc. 3°, establece una representación legal especialísima del juez, respecto del deudor en las ventas forzadas que se realicen por decreto judicial a petición de un acreedor en pública subasta. Esta disposición se explica por que el deudor ejecutado no tendrá la voluntad de transferir el dominio del bien embargado y es por eso que la ley señala que el representante legal del deudor ejecutado es el juez y lo va a representar en la escritura publica que se otorgue y en la posterior inscripción de esta escritura, que no es otra cosa que la tradición.

El problema que se presenta respecto de esta representación especialísima es el siguiente: se ha sostenido que faltaría el consentimiento del deudor, de modo que faltando el consentimiento la tradición seria inexistente. Sin embargo esto no es efectivo por dos razones:

1. La teoría que explica la naturaleza jurídica de la representación es la Modalidad del Acto Jurídico y según esta teoría la voluntad que perfecciona el acto es la del representante o sea en este caso la del juez (esta teoría se deducía de los Arts. 672, 673 y 678, relativos a la tradición y 721 relativo a la posesión)

2. El consentimiento del deudor hay que buscarlo en el Art. 2465, que se refiere al mal llamado derecho de prenda general del acreedor y que es el derecho que tiene el acreedor para perseguir su acreencia en todos los bienes del deudor presentes o futuros, salvo los inembargables, por lo tanto cuando el deudor se obligo sabia, por que la ley se presume conocida por todos que el acreedor podía embargar sus bienes y sacarlos a remate.

c.- La tradición puede efectuarse por representantes, así se desprende del Art. 672 que permite que esta sea hecha voluntariamente por el tradente o su representante; del Art. 673 que permite que el consentimiento provenga del adquirente o su representante; del Art. 671 inc. 3° que establece la representación especialísima del juez; y del Art. 678 que dispone que si la tradición se realiza por medio de mandatarios o representantes legales, el error de estos invalida la tradición (esto es una prueba que la voluntad que perfecciona el acto es la del representante)

d.- ¿Existen reglas especiales relativas a los vicios del consentimiento en la tradición? La tradición como acuerdo de voluntades debe estar exenta de vicios. Aparentemente existirían reglas especiales en materia de error, contenidas desde el Art. 676 a 678, sin embargo se trataría de la reiteración de las reglas generales relativas al error. Esto es así por lo siguiente.

De acuerdo a estos artículos para que la tradición sea valida se requiere que no se padezca de error:

1. En cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse (art. 676). Acá estamos ante el error esencial al que se refiere el Art. 1453, esto es aquel que recae en la identidad de la cosa específica.

2. De la persona a quien se hace la entrega, de acuerdo al art. 1455 el error en la persona no vicia el consentimiento por regla general, salvo cuando el acto sea intuito personae y ocurre que en la tradición el acto es intuito persona, por que la entrega debe

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realizarse a una persona determinada, por lo tanto nuevamente estamos ante la reiteración de una regla general.

3. No debe existir error en cuanto al título, esta regla esta complementada por el art. 677, que señala que el error en el titulo invalida la tradición sea cuando una sola de las partes supone un titulo traslaticio de dominio (una parte entiende entregar a titulo de comodato y la otra recibir a titulo de donación) o cuando las dos partes suponen títulos traslaticio de dominio distinto (una entiende que existe mutuo y la otra que existe donación). Estamos ante un error esencial en los términos del Art. 1453, por que el error recae sobre la especie del acto o contrato que se celebra o ejecuta, por lo tanto es una reiteración de la regla general.

¿Qué ocurre si se yerra en el nombre solamente?R: La tradición es valida (Art. 676 inc. Final)

3° Elemento: Jurídico.El elemento jurídico de la tradición esta representado por el título traslaticio de

dominio. El titulo es el antecedente que justifica la adquisición de un derecho y el título traslaticio de dominio esta definido en el art. 703 del CC, como “aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio” (la venta, la permuta, la donación).

De acuerdo al art. 675, para que la tradición sea válida es necesario que se verifiquen dos requisitos:

1. Que exista un título traslaticio de dominio.2. Que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Ejemplo: art. 1796,

compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, esta compraventa es nula.

Finalmente hay que precisar que el título traslaticio de dominio es la causa de la tradición y si este falta es como si estuviéramos ante un pago sin causa.

4° Elemento Formal.Este elemento equivale a la entrega o a las formalidades que la ley exige en ciertos

casos.Para determinar de qué forma debe efectuarse la entrega, hay que hacer los siguientes

distingos:1. Tradición de los bienes muebles o cosas corporales muebles.2. Tradición del dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles, salvo el

derecho real de servidumbre.3. Tradición del derecho real de servidumbre.4. Tradición del derecho real de herencia.5. Tradición de los derechos personales o créditos.

I. Tradición de los bienes muebles o cosas corporales muebles.

Hay que distinguir:- La tradición de los bienes muebles propiamente tal.- La tradición de derechos reales constituidos sobre bienes muebles.- Tradición de los bienes muebles por anticipación.

a.- Tradición de los bienes muebles propiamente tales.

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La norma que rige esta tradición es el art. 684 que señala que la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le trasfiere el dominio y figurando esta transferencia por alguno de los medios reales o simbólicos a que se refiere el articulo.

Este artículo contiene casos de tradición real o verdadera y casos de tradición ficta o simbólica. Existe tradición real o verdadera cuando hay trasferencia de dominio de manos de una persona a otra. Y la tradición será ficta o simbólica cuando esta transferencia no se pueda realizar materialmente.

La doctrina ha discutido que casos representan una tradición real y que casos representan una tradición ficta. Se ha señalado por algunos que los tres primeros casos serian una tradición real y que el resto seria ficta y la otra postura es que todos son tradición ficta.

1er caso: Permitiendo la aprehensión material de una cosa presente. Este caso se ha discutido si es real o es ficta, pero va a requerir la presencia del

tradente, del adquirente y de la cosa.

2do caso: Mostrándole la cosa.También se discute si es un caso de tradición real o ficta pero también requiere la

presencia del tradente, del adquirente y de la cosa. Como se denomina en latín esta tradición “tradición longa manu”

3er caso: Entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa.

Este caso también se discute si es real o ficto, por que no voy a entregar el granero, sino que las llaves. Da lo mismo como sea por que igual transfiere el dominio.

4to caso: encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.

Se dice que este caso estaría atribuyendo efectos reales al contrato, por que en el contrato yo podría estipular esta clausula y se confundiría con la tradición.

5to caso: Comprende dos hipótesis:a. Tradición brevi manu.b. Constituto posesorio o tradición figurada.

a.- La tradición brevi manu, esta consagrada en primera parte del numeral 5, que dispone que la transferencia se realiza por la venta, donación u otro titulo de enajenación conferido al que tiene la cosa como mero tenedor, por ejemplo: usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro titulo no traslaticio de dominio. Esta forma tiene por objeto evitar la doble entrega que existiría sino mediara esta modalidad de tradición.

Ej.: Simón es arrendatario de un inmueble que pertenece a Álvaro. Álvaro de común acuerdo con Simón, deciden celebrar un contrato de venta de ese inmueble. Lo lógico seria que Simón en su calidad de arrendatario le restituyera el inmueble a Álvaro, que es el arrendador y dueño del inmueble, para que así Álvaro le venda el inmueble y efectué la tradición, pero para evitar esta doble entrega el CC permite que otorgando un titulo de enajenación (en este caso contrato de compraventa) se perfeccione la tradición. Por lo tanto estaríamos ante una figura muy parecida al sistema francés por que el contrato bastaría para transferir el dominio.

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b.- La tradición constituto posesorio o tradición figurada, funciona a la inversa de la tradición brevi manu, porque en este caso se otorga un título de tenencia al dueño de la cosa con la misma finalidad de evitar la doble entrega.

Ej.: el dueño de un inmueble de común acuerdo con otro (3°) se constituye como usufructuario de ese inmueble.

¿Las formas que establece el Art. 684 son taxativas?R: Pareciera ser que si, por la redacción del Art. 684 porque se refiere a que la

transferencia debe figurar por alguno de los “siguientes medios”, pero también se podría argumentar en contrario y señalar que por la expresión “por uno de los siguientes medios” es enunciativa.

b.- La tradición de derechos reales constituidos sobre bienes muebles.El CC no contempla ninguna norma expresa en esta materia, por lo tanto debe

aplicarse por analogía el Art. 684.

c.- Tradición de los bienes muebles por anticipación.La norma es el Art. 685 que señala que cuando con el permiso del dueño de un predio se

toma en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio de la tradición, se verificará en el momento de separación de estos objetos.

II. Tradición del dominio de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, salvo el derecho real de servidumbre.

La norma en esta materia es el Art. 686. Este articulo dispone que se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del titulo por el registro de conservador de bienes raíces y de la misma manera se efectuará la tradición del derecho de usufructo o de uso constituido sobre bienes raíces, de los derechos de habitación o censo y del derecho de hipoteca.

¿Qué derecho no menciona el Art 686?R: no menciona:

- Derecho Real de Prenda: no lo menciona, porque se trata de bienes muebles.- Derecho de Servidumbre: no lo menciona, porque hay una regla especial señalada en

el Art. 698.- Derecho Real de Herencia: no lo menciona lo que ha generado una discusión

doctrinaria respecto de cómo se realiza la tradición del derecho real de herencia.

¿Por qué razón el Art. 686 se refiere a la tradición del derecho de uso o habitación en circunstancias que de acuerdo al Art. 819 son derechos personalísimos e intransferibles?

R: La explicación que ha dado la doctrina es que el artículo se refiere a la constitución de estos derechos reales, porque evidentemente para que nazcan a la vida del derecho primero deben constituirse, es decir, el dueño debe desprenderse de la facultad de uso y de habitación, y una vez constituidos serán intransferibles.

¿En qué registro del conservador se inscribirá el titulo respectivo? R: Hay que distinguir, ya que el conservador tiene tres registros:

1. Registro de propiedad: si se trata de dominio.

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2. Registro hipotecas y gravámenes: si se trata de otros derechos reales3. Registro de prohibiciones e interdicciones

De conformidad el art. 687 la inscripción debe realizarse en el registro conservatorio en el territorio donde este situado el inmueble, y si se encuentra en varios territorios, la inscripción deberá efectuarse en todos los registros de cada uno de ellos.

Para llevar a efecto la inscripción se debe llevar al conservador copia autentica del título respectivo y del decreto judicial en su caso, y la inscripción indicara los siguientes datos:

1. La fecha de ese acto2. La naturaleza del título, nombre, apellidos y domicilio de las partes3. La designación de la cosa4. La oficina en donde se guarde el original del título5. La firma del conservador

¿Qué ocurre si se transfiere un derecho que ya estaba inscrito? R: De conformidad al art. 692 se mencionará la inscripción precedente en la nueva

inscripción.

III. Tradición del derecho real de Servidumbre.

(Se refiere a las servidumbres activas, desde el punto de vista del dueño del predio dominante). La tradición del derecho real de servidumbre se realiza de acuerdo al art 698 que dispone que la tradición se efectúa por escritura pública en que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla, esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

¿Por qué el legislador estableció que la tradición no se realizará por medio del art. 686? R: Porque la considera menos importante.

Esta regla general tiene una excepción, esto es que la tradición de la servidumbre debe realizarse mediante la inscripción del título en el registro conservador, se trata de la servidumbre de alcantarillado que recae sobre predios urbanos, contenida en la ley 6.977 del año 1941. Nada obsta que la servidumbre se pueda inscribir porque de conformidad al art. 53 del reglamento del conservador de bienes y raíces, es un título que puede inscribirse.

Finalmente el caso en que la escritura de la tradición de la servidumbre podía ser la misma que la del acto o contrato. Este es el caso del art. 1801 (que habla de la venta de bienes inmuebles, servidumbres activas, sucesión hereditaria, censo).

IV. Tradición del Derecho Real de Herencia.

Este derecho real de herencia no esta incorporado en el art. 686. Se refiere al supuesto en que se transfiera el derecho real de herencia una vez fallecido el causante, por que si se realiza durante la vida del causante existe objeto ilícito, de conformidad al art. 1463 del CC, que se refiere a los pactos de sucesión futura.

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Resulta que el CC no señala la forma en que debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia, sino que se refiere a la cesión del derecho real de herencia , particularmente a sus efectos, en los arts. 1909 y 1910.

En efecto el art. 1909, dispone que el cede a titulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario.

Por su parte el art. 1910, dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de frutos o percibido créditos, o vendidos efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.

Como el CC no señala la forma en que debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia, la doctrina se ha encargado de formular dos planteamientos distintos, distinguiéndose: - La teoría de José Ramón Gutiérrez

- La teoría de Leopoldo Urrutia.

1. Teoría de JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ. este autor postula que el derechos real de herencia será de naturaleza mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la componen, por aplicación del art. 580.

-Si la herencia esta integrada por bienes muebles, será un derecho de naturaleza mueble y la tradición se efectuará de acuerdo al art. 684.

-En cambio si esta integrada por bienes inmuebles el derecho real de herencia será de naturaleza inmueble y la tradición se hará de conformidad al art. 686.

-Finalmente si la herencia esta compuesta por bienes muebles e inmuebles, es mixta y la tradición se hace de conformidad al art. 686. Esta forma de efectuar la tradición se justifica por que esta doctrina privilegia la inscripción cuando existen inmuebles, con la finalidad de que todos los individuos tengan conocimiento de la transferencia de dominio o de otro derecho real distinto del dominio sobre los bienes inmuebles.

Esta teoría si bien no es la más aceptada es la que mejor se aviene con la finalidad del registro conservatorio, puesto que si hay un inmueble se debe realizar la inscripción del titulo para efectuar la tradición.

2. Teoría de LEOPOLDO URRUTIA. Es la que mas ha acogido la jurisprudencia, de acuerdo a esta teoría el derecho real de herencia no puede calificarse como derecho real mueble o inmueble, por que el derecho real de herencia es una universalidad jurídica y por tanto se rige por la regla general en materia de tradición que esta representada por el art. 684, por lo tanto la tradición del derecho real de herencia deberá realzarse significando una de las partes a la otra que le trasfiere el dominio y figurando dicha transferencia por alguno de los medios que el articulo indica, por ejemplo si el heredero solicita la posesión efectiva de la herencia, la partición de la herencia o la designación de un partidor.

V. Tradición de los Derechos Personales o Créditos.

Los créditos se pueden clasificar de 3 formas.- Créditos al portador- Créditos a la orden - Créditos nominativos.

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1° El Crédito al Portador es aquel en que no se individualiza el destinatario y que lleva la expresión “al portador” y en este caso la tradición se realiza a través de la entrega manual, art. 164 del C. de Comercio.

2° El Crédito a la Orden es aquel en que tampoco se designa individualizadamente el destinatario y lleva a la expresión “a la orden de”, y la tradición se hace mediante el endoso, que es un escrito puesto al dorso del documento en virtud del cual se transfiere el dominio. art. 17 de la ley 18.092.

3° El Crédito Nominativo aquel en que se designa individualizadamente a la persona del destinatario. Por ejemplo “páguese a “x”. En este caso se aplica el art. 699 del CC que dispone que la tradición se verifica por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario, entendiéndose en este caso titulo como “documento”.

¿Esta norma del art. 699 con que norma debemos relacionarlas?R: este art. 699 hay que relacionarlo con el art. 1901 y 1902 relativos a la cesión de

derechos específicamente de los créditos personales. El art. 1901 establece que para que la cesión de un crédito se perfeccione se requiere

que el cedente entregue el titulo en que consta el crédito al cesionario [queda perfecta con la entrega].

Sin embargo el art. 1902 se refiere a los efectos de la cesión respecto de terceros y señala que la cesión no produce efecto contra el deudor, ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada la cesión por el deudor.

¿Cómo debe efectuarse la notificación?R: De acuerdo al art. 1903 debe hacerse con exhibición del título que llevará anotado

el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

¿Qué particularidades debe revestir la aceptación?R: de acuerdo al art. 1904 la aceptación consistirá en un hecho que la suponga como

por ejemplo un principio de pago al cesionario o Litis contestación.

¿Qué comprende la cesión de un crédito?R: De acuerdo al art. 1906 comprende sus fianzas, privilegios, e hipotecas; pero no

traspasa las excepciones personales del cedente.

¿Cuáles son los efectos de la cesión de un crédito a titulo oneroso?R: Según el art. 1907 el que cede a titulo oneroso, o sea recibe algo a cambio, se hace

responsable al que la efectúa de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, esto es, que verdaderamente le pertenecía el crédito en ese tiempo, pero no lo hace responsable de la solvencia del deudor, salvo que se comprometa expresamente a ello, ni tampoco será responsable en ese caso de la solvencia futura, sino que solamente de la solvencia presente, salvo que se haga responsable de la solvencia futura, ni tampoco se extenderá su responsabilidad sino hasta la concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la cesión, a menos que se haya estipulado expresamente otra cosa. (Hay una regla general y una excepción, leer bien el artículo)

VII.- Efectos de la Tradición.

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¿Qué efectos reconoce la doctrina?R: la doctrina reconoce dos efectos.El efecto principal es transferir el dominio, lo que supone que el tradente fuera dueño,

pero si el tradente no es dueño la tradición es igualmente válida, pero no otorga el dominio, sino que la posesión de la cosa y podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

Acá se aplica lo que vimos a propósito del art. 682 que se vinculaba con el art. 1819 de la compraventa

Finalmente hay que destacar que la posesión es un hecho, de modo que la posesión del sucesor principia en él, así que es irrelevante la calidad que tenga quien entrega la cosa, esto es, quien recibe la cosa entra en posesión no por que quien le entregó la cosa sea poseedor, por que la posesión en cuanto a hecho no se trasfiere, ni tampoco se transmite (art. 717)

¿En que época debe efectuarse la tradición?R: Para responder esta pregunta hay que analizar el título traslaticio de dominio.- Si el título nada dice, puede efectuarse de inmediato.- Si el título esta sujeto a una modalidad, como el plazo o la condición, debe estarse a

esta modalidad.Acá resultan aplicables el art. 680 y 681. El art. 680 dispone que la tradición puede

transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria con tal que se exprese.

¿Es correcto señalar que la tradición se puede realizar bajo condición suspensiva o resolutoria?

R: es incorrecto por que lo que esta bajo condición resolutoria es el titulo, no la tradición. La Condición Resolutoria esta en el titulo y no en la tradición. Tampoco es efectivo que la tradición se realiza bajo Condición Suspensiva por que primero se cumple la condición y después se realiza la tradición. (Primero se cumple y después se realiza la tradición)

El art. 681 por su parte señala que se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en contrario.

Cláusula de Reserva de Dominio por el No Pago del Precio.

La cláusula de reserva de dominio es aquella en virtud de la cual una persona se reserva el dominio de una cosa hasta el cumplimiento de una condición o hasta la verificación de un plazo.

Ej.: Es el caso de reserva de dominio por no pago del precio, en que el tradente se reserva el dominio de la cosa tradida hasta que el adquirente le pague el precio. Esta clausula tiene gran importancia por que constituye una garantía, puesto que bajo la sola vigencia del contrato de compraventa el vendedor tiene la acción que emana del contrato de compraventa en el evento que no le paguen el precio, pero en razón de esta clausula mientras no le paguen el precio sigue siendo dueño y por lo tanto podrá ejercer la acción reivindicatoria. [Acá esta mucho más protegido]

El problema es que el art. 680 inc. 2° a propósito de la tradición valida esta clausula, pero el art. 1874 le resta valor a esta clausula y señala que no produce otro efecto que demandar alternativamente lo indicado en el art. 1873, esto es, exigir el pago del precio o la resolución de la venta y en ambos casos la indemnización de perjuicios.

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¿Qué norma prevalece?68

R: prevalece la norma más especial.

¿Cual es la norma más especial?R: aquí se ha discutido algunos han dicho que es la de la tradición y otros han dicho

que es la de la compraventa.

Apunte: INSCRIPCIONES QUE TRATA EL CÓDIGO CIVIL EN EL TÍTULO DE LA TRADICIÓN Y QUE TIENEN POR OBJETO CONSERVAR LA HISTORIA FIDEDIGNA DE LA PROPIEDAD

RAÍZ.

Las inscripciones que contempla el C.C. en este título son las indicadas en los artículos 688 y 689.

I. Inscripciones del Artículo 688 del Código CivilEl artículo 688 del C.C. dispone que en el momento de deferirse la herencia la

posesión de ella se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero; pero la posesión legal no habilita de manera alguna al heredero a disponer en manera alguna de los inmuebles, mientras no preceda:

1°La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo precedente; en virtud de ella podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y

3° La inscripción especial prevenida en el inciso 3; sin esta no podrá el heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.”

Comentarios a este artículo1° Los herederos adquieren la herencia al momento del fallecimiento del causante por

el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, y, en este mismo momento, adquieren la posesión legal de la herencia, aunque el heredero ignore que la herencia le ha sido deferida. Así lo dispone el artículo 688 inc. 1 y el artículo 722.

Cabe señalar que tratándose del Derecho real de Herencia existen tres clases de posesiones: la posesión real, la posesión efectiva y la posesión legal de la herencia.

a.) Posesión real: es aquella definida en el artículo 700 del Código Civil y sirve al falso heredero para prescribir.

b.) Posesión efectiva: es aquella que se confiere por resolución judicial (en caso que la sucesión sea testada) o por resolución administrativa fundada del Director Regional del Registro Civil e Identificación respectivo, en caso que la sucesión sea intestada, y les permite a los herederos disponer de los inmuebles de consuno.

68 El autor nacional Raúl Diez Duarte y la Jurisprudencia, han señalado que hay que aplicar el principio de especialidad, en cuya virtud se concluye que el art. 680 es una norma general y el art. 1874 es la norma especial. En efecto se aplicará el art. 680 cuando estemos frente a un título traslaticio de dominio cualquiera como la donación entre vivos, mutuo, el aporte en sociedad, el cuasiusufructo, etc., salvo la compraventa, pues en tal caso aplicamos el art. 1874; sin embargo esta solución no parece adecuada, porque el art. 680 se refiere a vendedor, cosa vendida y precio, es decir, se está refiriendo a la compraventa y no podría aplicarse a la donación, ni al mutuo, ni al cuasiusufructo, etc. (Prof. Mario Opazo)

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c.) Posesión legal o civilísima: es aquella que se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero en el momento que el causante fallece y tiene por objeto asegurar la continuidad entre la personalidad del causante y el heredero.

2° Las inscripciones del artículo 688 del C.C. son las siguientes:a.) Inscripción del decreto administrativo o resolución judicial, según el caso, que

confiere la posesión efectiva de la herencia. (Art. 688 N° 1)Para determinar si se trata de un decreto administrativo o de una resolución judicial

hay que distinguir si se trata de una sucesión testada o intestada.

Si se trata de una sucesión testada debe tramitarse ante el tribunal del último domicilio del causante, solicitando la posesión efectiva, cualquiera sea el heredero, a nombre de todos y el tribunal dicta la siguiente resolución judicial: “Concédase la posesión efectiva de los bienes a XXXXXX (hijos), s in perjuicio de los derechos del cónyuge y de los derechos de otros herederos con igual o mejor derecho”.

Además debe inscribirse el testamento. La jurisprudencia ha resuelto que la inscripción del testamento debe efectuarse en el Registro de Propiedad del Conservador correspondiente al territorio en que se ha pronunciado la resolución judicial que otorga la posesión efectiva, sin que sea necesario inscribir el testamento en los demás territorios jurisdiccionales en que se encuentren los inmuebles.

Si bien el artículo 688 N° 1 del C.C no lo exige, en la práctica se deja constancia al margen de la inscripción de la posesión efectiva de la resolución que haya aprobado el pago del impuesto a la herencia o que haya declarado la exención al pago de dicho impuesto.

En cambio si la sucesión es intestada la posesión efectiva debe tramitarse ante el Registro Civil e Identificación correspondiente a la oficina en que se hubiere iniciado el trámite, en un formulario destinado al efecto, elaborado por el mismo servicio, que deberá contener la individualización de los herederos. La posesión efectiva es otorgada por resolución fundada del Director Regional del Registro Civil e Identificación respectivo. (Arts. 1, 2, 3 y 5 de la Ley 19.903 Sobre Otorgamiento de la Posesión Efectiva para sucesiones intestadas de 9 de Septiembre de 2003).

Por último, cabe señalar que la resolución judicial o la resolución administrativa, según el caso, que confiere la posesión efectiva reconoce la calidad de herederos a quienes indica.

b.) Inscripción especial de herencia (Art. 688 n° 2) Se llama inscripción especial de herencia a aquella en que se inscriben el o los

inmuebles a nombre de todos los herederos, a fin de que puedan disponer de él o los inmuebles de consuno, esto es, conjuntamente.

Esta inscripción que se practica a nombre de todos los herederos hace mención a la respectiva inscripción de posesión efectiva, pues es el antecedente que da a los herederos oficialmente ese carácter. En esta inscripción se expresa que los herederos son dueños del inmueble hereditario de que se trata, señala la ubicación y los deslindes de ese inmueble e indica como inscripción anterior la que tenía el causante sobre el respectivo inmueble.

¿Cuántas inscripciones se practican?Se practican tantas inscripciones especiales de herencia como sean los inmuebles que

tenía el causante y se practican en el Registro de Propiedad de el o los territorios en que están ubicados los inmuebles.

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Ej: Si el causante tiene 10 inmuebles deben efectuarse 10 inscripciones especiales de herencia y estas inscripciones deben realizarse en todos los territorios en que estén ubicados los inmuebles.

c.) Inscripción de adjudicación (Art. 688 n° 3) En virtud de esta inscripción deben inscribirse los inmuebles a nombre de los

herederos a quienes se les haya adjudicado el inmueble en virtud de un acto de partición.Este acto de partición materialmente puede estar contenido en:

a.) Escritura pública si la partición la practicaron los comuneros de común acuerdo.b.) Sentencia de un juez partidor si la partición ha tenido lugar en un juicio particional c.) Testamento.

Esta inscripción de adjudicación se practica a nombre del “heredero adjudicatario” y para ello debe exhibirse al Conservador de Bienes Raíces copia auténtica del acto particional contenido en la escritura pública, sentencia o testamento. Esta inscripción citará como inscripción anterior la inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos.

En virtud de esta inscripción de adjudicación el o los herederos adjudicatarios pueden disponer por si solos de él o los inmuebles que le hayan cabido en la partición.

De acuerdo al Artículo 25 de la Ley 16.271 de la Ley de Impuesto a las Asignaciones Hereditarias y Donaciones, los herederos no pueden disponer de los bienes de la herencia, incluso de los bienes muebles si no han realizado las inscripciones de la posesión efectiva.

Sanción por omisión de las Inscripciones del Artículo 688 del Código Civil

¿Qué sucede si un heredero dispone de un inmueble hereditario sin practicar las inscripciones del artículo 688?

La jurisprudencia de nuestros tribunales desde el año 1905 ha planteado diversas sanciones por la omisión de las inscripciones del artículo 688, distinguiéndose cinco etapas hasta llegar a la interpretación correcta, que posteriormente, se ha uniformado.

1° Primera etapa: La Corte Suprema en el año 1905 declaró que la sanción por omisión de las inscripciones del artículo 688 es la nulidad absoluta, porque las leyes que organizan el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son normas de orden público. Se trataba de un heredero que hipotecó un inmueble sin haber practicado previamente las inscripciones del artículo 688.

2° Segunda etapa: En 1908 la Corte Suprema establece que la sanción por omisión de las inscripciones del artículo 688 era la nulidad absoluta no sólo en los casos de ventas voluntarias, sino también en los casos de ventas forzadas, pues la ley no distinguía . Se trataba de un inmueble que había sido hipotecado por el causante y con posterioridad a su muerte venció el plazo en que debía cumplirse la obligación y, como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. Este remate fue anulado por la Corte Suprema, dado que los herederos no habían practicado las inscripciones del caso.

3° Tercera etapa: En el año 1909 la Corte Suprema modificó su fallo anterior de 1908 y resolvió que la nulidad absoluta sólo se aplicaba a las ventas voluntarias y no a las forzadas, porque la acción de la justicia no puede entrabarse.

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4° Cuarta etapa: En el año 1910 la Corte Suprema señaló que el artículo 688 impide a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios y que la expresión “disponer” es sinónimo de “enajenar”, esto es, constituir un derecho real a favor de otra persona. El dueño hace ajena una cosa desde el momento que efectúa la tradición de la cosa. Por consiguiente, el contrato de compraventa que celebra un heredero es válido, ya que de el sólo nacen derechos personales; lo que es nulo es la tradición.

5° Quinta etapa: Fue en esta quinta etapa que la Corte Suprema llegó a la interpretación correcta.

La Corte Suprema había conferido al Artículo 688 del C.C. un carácter prohibitivo, cuando en realidad era imperativo; la sanción, por consiguiente, no hay que buscarla en el artículo 688, sino que en el artículo 696 del C.C.

El artículo 696 del C.C prescribe que los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores (entre los cuales está el art. 688 del C.C.) no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que ne dichos artículos se ordena.

De este artículo se colige que esta sanción se aplica a todas las inscripciones ordenadas por el legislador y no sólo a las contempladas en el artículo 686. Si el heredero dispone de un bien raíz antes de efectuar las inscripciones correspondientes, el comprador no adquiere la posesión sino que es un mero tenedor, no pudiendo jamás adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

En consecuencia, la sanción del artículo 696 es más enérgica y más suave que la nulidad absoluta; más enérgica, porque la mera tenencia no puede mudarse en posesión, en cambo la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 años desde la celebración del acto o contrato. Es más suave, puesto que la nulidad absoluta no puede confirmarse, en tanto la situación precaria del adquirente se salva cuando el heredero practica las inscripciones del artículo 688. II. Inscripción del Artículo 689 del Código Civil

El artículo 689 dispone que siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos reales mencionados en el artículo 686 y siguientes, servirá de título esa sentencia y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.

En concordancia con este artículo está el artículo 2513 que señala que la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de los bienes raíces o los derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción. Como se advierte, la finalidad de esta inscripción es mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz y opera como una medida de publicidad respecto de terceros.

RELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN CON LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces cumple varias funciones dependiendo del modo de adquirir de que se trate.

En efecto, en la tradición la inscripción es la forma de transferir el dominio, como lo dispone el artículo 686 del C.C. (además de ser una solemnidad de la tradición).

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En la sucesión por causa de muerte las inscripciones del artículo 688 cumplen la función de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz y operan como una medida de publicidad.

Por consiguiente no sirven para transferir el dominio de los inmuebles, sino para disponer de éstos, como se señaló anteriormente.

En la prescripción adquisitiva la inscripción de la sentencia judicial que la declara opera como una medida de publicidad respecto de terceros y tiene por finalidad mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz. Así se deduce del artículo 689 y 2513 del C.C.

Tratándose de la ocupación no existe inscripción conservatoria, porque ésta se exige para los bienes inmuebles y no para los bienes muebles, y la ocupación sólo tiene lugar respecto de bienes muebles, porque, como lo prescribe el artículo 590 del C.C., los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Fisco.

Finalmente, en el caso de accesión tampoco existe inscripción , porque la inscripción del inmueble cubre lo que accede a él, ya que se aplica el principio en virtud del cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

MODO DE ADQUIRIR: PR E S C R I P C I Ó N A D Q U I S I T I V A .

I.- Concepto: art. 2492. La particularidad de este artículo es que curiosamente define a la prescripción

adquisitiva (modo de adquirir), y a la prescripción extintiva (modo de extinguir las obligaciones). De acuerdo a esto podemos definir la prescripción como: Un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

De este concepto pueden inferirse tres elementos de la prescripción adquisitiva:1. Posesión.2. Transcurso del tiempo.3. Los demás requisitos legales.

¿Por qué razón el Código habrá regulado conjuntamente la prescripción adquisitiva con la extintiva?

R: Porque existen reglas comunes a la prescripción adquisitiva y extintiva.

Estas reglas comunes son las siguientes:a) La prescripción debe alegarse, no opera de pleno derecho: En efecto, el art. 2493

señala que el que quiere aprovecharse la prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio, o sea supone que existe un juicio.

¿Cómo debe alegarse la prescripción?1. Alegarla como acción, o reconvencionalmente. Por dos argumentos:

La prescripción no solo es una defensa si no que tiene por objeto la declaración de un derecho sustantivo (adquirir el dominio por prescripción)

Porque supone un juicio de lato conocimiento, (juicio ordinario) entre legítimos contradictores, lo que no ocurriría si se opone como una excepción.

2. Alegarla como una excepción. Argumentos:

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El art. 310 del CPC al referirse a la excepción de prescripción no distingue entre prescripción extintiva y adquisitiva.

Que la noción civilista de acción, establece que la acción emana de un derecho, y la prescripción es un hecho

b) La prescripción no puede renunciarse anticipadamente, sino que después de cumplida (art. 2494): Esta norma tiene su fundamento en dos consideraciones:

1. Que en la prescripción adquisitiva está envuelta el interés público.2. Que si se permitiera se convertiría en una clausula de estilo, es decir, siempre se

pactaría.La prescripción puede renunciarse de forma expresa o tacita. El art. 2494 en su inciso

2 dispone que se renuncia tácitamente cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor.

El art. 2495 supone que no puede renunciarse la prescripción sino por el que puede enajenar. Esta norma se justifica en el hecho que la prescripción, supone una disminución en el patrimonio del dueño, porque cumplido los requisitos legales la cosa ingresa al patrimonio de otro.

c) La prescripción corre contra o respecto de toda persona: Art. 2497, que dispone que la reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen la libre administración de lo suyo.

II.- Elementos de la Prescripción Adquisitiva. Posesión. Transcurso del Tiempo. Demás requisitos Legales.

1° ELEMENTO: LA POSESIÓN

En materia de posesión cabe distinguir dos figuras: 1º El Ius Possidendi; y 2º El Ius Possesionis

Estas dos expresiones distinguen entre el derecho a la posesión y la posesión misma.En efecto, el dominio o propiedad comprende el derecho a poseer la cosa que se llama

ius possidendi, en virtud del cual el dueño queda en situación de gozar de la cosa que le pertenece mediante la posesión, siendo este derecho a poseer una consecuencia del derecho de dominio.

Lo que se dice del dueño se aplica también a quienes tienen derechos reales sobre la cosa.

El ius possesionis, en cambio, es una figura distinta que dice relación con la posesión autónomamente considerada, organizada como una institución independiente, distinta y separada de la propiedad.

Por consiguiente, el ius possidendi es el derecho a poseer la cosa y el ius possesionis es el conjunto de ventajas que la posesión trae aparejada.

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En efecto, el dueño o propietario tiene derecho a poseer la cosa auque de hecho no la posea. El poseedor, en cambio, goza de ciertas facultades o ventajas por el sólo hecho de poseer la cosa, aunque no tenga derecho para ello.

I. CONCEPTO La posesión está definida en el Art. 700 del C.C. como la tenencia de una cosa

determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por el mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El inc. 2 agrega que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

II.NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN Mucho se ha discutido en doctrina si la posesión es un hecho o un derecho. En nuestro

derecho la posesión es un hecho y no un derecho, sin perjuicio del ius possidendi o derecho a poseer, en atención a las siguientes consideraciones:

1º La posesión no aparece enumerada en el Art. 577 del C.C. como un derecho real, y si la posesión fuera un derecho sería un derecho real, esto es aquel derecho que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinadas personas.

Sin embargo, este no es un argumento concluyente, según algunos autores porque hay quienes estiman que la posesión sería un derecho personal y no un derecho real.

2º El Art. 700 define la posesión como la tenencia de una cosa determinada y no como una facultad o derecho que se tiene sobre una cosa, expresión que la ley utiliza cuando se quiere referir a los derechos reales.

No obstante lo dicho, es decir, pese a que la posesión es un hecho, ella está protegida por acciones posesorias cuando se trata de inmuebles, circunstancia que resulta contradictoria, toda vez que, según la concepción civilista de la acción, las acciones emanan de derechos y no de hechos.

Esta circunstancia se justifica señalando que la ley concede estas acciones posesorias tratándose de inmuebles, toda vez que la ley protege la posesión por la “apariencia de dominio” que ella envuelve, de modo tal que, como ha sostenido SAVIGNY, puede concluirse que la posesión es un hecho protegido por el derecho.

Para otros, como IHERING, la posesión es un derecho, pues se trata de un interés jurídicamente protegido.

3º Los dos elementos de la posesión, a saber, el corpus y el animus, se refieren a una situación de hecho.(Véase el punto siguiente relativo a los Elementos de la Posesión)

4º La posesión no se transfiere ni se transmite, porque es un hecho que principia en el sucesor. Así se desprende del Art. 717 del C.C., a diferencia de los derechos que se transfieren y se transmiten.

Pero, siendo un hecho está protegido por acciones posesorias definidas en el Art. 916, cuando recae sobre inmuebles, dado la apariencia de dominio que ella envuelve.

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III. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN De acuerdo a la concepción clásica que sigue nuestro C.C, los elementos de la

posesión son 2: - El Corpus- El Animus

El corpus es la tenencia material o física de una cosa o, como dice Savigny, la posibilidad de obrar libremente sobre la cosa.

En este sentido cabe advertir que la misma definición de posesión dada por el Art. 700 contempla la posibilidad de que el poseedor ejerza la posesión mediante otra persona que tenga la cosa en lugar y a nombre de él.

Ej. El arrendador es poseedor y el arrendatario tiene la cosa en su poder como mero tenedor. Lo mismo ocurre con el comodante y comodatario y el depositante y depositario, respectivamente.

El animus, en cambio, es la intención de comportarse como señor o dueño de la cosa. Este es el elemento de carácter subjetivo, intelectual o sicológico de la posesión y que se denomina animus dominis o animus rem civi habendo (ánimo de tener la cosa para si).

Como se ha señalado con anterioridad, tanto el animus como el corpus son, dentro de esta concepción clásica, elementos que se refieren a una situación de hecho. El corpus lo es claramente y el animus también, toda vez que significa que el poseedor tiene la intención de comportarse como dueño pero no que lo sea legítimamente.

IV. PROPIEDAD, POSESIÓN Y MERA TENENCIA Estas son las tres calidades que una persona puede tener respecto de una cosa.La propiedad o dominio es una situación de derecho, constitutiva de un derecho real

en que el sujeto se comporta como señor o dueño de la cosa porque lo es.En cuanto situación de derecho se encuentra protegida por la acción reivindicatoria

definida en el Art, 889.La posesión, en cambio, es una situación de hecho que puede o no estar acompañada

de dominio, dado que puede existir un poseedor dueño y un poseedor no dueño.No obstante ello, la posesión está protegida por las acciones posesorias cuando recae

sobre inmuebles como lo establece el Art. 916, atendida la apariencia o presunción de dominio que la posesión envuelve, y excepcionalmente, la posesión regular está protegida por la acción publiciana del Art. 894.

Finalmente, la mera tenencia, definida en el Art. 714 es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño. Por consiguiente, el merotenedor reconoce dominio ajeno. Es el caso del arrendatario, comodatario, depositario, usuario y habitador.

La mera tenencia puede tener su origen en un contrato o en la constitución de un derecho real, como se estudiará cuando analicemos esa materia.

V. VENTAJAS DE LA POSESIÓN Las ventajas de la posesión son las siguientes.

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1º Existe una presunción de dominio a favor del poseedor. Así lo establece el Art. 700 inc 2 que señala que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

Como se advierte, se trata de una presunción simplemente legal, de modo que admite prueba en contrario, precisando que debe probar el dominio quien lo alega, esto es, quien ejerce la acción reivindicatoria.

2º Es un elemento de la prescripción adquisitiva, es decir, permite ganar el dominio por prescripción.

3º El poseedor hace suyos los frutos de la cosa siempre que esté de buena fe al momento de percepción de los frutos, entendiendo por buena fe la que define el C.C. en el Art. 706, esto es, la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exento de fraude, y, de todo otro vicio.

4º La posesión regular e irregular están protegidas por acciones posesorias siempre que ella recaiga sobre inmuebles, dado que la acciones posesorias, según este artículo, son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión sobre bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos.

VI. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN El fundamento de la posesión también ha sido discutido en doctrina, elaborándose tres

teorías que intentan explicar por qué razón se protege jurídicamente al poseedor. Estas teorías son las siguientes:

1º La teoría de la Inviolabilidad de la voluntad, según la cual se protege al poseedor porque éste tiene comprometida su voluntad con la cosa que posee, voluntad que no se puede desconocer.

2º Teoría de la necesidad de impedir la violencia, que postula que se protege al poseedor porque la agresión a la persona del poseedor es una situación de hecho no amparada por el derecho.

3º Teoría de la apariencia de Propiedad, que justifica la protección del poseedor en el hecho que la posesión envuelve una presunción de dominio. Presunción contenida en nuestro derecho en el Art. 700 inc 2 del C.C.

VII.CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN La posesión puede clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:

1º Atendiendo al objeto de la posesión se distingue entre posesión propiamente tal y cuasiposesión.

2º Atendiendo a si la posesión cumple con los requisitos del Art. 702 del C.C. la posesión puede ser regular o irregular.

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3º Atendiendo a si la posesión es violenta o clandestina, la posesión puede ser viciosa o no viciosa.

4º Atendiendo a si la posesión es o no útil para prescribir, las posesiones pueden ser útiles o inútiles.

DESARROLLO DE CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN.

1° Atendiendo al objeto de la posesión: se distingue entre posesión propiamente tal y cuasiposesión.

a. Posesión propiamente tal: es aquella que recae sobre cosas corporales.b. Cuasiposesión: es aquella que recae sobre cosas incorporales, o sea de acuerdo al Art.

576 los meros derechos. (Derechos personales y reales)

El Art. 715 señala que la posesión de cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal. Este sirve de argumento para saber que el CC reconoce la cuasiposesión. Por tanto una persona puede ser poseedor de un derecho real, por ejemplo el usufructo o de un derecho personal o crédito.

Respecto de la posesión de los derechos reales la doctrina no ha manifestado ninguna objeción, el problema se produce respecto de la posesión de los derechos personales, puesto que se ha discutido si efectivamente el código reconoce este tipo de posesión.

1° En efecto acogiendo aquella postura que señala que se admite la cuasiposesión sobre derechos personales pueden citarse dos artículos:

a. Art. 1576: relativo al pago, señala que el pago hecho de buena fe al actual poseedor del crédito es válido.

b. Art. 2456: relatico a la transacción, señala refiriéndose a la transacción si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

2° Lo importante de estos artículos es que aluden a la posesión del crédito; sin embargo se puede contrargumentar y sostener que el CC no reconoce la cuasiposesión sobre derechos personales en atención a los siguientes argumentos:

a. Que el código sigue el derecho romano y este sistema no acogía la posesión de derechos incorporales.

b. El párrafo 24 del mensaje del CC, este señala: “el usufructuario no posee la cosa fructuaria, sino que el solo usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión; pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza mas que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato”.

c. El Art. 1576 y el Art. 2456 no validan la posesión del crédito, sino que cuando aluden a la posesión del crédito se refieren al documento que contiene el crédito y no al derecho personal o crédito.

d. Sostener la posesión de derechos personales en nuestro ordenamiento jurídico seria inoficioso, porque el CC solamente se refiere a la prescripción de los derechos reales y no de los derechos personales (Art. 2498 y 2512)

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De modo de que me sirve ser poseedor del derecho, sino me sirve adquirirlo por prescripción. A ello se agrega que el Art. 1437 no señala la posesión como fuente de las obligaciones.

2° Atendiendo a si la posesión cumple los requisitos del Art. 702 del CC: la posesión puede ser regular o irregular.

- Posesión Regular : de acuerdo al Art. 702 “es aquella que procede de un justo título, ha sido adquirida de buena fe; y si el título es traslaticio de dominio se requiere de tradición”.

Elementos de la posesión regular.El primer lugar se debe señalar que el poseedor regular es aquel que reúne los

requisitos objetivos y subjetivos para que se le estime dueño, aunque inicialmente no lo sea.Los elementos de la posesión regular son: 1° justo título; 2° buena fe; y 3° tradición si el título es traslaticio de dominio.1° Elemento: Justo Título.

En este requisito analizaremos que se entiende por título y cuando este es justo.El título es el antecedente en que el poseedor funda su posesión o la posesión que

pretende. De acuerdo al Art. 703 los títulos pueden ser traslaticios de dominio o constitutivos, pero la doctrina agrega una tercera teoría que se llama títulos declarativos.

--Títulos Constitutivos: equivale a los modos de adquirir originarios, estos son; la ocupación, accesión y prescripción.¿Cómo pueden la ocupación, accesión y prescripción ser modos de adquirir el dominio y titulo de posesión?

R: lo que ocurre es que si concurren todos los requisitos de la ocupación, accesión y prescripción, serán modos de adquirir el dominio, pero si falta un requisito serán títulos constitutivos. Por tanto desempeñan una doble función.

--Títulos Traslaticios: el inc. 3° del Art. 703 señala que el título traslaticio de dominio es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio. Como por ejemplo: la compraventa, donación, permuta, aporte en sociedad y dación en pago.

Ocurre que el inc. 4°, 5° y 6° del Art. 703 agregan otros ejemplos de títulos traslaticios, pero en realidad son en su mayoría títulos declarativos.

--Títulos Declarativos: no son títulos de posesión porque ellos solo se limitan a declarar un derecho preexistente de modo que no pueden otorgar posesión.Son títulos declarativos:

- Sentencias de adjudicación en juicios divisorios.- Actos legales de partición.- Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.- Transacción de los objetos disputados, porque si no lo son es un título traslaticio de

dominio.

¿Por qué el CC los acoge como títulos traslaticios y no declarativos?R: hay que recordar que la adjudicación tiene un efecto declarativo y retroactivo,

puesto que a través de la adjudicación se radica el dominio que antes pertenecía a varios comuneros en una sola persona. Este efecto declarativo de la partición esta reconocido a

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propósito de la hipoteca (Art. 2417), sucesión por causa de muerte (Art. 1344) y la posesión (Art. 718).

El Art. 718 dispone que cada uno de los participes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere durante todo el tiempo que duro la indivisión. Por esta razón llama la atención que el CC califique estos títulos de traslaticios, porque en ningún caso hay transferencia de dominio. La explicación que ha dado la doctrina es que el Código se estaría refiriendo a la adjudicación respecto de un tercero y no de un coposeedor.

¿Qué es un justo titulo?R: El CC no define ni los títulos justos, ni los títulos injustos, sino que solamente

enumera en el Art. 704 cuales son los títulos injustos, de modo que la noción se puede extraer a partir de una interpretación a contrario sensu de este artículo.

El Art. 704 contiene cuatro numerales:- 1 y 2 aluden a títulos falsificados.- 3 aluden a título nulo.- 4 alude a un título aparente, putativo o falso.

Por tanto podemos definir el justo titulo como aquel titulo auténtico (en oposición al falsificado), válido (en oposición al nulo) y real (en oposición al aparente, putativo y falso)69. Análisis del artículo 704, es título injusto:

1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;Ej.: una persona suplanta la persona de otra y firma un contrato de compraventa.Este numeral no se refiere a la veracidad del titulo.

2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;

Ej.: una persona que se hace pasar por padre (representante legal) de un menor sin serlo. En este caso el titulo también seria falsificado.

3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y

Estamos ante un titulo nulo.

¿A que nulidad se refiere este numeral?R: se ha sostenido que es la nulidad relativa.El ejemplo que da el artículo equivale a una formalidad habilitante y la sanción por

omisión es la nulidad relativa. Sin embargo se ha sostenido que también podría ser la nulidad absoluta, invocando el argumento a fortiori, porque si la nulidad relativa hace que el titulo sea injusto, con mayor razón podría producir este mismo efecto la nulidad absoluta.

El Art. 705 dispone que la validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.

¿Por qué razón es un argumento para sostener que es nulidad relativa?

69 Concepto DANIEL PEÑAILILLO: “el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido”.

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R: este artículo es un argumento para sostener que es nulidad relativa, porque solamente se puede confirmar la nulidad relativa y no la nulidad absoluta.

4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.Entonces se trata de un título que no es real.Sin embargo el heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución

administrativa se ha otorgado la posesión efectiva, este decreto o resolución servirá de justo titulo y si concordamos el Art. 704 con el Art. 1269 podemos concluir que este falso heredero adquirirá por prescripción el derecho real de herencia en 5 años y no en 10 años que es la regla general de acuerdo al Art. 2512 n° 1. Esto da para sostener que la posesión del heredero putativo es regular, porque tiene justo titulo. El mismo fenómeno ocurre, esto es, también existe justo titulo, si el legatario putativo cumple con la hipótesis del Art. 704 inc. Final, esto es, se le otorga el correspondiente acto testamentario que ha sido legalmente ejecutado.

¿Es correcto que el CC señale que la prescripción es un título constitutivo de posesión?R: no es correcto señalar que la posesión sea un título constitutivo de posesión, porque

la posesión es un requisito de la prescripción.

2° Elemento: Buena Fe.Este requisito subjetivo de la posesión regular, no es una impresión que tiene el

poseedor, sino la convicción de que ha ocurrido lo señalado en el Art. 706 inc. 1° “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. Esta es la buena fe subjetiva o creencia.

¿Qué influencia tiene el error en la buena fe?R: Hay que recordar que el error se clasifica en error de derecho y de hecho, un justo error

en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706 inc. 3°). En cambio el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario (art. 706 inc. final)

- Ej. Error de Hecho: error en la sustancia.- Ej. Error de Derecho: una persona que contrata con un menor de edad alegando que no

sabía que existía una ley que declara que el menor de edad es incapaz para contratar.Esto se relaciona con los arts. 8 y 1452.

Prueba de la Buena Fe. De acuerdo al art. 707 la buena fe se presume, excepto en los casos que la ley establezca

presunción contraria, en todo los otros casos la mala fe deberá probarse. Este artículo debe vincularse con el art. 1459 que señala que el dolo no se presume, sino especialmente en los casos previstos por la ley.

¿En que casos se presume la mala fe?a. En el error de derecho, art. 706.b. El Albacea, art. 1301 señala que se prohíbe al albacea llevar a efecto disposición

testamentaria contraria a la ley bajo pena de nulidad y de considerarse culpable de dolo.

c. El art. 968 n° 5, se refiere a las indignidades para suceder al causante, es indigno el que dolosamente obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar (Art. 968 n°4), pero en este caso el legislador no presume el dolo, sino que lo

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presume en el n° 5 respecto de aquel que dolosamente a detenido u ocultado el testamento del difunto presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

d. El art. 94 n°6, que se refiere a la rescisión (Nulidad Relativa) del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. En el numeral 6° señala que esta procede de acuerdo a distintas reglas entre las cuales el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia constituye mala fe.

e. El Art. 2510 regla 3°, señala que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe, tratándose de la prescripción extraordinaria a menos que concurran las dos circunstancias que indica el numeral 3° de dicho artículo.

¿Esta presunción de buena fe solo se aplica a la posesión, o es de aplicación general?R: es una norma de aplicación general, en razón de los siguientes argumentos:- El CC presume lo normal, vale decir que la gente actúe de buena fe.- La interpretación contrario significaría contradecir el art. 1459, que señala que el dolo

no se presume.

¿Para que el poseedor sea regular se requiere buena fe inicial o el poseedor tiene que estar de buena fe en todo momento mientras dure la posesión?

R: La doctrina sostiene que basta con la buena fe inicial, en razón de dos grandes argumentos de texto:

- Art. 702: señala que la posesión regular es aquella que “ha sido adquirida”.- Art. 706: señala que la buena fe es la “creencia de haberse adquirido”.

¿Entonces de que sirve que el poseedor mantenerse de buena fe?R: Tiene importancia para la aplicación de las reglas de las prestaciones mutuas,

porque respecto de las mejoras, deterioros y frutos, el poseedor de buena fe tiene un trato mas benevolente (concordar con la acción reivindicatoria)

3° Elemento: Tradición si el Título es Traslaticio de Dominio.Se exige la tradición, porque de esta forma el poseedor adquirirá la convicción o

creencia de que efectivamente esta adquiriendo el dominio de la cosa y además a través de la tradición se va a realizar la entrega y entrará en posesión de la cosa; porque la tradición es la forma de realizar la entrega es que en el titulo traslaticio se exige la tradición y no el titulo constitutivo, porque en este último el sujeto ya entró en posesión de la cosa (ocupación y accesión).

¿Cuáles son las ventajas de la posesión regular?R: las ventajas son:

- Plazo de prescripción , porque si se trata de un bien mueble es de 2 años y si es un inmueble de 5 años.

- Goza de la Acción Publiciana , Art. 894 que no es otra cosa que la acción reivindicatoria que se otorga al poseedor regular que ha perdido la posesión y se encuentra en el caso de poder adquirirla por prescripción.

- Que el poseedor regular como está de buena fe adquirirá los frutos de la cosa que haya poseído.

- Al poseedor se le reputa dueño por el hecho de ser poseedor.

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- Posesión Irregular : De acuerdo al art. 708 es aquella que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art. 702.

¿Cuáles son las ventajas del poseedor irregular?R: La única ventaja es que puede adquirir por prescripción de 10 años (se suman todas las

ventajas del poseedor propiamente tal).

3° Atendiendo a si la posesión es o no útil para prescribir: las posesiones pueden ser útiles o inútiles.

a. Posesión Útil: es aquella que permite adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.b. Posesión Inútil: es aquella que no permite adquirir el dominio por prescripción

adquisitiva.

4° Atendiendo a si la posesión es violenta o clandestina: la posesión puede ser viciosa o no viciosa.

a. Posesión Viciosa: según el Art. 709 son la posesión violenta y la posesión clandestina. b. Posesión No Viciosa.

Posesiones viciosas: Las posesiones viciosas son, según el Art. 709 del C.C. la posesión violenta y la posesión clandestina.

Posesión violenta es aquella que se opone a la posesión pacífica. En cambio, posesión clandestina es aquella que se opone a la posesión pública.

a. Posesión violenta La posesión violenta está regulada en los Arts. 710 y 711 del C.C.

I. CONCEPTO Posesión violenta es, según el Art. 710, la que se adquiere por la fuerza, fuerza que

puede ser actual o inminente, o sea, puede ejercerse por vías de hecho (fuerza física) o por amenazas (fuerza moral).

Para calificar la posesión como violenta el legislador atiende a la fuerza inicial, toda vez que en el Art. 710 la define como aquella “que se adquiere por fuerza”.

No obstante ello, el Art. 711 prescribe que “el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño la repele, es también poseedor violento”, aún cuando no existe violencia inicial.

II.VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA De acuerdo al art. 712 inc.1 existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado

contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo o contra el que la tenía en lugar y a nombre de otro. Por consiguiente, hay violencia no sólo cuando se ejerce contra el dueño sino que también cuando se ejerce contra el poseedor y mero tenedor.

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Si la cosa cuya posesión se ha adquirido mediante el empleo de la violencia es un bien raíz, la víctima podrá recuperarlo entablando la querella de restablecimiento o despojo violento, acción posesoria regulada en el Art. 928 del C.C.

Cabe destacar que, según el Art. 916 del C.C. las acciones posesorias sólo se pueden intentar para conservar o recuperar la posesión de un bien raíz. Se les denomina acciones posesorias, interdictos posesorios o querellas posesorias.

En cambio, si la cosa objeto del despojo es mueble podrá intentarse la acción penal por el delito de robo (Arts. 433 y 439 del Código Penal).

III.AGENTES DE LA VIOLENCIA Según el Art. 712 inc. 2 es irrelevante quién ejerza la violencia, una persona o sus

agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Por consiguiente, todos ellos son agentes de la violencia de acuerdo al Art. 712 inc. 2.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LA POSESIÓN VIOLENTA La posesión violenta presenta las siguientes características:

1º La posesión violenta es temporal, porque una vez que cesa la violencia comienza la posesión útil. Así lo sostiene BARROS ERRÁZURIZ y CLARO SOLAR. En cambio PESCIO, opina lo contrario, indicando que la violencia no es un vicio transitorio de la posesión, de modo que quien ha adquirido por fuerza no puede ratificar la posesión.

2º La violencia es un vicio relativo, dado que sólo puede hacer valer el vicio la persona perjudicada con la violencia. En efecto, el poseedor violento sólo tiene una posesión viciosa respecto del poseedor anterior a quien despojó por lo que un tercero extraño no podría invocar el vicio a su favor.

b. Posesión Clandestina La posesión clandestina está regulada en el art. 713 del C.C.

I. CONCEPTO Posesión clandestina es aquella que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho

para oponerse a ella.No es necesario que se oculte a todos, basta con que se oculte a la persona que tiene

derecho a oponerse a ella.A diferencia de la posesión violenta que, por regla general, exige violencia inicial, la

posesión clandestina requiere de clandestinidad en todo momento.La clandestinidad es un vicio de carácter temporal, porque este vicio cesa desde que

el poseedor deja de ocultarla a las personas que tienen derecho a oponerse a ella.

CARACTERÍSTICAS DE AMBAS POSESIONES

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1º Algunos autores sostienen que se trata de posesiones inútiles, es decir, que no permiten adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, pues así se desprendería del Art. 2510 nº3 circunstancias nº 2.

2º Los poseedores viciosos no pueden entablar las acciones posesorias, de conformidad al Art. 918 que prescribe que no podrán instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila e ininterrumpida por un año completo.

3º Ambas posesiones son relativas, en el sentido que sólo pueden hacer valer estos vicios quienes sufren las consecuencias de la violencia o clandestinidad.

UTILIDAD DE LAS POSESIONES VICIOSAS

Si bien la mayoría de los autores estima que las posesiones viciosas son inútiles para prescribir, toda vez que estas posesiones se oponen a la posesión pacífica y tranquila, se ha sostenido por otros que los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la posesión irregular, es decir, a las posesiones útiles.

En efecto, una posesión regular puede ser viciosa al mismo tiempo, sin dejar de ser regular. Ej: El poseedor que ejerce clandestinamente la posesión después de adquirida la cosa con justo título, buena fe y tradición. La clandestinidad posterior constituiría mala fe sobreviviente que no afectaría la regularidad de la posesión. Del mismo modo la clandestinidad puede acompañar a la posesión irregular. Ej: El que a sabiendas compra una cosa al ladrón y desde un comienzo ejerce la posesión ocultándola al verdadero dueño de la cosa.

En cuanto a la posesión violenta si bien el poseedor violento nunca podrá ser poseedor regular porque la violencia inicial se opone a la buena fe, nada obsta a que este vicio acompañe a la posesión irregular, puesto que el Art. 2510 nº 3 circunstancia segunda niega la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento sólo cunado existe un título de mera tenencia, porque en este caso reconoce dominio ajeno, pero no cuando no hay título.

En consecuencia, el poseedor violento será siempre poseedor irregular y podrá prescribir extraordinariamente siempre que no tenga título de mera tenencia.

Por su parte, el poseedor clandestino podrá ser poseedor regular si la clandestinidad es sobreviviente; si es inicial sólo podrá ser poseedor irregular.

Presunciones del Art. 702 inciso final. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia de quien se obligó a entregarla, hará

presumir la tradición, a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título. Es una presunción simplemente legal, porque admite prueba en contrario.

AGREGACIÓN DE POSESIONES

Esta figura esta regulada en el art. 717 inc. final y art. 2500.

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El Art. 2500 dispone que si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o mas personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo de sucesor, según lo dispone el Art. 717. Este artículo señala que puede añadirse la posesión pero en tal caso le siguen a la nueva posesión sus calidades y vicios agregando que a la posesión propia pueden adjuntarse la posesión de una serie no ininterrumpida de antecesores.

Por consiguiente podemos definir la agregación de posesiones como “la facultad que otorga el legislador a un poseedor para añadir las posesiones de sus antecesores en la medida que se cumplan los requisitos señalados en el Art. 2500 y 717”.

El legislador establece esta figura para que pueda tener aplicación el modo de adquirir prescripción adquisitiva, que tiene importancia fundamental en nuestro derecho, puesto que la inscripción en el registro conservatorio no acredita el dominio; de modo que la posesión permitirá adquirir el dominio a través de la prescripción adquisitiva.

¿Cuáles son las finalidades de la agregación de posesiones?R: las finalidades son:

- Completar el plazo de prescripción adquisitiva.- Ejercer la acción posesoria, porque para poseerla se requiere de al menos de un

año de posesión tranquila e ininterrumpida.

¿Cuáles son los requisitos para que opere la agregación de posesiones?R: requisitos:

1) Debe existir un vínculo jurídico entre el poseedor y su antecesor, de modo que el usurpador no podría añadir la posesión del antecesor.

2) Deben agregarse posesiones útiles.3) Las posesiones que se agregan deben ser continuas e ininterrumpidas.

Es importante señalar que la agregación de una posesión conlleva todas las calidades y vicios de esa posesión; por lo tanto si la posesión que se agrega es irregular, la posesión del que agrega aun cuando haya sido regular será ahora irregular.

2° ELEMENTO: EL TRANSCURSO DEL TIEMPO .

De acuerdo al transcurso del tiempo de prescripción puede ser: Ordinaria: es aquella que tiene como fundamente la posesión regular. Extraordinaria: es aquella que tiene como fundamento la posesión irregular.

La distinción entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria esta en el art. 2506.

La prescripción ordinaria esta regulada en el art. 2507, 2508 y 2509. El art 2507 señala expresamente que el fundamente es la posesión regular. El art. 2508 señala los años de prescripción, o sea, 5 años en el caso de inmuebles y 2

años de los muebles. El art. 2509 se refiere a la suspensión de la prescripción.

En cambio, la prescripción extraordinaria está regulada en el art. 2510 y 2511.

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El art 2511 señala que el tiempo necesario para que opere esta prescripción es de 10 años y además que no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509

A este artículo deben agregarse las reglas contenidas en el art. 2510.

Estas reglas son las siguientes:1. Para que opere la prescripción extraordinaria, no se requiere titulo, porque el

fundamento es la posesión irregular y esta es aquella que falta alguno o algunos de los requisitos del art. 702.

2. Se presume de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.

3. La existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe, y no dará lugar a la prescripción a menos que concurran dos requisitos:

a) Que el que se pretende dueño no pueda probar en los ultimo 10 años, que se le haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción

b) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción por ese mismo lapso de tiempo.

Por consiguiente, para que exista prescripción adquisitiva extraordinaria debe verificarse la concurrencia de tres requisitos fundamentales: posesión irregular, plazo especial de prescripción, no debe suspenderse la prescripción.

¿Cuáles son las diferencia entre la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria?

1. En cuanto al fundamento, ya que el de la ordinaria es la posesión regular y la de la extraordinaria la posesión irregular.

2. El plazo de prescripción extraordinaria es único de diez años, y el de la ordinaria es de dos o cinco años.

3. En cuanto a la suspensión de la prescripción, ya que se suspende la ordinaria en favor de las personas enumeradas en el art. 2509. En cambio, la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende.

3° ELEMENTO: LOS DEMÁS REQUISITOS LEGALES.

Son los siguientes:

1. Que la posesión sea pacífica y tranquila , es decir, no se una posesión viciosa (clandestina y violenta).

2. Que la posesión sea ininterrumpida: esto supone estudiar la interrupción de la posesión.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

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Concepto: Es la pérdida de todo el tiempo anterior de la posesión, por faltar el elemento posesión de la cosa o el elemento inactividad del que se pretende dueño70. De acuerdo a esto la interrupción puede ser civil o natural (art 2501).

a) Interrupción Natural71: Está regulada en el Art. 2502 que contempla dos supuestos:

Tiene lugar cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como por ejemplo cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. Hay que relacionarlos con la accesión particularmente con el Art. 653 que señala que si una heredad ha sido inundada el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes volverá a sus antiguos dueños. A contrario sensu si es restituida después de los cinco años se pierde el dominio de la heredad, y accede a los terrenos colindantes.

Y el segundo caso, cuando se ha perdido la posesión por haber entrado a ella otra persona.

¿Cuál es el efecto de la interrupción natural de la posesión? R: Hay que distinguir, porque si estamos en el primer supuesto, el efecto es descontar

el tiempo durante el cual no pudieron ejercerse actos posesorios. En cambio, si estamos en el segundo supuesto, el efecto es perder todo el tiempo de la posesión anterior, salvo que se haya recobrado legalmente la posesión, a través de una acción posesoria, de acuerdo al art. 731 que señala que el que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

b) Interrupción Civil72: Está definida en el Art. 2503 como todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor73. Este recurso judicial74 comúnmente será la acción reivindicatoria y deberá notificarse.

¿Qué se entiende por recurso judicial, cual es su alcance, bastara con la demanda o una gestión preparatoria?

R: La doctrina ha concluido que puede ser cualquiera de las dos.

Solo aquel que ha intentado el recurso puede alegar la interrupción civil pero hay tres casos en que esto no ocurre, y aun cuando se ha notificado la demanda, no se interrumpe la posesión:

1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.2. Si el recurrente desistió de la demanda o abandono el procedimiento.3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

70 Concepto DANIEL PEÑAILILLO: “es la pérdida del tiempo corrido para ganar prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes que el lapso para prescribir se cumpla”.71 Concepto DANIEL PEÑAILILLO: “es de esta clase si el hecho interruptor, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo”.72 Concepto DANIEL PEÑAILILLO: “cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe”.73 La interrupción implica una actitud del dueño, manifestada con evidencia de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho. DANIEL PEÑAILILLO.74 Incluye cualquier petición, solicitud o reclamación judicial, para lo cual se destaca que el Código emplea el término “todo” recurso judicial, equivalente a “cualquier” recurso. DANIEL PEÑAILILLO.

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3. Que la prescripción no este suspendida.

¿Que es la suspensión de la prescripción?R: es un beneficio que el legislador otorga a ciertas personas, en virtud del cual se

entiende que no corre en su contra la prescripción adquisitiva ordinaria, en la medida que subsista la incapacidad o las circunstancias que determinaron el otorgamiento de este beneficio.

¿Que prescripción suspende?R: la prescripción que suspende es la prescripción ordinaria.

¿A favor de quien se suspende la prescripción ordinaria?R: la prescripción ordinaria se suspende a favor de las personas indicadas en el art. 2509.

1. A favor de los menores, dementes, sordos o sordos mudos que no puedan darse a entender claramente y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o bajo curaduría.

2. A favor de la mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure la sociedad conyugal.

3. La herencia yacente. La herencia yacente de acuerdo al art. 1240, es aquella que tiene lugar si dentro de 15 días contados desde la apertura de la sucesión no hubiere sido aceptada o no hubiere aceptado una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador hubiere conferido la tenencia de los bienes, que haya aceptado su encargo. En este caso el juez a instancia del cónyuge sobreviviente o de cualquier pariente o dependiente del difunto, o de otra persona interesada o de oficio declarara yacente la herencia. [Es un beneficio a favor de estas personas]

¿Es realmente la herencia yacente una persona?R: la doctrina lo ha discutido, y hay quienes han sostenido que se trata de una persona

jurídica, sin embargo otro sector de la doctrina ha dicho que esto no es posible, porque el art. 2346, relativo a la fianza distingue persona jurídica de herencia yacente, indicando que se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente.

El inciso final del Art. 2509, señala que “la prescripción se suspende siempre entre cónyuges”, de modo que este seria un 4° caso del Art. 2509, aun cuando no este expresamente enumerado.

¿Esta expresión “siempre” comprende la prescripción adquisitiva extraordinaria?R: esto se discute.

Hay quienes han sostenido que incluso se suspende la prescripción adquisitiva extraordinaria, en razón de las siguientes consideraciones:

1. La expresión “siempre” del inciso final, del art. 2509. El art. 2509 seria norma especial respecto del art. 2511.

2. Por una razón de armonía patrimonial en el matrimonio.3. El art. 2511, señala que la prescripción adquisitiva extraordinaria no suspende a favor

de las personas enumeradas en el art. 2509, pero resulta que los cónyuges están enunciados y no enumerados en el art. 2509. Pero se podría argumentar que

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enumeradas esta tomada en un sentido amplio y que comprende a las categorías enunciadas.

¿Que argumentos podrían invocarse para señalar que la Prescripción Adquisitiva Extraordinaria entre cónyuges no se suspende?

a. Que el art. 2511 es norma especial respecto del art. 2509, y que el 2511 señala que no se suspende la prescripción a favor de las personas enumeradas en el art. 2509.

b. La expresión siempre del art. 2509, inciso final alude al inciso anterior, o sea al penúltimo inciso del 2509, que se refiere a los regímenes matrimoniales en que puede estar casada la mujer, distintos a la sociedad conyugal. ¿Cuales son estos regímenes? Separación de bienes y participación en los gananciales (al momento de disolverse funciona como una comunidad).

4. Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripción. La regla general es que las cosas sean susceptibles de ser adquiridas por prescripción

adquisitiva, salvo las siguientes excepciones:

1. Las cosas Incomerciables, de conformidad al art. 2498. Porque están fuera del comercio humano.

2. Las cosas indeterminadas, porque solamente se pueden poseer las cosas determinadas, de conformidad al art. 700.

3. Los derechos personales, tampoco se pueden adquirir por prescripción, por que no se pueden poseer, no se admite la cuasi posesión de derechos personales.

4. Algunos derechos reales, las servidumbres imprescriptibles discontinuas de toda clase y las continuas e inaparentes.

5. Aquellos derechos que el legislador ha calificado como imprescriptibles, ejemplo el art. 937, que señala que ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente dañoso (es un interdicto posesorio).

PRESCRIPCIÓN DE OTROS DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO.

Las normas aplicables en este caso, son el art. 2498 y el art. 2512. El art 2498 señala que se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o inmuebles, que están en el comercio humano y se han poseído con las condiciones legales y de la misma manera, se ganan los derechos reales que no están expresamente exceptuados; esta regla general la repite el art. 2512, pero señala 3 excepciones:

1.- Derecho Real de Herencia. La regla general es que se adquiera por prescripción de 10 años, salvo que se trate del heredero putativo que se le ha otorgado la posesión efectiva de los bienes de la herencia por decreto judicial o resolución administrativa, el que adquiere en un plazo de 5 años, de conformidad al art. 704 inciso final y art. 126975.

75 Verdadero heredero adquiere por sucesión por causa de muerte. Se adquirirá por prescripción la herencia cuando soy poseedor, si tengo justo titulo adquiriré por prescripción de 5 años, de modo que si no lo tengo adquiriré por 10 años.

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El plazo de prescripción es de 5 años, por que se ha entendido que estamos ante un justo titulo, la pregunta que surge es la siguiente: ¿este plazo de prescripción es de prescripción ordinaria o extraordinaria? Es importante preguntarlo por que la prescripción ordinaria se suspende y la extraordinaria no se suspende] la pregunta surge porque el art. 2512 habla de 10 años de prescripción extraordinaria, pero el art. 704 y el art. 1269, aluden a 5 años de prescripción.

¿Qué argumentos podrían invocarse para concluir que estamos ante un plazo de prescripción ordinario de 5 años?

1. Por que si el plazo de 10 años es de prescripción extraordinaria, a contrario sensu el de 5 años será de prescripción ordinaria.

2. Es que el justo titulo es un elemento de la posesión regular, y la posesión regular da lugar a la prescripción adquisitiva ordinaria.

2.- Derecho real de Censo, es de 10 años.

3.- Derecho Real de Servidumbre. Es prescriptible cuando es continúa y aparente, de acuerdo al art. 882 se adquiere en el plazo de 5 años.

¿Cuales son los efectos de la prescripción adquisitiva?

1. Opera con efecto retroactivo una vez que ha sido declarada judicialmente, por que esta debe ser alegada, porque el juez no la declara de oficio. Por tanto se entiende que se adquiere el dominio desde el momento que entró en posesión de la cosa y no desde el momento que la sentencia judicial declara la prescripción.

2. Se consolidan los gravámenes que ha constituido el prescribiente y se liberan los constituidos por el poseedor anterior.

3. Relacionado con la prescripción de la acción reivindicatoria y vinculada al art. 2517, que señala que toda acción por la que se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

4. Se adquiere el dominio.

4° ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

En este tema vamos a distinguir la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles y derechos reales constituidos sobre ellos y adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos, acá debemos distinguir entre inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos.

1. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de Bienes Muebles y Derechos Reales constituidos sobre ellos.

Acá vamos a tener que recurrir a los elementos de la posesión, estos son el corpus y animus.

¿Cómo se adquiere la posesión de un bien mueble?

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R: con corpus y animus, pero hay que recordar las normas relativas a la capacidad para poseer. El art. 723 en su inc. 2° señala que los dementes y los infantes, son incapaces de adquirir la posesión sea para sí mismos o para otros, porque les falta voluntad.

¿Como conservo yo la posesión de los bienes muebles?R: manteniendo el corpus y el animus. Sin embargo hay que destacar la existencia de

dos normas importantes en esta materia, el art. 725 y el art. 727.

El art. 725 señala que el poseedor conserva la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, deposito, usufructo o cualquier otro titulo no traslaticio de dominio76.

El Art. 727 que señala que la posesión de la cosa mueble, no se entiende perdida mientras se haya bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero77.

¿Cómo se pierde la posesión de una cosa mueble?R: de tres formas.

1. Perdiendo el corpus y el animus. Ej. Cuando enajena la cosa, entregándose la cosa por el anterior poseedor al adquirente. Cuando hay abandono de la cosa, con la intención de renunciar a ella, convirtiéndose en una res derelictae.

2. Perdiendo el corpus. Ej. Cuando no existe posibilidad de que ejerza actos posesorios (el caso de la heredad permanentemente inundada, acá no puedo ejercer actos posesorios) Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya (art. 726) Cuando se arrojan cosas a la mar para alijar la nave (art. 624 inciso final)

3. Perdiendo el animus. Ej. Cuando permito que otra persona entre en posesión de la cosa. Constituto Posesorio, porque otorgo un título traslaticio y por tanto pierdo el animus.

2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes Inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos.

En esta materia hay que hacer una precisión y es que no todos los inmuebles se encuentran inscritos en el registro conservatorio de bienes raíces, por que don Andrés Bello no lo exigió de modo que hoy en día subsisten y coexisten inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos. Así se colige del párrafo 21 y 22 del mensaje del CC, en que se señala que si se hubiere exigido la inscripción se hubieren provocado distintas disputas entre los particulares.

El párrafo 21 indica, que mientras la inscripción no se verifique, un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más

76 Conserva el animus.77 Se refiere al elemento corpus.

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pública, más solemne y más indisputable que la inscripción, siendo la inscripción un título incontrastable de propiedad, destacándose que la posesión camina aceleradamente a una época en que la inscripción, la posesión y la propiedad, serán términos idénticos. Eso refleja la creencia de don Andrés Bello de que inevitablemente los inmuebles ingresarían progresivamente al Registro Conservatorio, pero esa finalidad no se ha cumplido a cabalidad.

¿Cuáles son las puertas de ingreso de los inmuebles al registro conservatorio?

1. El Art. 686, porque cada vez que quiera hacer la tradición de un bien inmueble o de un derecho real constituido sobre el inmueble voy a tener que inscribir.

2. El Art. 688, porque cada vez que quiera disponer de un inmueble hereditario voy a tener que efectuar las 3 inscripciones del Art. 688. (Posesión efectiva, inscripción especial de herencia e inscripción de adjudicación)

3. El Art. 689, porque en todos aquellos casos en que se adquiera por prescripción adquisitiva el dominio de un inmueble o de un derecho real constituido sobre el inmueble, será necesario que se inscriba la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva.

4. El Art. 2411, que señala que los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile con tal que se inscriban en el competente registro.

¿Cual es la idea acá? Cada vez que hay una mutación de dominio yo tengo que inscribir.

¿Cuáles son los roles de la inscripción conservatoria?R: las funciones de la inscripción conservatoria son:

1. Efectuar la transferencia del dominio u otro derecho real distinto del dominio, que recaiga sobre bienes inmuebles (art. 686).

2. Mantener la historia fidedigna de a propiedad raíz y ser una medida de publicidad (arts. 688 y 689)

3. Ser solemnidad de ciertos actos. Por ejemplo de la hipoteca, usufructo, donación entre vivos, de la propiedad fiduciaria.

4. Es la inscripción requisito (art. 724), prueba (art. 924) y garantía (arts. 728 y 2505) de la posesión inscrita.

3. La adquisición conservación y perdida de la posesión de Inmuebles.

Hay que distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos:

A. INMUEBLES NO INSCRITOS .

123

¿Como se adquiere la posesión de un bien inmueble no inscrito?R: hay que distinguir si existe un título constitutivo de posesión o un título traslaticio de

dominio.

1. Hipótesis que exista un Título Constitutivo de Posesión , o sea la accesión, prescripción y ocupación (aprehensión material, con ánimo de señor o dueño).

En este caso para adquirir la posesión se requiere solamente el corpus y el animus, o sea se le da el mismo tratamiento que los bienes muebles. Así se deduce del art. 726 y 729.

- El art. 726 dispone que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, salvo las excepciones que indique la ley.

- El art. 729 señala que si alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble, cuyo titulo no esta inscrito, el que tenia la posesión la pierde.

¿Por qué razón se le da a los inmuebles no inscritos el tratamiento de un bien mueble?R: ALESSANDRI a dicho que es una sanción para aquella persona que negligentemente no

ha inscrito el inmueble pudiendo inscribirlo.

2. Si el Titulo es Traslaticio de Dominio , acá la pregunta que surge es :¿Es necesario efectuar la inscripción para adquirir la posesión del inmueble?

Para responder hay que distinguir si se trata de la posesión regular o de la posesión irregular.

- Para adquirir la posesión regular de un inmueble, es necesaria la inscripción porque el art. 702 señala expresamente que la tradición es un requisito de la posesión regular si el titulo es traslaticio de dominio y la única forma de hacer la tradición de un bien inmueble es la inscripción (art. 686).

- La discusión se presenta a propósito de la posesión irregular, acá la doctrina se ha dividido en dos posturas puesto que hay quienes exigen que se efectúe la inscripción, y quienes señalan que no es necesario inscribir.

a. Postulado por ALESSANDRI. Debe efectuarse la inscripción. Se fundamenta en lo siguiente:

1.- El art. 724 prevalece sobre el art. 708, puesto que el art. 724 es norma especial. El art. 724 dispone que: si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este medio. Este artículo alude a “la posesión”, sin distinguir la posesión regular de la posesión irregular, por lo tanto en opinión de este autor se aplica a las dos.

2.- Esta opinión se fundamenta en el espíritu del legislador cual fue que los inmuebles ingresaran paulatinamente al Registro Conservatorio, para que se mantuvieran por ejemplo la historia fidedigna de la propiedad raíz.

3.- El art. 729, que señala que si alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble, cuyo título no esta inscrito el que tenía la posesión la pierde.

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Hay que reconocer que ésta teoría esta modificando la noción de posesión irregular, porque la posesión irregular seria entonces aquella a que falta o el justo título o la buena fe, pero en ningún caso puede faltar la tradición si el título es traslaticio de dominio, que se materializa en la inscripción.

b. Postulado de SOMARRIVA, señala que No es necesario inscribir para ser poseedor irregular de un inmueble inscrito.

Argumentos:1.- El argumento es que el art. 708 es norma especial respecto del art. 724.

2.- El art. 724 es una norma que esta establecida a propósito de los bienes inmuebles inscritos y precisamente estamos hablando de inmuebles no inscritos.

¿Como se conserva la posesión de un bien inmueble no inscrito?R: manteniendo el corpus y el animus.

¿Como se pierde la posesión sobre un bien inmueble no inscrito?R: de la misma forma que vimos a propósito de los bienes mueble, o sea:

a. Perdiendo el corpus y el animus.b. Perdiendo solo el corpus.c. Perdiendo solo el animus.

B. INMUEBLES INSCRITOS.En esta materia se estudia la “Teoría de la Posesión Inscrita”.

TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA

La teoría de la posesión inscrita se construye a partir de dos premisas fundamentales.

1. Que la inscripción conservatoria esta íntimamente ligada a la posesión inscrita, tanto así que la inscripción es requisito, prueba y garantía de la posesión inscrita.

2. La posesión inscrita subsiste en la medida en que subsista la inscripción, puesto que la inscripción la protege de cualquier apoderamiento material con ánimo de señor o dueño.

Las normas a partir de las cuales se construye la teoría de la posesión inscrita, son las siguientes: arts.686, 724, 728, 730 inc. 2°, 924, 2505, 688, 689 y 696.

1. El art. 728, 730 inc. 2° y el art. 2505 se relacionan con la función de la inscripción que se denomina garantía de la posesión inscrita, o sea mientras exista inscripción nadie puede apoderarse de un inmueble inscrito, aun cuando concurra el elemento corpus y animus. Así se colige de estos artículos.

2. Art. 728 , este artículo dispone que para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele por alguna de las siguientes formas:a. Por voluntad de las partes.b. Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.c. Por decreto judicial.

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El inc. 2° del art. 728, dispone que mientras subsista la inscripción el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere la posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. En el fondo este articulo habla de la cancelación de la inscripción.

Formas de Cancelación de la Inscripción.

1° Por voluntad de las Partes: (es la resciliación). Supuesto: las partes de común acuerdo efectúan una inscripción, por ejemplo A le hace la tradición de su parcela a B y posteriormente deciden dejar sin efecto esa inscripción y van a otorgar una escritura de resciliación y la van a sub-inscribir al margen de la inscripción. En este caso se requiere de una sub-inscripción.

2° Por una nueva Inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. En este caso no se requiere de una sub-inscripción, sino que basta con la nueva inscripción a nombre de otro, debiendo hacerse referencia en la nueva inscripción de la inscripción precedente (art. 692 del CC y 80 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces principio de tracto sucesivo). Por eso se dice que la cancelación es automática.

3° Por decreto Judicial que así lo ordene: por ejemplo en un juicio de nulidad, se efectúa la transferencia de un inmueble pero hay un vicio de nulidad, por ejemplo fuerza, junto con decir que es nula la transferencia ordena que se cancele la inscripción. Así por ejemplo puede ocurrir que si el tribunal acoge una acción de nulidad de transferencia de un bien inmueble, en la misma sentencia declare y ordene que se cancele la inscripción de ese inmueble a nombre determinada persona.

Cualquiera sea la causal del art. 728 que concurra el poseedor inscrito una vez cancelada la inscripción pierde su calidad de tal y la protección que la inscripción le brindaba.

3. Art. 730 inc. 2°, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se da por dueño de ella y la enajena (el usurpador) no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

4. Art. 2505 , este articulo dispone que contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a correr, sino desde la inscripción del segundo78.

¿Cómo se adquiere la posesión de un inmueble inscrito? R: Si se trata de una posesión regular no hay ninguna duda que es necesario efectuar la

inscripción. Por la conexión de los artículos anteriores 702, 686, 724.

El problema se presenta respecto de la posesión irregular, porque se ha discutido si es necesario efectuar inscripciones.

78 No puedo prescribir contra titulo inscrito.

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Acá existen dos posturas:1. Teoría de ALESSANDRI: postula que debe efectuarse la inscripción, por los siguientes

argumentos:a) El art. 724, seria especial respecto del art. 708.b) El art.724 no distingue entre posesión regular e irregular, sino que requiere

siempre inscripción.c) De acuerdo al art. 728 la posesión inscrita protege al poseedor a través de la

inscripción, de cualquier otro apoderamiento material del inmueble, con ánimo de señor o dueño.

d) El espíritu del legislador, puesto que Andrés Bello pretendía que los bienes inmuebles ingresaran paulatinamente al Registro Conservatorio.

2. Teoría de SOMARRIVA: postula que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión regular, de acuerdo a los siguientes argumentos:a) Prevalece el art. 708 respecto del art. 724, en virtud del principio de especialidad.

¿Cómo se conserva la posesión de un inmueble inscrito? R: De acuerdo al art. 730 se conserva en la medida que exista competente

inscripción.

¿Qué se entiende por competente inscripción? R: Para definir la competente inscripción se han elaborado dos teorías: inscripción ficción,

e inscripción garantía.

1. TEORÍA DE LA INSCRIPCIÓN FICCIÓN:

Para esta teoría competente inscripción es aquella que emana real o aparentemente del poseedor inscrito, y los fundamentos de esta teoría son los siguientes:

- La inscripción es una ficción porque representa abstractamente el corpus y el animus sin que sea necesario la realidad posesoria.

- La inscripción solo puede cancelarse por los medios a que alude el art. 728 del CC especialmente, el numeral 2 del art. 728 que exige una nueva inscripción puesto que esta forma de cancelación cumple con la finalidad del registro conservatorio, cual es mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz y permitir un eslabonamiento de inscripciones o una cadena de inscripciones.

- No interesa que la relación entre la nueva inscripción y la anterior sea real o aparente, lo que interesa es que exista relación.

Si la relación entre la antigua inscripción y la nueva inscripción es real estaremos ante un justo titulo.

En cambio si la relación es aparente estaremos ante un titulo injusto y estaremos ante posesión irregular.

- Competente inscripción entonces para esta teoría, esto es, aquella capaz de poner fin a la posesión anterior es aquella inscripción que emana real o aparentemente del poseedor inscrito, de modo que serán ineficaces las inscripciones paralelas o desligadas de la inscripción anterior.

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- Dice relación con aquellos casos en que se valida la actuación del usurpador del art. 730 inciso 2, entendiendo por tal aquella persona que tiene la cosa (inmueble) en lugar y a nombre del poseedor inscrito, se da por dueño de este inmueble y lo enajena.

Para esta teoría estos casos en que se valida la actuación del usurpador serian los siguientes:a) Venta de cosa ajena que después es ratificada por el poseedor inscrito.b) El usurpador enajena la cosa ajena y posteriormente adquiera el dominio de la cosa.c) El usurpador apareciera como mandatario o representante legal del poseedor inscrito.

Sin embargo estos casos no corresponden al supuesto del art. 730 inc. 2° por que no se trata de casos en que el usurpador, enajene a nombre y en lugar de poseedor inscrito, sino que en el caso 1 y 2, enajena directamente él, y en el caso 3 lo hace suplantando al poseedor inscrito.

2. TEORÍA DE LA INSCRIPCIÓN GARANTÍA :

Esta teoría postula que competente inscripción es aquella que cumple con las menciones y formalidades del CC, y el reglamento conservatorio y que por ende tiene realidad posesoria.

Los fundamente de esta teoría son los siguientes: - La posesión es un concepto legal y no una ficción, este concepto legal exige corpus y

animus real.

- La inscripción protege al poseedor inscrito de apoderamientos materiales sobre el inmueble con ánimo de señor o dueño, o sea la inscripción es garantía de la posesión inscrita.

- Esta teoría rechaza por consiguiente las inscripciones papel, esto es desprovistas de realidad posesoria.

- La cancelación de la inscripción puede realizarse de acuerdo a las tres formas a que alude el art. 728, o bien, de cualquier forma distinta a las dispuestas por ésta norma, que permita alcanzar la cancelación, porque esta teoría no busca construir una cadena de inscripciones como lo persigue la teoría de la inscripción ficción.

- Los casos en que se valida la actuación del usurpador del art. 730 inciso 2, a que alude la doctrina de la inscripción ficción no son adecuados porque ninguno de ellos (el usurpador) enajena a nombre del poseedor inscrito.

Ventajas:1. Tener una inscripción con realidad posesoria, es decir, voy a adquirir del verdadero

poseedor.

2. Lo lógico es que o pueda proteger al inmueble inscrito a través de la inscripción, y en la medida que esté inscrito nadie puede aprovecharse de mi bien inmueble, en la medida que esté inscrito.

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¿Cómo se pierde la posesión de un bien inmueble inscrito? R: Cuando se pierde la competente inscripción.

¿Cómo se prueba la posesión de los bienes inmuebles inscritos? R: Existen 2 normas en el código civil que se refieren a este tema:

1. Art. 924.2. Art. 925.

Y la forma en que pruebe la posesión va a depender de la teoría que se acoja, o sea si se acoge la teoría de la inscripción ficción o la de garantía.

Si se escoge la teoría de la inscripción ficción, el art. 924 se aplica para probar la posesión inscrita de los bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos, que tengan una duración de 1 año. Puesto que el art. 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras esta subsista con tal que haya durado un año completo y en este caso no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretende impugnarla, o sea es una presunción de pleno derecho.

En cambio el Art. 925 se aplica para acreditar la posesión de bienes inmuebles no inscritos y de bienes inmuebles cuya posesión sea inferior a 1 año. El art. 925 dispone que se debe probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio, como por ejemplo el corte de maderas, construcción de edificio, cerramientos, plantaciones, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

La teoría de la inscripción garantía postula la misma idea pero agrega que el art. 925 se utilizará en aquellos casos en que existan inscripciones paralelas para determinar la realidad posesoria, a través de actos positivos de posesión.

¿Cuál es la competente inscripción para prescribir contra título inscrito? R: Depende de la teoría en que se adhiera.

Si se trata de la inscripción ficción, será competente inscripción aquella que emane real o aparentemente del poseedor inscrito y si hay varias inscripciones la más antigua en la cadena de inscripciones.

En cambio si se adhiere a la inscripción garantía, será competente inscripción aquella que cumple con los requisitos, menciones y formalidades del Reglamento Conservatorio y el Código Civil.

Existen inscripciones paralelas cuando un inmueble ha sido objeto de dos o más inscripciones. Un correcto funcionamiento del sistema registral no permitiría la existencia de inscripciones paralelas, pero lo cierto es que están existen por los siguientes motivos:

1. Ausencia de un catastro del registro conservatorio.2. Nuestro sistema es de folio personal, es decir, está inscrito el propietario del inmueble

en un registro a la vista y no el inmueble.3. Libertad con que se realizan los deslindes en las escrituras públicas.4. La falta de mayores requisitos para la primera inscripción.

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¿Cuál es la inscripción que permite adquirir por prescripción? R: Depende de la teoría que se acoja.

REGÍMENES ESPECIALES DE REGULARIZACIÓN DE LA POSESIÓN INSCRITA

Existen dos regímenes especiales de regularización de la posesión inscrita:a.) La ley 16.741 de 1968 que establece normas para el Saneamiento de los títulos de

dominio en poblaciones de situación irregular.b.) El D.L. 2695 de 1979 que fija normas para la Regularización de la posesión de la

pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella, cuyo Reglamento es el D.S. Nº 541 DEL Ministerio de Bienes Nacionales de 17 de Octubre de 1996.

D.L. 2695 DEL AÑO 1979

I.- OBJETO DEL DL 2695 Y MOTIVOS DE SU DICTACIÓN El objeto de este D.L. es regularizar la situación del poseedor material que carece de

títulos o que tiene títulos imperfectos y su dictación encuentra su justificación en el hecho que la legislación vigente sobre la materia no ha permitido dar una solución eficaz al problema, por que es necesario modificarla, adecuándola a la realidad y estableciendo un nuevo procedimiento que dé facultades a la autoridad administrativa para ordenar la inscripción de los predios a nombre de los poseedores materiales que reúna los requisitos establecidos por ley y que contemple la intervención de la justicia sólo en los casos de legítima oposición o para garantizar los derechos de terceros.

II.- PROCEDIMIENTO DEL DL 2695 Los sujetos que se pretendan dueños de bienes raíces rurales o urbanos cuyo avalúo no

exceda de las cantidades que señala la ley (esto es, sea inferior a 800 o a 380 UTM, respectivamente) y que carezcan de título inscrito pueden solicitar a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales que se les reconozca la calidad de poseedores regulares de dichos bienes para llegar a adquirir el dominio por prescripción, de acuerdo con el procedimiento que estable este decreto. (Art. 1 inc 1).

A.) REQUISITOS PARA EJERCER ESTE DERECHO Según el Art. 2 para ejercer este derecho deben concurrir 2 requisitos:

1. Estar en posesión del inmueble, por si o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante 5 años a lo menos,

2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesión del inmueble iniciado antes de la solicitud.

No es obstáculo par el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble.

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¿Cómo se acredita el cumplimiento de estos requisitos?La posesión material del inmueble debe acreditarse en la forma establecida en el Art.

925 del C.C. y el solicitante deberá acompañar una declaración jurada prestada ante notario, o en su defecto, ante el oficial del Registro Civil en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el inmueble o ante el funcionario que el Servicio determine, acerca del hecho de cumplir con el requisito nº 1 del Art. 2, sobre el origen de su posesión y respecto de los antecedentes legales y de hecho de los poseedores anteriores, si los conociere, como asimismo sobre el conocimiento que tuviere de la existencia de inscripciones que se refieren al inmueble y de las otras personas que pudieran tener derechos sobre el predio. (Art. 5).

El cumplimiento del requisito de no existir juicio pendiente se acreditará mediante declaración jurada que deberá prestarse conjuntamente con la declaración antes referida (Art. 6). Cabe destacar que el Art. 9 sanciona al que maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la calidad de poseedor regular de acuerdo con el procedimiento establecido en este decreto con las penas del art. 473 del Código Penal, presumiendo el dolo cuando el interesado tuviere, en la fecha de presentación de su solicitud, la calidad de arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito.

B.) TRAMITACIÓN La tramitación de esta solicitud consta de las siguientes etapas:

1. Presentación de la solicitud . Presentada la solicitud ante el Servicio éste la admitirá cuando a su juicio fuese difícil

u onerosa la Regularización de la posesión inscrita mediante los procedimientos establecidos en otras leyes. (Art. 10).

2. Informe del S.I.I .. Admitida a tramitación la solicitud el Servicio oficiará al S.I.I. para que este

organismo informe dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo, sobre el nombre, rol único tributario y domicilio de quien aparezca según sus antecedentes como propietario del inmueble.

3. Notificación de la solicitud al supuesto propietario del inmueble .Con estos antecedentes el Servicio notificará la solicitud por carta certificada al

supuesto propietario del inmueble, adjuntando copia íntegra de ella.

4. Comprobación de la concurrencia de los requisitos del art. 2 .Cumplido los tramites anteriores el Servicio dispondrá que el personal técnico de su

dependencia compruebe en terreno la concurrencia de los requisitos del Art. 2 y reúna los datos necesarios para individualizar el inmueble, levantando el respectivo plano si procediere, dejando constancia de esta visita en la unidad de carabineros más cercana.

5. Pronunciamiento del Servicio . De acuerdo al Art. 11 cumplidos los requisitos que la ley establece y previo informe

jurídico el Servicio debe pronunciarse aceptando o denegando la solicitud.

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a.) Si acepta la solicitud la resolución respectiva deberá disponer que ella se publique por dos veces en un diario o periódico de mayor circulación en la región que determine el Servicio los días primero y quince del mes o en la edición inmediatamente siguiente, si no se publicara en estos días y ordenará fijar carteles durante 15 días en los lugares públicos que él determine.

Estos avisos y carteles contendrán en forma extractada la resolución del Servicio, la individualización del peticionario, la ubicación y deslindes del inmueble, la denominación que éste tuviere, su superficie aproximada y la respectiva inscripción si fuere conocida, y en ellos deberá prevenirse que si dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la publicación del último aviso no se dedujere oposición por terceros se ordenará la inscripción a nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

b.) Por el contrario, si la rechaza el interesado puede recurrir al Subsecretario de Bienes Nacionales que resuelve sin ulterior recurso (Art. 13).

6. Oposición de terceros Puede ocurrir que efectuadas las publicaciones y avisos antes referidos se deduzca

oposición de terceros ante el Servicio dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la publicación del último aviso.

Si así acontece la oposición sólo podrá fundarse en alguna de las causales indicadas en el Art. 19, a saber:

a.) Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de la porción determinada de él siempre que su título le otorgue la posesión exclusiva.

b.) Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es, reunir los requisitos señalados en el Art. 2, respecto de todo el inmueble o un aparte de él.

c.) No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos del Art. 2ºd.) Ser una comunidad de que forme parte el oponente poseedora inscrita del

inmueble o de una determinada porción de él, siempre que ella se encuentre en liquidación al momento de presentación de la solicitud.

Esta oposición deberá contener la individualización de Él o los oponentes, sus fundamentos, documentos y demás medios de prueba en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.

Presentada la oposición, que se entenderá como demanda, el Servicio deberá abstenerse de continuar la tramitación y remitirá de inmediato los antecedentes al juez de letras en lo civil del territorio jurisdiccional en que se encuentre el predio, lo que será notificado tanto por carta certificada al oponente cono al peticionario. (Art. 20)

Recibida la demanda, el tribunal examinará si ésta invoca alguna de las causales del art. 19 y cumple con las exigencias del art. 20, declarándola inadmisible si careciera de alguno de ellos y ordenando en la misma resolución la inscripción a nombre del solicitante, el que será apelable de acuerdo a las reglas generales.

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Si, por el contrario, el tribunal estima que la demanda aparece revestida de fundamento plausible y reúne los requisitos legales, citará a las partes a una audiencia de contestación en un día y hora determinado que deberá verificarse entre los 10 y 30 días hábiles contados desde su ingreso, con el fin que las partes se exponga lo que convenga a sus derechos. Si fuera necesaria prueba se rendirá en la forma y plazo establecido para los incidentes y se apreciará en conciencia.

Cumplido el procedimiento antes referido el juez dictará sentencia dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde el vencimiento del término probatorio o desde que se hayan cumplido las medidas para mejor resolver que se hubiesen decretado. (Art. 23).

Si la sentencia rechaza total o parcialmente la oposición ordenará la inscripción del peticionario de la totalidad del inmueble o la porción determinada del mismo respecto de la cual hay acreditado el cumplimiento de los requisitos del Art. 2., sentencia que será considerada como justo título. (Arts. 24 inc. 1 y 25)

Si acepta la oposición ordenará la inscripción a favor del oponente si procediere. Art. 24 inc 2.

Cabe destacar que sin perjuicio del derecho de oposición de los terceros, éstos podrán dentro del plazo de 1 año contada desde la fecha de la inscripción del inmueble practicada por resolución administrativa o judicial, deducir ante el juez de letras en lo civil competente las acciones de dominio (acción reivindicatoria) que les corresponda cuya tramitación se regirá por las reglas del juicio sumario. Si el tribunal acoge esta acción ordenará la cancelación de las inscripciones practicadas, conservando plena vigencia las inscripciones que existían sobre el inmueble con anterioridad (Arts. 26 y 27).

Si ésta acción no fuera ejercida oportunamente, o bien s se alega la calidad de comunero sobre el inmueble o la titularidad de otro derecho real que lo afecte, estos terceros podrán exigir que tales derechos les fueran compensados en dinero en la proporción que les corresponda hasta la concurrencia del valor del predio, manteniendo para estos efectos sus respectivos privilegios, dentro del plazo de 5 años contados desde la fecha de la inscripción ante el juez civil competente y se tramitará de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario (Arts. 28 y 29).

7. Inscripción del inmueble Cumplidas las medidas de publicidad, sino se deduce oposición por terceros, el

Servicio dicta resolución ordenando la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo a nombre del solicitante.

El Conservador practicará la inscripción de acuerdo a las indicaciones de la resolución dictada por el Servicio y agregará al final del Registro de Propiedad una copia autorizada de dicha resolución, junto con el plano correspondiente en su caso y practicará la inscripción de la prohibición a que se refiere el Art. 17. (Prohibición impuesta a los poseedores de los inmuebles inscritos de gravar y enajenar dichos inmuebles por el plazo de un año contado desde la fecha de la inscripción)

La resolución del Servicio que acoge la solicitud se considera como justo título y practicada la inscripción el interesado adquiere la calidad de poseedor regular del inmueble y transcurrido un año se hace dueño por prescripción. Art. 15

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Como consecuencia de ello, transcurrido un año prescriben las acciones emanadas de derechos reales que se puedan tener sobre el inmueble (Art. 16) y los poseedores de los inmuebles inscritos no pueden gravarlos ni enajenarlos durante el plazo de un año contado desde la inscripción (Art. 17).

III.- CONSTITUCIONALIDAD DEL DL 2695 En relación al D.L. 2695 se ha interpuesto el recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad de la ley regulado en el Art. 80 de la Constitución Política del Estado, lo que ha dado lugar a dos discusiones doctrinales:

1. La Corte Suprema ¿puede declarar inaplicables Decretos Leyes que son anteriores a la C.P.E . ?Una primera doctrina ha sostenido que la C.S. no estaría facultada para declarar

inaplicables decretos leyes anteriores a la C.P.E., por tanto le correspondería conocer a jueces del fondo y no a la C.S.

Una segunda doctrina opina, en cambio, que la Corte Suprema puede declarar inaplicables Decretos Leyes que son anteriores a la Constitución, en razón de las siguientes consideraciones:

a.) La Corte Suprema tiene la facultad de declarar inaplicable este D.L. aunque sea anterior a la C.P.E. porque el Art. 80 no distingue entre preceptos anteriores o posteriores.

b.) La Corte Suprema no puede renunciar a su facultad de conocer los recursos de inaplicabilidad, pues se trata de una facultad irrenunciable.

Hoy la tendencia de la C.S. es aceptar que ella tiene facultades para conocer de éste recurso.

2. La Corte Suprema tiene facultad para declarar inconstitucional ¿todo el precepto legal o sólo algunos preceptos legales? La jurisprudencia de la C.S en esta materia ha sido oscilante; en ciertos casos ha

declarado una ley íntegramente inconstitucional y en otros casos ha sostenido que no se puede declarar inconstitucional una ley íntegramente considerada.

ME R A TE N E N C I A

I.- ConceptoSegún el art. 714 se llama Mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa no como dueño,

sino en lugar o a nombre del dueño. Así el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

En nuestro derecho posesión y tenencia son conceptos excluyentes y términos que siempre contrastan, dado que la posesión es a nombre propio y la mera tenencia a nombre ajeno. Por consiguiente, la mera tenencia nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. Así se colige del párrafo 24 del

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mensaje del C.C. que, en su parte pertinente, prescribe que el que a nombre ajeno posee no es más que un representante del verdadero poseedor ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión civil, posesión natural son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno.

II.- Origen de la mera tenenciaLa mera tenencia encuentra su origen en dos causas: a) En la constitución de un derecho

real sobre la cosa; y b) En una relación personal entre el mero tenedor con el dueño o poseedor de la cosa.

a.) En la constitución de un derecho real sobre la cosa . Si se constituye un usufructo, un uso o un derecho de habitación sobre la cosa el usufructuario, el usuario y el habitador serán “meros tenedores” de la cosa, pero a la vez serán dueños y poseedores de sus respectivos derechos.

b.) En una relación personal entre el mero tenedor con el dueño o poseedor de la cosa , es decir, puede tener su origen en un contrato que lo vincule con el dueño de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con el arrendatario, comodatario o depositario que no son titulares de un derecho real sobre la cosa sino que sólo es titulares de un derecho real de goce sobre ella en virtud de un contrato que han celebrado con el dueño de ésta.

III.- Características de la mera tenenciaLa mera tenencia presenta tres características: a.) Es indeleble, b.) Es absoluta; y c.) Es perpetua.

a.)Indeleble: Que la mera tenencia sea indeleble significa que ésta no se transforma en posesión por el sólo transcurso del tiempo ni porque cambie el ánimo del mero tenedor. El mero tenedor sigue siendo siempre mero tenedor.

Así lo establece expresamente el art. 716 del C.C. “el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión.

Otra norma que confirma el carácter indeleble de la mera tenencia es el art. 719 que en su inciso 2 dispone que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

Como se advierte, se trata de una presunción simplemente legal, toda vez que admite prueba en contrario.

Excepciones a esta característica

1º Excepción: Art 2510 regla 3ª a propósito de la prescripción adquisitiva extraordinaria.El artículo 716 dispone expresamente que el simple lapso del tiempo no muda la mera

tenencia en posesión, salvo el caso del art. 2510 nº 3.El art. 2510 señala que la mera tenencia no da lugar a la prescripción (dado que el que

adquiere por prescripción es el poseedor y no el mero tenedor), salvo que concurran las circunstancias de la regla 3ª. Sin embargo, lo que confusamente está diciendo este art. es que el mero tenedor no puede prescribir sino solamente el poseedor. Por consiguiente, no se trataría de una verdadera excepción al carácter de indeleble de la mera tenencia.

En efecto, más que una excepción es una confirmación al principio establecido en el art. 716, porque el cambio de mera tenencia a posesión a que alude la regla 3ª del art. 2510 no

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opera por el simple transcurso del tiempo sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor.

El cambio opera porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y del propietario que alteran por completo la situación de ambos, actos a los que alude la circunstancia 1ª (Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción) y 2ª (Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo) de la citada regla 3ª. La presencia copulativa de ambas circunstancias permite concluir que quien inicialmente, en los términos del art. 2510 nº 3, era mero tenedor siempre ha tenido la cosa como señor o dueño lo que implica desconocimiento del dominio de manera que, en realidad, no se puede decir que la mera tenencia haya cambiado a posesión por el transcurso del tiempo, pues siempre hubo posesión y nunca se reconoció dominio ajeno.

2ª Excepción : Art 730 inciso 1, prescribe que si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro (mero tenedor) la usurpa (se apodera materialmente de ella), dándose por dueño, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra (es decir, el mero tendedor no se transforma en poseedor), a menos, que el usurpador, enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la anterior. Esto porque la posesión es un hecho que principia en el sucesor, no se transfiere ni se transmite.Como se advierte, el mero tenedor no pasó a ser poseedor, sino que el poseedor es el nuevo

adquirente. Por consiguiente, el art. 730 inciso 1 tampoco es una verdadera excepción al art. 716, dado que su propio texto establece que el mero tenedor no puede transformarse a si mismo en poseedor, pues si enajena la cosa a su propio nombre y es sólo el adquirente recibe la cosa del usurpador, quien inicia la posesión.

El art. 730 inc. 2 establece el mismo principio pero a propósito de los inmuebles inscritos: Con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por un aparte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

¿Por qué la mera tenencia es indeleble?1. Por aplicación de un principio general del derecho en virtud del cual nadie

puede mejorar su título por su sola voluntad . 2. Porque si no fuera así existiría una manifiesta inseguridad en las relaciones

jurídicas entre el dueño y el mero tenedor, porque éste colocaría al dueño en el peligro latente de perder su posesión por el sólo hecho de que al comenzar a actuar con ánimo de señor y dueño sobre la cosa iniciaría, por lo mismo, la posesión para después adquirir por prescripción.

b.) Absoluta : significa que el mero tenedor lo es tanto respecto del dueño de la cosa cuyo dominio él reconoce como respecto de terceros.

c.) Perpetua , esto es, si el causante es mero tenedor también el causahabiente o sucesor será mero tenedor, porque de acuerdo al art. 1097 del C.C., el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones trasmisibles del causante.

Así, por ejemplo, si fallece el arrendatario de una propiedad, como es mero tenedor, su heredero también será mero tenedor y estará obligado a devolver la propiedad a su dueño cuando termine el contrato.

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Sin embargo, en ciertos casos puede ocurrir que siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente se transforme en poseedor. Por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de la casa, o sea, mero tenedor dejando la casa a título de legado; si bien el causante no era dueño, la sucesión por causa de muerte le servirá de justo título al legatario para empezar a prescribir. Ahora, si el legatario cree que el causante era dueño de la casa, su buena fe, unida al justo título que le da la sucesión por causa de muerte le servirá para empezar una posesión regular.

ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS EN RELACIÓN CON LA MERA TENENCIA

En esta materia deben hacerse las siguientes precisiones:

a.) El mero tenedor, como no es dueño de la cosa, no puede ejercitar la acción reivindicatoria.

b.) Tampoco está amparado por las acciones posesorias, porque éstas se fundan en el hecho de la posesión de la cual carece el mero tenedor.

Excepcionalmente el mero tenedor goza de una acción posesoria llamada querella de reestablecimiento o despojo violento a que alude el art. 928, dado que ésta se funda en el despojo violento y no en el hecho de la posesión. Esta es la única acción que además del poseedor puede entablar el mero tenedor, probando tan sólo la existencia de un despojo violento. Precisamente por esta razón se ha sostenido que no es propiamente una acción posesoria, sino una acción personal de carácter delictual civil, pues su fundamento se encontraría en la necesidad de mantener la paz social evitando todo tipo de despojo violento.

c.) En contra del mero tenedor no procede ni las acción reivindicatoria ni la acción posesoria, precisamente porque es mero tenedor.

Excepcionalmente la acción reivindicatoria puede dirigirse contra el injusto detentador del art. 915.

En esta materia debe tenerse presente el art. 896 del C.C. que al efecto prescribe que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

d.) Por último, hay que destacar que para obtener la restitución de la cosa del mero tenedor se deben ejercer las acciones personales emanadas del respectivo contrato o del título de mera tenencia. Por ejemplo, las acciones derivadas del contrato de arrendamiento o inherentes a la extinción del respectivo derecho real que el mero tenedor tenga sobre la cosa. Ej. Un derecho de usufructo que hubiera expirado por el transcurso del tiempo.

UNIDAD IV: ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS.

Acción Reivindicatoria

1° Concepto y características:

El art. 889 señala que la “reivindicación o la acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.

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Acá lo importante es que se trata de una cosa singular, porque como ya sabemos, no se pueden reivindicar universalidades, como el derecho real de herencia, pero este derecho tiene su acción protectora que se llama acción de petición de herencia.

Características de la acción reivindicatoria:

1. Es una acción real, por dos razones: La primera porque emana de un derecho real; y Segundo porque se puede intentar contra cualquier persona que esté en posesión de

la cosa. Por tanto, tiene una eficacia erga omne.

2. Es inherente al dominio y a los otros derechos reales distintos del dominio, así el art. 891 dispone que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho real de herencia, pues este derecho produce la acción de petición de herencia de que se trata en el libro 3º. La acción de petición de herencia está regulada en el art. 1264 del código civil, y este art dispone que el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acción para que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, y que no hubieran vuelto legítimamente a sus dueños.

¿Puede el heredero hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias? R: Si, el heredero puede ejercer la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias

reivindicables, es decir, singulares, que hayan pasado a terceros y no hayan sido pasadas a terceros.

3. Es una acción mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cual se ejerce, art. 580, a diferencia de las acciones posesorias que son de naturaleza inmueble, porque siempre se ejercen sobre cosas inmuebles. No hay que confundir entonces la acción reivindicatoria con las acciones posesorias, ni tampoco con las acciones personales emanadas de un contrato que tienen por objeto la restitución de una cosa, por ejemplo la acción que tiene el arrendador para que el arrendatario le restituya la cosa arrendada.

*Sujeto activo de la acción reivindicatoria (quien puede ejercerlo):1. El dueño, sea pleno o nudo, absoluto (sin que su dominio este sujeto a condición) o

fiduciario (su dominio este sujeto a condición) art. 893.

2. El co-dueño, puesto que el art. 892 señala que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa determinada, este art. 892 no se encuentra en el Párrafo 2 del Título XII del Libro segundo del Código Civil, en circunstancias que dicho párrafo lleva por título “quien puede reivindicar”, pero de su lectura se deduce que el co-dueño es legitimario activo.

3. El poseedor regular que ha perdido la posesión de la cosa y se hallaba en vía de poder adquirirla por prescripción, caso en el cual la acción reivindicatoria toma el nombre de la acción publiciana.

La pregunta que surge es: ¿Que debe entenderse por el poseedor regular que ha perdido la posesión de la cosa y se hallaba en vías de adquirirla? R: hay dos posturas.

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- La primera postura es de ALESSANDRI y señala que se trata del poseedor respecto del cual se cumplió el plazo de prescripción, pero la prescripción no ha sido declarada judicialmente.

- La segunda postura señalada por SOMARRIVA es que no puede tratarse del poseedor respecto del cual se ha cumplido el plazo de prescripción, en razón de dos consideraciones:

1. El art. 894 se refiere a que el poseedor que se hallaba en el caso de poder adquirirla por prescripción adquisitiva, y si se cumplió el plazo tendría la acción reivindicatoria, y

2. No tendría sentido el inciso segundo del art. 894 que señala que esta acción publiciana no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra aquel que posea con igual o mejor derecho, porque no existiría persona con mejor derecho.

2° Cosas que pueden reivindicarse.

Objeto de la acción reivindicatoria (sobre qué cosas recae):

1. Sobre cosas corporales, tanto muebles como inmuebles (art.890).

2. Sobre cosas incorporales, es decir, los meros derechos, esto es así porque el art. 891 expresamente lo señala, y el art. 891 es una consecuencia del art. 583 que señala que también existe una especie de propiedad sobre los derechos.

3. De acuerdo al art. 982 se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. En ningún caso de una universalidad, porque el art. 889 señala expresamente que la acción reivindicatoria es para cosas singulares.

¿Hay alguna excepción a estas reglas generales, es decir, cosas que no puedan reivindicarse? R: Si, estas son las siguientes:

De acuerdo al art. 890 inciso 2 se exceptúan las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Sin embargo no se trata propiamente de una excepción porque el inciso 3° del art. 890 dispone que justificada esta circunstancia no estará el poseedor obligado a restituir la cosa sino se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Por tanto no depende del poseedor de restituir la cosa, sino que dependerá que se le reembolse lo que ha gastado y dado por ella.

El art. 2203, este artículo señala el que pago lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por un tercero de buena fe a titulo oneroso, pero si puede reivindicar la cosa respecto del tercero que la tiene a título gratuito siendo la especie reivindicable y existiendo en su poder, e igualmente aunque el artículo no lo diga puede reivindicar respecto del tercer poseedor de mala fe.

De acuerdo al art. 1490 y 1491 relativos a la resolución, no procede la acción reivindicatoria respecto de terceros de buena fe, pero si procede respecto de terceros de mala fe.

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3° Contra quién se puede reivindicar.

*Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria (contra quien se ejerce):

¿Contra quién se puede reivindicar?R: La acción reivindicatoria se puede intentar en contra de las siguientes personas: 1.-

Contra el actual poseedor, 2.- Contra el poseedor que haya enajenado la cosa, 3.- Contra el poseedor del mala fe; y 4.- Contra el injusto detentador.

1. Contra el actual poseedor, art. 895. Cabe señalar que si alguien de mala fe se da por poseedor de la cosa sin serlo, será condenado a la indemnización de perjuicios por el engaño que haya resultado del acto.

2. Contra el poseedor que haya enajenado la cosa, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución. En este caso si la enajenó a sabiendas de que era ajena, deberá indemnizar perjuicios. Cabe señalar que en este caso se intenta la acción reivindicatoria para que el poseedor que enajeno la cosa restituya lo que hubiere recibido por ella (art. 898).

En este caso la acción reivindicatoria tiene por objeto la restitución de lo que se ha recibido por la enajenación de la cosa y si la cosa se enajeno a sabiendas de que era ajena, deberá indemnizarse todo perjuicio.

3. Se puede reivindicar en contra del poseedor de mala fe, que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer y se intentara la acción como si actualmente poseyese. -Esta expresión es de suma importancia, puesto que nos revela el poseedor primero que nada va a restituir la cosa porque se ha intenta la acción como si este actualmente poseyera.-Como segunda consecuencia se le van a aplicar reglas relativas a los frutos, deterioros y mejoras, previstas para el poseedor de mala fe. Esta misma regla se aplicara al poseedor de buena fe que durante el juicio se encuentre en imposibilidad de restituir la cosa.

En el caso del art. 898 y 900 estamos ante lo que la doctrina denomina “acción reivindicatoria ficta”, porque la acción no persigue la cosa propiamente tal, sino que la restitución del valor que se recibió como consecuencia de la enajenación de la cosa (caso del art. 898), o persigue que el poseedor que perdió la posesión recupere la cosa y la restituya (art.900).

4. Contra el injusto detentador. El Art. 915, se refiere a lo que la doctrina ha denominado el injusto detentador, puesto que alude al que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor. La expresión que utiliza el CC es “retenga indebidamente” por eso es injusto detentador. (también se puede interpretar como el mero tenedor)

Esta disposición se ha interpretado por algunos de la siguiente forma: se podría ejercer la acción reivindicatoria en contra del mero tenedor; sin embargo lo cierto es que esto no es así, porque si el CC, hubiere querido concebir al injusto detentador como sujeto pasivo de la acción reivindicatoria lo hubiere dicho expresamente en el Art. 889 y no lo dice. Lo que ocurre es que a partir del ejercicio de la acción personal derivada de un contrato que sea la fuente de la mera tenencia, se puede solicitar la restitución de la cosa objeto del contrato.

La Prueba de la Acción Reivindicatoria.

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Acá resulta aplicable el art. 700 inc. 2°, que dispone que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo, por lo tanto la carga de la prueba corresponde al reivindicador, porque el poseedor se reputa dueño.

Sin embargo a propósito del art. 590 se ha suscitado discusión en la doctrina, por que algunos han señalado que en el caso del art. 590 existiría una presunción de dominio a favor del Estado, invirtiéndose entonces la carga de la prueba. Sin embargo lo cierto es que este art. 590 solamente corrobora que los inmuebles que no pertenecen a nadie, pertenecen al Estado, pero no tiene la fuerza para invertir la carga de la prueba a propósito de la acción reivindicatoria. (Es relativo no invierte la carga de la prueba)

4° Prestaciones Mutuas.

I.- Concepto:Son los hechos o pagos a que están obligado recíprocamente el poseedor vencido y el

reivindicador. Cuando hablamos de poseedor vencido ya se ha entablado la acción reivindicatoria y ya hay sentencia en su contra.

El principio que inspira as prestaciones mutuas es el principio del enriquecimiento sin causa, que postula que nadie puede enriquecerse injustificadamente como consecuencia del empobrecimiento de otro. (Sin causa es sin contrato, sin causa legal que lo justifique).

Estas prestaciones mutuas también se encuentran consagradas para ser aplicadas a propósito de la nulidad del contrato (art. 1687) a propósito de la acción de petición de herencia (art. 1266) y a propósito de la accesión industrial (art. 669)

¿Cuales son las prestaciones que debe el poseedor vencido al reivindicador?

1. Esta obligado a restituir la cosa, en el plazo que el juez señale (art. 904). Este es un caso de plazo expresamente señalado por el juez.

El art. 905 se refiere a la restitución de una heredad y señala que la restitución comprende las cosas que forman parte de la heredad o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella, por ejemplo en la restitución de un edificio se comprenden sus llaves.

2. El poseedor es responsable de los deterioros que haya experimentado la cosa, por su hecho o culpa en la medida que este de mala fe, porque si el poseedor esta de buena fe no es responsable de los deterioros si no en cuanto se hubiere aprovechado de ellos, por ejemplo destruyendo un bosque y empleando la madera en beneficio suyo o vendiéndola. Esta regla está en el art. 906.

¿En que momento se aprecia la buena o mala fe?R: el CC no lo señala pero se aplica por analogía la regla del art. 913, de modo que se

apreciara en el minuto que hubieren tenido lugar los deterioros.

3. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no solamente los percibidos, sino los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia o actividad, teniendo la cosa en su poder.

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Si estos frutos no existen deberá el valor que ellos tenían o hubieren tenido al tiempo de la percepción y se consideran como no existentes lo que se hayan deteriorado en su poder.

En cambio el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de frutos percibido, antes de la contestación de la demanda y en cuanto a los percibidos después de la contestación de la demanda se sujetara a las reglas aplicables al poseedor de mala fe.

¿En que momento se precia la buena o mala fe del poseedor?R: De acuerdo al art. 913 se aprecia al tiempo de la percepción.

¿Cuáles son las prestaciones a que esta obligado el reivindicador respecto del poseedor vencido?

R: esta obligado a abonarle las mejoras de la cosa. Las mejoras son las obras materiales e inmateriales que tienen por objeto la conservación, la utilidad y la comodidad u ornato de la cosa.

Las mejoras por lo tanto se clasifican en 3 tipos: 1° Necesarias 2° Voluptarias3° Útiles.

1. Mejoras Necesarias. Son aquellas indispensables para la conservación de la cosa y se abonan siempre, ya sea

el poseedor de buena o de mala fe, porque el dueño igualmente hubiere tenido que hacerlas. El art. 908, consagra esta regla y distingue las expensas invertidas en obras permanentes y las expensas invertidas en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado permanente.

En el primer caso, esto es, expensas invertidas en obras permanentes como la construcción de una cerca o u dique para atajar aluviones, o reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto se abonaran al poseedor dichas expensas en cuanto hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.

En cambio, si la expensa se invierte en cosas que por su naturaleza no dejan resultado permanente, como por ejemplo la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y se realizaren con mediana inteligencia y economía.

2. Mejoras Útiles. Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, es decir, el valor de la cosa en el

mercado, y se abonaran al poseedor vencido dependiendo de si se encuentra de buena o mala fe.

Esta regla esta en el art. 909 y señala que el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles hechas antes de la contestación de la demanda. En cuanto a las mejoras hechas después de la contestación de la demanda el poseedor tendrá derecho a llevarse los materiales de dichas mejoras siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y en la medida que el propietario se rehúse a pagarle el precio de estos

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materiales después de separados; (art. 910 inc.2°) por consiguiente el poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores útiles.

3. Mejoras Voluptarias. (Lo suntuoso) De acuerdo al art. 911 inc. 2°, señala que se entienden por tales las que sólo consisten en

objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor de la cosa en el mercado o que solo lo aumentan de manera insignificante.

Estas no se abonan ni al poseedor de buena o mala fe , pero para evitar el enriquecimiento sin causa el legislador reconoce el derecho de llevarse los materiales con los que realizó la mejora en la medida que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y el propietario rehúse pagarle el precio que tales materiales tendrían después de separados, o sea la misma regla a propósito del poseedor de mala fe.

¿Cuándo el poseedor vencido tuviere un sado que recamar en razón de expensas y mejoras respecto del reivindicador como puede asegurar la satisfacción de estas pretensiones?

R: ejerciendo el derecho legal de retención del art. 914, que consiste en retener la cosa hasta que se verifique el pago.

La Prescripción de la Acción Reivindicatoria. El plazo de la acción reivindicatoria no es autónoma, ni es único, ni determinado, sino que va a depender de la aplicación del Art. 2517, que señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Por lo tanto el plazo de prescripción reivindicatoria puede ser de 2, 5 y 10 años, dependiendo del plazo de prescripción adquisitiva del derecho de que se trate o del bien que se trate.

ACCIONES POSESORIAS

1.- ConceptoLas acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 916 y ss del Código Civil y

549 y ss. del C.P.C.De conformidad al art. 916 del C.C. pueden definirse las acciones posesorias como

aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos.

2.- Fundamento

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El fundamento de las acciones posesorias es la posesión, esto es, un hecho y no un derecho. No obstante ello, el poseedor regular en los casos del art. 894 es titular de la acción publiciana y además de la querella de restablecimiento o despojo violento que se funda precisamente en el despojo violento y no en la posesión.

Estas acciones existen y encuentran su justificación en la necesidad de mantener la paz social y en el hecho que éstas envuelven un apariencia de dominio respecto de los bienes inmuebles y los derechos reales constituidos sobre ellos.

3.- UtilidadComo puede desprenderse del art. 916 del C.C. las acciones posesorias tienen una doble

utilidad:1º Conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. Así ocurre tratándose de la Querella de Amparo.2º Recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituídos sobre ellos. Es el caso de la Querella de Restitución y Reestablecimiento.

Estas acciones además:

3º Evitan que se interrumpa naturalmente la prescripción, como se colige de los arts. 2502 nº 2 y 731. En efecto, el art. 2502 nº 2 señala que cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona, esta especie de interrupción natural hará perder todo el tiempo de posesión anterior , a menos que se haya recobrado legalmente la posesión conforme al título de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entiende haber habido interrupción para el desposeído.Por su parte, el art. 731 relativo a las acciones posesorias, prescribe que el que recupera

legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

Cabe destacar que es la finalidad de las acciones posesorias es conservar y recuperar la posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre inmuebles y no discutir el dominio, sin perjuicio de reservar esta discusión para un momento posterior. Así se deduce por lo demás del art. 923 que establece expresamente que en los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que una u otra parte alegue.

4.- Características Las acciones posesorias presentan las siguientes características:

1º La doctrina ha sostenido que las acciones posesorias son de carácter inmueble, toda vez que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión sobre un bien inmueble (Art. 916 en relación con el art, 580), aun cuando desde un enfoque estrictamente civil de la acción esto no sería posible, porque las acciones emanan de derechos y la posesión es un hecho.Los bienes muebles, en cambio, no estarían protegidos por acciones posesorias, pero si

por acciones penales en la medida que éstas fueran procedentes.

2º Son acciones reales, no porque la posesión sea un derecho real, sino porque tienen eficacia erga omnes, esto es, se pueden hacer valer contra cualquier persona que perturbe o prive de la posesión.Así lo confirma el Art. 927 que prescribe que la acción para la restitución puede dirigirse

no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título.

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3º Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción no cabe acción posesoria alguna, porque el C.C. entiende que éstas cosas no se pueden poseer (Art. 917).

4º El titular de la acción posesoria puede ser un poseedor regular o irregular.Sin embargo, como ya se ha indicado en varias oportunidades, el poseedor regular del art.

894 también es titular de la acción publiciana y existe al menos un caso en que el mero tenedor puede ejercer una acción posesoria, cual es la querella de restablecimiento o despojo violento (Art. 928). 5.- Requisitos para ejercer la acción posesoria

a.) El que intente la posesión debe ser poseedor, sea regular o irregular y cumplir con los requisitos que establece el art. 918, a saber:

i.) Posesión tranquila, esto es, no viciosa.ii.) Posesión no interrumpida ni civil ni naturalmenteiii.) Posesión por un año completo, admitiendo la agregación de posesiones

cuando ella sea procedente (Art. 920 inc. final y 717).Excepcionalmente la querella de restablecimiento no requiere del plazo de un año, sino de

6 meses (Art. 928).Cabe destacar que tratándose de coposeedores nada impide que éstos interpongan acciones

posesorias contra un tercero que ha perturbado o esté perturbando la posesión, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han sostenido que no procede la acción posesoria entre comuneros, por las mismas razones que ha no ha admitido la prescripción entre comuneros (Véase prescripción entre comuneros).

b.) Que se trate de inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos; Por consiguiente, quedan excluidos los bienes muebles y los derechos reales constituidos

sobre ellos.Cuando se alude a los inmuebles debe entenderse por tales los inmuebles por naturaleza y

por adherencia, aun cuando la jurisprudencia ha incorporado los inmuebles por destinación.Queda excluido el derecho real de servidumbre, dado que según el art. 917 sobre las cosa

que no pueden ganarse por prescripción, (como las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas de toda clase) no procede la acción posesoria.

c.) Debe interponerse la acción en tiempo oportuno (Art. 920) .

6.- Aspectos procesalesRespecto de las acciones posesorias resulta necesario destacar los siguientes aspectos

procesales:

1º En lo que se refiere a la competencia y procedimiento: es competente para conocer las acciones posesorias el juez de letras en lo civil de la comuna en que esté situado el bien raíz, y si está situado en varias, el de cualquiera de ellos (Art. 143 COT).

En lo que se refiere al procedimiento, se aplica el procedimiento sumario con las reglas especiales que establece el título IV del Libro III del C.P.C. (Arts. 149 y ss. que aluden a los

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Interdictos Posesorios, que desde el punto de vista civil reciben el nombre de acciones posesorias).

En cambio, la acción reivindicatoria se rige por las normas del procedimiento ordinario.

2º En cuanto a la prueba: rigen los arts. 924 y 925 del C.C.

3º En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue, porque la causa de pedir es la posesión y no se discute quien es dueño sino que quien es poseedor.

El art. 923 prescribe que en los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue.

Podrán, con todo, exhibirse títulos de posesión para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

4º En cuanto a las acciones que quedan a salvo para quienes resultan condenados: Según el art. 563 del C.P.C. cualquiera que sea la sentencia del juicio posesorio queda siempre a salvo para quienes resultan condenados el ejercicio de las acciones ordinarias que correspondan. Así por ejemplo, para recuperar la posesión se puede ejercer la querella de restitución, pero también se puede ejercer la acción restitutoria ordinaria, dado que no hay identidad de causa de pedir.

Excepción a ello es la querella de restablecimiento que deja a salvo a las partes no sólo el ejercicio de las acciones restitutorias que correspondan sino también las demás acciones posesorias que le corresponden al poseedor.

En el caso de la denuncia de la obra ruinosa si ésta se acoge no se entiende reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (Art. 576 del C.P.C).

5º En cuanto a la prescripción: las acciones posesorias prescriben en un año, según el art. 920, plazo que se cuenta desde diferentes momentos dependiendo de la acción. Efectivamente, tratándose de aquellas acciones que tienen por objeto conservar la

posesión el plazo de un año se cuenta desde el acto que causa molestia o embarazo.

Tratándose de aquellas acciones que tienen por objeto recuperar la posesión de la cosa el plazo de un año se cuenta desde que el poseedor la ha perdido.

La única excepción es la querella de reestablecimiento, que, de conformidad al inciso 2 del art. 928, prescribe en el plazo de 6 meses.

7.- Clasificación De acuerdo al art. 594 C.P.C. las acciones posesorias pueden clasificarse en:

a.) Querella de amparob.) Querella de restitución c.) Querella de restablecimiento o despojo violentod.) Acciones o interdictos posesorios especiales.

Estas acciones posesorias especiales son: - Denuncia de Obra Nueva - Denuncia de Obra Ruinosa - Acciones posesorias especiales

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A.)QUERELLA DE AMPARO Es aquella que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces y derechos reales

constituidos en ellos cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión, o en el hecho ha sido turbado o molestado (Arts. 916 y 921 del C.C. y 549nº1 y 551 del C.P.C.)

Se entiende por turbación, embarazo o molestia todo acto que de buena o mala fe, sin despojar de la posesión, la disputa o la cuestiona.

La querella de amparo en la práctica tiene lugar en todos los casos en que un poseedor se oponga a que se inscriba el título de un bien que él posee, estando facultado además para solicitar la indemnización de perjuicios pertinente y que se adopten las medidas para evitar que continúe la perturbación en los términos del art. 921 del C.C.

B.) QUERELLA DE RESTITUCIÓN Esta querella tiene por objeto obtener la restitución de la posesión de la que se ha sido

injustamente privado, con indemnización de perjuicios. (Arts. 916 en relación con el 926 del C.C. y 549 nº 2 del C.P.C.)

Por su parte, el art 927 dispone que la acción de restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador sino contra toda persona cuyo título derive del usurpador.

C.)QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO O DESPOJO VIOLENTO Es aquella que tiene por objeto obtener que las cosas vuelvan al estado en que se

encontraban, cuando el poseedor o el mero tenedor han sido víctimas de un despojo violento.Por consiguiente, no se trata propiamente de una acción posesoria, porque se funda en

el sólo hecho del despojo violento y no en la posesión, y por esta razón es que también puede ejercerla el mero tenedor. Se trata más bien de una acción personal delictual civil tendiente a mantener la paz social (Art. 928)

D.)ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES Estas acciones se encuentran reguladas en el Título 14 del Libro II del C.C. desde el art.

930 al 950.La doctrina y jurisprudencia han sostenido que para entablarlas no se necesita tiempo de

posesión en los términos del art. 918, porque este artículo sería especial para la acciones posesorias de que trata el título 13, y no se aplicaría a estas acciones posesorias ubicadas en el título 14. Bastaría, por consiguiente, probar solamente la posesión.

Estas acciones posesorias especiales son las siguientes:a.) Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931)b.) Denuncia de obra ruinosa (Art. 932)c.) Interdictos especiales (Art. 941 y ss.)

a.)DENUNCIA DE OBRA NUEVA

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Es aquella que tiene por objeto impedir toda obra nueva que se trate de construir en el suelo de que se está en posesión o que embarace el goce de un derecho constituido en él. (Art. 930 inc 1, 931 inc 1 del C.C. y 549 nº 4 del C.P.C.).

El art. 931 señala cuáles son las obras denunciables y el art. 930 inciso 2 cuáles obras no pueden denunciarse.

b.) DENUNCIA DE OBRA RUINOSA Esta acción tiene por objeto la demolición o reparación de u edificio o de cualquier otra

construcción que amenace ruina o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por hechos de ordinaria ocurrencia (Arts. 933 y 934 del C..C y 549 nº 5 del C.P.C).

c.)INTERDICTOS ESPECIALES Se encuentran regulados en los artículos 941, 942, 943, 948, 949 del C.C. y art. 549 n º 6

del C.P.C.Algunos de estos son acciones populares, esto es, pueden entablarse por cualquier

persona. Es el caso de los arts. 948 y 949.

PARALELO ACCIONES POSESORIAS Y ACCIÓN REIVINDICATORIA

Pueden advertirse las siguientes diferencias entre las acciones posesorias y la acción reivindicatoria:

1º En cuanto al fundamento: El fundamento de la acción reivindicatoria es el dominio.El fundamento de las acciones posesorias es la posesión, con dos salvedades:

1. Tratándose de la querella de reestablecimiento o despojo violento el fundamento es el despojo violento.2. El poseedor regular del art. 894 es titular de la acción publiciana que es en definitiva una acción reivindicatoria, que por lo mismo encuentra su fundamento en el dominio.

2º En cuanto al titular: El titular de la acción reivindicatoria es, por regla general, el dueño, dado que el

poseedor regular también puede ser titular de la acción reivindicatoria en el caso de la acción publiciana del art. 894.

El titular de las acciones posesorias es el poseedor, con la sola excepción del poseedor regular del art. 894 que es titular de la acción publiciana y el mero tenedor que es titular de la querella de restablecimiento.

3º En cuanto al procedimiento:El procedimiento en la acción reivindicatoria se rige por las reglas del juicio ordinario de

mayor cuantía, a diferencia de lo que ocurre tratándose de las acciones posesorias cuyo procedimiento se rige por las reglas del juicio sumario (Art. 549 y ss. del C.P.C.)

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4º En cuanto a la prescripción:El plazo de prescripción de la acción reivindicatoria según el art. 2517 depende del plazo

de prescripción adquisitiva del respectivo derecho.

El plazo de prescripción de las acciones posesorias, en cambio, puede ser de un año (arts. 920 y 950) o de 6 meses tratándose de la querella de reestablecimiento o despojo violento (Art. 928).

5º En cuanto a la naturaleza jurídica de la acciónEn cuanto a la naturaleza de la acción la acción reivindicatoria puede ser mueble o

inmueble dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la cual recaiga (Art. 580).

La acción posesoria en cambio es siempre de naturaleza inmueble, puesto que recae sobre bienes inmuebles (Art. 916).

6º En cuanto al carácter real o personal de la acciónLa acción reivindicatoria es una acción real, pues emana de un derecho real cual es el

dominio.

Tratándose de la acción posesoria no cabe la clasificación de acción real o personal, porque no es un derecho ni real ni personal, sino que un hecho.

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