Apuntes Objetos Del Derecho

Objetos del Derecho 2012

OBJETOS DEL DERECHO (Derecho civil II)

Apuntes de cátedra de profesora Patricia López, año 2013.

Sergio Venegas Briceño.

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESCUELA DE DERECHO

Identificación de la Asignatura

CURSO: OBJETOS DEL DERECHO

CÓDIGO: DRS223

TIPO DE ACTIVIDADES

Durante el semestre se utilizará una metodología mixta que incluye clases magistrales a cargo del profesor y clases prácticas impartidas por el ayudante. En estas últimas se analizarán desde una perspectiva práctica las materias más relevantes impartidas por el profesor en las clases magistrales, mediante exposición de casos así como lecturas dirigidas.

HORAS SEMANALES: 6 horas

Competencias alcanzadas al finalizar el curso

El objetivo de este curso es examinar detalladamente los objetos del derecho, su clasificación y las relaciones jurídicas que una persona puede tener con ellos (dominio, posesión y mera tenencia). Por lo anterior, se dedicará especial atención a los modos de adquirir el dominio más importantes, como son la tradición y la prescripción adquisitiva. Asimismo, se profundizará en el estudio de las acciones y recursos que amparan tanto el dominio como la posesión.

CONTENIDOS.

UNIDAD 1: Las cosas y los bienes. (15%)

1.1. Concepto de objetos del derecho.1.2. Clasificación de las cosas.1.3. Los derechos reales.

UNIDAD 2: El dominio. (15%)

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2.1. Concepto.2.2. Características.2.3. Facultades.

UNIDAD 3: Modos de adquirir el dominio. (50%)

3.1. Concepto.3.2. Clasificación.3.3. Ocupación.3.4. Accesión.3.5. Tradición.3.6. Posesión.3.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.3.8. Teoría de la posesión inscrita.3.9. Prescripción.

UNIDAD 4: Acción reivindicatoria y acciones posesorias. (20%)

4.1. Acción reivindicatoria. a) Definición y características.b) Cosas que pueden reivindicarse.c) Contra quién se puede reivindicar.d) Prestaciones mutuas.

4.2. Acciones posesorias. a) Concepto, clasificación, utilidad.b) Supuestos de las acciones posesorias.c) Prueba.

Prueba solemne 5 de noviembre

27 de septiembre control objetos del derecho.

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Teoría general de los bienes (Derecho civil II)

1. Conceptos de Objetos del derecho.

Se utiliza la expresión objetos del derecho para designar sobre que puede ejercerse un derecho y un derecho puede ejercerse sobre una cosa sin respecto a determinada persona caso en el cual hablamos de derecho real o bien puede reclamarse respecto de ciertas personas que por hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído

Esta asignatura de acuerdo al programa está destinada solamente al estudio de los derechos reales, modos de adquirir el dominio y la relación que tiene una persona respecto de una cosa (dueño poseedor o mero tenedor)

Nuestro estudio se va a centrar en el libro segundo del código civil que se denomina de “los bienes y de su dominio posesión uso y goce.”

UNIDAD 1: Las cosas y los bienes.

2. La clasificación de las cosas. (apunte 1)

¿Qué es la cosa?

Todo aquello que se opone a persona.

¿Cuál es la diferencia entre cosa y bien?

La cosa es el género y el bien es la especie y el bien puede definirse como aquella cosa que siendo susceptible de apropiación presta utilidad al hombre.

El código civil no hace este distingo sino que utiliza la expresión cosa y la expresión bien como sinónimos de hecho el artículo 565 del código civil dice, los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.

La clasificación de las cosas.

Existen tanto clasificaciones doctrinarias como otras creadas por la doctrina, se debe manejar dos clasificaciones con detalle.

a) Entre corporal e incorporal (se debe saber)

Se encuentra contemplada en el artículo 565

Las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa o un libro.

Las cosas incorporales son aquellas que consisten en meros derechos, estos de acuerdos al 576 que distingue que los derechos pueden ser derechos reales o derechos personales, y además se debe conectar con el artículo 583 que dice que sobre los derechos existe una especie de propiedad.

El derecho personal, ello se ve en obligaciones.

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*Articulo 580, es importante

b) bienes muebles e inmuebles.

El legislador entiende que el bien inmueble e es mas valioso por ello genera un estatuto protector de los bienes inmuebles, ello hoy en día es subjetivo debido a los avances tecnológicos. Tenemos ejemplos en el caso de la venta de inmuebles es solemne (1802) en cambio la venta de bien muebles consensual. A propósito de la lesión enorme solo procede solo para bienes inmuebles. A propósito de la enajenación de bienes por menores.

Pregunta estatuto protector de los bienes inmuebles.

Otra diferencia, el legislador adhiere el sistema del título y el modo ello está consagrado en el artículo 608. Respecto de la prescripción adquisitiva ello supone que yo sea poseedor regular o irregular para el poseedor regular la prescripción es de 5 años en bienes muebles y en caso de los muebles 2 años, en materia de sucesión por causa de muerte también hay una diferencia entre bienes muebles e inmuebles, si una persona fallece y deja bienes inmuebles se debe hacer una serie de inscripciones y tramites ello deja claro la intención de proteger esta clase de bienes por parte del legislador.

El legislador en los artículos 567 y 568 y hasta el 570 hace una clasificaciones del bien mueble y del bien inmueble entonces se puede pensar si se lee el código civil es aquel bien que puede transportarse por sí mismo o por la fuerza externa ese es el bien mueble propiamente tal, y también puede haber otro bien mueble por anticipación de esta en el articulo 571 (saber bien este articulo) muebles por anticipación.

Además están los bienes inmuebles y tenemos dos tipos por naturaleza e inmueble por adherencia que son aquellos que se adhieren permanente a un inmueble como por ejemplo un árbol o un edificio. Y finalmente tenemos los inmuebles por destinación que están consagrados en el artículo 570 que son aquellos que están destinados al uso cultivo y beneficio de un inmueble (570)

c) cosa comerciable e incomerciable. Manejar la distinción.d) cosa presente y cosa futuro, saber de qué se trata.e) Cosa principal y cosa accesoria.f) Cosa consumible y no consumible, la distinción se debe manejar, ello su importancia en el usufructo, la

cosa es consumible cuando su primer usos importa su destrucción por ejemplo yo me como una manzana, pero también puede ser jurídicamente como la enajenación ello se opone con la clasificación de fungible y no fungible el código civil confunde consumible con fungible ello es porque el 575 así lo demuestra.

g) Cosa divisible e indivisible se debe distinguir entre divisibilidad intelectual y material.h) Cosa universal y singular.i) Bienes particulares y nacionales.

Conclusión, manejar clasificación vienen mueble e inmueble, corporales incorporales y las otras no saber ni la ultima ni la penúltima, solo el concepto de cosa fungible, cosa consumible, cosa comerciable, principalmente.

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APUNTE 1.

Teoría de los bienes y su clasificación

I. Concepto de cosa y bien

Para iniciar el estudio de la teoría de los bienes resulta necesario distinguir el concepto de “cosa” y el concepto de “bien”.

Cosa y Bien no son expresiones sinónimas , sino que puede afirmarse que entre ellas existe una relación de género a especie. En efecto, “cosa” es todo aquello que ocupa un lugar en el espacio, esto es, que tiene corporeidad sensible (una mesa, una silla). Si embargo, si se pretende ampliar esta noción a aquellas entidades que carecen de corporeidad material, como es el caso de los bienes inmateriales (producciones de talento o ingenio del Art. 584 del Código Civil) o las energías (electricidad, distintos gases, etc) se presentan problemas.

En atención a estas consideraciones y, por exclusión, se ha definido “cosa” como todo aquello que no es persona, excluyendo ciertas partes o sustancias del cuerpo humano, como la sangre, cuando se han separado de éste, pues han dejado de integrarlo.

El “bien”, en cambio, es aquella cosa que, prestando una utilidad al hombre, es susceptible de apropiación. Cabe precisar que el alcance de “utilidad” es eminentemente subjetivo y relativo, dado que deberá apreciarse en el caso concreto. Una situación similar se advierte a propósito de la “apropiación”, toda vez que influirá la naturaleza del objeto y la reglamentación positiva que puede excluir algunas cosas del ámbito del dominio privado, estimándose que es suficiente la apropiación por parte de los particulares o por la colectividad representada por el Estado.

Cabe precisar que el Código Civil Chileno no define cosa ni bien; incluso confunde ambos términos, pues alude a cosa y bien indistintamente, como se advierte a partir del Art. 565 del Código Civil.

II. Clasificación de los bienes

El Código Civil se refiere a la clasificación de los bienes en el Art. 565 y sgtes., destacándose las siguientes clasificaciones:

1º Bienes Corporales e Incorporales

El artículo 565 del Código Civil dispone que Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.

Cosas Corporales son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Cosas Incorporales, en cambio, son las que consisten en meros derechos, como créditos y las servidumbres activas (Art. 565).

Esta disposición debe vincularse con el Art. 576 del Código Civil que prescribe que las cosas incorporales son derechos reales o personales y con el Art. 583 que señala que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Esta última disposición ha dado lugar a la Teoría de la Propiedad sobre el derechos, teoría que tiene un reconocimiento constitucional

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como se desprende del Art. 19 nº 24 de la Constitución Política del Estado que, en su parte pertinente, indica que la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

¿Cuáles son las cosas incorporales?

Según el Art. 576 del C.C. las cosas incorporales son derechos reales o personales.

El C.C. en su Art. 577 define el derecho real como aquel derecho que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Este concepto es de carácter clásico, pues concibe el derecho real como una relación persona-cosa, inmediata y absoluta: un derecho en la cosa (jus in re). Puede entenderse como un poder o señorío que tiene un sujeto sobre una cosa, y cuando éste es total y completo estamos frente al derecho real de dominio. En los demás casos estamos frente a los llamados derechos reales en cosa ajena 1 .

Los llamados derechos reales pueden agruparse en dos categorías: derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

Los derechos reales de goce son aquellos que permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción de frutos). El más completo es el dominio, pues otorga la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. Los demás derechos reales de goce son limitados, dado que otorgan la facultad de gozar, usar o disponer de la cosa, pero no todas ellas conjuntamente (Ej: usufructo, otorga al usufructuario la facultad de usar y gozar de la cosa fructuaria; el derecho real de uso, la facultad de usar la cosa, etc.).

Los derechos reales de garantía, en cambio, permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio, logrando con el auxilio de la justicia su enajenación para obtener con el producto de ésta una prestación incumplida. Es el caso del derecho real de prenda y el derecho real de hipoteca.

El derecho personal, según el Art. 578 del C.C. es el que puede exigirse de ciertas personas que por hecho suyo o disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista con el deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos.

Cabe destacar que de los derechos reales y personales nacen acciones reales y personales, respectivamente.

El C.C. después de definir el derecho real y personal y, precisar las acciones que emanan de ellos, aplica en su Art. 580 la clasificación de los bienes corporales en su categoría de muebles e inmuebles a estos derechos y acciones. Así dispone que los derechos o acciones se reputan muebles e inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales), destacando en el Art. 581 que los hechos que se deben se reputan muebles .

2º Bienes Muebles e inmuebles

1 Véase clase sobre Derechos reales de Jueves 16 de Marzo de 2006 sobre Derechos reales.

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Como se ha indicado anteriormente, esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (esto es, derechos reales y personales), y como ya nos hemos referido a los bienes incorporales a propósito de la Teoría de la Propiedad sobre Derechos2, nos referiremos solamente a los bienes corporales.

Según el Art. 566 del C.C. las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

Esta clasificación nace en el Derecho Romano, y por largo tiempo, hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, representados principalmente por el suelo, constituían el bien económico por excelencia. Esto determinó que las distintas legislaciones establecieran un estatuto protector de los inmuebles que se traduce en un régimen jurídico distinto, a pesar que hoy por hoy algunos bienes muebles (instrumentos electrónicos, medios de transporte, etc.) han adquirido un mayor valor que los inmuebles.

Este estatuto jurídico protector de los bienes inmuebles se advierte en las siguientes disposiciones:

1º La venta de bienes raíces es solemne, dado que requiere escritura pública, como lo dispone el Art. 1801 inc 1, lo que no ocurre con la venta de los bienes muebles que es simplemente consensual.

2º La tradición de los bienes inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces según el Art. 686; en cambio, de acuerdo al Art. 684 la tradición de los bienes muebles se efectúa por la entrega material o por otras formas simbólicas.

3º Para adquirir por prescripción ordinaria el dominio de los inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles, pues el Art. 2508 dispone un plazo de 2 años para los bienes muebles y de 5 años para los inmuebles.

4º Los herederos sólo pueden disponer de los bienes inmuebles en la medida que realicen las inscripciones exigidas por el Art. 688; a saber, inscripción del decreto de posesión efectiva, inscripción especial de herencia, inscripción del acto de partición. Estas inscripciones no se exigen tratándose de bienes muebles.

5º En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que hayan aportado los cónyuges o que se adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito pertenecen al haber personal del respectivo cónyuge; en cambio, los bienes muebles que los cónyuges aportan o que adquieren a cualquier título durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber social. (Art. 1725 y sgtes).

6º La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de inmuebles (Art. 1891)3.

7º La enajenación de los inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades como la pública subasta, previo decreto judicial (Art. 393 y 394).

8º Tratándose de las cauciones reales se distinguen dos tipos diferentes según la garantía recaiga sobre un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca). (Arts. 2384 y 2407)

2 El estudio detallado de esta doctrina se estudia en el Curso de Especialización de 4º año denominado Dominio y Propiedades Especiales.3 Véase apuntes de clases de Sujetos del Derecho 2005 relativos a la Lesión en el ordenamiento jurídico chileno. (Clases de 6 de Septiembre de 2005).

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9º A propósito de los modos de adquirir el dominio. Existen ciertos modos de adquirir que operan solamente tratándose de bienes muebles como es el caso de la ocupación 4 , y hay modos de adquirir que tienen un tratamiento distinto dependiendo de si el bien es mueble o inmueble. Así ocurre a propósito de la tradición, dado que si el bien cuyo dominio se pretende transferir es mueble la tradición deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y, figurando dicha transferencia, de alguno de los modos indicados en el Art. 684 del C.C. En cambio, si el bien es inmueble la tradición debe sujetarse a lo prescrito en el Art. 6865, esto es, la tradición se realiza por la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces.

Importancia de la clasificación

La importancia de esta clasificación radica precisamente en el estatuto protector de los bienes inmuebles.

A.) Bienes Muebles

Los bienes muebles se encuentran definidos en el Art. 567 del C.C. Este Art. prescribe que muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Los bienes muebles admiten una doble clasificación: muebles por naturaleza y muebles por anticipación.

1º Los muebles por naturaleza son los definidos en el Art. 567 antes citado.

2º Los muebles por anticipación son los indicados en el Art. 571. Se trata de ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación, que para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de una persona distinta que el dueño, se reputan muebles, antes de su separación del inmueble al que pertenecen.

En consecuencia, se les aplican todas las normas de los inmuebles cuando se trata de constituir derechos a favor de terceros.

B.) Bienes Inmuebles

Los bienes inmuebles están definidos e el Art. 568. De acuerdo a este precepto Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.

Las casas o heredades se llaman predios o fundos.

Los inmuebles admiten una triple clasificación, distinguiéndose al efecto los inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia e inmuebles por destinación.

1º Inmuebles por naturaleza son los definidos en el Art. 568.

4 La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y que consiste en tomar posesión de ellas, cosas a cuya adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional . Se estudiará detalladamente a propósito de los modos de adquirir.

5 Véase apuntes de clases de Objetos del Derecho sobre la tradición.

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2º Inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Ej: Edificios, árboles.

Por consiguiente, es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que esta adherencia sea permanente.

Los productos de la tierra y los frutos de los árboles, mientras permanezcan adheridos a su fuente de origen son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y, se reputan muebles, antes de su separación, para los efectos de constituir sobre ellos derechos a favor de otras personas distintas del dueño.

3º Inmuebles por destinación. Según el Art. 570 pueden definirse como ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

De lo anterior se colige que deben concurrir las siguientes circunstancias:

1.) El bien debe estar destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble)

2.) El destino del bien debe ser permanente.

3.) El bien debe estar en el inmueble debido a que es éste el que comunica su carácter, aceptándose la posibilidad que esté transitoriamente alejado de él.

4.) El destino debe ser dado al bien por el dueño del inmueble.

El Art. 573 señala que las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo los bulbos o cebollas que se vuelven a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darle diferente destino dejan de ser inmuebles.

Por su parte, el Art. 572 prescribe que las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se consideraran parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

3º Bienes Consumibles y no consumibles

Esta clasificación sólo es aplicable a bienes muebles y se encuentra contenida en el Art. 575. El contenido de esta disposición ha sido criticado, toda vez que confunde la consumibilidad con la fungibilidad. En atención a ello la doctrina ha distinguido la consumibilidad objetiva y la consumibilidad subjetiva y ha reconocido la categoría intermedia de los bienes “deteriorables”.

Son objetivamente consumibles los bienes que por sus propias características se destruyen civil o naturalmente por su primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen físicamente o sufren una alteración sustancial (Ej: los alimentos) y se destruyen civilmente aquellos cuyo uso implica enajenación (Ej. Las monedas).

Por el contrario, son objetivamente no consumibles los bienes, que por sus propias características no se destruyen ni natural ni civilmente por su primer uso (Ej: una mesa, un árbol).

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Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.

Por consiguiente, son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos.

De lo anterior se colige que existen bienes que pueden ser objetiva y/o subjetivamente consumibles. Así los libros de una librería son consumibles subjetivamente para el librero, pero son no consumibles objetivamente; una botella de licor es objetivamente consumible, pero destinada a una exposición es subjetivamente no consumible. Los alimentos de un almacén son objetiva y subjetivamente consumibles para el almacenero.

Dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial denominada “bienes corruptibles”, que deben consumirse en breve tiempo, pues de lo contrario pierden su aptitud para el consumo; es el caso de algunas frutas y ciertos medicamentos. En atención a esta especial circunstancia la ley los somete a un tratamiento especial, como se desprende del Art. 488 del C.C. y 483 del CPC 6.


La importancia de esta clasificación radica en que existen actos cuya celebración y ejecución otorgan derechos sólo de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse.

Ej: El usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en su natural destino.

4º Bienes Fungibles y no Fungibles

Son fungibles aquellas cosas que por presentar entre si una igualdad de hecho se considera que tienen un mismo poder liberatorio. Suelen definirse además como aquellas cosas que pertenecen a un mismo género y se encuentran en un mismo estado.

Cabe destacar que esta noción no sólo es aplicable a las cosas sino también a los hechos, entendiendo por hechos fungibles aquellos cuya ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales y no fungibles aquellos en que tiene importancia la persona que lo ejecuta, como ocurre por ejemplo con la pintura de un cuadro7.

Consumibilidad y fungibilidad

Por regla general las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles, como ocurre con la mayoría de los alimentos, pero consumibilidad y fungibilidad no van necesariamente unidas, sino que son independientes.

En efecto, hay bienes consumibles no fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada; y bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma edición.

6 El Art. 488 del C.C. prescribe que se prohíbe a los curadores alterar la forma de los bienes, contraer emprésitos y enajenar aún los bienes mueble que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera.Por su parte, el Art. 483 del C.P.C. establece que venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación judicial, los muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro.7 La importancia de distinguir entre hechos fungibles y no fungibles se advierte en el pago y en la ejecución forzada de las obligaciones por incumplimiento del deudor, como se estudiará en el módulo de Obligaciones.

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Cabe destacar eso si que la fungibilidad es más común que la consumibilidad, pues la fungibilidad generalmente se presenta en las cosas consumibles y la fungibilidad se presenta en todos los artículos de uso habitual de carácter durable.

De allí que el Art. 575 del C.C. confunda las cosas consumibles con las fungibles, dado que prescribe que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles son una especie de cosas fungibles.

Es necesario aclarar que las especies monetarias son fungibles, porque tienen el mismo poder liberatorio y además son consumibles, dado que empleadas en su destino natural se destruyen civilmente con el primer uso. Ahora bien cuando el Art. 575 señala que “en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles” debe entenderse que ha querido decir “consumibles”. Este fenómeno se repite a propósito de la definición de usufructo en el Art. 7648, Art. 1656 relativo a la compensación9, Arts. 2196 y 2198 sobre el mutuo o préstamo de consumo10.

Finalmente, hay que destacar que doctrinariamente se ha reconocido la categoría de la fungibilidad subjetiva entendiendo que dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado le atribuye igual valor económico e igual poder liberatorio , sin que intervenga valor de afección (Ej: una persona que necesita un automóvil y recibe un camión luego de pagar el precio del automóvil). No ocurre lo mismo tratándose de un reloj corriente para muchos, pero que para su propietario tiene valor de afección.


Esta clasificación tiene importancia en instituciones como la dación en pago11 y las obligaciones alternativas12, como se estudiará en el módulo de obligaciones.

5º Bienes Principales y no accesorios

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Ej: El suelo.

Bienes accesorios, en cambio, son aquellos que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir. Ej: Los árboles.

El C.C. no formula esta clasificación, pero la reconoce implícitamente en muchas disposiciones. Así ocurre, por ejemplo, en el Art. 587 que se refiere a lugares accesorios, el Art. 1127 que alude al legado de un crédito que comprende el de los intereses devengados y el Art. 1830 que señala que en la venta de una finca se comprenden todos los accesorios que se reputen inmuebles.

8 Véase apuntes sobre Derechos reales en particular, página 30 de la Clase de 21 de Marzo de 2006. 9 La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas hasta la concurrencia del menor valor y se encuentra regulada a partir del Art 1655 del C.C.10 Según el Art. 2196 del C.C. el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.11 La dación en pago es un acuerdo en virtud del cual el acreedor y deudor estipulan que la obligación se cumpla con un objeto distinto al debido. Es un modo de extinguir las obligaciones que se estudiará en el módulo de Obligaciones. 12 Las obligaciones alternativas o disyuntivas son aquellas en virtud de las cuales se deben varias cosas, de modo tal que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. Se encuentran reguladas a partir del Art. 1499 al 1504 del C.C. y su estudio corresponde al módulo de Obligaciones.

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Cabe destacar que esta clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales sino también a los incorporales o derechos (Ej. El derecho real de servidumbre es accesorio al derecho de dominio sobre el predio en que se ejerce y la hipoteca accesoria al crédito que garantiza).

Existen distintos criterios para determinar cuál bien es accesorio y cuál no. Entre estos criterios destacan los siguientes:

a.) El criterio de la subsistencia

b.) El criterio del valor (Ej: motor-combustible).

c.) El criterio de la finalidad (vaina-sable).

d.) El criterio del volumen.

Estos tres últimos criterios utiliza el C.C. en el Art. 659 (criterio del valor de afección), Art. 660 (criterio de la finalidad) y Art. 661 (criterio del volumen) en materia de adjunción para decidir el destino de los bienes adjuntos.


La importancia de la clasificación radica en la aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por consiguiente, traspasado un derecho que recae sobre una cosa principal se traspasa el derecho sobre las cosas accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extinguen los derechos sobre las cosas accesorias.

6º Bienes Divisibles e indivisibles

En primer lugar, debe precisarse que desde un punto de vista físico todos los bienes corporales son divisibles. El problema se presenta desde un punto de vista jurídico, dado que existen dos conceptos de divisibilidad; uno material y otro intelectual.

Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Ej: el agua es divisible, en cambio, una animal es indivisible porque al fraccionarlo se destruye su estado normal.

Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias aunque no lo sean materialmente.

De lo anteriormente dicho se desprende que todos los bienes corporales e incorporales son divisibles, con la salvedad que existen ciertos derechos (bienes incorporales) que por disposición legal ni siquiera son intelectualmente divisibles, como la servidumbre (Art.826 y 827)13.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida. Ej: La obligación de construir una casa y conceder una servidumbre es de carácter

13 Véase apunte de sobre Derechos reales en particular, páginas 10 y 11 de la clase del Martes 21 de Marzo de 2006.

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indivisible y así lo será también el derecho correlativo. En cambio, la obligación de pagar una suma de dinero es divisible y el mismo carácter tendrá el respectivo derecho. (Art. 1524).

Los derechos reales, en ciertos casos, también tienen el carácter de indivisibles. Es el caso del derecho real de servidumbre (Arts. 826 y 827), derecho real de prenda (Art. 2405) y derecho real de Hipoteca (Art. 2408). En lo que se refiere al derecho real de dominio existe discusión doctrinaria, dado que algunos autores sostienen que el derecho de dominio es típicamente divisible. Sin embargo, hay que distinguir la divisibilidad del derecho de dominio de la divisibilidad del objeto sobre el cual recae, puesto que dividido el bien sobre el cual se ejerce el dominio éste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre cada una de sus partes.

Lo cierto es que el derecho real de dominio puede considerarse divisible en cuanto es el típico derecho real que admite desmembraciones, ya que el propietario puede desprenderse de ciertas facultades inherentes al dominio en favor de un tercero como ocurre en el caso del usufructo en que el propietario, que en este caso pasa a denominarse Nudo Propietario, se desprende de la facultad de usar y gozar de la cosa que pasa al usufructuario, conservando la facultad de disposición.


La importancia de esta clasificación se advierte en dos instituciones del Derecho Civil:

1º A propósito de la partición, entendiendo por tal el conjunto de actos encaminados a otorgar a cada uno de los comuneros lo que les corresponde en el total poseído pro indiviso, dado que el C.C. establece reglas diferentes dependiendo si el bien es divisible o indivisible14.

2º Para determinar los efectos de las obligaciones divisibles e indivisibles. Arts. 1524 y 1526 n º515.

7º Bienes singulares y universales

Los bienes singulares son los que constituyen una unidad natural o artificial.

Estos bienes a su vez pueden ser simples o complejos. Los bienes simples son aquellos que tienen una individualidad unitaria. Los bienes complejos, en cambio, son agrupaciones de cosas físicas que forman un todo coherente en razón de existir una conexión física o corporal en ella. Ej. Un edificio.

Los bienes universales también denominados Universalidades son agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre si una conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado.

De allí que las características comunes a toda universalidad sean que comprende un conjunto de bienes sometidos a reglas especiales y que sus elementos tienen una individualidad distinta de ella.

Tipos de Universalidades

Existen universalidades de hecho y universalidades de derecho.

14 El estudio detallado de esta materia corresponde al curso de Derecho Sucesorio en 5º año.15 Esta materia se analizará cuando se estudie la clasificación de las obligaciones, particularmente las Obligaciones Indivisibles.

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1º Las universalidades de hecho (universatis facti) pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico. Ej. Biblioteca, establecimiento comercial.

Estas universalidades presentan las siguientes características:

a.) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (animales de un ganado, libros de una colección) o de naturaleza diferente (bienes corporales e incorporales que componen el “establecimiento de comercio”).

b.) Los bienes mantienen su propia individualidad, función y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las fracciones de un bien singular. Ej: Un saco de trigo no es una universalidad de hecho, porque los granos aisladamente considerados son parte del saco de cereal.

c.) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un destino común que generalmente es de carácter económico.

d.) La universalidad de hecho sólo comprende bienes, esto es, elementos activos y no pasivos o deudas, aceptables únicamente en universalidades jurídicas.

e.) Existen dos tipos de universalidades de hecho; las colecciones y las explotaciones.

Las colecciones de objetos están constituidas por bienes singulares de naturaleza homogénea (Rebaño, biblioteca).

Las explotaciones, en cambio, están constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen también bienes incorporales. (Ej. Establecimiento de comercio).

f.) La universalidad de hecho requiere que el destino común de los bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes y esta universalidad cesa por la voluntad del propietario de hacerla desaparecer.

2º Las universalidades de derecho (universatis juris). Estas universalidades están constituidas por un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como un todo indivisible.

Las universalidades de derecho presentan las siguientes características:

a.) Estas universalidades contienen elementos activos y elementos pasivos.

b.) Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, dado que el activo da sustento al pasivo existente o eventual.

c.) Existe el principio de la subrogación real tratándose del conjunto de bienes que conforman la universalidad, toda vez que los bienes que ingresan al continente universalidad pasan a ocupar la misma situación jurídica que los bienes que salen de él.

Ejemplos de universalidades jurídicas en nuestro derecho: la herencia, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y, en general, el patrimonio de toda persona.

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Diferencias entre la universalidad de hecho y la universalidad de derecho

Existen las siguientes diferencias entre una universalidad de hecho y la universalidad de derecho:

a.) La función unificadora en las universalidades de hecho es dada por el hombre; en las universalidades de derecho es dada por la ley.

b.) La universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica. La universalidad de derecho, en cambio, es considerada como una unidad puramente jurídica, que se rigen por normas particulares en consideración a los bienes que la integran.

c.) De lo anterior deriva que la universalidad de hecho es un bien en el sentido jurídico usual (porque cosa en su sentido real es sólo el bien singular que lo compone), de modo que la universalidad de derecho sería una abstracción jurídica.

En nuestro derecho no existe una reglamentación de las universalidades ni tampoco está expresamente formulada la distinción entre bienes universales ni singulares, sino que ella puede derivarse de algunas disposiciones aisladas del Código Civil. Es el caso del Art. 1317 relativo a la partición y del Art. 2304 sobre la comunidad que distingue entre bienes singulares y universales, el Art. 951 que se refiere a la herencia como universalidad de derecho y el Art. 788 que alude a los ganados o rebaños como universalidad de hecho.


La importancia de la clasificación radica en que algunos contratos y acciones sólo tienen cabida a propósito de cosas singulares y no de universalidades. Entre ellos destacan los siguientes:

1º Tratándose del contrato de sociedad, dado que el Art. 2056 prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros o de unos u otros y la sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges.

2º Una situación similar se advierte a propósito del contrato de compraventa, puesto que el Art. 1811 del C.C. prescribe que es nula la venta de los bienes presentes o futuro, de unos y otros, ya se venda el total o la cuota.

3º Finalmente, cabe señalar que la acción reivindicatoria sólo procede respecto de cosas singulares y no de universalidades, tal como se desprende del Art. 889 del C.C. En efecto dicho artículo define la acción reivindicatoria como aquella que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela16.

8º Bienes Presentes y futuros

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica los bienes pueden ser presentes o futuros.

Los bienes presentes son los que al momento de celebrarse la relación jurídica tienen una existencia real.

En cambio, los bienes futuros son los que a esa época no existen y sólo se espera que existan.

16 Véase Apuntes de Objetos del Derecho correspondientes al Martes 21 de Marzo.

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Tratándose de los bienes futuros debe hacerse las siguientes precisiones:

a.) Cabe señalar que la futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde un punto de vista subjetivo, lo que ocurrirá cuando la cosa existiendo realmente no pertenece al sujeto, pero éste espera en el futuro adquirirla.

b.) La futureidad admite graduaciones, tratándose de cosas compuestas. En efecto, un edificio puede encontrarse a la época de la relación jurídica en una etapa de construcción inicial y en ese caso resulta difícil determinar si se trata de un bien presente o futuro.

c.) Existe una graduación en relación con la probabilidad de existencia de las cosas futuras, distinguiéndose los bienes futuros de existencia esperada (Ej: fruto de un árbol) y los bienes futuros de existencia aleatoria (Ej. El producto de una pesca).

El C.C. se refiere a la futureidad en los Arts. 1461 a propósito la cosa que debe darse o entregarse como objeto del acto jurídico y en el Art.1813 relativo a la compraventa de cosas futuras17.

9º Bienes comerciables e incomerciables

Los bienes se clasifican en comerciables o incomerciables según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas entre los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de modo tal que sobre ellos puede recaer un derecho real o constituirse un derecho personal. Así se desprende del Art. 1461 relativo a los requisitos que debe reunir el objeto cuando se trata de una cosa que debe darse o entregarse y del Art. 2498 que prescribe que se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales que están en el comercio humano.

Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas entre particulares. En consecuencia, no puede existir respecto de ellos un derecho real ni personal.

Existen dos clases de bienes incomerciables;

a.) Los bienes incomerciables por su naturaleza

b.) Los bienes incomerciables por su destinación.

a.) Bienes incomerciables por su naturaleza son aquellas cosas comunes a todos los hombres, esto es, las cosas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas en general y que, por lo mismo, se encuentran fuera del comercio humano. Por esta misma razón no puede hablarse de bienes. Es el caso del aire y el altamar.

b.) Bienes incomerciables por su destinación son aquellos que, siendo naturalmente comerciables se han sustraído del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público. Es el caso de las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso público.

17 Véase Apuntes de Sujetos del Derecho 2005 sobre el Objeto del Acto jurídico como requisito de existencia. (Clase de 23 de Agosto de 2005).

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Este tipo de bienes puede ser objeto de ciertas relaciones jurídicas de carácter público, como ocurre con aquellas concesiones que otorga la autoridad.

Cabe destacar que existen bienes respectos del cuales hay una prohibición legal de celebrar determinados actos o contratos de carácter temporal o transitorio por razones de interés público o privado. En este caso estamos antes bienes comerciables que tienen limitada su comerciabilidad. Así ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional, ciertos productos químicos explosivos o tóxicos, bienes embargados judicialmente cuya propiedad se litiga.

Es importante destacar que al interior de esta categoría existen ciertos bienes que no sólo pueden enajenarse, sino que tampoco pueden traspasarse a otras personas. Se trata de los denominados “bienes inalienables, entre los que destacan las cosas inapropiables, las cosas incomerciables y ciertas cosas comerciables como los derechos personalísimos que son aquellos que no pueden transferirse a otras personas. Es el caso del derecho de alimentos (Art. 334 del C.C.), el derecho legal de goce que tiene el padre sobre los bienes del hijo (Art. 252 del C.C.)18 y los derechos de uso y habitación (Art. 819)19.

De lo anterior se colige que todas las cosas incomerciables son inalienables , puesto que aquello que no se encuentra en el comercio humano no puede transferirse a otras personas, pero no todas las cosas inalienables son incomerciables, toda vez que, como se indicó precedentemente, existen cosas comerciables, esto es, cosas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, pero que no pueden trasferirse a otras personas.

Finalmente, cabe precisar que las cosas de culto divino son bienes comerciables, dado que la ley civil chilena no los excluye de las relaciones jurídicas privadas ni de la comerciabilidad. Así se colige de los Arts. 586 y 587 que se refieren a las cosas consagradas al culto divino y del Art. 1105 relativo al legado de cosa de culto divino.

10º Bienes Apropiables e Inapropiables

Esta clasificación se relaciona con la clasificación anterior, pero se refiere exclusivamente al dominio, distinguiendo los bienes apropiables o inapropiables según sean susceptibles o no de propiedad.

Son bienes inapropiables las cosas comunes a todos los hombres antes calificadas de absolutamente incomerciables.

Dentro de esta categoría pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados.

Los bienes apropiados son los que siendo susceptibles de apropiación tienen dueño.

Los bienes inapropiados, en cambio, son los que siendo susceptibles de apropiación carecen actualmente de dueño.

Si estos bienes nunca han tenido propietario se les llama res nullius; en cambio, si han tenido propietario, pero el dueño los abandonó con la intención de desprenderse del dominio se denominan “res derelictae”.

En nuestro derecho a los bienes inapropiados se les llama mostrencos” cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles.18 Véase Curso de Derecho de familia en lo relativo al Derecho de Alimentos y a la Patria potestad, respectivamente.19 Véase apunte sobre Derechos reales en particular correspondientes a la clase de Martes 21 de Marzo de 2006, pp. 52 y 54.

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11º Bienes Privados y Nacionales

Los bienes privados o bienes particulares son aquellos bienes de dominio de los particulares.

Los bienes nacionales, en cambio, son aquellos que pertenecen a la nación toda, distinguiéndose al efecto los bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.

Bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes (Art. 589), como las plazas, calles, puentes, caminos y mar adyacente.

La tuición de estos bienes queda entregada a distintas autoridades según su naturaleza; Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas, Fuerza Armadas y División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales.

Estos bienes presentan las siguientes características:

a.) Su uso pertenece a todos los habitantes del Estado.

b.) Se trata de bienes incomerciables en razón de su destinación. De allí que sobre ellos no es posible posesión exclusiva o dominio privado y no pueden adquirirse por prescripción por los particulares (Art. 2498).

c.) Por lo mismo son inalienables, toda vez que se trata de bienes públicos que no pueden enajenarse, venderse o gravarse.

La característica antes mencionada no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes o parte de bienes nacionales de uso público para destinarlos a fines específicos.

Los estatutos legales de estos bienes son variables, de modo que resulta útil distinguir entre bienes de dominio público marítimo, dominio público terrestre, dominio público fluvial, dominio público lacustre, dominio público aéreo.

1º Dominio Público Marítimo: En esta materia resultan aplicables los Arts. 593 y 596 del C.C. relativos al mar adyacente y a la zona económica exclusiva. También el DL 2222 Ley de Navegación, el DFL 292 Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante y DL sobre Concesiones Marítimas.

2º Dominio Público Terrestre; comprende todos los bienes nacionales de uso público de la superficie del Estado (calles, plazas, caminos, etc). El estatuto legal aplicable está determinado por los Arts. 589 y 592 del C.C., la Ley 18.695 de Municipalidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL Nº 458) y Ley de caminos (Decreto nº 294 de 1984).

3º Dominio Público fluvial y lacustre; abarca todas las aguas del territorio nacional.

En este sentido cabe precisar que todas las aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales de uso público, de acuerdo al Art. 595 del C.C. y Art. 5 del Código de Aguas, pudiendo los particulares servirse de

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algunas aguas para determinadas necesidades mediante el denominado “derecho real de aprovechamiento de aguas” contemplado en el Art. 6º del Código de Aguas.

4º Dominio Público Aéreo: El Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio. Esto significa que es el facultado para regular la utilización de dicho espacio con las limitaciones que la ley imponga20.

Los Bienes Fiscales, en cambio, son aquellos que constituyen el patrimonio privado del Estado y pertenecen a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas para cuyos efectos es llamado “Fisco”.

Se trata, por consiguiente, de bienes cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente el régimen jurídico de estos bienes sería el de las normas de Derecho Privado, pero, se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes, como es el caso del DL 1939 de 1977, que resultan aplicables en el caso concreto, de modo que el Derecho Privado sólo tiene valor supletorio

La División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales es la institución que principalmente administra los bienes fiscales.

Entre los bienes fiscales pueden mencionarse los siguientes:

a.) Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos.

b.) Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado (Art. 995).

c.) Nuevas islas que se formen en las circunstancias que señala el Art. 597 del C.C.

d.) La captura bélica puede proporcionar bienes al Fisco (Art. 640).

e.) Los impuestos y contribuciones.

f.) Las tierras que ubicadas dentro del territorio nacional carecen de otro dueño (Art. 590).

La mayoría de la doctrina estima que el Art. 590 del C.C. establece una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de modo tal que quien dispute un inmueble al Fisco debe acreditar dominio aunque tenga la posesión, lo que parece lógico, toda vez que sería difícil para el Fisco probar el hecho negativo de que el bien no tiene otro dueño. En atención a esta circunstancia se ha sostenido que el Art. 590 del C.C. sería una excepción al Art. 700 que en su inciso segundo prescribe que el poseedor se reputa dueño, a menos que otra persona justifique serlo.

Si bien se trata de un tema discutido, como se analizará a propósito de la prueba de la acción reivindicatoria21, la jurisprudencia ha resuelto que el Art. 590 establece una presunción de dominio y no de posesión a favor del Fisco. En consecuencia, si el Fisco pretende entablar acción posesoria sobre un inmueble debe probar la posesión que esa acción protege como se exige a quien entabla acción posesoria.

20 El estudio detallado de esta materia corresponde al Curso de Especialización de 4º año denominado Dominio y Propiedades Especiales a propósito de los límites al derechote Propiedad. Las limitaciones se encuentran en el Código Aeronáutico, particularmente en los Arts. 14, 15 y 17, que establecen las zonas de protección aeronáutica, los obstáculos a la navegación aérea y las prohibiciones para elevar obstáculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de protección.21 Véase Apuntes de Objetos del Derecho correspondientes al Martes 21 de Marzo.

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DERECHOS REALES.

1. Generalidades 2. Análisis particular de los derechos reales.

1.-Generalidades de los derechos reales.

a) Concepto de derecho real.

De acuerdo a la clasificación de la cosas los derechos son cosas incorporales articulo 565 y 566 la única forma de insertar los derechos reales es a partir de la cosa.

El código civil define el derecho real el artículo 577 como:

“Aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”

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Y en el inciso segundo enumera los derechos reales indicando:

1. El dominio 2. El derecho real de herencia. 3. derecho real de usufructo. 4. derecho real de uso o habitación. 5. derecho real de servidumbre. 6. derecho real de prenda. 7. derecho real de hipoteca.

El derecho real se opone al derecho personal o crédito que el código civil define en el articulo 578 como

“Aquel que puede reclamarse de ciertas personas que por hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas como por ejemplo el que tiene prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos ese es el concepto de derechos reales o créditos.”

El criterio de clasificación entre derecho personal y real alude a la forma en que se obtienen los beneficios o utilidades de la cosa en efecto el derecho real no se requiere la intervención de otra persona para obtener utilidad o beneficio de la cosa es precisamente por ello que el legislador utiliza la expresión sin respecto a determinada persona pues basta la sola relación del titular de la cosa con esta por eso se sostiene que el derecho real le confiere a si titular un poderío directo sobre la cosa. En cambio en el derecho personal se requiere la intervención de otra persona para obtener el beneficio o utilidad de la cosa, así por ejemplo, si bien el hijo puede exigir el pago de alimentos se requiere de otra persona que es el padre que le pague tales alimentos.

b) Naturaleza jurídica o estructura

Existen dos doctrinas que han tratado de explicar la estructura del derecho real, la denominada doctrina tradicional y la doctrina moderna u obligacionista.

1) La doctrina tradicional que en el derecho real se pueden advertir dos elementos, un elemento subjetivo y un elemento objetivo.

a. El elemento objetivo es la cosa sobre la cual se ejerce el derecho real. b. En cambio el elemento subjetivo es el titular del derecho real que lo ejerce sobre la cosa.

2) Las relaciones jurídicas son entre sujetos del derecho y no entre sujetos y una cosa, esto determinó que el francés Planiol elaborará la denominada doctrina moderna u obligacionista en virtud de la cual en el derecho real se pueden advertir tres elementos.

a. El objeto que es la cosa sobre la que se ejerce el derecho real. b. El sujeto activo, que es el titular del derecho real. c. El sujeto pasivo: que sería la comunidad toda que tiene el deber de abstenerse de perturbar el

legitimo ejercicio del derecho real del titular.

Sin embargo esta teoría al igual que la anterior también ha sido criticada por que los sujetos de las relaciones jurídicas deben ser determinados y la comunidad toda es un sujeto indeterminado.

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c) Clasificación de los derechos reales.

Existen dos grandes criterios de clasificación de los derechos reales. El primero atiende a su extensión y el segundo atiende a su función.

1) Atendiendo a su extensión.

Pueden ser plenos o ilimitados o pueden ser limitados o restringidos. Los derechos reales plenos o ilimitados son aquellos que confieren a su titular las más amplias facultades sobre la cosa, estás facultades son la facultad de uso, la facultad de goce, la facultad de disposición material y la facultad de disposición jurídica. El único derecho real que otorga todas estas facultades a su titular es el dominio. En cambio los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que confieren a su titular alguna o algunas facultades. Por ejemplo, el derecho real de usufructo. Otro ejemplo, será el derecho real de uso puesto que solo otorga al usuario la facultad de usar la cosa y si la cosa es un inmueble la facultad será de habitarlo. Por eso a tendido que algunos derechos reales son limitados o restringidos se habla de ''iura in re aliena'' (derecho en cosa ajena).

A partir de esta distinción se habla del derecho real de dominio y de los otros derechos reales distintos del dominio.

2) Atendiendo a su función.

Se puede distinguir entre derechos reales de goce y derechos reales de garantía. El derecho real de goce es el que permite la utilización directa de la cosa por su titular. Ejemplo: usufructo, uso o habitación. En cambio los derechos reales de garantía son aquellos que se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación como el derecho real de prenda y el derecho real de hipoteca.

d) Taxatividad del articulo 577

La pregunta que surge a propósito del inciso II del artículo 577, es la siguiente: ¿la enumeración de los derechos reales que realiza este inciso es taxativa? una segunda pregunta, ¿este articulo es taxativo?, este articulo no es taxativo, puesto que existen otros derechos reales distintos de los indicados en el articulo 577 inciso segundo este articulo no es taxativo puesto que existen otros derechos reales regulados en el código civil y fuera del código civil, en efecto el articulo 579 al derecho real de censo que dicho sea de paso puede ser personal o real será un derecho real cuando lo que se persigue es la finca acensuada y será un derecho personal si se dirige al censuario.

Además fuera del código civil se encuentra el derecho real de concesión minera en el artículo 2 del código de minería y el derecho real de aprovechamiento de aguas que está en el artículo 6 del código de aguas.

Solo son derechos reales los que el legislador señala como tales o los particulares en virtud de la autonomía de la voluntad pueden crear otros derechos reales en virtud de la autonomía de la voluntad nuestro legislador ha seguido el sistema del numerus clausus, es decir solo son derechos reales los que el legislador ha establecidos como tales y los particulares no pueden crear derechos reales como ocurre en materia de derechos personales en que rige la teoría de numerus apertus.

Paralelo entre derechos reales y derechos personales.

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1. En cuanto al concepto.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

2. En cuanto a estructura.

En el derecho real tenemos como vimos una doctrina clásica y una doctrina moderna en cambio en el derecho personal hay una sola estructura que reconoce tres elementos 1) elemento subjetivo que distingue sujeto activo acreedor y un sujeto pasivo deudor. 2) un elemento objetivo que es la prestación que puede ser de dar hacer o no hacer. 3) un vínculo jurídico.

3. En cuanto a las acciones que emanan de los derechos.

Del derecho real como señala la parte final del articulo 567 surgen acciones reales esto es acciones permiten perseguir la cosa en manos de quien se encuentra, ejemplo de acción real es la acción reivindicatoria, que protege todos los derechos reales con excepción del derecho real de herencia que tiene su acción propia y que se llama acción de petición de herencia y ello se estudia en derecho sucesorio, en cambio del derecho personal surgen las acciones personales que se dirigen en contra de la persona y no de la cosa como por ejemplo la acción de nulidad o la acción resolutoria.

4. En cuanto a la eficacia

El derecho real tiene una eficacia absoluta o erga omnes esto es oponible a todos los hombres, en cambio el derecho personal tiene una eficacia relativa que solamente se puede exigir de ciertas personas concretamente del deudor o sus herederos por ejemplo un menor demanda de alimentos a su padre.

5. En cuanto a su origen.

Como dijimos los derecho reales solo encuentran su origen en la ley porque el legislador sigue el sistema del numerus clausus, en cambio los derecho personales pueden ser tantos como lo determine la voluntad de las partes en la medida que no sean contrarios a la ley al orden publico a la moral y a las buenas costumbres numerus apertus.

6. En cuanto a la adquisición.

Se adquieren a través de los modos de adquirir que están indicados en el articulo 588 en el código civil y que son la tradición la sucesión por causa de muerte la prescripción adquisitiva la accesión la ocupación y la doctrina agrega la ley en cambio los derechos personales o créditos se adquieren a partir de alguna de las fuentes de las obligaciones que se refiere el artículo 1437.

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7. En cuanto a la extensión y duración.

Los derecho reales son perpetuos o permanentes esto es existen mientras exista la cosa sobre la cual recae y no extinguen por el transcurso del tiempo o su no uso salvo el caso del derecho real de servidumbre que se extingue por su no ejercicio durante un plazo de 3 años según lo indica el articulo 885 numero 5. Los derechos personales son esencialmente temporales o transitorios ya que están destinados extinguirse a través del pago u otro modo de extinguir las obligaciones.

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Derechocivil2

Tareas cotejar el apunte, leer apuntes

09/08/12

Análisis particulares de los derechos reales.

1) Derechos reales distintos del dominio.

a. Concepciones que explican la naturaleza de estos derechos reales distintos

1.-Doctrina clásica.

Postula que el dominio es una suma de facultades de modo tal que los derechos reales se constituirán extrayendo o desmabrando estas facultades del dominio por ello para la teoría clásica se alude a los derechos reales desmembrados del dominio.

2.-Doctrina moderna.

Postula que el dominio es un concepto unitario y es el más amplio poderío que una persona puede tener sobre una cosa sin concebirlo como una suma de facultades por lo tanto, los derechos reales distintos del dominio no serian desmembraciones de este sino que se constituirán fuera del teniendo existencia separa y limitando el dominio, es decir para esta doctrina el usufructos no se extrae del ejercicio del uso y el goce, sino que solo se constituye fuera del dominio y es distinto para esta doctrina los derechos reales distintos del dominio seria derechos reales limitados o restringidos per no desmembraciones del dominio.

¿Qué teoría acoge el código civil?

El código acoge la teoría clásica esto es los derechos reales serian desmembraciones del dominio ello se deduce a partir de dos normas del articulo 1337 numero 6 relativo a la partición y del artículo 698 que se refiere a la tradición de la servidumbre. El articulo 1337 numero 6 utiliza la expresión “separar de la propiedad el uso habitación o usufructo” de los que se entiende que estos derechos reales se extraen del dominio, ósea serian desmembraciones del dominio. Por otra parte el artículo 698 se refiere a la tradición del derecho real de servidumbre lo que supone que este derecho real exista con anterioridad precisamente al interior del dominio porque la norma se refiere a la tradición de la servidumbre como un derecho real ya existente.

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b. Terminología.

Hay que señalar que existe distinta terminología para referirse a los derechos reales distintos del dominio que vienen a significar lo mismo en efecto autores que utilizan la expresión derechos reales desmabrados o desmembraciones del dominio y ello obedece a la doctrina clásica, también se puede encontrar la expresión derechos reales limitados o restringidos lo que supone que el autor acogió la doctrina moderna y se puede también encontrara la expresión derechos reales en cosa ajena y aludimos exactamente a lo mismo.

c. Regulación de estos derechos en el código civil.

Estos derechos reales están regulados en el título VIII del libro II del código civil que lleva por título “de las limitaciones del dominio y de la propiedad fiduciaria”.

El artículo 732 señala que el dominio puede ser limitado de varios modos.

1. Por haber de pasar de pasar a otra persona en virtud de una condición (propiedad fiduciaria)2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho en las cosas

que pertenecen a otra.3. Por las servidumbres.

A partir del artículo 733 comienza a regular los derechos reales distintos del dominio.

1) La propiedad fiduciaria

Regulada del 733 al 763, luego regula el derecho real de usufructo del 764 al 810 luego de eso regula los derechos de uso y habitación del 811 al 819. Servidumbre del artículo 820 al 888.

El artículo 732 es incorrecto es su numeral 1 puesto a que como se establece en el apunte de los derechos reales limitados o desmembraciones del dominio la propiedad fiduciaria no es una desmembración del dominio sino que es un derecho real dominio condicionado.

¿Qué es la propiedad fiduciaria?

Es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra por el hecho de verificarse una condición . (Es una propiedad sujeta a una condición)

Elementos de la propiedad fiduciaria.

1. la cosa sobre la que se ejerce la propiedad2. los sujetos (el constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario) 3. La condición.

2) La servidumbre. 1. Manejar el concepto.2. Características, se pueden saltar.3. Clasificación, la única importante es la que distingue entre aparentes y inaparentes y continuas y

discontinuas (824 CC).

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Esta distinción entre continua y discontinua y aparente e inaparentes interesa para determinar cómo se adquieren las servidumbres como puede deducirse del artículo 882, las continuas y aparentes las puede adquirir por prescripción, y son las únicas

3) El usufructo.a. Manejar concepto de usufructo y las críticas.b. Manejar elementos del usufructo.c. Manejar como se constituye un usufructo. Por ley por voluntad de las partes la ley.

4) Uso y habitación. Manejar concepto 811.

APUNTE 2.

Derechos reales limitados o desmembraciones del dominio

I. Propiedad Fiduciaria (Arts. 733 a 763)

A.)Concepto

Según el artículo 733 del Código Civil se llama Propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.

Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.

La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.

Ej: Te doy mi casa, pero si te vas a Europa será para Diego.

La propiedad fiduciaria no es una desmembración del dominio, ni un derecho real de carácter especial, toda vez que se trata de un propietario que tiene un derecho condicionado, porque si se verifica un hecho futuro e incierto lo perderá. Es, por consiguiente, un derecho real de dominio limitado en el tiempo.

Históricamente el fideicomiso fue utilizado para mantener la propiedad en manos de un grupo de personas o de una misma familia. Así por ejemplo, se dejaba una propiedad a A, bajo la condición de que cuando A muera pase a B y a su vez cuando B muera pase a C.

Nuestro Código Civil restringió esta práctica estableciendo dos limitaciones:

1. Prohibió la constitución de fideicomisos sucesivos. En este sentido el Art. 745 señala que “se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.”

Si éstos efectivamente se constituyeren, el inciso segundo sanciona este hecho en los siguientes términos: “Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”.

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2. Limitó la constitución del fideicomiso en el tiempo como se desprende del Art. 739 que prescribe que “toda condición de la que penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento del que penda la condición.”

B.)Constitución de la Propiedad Fiduciaria

De conformidad al Art. 735 del Código Civil el fideicomiso puede constituirse por acto entre vivos y por testamento.

Por acto entre vivos. Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos se requiere instrumento público y si afecta a un bien inmueble debe inscribirse en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. (Art. 32 inciso 2 del Reglamento del C.B.R.) .

En este caso ¿Cuál es el rol de la inscripción?

Existen dos opiniones doctrinarias:

Don Arturo Alessandri sostiene que la inscripción, además de tradición, constituye una solemnidad, dado que si se omite la inscripción no se constituye el fideicomiso; el acto no está perfecto, por tanto, no puede exigirse la entrega del bien inmueble.

Don Luis Claro Solar, en cambio, opina que la inscripción constituye tradición de la propiedad fiduciaria, de modo que si ésta se omite se puede exigir la entrega fundándose en el hecho que el acto está constituido y perfecto.

Por Testamento. Si el fideicomiso se constituye por testamento deben cumplirse las solemnidades del testamento y también es necesaria la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del C.B.R. si recae sobre un bien inmueble.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el testador estipula en una cláusula en que deja un bien raíz a un heredero bajo la condición de traspasarlo a otro heredero en el evento que encuentre un tesoro.

¿Cuál es el rol de la inscripción?

Al igual que en la hipótesis anterior existe discusión doctrinaria, teniendo presente eso si que en ningún caso la inscripción constituye tradición, toda vez que en este caso ha operado el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, esto es, el heredero adquiere el dominio por la muerte del causante y no por la tradición.

Don Arturo Alessandri opina que la inscripción es una solemnidad del fideicomiso, a diferencia de don Luis Claro Solar que sostiene que la inscripción tiene por finalidad mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz.

¿Se puede adquirir por prescripción adquisitiva la propiedad fiduciaria?

Este también ha sido discutido por la doctrina y la discusión adquiere relevancia cuando en la propiedad fiduciaria se ha constituido en cosa ajena, o el instrumento público es defectuoso, de modo tal que el fiduciario

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es poseedor y no dueño, pudiendo adquirir el dominio por prescripción adquisitiva en la medida que se cumplan los demás requisitos legales.

Don Arturo Alesssandri, sostiene que no es posible en atención a las siguientes consideraciones:

a.)Uno de los requisitos para que opere la prescripción adquisitiva es la posesión y no se concibe poseer una cosa con el ánimo de restituirla una vez que se cumpla la condición.

b.)El Art. 735 al indicar cuáles son las formas de constituir el fideicomiso no menciona expresamente la prescripción adquisitiva.

c.)Diversas normas del usufructo se aplican a la propiedad fiduciaria y la ley dice expresamente que el usufructo se puede adquirir por prescripción adquisitiva (Art. 766 nº 4), declaración que no efectúa tratándose de la propiedad fiduciaria.

Don Luis Claro Solar, opina que puede adquirirse la propiedad fiduciaria por prescripción adquisitiva, invocando al efecto el siguiente argumento:

Los artículos 2498 y 2512 del C.C, al tratar la prescripción de los otros derechos reales, no excluyen expresamente al fideicomiso, de modo tal que éste si podría adquirirse por prescripción adquisitiva.

En efecto, el Art. 2498 en su inc. 2 se refiere a los “otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados” y el Art. 2512 sólo establece como excepciones a la regla general el plazo de prescripción del derecho real de herencia, censo y servidumbre.

C.) Elementos del Fideicomiso

El fideicomiso o propiedad fiduciaria tiene tres elementos:

1.)La cosa u objeto

2.)Sujetos intervinientes

3.)La condición

1.) La cosa u objeto

El inciso 3 del Art. 733 prescribe que la cosa sobre la que recae el fideicomiso se llama también fideicomiso, y de conformidad al Art. 734 el fideicomiso puede recaer en: a.) La totalidad de una herencia; b.) Una cuota de una herencia o, c.) En uno o más cuerpos ciertos.

Si el fideicomiso recae sobre cuerpos ciertos éstos no pueden ser consumibles, ya que se destruyen al darle el primer uso conforme a su naturaleza. Sin embargo, si se recae sobre una herencia pueden existir cosas consumibles dentro de la masa hereditaria, porque se trata de una universalidad jurídica.

2.)Sujetos Intervinientes

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Por regla general en el fideicomiso intervienen tres personas. Estos sujetos son: el constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario.

Constituyente: es el propietario del bien que por testamento o acto entre vivos declara transferirlo a otro bajo una condición. *(Pedro en el ejemplo).

Propietario Fiduciario: persona que recibe un bien dado en fideicomiso sujeto al gravamen de traspasarlo a otra persona si se verifica la condición. Es dueño mientras penda la condición, pero deja de serlo y debe transferir la cosa una vez cumplida la condición. *(Diego en el ejemplo).

Fideicomisario: persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño absoluto del bien si se cumple la condición.

El fideicomisario es un acreedor condicional suspensivo. Por consiguiente, no es necesario que exista a la constitución del fideicomiso, basta que se espere que exista. (Art. 737), pero necesariamente debe existir al momento de la restitución (Art. 738). *(Luis en el ejemplo)

*Ej: Pedro deja su casa a Diego, pero si Diego contrae matrimonio la casa es para Luis.

Sin embargo, puede ocurrir que se reúnan dos calidades en una misma persona, el constituyente, por ejemplo, sea a la vez el propietario fiduciario o el fideicomisario, pero lo que no puede suceder es que la calidad de propietario fiduciario y fideicomisario recaigan en la misma persona, puesto que en ese caso se extingue el fideicomiso por Confusión (Art 763 nº6).

Ej: Te doy mi casa si contraes matrimonio. (Constituyente= Fideicomisario)

Te doy mi casa, pero si contraes matrimonio me la devuelves. (Constituyente= Propietario Fiduciario)

3. Condición

Este es el elemento esencial del fideicomiso; la incertidumbre de si el propietario fiduciario tendrá que restituir o no, elemento que permite distinguirlo de una asignación modal cuando el fideicomiso se constituye a través de un testamento. (Art 1089).

Respecto de este tercer elemento pueden destacarse loas siguientes particularidades::

1. ) La condición es resolutoria y suspensiva a la vez ; es resolutoria para el propietario fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, toda vez que mientras pende la condición su derecho está en suspenso.

Cabe destacar que la condición del fideicomiso una vez cumplida no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario mientras la cosa estuvo en su poder.

2.) A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativas o disyuntivas (Art. 738 inc. 2).

3.) La condición debe cumplirse en un plazo máximo de 5 años, transcurrido este plazo la condición se reputará fallida de pleno derecho de conformidad al Art. 739, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que pende la restitución

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Puede presentarse un conflicto si el testador constituyó un fideicomiso a favor de un fideicomisario que no existe al momento de la muerte del testador, pero se espera que exista dentro de los próximos 5 años. Sino llega a existir dentro de este plazo, de acuerdo al Art. 739 la condición se reputa fallida, por tanto el fideicomiso se extingue, pero el Art. 962 dispone que las asignaciones a personas que al tiempo de deferirse la asignación no existen pero se espera que existan no se invalidarán hasta los 10 años siguientes a la apertura de la sucesión.

La doctrina ha estimado que en este caso prevalece el Art. 962 por sobre el Art. 739, dado que se trata de una norma especial que se refiere concretamente al fideicomiso.

D.) Efectos del Fideicomiso

1. Derechos y Obligaciones del Propietario Fiduciario

Derechos del Propietario Fiduciario

En cuanto a los derechos del propietario fiduciario la regla general es que tiene los mismos derechos y cargas del usufructuario (Art. 754). Estos derechos son los siguientes:

1. Derecho a enajenar su propiedad (Art. 751), a menos que se le haya prohibido, pero manteniéndola indivisa si la enajena y con el gravamen de restituirla.

2. Gravar la cosa en la misma forma y condiciones que el tutor y curador respecto de los bienes del pupilo, bajo sanción de inoponibilidad sino cumple las formalidades que establece el Art. 757, esto es, autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia de los que según el Art. 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias.

3. Administrar la cosa siendo responsable de culpa leve por dicha administración . (Art. 758).

4. Gozar de los frutos de la cosa, porque tiene los mismos derechos que el usufructuario . (Art. 754, 781 y 790).

Obligaciones del Propietario Fiduciario

Las obligaciones del Propietario Fiduciario son las mismas que el usufructuario. En consecuencia debe:

a.) Confeccionar inventario solemne de los bienes que recibe (Art. 755).

b.) Rendir caución de conservación y restitución cuando el juez lo ordene (Art. 755).

c.) Conservar la cosa en buen estado (Art. 758).

d.) Restituir los bienes al fideicomisario si se cumple la condición.

Sin embargo, existen casos en que el legislador libera al propietario fiduciario de estas obligaciones. Estos son los siguientes:

a.) Caso del tenedor fiduciario quien, además de restituir la cosa, debe restituir los frutos sin tener derecho a gozar de ellos. (Art. 749).

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b.) Si en la constitución del fideicomiso se libera de responsabilidad por los deterioros al propietario fiduciario (Art. 760 inc 1), caso en el cual no responde de ninguna clase de culpa.

c.) Fideicomiso de residuo. Art. 760 inciso 2. En este caso el fideicomisario sólo podrá reclamar lo que exista después de la restitución.

2. Derechos y Obligaciones del Fideicomisario

Derechos del Fideicomisario

En esta materia hay que recordar que el fideicomisario no tiene derechos, sino una expectativa de llegar a obtener la cosa (Art. 761). En atención a esta consideración se le conceden los siguientes derechos:

a.) Puede solicitar medidas conservativas respecto de la cosa si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (Art. 761. inc 2).

b.) Tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa si se ha verificado la condición.

c.) Puede solicitar indemnización al propietario fiduciario por los perjuicios de la cosa que deriven de su hecho o culpa leve (Art 758), pero no por aquellos causados por culpa levísima.

Obligaciones del Fideicomisario

Prácticamente no tiene obligaciones, salvo indemnizar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias en que haya incurrido para la conservación de la cosa al momento de la restitución, con las rebajas indicadas en el art. 756. (Arts. 754, 756, 759, 796, 798, 909, 911 del C.C).

E.) Extinción del Fideicomiso

Las causales de extinción del fideicomiso están reguladas en el Art. 763 del C.C. De conformidad a este artículo el fideicomiso se extingue:

a.) Por la Restitución, dado que el fideicomisario queda con la propiedad plena.

b.) Por la Resolución del derecho del constituyente. Así ocurre, por ejemplo, cuando se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa (Art. 1885) y se verifica la retroventa. Por consiguiente como se resuelve el derecho del constituyente se extingue el fideicomiso.

Ej: Diego compra una casa a Luis y estipulan en el contrato que Luis se reserva la facultad de comprar la casa a Diego al cabo de 4 años. Transcurren 2 años y Diego constituye un fideicomiso sobre la casa, pero cumplidos los 4 años Luis hace uso de su derecho de recomprar la casa dada en fideicomiso.

c.) Destrucción de la cosa en que se ha constituido el fideicomiso , conforme a lo prevenido en el Art. 807 relativo al usufructo.

d.) Por Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos, esto es, de aquellas personas a quienes, por disposición del constituyente, pasan los derechos

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si el fideicomisario deja de existir antes de la restitución, es decir, antes que se traslade la propiedad a su favor22.

e.) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil (5 años); En este caso se CONSOLIDA el dominio del propietario fiduciario que pasa a ser dueño pleno y absoluto.

f.) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único propietario fiduciario.

II .Servidumbre (Arts.820 a 888)

A.)Concepto

Según el Art. 820 del Código Civil Servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

Por su parte, el Art. 821 establece que se denomina predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad, y que, respecto del predio dominante, la servidumbre se llama activa y respecto del predio sirviente, pasiva.

¿Por qué el Código utiliza la expresión servidumbre predial o simplemente servidumbre?

El Código utiliza indistintamente la expresión servidumbre predial o simplemente servidumbre por una razón histórica, ya que en el Derecho Romano existían servidumbres prediales y personales, pero subsisten sólo las prediales a partir de la revolución francesa.

Se entiende por predio, según el Art. 568 del C.C. las casas y heredades, lo que da a entender que las servidumbres solamente pueden recaer sobre inmuebles por naturaleza. Sin embargo, la Corte Suprema, al menos en dos ocasiones, ha sostenido que los inmuebles por destinación pueden estar gravados con servidumbres23.

B.) Requisitos

Para que exista servidumbre deben concurrir los siguientes requisitos:

a.) Que existan dos o más predios.

b.) Estos predios deben pertenecer a diferentes dueños24.

22 El legislador se refiere expresamente a la figura de los sustitutos en los Arts. 743 y 744. En esta materia cabe destacar dos principios fundamentales: 1º Las sustituciones son vulgares, esto es, sólo operan cuando el fideicomisario o fiduciario falta antes de que se defiera su derecho; si el fideicomsiario falta antes que de cumplirse la condición, actúa en su lugar el sustituto; pero si falta después que la condición se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa y a su muerte se trasmite a los herederos (Art 762). Ej: “Dejo mi parcela a Javier para que la adquiera Diego cuando éste produzca y exporte paltas. Una vez exportadas las paltas muere Diego; como ya se cumplió la condición Diego adquirió la parcela y la trasmite a sus herederos”.2º No hay más sustituciones que las expresamente designada por el constituyente y pueden nombrarse varios sustitutos que sean llamados sucesivamente a falta de otro (Art. 743 y 744).23 Cfr. Repertorio de Leyes y Jurisprudencia Chilenas, Tomo II, art. 820, p. 143.24 En este sentido la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “No puede existir servidumbre respecto de predios que pertenecen a un solo propietario, por cuanto es requisito esencial para la constitución de una servidumbre que los predios dominante y sirviente pertenezcan a distintos dueños (…) Sobre cosa propia nadie puede tener a su favor una servidumbre.

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c.) Gravamen impuesto respecto de un predio (predio sirviente) en beneficio de otro (predio dominante).

C.)Contenido

Las servidumbres pueden imponer las siguientes obligaciones:

a.) La obligación de soportar ciertos actos al dueño del predio sirviente: Servidumbre de tránsito.

b.) La obligación de abstenerse de ejecutar ciertos actos : Servidumbre de no impedir el tránsito.

c.) Por regla general, nunca imponen la obligación de tener que hacer algo al predio sirviente . Sin embargo, hay dos servidumbres, la de Demarcación y Cerramiento, en que el dueño del predio sirviente debe hacer algo: contribuir a las expensas de la demarcación y cerramiento.

D.) Caracteristicas

La servidumbre presenta las siguientes características:

a.) Es un derecho real que se ejerce sobre el predio sirviente y que el Art. 821 denomina servidumbre activa.

b.) Es un derecho real de carácter inmueble, por aplicación del Art. 580 del C.C. que, en su parte pertinente, establece que los derechos se reputan muebles o inmuebles según la cosa en que han de ejercerse.

c.) Es un derecho real accesorio, pues la servidumbre está ligada permanentemente al predio que grava y beneficia, por lo cual es inseparable del predio al cual accede activa o pasivamente (Art. 825).

d.) Es de carácter Perpetuo, característica propia de los derechos reales, a diferencia de los derechos personales que son estrictamente transitorios.

Sin embargo, nada impide que se pueda pactar un plazo o condición del cual dependa (Art. 885 nº 3) o que pueda extinguirse por su no uso durante tres años (Art. 885nº 5)

e.) Es Indivisible, esto es, no puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. De ello se derivan las siguientes consecuencias:

- Sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios no puede constituirse una servidumbre pasiva sino con el consentimiento de todos los comuneros. Por consiguiente, no puede constituirla un comunero por su parte o cuota.

- Al dividirse el predio sirviente no varía la servidumbre que estaba constituida en él y deben sufrirla aquel o aquellos a quien toque la parte en que se ejercía. Del mismo modo, dividido el predio dominante cada uno de los

El dueño de dos predios contiguos puede tener un camino, pero esta obra es un servicio, no una servidumbre ” (Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000).

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nuevos dueños tiene la facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente25.

- Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción no puede correr contra ninguno. Asimismo, la suspensión de la prescripción respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos (Art. 886).

E.) Ejercicio del Derecho de Servidumbre

En lo que se refiere al ejercicio del derecho de servidumbre cabe hacer tres precisiones:

a.) El que tiene el derecho a la servidumbre tiene derecho a los medios para ejercerla (Art. 828).

b.) Las obras necesarias para gozar de la servidumbre son de cargo del beneficiario (Art. 829).

c.) Las servidumbres son inalterables, pero revisables (Art. 830). El dueño del predio sirviente no puede alterar la servidumbre, pero, si por el transcurso del tiempo, llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa, y, si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.

F.) Clasificación de las Servidumbres

Las servidumbres pueden clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:

a.) Atendiendo a la obligación del dueño del predio sirviente las servidumbres pueden ser positivas o negativas (Art. 823).

Servidumbre positiva es la que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo (servidumbre de tránsito y de acueducto) o de dejar hacer algo (servidumbre de cerramiento y demarcación).

Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo que, de no existir la servidumbre, sería lícito hacer. Ej: Servidumbre de no elevar las paredes hasta cierta altura.

b.) Según la señas de su existencia las servidumbres pueden ser aparentes o inaparentes (Art. 824).

Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista porque hay signos externos que la manifiestan, como la servidumbre de tránsito cuando se hace por una senda o puerta destinada a ella.

Servidumbre inaparente es aquella que no se conoce por señales externas, como la de tránsito cuando falta la senda o la puerta destinada al efecto.

Cabe destacar que las servidumbres negativas son siempre inaparentes. Ej: Servidumbre de no edificar, no construir más arriba de determinada altura, no plantar árboles.

c.) En razón de su ejercicio las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas (Art. 822).

25 Así los dueños de un predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura del camino destinado a ella.

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La servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.

La servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

La continuidad no se relaciona necesariamente con la apariencia . Pueden existir servidumbres continuas aparentes (servidumbre de acueducto por la superficie), servidumbres continuas inaparentes (servidumbre de acueducto bajo tierra), servidumbre discontinua aparente (servidumbre de tránsito que se manifieste por signos externos) y servidumbre discontinuas inaparentes, (servidumbre de tránsito sin signos).

Importancia de la continuidad y apariencia

La continuidad y apariencia de una servidumbre permiten determinar que clase de servidumbres pueden adquirirse por prescripción. En efecto, de conformidad al Art. 882 sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título o por prescripción de 5 años, no así las servidumbres discontinuas de toda clase y las inaparentes, que no pueden adquirirse por prescripción26.

Asimismo, la continuidad y apariencia de una servidumbre sirven para determinar cuando comienza a correr el plazo de 3 años para su extinción por el no uso, puesto que el plazo se cuenta de distinta manera según se trate de servidumbres continuas o discontinuas27.

d.) Atendiendo a su origen las servidumbres pueden ser naturales, legales o voluntarias (Art. 831).

Servidumbres naturales son aquellas impuestas por la ubicación natural de los predios.

Servidumbres legales son las impuestas por la ley.

Servidumbres voluntarias son las establecidas por los interesados.

Al parecer las únicas que tendrían verdaderamente el carácter de servidumbre serían las servidumbres voluntarias, puesto que las servidumbres legales y naturales pueden subsumirse dentro de las restricciones al dominio por ser impuestas por la naturaleza y la ley28.

I. Servidumbres Naturales

Las servidumbres naturales, son como lo indica el Art. 831, aquellas que provienen de la ubicación natural de los predios.

El C.C. en su Art. 833 sólo alude a la servidumbre descenso y escurrimiento de las aguas (regulada en el Código de Aguas), indicando que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.

Por consiguiente, esta servidumbre recae sobre las aguas que escurren naturalmente, de modo tal que estamos ante una verdadera servidumbre, toda vez que existe un predio sirviente (el que recibe las aguas) y un 26 Vid. Supra, p.27.27 Vid. Supra, p.2828 Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como deber.

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predio dominante y, el gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas con las materias que ellas naturalmente acarrean (piedras, arena, etc.)

El Código establece además, en el inc 2 del Art. 883, la prohibición de hacer cualquier obra que impida que las aguas desciendan o que estorbe o grave la servidumbre. En este sentido prescribe que no se puede dirigir albañal o acequia sobre el predio vecino, sino se ha constituido esta servidumbre especial. Tampoco se puede en el predio sirviente hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural ni en el predio dominante que la grave.

Sin embargo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer en él malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, según el caso. El mismo derecho se reconoce al dueño del predio superior, pero sin hacer más gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (Arts. 74 y 75 del Código de Aguas).

II. Servidumbres Legales

Son aquellas impuestas por la ley y se dividen en servidumbres legales de interés público y servidumbres legales de interés privado.(Art. 839).

1. Servidumbres Legales de Interés Público

Según el Art. 839 son servidumbres legales de interés público las siguientes:

a.) El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas.

Se refiere al flote o navegación a la sirga que tiene lugar cuando la embarcación navega tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Los dueños de las riberas están obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga, (que es de tres metros si se destina a peatones y ocho metros si se destina a tracción animal), y tolerar que los navegantes saquen sus balsas a la tierra, las aseguren a árboles, las carenen, sequen sus velas, sin que puedan cortar el árbol a que está a atada la balsa (Art. 103 Código de Aguas).

Sin embargo, a pesar que el Art., 839 se refiere expresamente a la navegación o flote a la sirga como una servidumbre legal, lo cierto es que se trata de una restricción a la propiedad en interés de la economía nacional, toda vez que falta uno de los requisitos esenciales para que exista servidumbre: el predio dominante29.

b.) Y las demás determinadas por reglamentos u ordenanzas respectivas. Este numeral se relaciona con el Art. 832 que prescribe que las disposiciones del título XI del Libro II del C.C. se entenderán sin perjuicio

29 El derecho real de Dominio si bien concede a su titular la facultad de usar, goza y disponer está sujeto a diversas restricciones, pues estas facultades no son ilimitadas. Estas restricciones se clasifican en genéricas (teoría del abuso del derecho, acceso coactivo y principio del mal menor) y específicas que pueden ser de utilidad privada (relaciones o derechos de vecindad) o de utilidad pública. Dentro de estas últimas se distinguen a su vez : 1.) Las restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos; 2.) Las restricciones de la defensa nacional; 3.) Las restricciones a favor del patrimonio artístico o histórico nacional y, 4.) Las restricciones en interés de la economía social. Estas últimas restricciones se subdividen, a su vez, en restricciones relativas al régimen de agricultura, al régimen de bosques, restricciones en pro de navegación aérea y restricciones relativas al uso de las aguas, dentro de la cual se encuentra la navegación o flote a la sirga y la servidumbre de abrevadero. (Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como Deber).

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de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres, ya dichas ordenanzas pueden imponer servidumbres de carácter administrativo, cuyo carácter ha sido discutido, dado que, estrictamente, se trata de restricciones al dominio en razón de la función social30.

2. Servidumbres legales de Interés Privado

Las servidumbres legales de interés privado son aquellas determinadas por las ordenanzas de policía rural (Art. 841). Estas son: a.) Servidumbres de demarcación, b.) Servidumbre de cerramiento, c.) Servidumbre de tránsito, d.) Servidumbre de medianería, e.) Servidumbre de acueducto, f.) Servidumbre de vistas, y, g.) Servidumbre de luz.

a.) Demarcación (Arts. 842 y 843 C.C.)

La demarcación es el conjunto de operaciones destinadas a fijar la línea de separación entre predios colindantes y a expresarla a través de signos externos y su objeto es únicamente practicar la delimitación e indicar en el terreno de manera visible las señales que ponen de manifiesto los límites de cada finca que desde entonces quedan fijos y ciertos31.

En este sentido el Art. 842 del C.C. reconoce el derecho de todo dueño, a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindante y la facultad de exigir a los dueños de los predios colindantes que concurran a la demarcación, haciéndose ésta a expensas comunes.

La demarcación comprende dos etapas: 1.) Etapa jurídica y 2.) Etapa material.

La etapa jurídica consiste en reconocer y establecer la línea divisoria entre los predios colindantes.

La etapa material, en cambio, es la expresión de esta línea a través de signos externos.32

A la demarcación se le niega el carácter de servidumbre, dado que no se impone un gravamen a un predio a favor de otro y que, quien solicita la demarcación, ejerce un derecho y el dueño del predio sirviente está obligado a soportarlo por razones de vecindad33.

30 En efecto, las llamadas “servidumbres administrativas” no son verdaderas servidumbres, en atención a las siguientes consideraciones: 1.) En ellas sólo existe un predio sirviente y no un predio dominante; 2.) Están fuera del comercio, de modo que no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como las servidumbres; 3.) No autorizan al dueño del predio sirviente a solicitar indemnización en los casos que ella proceda, salvo que la ley establezca expresamente este derecho. Así ocurre, por ejemplo, a propósito de la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la colocación de ganchos en las paredes exteriores de los edificios para el sostenimiento de cables conductores de electricidad o de letreros con el nombre de las calles. 31 Cfr. Sentencias de la Corte Suprema de 31 de Marzo de 2003 y 28 de Enero de 2004.32 Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar: “Esta acción comprende dos fases: a.) una de delimitación, que permita fijar la línea que lo separa del vecino; y, b) otra de carácter material, en virtud de la cual los signos materiales, hitos o mojones, permitirán apreciar a la vista cuál es la línea ideal a que se llegó en primera fase”(Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de Noviembre de 2000 y Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).33 En este sentido la jurisprudencia ha indicado que “El ejercicio del derecho que se reconoce al propietario para obtener que se fijen los límites que separan su predio del o de los inmuebles colindantes, no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que en el supuesto de acogerse su demanda, ni su predio ni los de los demandados pasan a convertirse en predios sirvientes con respecto al otro. El cumplimiento de la sentencia no podría conducir a un desmembramiento de ninguno de los predios colindantes, puesto que su decisión tiene por finalidad únicamente fijar los límites de cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguardando lo que cada uno está poseyendo según su respectivo título” (Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

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La demarcación puede ser a su vez amigable o judicial.

Demarcación Amigable

Es un acuerdo de voluntades destinado a reconocer y determinar la existencia de límites que, normalmente, consta en escritura pública.

Se considera en general que es un acto de administración por lo que los representantes legales no requieren autorización especial para efectuarla, salvo que impliquen transacciones o permutas, pues en tal caso se requiere capacidad y facultad de enajenar.

Demarcación Judicial

Esta procede a falta de acuerdo de las partes y supone el ejercicio de la acción de demarcación, cuyo objeto es fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende la propiedad del titular y que la separan del predio colindante.

El ejercicio de la acción de demarcación corresponde al propietario o al poseedor y a todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble, principalmente el usufructuario. A su vez el legitimado pasivo, esto es, contra quien se entabla la acción es también el propietario o al poseedor y todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble.

Esta acción es declarativa e imprescriptible.

Es declarativa, porque la sentencia que se pronuncia sobre ella no dispone el traspaso de terreno sino que solamente la línea que establece el límite de los predios34.

Es imprescriptible porque no se extingue por el mero transcurso del tiempo, lo que no impide que el demandado adquiera por prescripción los terrenos por él ocupados.

Por último, cabe destacar, que, una vez efectuada la demarcación, sea ésta amigable o judicial es irrevocable, de modo tal que los dueños de los predios destinatarios quedan obligados a respetarla.

Los propietarios de los predios están obligados además a cuidar los deslindes, estableciéndose el derecho del dueño del predio perjudicado para que quien ha quitado el deslinde lo reponga a su costa y le indemnice los daños que la remoción le haya originado. (Art. 843).

Asimismo el legislador contempla una sanción penal para el caso de remoción intencional de deslindes en el Art. 462 del Código Penal que dispone que el que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de 11 a 20 UTM.

b.) Cerramiento (Arts. 844 y 845 C.C.)

34 Refiriéndose a esta materia la jurisprudencia ha sostenido: “La sentencia dictada en una acción de demarcación sólo puede tener un alcance declarativo de derechos preexistentes y no puede constituir un nuevo título a favor o en beneficio de ninguno de los litigantes”(Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de Octubre de 200; Corte de Apelaciones de San Miguel, 22 de Noviembre de 2000 y, Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

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Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar el predio con la contribución de sus vecinos una vez efectuada la demarcación.

El Art. 844 establece que todo dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. Este cerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas o muertas y una vez realizado es irrevocable.

¿A quién pertenecen las cercas?

1º Si es constituida por cuenta y riesgo del propietario del predio le pertenece en forma privativa y el propietario vecino carece de derechos en él, salvo que haya adquirido el dominio de este derecho por título o prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio. (Art. 845).

2º Por el contrario, si se obliga a los propietarios de los predios colindantes a contribuir al cerramiento, el cerramiento o la pared es medianera. (Art. 846).

Al igual que en el caso del cerramiento se ha discutido si el cerramiento es realmente una servidumbre, por las mismas razones expuestas a propósito de la demarcación35, concluyéndose que el que solicita el cerramiento ejerce un derecho y el dueño del otro predio está obligado a consentir por razones de vecindad.

c.) Medianeria (Arts. 851 a 859 C.C.)

La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos y cercas divisorias comunes están sujetos a obligaciones recíprocas (Art. 851).

Al igual que en el caso de la demarcación y el cerramiento se ha discutido si la medianería es realmente una servidumbre, concluyendo que más bien se trata de un caso de comunidad legal36.

Para que estemos en presencia de la medianería es necesario que: 1.) El muro se haya construído en el límite o 2.) Se haya construído a expensas comunes. Así se desprende de los Arts. 852 y 853 del C.C.

El Art. 852 del C.C. establece que existe el derecho de medianería para cada uno de los dueños colindantes, cuando consta o por alguna señal aparece que el cerramiento se ha hecho de acuerdo y a expensas comunes.

El Art. 853, por su parte, señala que toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte que fuere común a los edificios mismos. Así por ejemplo, se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos cuando cada una de las superficies contiguas está cerrada por ambos lados, porque si una sola está cerrada se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

35 Vid, Infra, p. 16.36 La comunidad, también llamada indivisión, existe cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes un solo derecho, sea éste un usufructo, servidumbre o herencia. Cuando tal derecho es el dominio la comunidad o indivisión adquiere el nombre de copropiedad o codominio, extiendo entre ambas, como se advierte, una relación de género a especie.Ahora bien, la comunidad en atención a su origen puede ser una comunidad de hecho, comunidad convencional o legal. Esta última tiene lugar cuando la comunidad o indivisión tiene por fuente el texto de la ley, como ocurre en el caso de la medianería, dado que los Arts. 852 y 853 establecen los requisitos que deben concurrir para que exista el derecho de medianería.

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El carácter de medianero se puede adquirir en forma originaria mediante la construcción o la prescripción, o bien en forma derivada en virtud de la tradición o sucesión por causa de muerte.

Finalmente, cabe destacar que en todos los casos, y aún cuando una pared o cerca divisoria pertenezca exclusivamente a uno de los predios contiguos, el otro dueño tendrá derecho a hacerla medianera en todo o en parte, aún sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende (Art. 854).

d.) Servidumbre de Tránsito (Arts. 847 C.C.)

Es el derecho concedido por ley al dueño de un predio que se haya destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios para pasar por ellos en la medida que fuera indispensable para el uso y beneficio de su predio, siempre que se pague el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio37.

De este concepto se desprenden los siguientes requisitos 38 :

1.) Destitución de toda comunicación con un camino público, entendiendo por tal la falta de vía o camino de acceso necesario para el uso y beneficio de él39.

2.) Necesidad imperiosa de la servidumbre.

3.) Pagar el valor del terreno y la indemnización de todo otro perjuicio40.

Sin embargo, existe un caso en que no es necesario pagar indemnización. Se trata de la hipótesis contemplada en el Art. 850 del C.C.; si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella servidumbre de tránsito sin indemnización alguna.

e.) Servidumbre de Luz y Vistas (Arts. 873 a 878 C.C.)

Según el Art. 873 las luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados , pero no se dirige a darle vista al predio vecino esté cerrado o no (Art 873).

Esta servidumbre está regulada desde el Art. 873 a 876.

El Art. 874 prohíbe abrir ventana en una pared medianera sin consentimiento del codueño, permitiendo al dueño de una pared medianera abrir el número de ventanas que quiera cualquiera sea su dimensión.

37 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.38 Así lo ha reconocido la jurisprudencia que ha agregado como cuarto requisito que la destitución tenga su origen en la interposición de otros predios. En este sentido ha señalado: “Las condiciones exigidas para establecer una servidumbre de tránsito son las siguientes :a) que el predio que trata de imponer la servidumbre se encuentre destituido de toda comunicación; b) la destitución debe tener su origen en la interposición de otros predios; c) que la imposición de la servidumbre sea indispensable para el uso y beneficio del inmueble y d) debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente el valor del terreno en que la servidumbre se va a ejercer(Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000).39 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.40 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2003 y Corte Suprema, 14 de Enero de 2004.

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El Art. 875, por su parte, establece los dos requisitos a que está sujeta la servidumbre legal de luz. Estos son:

1º La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura a lo menos.

2º La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.

Finalmente, el Art. 876 indica que el que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.

Características de las luces como servidumbre legal

a.) Los autores que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas, concluyen que es una servidumbre negativa, pues el dueño del muro tiene la prohibición de hacer las ventanas como le plazca. En cambio, los que sostienen que el predio gravado es el predio vecino concluyen que es una servidumbre positiva, toda vez que el dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita por la ley.

b.)Es una servidumbre aparente, dado que está continuamente a la vista, pues se manifiesta por señales externas, como por ejemplo, a través de ventanas.

c.) Es continua, pues se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Las vistas, en cambio, son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y del aire, permiten asomarse al predio vecino. Esta servidumbre está regulada en el art. 878 y puede definirse como aquella que impide hacer construcciones que den vista al predio vecino.

Características de las vistas como servidumbre legal

La servidumbre legal de vista presenta las siguientes características:

a.) Es una servidumbre negativa, ya que el dueño de un edificio no puede tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de tres metros (Art. 878 inc. 1).

b.) Es aparente, porque se manifiesta por señas externas. Ej: Ausencia de balcones, miradores.

c.) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Hay que señalar que las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son derogables por las partes, dado que no son de orden público, porque protegen intereses privados, concretamente la discreción entre los vecinos. En consecuencia, los vecinos podrán convenir que el dueño de la muralla la construya sin rejas o más abajo de la altura legal.

Cabe destacar además que, al igual que en el caso del cerramiento, medianería y demarcación, se ha discutido si las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia puede calificarse de servidumbre , dado

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que en este caso no existiría predio sirviente. Por consiguiente, se trataría de una restricción al dominio de utilidad privada, pues deriva de las relaciones de vecindad41. Otro sector de la doctrina sostiene que existiría servidumbre, calificando algunos como predio dominante al que tiene la ventana a través de la cual se recibe la luz, y otros, al predio de la pared privativa, dado que según las relaciones de vecindad las personas deben vivir, en principio, libres de toda molestia, y si permiten que la pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una pequeña parte.

f.) Servidumbre de Acueducto (Art. 861 C.C.)

Es aquella que permite conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas de los interesados.

Se encuentra regulada específicamente en los Arts. 76 a 95 del Código de Aguas.

El C.C. se refiere a ella en el Art. 861, indicando que toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor del pueblo que haya menester para el servicio doméstico de los habitantes o a favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.

G.) Aguas lluvias y desagües de los techos

Según el Art. 879 del C.C. no existe la servidumbre legal de aguas lluvias. En efecto, los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio al que pertenecen o sobre la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio, salvo que su dueño consienta en ello.

Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por si solas desde los techos a las calles debe hacerse, conforme a las ordenanzas, descender esta agua hasta las cunetas por medio de canales ; de esta forma llegan a las calles encauzadas. En lo que se refiere a los caminos, la ley prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Incluso el dueño de un predio puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas y ninguna prescripción puede privarle de este uso (Art. 11 del Código de Aguas).

III. Servidumbres Voluntarias

Son aquellas emanadas de un acuerdo de voluntades de las partes.

El fundamento legal se encuentra en el Art. 880 del C.C. que indica que cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera con tal que no se dañe con ellas el orden público ni se contravengan las leyes.

Todas las servidumbres legales anteriormente explicadas que no se puedan constituir como tales por faltar un requisito legal se pueden constituir como voluntarias.

Ej: El dueño de un predio manifiesta su voluntad de constituir una servidumbre de tránsito sobre otro predio, pero no se encuentra destituido de toda comunicación con un camino público como lo exige el Art. 847.

Modos de adquirir una servidumbre voluntaria

Las servidumbres voluntarias se pueden adquirir:

41 Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales, a propósito de las Restricciones a la Propiedad.

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a.) Por un título

b.) Por sentencia judicial

c.) Por destinación del padre de familia

d.) Por prescripción

A.)Por un Título

El título es el acto generador del derecho42. Por consiguiente, es titulo un contrato de donación o compraventa, un testamento, y también se le ha otorgado este carácter a la destinación del padre de familia (Art. 883 inc 2)43.

El título sirve para adquirir toda clase de servidumbres; continuas, discontinua, aparentes e inaparentes. Así se desprende del Art. 882 del C.C que establece en su inciso primero que las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes sólo pueden ser adquiridas por un título, no así las continuas y las aparentes que pueden adquirirse por título y prescripción de 5 años.

Capacidad para constituir y adquirir las servidumbres

En esta materia resulta importante distinguir entre el dueño del predio sirviente y el dueño del predio dominante.

a.) Dueño del predio sirviente. Tratándose del dueño del predio sirviente la constitución de la servidumbre importa un acto de disposición de un derecho real inmueble, de modo que el dueño del predio sirviente debe tener esta capacidad.

Si actúa a través de representantes legales éstos deben cumplir con las formalidades habilitantes y si es comunero deberá actuar de acuerdo con los otros comuneros.

El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad no puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo propietario, a menos que actúe de común acuerdo con éste. Pero, como las servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a un plazo o condición, nada impide que el usufructuario constituya una servidumbre de éstas por el tiempo que dure su usufructo. El nudo propietario, a su vez, podrá constituir una servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario, salvo que medie su consentimiento (Art. 779 inc 1).

El propietario fiduciario, por su parte, para que el fideicomisario esté obligado a reconocer la servidumbre impuesta por éste necesita previo a la constitución de la servidumbre obtener la autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia del fideicomisario (Art 757).

42 Así lo ha reconocido la jurisprudencia al indicar que “cuando la ley dice que la servidumbre puede adquirirse por título toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de derechos y no en el sentido de escrito o medio probatorio (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).43 Vid, Supra, p.25.

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b.) El dueño del predio dominante, quien es el adquirente de la servidumbre, titular del derecho sobre el predio que la gozará activamente, debe tener la calidad de dueño, entendiéndose por tal no sólo al propietario absoluto, sino también al fiduciario tratándose del fideicomiso y el nudo propietario cuando existe usufructo.

¿Está sujeta la constitución de la servidumbre a solemnidades especiales?

La constitución de la servidumbre no está sujeta a ninguna solemnidad especial, dado que, en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto de que se trata; si se constituye en virtud de un título oneroso se aplican las normas de la compraventa (la venta de una servidumbre no se reputa perfecta sino consta por escritura pública, Art. 1801 inciso 2) y cuando se constituye a título gratuito se aplican las normas de las donaciones o testamento, según el caso.

Por consiguiente, si la servidumbre se ha constituido por testamento queda subordinada a los requisitos de validez que la ley exige para el testamento y cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos debe constar por escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública (Art. 1400).

¿Puede suplirse el título constitutivo de la servidumbre?

De conformidad al Art. 883 del C.C. el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente, reconocimiento que puede emanar de un documento escrito o de la confesión judicial, por el cual el dueño del predio sirviente manifiesta su voluntad de establecer una servidumbre, indicando las precisiones necesarias para su ejercicio44.

Tradición del derecho real de servidumbre

La tradición del derecho real de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el Registro de Conservador de Bienes Raíces, sino por la escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo , esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. (Art. 698 C.C.). Asimismo se desprende del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, dado que el art. 52 nº2 enumera la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden inscribirse y no entre los títulos que deben inscribirse.

En atención a lo anteriormente señalado cabe preguntarse ¿es indispensable la escritura pública para la constitución de una servidumbre?

No, en virtud de los siguientes argumentos:

a.) El Art. 698, si bien permite que la escritura pública en virtud de la cual se efectúa la tradición del derecho real de herencia sea la misma del acto o contrato, no exige la escritura pública como solemnidad especial para la constitución de la servidumbre cuando ésta se constituye en un acto escrito separado de la tradición.

44 En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que “el reconocimiento de que trata esta disposición importa una verdadera constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio, esto es, en tal declaración de voluntad deben aparecer precisamente todos los elementos de la servidumbre de que se trata (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).

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b.) Si la escritura pública fuera una solemnidad de la constitución de la servidumbre su falta no podría suplirse por medio alguno, lo que no sucede, pues el Art. 883 permite que el título constitutivo de servidumbre pueda suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.

B.) Destinación del padre de familia

Es el acto por el cual el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos dueños.

Una persona dueña de dos o más predios puede comunicar las utilidades de uno de ellos a los otros; puede, por ejemplo, constituir un acueducto en un fundo para llevar agua a otros predios de su propiedad. En este caso no hay servidumbre, pues ésta no cabe en cosa propia45; la destinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es un acto que emana del derecho de propiedad y que tradicionalmente se ha denominado destinación del padre de familia.

Sin embargo, si más tarde por cualquier causa, ya sea en virtud de una enajenación o partición, los fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, esto es, el servicio establecido por el propietario único subsiste con el carácter de servidumbre siempre que en el acto por el que se produce la diferenciación del dominio (enajenación o partición) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).

Esta destinación del padre de familia sirve como título de la servidumbre, como lo indica el Art. 883 inciso 2.

Requisitos para que exista servidumbre por destinación del padre de familia ( Art. 881)

1.) Que los fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo dueño.

2.) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de ningún otro derecho real o personal puede hacer destinación de padre de familia, sólo el propietario.

3.) Que se trate de un servicio continuo y aparente, porque sólo un servicio de este carácter permite suponer un consentimiento (presunto o tácito) de los nuevos dueños de mantener el estado de cosas establecido por el propietario único. Si ante hechos notorios las partes nada dicen es porque han querido mantener el estado de cosas existente.

Por consiguiente, la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta a que ellas la consideren una situación precaria y transitoria 46 .

4.) Que se produzca la diferenciación del dominio de los fundos o partes de un fundo cualquiera sea la causa: partición o enajenación.

5.) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expresamente las partes respecto del servicio establecido por el propietario único, puesto que si

45 Véase nota al pie nº 2 de este apunte.46 Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 3 de Septiembre de 2003.

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aparece la voluntad expresa de las partes la servidumbre queda constituida por el título y no por la destinación del padre de familia.

C.) Prescripción

Como lo indica el Art. 882 sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas aparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título y no por prescripción.

Las razones para explicar este régimen diferenciado son las siguientes:

a.) No pueden adquirirse por prescripción las servidumbres discontinuas porque el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueño del predio que los soporta puede considerar como actos fundados en su mera tolerancia y no en una pretensión de quien los realiza, y, la regla general, es que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna (Art. 2499).

b.) No pueden adquirirse por prescripción las servidumbres inaparentes, porque no se prestan a la posesión pública, a la vista y paciencia del propietario, lo que constituye un requisito para que la prescripción opere como modo de adquirir.

El plazo de prescripción de las servidumbres es de 5 años, dado que no se rige por la regla general de los demás derechos reales, sino por la norma de excepción del Art. 882.

El plazo comienza a contarse desde que se han terminado las obras que denota la existencia de la servidumbre, ya que desde ese momento las personas que se sientan perjudicadas tienen una manifestación de la pretensión ajena y pueden interrumpir la prescripción.

D.) Sentencia judicial

El C.C. en el Art. 880 inc. 2 señala que las servidumbres voluntarias también pueden adquirirse por sentencia judicial en los casos previstos por las leyes.

Sin embargo, salvo un sólo caso, el legislador no prevee el establecimiento de servidumbres por sentencias judiciales, pues éstas son meramente declarativas y no constitutivas de derechos. La única excepción es aquella contenida en el Art. 1337 nº 5 que impone al partidor en la división de los fundos “establecer las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”.

Este sería el único caso en que el juez crea un derecho, pero cabe destacar que, estrictamente hablando, esta no es una servidumbre de carácter voluntaria, puesto que su fuente es una resolución judicial.

G. Extinción de las servidumbres

Según el Art. 885 del C.C la servidumbre se extingue por las siguientes causales:

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a.) Resolución del derecho del constituyente: esta causal es aplicación del principio general en virtud del cual resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus accipentis).

Así ocurre, por ejemplo, si el constituyente que tenía la propiedad del fundo sirviente la sujeta a condición resolutoria y ésta se verifica.

b.) Llegada del día o de la condición: si bien el derecho real de servidumbre es de carácter perpetuo, nada impide que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad puedan sujetar su duración a un plazo o condición, de modo tal que una vez que la condición se cumple o el plazo se verifica la servidumbre se extingue.

Esta causal, por consiguiente, sólo resulta aplicable a las servidumbres voluntarias y no a las naturales o legales.

c.) Por confusión, esto es, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño de uno de los predios compra el otro, perece la servidumbre.

En consecuencia, si posteriormente por una nueva venta o legado a tercero los predios otra vez se separan, la servidumbre no revive , pues sería necesario constituirla de nuevo en el instrumento de enajenación u otro posterior, salvo el caso del Art. 881 que se refiere a la destinación del padre de familia.

En cambio, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges no habrá confusión sino cuando disuelta la sociedad conyugal se adjudiquen ambas heredades a una misma persona.

d.) Renuncia del dueño del predio dominante. (Art. 12 C.C.)

e.) No Uso, esto es, por haberse dejado de gozar durante tres años (Art. 885 Nº 5). Si bien esta causal se aplica a todo tipo de servidumbre la distinción de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción extintiva.

En las servidumbres discontinuas corre el plazo desde que han dejado de gozarse. Así, en la servidumbre de tránsito, se contará desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente. En cambio, tratándose de servidumbres continuas, como la de acueducto, el plazo se cuenta desde que se ha ejecutado un acto contrario a las servidumbres, entendiendo por tal un hecho material que impida el ejercicio de la servidumbre, como por ejemplo si se llenare de agua el canal.

La diferencia del momento en que empieza a correr la prescripción se explica por el modo de ejercer una y otra servidumbre; la discontinua requiere un hecho actual del hombre, la continua no.

Ahora bien, si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción no puede correr contra ninguno (Art. 886).

f.) Imposibilidad de Ejercicio. Según el Art. 887 si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en un estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que ello suceda antes de transcurridos tres años.

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La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deje de existir la imposibilidad. Sin embargo, cuando esto ocurre lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta que ha continuado existiendo y sólo ha sido interrumpida en su ejercicio.

Por consiguiente, la imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se encuentran las cosas acarrea la extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese plazo, la servidumbre se extingue.

IV. Usufructo (Arts. 764 a 810)

A.)Concepto

Según el Art. 764 el derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Sin embargo, cabe efectuar al menos dos críticas a este concepto:

a.) Al igual que en el caso del derecho real de dominio definido en el Art. 582 del C.C. el legislador comprende la facultad de usar dentro de la facultad de gozar, puesto que no la menciona ni en el Art. 582 al definir el dominio47 ni en el Art. 764 al definir el usufructo.

b.) El Código alude a las cosas fungibles, esto es, aquellas que tienen un mismo poder liberatorio, cuando en realidad se ha querido referir a las cosas consumibles, es decir, aquellas que se destruyen con el primer uso que se haga conforme su naturaleza.

En consecuencia, podemos definir el usufructo como el derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no es consumible ; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es consumible .

B.)Elementos personales

El usufructo, al igual que el fideicomiso, supone necesariamente dos personas:

a.) El usufructuario que tiene las facultades de usar y gozar la cosa48, y

47 El código Civil define en su Art. 582 el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno. Como se advierte, el C.C. no menciona expresamente la facultad de usar, lo que ha llevado a la doctrina sostener que la facultad de usar se entiende comprendida en la facultad de gozar. Así lo revelan diversas disposiciones del C.C., entre las cuales cabe destacar el Art. 764 relativo al derecho real de usufructo, el Art. 811 relativo al derecho real de uso y el Art. 1915 a propósito del contrato de arrendamiento.48 La facultad de de usar se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que ésta sea capaz de proporcionar sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata. En cambio la facultad de gozar es la que habilita a su titular a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de producir. A este respecto cabe destacar que son frutos de una cosa aquellos que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce la cosa fructuaria (pueden ser naturales (Art. 644) como las manzanas, peras, etc., o civiles (Art. 647) como las rentas de arrendamiento); en cambio son productos aquellos que derivan de la cosa fructuaria sin periodicidad o con alteración de su sustancia (leña que deriva de la madera de un árbol).

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b.) El nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y goce, tiene la facultad de disposición49.

La persona que da origen al usufructo se llama constituyente, quien puede quedar totalmente al margen del derecho de usufructo o pasar a ser uno de sus elementos personales. Así, puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo, caso en el cual el constituyente sería usufructuario, o bien, puede desprenderse del uso y goce de la cosa y reservarse la nuda propiedad, hipótesis ésta en que el constituyente será nudo propietario.

C.)Características

a.) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. (Arts. 577 y 564). De allí que la acción protectora sea una acción real llamada acción reivindicatoria50.

b.) Es un derecho de goce, dado que comprende el uso de la cosa (usus) y el goce (fructus), esto es, el derecho a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de producir.

c.) Es un derecho de goce completo, pues permite gozar todos los frutos civiles y naturales de la cosa, a diferencia de los derechos reales de uso y habitación que son más restringidos51.

d.) Es una limitación del dominio, toda vez que impide al titular de éste el ejercicio del uso y goce de la cosa, es decir, restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con el usufructo.

e.) De la característica anterior deriva que se trata de un derecho sobre cosa ajena, ya que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, lo que explica porque razón las calidades de usufructuario y un nudo propietario se encuentren separadas.

f.) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio que es perpetuo, dado que tiene una duración limitada al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida la propiedad (Art. 765 inc. 2).

g.) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Es intransmisible el usufructo, puesto que según el Art. 806 se extingue con la muerte del usufructuario, no así la nuda propiedad que puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. (Art. 773).

h.) Es un derecho sujeto a plazo, a diferencia del fideicomiso que siempre supone una condición.

i.) Es mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cual se ejerce. (Art. 580)

j.) Es un título de mera tenencia, toda vez que el usufructuario reconoce dominio ajeno (Art. 714).

49 La facultad de disposición puede ser a su vez material o jurídica. La disposición material es aquella que importa la destrucción, transformación (esto es, variar la naturaleza, forma o destino de la cosa , como por ejemplo convertir un terreno en huerto) o degradación de la cosa ( realizar obras que traen como consecuencia la desvalorización de la cosa). La facultad de disposición jurídica comprende, en cambio, cualquier acto en virtud del cual el titular se desprende del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, por un acto entre vivos o por causa de muerte, como ocurre en el caso de la renuncia, enajenación o abnadono.50 Veáse clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006 sobre Acción Reivindicatoria.51 Vid., Supra, pp. 53, 54 y 55.

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D.)Cuasiusufructo

El Art. 764 da la posibilidad que el usufructo recaiga sobre una cosa fungible y no fungible, pero en realidad, como se indicó con anterioridad el C.C. se ha querido referir a cosas consumibles y no consumibles.

El cuasiusufructo es el usufructo que recae sobre cosas consumibles, como el usufructo sobre sacos de maíz.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del usufructo?

Existen dos doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurídica del cuasiusufructo:

a.) La doctrina tradicional estima que se trata de un usufructo anormal, porque el usufructo confiere a su titular el uso y goce y en el cuasiusufructo la cosa se consume y destruye.

Por consiguiente, la única manera de explicar esta figura es sostener que el cuasi usufructuario adquiere el dominio de la cosa. En consecuencia, si las cosas se destruyen antes de ser consumidas la responsabilidad es del cuasi usufructuario, porque éste es el dueño y las cosas perecen para su dueño (res perit domino).

b.) La doctrina moderna, en cambio, postula que el cuasiusufructo es un usufructo perfecto, dado que lo único que concede es el uso y goce de las cosas sobre las que recae y hay ciertas cosas que deben ser destruidas para ser usadas.

De lo anterior se colige que el cuasi usufructuario no adquiere el dominio de las cosas sobre las que recae el cuasiusufructo, de modo tal que si le son entregadas y se destruyen antes de ser consumidas la pérdida no la soporta el cuasi usufructuario, porque no es el dueño y las cosas perecen para su dueño.

¿Cuál es la doctrina que acoge nuestro Código Civil?

La doctrina que acoge nuestro código es la doctrina tradicional, pues así se desprende del Art. 789 del C.C. que señala que si el usufructo se constituye sobre cosa fungible (entiéndase consumible), el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo en nuestra legislación

a.) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (Art. 714), en cambio, como lo indica el Art. 789 el cuasi usufructuario se hace dueño de la cosa sobre la cual recae su derecho.

b.) El usufructuario está obligado a recibir la misma cosa que recibió; su obligación es de especie o cuerpo cierto. La obligación del cuasi usufructuario, por el contrario, es de género, dado que está obligado a restituir otro tanto de la misma especie o su valor estimado en dinero.

c.) Consecuencia de la diferencia anterior es que quien soporta los riesgos en el usufructo es el nudo propietario, pues éste es el dueño y no el cuasi usufructuario. No ocurre lo mismo en el cuasiusufructo, ya que el cuasi usufructuario siempre responde del caso fortuito porque no es deudor de una cosa determinada sino de género y el género no perece (genera non pereunt).

E.)Constitución

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El usufructo se puede constituir por los siguientes modos:

a.) Por ley (Art. 766 nº1).

b.) Por voluntad de las partes, sea por testamento o acto entre vivos. Art. 766 nº 2 y 3).

c.) Por prescripción (Art. 766 nº4)

d.) Por sentencia judicial (Art. 147 y 1337 nº 6 C.C. y Art. 9 inc. 2 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia y Pago de Pensiones Alimenticias).

a.) Usufructo Legal

De conformidad al Art. 810 del C.C. existen dos usufructos legales:

a.) El del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.

b.) El del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer.

a.) Usufructo del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo

El Art. 252 del C.C alude al derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos que tiene el padre y/o madre que ejerce la patria potestad, entendiendo por tal un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, sino son fungibles, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles.

Características

a.) Es un derecho de goce legal, pues existe por la sola disposición de la ley (Art. 252).

b.) Es inherente a la patria potestad, dado que es uno de sus atributos52.

c.) Es un derecho personalísimo del padre o madre que ejerce la patria potestad, por lo que no se puede enajenar, es intransferible, no se puede gravar ni embargar (Art. 2466 inc. final) y es irrenunciable.

d.) Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad, por lo que no se puede delegar su ejercicio a un tercero.

e.) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (Art. 252 inc. 4).

f.) Es una forma de compensar los gastos que acarrea la crianza, educación y socorro del hijo (Art. 230).

g.) No comprende todos los bienes del hijo, sino parte de ellos, aunque el principio es que comprenda la generalidad de los bienes del hijo, como se desprende del inciso 1 del Art. 250. Solamente existe derecho

52 La patria potestad es, según el Art. 243, el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Los atributos que la patria potestad confiere al padre o madre que la ejercen son el derecho legal de goce del (Art. 252), la administración de los bienes del hijo y la representación judicial y extrajudicial de éste.

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legal de goce respecto de aquellos bienes que integran el llamado peculio adventicio ordinario53 y sobre la mitad de las minas del hijo no minero54.

h.) A diferencia del usufructo ordinario el padre o madre no están obligados a rendir fianza o caución de conservación y restitución, ni a confeccionar inventario solemne (Art. 252 inc. 2)

i.) No otorga el derecho de persecución contra terceros , como ocurre en el usufructo, de modo que si se enajena la cosa se extingue el derecho de legal de goce.

Estás dos últimas características son las que han servido de argumento a la doctrina para sostener que el derecho legal de goce no es jurídicamente un verdadero usufructo, dado que el padre o madre no tienen las obligaciones propias del usufructuario previas al goce de la cosa, a saber, confección de inventario solemne y rendición de caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria, y tampoco confiere el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, característica que es propia de todos los derechos reales.

Finalmente, cabe destacar que la figura del derecho legal de goce fue incorporada por la ley 19.585 en el año 1998, a fin, precisamente, de subsanar las críticas que la doctrina había formulado respecto de este mal llamado “usufructo legal” que era, en definitiva, un derecho legal de goce. Sin embargo, el Art. 252 del C.C., después de definir el derecho legal de goce, incurriendo solamente en el error de confundir las cosas fungibles con las cosas consumibles, en su inciso final, señala que “el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y que, en cuanto convenga a su naturaleza se regirá supletoriamente por las normas del Titulo IX del Libro II”, de modo tal que, al menos desde el punto de vista conceptual, no hubo mayor avance.

b.)Usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer

A diferencia de lo que ocurre con el derecho legal de goce que tiene el padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes del hijo, no existe disposición alguna en el C.C. que defina el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal.

Lo cierto es que a pesar que los Arts. 819 y 2466 del C.C y el Art. 64 de la ley de Quiebras se refieren al “usufructo” del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal se trata, al igual que en el caso anterior, de un derecho legal de goce y no propiamente de un usufructo, en atención a las siguientes consideraciones:

53 Es posible distinguir tres clases de peculio tratándose del hijo; el peculio adventicio ordinario, el peculio adventicio extraordinario y el peculio profesional o industrial.El peculio adventicio ordinario esta formado por todos aquellos bienes en que el hijo tiene la propiedad y el padre o madre el derecho legal de goce y constituye la regla general (Art. 250 inc. 1).El peculio adventicio extraordinario está formado por los bienes indicados en el Art. 250 nº 2 y 3.El peculio profesional o industrial es aquel formado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, profesión industria u oficio (Art. 250 nº 1) 54 Según el Art. 250 inc. final y Art. el 25 del Código de Minería es necesario distinguir si el hijo es minero o no. Si el hijo es minero y, en ese carácter tiene minas, ese bien forma parte de su peculio profesional o industrial y no le corresponde al padre derecho de goce alguno. En cambio, si el hijo adquiere las minas por otro título se aplica el inc. final del Art. 250 según el cual el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.

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a.) Este “usufructo” no impone al marido la obligación de rendir caución ni confeccionar inventario solemne, obligaciones propias de todo usufructuario.

b.) Tampoco confiere el derecho de persecución respecto de terceros para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y no se ejerce sobre la cosa fructífera sino sobre los frutos de ciertos bienes mientras éstos pertenecen a la mujer; en consecuencia, una vez enajenados el marido no podrá ejercer este derecho respecto del nuevo propietario.

Él fundamento de este derecho legal de goce del marido se encuentra en el hecho que él es el administrador de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los bienes de la mujer entre los que se comprenden los frutos de estos bienes: la percepción de estos frutos es tan sólo un acto de administración que puede ejecutar en esta calidad. Esto explicaría entonces por que razón el marido no está obligado a rendir caución ni a confeccionar inventario solemne, por qué no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho.

Por último, cabe destacar que el Art. 2466 inc. final declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Sin embargo, los frutos de estos bienes son distintos al derecho de goce del marido, de modo tal que tales frutos son embargables (Art. 1725 nº 2, 1740 y 1750), pero, como los frutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectación familiar, toda vez que, según el Art. 1753, están destinados a soportar las cargas del matrimonio, los acreedores sólo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenir las cargas familiares.

B.)Usufructos voluntarios

Los usufructos constituidos por la voluntad del hombre pueden emanar de un acto jurídico entre vivos o por testamento y puede ser a título gratuito u oneroso.

1.) Usufructo constituido por acto entre vivos

El acto constitutivo en los usufructos de este tipo generalmente es un contrato a título gratuito como la donación, pues resulta extraño que sea a título oneroso (venta, permuta, transacción), porque el usufructo es de carácter aleatorio, dado que se extingue con la muerte del usufructuario, aunque ésta ocurra antes del día o condición fijado para su terminación (Art. 806). En efecto, al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de las prestaciones, ya que si el usufructuario muere prematuramente el contrato será ventajoso para el nudo propietario, pero si éste vive muchos años ocurrirá lo contrario.

El usufructo puede constituirse en virtud de un contrato por vía de enajenación y por vía de retención.

En caso que se constituya un usufructo por vía de enajenación éste se crea a favor de una persona que antes no tenía el goce de la cosa: el usufructo es el objeto del contrato de forma directa. En cambio, si el usufructo se constituye por vía de retención el usufructo es el objeto indirecto del contrato, porque el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa reservándose el usufructo; el ejercicio de la facultad de gozar la cosa no se desplaza sino que queda en poder de la persona que anteriormente lo tenía pero ésta vez lo ejerce como usufructuario y no como propietario.

¿Este acto constitutivo es consensual o formal?

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El usufructo será consensual si recae sobre bienes muebles, ya que en ese caso se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes; pero si recae sobre bienes inmuebles es de carácter formal, dado que debe otorgarse por instrumento público inscrito (entiéndase escritura pública), pues de lo contrario no valdrá (Art. 767).

Si el usufructo en este último caso debe otorgarse por escritura pública inscrita cabe preguntarse ¿Qué rol cumple la inscripción en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces?

Existen dos opiniones doctrinarias:

a.) Algunos autores sostienen que la inscripción no sería una solemnidad, sino que el modo de adquirir, esto es, la forma de otorgar el derecho real que tiene por causa el contrato, pues la única solemnidad en la constitución del usufructo es la escritura pública, en atención a dos consideraciones:

1.) La expresión “inscrito” del Art. 767 confirmaría la regla del Art. 686 según la cual la tradición del derecho real de usufructo se efectúa por la inscripción del título en el Registro del C.B.R., de modo tal que no importaría un nuevo requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto de constitución del usufructo.

2.) Esta misma idea estaría corroborada por el Art. 52 nº 2 del Reglamento del C.B.R. que ordena la inscripción de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos.

b.) Otros, en cambio, indican que las solemnidades de la constitución del usufructo son dos: la escritura pública y la inscripción, desempeñando esta última el papel de modo de adquirir y de solemnidad. Por consiguiente, si falta la inscripción no sólo no se adquiere el derecho real de usufructo sino que tampoco se constituye, pues falta una de las solemnidades exigidas por ley para su constitución. Así se desprendería del texto del Art. 767 que se refiere a instrumento público inscrito, que, en opinión de esta doctrina, establecería un nuevo requisito para la constitución del usufructo: la inscripción.

2.) Usufructo constituido por testamento

Generalmente el usufructo se constituye por testamento, caso en el cual no se requiere ninguna inscripción, porque tanto el Art. 767 del C.C como el Art. 52 nº 2 del Reglamento del C.B.R. exigen la inscripción del usufructo que recae sobre bienes raíces por acto entre vivos.

Si el usufructo se ha constituido por testamento la inscripción no es necesaria para que el usufructuario adquiriera el derecho real de usufructo, pues lo adquirirá por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte55, y no es necesario, por tanto, para que el usufructo quede constituido su inscripción. Pero si el 55 Modo de adquirir es aquel hecho o acto jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio. Véase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006. La sucesión por causa de muerte , puede definirse, de conformidad al Art. 951 del C.C., como un modo de adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o sobre una cuota de ellos; o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies indeterminadas de un género determinado, adquisición que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona.

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usufructo constituido por testamento recae sobre un inmueble el heredero deberá inscribir ese inmueble en lo que respecta a la nuda propiedad separada del usufructo, el testamento y el decreto de posesión efectiva, como lo prescribe el Art. 68856, a fin de disponer de dicho inmueble.

c.)Usufructo mixto (constituido por prescripción)

Según lo establece el Art. 766 nº 4 se puede también adquirir un usufructo por prescripción, caso en el cual el usufructo se denomina mixto, porque la prescripción adquisitiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.

Este modo de constituir un usufructo no es sino una manifestación de la regla general conforme a la cual se gana por prescripción los derechos reales que no estén expresamente exceptuados (Art. 2498). Como no hay regla especial el usufructo se adquiere por la prescripción de la misma manera que el dominio (Art. 2512), de modo tal que si el usufructuario es poseedor regular adquirirá el usufructo por prescripción ordinaria de 2 años si la cosa fructuaria es mueble y 5 años si es inmueble (Art. 2508); en cambio, si el usufructuario es poseedor irregular adquirirá el usufructo por prescripción extraordinaria de 10 años (Art. 2511).

d.)Usufructo constituido por sentencia judicial

El Art. 766 del C.C. no menciona expresamente este modo de constituir usufructo, sino que los artículos 147 y 1337 nº 6 C.C. y el Art. 9 inc. 3 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia y Pago de pensiones alimenticias.

Cabe destacar que éstos son, hasta el momento, los únicos tres casos en que un usufructo puede ser constituido por sentencia judicial.

1º Caso: Bienes familiares (Art. 147)

Se entiende por bien familiar el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal a la familia y los muebles que la guarnecen que han sido declarados como tales por el juez competente en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro, cualquiera que sea el régimen de matrimonio57.

56 El Art. 688 establece que, en el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las inscripciones especiales de herencia en virtud de las cuales podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción del acto de partición sin la cual no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.57 La declaración judicial de un bien como familiar acarrea los siguientes efectos: 1º Limita las facultades de administración del cónyuge propietario, pues éste no podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares sino con la autorización del otro cónyuge (Art. 142 C.C.); 2º Limita las facultades de disposición del cónyuge propietario, toda vez que permite al juez constituir, prudencialmente, los derechos de usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario sobre los bienes familiares (Art. 147) y. ; 3º Los bienes familiares quedan sometidos a un especial régimen de ejecución, puesto que el legislador otorga el beneficio de excusión a los cónyuges reconvenidos, de modo tal que cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en los otros bienes del deudor (Art. 148).

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Ahora bien, durante el matrimonio, el juez, de conformidad al Art. 147, podrá constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, tomando en consideración especialmente el interés de los hijos, cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges para fijar el plazo que les pone término. Esta declaración judicial servirá como título para todos los efectos legales.

2º Caso: Pago de pensiones alimenticias

El Art. 9 de la ley 14.908 sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias establece en su inc. 2 que el juez podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, que no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se trata de un bien raíz la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros especiales del Conservador de Bienes Raíces.

Asimismo este artículo agrega en su inc. 5 que el cónyuge alimentario que tenga derecho a solicitar para si o para sus hijos menores la constitución de un usufructo, uso o habitación, en conformidad a este artículo, no podrá pedir lo que establece el Art. 147 del C.C., respecto de los mismos bienes.

3º Caso: Partición de bienes (Art. 1337 nº 6)

El Art. 1337 del C.C. establece una serie de reglas que debe seguir el partidor al momento de liquidar lo que se deba a cada uno de los asignatarios, indicando en su regla nº 6 lo siguiente: Si dos o más personas fueren consignatarios de un predio podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

Sin embargo, se ha sostenido que éste no sería un caso de usufructo constituido por sentencia judicial, porque si bien el partidor es un juez árbitro, el usufructo se constituye por un acto voluntario de los interesados, limitándose el partidor a verificar ese acuerdo.

F.)Limitaciones al usufructo

Cabe destacar las siguientes limitaciones a la constitución de un usufructo:

A.) Pueden constituirse usufructos simultáneos, otorgándole el goce actual de la cosa a todos los usufructuarios. Así se desprende del Art. 772 que señala que “se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas que lo tengan simultáneamente”.

Si existen dos o más usufructuarios la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Este derecho a acrecer entre los usufructuarios dura la totalidad del usufructo hasta que expira el derecho del último de los usufructuarios (Art. 780 inc 1). Así, si se deja en usufructo una casa a Luis por dos años, a Diego por cuatro y a Juan por seis, una vez cumplido el plazo de Luis, la parte que gozaba éste la sigue gozando Diego y Luis y cumplido el plazo de Diego continúa gozando la totalidad del usufructo Luis y expirado su derecho se consolida la propiedad.

B.)Están prohibidos los usufructos alternativos o sucesivos (Art. 769 inc 1), porque entraban la libre circulación de los bienes.

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Usufructo sucesivo es aquel que pasa de una persona a otra.

Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero que al terminar el tiempo del último de los llamados, vuelve a gozar de la cosa nuevamente, después el segundo, etc. Es sucesivo y circular.

En el evento que se constituyan estos usufructos la sanción por contravención es la siguiente: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene efecto hace caducar los otros, pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado (Art. 769 inc. 2 y 3). Ej: Se deja un fundo a Luis por 15 años para que pase después a Diego también por 15 años; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Diego es sustituto de Luis y Diego podrá adquirir el usufructo si Luis por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo. Si esto no acontece Luis recibe su usufructo caducando el de Diego y durará solamente el tiempo que el constituyente le designó.

C.)No pueden constituirse usufructos bajo plazo o condición que impidan su ejercicio. Si de hecho se constituye no tiene valor alguno. (Art. 768 inc 1).

Excepcionalmente la ley reconoce valor al usufructo bajo una condición o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condición se ha cumplido o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (Art. 768 inc. 2), porque en este caso, el usufructo aparece como puro y simple desde el momento en que éste puede ejercerse (fallecimiento del testador), lo que no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos por escritura pública, pues el usufructo deberá ejercerse desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio está suspendida.

G.) duración del usufructo

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad. (Art. 765 inc 2).

El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno se entiende constituido por toda la vida del usufructuario, salvo que el usufructuario sea una corporación o fundación, puesto que cualquiera sea el plazo del usufructo éste no puede pasar de 30 años (Art. 770).

Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo fijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (Art. 773 inc 2). La muerte del usufructuario siempre pone término al usufructo (Art 806).

Por otra parte, el término del usufructo puede subordinarse a una condición, pero ésta no suprime la exigencia del plazo, pues todo usufructo es esencialmente temporal. La condición sólo puede anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo. Si la condición se cumple antes del plazo el usufructo termina y se consolida la propiedad; pero si la condición no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario se mirará como no escrita, y entonces, el usufructo terminará con la expiración del plazo o la muerte del usufructuario (Art. 771).

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H.) Derechos y obligaciones del usufructuario

Derechos del usufructuario

El usufructuario tiene los siguientes derechos:

1.) Derecho a usar y gozar de la cosa fructuaria, de modo tal que se beneficia de las servidumbres y de los aumentos naturales de la cosa fructuaria (Arts. 782-783).

2.) Derecho a percibir frutos naturales y civiles, incluso los pendientes al momento de deferirse el usufructo. Los frutos pendientes a la terminación del usufructo pertenecen al propietario. (Arts. 781 y 790).

3.) Derecho a ciertos productos. El usufructuario por regla general tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Sin embargo, el legislador le concede derecho a ciertos productos como bosques y arbolados (Art. 783), minas y canteras (Art. 784), ganados o rebaños (Art. 788), sin perjuicio de la convenciones entre el nudo propietario y el usufructuario (Art. 791).

4.) Derecho a administrar la cosa fructuaria (Art. 777). Dentro de esta facultad se comprende la de arrendar la cosa y percibir la renta como fruto civil, puesto que la facultad de gozar se puede ejercer a través de actos jurídicos como el arrendamiento.

5.) Derecho a hipotecar el usufructo. El Art. 2418 dispone que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo. Si el usufructuario da en hipoteca su derecho a usufructo el acreedor hipotecario podrá embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligación principal que está garantizando con la hipoteca, pero el usufructuario sigue percibiendo los frutos.

6.) Derecho a arrendar y ceder el usufructo.

El Art. 793 inc. 1 se refiere al derecho de arrendar y ceder el usufructo, sin embargo se trata del ejercicio del derecho de usufructo y no del usufructo mismo.

Pero, no puede el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. Si el usufructuario contraviene esta disposición es sancionado con la pérdida del derecho de usufructo y se consolida la propiedad (Art. 793 inc. 3 y 4).

7.) Derecho a ejercer acciones posesorias y reivindicatorias.

Cabe destacar que el derecho de usufructo es embargable. En efecto, el derecho de usufructo es un derecho patrimonial que sólo reviste el carácter de personalísimo en cuanto es intransmisible, lo que permite a los acreedores del usufructuario pedir el embargo del usufructo para que se les pague con él hasta la concurrencia

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de sus créditos, prestando la caución de conservación y restitución a quien corresponda . Por consiguiente, pueden oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (Art. 803).

Sin embargo, los usufructos legales, dado el fin social que determina su constitución no son embargables; así, no es embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (Art. 2466 inc. final) ni el usufructo constituido por sentencia judicial como pensión alimenticia, dado que las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (Art. 445 nº 3 C.P.C.).

Por último, hay que precisar que cuando procede el embargo lo que se embarga no es el derecho mismo de usufructo, si no su ejercicio, esto es, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos, subrogándose los acreedores al usufructuario en el ejercicio del derecho (Art. 2466. inc 1).

Obligaciones del usufructuario

En esta materia cabe distinguir las obligaciones del usufructuario previas al goce del usufructo, coetáneas y posteriores al término del usufructo.

1.) Obligaciones previas al goce de la cosa

Existen dos obligaciones previas al usufructo que el usufructuario debe cumplir y que el legislador ha establecido a fin de proteger al nudo propietario:

a.) Confección o facción de inventario solemne.

b.) Rendición de caución de conservación y restitución de la cosa.

Confección de inventario solemne

El legislador establece esta obligación para evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes que se le han dado en usufructo. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (Arts. 858 y 859 del C.P.C).

Cabe destacar que los llamados usufructuarios legales no están obligados a confeccionar inventario solemne, pues están sujetos a reglas especiales de conformidad al Art. 810 (reglas especiales del título “De la patria potestad” el padre de familia y, reglas especiales del título de la “Sociedad conyugal”, el marido como administrador de los bienes de la sociedad conyugal) que no imponen esta obligación. Por su parte, el Art. 9 inc. 4 de ley 14.908 exige al usufructuario confección de inventario simple, de modo tal que no está sujeto a las solemnidades antes señaladas.

En consecuencia, los únicos que no tienen obligación de confeccionar inventario son los usufructuarios legales. Pero, ¿puede el constituyente exonerar al usufructuario de esta obligación?

Existen al menos dos opiniones doctrinarias:

a.) Un primer grupo sostiene que no es posible exonerar al usufructuario de esta obligación , argumentando que el Art. 775 inc. 2 expresamente prescribe que tanto el constituyente del

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usufructo como el propietario podrán exonerar de caución al usufructuario, en cambio, respecto de la confección de inventario la ley nada dice.

b.) Un segundo grupo indica que es posible exonerar al usufructuario de esta obligación siempre que la confección del inventario no sea un requisito del título mismo, como ocurre, por ejemplo, tratándose del usufructo constituido por acto entre vivos a título gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o sobre una cuota de éstos, porque en este caso el usufructo debe sujetarse a las reglas de la donación a título universal y esta especie de donación exige como solemnidad el inventario de los bienes (Art. 1407)

Si el inventario no es un requisito del título del usufructo, no hay motivo para no eximir al usufructuario de esta obligación porque cuando la ley ha estimado que no puede eximirse de la obligación de confeccionar inventario lo ha dicho expresamente, como ocurre en el caso de los tutores y curadores (Art. 379).

Agregan además que el argumento de la opinión contraria que sostiene que la ley sólo faculta al constituyente para exonerar de la caución al usufructuario y no de la facción de inventario tiene una explicación histórica y no el alcance que se le ha dado. La ley sólo se refiere a la posibilidad de eximir de esta obligación, dado que de acuerdo a la antigua legislación el legislador no podía liberar de caución al usufructuario y para destacar el cambio de criterio se consagró expresamente.

Caución de conservación y restitución de la cosa .

El objeto de esta obligación es proteger al nudo propietario de la insolvencia del usufructuario.

Se entiende por caución, de acuerdo al Art. 46 del C.C., aquella obligación accesoria que se contrae como garantía de la obligación principal, como la fianza, prenda e hipoteca. El legislador no exige un tipo especial de caución ni tampoco indica su cuantía, pero lógicamente ésta deberá ser fijada por el nudo propietario y el usufructuario de común acuerdo y, en caso de desacuerdo, lo fijará el juez en atención al valor de los bienes dados en usufructo.

No están obligados a rendir caución los usufructuarios legales, los exonerados por el nudo propietario o el constituyente, el que ha donado la nuda propiedad y el donante que se reserva el usufructo.

¿Cuál es la sanción por incumplimiento?

La sanción por incumplimiento de esta obligación no es la nulidad del usufructo, sino que, de conformidad al Art. 776, la administración de la cosa fructuaria pasa al propietario con la obligación de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.

Si el usufructuario no rinde la caución dentro de un plazo equitativo señalado por el juez a instancia del propietario se le adjudicará la administración de la cosa fructuaria al propietario , con la obligación de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de administración (Art. 777).

2.) Obligaciones durante el goce de la cosa

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Durante el usufructo el usufructuario tiene las siguientes obligaciones:

a.) Conservar la forma y sustancia de la cosa (salva rerum sustancia)58.

b.) Conservar la cosa como un buen padre de familia y responde por culpa leve 59. El C.C. no lo dice expresamente, pero así se desprende de los Arts., 787, 788 y 802.

c.) debe hacerse cargo de las cargas fructuarias, esto es de las expensas ordinarias de conservación y cultivo (Art. 795), de las pensiones, cánones y, en general, las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. Además del pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo en cualquier tiempo que se haya establecido (Art. 796).

Si el usufructuario no hiciere estos pagos y los efectuara el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria debe el usufructuario indemnizar de todo perjuicio al propietario.

d.) Pagar al nudo propietario los intereses legales que devenguen las sumas invertidas en reparaciones mayores (Art. 797).

Son obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilización de la cosa fructuaria (Art. 798). Estas refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria son de cargo del propietario, pero el usufructuario mientras dure el usufructo debe pagar a aquel el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El pago de este interés representa la compensación de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecución de dichas obras.

Cabe destacar que el usufructuario está sujeto a dos limitaciones en el ejercicio de su facultad de uso y goce de la cosa fructuaria:

a.) El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento, pero lo sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo (Art. 792).

b.) El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre y tendrá derecho a ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario (Art. 774).

3.) Obligaciones posteriores al usufructo

58 La doctrina ha discutido cuál es el sentido y alcance de esta obligación. Algunos autores opinan que debe restituir la misma cosa que recibió; otros sostienen que el usufructuario debe conservar el valor económico de la cosa, pudiendo efectuar transformaciones; y, un tercer grupo indica que además de conservar el valor económico debe conservar la forma externa de la cosa. Así por ejemplo, si se destruye una casa debe transformarla en un edificio.59 La culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres ordinariamente emplean en sus negocios propios. Constituye la regla general en nuestro derecho y se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano (Art. 44 inc. 3). La culpa también puede ser grave o levísima. Esta gradación de la culpa es propia del ámbito de la responsabilidad contractual, discutiéndose su procedencia en materia extracontractual. (Véase Curso de Responsabilidad).

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Una vez terminado el usufructo el usufructuario debe:

a.) Restituir la cosa (Art. 764 y 787).

b.) Indemnizar al nudo propietario las pérdidas o deterioros que provengan de su culpa o dolo (Art. 787).

c.) Es titular del derecho legal de retención respecto de la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el nudo propietario (Art. 800).

I.) Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos del nudo propietario

El nudo propietario tiene los siguientes derechos:

a.) Derecho a enajenar la nuda propiedad.

b.) Derecho a hipotecar la nuda propiedad.

c.) Puede transmitir su derecho por causa de muerte, a diferencia del usufructuario. (Arts. 773 y 779 inc. final).

d.)Derecho a los frutos pendientes al término del usufructo. (Art. 781).

e.) Derecho a las indemnizaciones que el usufructuario deba por su culpa.

f.) Derecho a solicitar el término judicial del usufructo por haber incumplido el usufructuario sus obligaciones en materia grave o haber causado deterioros considerables a la cosa fructuaria. (Art. 809).

g.) Derecho a ejercer la acción reivindicatoria y las acciones posesorias en lo que se refiere a la nuda propiedad.

h.) Derecho a ejercer la acción de restitución para que se le restituya la cosas al término del usufructo.

Obligaciones del nudo propietario

Las obligaciones del nudo propietario son las siguientes:

a. Debe realizar las reparaciones mayores (Art. 797). Si las rehúsa o retarda podrá el usufructuario para liberar la cosa fructuaria y conservar su usufructo hacerlas a su costa y el propietario se las reembolsará sin interés. (Art. 797 inc. final).

b. No tiene obligación de indemnizar las mejoras que voluntariamente hubiere hecho en la cosa fructuaria, pero podrá alegarla en compensación al valor de los deterioros que se le pueda imputar, o llevarse los materiales si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria y el propietario no le abona lo que después de separados le valdrían (Art. 801).

c. No tiene obligación de reponer un edificio que se viene todo a tierra por vetustez o caso fortuito (Art. 799).

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J.) Extinción del usufructo

El usufructo se extingue por las siguientes causales:

a.) Llegada del plazo o de la condición previstos . El Art. 804 indica que el usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación.

Si se ha constituido hasta que una persona distinta al usufructuario llegue a cierta edad y esta persona fallece antes, durará el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad si hubiese vivido.

¿Por qué el Art. 804 dice generalmente a la llegada del plazo o la condición ? Porque el usufructo se puede extinguir por la muerte del usufructuario.

¿Por qué dice si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario ? Debido a que la persona necesariamente debe ser distinta, dado que si muere el mismo usufructuario el usufructo se extingue de conformidad al Art. 806.

b.) Muerte del usufructuario , aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación (Art. 806).

c.) Resolución del derecho del constituyente (Art. 806), como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente y llega la restitución: se resuelve el derecho del constituyente y, por consiguiente, se extingue el usufructo.

d.) Consolidación del usufructo con la propiedad (Art. 806). Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del Art. 793 inciso final, según el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo habiéndolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario lo revele de su prohibición.

e.) Prescripción (Art. 806). Evidentemente el usufructo se extingue por prescripción adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufructo o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que se constituyó el usufructo. Pero se discute si se extingue por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio por el usufructuario de su derecho por cierto tiempo60.

f.) Renuncia del usufructuario (Art. 806). Así también se desprende del Art. 12 del C.C. que consagra la renunciabilidad de los derechos y el Art. 52 Nº 3 del Reglamento del C.B.R que dispone que la renuncia del usufructo debe inscribirse en el registro respectivo.

60 En nuestro derecho existen dos opiniones doctrinarias. Don Luis CLARO SOLAR opina que el derecho de propiedad es perpetuo y no se pierde por el no uso, pues la acción reivindicatoria de éste no se extingue por el simple transcurso del tiempo sino por la prescripción adquisitiva del derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, en cambio, es de duración esencialmente limitada y si el usufructuario no lo ejerce lo natural es que se consolide con la propiedad. Por su parte, don ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ sostiene que no basta el simple transcurso del tiempo para que prescriba el usufructo, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo (Art. 2517), y, además el usufructuario tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, dominio que no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva.

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g.) Destrucción completa de la cosa fructuaria (Art. 807). Si la destrucción de la cosa fructuaria es parcial el usufructo subsiste sobre ella.

¿Qué ocurre si una heredad dada en usufructo se inunda? ¿El usufructo subsiste o se extingue?

Según el Art. 808, una vez cesada la inundación revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminación. Cabe destacar que el Art. 653, a propósito de la accesión61, establece que si una heredad permanece inundada por más de 5 años pierde el propietario su derecho de dominio, y, aunque el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo a las reglas del aluvión62.

De lo anterior se puede colegir que el usufructuario, de conformidad al Art. 808 conserva su derecho, y, en virtud del Art. 653 se extingue el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar de éste las personas a quienes corresponde el terreno de acuerdo a las reglas del aluvión, quienes están obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extinción.

h.) Resolución judicial por la terminación a la que alude el Art. 806.

V. Derecho de uso y habitación (Arts. 811 a 819)

Derecho de uso

A.)Concepto

El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa (Art. 811).

El derecho de uso, es, al igual que el usufructo, un derecho real, temporal e intransmisible y constituye también una limitación al dominio; presenta prácticamente las mismas características que el usufructo, con las diferencias que se indican a continuación.

B.)Características

A.) Es un derecho de goce no completo, dado que, si bien el usuario tiene la facultad de uso, esto es, la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce completa, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.

61 La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (Art. 643), distinguiéndose la accesión de frutos, la accesión de inmueble a inmueble (accesión de suelo), de mueble a mueble y la accesión de mueble a inmueble (accesión industrial).62 El aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas (Art. 649). Constituye un caso de accesión de inmueble a inmueble que opera de la siguiente forma: el terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua, pero en los puertos habilitados pertenecerá al Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede a las heredades contigüas.Ahora bien, si prolongadas las líneas de demarcación éstas se cortan una a otra antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua accederá a las dos heredades laterales; la línea recta que lo divida en dos partes iguales tirada desde el punto de intersección hasta el agua será la línea divisoria entre las dos heredades.

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B.) Es un derecho esencialmente personalísimo, puesto que es un derecho intransmisible e intransferible a cualquier título, lo que no obsta a que el usuario negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho, ya que esos frutos son de su propiedad. (Art. 819).

C.) Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo. (Arts. 2466 inc. 3 y 445 nº 15 del C.P.C.)

C.)Constitución

Tratándose del derecho real de uso, coexisten, como en el usufructo, dos derechos distintos; el del nudo propietario y el del usufructuario. De ahí que el Art. 812 disponga que la constitución y pérdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas del usufructo, con la única salvedad que no hay uso legal.

D.)Extensión del derecho a uso

Para determinar la extensión en que se concede el derecho de uso, esto es, cuáles son las facultades que se le conceden al usuario, hay que atender al título que constituye el derecho de uso. Si el título no contiene ninguna determinación debe recurrirse a las disposiciones legales supletorias. Así el Art. 815 establece que el uso se limita a las necesidades personales del usuario, comprendiéndose en éstas las de su familia (Art. 815 inc. 1 y 2) y no las de la industria o tráfico en que se ocupa, salvo que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas (Art. 816).

Por consiguiente, el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes.

E.) Obligaciones del usuario

Las obligaciones del usuario son las mismas que el usufructuario, pero con las modificaciones que siguen:

A.) El usuario no está obligado a rendir caución de conservación y restitución de la cosa, porque el Art. 813 lo exime expresamente de esta obligación.

B.) Por regla general, el usuario no está obligado a confeccionar inventario solemne, salvo que el uso se constituya sobre cosas que deben restituirse en especie (Art. 813 inc 2).

C.) En lo que se refiere a las cargas fructuarias, el usuario debe concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte, dado que como el usuario sólo toma una parte de las utilidades no está obligado sino a soportar una parte proporcional de las cargas fructuarias y no la totalidad (Art. 818 inc. 1).

Derecho de habitación

A.) Concepto

La habitación es un derecho real de uso constituido sobre una casa habitación referente a la utilidad de morar en ella (Art.811).

B.)Reglamentación Aplicable

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Las mismas reglas anteriormente indicadas a propósito del uso son aplicables al derecho de habitación , con la única salvedad que, según el Art. 813, el habitador está obligado a confeccionar inventario, obligación que el usuario sólo tiene cuando se trata de una cosa que debe restituir en especie. Esta obligación del habitador se explica porque éste siempre debe devolver la misma cosa recibida.

Diferencias entre el usufructo y el derecho de uso y habitación

Pueden destacarse las siguientes diferencias entre el usufructo y el derecho de uso y habitación:

a.) El usufructo es un derecho de goce completo, porque otorga a su titular toda la facultad de uso y toda la facultad de goce; en cambio, el uso y la habitación no son derechos completos, puesto que si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.

b.) El usufructo puede constituirse por el sólo ministerio de la ley, son los llamados usufructos legales; no existen uso y habitación legales.

c.) El usufructuario debe rendir caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria, obligación que no tiene ni el usuario ni el habitador, porque el Art. 813 inc. 1 los libera expresamente.

d.) El usufructuario siempre debe confeccionar inventario solemne al igual que el habitador; el usuario sólo tiene esta obligación cuando el uso recae sobre cosas que deben restituirse en especie.

e.) El usufructo por regla general es embargable, el uso y habitación son inembargables.

f.) El usufructuario soporta la totalidad de las cargas fructuarias ; el usufructuario y habitador, en cambio, deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa les reporta.

g.) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y habitación son intransferibles e intransmisibles.

En los demás aspectos el usufructo y los derechos de uso y habitación se rigen por las mismas reglas, como lo dispone el Art. 812.

Breve referencia a los Derechos reales de garantia

A.)Concepto

Los derechos reales de garantía son aquellos que permiten la utilización indirecta de la cosa, es decir, su valor de cambio para el caso de no cumplirse la obligación cuya ejecución garantizan. Estos son la prenda y la hipoteca.

La Prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen en favor de un acreedor sobre una cosa mueble determinada en garantía del crédito, quedando habilitado el acreedor, en caso que éste no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor.

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Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder la prenda se denomina prenda sin desplazamiento; en cambio, si lo entrega a un acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con desplazamiento.

La Hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye en favor de un acreedor sobre un inmueble determinado, en garantía del crédito, permaneciendo la cosa en poder de su dueño y quedando habilitado el acreedor en caso que el crédito no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor.

Excepcionalmente, ciertas cosas muebles como las naves aéreas y los buques y artefactos navales de más de 50 toneladas de registro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrícula, son susceptible de Hipoteca.

Finalmente, cabe destacar que la prenda y la hipoteca confieren al acreedor, además del derecho de persecución, propio de todo derecho real, el derecho o facultad de realización de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligación, instar, en conformidad a la ley, por la venta de la cosa garante a fin de poder cubrir y percibir el importe íntegro del crédito con el producto de la venta63.

63 Véase Curso de Contratos de Cambio y de Garantía.

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UNIDAD 2: El dominio.

1-.Concepto.

Puede definirse como el más amplio poderío o señorío que tienen una persona sobre una cosa, y que le otorga la facultad de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de ella, este es un concepto doctrinario, puesto que el legislador a definido el dominio en el código civil, específicamente en el artículo 562, en que señala “ el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley ni contra de derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.

Este artículo adolece de ciertas falencias.

1- Ni en el inciso primero ni segundo señala la facultad de uso, este fenómeno también se advierte como lo vimos a propósito del usufructo en el artículo 764, la doctrina ha intentado explicar la omisión de la facultad de uso en el articulo 582 indicando que el legislador entendió que la facultad de uso queda comprendida en la facultad de goce, sin embargo ello no es efectivo porque puede ocurrir que la facultad de uso se presente separada de la facultad de goce como ocurre tratándose de las cosas no fructuarias, como por ejemplo, el uso de un piano supone tocar el piano solamente, y el uso de un libro supone solamente leer el libro.

2- Solamente se refiere la cosa corporal, en circunstancias que el dominio también puede recaer en las cosas incorporales de conformidad al artículo 583 y además de ello puede recaer en las producciones de talento e ingenio conocidas como bienes inmateriales porque solamente pueden captarse intelectualmente, tales son la propiedad industrial y la propiedad intelectual.

Efectuadas las observaciones el dominio podría definirse de la siguiente forma.

El derecho real que recae sobre una cosa corporal incorporal o inmaterial para usar gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contrario a la ley ni al derecho ajeno. Cabe señalar que el 582 en cuanto a definición del dominio, presenta dos características.

1) Es un concepto o noción de carácter absoluto, lo que se advierte de la expresión arbitrariamente, puesto a que otorga las facultades que ahí indica para ejercerlas con absoluta libertad sin que deba explicarse el motivo o razón de ello, sería un derecho de carácter absoluto o incausado, sin embargo hoy en día se reconocido que el concepto de dominio es relativo en cuanto a su ejercicio como se advierte en el articulo 19 numero 24 de la CPR que alude a la función social de la propiedad entendiendo que el ejercicio del dominio o propiedad que limitado por el ejercicio de la función social.

2) El concepto de dominio del artículo 582 es un concepto o noción analítica puesto que enumera las facultades que el dominio confiere a su titular, de hecho señala la facultad de gozar y la facultad de

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disponer. Y no recoge por tanto un concepto sintético puesto que no concibe el dominio como un concepto unitario y abstracto dado que no lo define como un poderío o señorío que el legislador concede a una persona, ósea, el código en el fondo recoge un criterio de carácter cuantitativo no de carácter cualitativo.

Relacionarlo con las teorías que analizan la naturaleza de los derechos reales distintos del dominio.

2-.Diferencia entre propiedad y dominio.

El artículo 582 alude indistintamente a propiedad y dominio ósea, para el código propiedad es lo mismo que dominio, como ocurre por ejemplo que cosa y bien, sin embargo doctrinariamente se ha distinguido entre propiedad y dominio de acuerdo a dos criterios:

1) En razón con a la extensión o el contenido puesto a que dominio seria el derecho real que recae sobre una cosa corporal, en tanto propiedad seria el derecho real que recae sobre un conjunto de derechos avaluables en dinero como por ejemplo la herencia y el crédito y por eso se habla de propiedad sobre la herencia o propiedad sobre el crédito o propiedad intelectual o industrial.

2) Dice relación con la perspectiva de la cual se mire porque el dominio, involucraría una perspectiva subjetiva ya que aludiría a la potestad o poder sobre la cosa, en cambio la propiedad aludiría a una perspectiva objetiva porque designaría la pertenencia de una cosa a una persona.

3.-Estatuto constitucional de la propiedad o dominio. (19 numero 24 y numero 25 de la constitución)

La constitución ha regulado la propiedad o dominio en el artículo 19 numero 24 y 25 otorgando un estatuto constitucional, el 19 número 24 se refiere a la propiedad en general, y reconoce al dominio a las cosas corporales o incorporales, este artículo señala que el dominio se adquiere por los modos de adquirir que establece la ley es decir los del artículo 588, la constitución reconoce como límite del domino la función social de la propiedad. El articulo 19 numero 25 se refiere a la propiedad industrial e intelectual.

Art. 19. La constitución asegura a todas las personas.24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la

indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma

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que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.

La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.

Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;

25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.

El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.

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Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.

Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior.

4.-Objeto de la propiedad.

La pregunta que surge bajo este título es la siguiente ¿sobre qué recae la propiedad o dominio? ¿Cuál es la extensión objetiva de la propiedad o dominio?

En cuanto a la primera interrogante, la propiedad o dominio puede recaer sobre una cosa corporal incorporal o inmaterial, en efecto de acuerdo al artículo 582 el dominio puede recaer sobre una cosa corporal.

De acuerdo al artículo 583, sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad así el usufructuario tiene la propiedad de sus derecho de usufructo y el artículo 584 señala que la producciones de talento o del ingenio son una propiedad de sus autores y que esa especie de propiedad se regirá por leyes especiales.

En cuanto a la extensión objetiva del dominio o hasta donde el titular puede ejercer su dominio, acá se distingue entre cosas corporales e incorporales.

Extensión objetiva del dominio sobre cosas corporales.

a) Bienes muebles.b) Bienes inmuebles.

Tratándose de bienes muebles no existe mayor problema de fijar la extensión del dominio puesto a que el límite esta dado con el contorno del objeto, el problema se presenta a propósito de los bienes inmuebles debiendo distinguirse dos planos, el vertical y el horizontal.

En el plano horizontal, tampoco se presentas mayores problemas, porque deberá estarse a los deslindes del predio o inmueble, y en el evento que no exista deslinde se realizara un proceso de demarcación, que consiste en trazar la línea divisoria entre predios y exteriorizarla a través de signos. En cambio determinar la extensión objetiva del dominio en el plano vertical de un inmueble resulta más complejo porque la pregunta que hay que responder es hasta donde se puede ejercer el dominio del predio, hacia a arriba, (sobre estante o altura) y hacia abajo subsuelo del predio, para solucionar ello se han formulado tres teorías.

1) Teoría clásica, formulada por los glosadores, que postulaban que el dominio se podía ejercer hasta arriba hacia el cielo y estaba hacia abajo hasta el infierno. Esta doctrina fue criticada por incongruente porque no se concibe un interés práctico en el ejercicio de un derecho y esto es inconcebible.

2) Teoría restrictiva, postula que el dominio solamente puede ejercerse sobre el suelo pero en ningún caso por el espacio atmosférico que se eleva en el predio, esta doctrina también se critico porque hace imposible el ejercicio de los inmuebles de los bienes por adherencia toda vez que los bienes inmuebles

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fijan sus raíces al subsuelo y extienden sus ramas sobre el cielo, y lo mismo ocurre con los edificios cuyos cimiento se encuentran en el subsuelo y cuya construcción se erige en el subsuelo.

3) Teoría moderna o de la utilidad, formulada por Ihering que postula que el ejercicio del dominio sobre un inmueble se extiende hacia arriba de este o hacia debajo de este, hasta el límite que permita el ejercicio del titular en la medida que no vaya contra la ley ni el derecho ajeno.

¿Cuál es la extensión del dominio respecto del espacio de atmosférico y del subsuelo en el ordenamiento jurídico chileno?

Derecho a usar exclusivamente el espacio atmosférico

En el CC no existe ninguna norma que establezca en términos generales que el dueño de un predio lo es también del espacio atmosférico que se erige sobre el predio, no podría existir una norma, así porque no existe dominio sobre el espacio atmosférico, sino que, existe un derecho de uso exclusivo o preferente. Sin embargo, existen disposiciones aisladas en el CC que permiten sostener que el dueño del predio tiene un derecho de utilización preferente o exclusiva del espacio atmosférico que se erige sobre su predio. Estas normas están a propósito de las Acciones Posesorias Especiales y son 2:

1. Art 931: Inc. 2 importante, “se declara especialmente denunciable una obra…” me da para concluir que el dueño del predio tiene derecho de aprovechamiento de uso exclusivo de uso atmosférico.

2. Art 942: Si las ramas de mi árbol pasa al predio colindante, el otro puede cortarla

931 la expresión “voladiza” da para concluir que el dueño tiene un derecho sobre el predio, el hecho de que podamos denunciar esta obra.

El artículo 942 me permite cortar las ramas del árbol que sobrepasen a mi predio, debido a que es mi espacio.

La pregunta que surge es hasta a donde se extiende este derecho de aprovechamiento exclusivo, la respuesta se extiende hasta donde lo justifique la utilidad del dueño del predio en la medida que no contravenga la ley o el derecho ajeno, por ejemplo la ley de ordenanza de construcciones, que me establece las alturas máximas en que se puede construir, otra ley que se podría ver pasa llevar es la del código aeronáutico, ya que este establece zonas de protección aeronáutica. (Probablemente no se consultara)

El derecho al uso del subsuelo en el ordenamiento jurídico chileno.

Cabe señalar que el suelo es la superficie territorial y el subsuelo son lo capas inferiores a esta superficie, no existe en el código civil, ninguna norma que establezca como principio general que el dueño de un predio es también dueño del subsuelo, tampoco existe ninguna norma en este sentido en otros códigos, sin embargo es posible extraer de ciertas normas contenidas en el código civil y en otros códigos que el principio es que le dueño del suelo es dueño del subsuelo.

Estas normas son 2, el artículo 56 del código de aguas, y el artículo 942 del CC. El artículo 56 del código de aguas señala que se puede cavar un poso en suelo propio sin embargo si dicho poso no reporta utilidad a su dueño o causa más perjuicio a un tercero que la utilidad que reporta a su dueño el poso deberá segarse (cerrarse). El

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articulo 942 faculta al dueño de un predio en el cual hayan penetrado las raíces del árbol de un predio ajeno para cortarlas lo que supone que tiene un derecho de dominio respecto del subsuelo.

La pregunta que surge es ¿hasta dónde se extiende el derecho dominio sobre el subsuelo? la respuesta es hasta donde los justifique el interés en la utilidad de la explotación del subsuelo en la mediad que no sea contrario a la ley o al derecho ajeno. Si bien el subsuelo es accesorio del suelo y lo accesorio sigue la suerte de lo principal existen dos casos de excepción. El primer caso es el descubrimiento de un tesoro articulo 636 y el segundo caso es la constitución de un derecho real de una concesión minera.

a) El articulo 626 a propósito del descubrimiento de un tesoro, señala que si el tesoro es encontrado en un terreno ajeno, se dividirá entre el dueño del terreno y el descubridor, pero el descubridor tendrá derecho si ha tenido lugar por caso fortuito o se haya realizado por permiso del dueño.

b) En el caso del derecho a la concesión minera, hay que aclarar que una cosa es el derecho real de dominio sobre el predio y otra cosa es el derecho real de concesión minera sobre un yacimiento minero que exista en el subsuelo del predio, podría ocurrir que el titular del derecho real de dominio del predio sea el mismo que el titular del derecho real de concesión minera pero también podrían ser distintas personas que se trata de derechos reales diferentes en efecto el artículo 2 del código de minería señala que la concesión minera es un derecho real de carácter inmueble distinto de el derecho real de dominio sobre el predio. En esta materia por tanto se produce una yuxtaposición de derechos también denominado desdoblamiento de la propiedad. Una cosa es ser titular de dominio de un inmueble y otro es ser titular del derecho real de herencia, puede ocurrir también que estos derechos sea de propiedad de la misma persona. Hay que recordar que el dominio de los yacimientos mineros pertenece al estado y que el estado de conformidad al artículo 19 numero 24 le otorga a los particulares una concesión de explotación o de exploración.

Teoría de la propiedad sobre derechos.

La extensión del dominio respecto de las cosas incorporales lo que se traduce en la teoría de la propiedad sobre derechos.

Según esta teoría existe propiedad sobre los derechos reales y personales y su fundamento normativo se encontraría en el artículo 19 numero 24 de la constitución que garantiza la especie de propiedad sobre toda clase de bienes y los artículos 583 y 891 del CC.

El artículo 583 señala que sobre las cosas corporales existe también una especie de propiedad así el usufructuario es dueño de sus derecho de usufructo por lo tanto el usufructuario tiene el derecho real de usufructo y el derecho real de dominio sobre usufructo. Por su parte el articulo 891 relativo a la acción reivindicatoria señala que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio excepto el derecho de herencia, este articulo 891 sirve para sustentar la teoría sobre derechos porque si se pueden reivindicar los derechos reales distintos del dominio es porque se es titular de la acción reivindicatoria y se es titular de la acción reivindicatoria porque se tiene la calidad de dueño

Ejemplo de propiedad sobre derechos reales es el que da el artículo 583 en su parte segunda que señala que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad precisando que usufructuario es dueño de sus derechos reales de usufructo.

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Ejemplo de propiedad sobre un derecho personal, este es el dominio sobre un derecho emanado de un contrato válidamente celebrado, por ejemplo el derecho del arrendador de solicitar al arrendatario la restitución de la cosa arrendada. Por consiguiente el ejemplo completo seria la propiedad que tiene el arrendador sobre el derecho de solicitar la restitución de lo cosa arrendada. Históricamente se cita como ejemplo el DFL 9 del año 1968 sobre arrendamiento a predios rústicos cuyo artículo 2° transitorio señalaba que los contratos de arrendamiento vigentes a esa fecha debía prorrogarse por el plazo de 10 años por consiguiente este articulo 2 tenia efecto retroactivo puesto a que afectaba a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley, así si por ejemplo un contrato de arredramiento tenía una vigencia de 4 años y se había celebrado el 1966 al año 1968 habían dos años de vigencia por ende quedaban 2 mas.

Teniendo en consideración que al año 1968 el contrato llevaba dos años en vigencia y que de conformidad al DFL debía completar 10 años el arrendador ya no podía solicitar la restitución de la cosa arrendada al termino de los dos años siguientes si no que tenía que esperar 6 años mas a esos dos, ósea 8, esta situación constituía una vulneración al derecho de propiedad del arrendador sobre su derecho de propiedad del inmueble razón por la cual en la época se interpuso un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2° transitorio, pues vulneraba el derecho de propiedad que consagraba el articulo 10 numero 10 de la constitución del 25.

¿Cuáles son los mecanismos de protección de la propiedad sobre derechos personales?

Estos son dos, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y en segundo lugar el recurso de protección, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley tendrá lugar en el caso de la aplicación retroactiva de la ley se vulnere una garantía constitucional del derecho personal de que sea el titular (caso del ejemplo histórico). El recurso de protección, la ventaja de recurrir a esta vía de protección es que existen garantías constitucionales que no están protegidas por la constitución y a través de la figura de propiedad de este derecho ampliar el ámbito de aplicación de algunos derechos.

Finalmente cabe señalar que la teoría de la propiedad sobre derechos personales ha sido criticada por las siguientes razones.

1) De aceptarse se llegaría a la absurda conclusión de que existiría una cadena de derechos de propiedad sucesiva e ininterminable.

2) Respecto de los derechos personales no se ha aceptado la posesión (llamada cuasi posesión, si se trata de cosas incorporales).

5-.Características del dominio.

1) Se ha dicho que el dominio es un derecho de carácter absoluto.2) De carácter exclusivo.3) De carácter perpetuo.

1.- De carácter absoluto. Significa que la titular tienen las más amplias facultades sobre la cosa para usar gozar y disponer material y jurídicamente sobre ella “arbitrariamente” y sin que nadie pueda impedírselo, en la medida que no sea contrario a la ley ni al derecho ajeno sin embargo como lo hemos comentado este carácter absoluto se relativiza en razón de la función social de la propiedad por este motivo la doctrina ha sustituido la denominación absoluto por general e independiente para diferenciarlo de los otros derechos reales distintos del

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dominio que son específicos y dependientes, en efecto el dominio seria general porque otorgaría a su titular la facultad de aprovecharse de todas las utilidades que sería capaz de aprovechar porque no supone la existencia de otro derecho para subsistir. Este derecho no se advierte de los otros derechos reales distintos de dominio, estos permiten a su titular a aprovecharse de ciertas facultades como el usufructo que otorga a su titular la facultad de uso y de goce, así mismo estos derechos reales distintos del dominio serian dependientes porque suponen la existencia del dominio.

2.- Carácter exclusivo: Esto significa que solamente se le otorga al titular del derecho real de dominio la facultad de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de la cosa pudiendo impedir la intromisión de un tercero excluyéndolo. Sin embargo es necesario efectuar algunas precisiones,

1. que el hecho que el dominio sea exclusivo implica que solo una persona es titular de él, en efecto si existen dos o más personas con un mismo derecho de dominio sobre una cosa, estás personas no serán dueñas de la cosa sino que serán co-dueñas es decir dueñas de una parte alícuota de la cosa.

2. el carácter exclusivo del dominio no se opone a la denominada elasticidad del dominio que es la facultad que tiene el dominio de comprimirse por la constitución de un derecho real y de expandirse cuando este se extingue.

Cabe señalar que una de las manifestaciones del carácter exclusivo del dominio es la facultad que tiene el dueño de deslindar el predio y de cerrarlo.

3.- Carácter perpetuo: ''El dominio es perpetuo o permanente''. Puesto que existe mientras exista la cosa sobre la cual recae.

Contenido del dominio.

Vamos a analizar el contenido pasivo del dominio y el contenido activo.

El contenido pasivo de dominio, son aquellas cargas y obligaciones que el dominio impone a su titular. Así pueden resumirse las partidas que integran el contenido pasivo de la siguiente manera.

1) Las obligaciones reales ambulatorias propter rem u ob rem. Estas obligaciones son aquellas que incumben al dueño o poseedor de la cosa por el hecho de ser dueño o poseedor, se les denomina obligaciones ambulatorias porque deambulan con la cosa, ósea la persiguen y se les denomina propter rem u ob rem porque existen en razón de la cosa. Un ejemplo es la obligación del pago de los gasto comunes que siguen al dueño de la cosa, y otro caso 858 y 859 que establece la obligación de contribuir a la expensas de la mantención de un cerramiento.

2) Responsabilidad del dueño de una animal por los daños que cause. 2326 y 2327.3) Responsabilidad del dueño por los daños causados por el edificio que causa ruina. Artículos 2323.

El contenido activo del dominio, se traduce en estudiar las facultades que el dominio otorga a su titular, estas facultades pueden ser facultades materiales o jurídicas.

Las facultades materiales son aquellas que requieren la realización de actos materiales que permiten el aprovechamiento directo de la cosa por tanto esas facultades materiales son la facultad de uso, de goce y de disposición material.

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Las facultades jurídicas en cambio implican la realización de actos jurídicos y suponen por tanto la facultad de disposición jurídica.

FACULTADES MATERIALES.

1) La facultad de uso. (ius utendi)

Ella consiste en aplicar la cosa a todos los servicios que esta sea capaz de proporcionar sin apropiarse de los frutos y productos (es el caso de la facultad de goce) y sin destruir la cosa (en este caso es la facultad de disposición material)

Así por ejemplo el uso de un caballo consiste en cabalgarlo y el uso de un libro leerlo, respecto de esta facultad de uso cabe hacer las siguientes precisiones.

a) Los confines de la facultad de uso (extensión de la facultad de uso) resultan irrelevantes al dueño de la cosa porque este además tiene la facultad de goce y la facultad de disposición material. Para quien realmente es importante la extensión de la facultad de uso es para aquel titular de aquel derecho real distinto del dominio, como por ejemplo el usuario, es el titular del derecho real de uso, también le puede interesar al usufructuario ya que tiene la facultad de uso y de goce.

b) El dueño puede usar de la cosa y darle el destino que estime conveniente aun cuando no sea su destino natural, en la medida que no sea en contra de la ley y la naturaleza de la cosa, como por ejemplo siendo dueño de un inmueble habitable lo puedo usar de bodega, pero el titular no podría otorgarle a la cosa cualquier destino sino que solamente el destino por el cual se le ha otorgado el derecho real de que es titular por ejemplo el habitador que es titular del derecho real de habitación, el solamente puede habitar el inmueble (811) y no podría destinarlo por ejemplo a la explotación comercial, otro ejemplo es el caso del arrendatario que de acuerdo al artículo 1938 está obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato y no podrá hacerla servir a otro objeto que el convenido y falta de convención expresa aquel a que la cosa es naturalmente destinada o que da a presumirse del contrato o de la costumbre del país.

c) La regla general es que la facultad de uso se presente acompañada o se presente conjunto de la facultad de goce, de hecho este ha sido el argumento de la doctrina para justificar la omisión de la facultad de uso en el artículo 582 que define el dominio y la omisión de la facultad de uso en el artículo 764 que define el usufructo. La facultad de uso puede presentarse aislada de la facultad de goce lo que ocurre en el uso de cosa no fructíferas como por ejemplo el uso de un piano o de un libro.

2) La Facultad de goce (ius fruendi).

Es aquella que permite al titular apropiarse de sus frutos y productos.

Cabe señalar que los frutos de una cosa son distinto a los productos, aun cuando el código civil en ocasiones los distingue y en ocasiones los confunde, los frutos son aquellos que produce la cosa fructuaria con cierta periodicidad y sin detrimento de su sustancia sensible, los frutos pueden ser naturales o civiles, los naturales son aquellos que dan la naturaleza ayudados o no por la industria humana (644) y los frutos civiles son los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido (artículo 647), en cambio los productos son aquellos que produce la cosa fructuaria sin cierta

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periodicidad y con detrimento de la sustancia sensible. Esta distinción y regulación de frutos y productos está contenida en el titulo de la accesión que es un modo de adquirir el dominio, y que se puede advertir del artículo 643 y 648.

Como se advierte de esta reglamentación los frutos pueden estar pendientes o consumidos.

Finalmente cabe señalar que el código civil regula a la accesión de frutos como un modo de adquirir el dominio de los frutos que producen en circunstancias que ello no es necesario ya que el dueño de la cosa se hace dueño de los frutos por la facultad de goce.

3) La facultad de disposición material, o de abuso o consumo (ius abutendi)

Esta facultad permite al dueño de la cosa destruir transformar o degradar la cosa destruir significa aniquilar, transformar significa variar la sustancia o destino de la cosa por ejemplo un sitio eriazo lo transformo en una plaza y degradar significa realizar actos que disminuyan el valor de la cosa, lo importante de esta facultad es que solamente es de ejercicio exclusivo del dueño puesto que ningún titular de otro derecho real distinto del dominio puede ejercerla, en efecto el artículo 764, impone al usufructuario la obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa, ósea no la puede destruir.

Importante: La facultad de uso se puede presentar conjuntamente o en forma aislada, la facultad de goce en el fondo hecha por el suelo la accesión de frutos y finalmente la facultad de disposición solamente la tiene el dueño y nadie más.

FACULTADES JURIDICAS

Como señalamos anteriormente ella supone la realización de actos jurídicos y se traduce en la facultad de disposición jurídica que puede definirse como: El poder que tiene el dueño para desprenderse de su derecho sea o no en favor de otra persona o sea por actos entre vivos o por causa de muerte. La disposición jurídica existirá cuando se verifique una renuncia un abandono o una enajenación.

La facultad de disposición jurídica en lo que concierne a la enajenación admite dos tipos de límites. El primer un límite legal y el segundo un límite convencional. En el caso del objeto ilícito del articulo 1464 en que se prohíbe la enajenación. La enajenación puede ser en sentido amplio y restringido en sentido amplio consiste en la limitación del dominio a través de la constitución de otros derechos reales distintos al dominio.

Las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden establecer la limitación de la facultad de enajenar a través de las denominadas clausulas de no enajenar (clausulas de no enajenar)

Clausulas de no enajenar (se va a preguntar.)

Son aquellas en que se le impone a una persona que adquirió el bien una obligación de no hacer, cual es la obligación de no enajenar, estas clausulas de no enajenar entraban o limitan la libre circulación de los bienes y por esta razón han sido criticadas.

No existe en el código civil ninguna norma general que valide o le reste valor a las clausulas de no enajenar, sino que solamente normas aisladas que por una parte las validan y por otra parte que le restan valor.

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Normas que le restan valor a la clausula de no enajenar.

Articulo 1126, relativo a los legados, si se lega una cosa con calidad de no enajenar, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la clausula de enajenar se tendrá por no escrita

Articulo 1964, a propósito del contrato de arrendamiento, que señala el pacto de no enajenar la cosa arrendada aunque tenga la clausula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural.

Articulo 2031, relativo al censo, que señala, no vale la constitución en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada ni otra alguno que imponga al censuario mas cargas que las expresadas en este título.

Articulo 2415 relativo a la hipoteca, el dueño de los bienes gravados con hipotecas podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en contrario. Cabe señalar que este articulo en ningún caso perjudica a al acreedor hipotecario puesto a que aun cuando a este se le enajene la cosa podrá perseguirla en manos de quien se encuentre en virtud de la acción reivindicatoria y además tampoco lo perjudica el hecho que se constituya una no hipoteca sobre el bien hipotecado, por que las hipotecas se prefieren de acuerdo a la fecha de su constitución.

A propósito del arrendamiento, legado, censo e hipoteca no se discute que se le reste valor a la clausula de no enajenar

Normas que validan las cláusulas de no enajenar.

Articulo 751 inciso segundo apropósito de la propiedad fiduciaria, la valida en la frase no será sin embargo, enajenable entre vivos cuando el constituyente haya prohibido su enajenación.

Articulo 793 inciso tercero, que señala que no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo si lo hubiese prohibido el constituyente.

Articulo 1432 número 1, a propósito de la donación entre vivos.

¿Qué ocurre en aquellos casos en que no existe norma que valide o reste valor a las clausulas de no enajenar, por ejemplo en el contrato de compraventa que no hay ninguna norma? ¿Son validas o no están clausulas?

Para determinar si son validas o no estás clausulas la doctrina ha formulado 3 teorías.

a) Aquella que le reconoce valor.b) Teoría ecléctica, les reconoce valor pero bajo ciertas condiciones.c) La que les niega valor.

Teoría que les reconoce valor, en virtud de los siguientes argumentos.

a. El derecho privado puede hacer todo aquello que no se encuentre prohibido y no hay ninguna norma que prohíba las clausulas de no enajenar.

b. Si el legislador las ha prohibido para determinados casos (legado, censo, arrendamiento e hipoteca) la regla general es que valen.

c. Si el dueño puede desprenderse de la facultad de uso y de la facultad de disposición a través del usufructo por ejemplo, con mayor razón puede desprender de la facultad de disposición.

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d. El articulo 53 número 3 del reglamento de conservador de bienes raíces reconocería la existencia de las clausulas de no enajenar al referirse a todo impedimento o prohibición de carácter convencional referente a inmuebles que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho enajenar.

Doctrina ecléctica. Esta doctrina les reconoce valor en la medida que se reúnan dos condiciones.

1) Que se establezcan por motivos fundados.2) Que se establezcan por un periodo de tiempo no prolongado.3) Que comprometan el derecho de un tercero.

Estas condiciones tienen por objeto impedir que la clausulas entraben la libre circulación de los bienes, y s formula a partir de una interacción a contrario sensu del articulo 1126 y señala que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no compromete ningún derecho de tercero la clausula se tendrá por no escrita, a contrario sensu si al enajenación compromete un derecho de tercero la clausula valdrá.

Teoría que le niega valor a la clausula de no enajenar, y postula aquellas adolecen de objeto ilícito en razón de la relación del articulo 10 1466 y 1682.

En virtud de los siguientes argumentos.

1) La facultad de enajenar es de orden público y por ende indisponible por las partes, es decir es irrenunciable.

2) Si se aceptaran las clausulas de no enajenar existiría una facultad sin titular.3) El articulo 53 número 3 del reglamento del conservador de bienes raíces se refiere a aquellas clausulas

de enajenar que el legislador valida, pero no se estaría refiriendo o validando todas la clausulas de no enajenar.

4) Las clausulas de no enajenar no serian validas porque el legislador no las habría contemplado en los contratos mas importantes como la compraventa sin embargo este argumento no es verdadero porque el legislador se refirió a estas clausulas a propósito del contrato de hipoteca.

5) De conformidad al artículo 1810 solamente la ley pueden establecer la prohibición de enajenar. Este artículo señala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley.

¿Qué ocurre si se infringe una clausula de no enajenar, esto es se enajena aquella cosa cuya cosa esta prohibida para la doctrina que le reconoce valor?

En el caso en que se infrinja una clausula de no enajenar. Demandar en contra del infractor la indemnización de perjuicios, puesto a que el artículo 1555 señala que si no puede deshacerse lo hecho en contravención, se indemnizaran los perjuicios. La segunda alternativa es que si se trata de contrato bilateral es recurrió al 1489 y demandarse el cumplimiento forzado la resolución con indemnización de perjuicios

Restricciones del dominio.

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Así como hemos estudiado estas facultades del dominio, hay que señalar que ellas no son ilimitadas, en efecto es posible advertir restricciones inmanentes al dominio y restricciones no inmanentes al dominio,

Las Restricciones Inmanentes son aquellas propias del dominio, que no lo constriñen, esto es, que no vienen impuestas desde afuera sino que son inherentes a él, por ejemplo la Teoría del Abuso del Derecho.

Las Restricciones No Inmanentes son aquellas que no son propias del dominio, en cuanto tal, sino que vienen impuestas desde afuera constriñéndolo y limitándolo, por ejemplo las servidumbres.

La doctrina ha concluido que las verdaderas restricciones del dominio son las restricciones inmanentes, puesto que las restricciones no inmanentes son o equivalen a los derechos reales limitados.

Las restricciones inmanentes se pueden clasificar en:

1. Restricciones genéricas de dominio.

Son aquellas que derivan de su naturaleza y concepto y estas a su vez pueden ser positivas o negativas, las positivas son aquellas que afectan el ejercicio del dominio el único caso es la teoría del abuso del derecho, en cambio las negativas son aquellas que afectan la facultad de excluir del dueño (expulsar) y son 3.

a) El uso inocuo.b) El derecho de acceso coactivo.c) Principio del menor.

2. Restricciones legales o específicas.

Estas pueden ser en razón del interés público y el interés privado, las restricciones del interés público se estudian en derecho administrativo, las restricciones del interés privado se traducen en el estudio de las relaciones de vecindad que son propias del derecho civil.

LAS RESTRICCIONES GENERICAS

1.-Restricciones genéricas positiva: Son aquellas que afectan el ejercicio del derecho de dominio.

Teoría del abuso del derecho (única restricción positiva).

1. Generalidades

Los derechos en cuento a su ejercicio pueden ser absolutos o relativos.

Los derechos absolutos son aquellos que se ejercen ilimitadamente y por consiguiente no son susceptibles de abuso en cambio los derechos relativos son aquellos que pueden ejercerse dentro de ciertos límites previstos por el legislador y si se ejercen fuera de estos límites y se causa daños estaremos frente a un abuso del derecho, por consiguiente los derechos relativos son susceptibles de abuso. Existen dos tendencias doctrinales en materia del ejercicio del derecho subjetivo, la tendencia del absolutismo del ejercicio de los derechos subjetivos y

La tendencia del absolutismo postula que si una persona ejerce su derecho y acusa daño a otro no debe responder por que quien ejerce su derecho a nadie ofende, esta tendencia como se advierte supone que el

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ejercicio de los derechos subjetivos sea ilimitado y recoge una perspectiva individualista como consecuencia de los ideales de la revolución francesa.

El relativismo sostiene que los derechos subjetivos deben ejercitarse dentro de los límites establecidos por el legislador y si se ejerce fuera de estos límites y se causa daños, se debe responder. Esta tendencia obedece a un movimiento moralizador del derecho, de los expuesto podemos concluir que para que exista abuso del derecho debemos situarnos en la tendencia del relativismo del ejercicio de los derechos subjetivos, de modo tal que el ejercicio de los derechos subjetivos debe ser de carácter relativo y no absoluto.

2. Origen de la teoría de abuso del derecho.

Surge en Francia, a propósito de la infracción de las relaciones de vecindad, en los manuales franceses aparece como típico ejemplo el caso del propietario que dentro de su predio y en ejercicio de su derecho de propiedad construye, una chimenea para ensombrecer el predio del vecino, esto es otorgándole una altura que excede lo necesaria para que la chimenea funcione como tal este propietario estaría ejerciendo su derecho de dominio fuera de los limites de ejercicio del legislador porque estaría causando daño a los otros.

Sin embargo con el tiempo la teoría del abuso del derecho se fue expandiendo a otras áreas del derecho civil e incluso a otras áreas del derecho, así es posible encontrar ejemplos de abuso del derecho en el derecho del trabajo bajo la modalidad del abuso del derecho de huelga, en el derecho procesal bajo la modalidad de implicancias recusaciones.

3. Tendencias existentes en materia del abuso de los derechos.

Para determinar si una persona ha ejercido abusivamente su derecho, la doctrina ha formulado 4 teorías.

a) Teoría de la intención, que postula que existirá abuso del derecho cuando el derecho se ejerza con la intención de dañar a otro, en este caso el dolo como intención positiva definido en el articulo 44 como elemento de la responsabilidad civil extracontractual.

b) Teoría de la culpa. Existirá abuso del derecho cuando una persona lo ejerce con negligencia o descuido.

c) Teoría de la no utilidad: Existirá abuso del derecho cuando el ejercicio del derecho no reporte utilidad o reporte una utilidad inferior al daño que se produce.

d) Teoría de la no concordancia con el fin previsto por el legislador, esta teoría postula que existirá abuso del derecho cuando este se ejerce para fine son previstos por el legislador.

Como vernos posteriormente la doctrina nacional ha subsumido la teoría del abuso del derecho en la responsabilidad extra contractual artículo 2314 de modo que de esa perspectiva nuestro sistema estaría adhiriendo a la teoría de la culpa y la teoría de la intención.

4. Critica a la expresión abuso del derecho.

El francés Planiol en su oportunidad critico la denominación “abuso del derecho” porque en su opinión.

a. O existía derecho y su ejercicio no era abusivob. Existía abuso pero no existía derecho

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Esto motivo a que una doctrina nacional acuñara una denominación diversa para referirse al abuso del derecho así, Pablo Rodríguez Grez en su libro el abuso del derecho y el abuso circunstancial alude “abuso de un interés jurídicamente protegido”.

5. Elementos del abuso del derecho y su diferencia con la colisión de derecho.

Para que se configure el abuso del derecho deben concurrir los siguientes elementos.

1) Ejercicio de un derecho establecido por el ordenamiento jurídico.2) Lesión a un interés jurídicamente protegido (no a un derecho).3) Inmoralidad o anti sociabilidad del daño producido con el ejercicio del derecho.

Nótese que la teoría supone un daño al interés jurídicamente protegido de una persona pero no a un derecho, porque si el daño se produjera a un derecho estaríamos ante la figura de la colisión de derechos, caso en el cual la sanción es diversa, (ejemplo de la chimenea, el dueño del predio que construye la chimenea ejerce su derecho de dominio causando daño a un interés del vecino que es gozar de luminosidad, ejemplo de típico de colisión de derechos caso de que una persona que en ejercicio de su derecho desarrollar una actividad económica, instala una fabrica y comienza a producir ruidos y contaminación atmosférica vulnerando el derecho de los particulares de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Otro ejemplo es el caso del artículo 56 del código de agua que permite a una persona cavar un poso en suelo propio, pero si vulnera el derecho del vecino del predio colindante deberá segarlo.

La sanción que se deriva en uno u otro caso es distinta puesto que tratándose del abuso del derecho la sanción será que el infractor indemnice los daños causados en tanto si existe colisión derechos, deberá determinarse si los derecho que colisionan son de igual o inferior jerarquía por que deberá ceder uno en favor de otro, y si hay ambos de la misma jerarquía deberán atenuarse.

6. Derechos absolutos, in causados o potestativos.

Cabe señalar que aun a que quienes sostienen el relativismo existen ciertos casos de absolutos o arbitrarios y que pueden ejercerse ilimitadamente y no son susceptibles de abuso, en nuestro código civil estos derechos serian los siguientes.

1) Derecho del padre o madre de un menor de 18 años para oponerse al matrimonio de su hijo sin expresar razón alguna (112). Los menores de 18 años requieren el acenso o licencia o permiso de determinadas personas para contrae matrimonio, son la padre o madre o los descendientes, o en defecto el curado u oficial del registro civil, ocurre que estos dos últimos, por oponerse al matrimonio deben expresar una razón fundada de las indicadas en el articulo 113 exigencia que no se hace respecto del padre o la madre que pueden oponerse al matrimonio sin expresar causa.

2) Derecho de opción del acreedor contenido en el artículo 1489, (condición resolutoria tacita).3) Derecho a solicitar la división de una comunidad en indivisión 1317 que señala que los comuneros no

están obligados a vivir en la indivisión y pueden ejercer en cualquier momento la partición sin señalar causa. Como se advierte de la lectura del artículo no necesario expresar causa para solicitar la partición.

4) Derecho del testador a dejar la cuarta de libre disposición a cualquier persona (1184).

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La teoría del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico chileno.

No existe en el código civil ningún título ni apartado que regule la teoría del abuso del derecho, la doctrina la ha subsumido en la responsabilidad civil extracontractual a partir de lo dispuestos en el artículo 2314 que señala que toda persona que cometa algún delito o cuasidelito civil debe indemnizar los perjuicios, la doctrina ha señalado se ha adherido a la doctrina de la culpa y la de la intención.

Así mismo es posible construir la teoría del abuso del derecho a partir de normas aisladas que se encuentran dentro del código civil y fuera del código civil.

Normas que se encuentran dentro del código civil.

1. Articulo 582, a propósito del concepto del dominio, de la expresión no siendo contra la ley ni contra derecho ajeno.

2. Articulo 197 inciso final, a propósito de la acción de filiación, sanciona con la indemnización de perjuicios a aquella persona que interponga una acción de filiación con la intensión de lesionar a otra la honra, porque el legislador rechaza el abuso excesivo del derecho de interponer una acción de filiación.

3. Artículo 1546 que consagra el principio de la buena fe contractual y señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, a contrario sensu el legislador a querido decir que del derecho a contratar no puede ejercerse abusivamente.

4. El articulo 2110 relativo al contrato de sociedad, no vale la renuncia de un socio que se hace de mala fe o intempestivamente, por consiguiente el legislador rechaza el ejercicio abusivo del derecho del socio a renunciar a la sociedad.

Sin embargo existen normas contenidas fuera del código civil que permiten arribar a la misma conclusión.

1. Articulo 19 número 24 del constitución que se refiere a la garantía constitucional de la propiedad y señala que este admite limitación en razón de su función social de la propiedad, este articulo lo que hace es relativizar el ejercicio del derecho de propiedad de modo tal que siendo un derecho de ejercicio relativo es susceptible de abuso.

2. Articulo 280 CPC, a propósito de las medidas precautorias, el solicitante deberá presentar su demanda dentro del término de 10 días y pedir que se mantengan estas medidas en el evento que no deduzca la demanda oportunamente o no pida en ella que continúen en vigor las medidas decretadas o el resolver el tribunal no mantenga estas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que haya solicitado las medidas de los perjuicios causados considerándose doloso su procedimiento. Como se advierte el legislador rechaza el abuso excesivo del derecho excesivo de solicitar las medidas prejudiciales precautorias.

3. Articulo 45 inciso tercero de la ley de quiebras que sanciona a aquella persona que dolosa o culposamente solicitar la quiebra de otra persona causándole daño es decir el legislador rechaza el ejercicio abusivo del derecho de solicitar la quiebra de otra persona.

Para poder afirmar la teoría del abuso del derecho se pueden citar estas normas, antes a tribunales para señalar la procedencia.

2.-Restricciones genéricas negativas: Son aquellas que afectan la facultad de excluir del dueño.

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Ellas afectan a la facultad de excluir del dueño, y son 3.

1. Uso inocuo.2. El acceso coactivo.3. Principio de la mal menor

1.- El uso inocuo, es el derecho que el legislador reconoce a una persona para aprovecharse de cosa ajena por razones de manifiesta utilidad sin sufrir el dueño daño alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable, en el código civil, el uso inocuo no está contemplado como un derecho del tercero sino como un acto de mera tolerancia del dueño, lo que lleva a concluir que en Chile el uso inocuo no es verdaderamente una restricción de dominio. Desde la teoría se puede señalar que el derecho de uso inocuo tiene tres características.

a) Es un derecho, no es un permiso o un acto de mera tolerancia del dueño.b) Es inocuo, es decir inofensivo porque o no causa daño o causa daño en una cuantía insignificante.c) Debe reportar utilidad a la persona que realiza el aprovechamiento.

Como acabamos de precisar una revisión del código civil revela que la primera característica no se cumple, ósea que el uso inocuo no es un derecho de un tercero sino que es un acto de mera tolerancia del dueño.

Así se puede deducir de las siguientes normas:

Artículo 2499° inciso 3, que señala que el que tolera que el ganado de su vecino transite por tierras eriales o paste en ellas, no por eso impone la servidumbre de tránsito o pasto; queda claro entonces que el dejar pasar al ganado ajeno por predio propio constituye un acto de mera tolerancia del dueño.

Artículo 609° inciso 2, que señala que no se podrá cazar en tierras propias o en las ajenas sino con permiso del dueño.

Artículo 614°, que señala que los dueños de tierras contiguas a la playa no podrán poner cercas o edificios ni construcciones ni cultivos dentro de 8 metros, sino dejando un trecho suficiente para la pesca, en caso que esto no se pudiere, los pescadores podrán ir a la autoridad.

2.- El derecho de acceso coactivo, es el derecho que el legislador confiere a una persona para ingresar transitoria u ocasionalmente con el objeto de ejecutar actos sobre una cosa que le pertenece, o bien para cumplir con un fin previsto por el legislador.

El código civil no regula en ningún apartado o párrafo el derecho de acceso coactivo pero al igual de la figura anterior es posible inferirlo de ciertas normas aisladas dentro o fuera del código civil. La primera norma es el artículo 620 que se refiere a las abejas fugitivas, en segundo lugar el artículo 943 que señala que el dueño de un terreno sobre el cual se erigen las ramas con los frutos de un árbol de un vecino no podrá impedir que el dueño de tales frutos ingrese a sus predio a recoger los frutos ello por la facultad de goce, y como tercera norma el artículo 90 del código de aguas (pegar articulo)

Se ha discutido que si el derecho de uso coactivo tienen aplicación general o excepcional, puesto que se establece en ciertas y determinadas normas, sin embargo hoy en día existe acuerdo de que se trata de una figura de aplicación general. En virtud de dos argumentos.

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1) Cuando el legislador repite varias veces una idea ello significa que tales ideas son manifestaciones de una regla general.

2) Porque la negativa injustificada para que un tercero ingrese a un predio propio podría constituir un ejercicio abusivo del derecho de propiedad.

3.- Principio del mal menor o estado de necesidad. Es aquel derecho en virtud del cual se faculta a un sujeto para aprovecharse de una cosa ajena con el propósito de salvar un bien jurídico de mayor valor quedando por consiguiente la facultad del dueño de excluir conculcada.

Un ejemplo es el caso de un sujeto tomo un auto ajeno para salvar otro con riesgo vital.

Esta figura se encuentra regulada en el artículo 10 del código penal y es una eximente de responsabilidad penal. el estado de necesidad, el código penal se preocupa de la situación de terceros, pero nada dice respecto del dueño nuestro código civil no regula el estado de necesidad y atendiendo a que las restricciones de dominio son derecho estricto podría pensarse que el dueño de la cosa no está obligado a tolerar la actuación de terceros y no estaríamos ante una restricción de dominio, sin embargo lo cierto es que estamos frente a una laguna legal y como sabemos estas deben ser integradas con la equidad (170 CPC), de modo tal que el dueño deberá tolerar la actuación del tercero, quedando salva su actuación para indemnización de perjuicios, puesto a que nadie puede enriquecerse de conformidad a otro (enriquecimiento injustificado).

RESTRICCIONES LEGALES O ESPECÍFICAS.

Las relaciones de vecindad.

Las relaciones de vecindad tampoco están reguladas en un apartado especial en el código civil y ha sido la doctrina la que ha construido una teoría de las relaciones de vecindad. Se puede definir como el conjunto de derechos y obligaciones que existen entre personas que viven con cierta cercanía o proximidad ósea los vecinos. Como dijimos anteriormente no existe una regulación orgánica de estas relaciones de vecindad sino que las normas que existen para se encuentran diseminadas algunas en las servidumbres, otras en las acciones posesorias, la más importante en la ley de copropiedad inmobiliaria, el legislador repudia la intromisión en una esfera ajena si esta intromisión causa daño, desde un punto de vista teórico las intromisiones pueden ser directas o indirectas, materiales o inmateriales, y humanas o derivadas de la naturaleza.

La intromisión directa se advierte cuando se arroja basura en un predio y es consecuencia de una determinada acción, la intromisión indirecta es aquella que se produce como repercusión de otra actividad como por ejemplo es el humo que ingresa a una chimenea al predio vecino, otra clasificación es aquella que distingue entre intromisión material o inmaterial y dice relación con la corporeidad de dicha intromisión, así la intromisión material se advierte cuando se arroja basura en el predio ajeno, y la inmaterial cuando los ruidos del predio vecino ingresa al predio propio o el humo. Finalmente la intromisión puede ser por la conducta del hombre o de un fenómeno de la naturaleza, el legislador repudia la intromisión humana sea esta directa o indirecta material o inmaterial en la medida que cause daño.

¿Cómo puede construirse una teoría de las relaciones de vecindad si el código no destina un apartado al efecto?

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Esta construcción debe realizarse a partir de determinadas normas contenidas en el código civil y fuera de este que sirven para elaborarla.

1) Artículo 582 que define dominio, la expresión derecho ajeno significa el vecino.2) Articulo 856, sanciona los daños ocasionados por determinadas obras en heredades vecinas, y se puede

colegir que trata de las relaciones de vecindad.3) Articulo 941 inciso 1°.4) Artículo 32 de la ley de copropiedad inmobiliaria, este articulo en su inciso primero consagra el derecho

de una persona termina donde comienza el derecho de otra, indicando en su inciso segundo las distintas infracciones a este articulo y precisando en el inciso tercero la sanción por la infracción que puede ir de 3 a 6 UTM en caso de reincidencia.

Artículo 32.- Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio. Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras Municipales. Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes comunes. La infracción a lo prevenido en este artículo será sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la misma infracción, aun si ésta afectare a personas diversas, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la resolución del juez de policía local que condene al pago de la primera multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de Administración, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administración del condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos correspondientes. Serán responsables, solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infracción a las obligaciones de este artículo, el infractor y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de este último de repetir contra el infractor.

La ley de copropiedad inmobiliaria permite que una persona sea dueño exclusivo de su propiedad y copropietario de los bienes comunes, la unidad es un bien inmueble que puede ser el departamento la bodega o el estacionamiento y los bienes de dominio común son aquellos que la ley define como tales en el articulo 2 el efecto de acogerse a la copropiedad inmobiliaria por que su aplicación no es automática sino que debe solicitarse que una persona puede ser dueño exclusivo de su propiedad ya a la vez copropietario de los bienes comunes. En efecto si no se acogiera a la ley de copropiedad solamente seria comunero respecto de todos los bienes y no podría ser propietario de su unidad.

Cuál es la sanción aplicable por la infracción a las relaciones de vecindad, la sanción es la indemnización de perjuicios porque se configura un ilícito civil de conformidad al artículo 2314.

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UNIDAD 3, Los modos de adquirir el dominio.

Introducción.

En esta unidad se estudiaran los distintos modos de adquirir el dominio a que alude el artículo 588.

¿Cómo se adquiere el dominio y los otros derechos reales distintos del dominio?

Existen dos sistemas de adquisición del dominio y los otros derechos reales distintos del dominio.

1. Sistema francés, (Alessandri) basta que se lleve a cabo un contrato para que este genere derechos reales, por consiguiente solamente se exige solamente el titulo para que opere la transferencia del título a diferencia de lo que ocurre en chile que lo contratos solo generan derechos personales y no reales.

2. Sistema del título y el modo, (Somarriva) este sistema es el que rige en Chile y que postula que para que se adquiera el dominio debe existir un titulo y un modo de adquirir, el titulo es el antecedente jurídico que justifica la adquisición del derecho y responde a la pregunta ¿Por qué se adquiere el dominio? Y la respuesta es porque se otorgo un contrato de compraventa, donación o contrato de permuta,

El modo de adquirir es el hecho o el acto jurídico al que la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el domino u otro derecho real distinto del dominio.

El modo de adquirir responde a la pregunta ¿Cómo se adquiere el dominio? Porque ha existido tradición ocupación accesión sucesión por causa de muerte prescripción adquisitiva, etc. (saber bien el concepto de modo de adquirir).

Respecto de este concepto hay que efectuar las siguientes precisiones.

1) Se trata de un hecho o acto jurídico, el único acto jurídico es la tradición, todos los otros modos de adquirir son hechos.

2) El modo de adquirir hace nacer o traspasa el dominio u otro derecho real distinto a este, los modos de adquirir que hacen nacer el dominio u otro derecho real distinto de este se denominan originarios y son la accesión la ocupación y la prescripción. En cambio los modos de adquirir que traspasan el dominio u otro derecho real distinto del dominio son los modos de adquirir derivativos y estos son la sucesión por causa de muerte y la tradición. El traspaso puede ser por acto entre vivos y se denomina trasferencia o puede ser por causa de muerte y se denomina transmisión.

3) Solamente puede adquirirse en virtud de un solo modo de adquirir y no de varios como puede ocurrir tratándose de la posesión puesto a que se puede poseer en virtud del artículo 701 en virtud de varios títulos.

Cuáles son los modos de adquirir en el código civil chileno.

De acuerdo al artículo 588 son la ocupación (606), accesión (643), tradición (670), la sucesión por causa de muerte (951) y la prescripción adquisitiva (2492) y la doctrina agregan la ley.

¿En qué casos la ley es un modo de adquirir se ha señalado que la ley es un modo de adquirir el dominio? En los siguientes casos.

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a) El caso de los usufructos legales (mal denominados) El usufructo que tiene que tiene el marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal y el padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad.

b) El articulo 626 relativo al tesoro, que se descubre en terreno ajeno, de acuerdo a este articulo se divide por mitades, el descubridor adquiere el domino por ocupación, pero el dueño del terreno que se descubre el tesoro lo adquiere por ley ello porque si el artículo 626 no dijera nada no podría adquirir el dominio del tesoro.

c) En la expropiación, la ley es el título y el modo de adquirir.

¿Todo modo de adquirir requiere de un titulo?

El problema se suscita a partir de lo preceptuado en el artículo 675 del código civil señala que para que la tradición sea validad se requiere de un titulo translaticio de dominio como el de venta, donación o permuta y demás que dicho título sea valido respecto de la persona a quien se otorga. No existe una norma similar en la accesión, ocupación, prescripción o sucesión por causa de muerte, lo que ha motivado la discusión doctrinaria en el sentido de determinar si solo la tradición requiere un titulo o todos modos de adquirir requieren de un titulo que justifiquen la adquisición de un derecho.

El art 675 señala que la tradición necesita de titulo traslaticio pero, ¿solo la tradición requiere de titulo o los demás modos de adquirir también?

Teorías que explican esta situación.

1.-Teoría de Alessandri: Señala que todo modo de adquirir requiere de un titulo y no solamente la tradición, en efecto en la sucesión por causa de muerte el titulo será el testamento si la sucesión es testada, o la ley si la sucesión es intestada. “La ley regula el orden de sucesión”

En el caso de la accesión, prescripción y ocupación, el titulo se confundiría con el modo de adquirir como puede deducirse del artículo 703. Que los califica como títulos constitutivos de posesión

2.- Teoría Somarriva: Señala que, solamente la tradición requiere de un titulo y no los otros modos de adquirir, en razón de los siguientes argumentos.

1. El artículo 675 lo señala claramente y esta norma no se advierte a propósito de otros modos de adquirir.2. Parece un tanto forzado sostener que la sucesión por causa de muerte el titulo puede ser la ley o el

testamento. 3. Que efectivamente en la accesión, ocupación, y prescripción el titulo se confunde con el modo por

consiguiente el titulo podría faltar.

En chile se sigue la teoría del título y el modo. Por tanto siempre requiero el titulo y modo.

Clasificación de los modos de adquirir. (No lo preguntara)

Los modos de adquirir se pueden clasificar de acuerdo a los siguientes criterios

1.-Modos de adquirir originarios y derivativos.

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a) Los modos de adquirir originarios: son aquellos en que el dominio nace en el adquirente, sin que exista traspaso del dominio de una persona a otra. Esos modos de adquirir son la accesión, la ocupación y la prescripción.

b) Los modos de adquirir derivativos: son aquellos que se traspasan el dominio de una persona a otra, en términos tales que el dominio del adquirente es el mismo que su antecesor. (Por actos de vivos y por causa de muerte.)

¿Cuál es la utilidad de distinguir entre los modos originarios y derivativos? La importancia radica en la forma que se debe determinar el alcance del derecho que se traspasa , puesto que, en los modos de adquirir originarios bastara solamente con examinar la cosa en cambio en los derivativos se requiere determinar si el tradente es efectivamente dueño o no de la cosa. Esto es si quien traspasa el dominio tiene la calidad de dueño porque nadie puede trasferir mas derechos de los que tiene por lo tanto si el modo de adquirir es derivativo deberá analizarse si tiene efecto de traspaso, tiene o no la calidad de dueño, adquiriendo importancia en el caso de los inmuebles el estudio de titulo.

2.-Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte.

a) Los modos de adquirir entre vivos. Son aquellos que no suponen la muerte de una persona para operar la transferencia del dominio, son todos menos la sucesión por causa de muerte.

b) Los modos de adquirir por causa de muerte, son aquellos en que para que se produzcan la adquisición del dominio se requiere la muerte de una persona, el único modo de adquirir por causa de muerte es la sucesión por causa de muerte, efectivamente una persona muere y se produce.

3.- Modos de adquirir a titulo singular y modos de adquirir a titulo universal. (Esto se relaciona con la clasificación de las cosas)

a) Los modos de adquirir a titulo singular: Son aquellos que permiten la adquisición del dominio de una o más especies o cuerpos ciertos. O especies indeterminadas de cierto género. (el típico caso es el legatario.)

b) Los modos de adquirir a titulo universal: Son aquellos que permiten adquirir un conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona o una cuota de ellos. Por ejemplo me permite adquirir la herencia o una cuota de la herencia

a. La ocupación: modo de adquirir a titulo singular. b. La accesión : a titulo singular c. La Sucesión por causa de muerte: puede operar a titulo universal o a titulo singular

dependiendo del caso, operara a titulo universal tratándose de los herederos que son los sucesores del causante a titulo universal y operara a titulo singular tratándose de los legatarios. Es decir aquellas personas que son asignatarios a titulo singular del causante, porque lo suceden en determinados bienes.

d. La Tradición: Por regla la tradición opera a titulo singular, salvo en el caso de la tradición del derecho real de herencia. Porque en este caso opera a titulo universal. (porque la herencia es una universalidad jurídica)

El derecho real de herencia lo podemos tener a través de 3 modos de adquirir el

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1. Es la sucesión por causa de muerte y adquieren los herederos. 2. Cediendo el derecho real de herencia a X. y se hace a través de la tradición porque se lo transfiero. 3. Se adquiere por prescripción. Aquella persona que se dice dar heredero y no lo es.

e. La prescripción adquisitiva: Por regla general a titulo singular, pero en caso del derecho real de herencia, operara a titulo universal y eso ocurrirá tratándose del heredero putativo o falso heredero.

4.- Modos de adquirir a título gratuito y a titulo oneroso.

a) A titulo oneroso: Es aquel en que el adquirente da algo a cambio de la cosa que recibe.b) A título gratuito: Es aquel en que el adquirente no da nada a cambio de la cosa que recibe.

La tradición puede operar a título gratuito o oneroso dependiendo al título que la anteceda. De acuerdo del 675 para que la tradición sea válida requiere de un titulo traslaticio de dominio y este puede ser la donación, compraventa, la permuta. Por consiguiente si el titulo que antecede a la tradición es la donación la tradición operara a título gratuito, pero si el titulo que antecede a la tradición es la compraventa la tradición será a titulo oneroso.

APUNTE QUE MANDO (LOS DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE A TRAVES DE LOS DISTINTOS MODOS DE ADQUIRIR) Resumen.

- El modo de adquirir más restringido es la ocupación, porque la ocupación solo permite adquirir el dominio de las cosas corporales muebles. porque los inmuebles que no pertenecen al nadie pertenece al fisco.

- La accesión esta un peldaño más arriba, porque permite cosas corporales muebles e inmuebles- La prescripción adquisitiva: permite adquirir el dominio, los derechos reales prescriptibles, pero no

permite los derechos reales imprescriptibles. - Sucesión por causa de muerte. Permite adquirir el dominio y los derechos reales transmisibles.

Intrasmisible uso y habitación. - Y arriba iría la tradición. Esta permite adquirir el dominio, los derechos reales transferibles y los

derechos personales transferibles. (y los intransferibles sonde uso y habitación.)

APUNTE.

Los derechos que pueden adquirirse mediante los diversos modos de adquirir

Los modos de adquirir no sólo son útiles para adquirir el dominio, sino que también sirven para adquirir los demás derechos reales diferentes del dominio y aún los derechos personales.

En efecto, si bien los derechos personales se adquieren mediante la fuente de las obligaciones, es posible el traspaso de un derecho personal ya existente, lo que tendrá lugar a través de un modo de adquirir.

Ej: Causante traspasa sus derechos a su heredero a través del modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

¿Qué derechos pueden adquirirse a través de los distintos modos de adquirir el dominio?

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1. Por Ocupación: sólo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles.

Los inmuebles no se pueden adquirir por ocupación, porque de acuerdo al art. 590 los inmuebles que carecen de dueño, esto es, los inmuebles vacantes pertenecen al Estado.

2. Por Accesión: sólo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles.

3. Por Tradición: se puede adquirir el dominio, los demás derechos reales transferibles (usufructo, hipoteca, censo, etc.) y los derechos personales transferibles.

Es por esta razón que la tradición es el modo de adquirir el dominio más amplio de todos.

Son in transferibles:

- Los derechos reales de uso y habitación (Art. 819).- El derecho de alimentos (Art. 334).- Derecho que nace del pacto de retroventa (Art. 1884).

4. Por Sucesión por causa de muerte: puede adquirirse el dominio, los demás derechos reales transmisibles y los derechos personales transmisibles.

Son intransmisibles:

- El derecho de uso y habitación (Art. 819).- El derecho de usufructo (Art. 773 inciso 2) que es transferible.- El derecho de alimentos (Art. 334).

5. Por Prescripción Adquisitiva: puede adquirirse el dominio y los demás derechos reales que sean prescriptibles.

Son imprescriptibles:

- Las servidumbres discontinuas de toda clase.- Las servidumbres continuas e inaparentes (Art. 882).

Se ha discutido si pueden adquirirse los derechos personales por prescripción adquisitiva, argumentando la doctrina que esto no es posible en razón de los siguientes argumentos:

1. El art. 1437 que enumera las fuentes de los derechos personales no se refiere a la prescripción adquisitiva.

2. El art. 2498 establece expresamente que por prescripción sólo se adquieren los derechos reales y no los personales.

3. Los derechos personales no serían susceptibles de posesión.(* Véase Posesión).

4. Sería absurdo suponer que la pretendida posesión de un crédito que no existe convirtiera a una persona en deudora de otra después del transcurso de cierto tiempo.

Por tanto:

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- Modo de adquirir más estricto: Ocupación.- Modo de adquirir más amplio: Tradición.

Modos de Adquirir el Dominio

1º Sucesión por Causa de Muerte (*Estudio detallado en Derecho Sucesorio)

De acuerdo al art. 951 la sucesión por causa de muerte puede definirse como un modo de adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o sobre una cuota de ellos,; o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies indeterminadas de cierto género, adquisición que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona.

La sucesión por causa de muerte admite distintas clasificaciones según el criterio que se utilice. Por el momento cabe hacer destacar dos clasificaciones de la sucesión por causa de muerte:

1º De conformidad al art. 952 la sucesión puede ser:

a.) Testada o Testamentaria

b.) Intestada o Abintestato o legal.

c.) Parte Testada y Parte Intestada

2º Según el art. 954 la sucesión puede ser además:

a.) A Título Universal, caso en el cual la asignación se denomina herencia y el asignatario heredero (Art 1097), que a su vez puede ser :

1. Heredero universal

2. Heredero de cuota

b.) A Titulo singular, caso en cual la asignación se denomina legado y el asignatario legatario (Art. 1104) quien a su vez puede ser:

1. Legatario de especie o cuerpo cierto.

2. Legatario de Género.

Relación entre la sucesión por causa de muerte y el Derecho Real de Herencia

No debe confundirse la sucesión por causa de muerte con el derecho real de herencia, porque la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, en cambio, la herencia es un derecho real que tiene asignatario a título universal: el heredero.

La sucesión por causa de muerte no sólo es útil para adquirir el derecho real de herencia sino también para adquirir otros derechos reales e incluso los derechos personales que sean transmisibles.

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Por su parte, el derecho real de herencia no sólo puede adquirirse por sucesión por causa de muerte, sino también por tradición y prescripción.

LA TRADICIÓN

1. Concepto.

La tradición está regulada en el código civil en el título VI del libro II, a partir del articulo 670 y siguientes. Y el artículo 670 define tradición como:

Un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas al otro, habiendo por una parte facultad e intención de trasferir el dominio y por la otra capacidad e intención de adquirirlo.

El inciso 2° señala que lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales. (Este concepto saber de memoria).

2. Importancia de la tradición.a. la tradición es el modo de adquirir más frecuente b. La tradición es el modo adquirir más amplio puesto que permite adquirir el dominio, los derechos

reales trasferibles y los derechos personales trasferibles.c. La Tradición es un requisito de la posesión regular. Si el titulo es traslaticio de dominio (artículo 702.)

3. diferencia entre entrega y tradición.

La entrega es el traspaso de la cosa de manos de una persona a otra, la tradición es la entrega más la intención de trasferir el dominio. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han tenido clara esta distinción. El CC en ocasiones utiliza correctamente la expresión entrega y tradición y en otras ocasiones los utiliza incorrectamente, por ejemplo

En el depósito (es un contrato de carácter real) el artículo 2212 del código civil señala que “el depósito se perfecciona por la entrega de la cosa” y está bien utilizado.

Por su parte el artículo 2174 define el comodato o préstamo de uso y dice que “se perfecciona por la tradición de la cosa”. No está bien empleada la cosa porque hay uso hay que restituir.

El artículo 2196, define el contrato de mutuo o préstamo de consumo, indicando que el mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa. Está bien usada porque se restituye otra cosa del mismo género y cantidad.

4. Naturaleza jurídica de la tradición:

Es una convención extintiva, es decir un acuerdo de voluntades destinado a extinguir derechos y obligaciones, concretamente en la obligación de trasferir el dominio contenido en el titulo traslaticio de dominio

5. Características de la tradición como modo de adquirir:

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a) Es un modo de adquirir derivativo. b) Es un modo de adquirir entre vivos. c) Opera a título gratuito u titulo oneroso dependiendo del título que la anteceda. d) Por regla general opera a titulo singular salvo que se trate del derecho real de herencia donde puede

operar a titulo universal.e) Es el modo de adquirir más amplio porque permite adquirir el dominio, los derechos reales

trasferibles. f) La tradición es un acto jurídico de disposición. Porque implica la disminución del patrimonio del

tradente.

6. Los elementos de la tradición:

Los elementos de la tradición son los siguientes

1. Elemento personal que supone la existencia de un tradente, y un adquirente. 2. El elemento consensual que supone la existencia del consentimiento 3. El elemento jurídico que supone la existencia de un titulo traslaticio de dominio 4. El elemento formal que se traduce en la entrega de la cosa o en las formalidades pertinentes

dependiendo del caso.

1.-Elemento personal

Se traduce en la existencia del tradente y adquirente ya que es una convención y estas debe haber dos partes

El código civil se preocupa de definir al tradente y al adquirente en el artículo 671.

Art.671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por el o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública

subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.La tradición hecha por o aun mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el

respectivo mandante.

EL TRADENTE, (671) es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por el o a su nombre, (de esta última expresión que el tradente actúa personalmente o representado).

El tradente debe reunir dos cualidades que se extraen del 670, la primera es que debe ser dueño de la cosa que entrega, y la segunda es que tenga la facultad e intención de transferir el dominio.

1) El tradente debe ser dueño de la cosa que entrega.

Esta cualidad se requiere para que la tradición produzca su efecto principal cual es transferir el dominio, en el evento que el tradente no sea dueño de la cosa la tradición es igualmente valida pero no produce el efecto de transferir el dominio sino que produce un efecto secundario cual es dejar a la persona que recibe la cosa en

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posesión de ella para que pueda adquirirla por prescripción adquisitiva, así se deduce del articulo 682 y 683, porque nadie puede transferir más derechos que los tiene.

Tan válida es la tradición que si el tradente adquiere después el dominio se entenderá este haberse trasferido desde la tradición (682 inc. 2° y 1819 CC)

2) Debe tener la facultad e intención de transferir el dominio de la cosa que entrega.

El tradente debe tener la intención de trasferir el dominio porque la intención en el acto jurídico bilateral equivale al consentimiento y debemos recordar que la tradición es un acto jurídico bilateral y específicamente una convención extintiva de derechos.

Además se requiere que el tradente tenga la facultad de transferir el dominio que se conoce como la facultad de disposición que es distinta a la capacidad de disposición en efecto la capacidad de disposición es la máxima capacidad de ejercicio que reconoce el ordenamiento jurídico a una persona, la facultad de disposición es la prerrogativa es la facultad de disponer de una cosa o derecho en particular, así por ejemplo una persona puede tener la máxima capacidad de ejercicio pero puede no tener la facultad de disposición como ocurre como por ejemplo tratándose del derecho de alimentos, las cosas embargadas por decretos judicial o que exista una prohibición de enajenar en virtud de una clausula de no enajenar. Como se advierte entonces el código es bastante exigente con el tradente porque requiere que este tenga facultad de disposición que es distinta y más específica que la capacidad de disposición.

EL ADQUIRENTE, también está definido en el articulo 671 como la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a su nombre (adquirente puede actuar personalmente o debidamente representado).

A su vez también debe reunir dos cualidades que al igual que en el caso del tradente se infieren del artículo 670.

1) La capacidad de adquirir el dominio. En lo que concierne a la capacidad del adquirente existe discusión en la doctrina, así Somarriva indica que el tradente debe tener capacidad de disposición y la adquirente capacidad de administración, en cambio Claro Solar indica que el tradente debe tener capacidad de ejercicio y el adquirente capacidad de goce, esto es la aptitud para adquirir derechos, de modo que podrían excluirse por ejemplo los dementes o los infantes ya que de acuerdo al 723 ellos son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.

2) La intención de adquirir el dominio.

2.-Elemento consensual.

Se traduce en la existencia del consentimiento, debemos recordar que el consentimiento es un acuerdo de voluntades respecto del mismo objeto jurídico y es un requisito de existencia del acto jurídico bilateral. El elemento consensual ha suscitado diversos problemas en la doctrina y estos son:

1) La sanción aplicable a la falta de voluntad del tradente o su representante o del adquiriente o su representante.

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Doctrinariamente la sanción por falta de la voluntad de alguno de estos sujetos es la inexistencia, sin embargo a partir de los inciso segundo del artículo 672 y 673, esto no aparece tan claro, puesto a que ambos incisos señalan que la tradición que en su principio fue invalida por haber faltado la voluntad de alguno de estos sujetos se valida retroactivamente por la ratificación. A partir del tenor literal de estos incisos existen dos alternativas de sanción posible:

a. La nulidad absoluta, puesto a que la expresión “invalida” contenida en el inciso segundo del artículo 672 y 673 permite deducir que la sanción seria la nulidad porque la nulidad supone un vicio y afecta a la validez del acto contrato y seria absoluta porque dice relación con un requisito que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, sin embargo la nulidad absoluta atiende al interés general de la sociedad de modo tal que esta no puede confirmarse por las partes, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa que puede sanearse por la confirmación de las partes atendido a que el inciso del articulo 672 y 673 utiliza la expresión “se la valida retroactivamente con la ratificación” no puede concluirse que la sanción sea la nulidad absoluta porqué seria una excepción a que la nulidad absoluta puede sanearse por la voluntad de las partes.

b. La inoponibilidad por falta de concurrencia del sujeto cuya voluntad falta , caso en el cual podría sanearse el acto a través de la ratificación, en su sentido técnico más preciso es decir el acto jurídico unilateral a través del cual una persona hace propios los efectos de un acto que le es inoponible. Esta ha sido la opinión más aceptada.

2) La representación especialísima del juez en favor del tradente.

Consagrada en el inciso tercero del artículo 671, este inciso señala que las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor en pública subasta, la persona cuyo dominio se trasfiere es el tradente y el juez su representante legal, es una representación especialísima del juez en favor del deudor ejecutado que es el tradente porque opera solamente en ese supuesto especifico en el cual el juez será el representante legal para efectos de la tradición y de la suscripción de la escritura pública posterior. Sin embargo no obstante la existencia de este articulo se ha discutido cual sería el efecto de la representación legal especialísima del juez puesto a que el tradente no ha consentido en la tradición, el problema se ha resulto señalando que la tradición aun cuando haya sido realizada por el juez es plenamente validad en atención a dos consideraciones:

a. Que en Chile la teoría para explicar la naturaleza de la representación es la teoría de la representación modalidad según la cual la voluntad que perfecciona el acto es la del representante y no la del representado, con la cual la voluntad del juez perfeccionaría la tradición, así lo revelan entre otras normas el artículo 671, 672, 673 y 678, todos ellos relativos a la tradición y el articulo 721 inciso segundo en materia de posesión.

b. El consentimiento del deudor debe buscarse en el artículo 2465 del código civil que establece en favor del acreedor el denominado derecho de garantía de prenda general según el cual el acreedor puede dirigirse en contra de todos los bienes del deudor muebles o inmuebles presentes o futuros con excepción de los inembargables con el propósito de satisfacer su acreencia, este articulo se presume conocido por el deudor y es en este articulo en que debe

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buscarse el consentimiento del deudor ya que este sabe que si no paga el acreedor se dirigirá en contra de su patrimonio.

3) Los vicios del consentimiento en la tradición,

La tradición es un acuerdo de voluntades y como tal debe estar exenta de vicios esto es de error, de fuerza y de dolo. (en el caso de la lesión es una desproporción aritmética por ende no es un vicio del consentimiento en Chile)

El código civil regula el error en la tradición de los artículos 676 al artículo 678 y un primera lectura probablemente podría hacer pensar que se trata de normas especiales sin embargo lo cierto es que estas normas constituyen una repetición de las reglas generales relativas al error estudiadas en negocio jurídico concretamente del articulo 1453 y 1455, en efecto el artículo 676 señala que. “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca de error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título”. Y el inciso segundo agrega “Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.

Por consiguiente las hipótesis de error son 3.

a. En cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, Esta norma en una reiteración del segundo supuesto de error esencial contenido en el artículo 1453 que señala que existe error cuando este recae sobre la identidad de la cosa especifica que se trata, como si el vendedor entendiese vender cosa determinada y el comprador entendiese compra otra.

b. En cuanto a la persona a quien debe entregarse la cosa, este supuesto del 676 podría parecer contrario en el artículo 1455, que señala que el error en la persona no vicia el consentimiento salvo que sea un acto o contrato intuito personae ósea que este se celebre en consideración a la persona sin embargo la tradición es un acto intuito personae, de modo que el articulo 676 sería una repetición del 1455.

c. En cuanto al título, lo regula el 677 que señala que el error en el titulo invalida la tradición sea cuando una sola de las partes supone un translaticio de dominio como cuando por una parte se tiene para entregar a titulo de comodato y por otra se tiene el ánimo de recibir a donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por un parte se supone mutuo, y por otra donación. Estamos entonces ante un error esencial en el segundo supuesto del 1453 que señala que es el error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, por consiguiente se trata nuevamente de una reiteración de la regla general y no de una norma especial de la tradición en materia de error.

4) ¿El tradente y el adquirente pueden actuar debidamente representados o solo deben actuar personalmente?

El tradente y el adquirente pueden actuar debidamente representados, así se colige del 671 que define tradente y adquirente, del artículo 672 y 673 que aluden al supuesto en que falta la voluntad de uno de ellos y del artículo 678 que señala que el error de los mandatarios o representantes legales invalida la tradición. Esta norma es un

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clara manifestación de que el código civil acoge la teoría de la modalidad del acto jurídico en materia de representación porque es la voluntad del representante y no la del representado la que perfecciona el acto.

3.-El elemento jurídico.

El elemento jurídico es el titulo translaticio de dominio, El titulo es el antecedente jurídico que justifica la adquisición del dominio o de otro derecho real distinto del dominio, y será translaticio cuando por su naturaleza sea capaz de transferir el dominio, como por ejemplo la venta la permuta y la donación (artículo 703).

Hay que recordar que el artículo 675 señala que para que valga la tradición se requiere que el titulo sea valido respecto de la persona que se confiere así por ejemplo puede ocurrir que se haya celebrado un contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente o entre un padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad en ese caso existe un titulo translaticio que sería la compraventa pero la tradición no sería válida porque no se estaría otorgando respecto de la persona indicada del articulo 1796 y se estaría contraviniendo tal precepto.

Finalmente cabe señalar que el titulo translaticio es la causa de la tradición porque es el antecedente que justifica la adquisición del derecho por esta razón se señala que el titulo translaticio del dominio es igual a la causa en términos tales que la tradición sin título translaticio equivale al pago sin causa. El pago y la tradición son convenciones extintivas.

4.-Elemento formal de la tradición

Se traduce en la entrega de la cosa y en el cumplimiento de determinadas formalidades cuando no es posible la entrega la cosa, para determinar la forma en que debe hacerse la tradición hay que distinguir.

1) La tradición de las cosas corporales muebles.2) La tradición de las cosas corporales inmuebles y los derechos reales constituidos sobre ellas con

excepción del derecho real de servidumbre.3) La tradición del derecho real de servidumbre.4) La tradición del derecho real de herencia.5) La tradición de los derechos personales o créditos.

I.- Tradición de las cosas corporales muebles.

a) Tradición de las cosas corporales muebles propiamente tales.

La norma que regula la tradición en esta materia es el artículo 684, que señala que “la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le trasfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes“. El artículo 684 contiene formas de tradición real o verdadera y ficta o simbólica.

La tradición real o verdadera es en la que existe traspaso del dominio de manos de una persona a otra, en cambio la tradición ficta o simbólica es aquella en que no existe tal traspaso sino que se cumplen ciertas formalidades porque la entrega material de la cosa no es posible.

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Se ha discutido si todas las formas de tradición a que se refiere el 684 son reales o fictas para algunos autores resulta indiscutido que las formas de los numerales 1, 2 y 3 son formas de tradición real o verdaderas y para otros todas las formas de tradición son de carácter ficto o simbólico.

Las formas de tradición en el 684 son:

1.- “Permitiéndole la aprehensión material a una cosa presente” (684 número 1), esta forma de tradición es una forma de tradición real y supone la presencia del tradente adquirente y de la cosa,

2.- “Mostrándosela” (684 numero 2), esta forma de tradición se denomina traditio elonga manu, y es real o verdadera porque supone la presencia del tradente, del adquirente y de la cosa.

3.- “Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa” (684 numero 3) se ha discutido si se trata de una forma de tradición real o ficta, hay quienes señalan que se trata de una formal real en que se entregan las llaves otros indican que es ficta porque no se entrega la cosa.

4.- “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido” (684 numero 4), Se asemeja al efecto que tiene el contrato en el derecho francés puesto a que se incorpore una clausula o simplemente se convenga que el tradente se va a encargar de poner la cosa en determinado lugar al adquirente, se estaría dando, por eso se ha indicado que en este caso existiría un mandato.

5.-“Por la venta donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o cualquier otro título translaticio de dominio” (684 numero 5, primera parte) esta forma de efectuar la tradición se denomina traditio breve manu” y consiste en otorgar un titulo de enajenación para evitar la doble entrega que tendría lugar de aplicarse las reglas generales.

6.- “Recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (684 numero 5 parte segunda). Esta forma de tradición se denomina constituto posesorio o tradición figurada y tiene lugar cuando el dueño de la cosa se transforma en mero tenedor de ella y cuyo propósito consiste en imitar la doble entrega que tendría lugar si se aplicaran las reglas generales.

Finalmente cabe señalar que las dos formas de tradición contenidas en el 684 numero 5 permiten asemejar el sistema de tradición al efecto real de los contratos en Francia, porque en virtud del título operaria la tradición del dominio con la diferencia que esa forma es además constitutiva de tradición de acuerdo al 684 numero 5.

b) Tradición de los derechos reales constituidos en ellos.

A falta de norma expresa (a diferencia de lo que ocurre tratándose de la tradición de bienes inmuebles en el artículo 686) debe aplicarse por analogía el artículo 684, cabe señalar eso si que las formas contenidas en el 684 son taxativas en consideración a dos argumentos.

a. De la expresión del 684 figurando esta trasferencia por uno de los medios siguientes, osea esos medios y solo esos.

b. Porque esta forma de tradición son excepcionales de modo que deben aplicarse restrictivamente

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c) La tradición de los muebles por anticipación.

La tradición de los muebles por anticipación se rige por el 685 que señala que cuando con permiso del dueño de un predio se toman en el piedras frutos pendientes u otras cosas partes del predio la tradición se verifica en el momento de separación de estos objetos.

II.- Tradición de las cosas corporales inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos con excepción del derecho real de servidumbre.

En este caso se aplica el artículo 686°, que señala que se efectuará la tradición de los bienes raíces con la inscripción de título en el registro del conservador, de la misma manera se efectuará la tradición del derecho de usufructo, de uso, de habitación, de censo e hipoteca sobre los bienes inmuebles.

Este artículo omite el derecho de prenda, servidumbre y herencia, la omisión que realiza el artículo es correcta en razón de las siguientes consideraciones.

1) El derecho real de prenda recae sobre cosas corporales de modo que no procede que el artículo 686 lo contemple.

2) El derecho real de servidumbre se rige por una norma especial que es el 698 que señala que la tradición se hace por una escritura pública y no una inscripción en el registro.

3) El código civil no regula la forma en que debe hacerse la tradición del derecho real de herencia sino que solo regula sus efectos en el artículo 1909 y 1910.

Problemas.

¿Por qué razón el artículo 686 se refiere al derecho real de uso o habitación en circunstancias que de conformidad del artículo 819 se trata de derecho intransferible?

La doctrina señala que se refiere a la constitución del derecho real de uso y habitación, puesto a que para constituirlos su titular se debe desprender de ellos, una vez constituido estos son intransferibles.

¿Cuántos registros tiene el conservador de bienes raíces?

- Registro de propiedad (títulos de dominio)- Registro de hipotecas y gravámenes (censo hipoteca, servidumbre, usufructos)- Registro de prohibiciones e interdicciones (interdictos)

El artículo 687 señala que “La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derecho reales mencionados en el articulo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que este situado el inmueble y si éste por situación de pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el registro de cada uno de ellos.”

El artículo 690 señala que “Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al conservador copia autentica del título respectivo, y del decreto judicial en su caso.” El inciso segundo del artículo 690 señala el contenido de la inscripción, “La inscripción comenzara por la fecha de ese acto, expresara la naturaleza y fecha del título, los

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nombres domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el titulo; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminara por la firma del conservador.”

III.- Tradición del derecho real de servidumbre

Existe una regla especial que se aparta del 683, la regla especial esta contendía 688 que señala que la tradición de un derecho de servidumbre se efectuara por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato, sin embargo esta regla general tiene una excepción, cual es la servidumbre de alcantarillados en predios urbanos puesto a que de acuerdo a la ley 6.977 del año 1941, estas servidumbres deben inscribirse en el conservador de bienes raíces.

Cabe señalar que de acuerdo al artículo 53 del reglamento del conservador de bienes raíces, las servidumbres pueden inscribirse de modo tal que nada obsta a que ellas se inscriban.

La doctrina ha explicado que el artículo 698 es menos exigente que el 686 y que no contempla o no exige la inscripción del derecho real de servidumbre porque el legislador considero que se trataba de derechos reales de poca importancia, finalmente cabe señalar que el articulo 1801 en que la escritura del derecho real de servidumbre es la misma que el del acto o contrato.

IV.-Tradición del derecho real de herencia.

El código no considera ningún párrafo o articulo para indicar la forma en que se realiza la inscripción del derecho real de herencia solamente regula los efectos de la tradición o cesión del derecho real de herencia en los artículos 1909 y 1910.

La falta de norma ha determinado que la doctrina a haya formulado dos teorías destinadas a explicar la forma en que se efectúa la tradición del derecho real de herencia. (Importante, saber con nombres)

La primera es la de don José Ramón Gutiérrez, que postula que el derecho real de herencia es de naturaleza mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cosa que recae, por aplicación del artículo 580, así si la herencia si está integrada por bienes mueble será de naturaleza mueble y la tradición se hará de acuerdo al artículo 684 en cambio si la herencia está constituida por bienes inmuebles y la tradición será de acuerdo al artículo 686 y finalmente si la herencia está constituida por bienes mueble e inmuebles la tradición se deberá efectuar de acuerdo al artículo 683 porque basta un inmueble para que se aplique este articulo.

La segunda teoría es de Leopoldo Urrutia que señala que la herencia es una universalidad jurídica de modo que no puede calificarse como mueble o inmueble y por consiguiente su tradición debe efectuarse de acuerdo a las reglas generales contenidas en el articulo 670 y 684, así la tradición del derecho real de herencia deberá realizarse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta transferencia por alguna forma o medio ficto o simbólico, así por ejemplo, así por ejemplo ocurrirá que si el cesionario solicita la posesión efectiva de los bienes o el nombramiento de un partidor, aun cuando hayan en la herencia bienes inmuebles no se inscriben porque se aplica el 684.

La teoría aceptada es la segunda, sin embargo la teoría más correcta es la primera porque existiendo un inmueble debe inscribirse lo que resulta concordante con el espíritu del legislador.

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V.-Tradición de los derechos personales o créditos.

Para determinar la forma en que se puede hacer un derecho personal hay que distinguir de qué derecho se trata, de acuerdo a la siguiente clasificación.

- Créditos al portador. Es aquel en que no se designa con precisión a la persona del cesionario sino que se antepone la expresión “al portador” y su tradición se efectúa de acuerdo a la entrega manual (164 CCo).

- Créditos a la orden. Son aquellos en que tampoco se designa con precisión la persona del cesionario sino que se utiliza la expresión a la orden y la tradición se efectúa por el endoso (firma puesta detrás del documento para transferir el dominio).

- Créditos nominativos, Son aquellos en que se individualiza con precisión al cesionario y su tradición se realiza de acuerdo al artículo 699, esto es, a través de la entrega del título hecha por cedente al cesionario, y se debe complementar con los articulo 1901 y 1902 este ultimo regula los efectos de la tradición respecto de terceros y el deudor y ahí señala que se requiere la aceptación o notificación de estos. (saber los dos artículos).

Hasta aquí prueba solemne.

Efectos de la tradición.

Para determinar los efectos de la tradición tenemos que distinguir si el tradente es dueño o el tradente no es dueño.

1. Tradente dueño.

Produce su efecto principal que es la transferencia del dominio, hay que recordar que no se pueden transferir mas derechos de los que se tienen y que la tradición es un modo de adquirir derivativo por lo tanto el dominio del adquirente va a ser el mismo dominio que el de su antecesor, es decir, si se trasfiere el dominio y este dominio está limitado por la constitución de derechos reales ese dominio limitado será el que se trasfiera al adquirente.

2. Tradente no dueño.

En el evento que el tradente no se a dueño la tradición es igualmente valida lo que ocurre es que no se produce el efecto principal cual es transferir el dominio, sino que la entrega de la cosa que realiza el tradente con la intención del transferir el dominio, deja al que recibe la cosa en posesión de ella, y le permite adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, este el denominado efecto secundario de la tradición que se puede inferir de los artículos 682 y 683 del código civil.

a) El articulo 682 indica que si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa se entrega por el o a su nombre no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Este inciso primero consagra el principio de que no pueden transferirse más derechos de los que se tienen. Por su parte el inciso segundo del artículo 682 señala que si el tradente adquiere después el dominio se entenderá haberse este transferido desde el momento de la tradición. Este inciso segundo se debe concordar con el inciso primero del articulo 1819 relativo a la compraventa que reitera este regla, que señala que vendida y entregada esta cosa ajena, si

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el vendedor adquiere después el dominio se mirara el comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.

b) El articulo 683 también se refiere al efecto secundario, así indica que la tradición da al adquirente en los casos y en el modo que la ley señala el derecho de ganar por prescripción el dominio aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Este articulo indica que si el tradente no es dueño quien recibe la cosa del modo que señalan las leyes, tiene el derecho de ganar por prescripción el dominio del que el tradente carecía, para que este efecto se produzca es irrelevante que el tradente tenido el derecho de ganar la cosa por prescripción porque la posesión que es un requisito de la prescripción adquisitiva es un hecho que no se transfiere y no se transmite, articulo 717, sino que principia en el poseedor.

La tradición aunque el tradente no se adueño impide adquirir el modo de adquirir, esto es falso ya que lo puede adquirir por prescripción.

Época en que debe realizarse la prescripción

Para determinar la época en que debe realizarse hay que analizar el titulo translaticio de dominio, si el titulo no dice nada la tradición puede efectuarse inmediatamente, sin embargo si el titulo indica un plazo o una condición deberá estarse a ese plazo o condición para que se efectué la tradición, esta hipótesis está consagrada en el articulo 680 inciso primero y en el 681.

El artículo 681 señala que se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en contrario (1464, cosas embargadas por decreto judicial).

El articulo 680 inciso primero señala que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria con tal que se exprese, este inciso es un tanto impreciso porque la tradición no se realiza bajo condición resolutoria sino que la condición consta en el titulo respectivo, y por otra parte la tradición tampoco bajo condición suspensiva sino que es necesario que se cumpla condición suspensiva, y una vez que ello sucede se efectuara la tradición.

La clausula de reserva de dominio por no pago del precio.

La clausula de reserva de dominio, es aquella en virtud de la cual el tradente, no obstante entregar la cosa se reserva el dominio hasta que se verifique un plazo o se cumpla una condición.

A su vez, la clausula de reserva de dominio por no pago del precio es aquella en que el tradente no obstante efectuar la entrega de la cosa se reserva el dominio hasta el pago del precio.

Ello es válido porque se puedan alterar los efectos normales de los actos jurídicos a través de los elementos accidentales de los actos jurídicos.

La ventaja de incorporar esta clausula es que el tradente conserva el domino de la cosa a pasar de que efectuado la entrega de esta, lo que le permite es su calidad de dueño ejercer la acción reivindicatoria en el evento que no se pague el precio de la cosa, por consiguiente se trata de una garantía para el tradente porque este además de las acciones personales que emanan del contrato celebrado podrá ejercer la acción reivindicatoria.

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El problema es que se discute la validez de esta clausula porque el articulo 680 inciso segundo a propósito de la tradición le reconoce valor a esta clausula pero el articulo 1874 a propósito de la compraventa le resta valor, en efecto el 680 inciso segundo señala, verificada la entrega por el vendedor se transfiere el domino de la cosa vendida aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el domino hasta el pago o cumplimiento de una condición.

En cambio el artículo 1874, señala que la clausula de no transferirse el domino sino en virtud del pago del precio no producirá otro efecto que el derecho de la demanda alternativa enunciada en el articulo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido en ella en el tiempo intermedio.

La demanda alternativa del articulo precedente es decir el 1873 es el derecho a exigir el precio o la resolución de la venta con la indemnización de perjuicios en ambos casos, este articulo, es una repetición 1489 que me permite en caso de incumplimiento de un contrato bilateral exigir el cumplimiento forzado del contrato o la resolución en ambos casos con indemnización de perjuicios.

¿Ante esta contradicción cual es la norma que prevalece?

De acuerdo al artículo 4 y 13 del código civil este conflicto normativo debe resolverse de acuerdo al principio de especialidad lo que supone determinar cuál de las normas es la especial. Cabe señalar que existe doctrina a favor de ambas normas, puesto que se ha señalado que la norma especial es la del articulo 680 porque se refiere a la tradición y de otro lado se indicado que la norma especial es la de la compraventa, porque la clausula supone que no se pague el precio.

Inscripciones que regula el código civil a propósito de la tradición y que tienen por función mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz.

Apunte

Hay que señala que existen dos inscripciones la denominada inscripciones del 688 y la inscripción 689.

a) Inscripciones del 688

Supuesto: una persona que fallece y trasmite sus bienes, y este artículo regula las inscripciones que deben efectuar los herederos del causante para disponer de los bienes inmuebles estas inscripciones son las siguientes.

a. La inscripción de la posesión efectiva. Ejemplo, La resolución dirá que Juan Pérez es dueñob. La inscripción especial de la herencia. Esta inscripción de los herederos los facultad de consuno

para disponer de los bienes, para proceder a un partición c. La inscripción de la adjudicación.

Observación, son 3 pero podrían ser dos (a y b) 1. Cuantas son y cuál es su función. 2. Cuál es la finalidad de la inscripción del 688 es la de mantener la historia fidedigna del bien raíz. La inscripción no tiene por objeto trasferir el dominio ya que este se adquiere por la sucesión por causa de muerte.

¿Cuál es la sanción por omisión de las inscripciones del 688?

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Hay 5 opiniones jurisprudenciales, y la final es la que la sanción del 696, que es la del que recibe el bien raíz queda como mero tenedor.

Saber cuántas son, cual es la finalidad de cada una, cual es la sanción por omisión, en este caso solo el último efecto señalado por la jurisprudencia.

b) Inscripción del artículo 689.

Dispone que siempre que una sentencia ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripción el dominio o cualquiera de los derechos mencionado en el 686. El artículo 689 hay que relacionarlo con el artículo 2513 que señala que la sentencia judicial que declara la prescripción hará la vez de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.

Se refiere a la inscripción de la sentencia que declara adquirido por prescripción adquisitiva el dominio de un inmueble o alguno de los derechos reales del artículo 686, constituidos sobre ellos, el objeto de esta inscripción al igual que el objeto de la inscripciones del 688 es mantener la historia fidedigna del bien raíz y en ningún caso trasferir el dominio, puesto a que el dominio se ha adquirido por la prescripción adquisitiva, la inscripción como señala expresamente el 2513 es una medida de publicidad respecto de terceros.

Funciones de la inscripción a propósito de los distintos modos de adquirir.

Cuál es la función de la inscripción en la tradición o sucesión por causa de muerte, prescripción ocupación o accesión.

La función de la inscripción en la tradición es la transferir el dominio de los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (686)

La inscripción de la sucesión por causa de muerte tiene por objeto mantener la historia fidedigna del bien raíz y servir de medida de publicidad respecto de terceros.

Función de la inscripción en la prescripción adquisitiva de acuerdo al artículo 689 es mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz y servir como medida de publicidad a terceros.

Función de la inscripción en la ocupación, en ella la inscripción no cumple ninguna función porque los bienes que se inscriben son los bienes inmuebles y resulta que de acuerdo al 590 los inmuebles que no pertenecen a nadie pertenecen al estado.

Función en la accesión en la inscripción, ya que la inscripción de lo principal cubre lo accesorio.

APUNTE 3.

Inscripciones que trata el Código Civil en el título de la tradición y que tienen por objeto conservar la historia fidedigna de la Propiedad Raíz.

Las inscripciones que contempla el C.C. en este título son las indicadas en los artículos 688 y 689.

I. Inscripciones del Artículo 688 del Código Civil

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El artículo 688 del C.C. dispone que en el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero; pero la posesión legal no habilita de manera alguna al heredero a disponer en manera alguna de los inmuebles, mientras no preceda:

1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo precedente; en virtud de ella podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y

3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3; sin esta no podrá el heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.”

Comentarios a este artículo

1° Los herederos adquieren la herencia al momento del fallecimiento del causante por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, y, en este mismo momento, adquieren la posesión legal de la herencia, aunque el heredero ignore que la herencia le ha sido deferida. Así lo dispone el artículo 688 inc. 1 y el artículo 722.

Cabe señalar que tratándose del Derecho real de Herencia existen tres clases de posesiones: la posesión real, la posesión efectiva y la posesión legal de la herencia.

a.) Posesión real: es aquella definida en el artículo 700 del Código Civil y sirve al falso heredero para prescribir.

b.) Posesión efectiva: es aquella que se confiere por resolución judicial (en caso que la sucesión sea testada) o por resolución administrativa fundada del Director Regional del Registro Civil e Identificación respectivo, en caso que la sucesión sea intestada, y les permite a los herederos disponer de los inmuebles de consuno.

c.) Posesión legal o civilísima: es aquella que se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero en el momento que el causante fallece y tiene por objeto asegurar la continuidad entre la personalidad del causante y el heredero.

2° Las inscripciones del artículo 688 del C.C. son las siguientes:

a.) Inscripción del decreto administrativo o resolución judicial, según el caso, que confiere la posesión efectiva de la herencia. (Art. 688 N° 1)

Para determinar si se trata de un decreto administrativo o de una resolución judicial hay que distinguir si se trata de una sucesión testada o intestada.

Si se trata de una sucesión testada debe tramitarse ante el tribunal del último domicilio del causante, solicitando la posesión efectiva, cualquiera sea el heredero, a nombre de todos y el tribunal dicta la siguiente

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resolución judicial: “Concédese la posesión efectiva de los bienes a XXXXXX(hijos), sin perjuicio de los derechos del cónyuge y de los derechos de otros herederos con igual o mejor derecho”.

Además debe inscribirse el testamento. La jurisprudencia ha resuelto que la inscripción del testamento debe efectuarse en el Registro de Propiedad del Conservador correspondiente al territorio en que se ha pronunciado la resolución judicial que otorga la posesión efectiva, sin que sea necesario inscribir el testamento en los demás territorios jurisdiccionales en que se encuentren los inmuebles.

Si bien el artículo 688 N° 1 del C.C no lo exige, en la práctica se deja constancia al margen de la inscripción de la posesión efectiva de la resolución que haya aprobado el pago del impuesto a la herencia o que haya declarado la exención al pago de dicho impuesto.

En cambio si la sucesión es intestada la posesión efectiva debe tramitarse ante el Registro Civil e Identificación correspondiente a la oficina en que se hubiere iniciado el trámite, en un formulario destinado al efecto, elaborado por el mismo servicio, que deberá contener la individualización de los herederos. La posesión efectiva es otorgada por resolución fundada del Director Regional del Registro Civil e Identificación respectivo. (Arts. 1, 2, 3 y 5 de la Ley 19.903 Sobre Otorgamiento de la Posesión Efectiva para sucesiones intestadas de 9 de Septiembre de 2003).

Por último, cabe señalar que la resolución judicial o la resolución administrativa, según el caso, que confiere la posesión efectiva reconocen la calidad de herederos a quienes indica.

b.) Inscripción especial de herencia (Art. 688 n° 2)

Se llama inscripción especial de herencia a aquella en que se inscriben el o los inmuebles a nombre de todos los herederos, a fin de que puedan disponer de él o los inmuebles de consuno, esto es, conjuntamente.

Esta inscripción que se practica a nombre de todos los herederos hace mención a la respectiva inscripción de posesión efectiva, pues es el antecedente que da a los herederos oficialmente ese carácter. En esta inscripción se expresa que los herederos son dueños del inmueble hereditario de que se trata, señala la ubicación y los deslindes de ese inmueble e indica como inscripción anterior la que tenía el causante sobre el respectivo inmueble.

¿Cuántas inscripciones se practican?

Se practican tantas inscripciones especiales de herencia como sean los inmuebles que tenía el causante y se practican en el Registro de Propiedad de el o los territorios en que están ubicados los inmuebles.

Ej: Si el causante tiene 10 inmuebles deben efectuarse 10 inscripciones especiales de herencia y estas inscripciones deben realizarse en todos los territorios en que estén ubicados los inmuebles.

c.) Inscripción de adjudicación (Art. 688 n° 3)

En virtud de esta inscripción deben inscribirse los inmuebles a nombre de los herederos a quienes se les haya adjudicado el inmueble en virtud de un acto de partición.

Este acto de partición materialmente puede estar contenido en:

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a.) Escritura pública si la partición la practicaron los comuneros de común acuerdo.

b.) Sentencia de un juez partidor si la partición ha tenido lugar en un juicio particional

c.) Testamento.

Esta inscripción de adjudicación se practica a nombre del “heredero adjudicatario” y para ello debe exhibirse al Conservador de Bienes Raíces copia auténtica del acto particional contenido en la escritura pública, sentencia o testamento. Esta inscripción citará como inscripción anterior la inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos.

En virtud de esta inscripción de adjudicación el o los herederos adjudicatarios pueden disponer por si solos de él o los inmuebles que le hayan cabido en la partición.

De acuerdo al Artículo 25 de la Ley 16.271 de la Ley de Impuesto a las Asignaciones Hereditarias y Donaciones, los herederos no pueden disponer de los bienes de la herencia, incluso de los bienes muebles si no han realizado las inscripciones de la posesión efectiva.

Sanción por omisión de las Inscripciones del Artículo 688 del Código Civil

¿Qué sucede si un heredero dispone de un inmueble hereditario sin practicar las inscripciones del artículo 688?

La jurisprudencia de nuestros tribunales desde el año 1905 ha planteado diversas sanciones por la omisión de las inscripciones del artículo 688, distinguiéndose cinco etapas hasta llegar a la interpretación correcta, que posteriormente, se ha uniformado.

1° Primera etapa: La Corte Suprema en el año 1905 declaró que la sanción por omisión de las inscripciones del artículo 688 es la nulidad absoluta, porque las leyes que organizan el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son normas de orden público. Se trataba de un heredero que hipotecó un inmueble sin haber practicado previamente las inscripciones del artículo 688.

2° Segunda etapa: En 1908 la Corte Suprema establece que la sanción por omisión de las inscripciones del artículo 688 era la nulidad absoluta no sólo en los casos de ventas voluntarias, sino también en los casos de ventas forzadas, pues la ley no distinguía. Se trataba de un inmueble que había sido hipotecado por el causante y con posterioridad a su muerte venció el plazo en que debía cumplirse la obligación y, como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. Este remate fue anulado por la Corte Suprema, dado que los herederos no habían practicado las inscripciones del caso.

3° Tercera etapa: En el año 1909 la Corte Suprema modificó su fallo anterior de 1908 y resolvió que la nulidad absoluta sólo se aplicaba a las ventas voluntarias y no a las forzadas , porque la acción de la justicia no puede entrabarse.

4° Cuarta etapa: En el año 1910 la Corte Suprema señaló que el artículo 688 impide a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios y que la expresión “disponer” es sinónimo de “enajenar”, esto es, constituir un derecho real a favor de otra persona. El dueño hace ajena una cosa desde el momento que efectúa la tradición

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de la cosa. Por consiguiente, el contrato de compraventa que celebra un heredero es válido, ya que de el sólo nacen derechos personales; lo que es nulo es la tradición.

5° Quinta etapa: Fue en esta quinta etapa que la Corte Suprema llegó a la interpretación correcta.

La Corte Suprema había conferido al Artículo 688 del C.C. un carácter prohibitivo, cuando en realidad era imperativo; la sanción, por consiguiente, no hay que buscarla en el artículo 688, sino que en el artículo 696 del C.C.

El artículo 696 del C.C prescribe que los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores (entre los cuales está el art. 688 del C.C.) no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectué de la manera en que e dichos artículos se ordena.

De este artículo se colige que esta sanción se aplica a todas las inscripciones ordenadas por el legislador y no sólo a las contempladas en el artículo 686. Si el heredero dispone de un bien raíz antes de efectuar las inscripciones correspondientes, el comprador no adquiere la posesión sino que es un mero tenedor, no pudiendo jamás adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

En consecuencia, la sanción del artículo 696 es más enérgica y más suave que la nulidad absoluta; más enérgica, porque la mera tenencia no puede mudarse en posesión, en cambo la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 años desde la celebración del acto o contrato. Es más suave, puesto que la nulidad absoluta no puede confirmarse, en tanto la situación precaria del adquirente se salva cuando el heredero practica las inscripciones del artículo 688.

II. Inscripción del Artículo 689 del Código Civil

El artículo 689 dispone que siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos reales mencionados en el artículo 686 y siguientes, servirá de título esa sentencia y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.

En concordancia con este artículo está el artículo 2513 que señala que la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de los bienes raíces o los derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.

Como se advierte, la finalidad de esta inscripción es mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz y opera como una medida de publicidad respecto de terceros.

Relación de la inscripción con los diversos modos de adquirir el dominio

La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces cumple varias funciones dependiendo del modo de adquirir de que se trate.

En efecto, en la tradición la inscripción es la forma de transferir el dominio, como lo dispone el artículo 686 del C.C. (además de ser una solemnidad de la tradición).

En la sucesión por causa de muerte las inscripciones del artículo 688 cumplen la función de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz y operan como una medida de publicidad.

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Por consiguiente no sirven para transferir el dominio de los inmuebles, sino para disponer de éstos, como se señaló anteriormente.

En la prescripción adquisitiva la inscripción de la sentencia judicial que la declara opera como una medida de publicidad respecto de terceros y tiene por finalidad mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz . Así se deduce del artículo 689 y 2513 del C.C.

Tratándose de la ocupación no existe inscripción conservatoria, porque ésta se exige para los bienes inmuebles y no para los bienes muebles, y la ocupación sólo tiene lugar respecto de bienes muebles, porque, como lo prescribe el artículo 590 del C.C., los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Fisco.

Finalmente, en el caso de accesión tampoco existe inscripción , porque la inscripción del inmueble cubre lo que accede a él, ya que se aplica el principio en virtud del cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

PRESCRIPCION ADQUISITIVA.

El código civil define prescripción adquisitiva en el 2492 indicando que

“Es el modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído estas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.”

De este concepto se pueden extraer los siguientes elementos.

1) La Posesión.2) El Transcurso del tiempo.3) Los demás requisitos legales.

Cabe señalar que en el artículo 2492 el legislador define conjuntamente la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva en circunstancias que se trata de un modo de adquirir el dominio y de un modo de extinguir las obligaciones respectivamente.

La justificación de la regulación conducta de la prescripción extintiva y adquisitiva en el artículo 2492 del título XLII del libro IV. Se explica porque las reglas aplicables a ambas instituciones son las mismas.

¿Cuáles son las reglas comunes?

Reglas comunes a la prescripción adquisitiva y extintiva, son 3.

1. Debe ser alegada. 24932. No puede renunciarse anticipadamente, artículos 2494 y 2495.3. Corre en contra de toda persona, articulo 2497.

1.- La prescripción debe ser alegada.

Articulo 2493, este artículo señala que él quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede declárala de oficio.

¿Cómo debe alegarse la prescripción adquisitiva como acción o excepción?

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La doctrina se ha inclinado por ambas alternativas.

1. Debe alegarse como acción en razón de los siguientes argumentos.a. Más que una defensa procesal está encaminada a la declaración de un derecho sustantivo.b. Las prescripción requiere un juicio de lato conocimiento entre legítimos contradictores.

2. Otro sector de la doctrina postula que debe alegarse como una excepción en razón de los siguiente argumentos,

a. El artículo 310 se refiere a la excepción de prescripción y no distingue si se trata de prescripción extintiva o adquisitiva.

b. La noción civil de acción señala que las acciones que emana de derechos y la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir.

2.- La prescripción no puede renunciarse anticipadamente sino que solo puede renunciarse una vez cumplida así lo señala el artículo 2494.

Porque razón se prohíbe la renuncia anticipada de la prescripción ello en razón de dos argumentos.

1) Porque está en juego el principio de la estabilidad de los derechos y una renuncia anticipada estaría en juego la seguridad jurídica.

2) Porque de aceptarse se transformaría en un clausula de estilo es decir es decir se incorporaría a la mayoría de las veces desnaturalizando la institución.

La renuncia a la prescripción puede ser expresa o tacita.

La renuncia expresa es aquella que se realiza en términos explícitos formales y directos en cambio la renuncia tacita es aquella en que el que puede alegar la prescripción manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño por ejemplo cumplida las condiciones legales de la prescripción la toma en arriendo.

Finalmente cabe señalar que de acuerdo al artículo 2495 “no puede renunciar a la prescripción sino el que puede enajenar”, es decir el código exige la facultad de enajenar porque se trata de un acto de disposición jurídica toda vez que la renuncia de la prescripción implica una renuncia patrimonial para el poseedor.

3.- La prescripción corre respecto de toda persona, articulo 2497.

Señala que las reglas relativas a la prescripción se aplican a favor y en contra del estado, de las iglesias de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones municipalidades y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.

Características de la prescripción adquisitiva como de adquirir

1. Es un modo de adquirir que por regla general de cosa singular, salvo el caso del derecho real de herencia que opera a titulo universal, respecto del heredero putativo o falso heredero.

2. Es un modo de adquirir entre vivos.3. Es un modo de adquirir originario.4. Es un modo de adquirir a modo gratuito.

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5. En cuanto a su extensión es un modo de adquirir el dominio y los derechos reales prescriptibles, no permiten adquirir los derechos personales porque estos son imprescriptibles como lo analizaremos cuando estudiemos los demás requisitos legales de la prescripción.

6. Es el modo de adquirir más importante puesto a que la inscripción en el registro en el conservador de bienes raíces no acredita dominio sino que acredita posesión de modo tal que el poseedor inscrito deberá cumplir con el plazo de 5 años si es poseedor regular o 10 años si es poseedor irregular para adquirir por prescripción.

Esto está íntimamente relacionado con la necesidad de un estudio de títulos cada vez que se requiera adquirir un bien inmueble, debiendo realizarse la situación del inmueble a lo menos 10 años atrás de la situación del inmueble, porque puede ocurrir que quien dice enajenar el inmueble sea un poseedor de mala fe, y solamente será dueño del inmueble que enajena si solamente han trascurrido 10 años.

Fundamento de la prescripción adquisitiva.

El fundamento de la prescripción adquisitiva es la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos puesto que no puede existir un derecho que no pertenezca a nadie sino se afectaría la seguridad jurídica por esta razón tiene cabida la prescripción adquisitiva.

Elementos de la prescripción.

1) La posesión.2) El trascurso del tiempo3) Los demás requisitos legales.

1.- LA POSESIÓN

APUNTE 4.

En materia de posesión cabe distinguir dos figuras:

1º El Ius Possidendi

2º El Ius Possesionis

Estas dos expresiones distinguen entre el derecho a la posesión y la posesión misma.

En efecto, el dominio o propiedad comprende el derecho a poseer la cosa que se llama ius possidendi, en virtud del cual el dueño queda en situación de gozar de la cosa que le pertenece mediante la posesión, siendo este derecho a poseer una consecuencia del derecho de dominio.

Lo que se dice del dueño se aplica también a quienes tienen derechos reales sobre la cosa.

El ius possesionis, en cambio, es una figura distinta que dice relación con la posesión autónomamente considerada, organizada como una institución independiente, distinta y separada de la propiedad.

Por consiguiente, el ius possidendi es el derecho a poseer la cosa y el ius possesionis es el conjunto de ventajas que la posesión trae aparejada.

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En efecto, el dueño o propietario tiene derecho a poseer la cosa auque de hecho no la posea. El poseedor, en cambio, goza de ciertas facultades o ventajas por el sólo hecho de poseer la cosa, aunque no tenga derecho para ello.

I. Concepto

La posesión está definida en el Art. 700 del C.C. como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por el mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El inc. 2 agrega que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo .

II.Naturaleza Jurídica de la Posesión

Mucho se ha discutido en doctrina si la posesión es un hecho o un derecho.

En nuestro derecho la posesión es un hecho y no un derecho, sin perjuicio del ius possidendi o derecho a poseer, en atención a las siguientes consideraciones:

1º La posesión no aparece enumerada en el Art. 577 del C.C. como un derecho real, y si la posesión fuera un derecho sería un derecho real, esto es aquel derecho que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinadas personas.

Sin embargo, este no es un argumento concluyente, según algunos autores porque hay quienes estiman que la posesión sería un derecho personal y no un derecho real.

2º El Art. 700 define la posesión como la tenencia de una cosa determinada y no como una facultad o derecho que se tiene sobre una cosa, expresión que la ley utiliza cuando se quiere referir a los derechos reales.

No obstante lo dicho, es decir, pese a que la posesión es un hecho, ella está protegida por acciones posesorias cuando se trata de inmuebles, circunstancia que resulta contradictoria, toda vez que, según la concepción civilista de la acción, las acciones emanan de derechos y no de hechos.

Esta circunstancia se justifica señalando que la ley concede estas acciones posesorias tratándose de inmuebles, toda vez que la ley protege la posesión por la “apariencia de dominio” que ella envuelve, de modo tal que, como ha sostenido Savigny, puede concluirse que la posesión es un hecho protegido por el derecho.

Para otros, como Ihering, la posesión es un derecho, pues se trata de un interés jurídicamente protegido.

3º Los dos elementos de la posesión, a saber, el corpus y el animus, se refieren a una situación de hecho.(Véase el punto siguiente relativo a los Elementos de la Posesión)

4º La posesión no se transfiere ni se transmite, porque es un hecho que principia en el sucesor. Así se desprende del Art. 717 del C.C., a diferencia de los derechos que se transfieren y se transmiten.

Pero, siendo un hecho está protegido por acciones posesorias definidas en el Art. 916, cuando reace sobre inmuebles, dado la apariencia de dominio que ella envuelve.

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III. Elementos de la Posesión

De acuerdo a la concepción clásica que sigue nuestro C.C, los elementos de la posesión son 2:

1º El Corpus

2º El Animus

El corpus es la tenencia material o física de una cosa o, como dice Savigny, la posibilidad de obrar libremente sobre la cosa.

En este sentido cabe advertir que la misma definición de posesión dada por el Art. 700 contempla la posibilidad de que el poseedor ejerza la posesión mediante otra persona que tenga la cosa en lugar y a nombre de él.

Ej. El arrendador es poseedor y el arrendatario tiene la cosa en su poder como mero tenedor. Lo mismo ocurre con el comodante y comodatario y el depositante y depositario, respectivamente.

El animus, en cambio, es la intención de comportarse como señor o dueño de la cosa. Este es el elemento de carácter subjetivo, intelectual o sicológico de la posesión y que se denomina animus dominis o animus rem civi habendo (ánimo de tener la cosa para si).

Como se ha señalado con anterioridad, tanto el animus como el corpus son, dentro de esta concepción clásica, elementos que se refieren a una situación de hecho. El corpus lo es claramente y el animus también, toda vez que significa que el poseedor tiene la intención de comportarse como dueño pero no que lo sea legítimamente.

IV. Propiedad, Posesión y Mera Tenencia

Estas son las tres calidades que una persona puede tener respecto de una cosa.

La propiedad o dominio es una situación de derecho, constitutiva de un derecho real en que el sujeto se comporta como señor o dueño de la cosa porque lo es.

En cuanto situación de derecho se encuentra protegida por la acción reivindicatoria definida en el Art, 889.

La posesión, en cambio, es una situación de hecho que puede o no estar acompañada de dominio, dado que puede existir un poseedor dueño y un poseedor no dueño.

No obstante ello, la posesión está protegida por las acciones posesorias cuando recae sobre inmuebles como lo establece el Art. 916, atendida la apariencia o presunción de dominio que la posesión envuelve, y excepcionalmente, la posesión regular está protegida por la acción publiciana del Art. 894.

Finalmente, la mera tenencia, definida en el Art. 714 es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño. Por consiguiente, el merotenedor reconoce dominio ajeno. Es el caso del arrendatario, comodatario, depositario, usuario y habitador.

La mera tenencia puede tener su origen en un contrato o en la constitución de un derecho real, como se estudiará cuando analicemos esa materia.

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V. Ventajas de la Posesión

Las ventajas de la posesión son las siguientes.

1º Existe una presunción de dominio a favor del poseedor. Así lo establece el Art. 700 inc 2 que señala que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

Como se advierte, se trata de una presunción simplemente legal, de modo que admite prueba en contrario, precisando que debe probar el dominio quien lo alega, esto es, quien ejerce la acción reivindicatoria.

2º Es un elemento de la prescripción adquisitiva, es decir, permite ganar el dominio por prescripción.

3º El poseedor hace suyos los frutos de la cosa siempre que esté de buena fe al momento de percepción de los frutos, entendiendo por buena fe la que define el C.C. en el Art. 706, esto es, la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa, exento de fraude, y, de todo otro vicio.

4º La posesión regular e irregular están protegidas por acciones posesorias siempre que ella recaiga sobre inmuebles, dado que la acciones posesorias, según este artículo, son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión sobre bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos.

VI. Fundamento de la Protección de la Posesión

El fundamento de la posesión también ha sido discutido en doctrina, elaborándose tres teorías que intentan explicar por qué razón se protege jurídicamente al poseedor. Estas teorías son las siguientes:

1º La teoría de la Inviolabilidad de la voluntad, según la cual se protege al poseedor porque éste tiene comprometida su voluntad con la cosa que posee, voluntad que no se puede desconocer.

2º Teoría de la necesidad de impedir la violencia, que postula que se protege al poseedor porque la agresión a la persona del poseedor es una situación de hecho no amparada por el derecho.

3º Teoría de la apariencia de Propiedad, que justifica la protección del poseedor en el hecho que la posesión envuelve una presunción de dominio. Presunción contenida en nuestro derecho en el Art. 700 inc 2 del C.C.

VII.Clasificación de la Posesión

La posesión puede clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:

1) Atendiendo al objeto de la posesión se distingue entre posesión propiamente tal y cuasiposesión.

2) Atendiendo a si la posesión cumple con los requisitos del Art. 702 del C.C. la posesión puede ser regular o irregular.

3) Atendiendo a si la posesión es violenta o clandestina , la posesión puede ser viciosa o no viciosa.

4) Atendiendo a si la posesión es o no útil para prescribir , las posesiones pueden ser útiles o inútiles.

Fin del apunte.

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Esquema del apunte de posesión

Concepto de posesión se debe saber de memoria. (Artículo 700)

- Corpus- Animus

El poseedor puede adquirir por prescripción

Caso del arrendador. El arrendatario es un mero tenedor ya que tienen la cosa pero reconoce dominio ajeno, pero él no es el poseedor, ya que tiene la tenencia de la cosa pero no con ánimo de señor o dueño.

La posesión es un hecho o un derecho. (Pregunta examen de grado) son 4 argumentos a favor de esta postura.

Lo que ocurre es que la posesión está protegida por las acciones posesorias y las acciones protegen un derecho, pero hay una apariencia de dominio en la posesión de la cosa, esta es una presunción simplemente legal.

Calidades que puede tener una persona respecto de una cosa.

De lo más perfecto a lo mas imperfecto,

1.-La calidad más perfecta es la de ser DUEÑO,

1) Ya que se tiene las facultades más absolutas respecto de la cosa.2) El dueño está protegido por la acción reivindicatoria

2.- La calidad de POSEEDOR. No es tan perfecta como la de dueño ya que el poseedor no tiene las mismas facultades que la de este pero goza de ciertas ventajas.

1) Se reputa dueño mientras otro no alegue serlo (inciso segundo del artículo 700)2) Puede adquirir por prescripción adquisitiva.3) Está protegido por las acciones posesorias, y en el caso del poseedor regular del artículo 894 existe la

acción publiciana.

3.- MEROTENEDOR. Es más imperfecta que las anteriores porque el merotenedor si bien tiene la cosa reconoce dominio ajeno como lo señala el artículo 714 y siempre va a conservar su calidad de merotenedor, porque la mera tenencia es indeleble, es decir, el merotenedor no muda en poseedor, y por ello nunca podrá adquirir el dominio de la cosa por prescripción, por otra parte el merotenedor no está protegido por ninguna acción ya que no es titular de la acción reivindicatoria ni acciones posesorias, con la excepción de la querella de restablecimiento o despojo violento.

4.- El PRECARIO, la que supone la tenencia de la cosa por mera tolerancia o ignorancia del dueño, no existe ningún título jurídico que ampare la tenencia lo que determina que sea la situación más precaria.

APUNTE 5.

Mera tenencia

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Concepto

Según el art. 714 se llama Mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. Así el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

En nuestro derecho posesión y tenencia son conceptos excluyentes y términos que siempre contrastan, dado que la posesión es a nombre propio y la mera tenencia a nombre ajeno. Por consiguiente, la mera tenencia nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. Así se colige del párrafo 24 del mensaje del C.C. que, en su parte pertinente, prescribe que el que a nombre ajeno posee no es más que un representante del verdadero poseedor ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión civil, posesión natural son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno.

Origen de la meratenencia

La mera tenencia encuentra su origen en dos causas:

En la constitución de un derecho real sobre la cosa

En una relación personal entre el mero tenedor con el dueño o poseedor de la cosa.

a.) En la constitución de un derecho real sobre la cosa .

Si se constituye un usufructo, un uso o un derecho de habitación sobre la cosa el usufructuario, el usuario y el habitador serán “meros tenedores” de la cosa, pero a la vez serán dueños y poseedores de sus respectivos derechos.

b.) En una relación personal entre el mero tenedor con el dueño o poseedor de la cosa , es decir, puede tener su origen en un contrato que lo vincule con el dueño de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con el arrendatario, comodatario o depositario que no son titulares de un derecho real sobre la cosa sino que sólo es titulares de un derecho real de goce sobre ella en virtud de un contrato que han celebrado con el dueño de ésta.

Características de la Mera tenencia

La mera tenencia presenta tres características:

a.) Es indeleble

b.) Es absoluta

c.) Es perpetua

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a.)Indeleble: Que la mera tenencia sea indeleble significa que ésta no se transforma en posesión por el sólo transcurso del tiempo ni porque cambie el ánimo del mero tenedor. El mero tenedor sigue siendo siempre mero tenedor.

Así lo establece expresamente el art. 716 del C.C. “el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión.

Otra norma que confirma el carácter indeleble de la mera tenencia es el art. 719 que en su inciso 2 dispone que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

Como se advierte, se trata de una presunción simplemente legal, toda vez que admite prueba en contrario.

Excepciones a esta característica

1º Excepción: Art 2510 regla 3ª a propósito de la prescripción adquisitiva extraordinaria.

El artículo 716 dispone expresamente que el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión , salvo el caso del art. 2510 nº 3.

El art. 2510 señala que la mera tenencia no da lugar a la prescripción (dado que el que adquiere por prescripción es el poseedor y no el mero tenedor), salvo que concurran las circunstancias de la regla 3ª. Sin embargo, lo que confusamente está diciendo este art. es que el mero tenedor no puede prescribir sino solamente el poseedor. Por consiguiente, no se trataría de una verdadera excepción al carácter de indeleble de la mera tenencia.

En efecto, más que una excepción es una confirmación al principio establecido en el art. 716, porque el cambio de mera tenencia a posesión a que alude la regla 3ª del art. 2510 no opera por el simple transcurso del tiempo sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor.

El cambio opera porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y del propietario que alteran por completo la situación de ambos, actos a los que alude la circunstancia 1ª (Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción) y 2ª (Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo) de la citada regla 3ª. La presencia copulativa de ambas circunstancias permite concluir que quien inicialmente, en los términos del art. 2510 nº 3, era mero tenedor siempre ha tenido la cosa como señor o dueño lo que implica desconocimiento del dominio de manera que, en realidad, no se puede decir que la mera tenencia haya cambiado a posesión por el transcurso del tiempo, pues siempre hubo posesión y nunca se reconoció dominio ajeno.

2ª Excepción : Art 730 inciso 1

El art. 730 inc. 1 prescribe que si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro (mero tenedor) la usurpa (se apodera materialmente de ella), dándose por dueño, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra (es decir, el mero tendedor no se transforma en poseedor), a menos, que el usurpador, enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la anterior. Esto porque la posesión es un hecho que principia en el sucesor, no se transfiere ni se transmite.

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Como se advierte, el mero tenedor no pasó a ser poseedor, sino que el poseedor es el nuevo adquirente. Por consiguiente, el art. 730 inciso 1 tampoco es una verdadera excepción al art. 716, dado que su propio texto establece que el mero tenedor no puede transformarse a si mismo en poseedor, pues si enajena la cosa a su propio nombre y es sólo el adquirente recibe la cosa del usurpador, quien inicia la posesión.

El art. 730 inc. 2 establece el mismo principio pero a propósito de los inmuebles inscritos: Con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por un aparte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

¿Por qué la mera tenencia es indeleble ?

1. Por aplicación de un principio general del derecho en virtud del cual nadie puede mejorar su título por su sola voluntad .

2. Porque sino fuera así existiría una manifiesta inseguridad en las relaciones jurídicas entre el dueño y el mero tenedor, porque éste colocaría al dueño en el peligro latente de perder su posesión por el sólo hecho de que al comenzar a actuar con ánimo de señor y dueño sobre la cosa iniciaría, por lo mismo, la posesión para después adquirir por prescripción.

b.) Absoluta : significa que el mero tenedor lo es tanto respecto del dueño de la cosa cuyo dominio él reconoce como respecto de terceros.

c.) Perpetua , esto es, si el causante es mero tenedor también el causahabiente o sucesor será mero tenedor, porque de acuerdo al art. 1097 del C.C., el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones trasmisibles del causante.

Así, por ejemplo, si fallece el arrendatario de una propiedad, como es mero tenedor, su heredero también será mero tenedor y estará obligado a devolver la propiedad a su dueño cuando termine el contrato.

Sin embargo, en ciertos casos puede ocurrir que siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente se transforme en poseedor. Por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de la casa, o sea, mero tenedor dejando la casa a título de legado; si bien el causante no era dueño, la sucesión por causa de muerte le servirá de justo título al legatario para empezar a prescribir. Ahora, si el legatario cree que el causante era dueño de la casa, su buena fe, unida al justo título que le da la sucesión por causa de muerte le servirá para empezar una posesión regular.

Acción reivindicatoria y acciones posesorias en relación con la mera tenencia

En esta materia deben hacerse las siguientes precisiones:

a.) El mero tenedor, como no es dueño de la cosa, no puede ejercitar la acción reivindicatoria.

b.) Tampoco está amparado por las acciones posesorias, porque éstas se fundan en el hecho de la posesión de la cual carece el mero tenedor.

Excepcionalmente el mero tenedor goza de una acción posesoria llamada querella de reestablecimiento o despojo violento a que alude el art. 928, dado que ésta se funda en el despojo violento y no en el hecho de la

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posesión. Esta es la única acción que además del poseedor puede entablar el mero tenedor, probando tan sólo la existencia de un despojo violento. Precisamente por esta razón se ha sostenido que no es propiamente una acción posesoria, sino una acción personal de carácter delictual civil, pues su fundamento se encontraría en la necesidad de mantener la paz social evitando todo tipo de despojo violento.

c.) En contra del mero tenedor no procede ni las acción reivindicatoria ni la acción posesoria, precisamente porque es mero tenedor.

Excepcionalmente la acción reivindicatoria puede dirigirse contra el injusto detentador del art. 915.

En esta materia debe tenerse presente el art. 896 del C.C. que al efecto prescribe que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

d.) Por último, hay que destacar que para obtener la restitución de la cosa del mero tenedor se deben ejercer las acciones personales emanadas del respectivo contrato o del título de mera tenencia. Por ejemplo, las acciones derivadas del contrato de arrendamiento o inherentes a la extinción del respectivo derecho real que el mero tenedor tenga sobre la cosa. Ej. Un derecho de usufructo que hubiera expirado por el transcurso del tiempo.

Fin de apunte.

VENTAJAS DE LA POSESIÓN.

1) El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo (inciso segundo del artículo 700) ósea existe una presunción de dominio simplemente legal en favor del poseedor ello ya se sabe en virtud de la prueba de la acción reivindicatoria.

2) El poseedor puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, el fundamento de la prescripción adquisitiva ordinaria es la posesión regular, definida en el artículo 702, y según la cual se podrá adquirir en el plazo de prescripción de 2 años tratándose de un bien mueble y de 5 años de un bien inmueble. En cambio la prescripción adquisitiva extraordinaria es aquella que tienen por fundamento la posesión irregular y el plazo para bienes muebles e inmuebles es de 10 años.

3) El poseedor está amparado por las acciones posesorias que de conformidad al artículo 916 del código civil tienen por objeto recuperar o conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, además tratándose del poseedor regular del artículo 894, procede la acción publiciana.

Clasificación de la posesión.

1) Aquella que distingue entre posesión propiamente tal y cuasiposesion.2) Aquella que distingue Entre posesión regular e irregular3) Aquella que distingue Entre posesión viciosa y posesión no viciosa.4) Aquella que distingue Entre posesión útil e inútil

1.- AQUELLA QUE DISTINGUE ENTRE POSESION PROPIAMENTE TAL Y CUASIPOSESION

La posesión propiamente tal es aquella que recae sobre una cosa corporal.

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La cuasiposesion es aquella posesión que recae sobre una cosa incorporal, ósea sobre los meros derechos que pueden ser reales o personales, de hecho el artículo 715 señala que “la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.”

Así entonces existirá posesión de derechos reales y personales. Un ejemplo de posesión derechos reales es el caso del usufructuario que no solamente es dueño sino también poseedor de su derecho real de usufructo, un ejemplo de posesión derecho personal, la posesión del derecho del arrendador de solicitar la restitución del inmueble arrendado.

Sin embargo se ha admitido la posesión de los derechos reales pero no la posesión de los derechos personales, aun cuando existirían dos normas en el código civil que permitirían concluir que el código admitiría la posesión sobre derechos personales. Estas dos normas son el artículo 1576 y 2456 que aluden al poseedor del crédito. El artículo 1576 a propósito del pago (accipens poseedor del crédito) y el artículo 2456 se refiere el poseedor aparente del crédito.

Articulo 1576 inciso segundo: El pago de hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque aparezca que el crédito no le pertenecía.

Articulo 2456 inciso tercero: De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

Los argumentos para negar la posesión de los derechos personales son los siguientes.

1) Se ha indicado que el código civil siguió al derecho romano en el sentido de no reconocer la posesión de los derechos personales.

2) El párrafo 24 del mensaje que señala que “el usufructuario no posee la cosa fructuaria” es decir el usufructuario posee solo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente de posesión, pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos que él ha conferido el contrato.

3) La posesión de los derechos personales seria inoficiosa puesto que estos, no son susceptibles de prescripción adquisitiva como lo señala el artículo 2498 y 2512 en efecto solo son susceptibles de prescripción los derechos reales.

4) Los artículos 1576 y 2456 no estarían validando la posesión de los derechos personales sino que se estarían refiriendo a la posesión del documento en que consta el crédito.

2.- AQUELLA QUE DISTINGUE ENTRE POSESION REGULAR E IRREGULAR

La posesión regular es aquella que reúne los requisitos del artículo 702 del código civil, es decir aquella que ha sido adquirida de buena fe que procede de justo y titulo y que requiere tradición si es el titulo ha sido translaticio de dominio.

En cambio la posesión irregular de acuerdo al artículo 708 es aquella que carece de uno o algunos de los requisitos del artículo 702.

Posesión regular.

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La posesión regular es aquella que reúne todos los elementos objetivos y subjetivos para que el poseedor se estime dueño de la cosa que posee aunque realmente no lo sea.

- Buena fe (subjetivo).- Justo titulo (objetivo).- Tradición si el titulo era translaticio de dominio (objetivo).

Justo titulo. (Primer requisito de la posesión regular).

- El titulo. - Expresión justo.

EL TITULO.

Es el antecedente jurídico en que el poseedor fundamenta el dominio de la cosa que posee aunque este no sea eficaz para conferírselo, el artículo 703 señala que los títulos pueden ser.

1) Constitutivos.2) Translaticios de dominio.3) Agregada por la doctrina, que denomina títulos declarativos y que infiere a partir del inciso 4°, 5° y 6° del

artículo 703

1° Títulos constitutivos de posesión, ellos son los accesión ocupación y prescripción, que a su vez como ya vimos son modos de adquirir el dominio originarios, la diferencia es que en aquellos casos en que no se reúnan todos los requisitos para que la accesión ocupación y prescripción operen como modos de adquirir en ese caso, serán títulos constitutivos de posesión por consiguiente, la accesión ocupación y prescripción pueden cumplir dos funciones:

a) Ser modos de adquirir originarios.b) Ser títulos constitutivos de posesión.

Se ha criticado que la prescripción sea un titulo constitutivo de posesión porque la posesión es un elemento de la prescripción.

2° Títulos translaticios de dominio, Son aquellos que pos su naturaleza sirven para transferir el dominio como por ejemplo la venta la permuta y la donación, así los define el inciso tercero del artículo 703, cabe señalar que el articulo indica que son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio y no aquellos que no transfieren el dominio porque para que opere la transferencia de dominio se requiere de la tradición.

Cabe indicar que el código civil en el inicio 4° señala lo siguiente: “pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición”, sin embargo resulta que estas sentencias y dichos actos legales de partición no son títulos translaticios de dominio, sino que como ha indicado la doctrina se trataría de títulos declarativos.

3° Títulos declarativos, Son aquellos que declaran o reconocen un derecho preexistente y por consiguiente no son títulos de posesión, dentro de estos títulos encontramos las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y

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los actos legales de partición. Partición conjunto de actos destinados a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a las cuotas, y la Adjudicación es la etapa posterior en virtud de la cual se radica el dominio exclusivo de la cosa en el comunero.

Hay que recordar que la adjudicación tiene un efecto declarativo y retroactivo, porque en virtud de ella se entiende que el adjudicatario nunca ha sido comunero sino que dueño exclusivo de lo que se adjudica.

El inciso 6° del artículo 703 señala que las transacciones en cuanto se limitan a reconocer derechos preexistentes no forman un nuevo título pero cuando trasfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un nuevo título.

Como se advierte el artículo 703 señala que la transacción puede ser un titulo declarativo o translaticio será declarativo cuando recae sobre un objeto disputado, y será translaticio cuando recae sobre un objeto no disputado.

¿Cuál ha sido la explicación de la doctrina para justificar que las sentencias de adjudicación constituyen títulos translaticios de dominio?

Se ha indicado que el titulo seria declarativo respecto de los comuneros pero sería translaticio respecto del tercero no adjudicatario no comunero.

LA EXPRESION JUSTO.

¿En qué casos el titulo es justo?

El código civil no define los títulos justos aun cuando utiliza esta denominación en el articulo 702 y 703 y tampoco define los títulos injustos, solamente establece un catalogo de títulos que no son justos en el artículo 704, el análisis de los 4 casos del articulo 704 permite inferir cuando el titulo es injusto y extraer por exclusión el concepto de justo titulo,

En efecto una revisión de los casos del 704 revela que el numeral 1 y 2 aluden a títulos falsificados el numeral 3 alude un titulo nulo y el numeral 4 alude a un titulo aparente o putativo, por consiguiente el titulo injusto es aquel falsificado nulo o aparente, en cambio el titulo justo o justo títulos seria en oposición al título injusto aquel titulo autentico valido o real.

Los títulos injustos son los siguientes.

1) “El falsificado esto es, el no otorgado por la persona que realmente se pretende” por ejemplo un persona aparece suscribiendo un documento suplantando a otra, este numeral no comprende la falta de veracidad del documento por lo tanto si el documento, fue otorgado por la persona que se pretende pero no contiene declaraciones veraces estamos ante un titulo justo.

2) “el conferido por una calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo” Por ejemplo una persona otorga un documento haciéndose pasar por el padre de un menor en circunstancias que no lo es,

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Como podemos advertir tanto en el caso del numeral 1° como del numeral 2° del artículo 704 nos encontramos ante títulos falsificados.

3) “El que adolece de nulidad como al enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por un decreto judicial no lo ha sido” este es un caso de un titulo nulo, sin embargo la pregunta que surge es ¿a qué nulidad se está refiriendo?

Este numeral es la nulidad relativa en virtud dos consideraciones porque el ejemplo al que refiere es la omisión de una formalidad habilitante (autorización judicial) y la omisión de tales formalidades se sanciona con nulidad relativa.

Y la segunda consideración es el artículo 705 señala que la validación que en su principio fue nulo efectuada por la ratificación o por otro medio legal se retrotrae a la fecha en que fue conferido el titulo. Cabe señalar que este articulo incurre en una imprecisión porque alude a la ratificación en circunstancias que esta es una expresión propia de la representación. El articulo debería aludir a la confirmación que es una forma de saneamiento de la nulidad relativa pero no de la nulidad absoluta, ello porque en esta ultima esta puesto el interés de la sociedad.

4) El meramente putativo como el heredero aparente que no es verdaderamente heredero; y el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo titulo el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.

El titulo al que alude el numeral 4° es un titulo aparente o putativo puesto que ni el heredero ni el legatario se la han deferido bienes de la herencia, sin embargo ellos pueden invocar un justo titulo, como por ejemplo en el caso del heredero putativo para adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de herencia. En el caso del heredero putativo el justo titulo será la resolución judicial (sucesión testada) o la resolución administrativa (sucesión intestada) en tal caso el heredero putativo podrá adquirir el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva de 5 años de conformidad al artículo 1269 en circunstancias que el plazo de prescripción es de 10 años, de conformidad al artículo 2512. Ahora se debería entender mejor la figura del derecho real de herencia. (Estudiar heredero putativo que lo puede preguntar).

LA BUENA FE (Segundo requisito de la posesión regular)

Debe haber sido adquirido de buena fe siendo la buena fe el elemento subjetivo de la posesión regular, la buena fe está definida en el artículo 706.

Como la conciencia de haberse adquirido la cosa por medios legítimos exento de fraude y de todo otro vicio, por consiguiente la buena fe es la creencia o convicción que tiene el poseedor de haber adquirido el dominio de la cosa que posee por las circunstancias que rodean la entrega que se le ha efectuado de la cosa, no es una simple impresión por ello se alude a ella como buena fe subjetiva o creencia, en contraposición a la buena fe objetiva a que alude el articulo 1546 y que prevalece en materia contractual.

Relación de la buena fe con el error

El mismo artículo 706 aborda este tema distinguiendo el error de hecho y el error de derecho así señala que un

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justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Por ejemplo, una persona celebro el contrato con un menor de edad ignorando que es menor de edad, en ese caso, existiría un error de hecho, distinto seria que esa persona celebrara un contrato con el menor de edad sabiendo que es menor de edad y creyendo que la ley lo autoriza a la celebración del contrato.

La prueba de la buena fe

El art. 707 del CC señala que la buena fe se presume excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria, en todos los otros casos deberá probarse, ósea de conformidad al art. 707 la regla general es que lo que se presume es la buena fe, salvo que el legislador establezca una presunción de mala fe, esa norma hay que relacionarla con el art. 1459 que se estudia en negocio jurídico a propósito del dolo que señala que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley, en los demás casos deberá probarse.

¿En qué casos el legislador presume la mala fe o el dolo?

1) Articulo 706 inciso final. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala de mala fe, que no admite prueba en contrario.

2) Articulo 968 n°5, relativo a las indignidades para suceder que indica que, es indigno para suceder el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumiendo ese dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

3) Articulo 1301 relativo a albacea, este artículo señala que se prohíbe al albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes so pena de nulidad y de considerársele culpable de dolo.

4) Articulo 94 n°6, relativo a la recisión del decreto de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Puede rescindirse del decreto por el hecho de haber sabido u ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia constituyendo esta conducta mala fe.

5) Articulo 2510 n°3, relativo a la prescripción extraordinaria que señala que la existencia de un titulo de mera tenencia hará presumir la mala fe.

¿La presunción de buena fe consagrada en el art. 707 es de aplicación general o solo resulta aplicable en materia posesoria?

La doctrina ha señalado que es una presunción que tiene un carácter de general en atención a las siguientes consideraciones,

1. El carácter general del texto del art. 707 puesto que da para pensar que se trata de una presunción que no es solo aplicable a la posesión.

2. Porque el legislador presume lo que es de normal ocurrencia y resulta que lo normal y común es que las personas actúen de buena fe.

3. Que de lo contrario se estaría contraviniendo el espíritu del legislador puesto que en el articulo 1459 el legislador señala claramente que la mala fe se presume solo en los casos en que él lo establece, de modo tal que si no se presumiera la buena fe llegaríamos a la conclusión que lo que se presume es la mala fe.

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¿Qué buena fe se requiere para que exista posesión regular? ¿Buena fe inicial o buena fe sobreviniente?

Se requiere buena fe inicial en alusión a dos argumentos de texto:

1. El art. 702 que define la posesión regular señala que esta es aquella que ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.

2. El segundo artículo es el 706 que define la buena fe como la conciencia de haberse adquirido el dominio. Por consiguiente si la posesión ha sido adquirida de buena fe y además existe justo titulo y tradición si el titulo es traslaticio de dominio estaremos ante una posesión regular,

Cabe preguntarse entonces ¿qué importancia tiene que en el poseedor subsista la buena fe? dado que ya es poseedor regular.

La importancia radica en los efectos de las prestaciones mutuas puesto que si se interpone las acción reivindicatoria contra ese poseedor le serán aplicables las reglas de las prestaciones mutuas en lo que se refiere a frutos, deterioros y mejoras respecto del poseedor de buena fe, por consiguiente, no va a responder de los deterioros salvo que se hubiera aprovechado de ellos, no va a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda y solamente se le van a abonar las mejoras útiles en su calidad de poseedor regular (de buena fe).

Tradición si el titulo es traslaticio de dominio (tercer requisito de la posesión regular)

Este requisito se exige en virtud de dos consideraciones;

1. Porque en chile rige la teoría del título y el modo, y el art. 703 señala que el titulo traslaticio es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio pero no lo transfiere, porque para transferirlo se requiere la tradición.

2. Porque solo a través de la tradición que envuelve la entrega de la cosa la persona que la recibe queda como poseedora y tiene la convicción de haber adquirido el dominio de la cosa que recibe, por esta razón, tratándose de los títulos constitutivos de posesión no se exige la tradición por que en la ocupación y la accesión no existe entrega de la cosa, porque en esos casos el adquirente entra él en posesión de la cosa.

*La posesión irregular:

Relativa al art. 708 es aquella que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art. 702, ósea, puede faltar el justo titulo o puede faltar solamente la buena fe e igualmente tendremos posesión irregular, o puede faltar la tradición o faltar todos esos requisitos de igual forma es posesión irregular.

¿Cuáles son las ventajas de la posesión irregular? (como posesión irregular).

Que permite adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria.

3.-LA QUE DISTINGUE ENTRE POSESION UTIL Y POSESION INUTIL.

a) Posesión útil es aquella que permite adquirir el dominio por prescripción.b) Posesión inútil es aquella que no permite adquirir el dominio por prescripción.

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4.-LA QUE DISTINGUE ENTRE POSESION VICIOSA Y POSESION NO VICIOSA. (Apunte).

APUNTE 6.

Posesiones Viciosas

Las posesiones viciosas son, según el Art. 709 del C.C. la posesión violenta y la posesión clandestina.

Posesión violenta es aquella que se opone a la posesión pacífica.

En cambio, posesión clandestina es aquella que se opone a la posesión pública.

Posesión violenta

La posesión violenta está regulada en los Arts. 710 y 711 del C.C.

I. Concepto

Posesión violenta es, según el Art. 710, la que se adquiere por fuerza, fuerza que puede ser actual o inminente, o sea, puede ejercerse por vías de hecho (fuerza física) o por amenazas (fuerza moral).

Para calificar la posesión como violenta el legislador atiende a la fuerza inicial, toda vez que en el Art. 710 la define como aquella “que se adquiere por fuerza”.

No obstante ello, el Art. 711 prescribe que “el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño la repele, es también poseedor violento”, aún cuando no existe violencia inicial.

II.Víctimas de la violencia

De acuerdo al art. 712 inc.1 existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo o contra el que la tenía en lugar y a nombre de otro . Por consiguiente, hay violencia no sólo cuando se ejerce contra el dueño sino que también cuando se ejerce contra el poseedor y mero tenedor.

Si la cosa cuya posesión se ha adquirido mediante el empleo de la violencia es un bien raíz , la víctima podrá recuperarlo entablando la querella de restablecimiento o despojo violento, acción posesoria regulada en el Art. 928 del C.C.

Cabe destacar que, según el Art. 916 del C.C. las acciones posesorias sólo se pueden intentar para conservar o recuperar la posesión de un bien raíz. Se les denomina acciones posesorias, interdictos posesorios o querellas posesorias.

En cambio, si la cosa objeto del despojo es mueble podrá intentarse la acción penal por el delito de robo (Arts. 433 y 439 del Código Penal).

III.Agentes de la violencia

Según el Art. 712 inc. 2 es irrelevante quién ejerza la violencia, una persona o sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Por consiguiente, todos ellos

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son agentes de la violencia de acuerdo al Art. 712 inc. 2.

IV. Caracteristicas de la posesión violenta

La posesión violenta presenta las siguientes características:

1º La posesión violenta es temporal, porque una vez que cesa la violencia comienza la posesión útil. Así lo sostiene Barros Errázuriz y Claro Solar. Pescio, en cambio, opina lo contrario, indicando que la violencia no es un vicio transitorio de la posesión, de modo que quien ha adquirido por fuerza no puede ratificar la posesión.

2º La violencia es un vicio relativo, dado que sólo puede hacer valer el vicio la persona perjudicada con la violencia .En efecto, el poseedor violento sólo tiene una posesión viciosa respecto del poseedor anterior a quien despojó por lo que un tercero extraño no podría invocar el vicio a su favor.

Posesión Clandestina

La posesión clandestina está regulada en el Art. 713 del C.C.

I. Concepto

Posesión clandestina es aquella que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho para oponerse a ella.

No es necesario que se oculte a todos, basta con que se oculte a la persona que tiene derecho a oponerse a ella.

A diferencia de la posesión violenta que, por regla general, exige violencia inicial, la posesión clandestina requiere de clandestinidad en todo momento.

-La clandestinidad es un vicio de carácter temporal, porque este vicio cesa desde que el poseedor deja de ocultarla a las personas que tienen derecho a oponerse a ella.

Caracteristicas de ambas posesiones

1º Algunos autores sostienen que se trata de posesiones inútiles, es decir, que no permiten adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, pues así se desprendería del Art,. 2510 nº3 circunstancias nº 2.

2º Los poseedores viciosos no pueden entablar las acciones posesorias, de conformidad al Art. 918 que prescribe que no podrán instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila e ininterrumpida por un año completo.

3º Ambas posesiones son relativas, en el sentido que sólo pueden hacer valer estos vicios quienes sufren las consecuencias de la violencia o clandestinidad.

Utilidad de las posesiones Viciosas

Si bien la mayoría de los autores estima que las posesiones viciosas son inútiles para prescribir, toda vez que estas posesiones se oponen a la posesión pacífica y tranquila, se ha sostenido por otros que los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la posesión irregular, es decir, a las posesiones útiles.

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En efecto, una posesión regular puede ser viciosa al mismo tiempo, sin dejar de ser regular. Ej: El poseedor que ejerce clandestinamente la posesión después de adquirida la cosa con justo título, buena fe y tradición. La clandestinidad posterior constituiría mala fe sobreviviente que no afectaría la regularidad de la posesión. Del mismo modo la clandestinidad puede acompañar a la posesión irregular. Ej: El que a sabiendas compra una cosa al ladrón y desde un comienzo ejerce la posesión ocultándola al verdadero dueño de la cosa.

En cuanto a la posesión violenta si bien el poseedor violento nunca podrá ser poseedor regular porque la violencia inicial se opone a la buena fe, nada obsta a que este vicio acompañe a la posesión irregular, puesto que el Art. 2510 nº 3 circunstancia segunda niega la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento sólo cunado existe un título de mera tenencia, porque en este caso reconoce dominio ajeno, pero no cuando no hay título.

En consecuencia, el poseedor violento será siempre poseedor irregular y podrá prescribir extraordinariamente siempre que no tenga título de mera tenencia.

Por su parte, el poseedor clandestino podrá ser poseedor regular si la clandestinidad es sobreviviente; si es inicial sólo podrá ser poseedor irregular.

Fin de apunte.

Agregación o añadiduras de adjunción de posesiones:

La agregación de posesiones puede definirse como una facultad que el legislador concede al poseedor para agregar o añadir el tiempo de posesión de su antecesor o antecesores.

Esta facultad encuentra reconocimiento expreso en el art. 717 inciso final y en el art. 2500 inciso 1°. Este articulo 717 inciso final señala que podrá agregarse la posesión del antecesor en los mismos términos a la posesión propia en la medida que exista una serie no interrumpida de antecesores caso en el cual se agrega la posesión con todas sus calidades y vicios. Por su parte el art. 2500 señala que si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor según lo dispuesto en el artículo 717.

¿Cuál es la justificación de esta figura?

1. Resulta difícil que una sola persona pueda reunir por sí sola el plazo necesario para adquirir el dominio por prescripción, por esta razón el legislador lo faculta para agregar el plazo de sus antecesores y así completar el tiempo de prescripción.

2. Porque el ejercicio de las acciones posesorias de acuerdo al artículo 918 requiere haber estado en posesión tranquila de la cosa y no interrumpida por un año completo.

¿Qué requisitos deben concurrir para que e poseedor pueda agregar posesiones anteriores?

De la lectura del art. 717 y 2500 se pueden inferir tres requisitos:

1. Que exista un vínculo jurídico entre el poseedor y su antecesor así por ejemplo no existiría vínculo jurídico si se tratará de un usurpador y no de un poseedor.

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2. Las posesiones que se agregan deben ser contiguas e ininterrumpidas, es decir, no debe haber entre ellas solución de continuidad.

3. Las posesiones que se agregan deben ser útiles.

¿Cuál es el efecto derivado de la agregación de posesiones?

a) Dependiendo del caso, podrá completarse el plazo de prescripción.b) La agregación de posesión se produce con todas las calidades y vicios de la posesión que se agrega,

ósea, si se es poseedor regular de un inmueble y se llevan dos años de posesión y se agrega la posesión anterior que es una posesión irregular la posesión se convierte en irregular y ya no faltaran tres años si que faltaran eventualmente siete.

Debe recordarse que la agregación de posesiones debe ser ininterrumpidas de modo tal que hay que seguir la cadena de poseedores hacia atrás en estricto orden y no saltarse una para beneficiarse de la otra.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

--> Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes muebles y derechos reales constituidos sobre ellos.

--> Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos. Dentro de los bienes inmuebles veremos los inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos.

11/10/12

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes muebles y derechos reales constituidos sobre ellos.

1-. ¿Cómo se adquiere la posesión?

La posesión de los bienes muebles se adquiere existiendo corpus y animus, sin embargo debe precisarse que no todas las personas pueden adquirir la posesión de una cosa mueble, porque el artículo 723 señala expresamente que ni los dementes ni los infantes son capaces de adquirir la posesión por si mismos ni para otros,

- Infante mayor de 7.- Menos adulto mayor de 12 años mujer, mayor de 14 hombres.- Mayor de edad 18.

La razón del legislador es que se trata de incapaces absolutos porque son porque son personas que carecen de voluntad no pueden tener animo de señor o dueño.

2-. ¿La posesión puede adquirirse a través de representantes?

Si, como lo señala el artículo 720 y 721 incisos primero.

El artículo 720 nos señala que la posesión puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario y representantes legales.

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A este articulo debe agregarse el articulo 721 inciso primero que señala que si una persona toma la posesión de una cosa en lugar a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del representado o de quien confiere el mandato principia en el mismo acto, aun sin su consentimiento, esta norma evidencia que la voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del representante y no del representado lo que demuestra que en chile la teoría que rige para explicar la naturaleza jurídica de la representación modalidad.

¿Cómo se conserva la posesión de una cosa mueble?

La posesión se conserva en la medida que subsista el corpus y el animus sin perjuicio de dos reglas especiales que establece el código se trata, del artículo 725 que señala que el poseedor conserva la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa dándola en arriendo comodato prenda deposito usufructo o cualquier otro título no translaticio de dominio.

La otra regla especial es la del artículo 727 señala que la posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor aunque este ignora accidentalmente su paradero,

Tarea Razón de que el legislador 725 y 727

¿Cómo se pierde la posesión de una cosa mueble?

Se pierde cuando se pierde el corpus y el animus o solo el corpus o solo el animus.

Cuando pierde el corpus y animus

1. Cuando se enajena la cosa.2. Cuando se abandona la cosa con ánimo de renunciar a ella.3. Cuando otra persona se apropia de la cosa con ánimo de señor o dueño.

Adquisición conservación y perdida de la posesión de bienes inmueble y derechos reales constituidos sobre ellos.

1.- ¿Porque razón subsiste la dualidad entre bienes inmuebles inscritos y no inscritos?

La explicación la encontramos en el párrafo 21 y 22 del mensaje del código civil en que queda de manifiesto que don Andrés Bello, no exigió que la inscripción del bien inmueble fuera obligatoria porque estimo que si la exigiese tendría lugar largos y costosos juicios de las mediadas compulsivas destinados a exigir la inscripción, por esta razón le asigno la función de acreditar posesión y no dominio, porque pensó que tarde o temprano todos los inmueble iban a ingresar al registro conservatorio e iba a llegar un momento en que la inscripción posesión y propiedad serian sinónimos, de hecho en uno de los pasajes del mensaje, concretamente en el párrafo 22 señala lo siguiente, “son patentes los beneficios que se debería a este orden de cosas, la posesión de los bienes raíces manifiesta e indisputable caminando aceleradamente en que la inscripción posesión y propiedad serian términos idénticos, la propiedad territorial de toda la república a la vista de todos, en un cuadro que representaría sus mutaciones cargas y divisiones sucesivas...”

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Sin embargo una revisión de las normas contenidas en el código civil permite concluir que la inscripción de un bien inmueble no sería tan facultativa puesto a que en ciertos casos el inmueble debe inscribirse porque así lo exige el legislador y es lo que la doctrina ha denominado las puertas de acceso al registro conservatorio.

1) Artículo 686 que exige la inscripción para efectuar la tradición de un bien inmueble y derechos reales constituidos salvo el derecho real de servidumbre.

2) El artículo 688 que exige efectuar las inscripciones de posesión efectiva especial de herencia y eventualmente de adjudicación para disponer los inmuebles hereditarios del difunto.

3) Artículo 689 que exige inscribir la sentencia ejecutoriada que declara la prescripción adquisitiva de un bien inmueble o un derecho real constituido sobre él, puede ocurrir que el terreno que no está inscrito.

4) El artículo 2411 que señala que los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile con tal que se inscriban en el competente registro.

Como se advierte cada vez que existe una mutación de dominio y opera un modo de adquirir el legislador exige inscripción. En el caso de la tradición lo exige en el 686 en la sucesión por causa de muerte en 688 y en la prescripción adquisitiva.

En el caso de la ocupación esta solo procede en el caso de los muebles, y en la accesión no se pronuncia ya que la inscripción de lo principal sigue lo de lo accesorio.

Funciones o roles de la inscripción conservatoria

1. Operar la transferencia del dominio de bienes inmuebles y derechos reales constituido en ellos artículo 686.

2. Establecer la historia fidedigna de la propiedad raíz y servir de medida de publicidad articulo 688 y 689.3. Es un requisito (art. 724), de prueba (art. 924), garantía (art 2505) y (art 728) de la posesión inscrita.4. Solemnidad en ciertos actos por ejemplo en la donación entre vivos, por ejemplo en la hipoteca por

ejemplo en el usufructo por ejemplo en la propiedad fiduciaria.

Adquisición conservación, perdida de los bienes inmueble que son inscritos.

1.- ¿como se adquiere la posesión?

Habrá que distinguir si se invoca un titulo constitutivo de posesión o un titulo traslaticio de dominio.

a) Que se invoque un titulo constitutivo de posesión.

Pueden ser la accesión, prescripción, y la aprehensión o apoderamiento material, no la ocupación ya que esta última es solo de bienes muebles. En este caso para adquirir la posesión bastara el corpus y el animus es decir la tenencia material de la cosa con ánimo de señor o dueño aplicándose por consiguiente la misma regla que el legislador establece respecto de los bienes muebles así se deduce del articulo 726 y del artículo 729

El artículo 729 señala que “Si alguien pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito”, el que tenía la posesión la pierde, ósea el que se apodere de la cosa se convierte en poseedor, por ejemplo yo es soy dueño de una parcela ubicada en Ocoa y Jaime comienza a realizar actos positivos de posesión con ánimo de señor o dueño suponiendo que esta de mala fe es necesario que

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transcurra 10 años ya que estaría en condiciones de adquirir por prescripción y así va a suceder porque el legislador solamente exige para adquirir la posesión que exista el corpus y el animus.

¿Por qué razón el legislador establece esta regla en el 729 que solo basta el corpus y animus de un bien inmueble no inscrito?

Porque sería la forma de sancionar a aquel poseedor, al dueño que pudiendo inscribir el inmueble por lo tanto a las puertas de accesos del registro conservatorio podemos agregar a sanción del artículo 729 para concluir que pareciera ser que la inscripción del inmueble no está facultativa como lo señala el mensaje.

b) Un titulo traslaticio de dominio.

En este caso resulta evidente que para adquirir la posesión regular del bien inmueble no inscrito debe realizarse la inscripción porque de conformidad articulo 702 uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición si el titulo es translaticio de dominio y la tradición en los bienes inmuebles de conformidad al artículo 686 se realiza a través de la inscripción, el problema se presenta respecto de la posesión irregular porque surge la pregunta de si es necesario inscribir el inmueble para adquirir la posesión irregular del inmueble no inscrito esta pregunta ha dado lugar a dos opiniones doctrinarias.

1) Alessandri, se requiere inscripción para adquirir la posesión irregular del inmueble no inscrito, no obstante que el artículo 708 señala que la posesión irregular es aquella a la que falta uno o alguno de los requisitos de la posesión regular.

Argumentos.

1. El articulo 724 dispone que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el registro conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino es por este medio, como el articulo no distingue de que posesión se trata la regla se aplica a la posesión regular y la irregular.

2. El artículo 724 sería una norma especial en comparación al artículo 708 de modo tal que el principio de especialidad que está consagrado en el 4 y 13 del CC habría que aplicar el 724.

3. Que esta es la forma de dar cumplimiento al espíritu del legislador porque como se deduce en el mensaje del CC el espíritu del legislador fueran ingresando paulatinamente al registro conservatorio.

La otra doctrina sustenta la posición contraria e indica que, para adquirir la posesión irregular de un bien inmueble no inscrito no es necesaria la inscripción en razón de las siguientes consideraciones.

1) El articulo 724 está concebido para ser aplicado a los inmueble son inscritos y es en esa materia que constituye una regla especial así lo corrobora por demás los artículo 728 que se refiere a la cancelación de la inscripción y el 730 que se refiere a la competente inscripción.

2) Por consiguiente la norma que resulta aplicable tratándose de bienes muebles no inscritos es el artículo 708 de modo que para ser poseedor regular puede faltar la inscripción.

¿Cómo se conserva la posesión de un bien inmueble no inscrito?

En la medida que se conserve el corpus y el animus, teniendo presente lo que dispone el 725.

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¿Cómo se pierde la posesión de un bien inmueble no inscrito?

Acá se aplica las mismas reglas se pierde cuando se pierde el corpus y el animus o solamente el corpus y el animus por si solos.

Se pierde el corpus y el animus en las tres situaciones que ya vimos.

1) Cuando se enajena la cosa.2) Cuando se abandona con ánimo de renuncia a ella.3) Cuando otra persona se apodera de ella con ánimo de señor o dueño.

¿Cuándo se pierde solamente el corpus de la cosa?

Cuando se hace imposible la ejecución de actos posesorios como por ejemplo el inmueble se inunda

¿Cuándo se pierde solamente el animus?

Se pierde por ejemplo en el caso de la constitu posesori también llamada posesión figurada en el articulo 684 numero 5 parte segunda en virtud del cual el dueño de la cosa otorga un titulo translaticio de dominio y se queda como mero tenedor porqué tiene que perder el ánimo.

18/10/12

La adquisición conservación y perdida de la posesión de los bienes inmuebles inscritos y derechos reales constituidos en ellos

Ello se traduce en el estudio de la teoría de la posesión inscrita, esta teoría se deduce de determinadas normas del código civil, estas normas son las siguientes 686, 688, 689, 696, 724, 728, 730, 924 y 2505. Esta teoría se fundamente en dos premisas

La inscripción conservatoria está ligada a la adquisición, conservación y perdida de la posesión de bienes inmuebles inscritos y derechos reales constituidos sobre ellos

La inscripción conservatoria es garantía de la posesión inscrita, porque la posesión inscrita subiste y se mantiene en la medida q subsista la inscripción conservatoria, esta premisa se puede inferir del artículo 728, 730 inc. 2 y del artículo 2505.

1) Articulo 728 , señala que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de la partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito trasfiere su derecho a otro o por decreto judicial.” el inciso segundo señala que “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.” Por consiguiente este artículo establece la forma de cancelación de la inscripción además de consagrar el principio de que la posesión inscripción subsiste mientras subsista la inscripción.

¿Cuáles son las formas de inscripción del artículo 728?

a) Por voluntad de la partes.

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Esta forma supone que las partes hayan otorgado una inscripción y posteriormente de común acuerdo desean dejarla sin efecto a través de une escritura de resciliación, esta escritura debe sub inscribirse al margen de la inscripción y una vez efectuada tal sub inscripción se produce la cancelación

b) Por una nueva inscripción.

En que el poseedor inscrito trasfiere su derecho a favor de otro, esta forma de cancelación se ha denominado cancelación virtual porque basta la nueva inscripción para que opere la cancelación sin que sea necesaria la una sub inscripción lo importante es que se cumpla con la formalidad exigida en el artículo 692 del código civil y el artículo 80 del reglamento del conservador de bienes raíces que señala que “Siempre que se trasfiera un derecho antes inscrito, se mencionara en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y numero de ella.” Dando cumplimiento al principio de tracto sucesivo que busca establecer una cadena de inscripción para facilitar el estudio de títulos

c) Por decreto judicial.

Este decreto judicial puede dictarse, por ejemplo, en un juicio reivindicatorio en que el juez acoja la acción reivindicatoria y ordene al poseedor vencido entre otras cosas cancelar la inscripción, en este caso al igual que el primero se requiere de una sub inscripción de la sentencia, al margen de la escritura.

2) Articulo 730 inciso segundo,

“Con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, (usurpador) no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por la otra, sin la competente inscripción.” El alcance de esta expresión ósea de competente inscripción lo veremos más adelante cuando analicemos la teoría de la inscripción ficción e inscripción garantía.

3) Articulo 2505. Este artículo señala que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezara a correr sino desde la inscripción del segundo.” Cabe señalar respecto de este artículo que la doctrina ha concluido que se aplica tanto respecto de

la prescripción adquisitiva ordinaria como de la prescripción adquisitiva extraordinaria en razón de los siguientes argumentos.

- La distinción entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria esta en el 2506 y el articulo 2505 esta antes de este articulo por lo tanto es una norma general que se aplica a ambas prescripciones.

- En los proyectos del código civil este articulo no tenia esta ubicación de modo tal que puede entenderse aplicando el elemento histórico de interpretación con el propósito de que fuera aplicable a ambas prescripciones.

¿Cómo se adquiere, conserva y se pierde la posesión de inmueble inscrito o la posesión de un derecho real distinto del dominio?

Como se adquiere.

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En virtud de la inscripción, Resulta indiscutido que para adquirir la posesión regular de un bien inmueble inscrito o un derecho real constituido sobre ellos se requiere inscripción porque de acuerdo al artículo 702 la posesión regular es aquella que requiere tradición si el titulo es traslaticio de dominio y la tradición de acuerdo al artículo 686 del código civil de los bienes inmuebles se realiza mediante la inscripción. Esta conclusión se ve corroborada en el caso de los inmuebles por artículo 724 que señala que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el registro nadie podrá adquirir la posesión de ella sino en virtud de este medio.

Respecto de la posesión regular no cabe ninguna duda que se debe inscribir, el problema se produce con la posesión irregular porque entra en conflicto dos normas el articulo 708 y el articulo 724 la pregunta que ha surgido a la luz de estos dos artículos es la siguientes ¿para adquirir la posesión irregular de un bien inmueble de un bien inscrito y la posesión e los derechos reales constituidos en ellos se requiere inscripción, como ya lo habíamos visto a propósito de los inmueble son inscritos existen dos doctrinas:

Alessandri señala que requiere inscripción, en virtud de los siguientes argumentos.

1. El artículo 724 señala que para adquirir la posesión de un inmueble inscrito se requiere la inscripción y no distingue si la posesión es regular o irregular, y atendida la ubicación del 724 sería una norma especial del 708 de modo que sería necesaria la inscripción.

2. El espíritu del legislador, como lo vimos en el párrafo 21 y 22 del mensaje era que los inmuebles ingresaran progresivamente al registro conservatorio y exigiendo la inscripción para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito se estaría cumpliendo con este propósito.

3. Mientras subsista la inscripción subsiste la posesión inscrita de modo que si se pierde la inscripción ya no habrá posesión inscrita así lo ratifica los artículos que vimos esto el 728 inciso segundo el 730 inciso segundo y el articulo 2505.

Por otro lado la otra doctrina postula lo contrario esto es que no se requiere la inscripción para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito, puesto a que debe prevalecer lo dispuesto en el artículo 708 que señala que posesión irregular es aquella a la que falta alguno de los requisitos de la posesión regular y este requisito podría ser inscripción, esta norma seria especial respecto del articulo 724 y en virtud del principio de especialidad contenido el articulo 5 y 13 debería aplicarse.

¿Cómo se conserva y por consiguiente se pierde la posesión inscrita?

Para la conservación se requiere de la competente inscripción, de modo tal que la posesión de pierde cuando se cancela la competente inscripción, el articulo 730 inciso segundo, alude a la respectiva inscripción, refiriéndose a la figura del usurpador, porque señala “con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se da por dueño de ello y la enajena no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sino en virtud de la competente inscripción”

¿Qué debe entenderse por competente inscripción?

¿Para que la inscripción sea competente debe emanar el poseedor inscrito? Sin que exista realidad posesoria o por el contrario podría emanar del usurpador cumpliendo las formalidades legales en la medida que la otra persona quede en posesión real de la cosa, para contestar esta pregunta se han formulado dos teorías.

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1) Teoría de la inscripción ficción2) Teoría de la inscripción garantía

1.- Teoría de la inscripción ficción.

Postula que competente inscripción es aquella que emana real o aparentemente del poseedor inscrito sin interesar la realidad posesoria, esta teoría se fundamenta en las siguientes premisas.

1) La inscripción es una ficción que representa abstractamente el corpus y el animus aunque efectivamente no existe realidad posesoria por lo tanto para esta teoría basta las inscripciones de papel.

2) El objetivo de esta teoría es mantener la cadena de inscripciones por consiguiente solamente se podrá cancelar la inscripción de conformidad a las formas taxativas en el articulo 728 y principalmente a través de la segunda forma, cual es la nueva inscripción que efectúa el poseedor inscrito en favor de otro.

3) Por consiguiente lo que interesa es la relación que existe entre el poseedor inscrito y la persona a quien se efectúa la inscripción independientemente que esta relación sea real o aparente, si la relación es real estaremos ante una posesión regular en la medida que exista buena fe, porque existirá un justo titulo si la relación es aparente estaremos una posesión irregular porque no existir justo titulo, lo que interesa.

4) Para esta teoría competente inscripción es aquella que emana real o aparentemente del poseedor inscrito de modo tal que se excluye aquellas inscripciones paralelas o desvinculadas.

Esta teoría entiende que no es posesión ya que no tiene corpus y animus solo interesa que haya una cadena de inscripciones.

5) De acuerdo a esta teoría los supuestos a que alude el artículo 730 incisos segundo respecto del usurpador serian los siguientes.

a. El usurpador enajena el inmueble inscrito y el poseedor inscrito posteriormente lo ratifica.b. El usurpador enajena el inmueble y posteriormente adquiere el dominio del inmueble. (En

ambos casos la relación sería real) c. El usurpador suplanta al poseedor inscrito haciéndose pasar por el, en este caso la relación seria

aparente.

Lo cierto es que estas tres situaciones son extremo rebuscadas y no en encajan en la hipótesis del inciso segundo del 730 porque los dos primeros casos el que esta enajenando un poseedor inscrito de modo que no se cumple el supuesto que el usurpador enajena a nombre propio y ene le tercer caso el usurpador suplanta al poseedor inscrito por lo tanto tampoco se cumple el supuesto y el usurpador enajena a su nombre.

2.- Teoría de la inscripción garantía.

Competente inscripción es aquella que cumple con las menciones y formalidades del código civil y del reglamento conservatorio y tiene realidad posesoria. Las premisas en las cuales se fundamenta esta teoría son las siguientes.

1. La posesión es un concepto legal, definido en el artículo 700 que por consiguiente debe reunir el corpus y el animus por lo tanto la inscripción debe tener realidad posesoria, de modo tal que esta doctrina excluye las inscripciones de papel.

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22/10/12

2. Respecto del artículo 728 y la cancelación de la inscripción. Indicadas en el 728 e incluso de una forma distintas porque no interesa conservar la cadena de inscripciones

3. Para esta teoría competente inscripción es aquella que emana de un usurpador cumpliendo con todas las formalidades y requisitos del registro civil y conservatorio con tal que efectivamente exista realidad posesoria por parte de aquellas personas en favor de quien se ha efectuado la inscripción

4. Como señalamos a propósito de la teoría de inscripción ficción el artículo 730 no puede referirse a las 3 rebuscadas situaciones que ha señalado la doctrina de la teoría de la inscripción ficción porque en estos tres casos no es el usurpador que estaría enajenando a nombre propio.

Los autores han señalado que esta teoría es un espejo de la realidad porque lo más lógico es pensar que si existe un usurpador la inscripción que el realiza no cuenta con el consentimiento del poseedor inscrito.

Prueba de la posesión inscrita

Existen dos disposiciones ellas son el articulo 924 y articulo 925

El artículo 924 señala que “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras esta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.”

El artículo 925 señala que “se deberá probara la posesión del suelo por hechos positivos de aquellas a que solo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, las plantaciones o cementaras y otros de igual significación ejecutados sin el consentimiento de disputa la convención.”

La interpretación de estos artículos en cuanto a su ámbito de aplicación ha sido distinta de acuerdo a la doctrina que se siga.

En efecto para la teoría de la inscripción ficción el artículo 924 se aplica para probar la posesión de bienes inmuebles inscritos y derechos reales constituidos sobre ellos con tal que la inscripción tenga a lo menos un año, es decir de un año para arriba ósea un año o más.

En cambio el artículo 925 se aplicaría para acreditar la posesión de los bienes inmuebles inscritos y derechos reales constituidos sobre ellos cuya inscripción sea inferior a un año y para acreditar la posesión de bienes inmuebles no inscritos y derechos reales constituidos sobre ellos.

La teoría de la inscripción garantía sigue este mismo razonamiento pero efectúa un distingo puesto a que señala que en aquellos casos en que existan inscripciones paralelas o exista discusión respecto de la realidad posesoria deberá aplicarse el artículo 925 para acreditar la posesión.

¿Cuál es la competente inscripción para prescribir contra titulo inscrito?

Como ya hemos señalado el articulo 2505 indica que no se puede prescribir contra titulo inscrito sino en virtud de una nueva inscripción la pregunta que surge es ¿Cuál sería la nueva inscripción que es competente para adquirir por prescripción contra titulo inscrito?

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Ello depende de acuerdo a la teoría que nos adherimos.

En efecto si adherimos a la teoría de la inscripción ficción competente inscripción será aquella que emana real o aparentemente del poseedor inscrito en cambio si yo adhiero a la teoría de la inscripción garantía competente inscripción será aquella que cumple con las formalidades o requisitos del código civil y registro conservatorio y que tiene realidad posesoria, la jurisprudencia la mayoría de las veces se ha inclinado por la primera porque lo que le interesa es la cadena de inscripciones.

¿Cuáles son las inscripciones paralelas?

Son aquellas que existen respecto de varias personas en relación a un mismo inmueble, como por ejemplo el inmueble no solamente está inscrito a nombre de Pablo si no que también Teresa, Javier y Diego. Un correcto funcionamiento y estructura del sistema registral debería impedir la existencia de inscripciones paralelas sin embargo nuestro sistema registral adolece de ciertas falencias y en lo que concierne a este tema las falencias son las siguientes.

1. El sistema registral es de folio personal y no de folio real, es decir las inscripciones de los inmuebles se ordenan alfabéticamente de acuerdo al nombre de los propietarios y no se ordenan de acuerdo al orden de los predios.

2. Nuestro sistema carece de un sistema catastral ósea un mapa territorial que le permita al conservador apreciar la ubicación del inmueble y si este se superpone a otro, el conservador solo dispone de los tres registros que en que conoce propiedad, prohibiciones e interdicciones.

Puede suceder que una persona consulte que hay otra que señala que es dueño, y hay dos inscripciones y debemos determinar quién es el poseedor inscrito.

Las inscripciones paralelas plantean el problema ¿quién es el poseedor inscrito? Lo que resulta determinante para saber quién va a adquirir por prescripción adquisitiva dicho inmueble la pregunta que surge entonces, ¿Cuál sería la competente inscripción para adquirir por prescripción?

La respuesta seria depende de la teoría a que se adhiera.

En efecto de acuerdo a la inscripción ficción competente inscripción es aquella que emana real o aparentemente del poseedor inscrito, y en el evento que existan varios inmuebles emana real o aparentemente del poseedor inscrito, competente inscripción será aquella más antigua en la cadena de inscripciones.

De acuerdo a la inscripción garantía competente inscripción es aquella que cumple con los requisitos y formalidad del código civil y del registro conservatorio a lo que deba agregarse la realidad posesoria.

Régimen de regularización de la pequeña propiedad raíz establecida en el Decreto Ley 2695.

Este Decreto ley contempla un procedimiento, en que el sujeto que se encuentra en la situación descrita podría presentar una solicitud al ministerio del bienes nacionales para que se dicte una resolución que le reconozca la calidad de poseedor regular del dueño en la medida que cumple los requisitos del artículo 2°.

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Articulo 1°. Los poseedores rurales materiales de bienes raíces rurales o urbanos, cuyo avalúo fiscal para el pago de impuesto territorial sea inferior a ochocientas o a trescientas ochenta unidades tributarias, respectivamente, que carezcan de titulo inscrito, podrán solicitar de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales que se les reconozca la calidad de poseedores regulares de dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir el dominio por prescripción, de acuerdo al procedimiento que se establece en la presente ley.

Para estos efectos se considerara el avalúo que esté vigente a la fecha que se presente la respectiva solicitud, referido al total o parte del bien raíz, según corresponda, proporcionado por el servicio de impuestos internos.

Art. 2°. Para ejercitar el derecho a que se refiere el artículo anterior, el solicitante deberá reunir los siguientes requisitos:

1°. Estar en posesión del inmueble, por si o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años a lo menos, y

2°. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.

No será obstáculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble.

En las casas o edificios poseídos en común por varias personas que deseen acogerse al procedimiento de regularización de la posesión establecido en el presente texto legal, no se aplicaran estas disposiciones sino en los casos en que esos inmuebles cumplan con las prescripciones de la ley 6.071.

La solicitud se puede presentar de aquellos bienes inmuebles que están inscritos lo que no constituye una excepción al artículo 2505 puesto que se estaría prescribiendo contra titulo inscrito en virtud de una nueva inscripción dado que el ministerio de Bienes Nacionales en el evento que no se deduzca inscripción procederá a dictar resolución y tal resolución servirá como justo titulo para adquirir por prescripción de un año debiendo inscribirse tal resolución hay que señalar además que como el plazo de prescripción es un año transcurrido ese plazo se extingue la acción reivindicatoria que tiene el dueño.

Acciones posesorias. (Apunte)

Saber concepto. Paralelo con la acción reivindicatoria

2.-TRANSCURSO DEL TIEMPO (segundo elemento de la prescripción adquisitiva)

Prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria.

La clasificación entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria esta en el articulo 2506 así la prescripción adquisitiva ordinaria está regulada desde el artículo 2507 al 2509 y la prescripción adquisitiva extraordinaria esta en el 2510 y 2511.

Prescripción adquisitiva ordinaria, es aquella en que el plazo es de 2 años si trata de un bien mueble y 5 años si se trata de un inmueble y se suspende en favor de las personas indicadas en el artículo 2509.

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Esta definición se construye a partir de a partir de estos tres articulo 2507, 2508 y 2509.

En cambio la prescripción adquisitiva extraordinaria es aquella que necesita posesión irregular y requiere de un plazo de 10 años independiente de que se trate de un bien mueble o inmueble y no se suspende en favor de las personas indicadas en el artículo 2509.

Esta definición se extrae del artículo 2510 y 2511.

¿Cuál es la diferencia entre la prescripción ordinaria ya la extraordinaria?

Si tuviéramos que hacer un paralelo entre la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria el paralelo sería el siguiente.

1. En cuanto el fundamento.

El fundamento de la prescripción ordinaria es la posesión regular en cambio el fundamento de la prescripción extraordinaria es la posesión irregular.

2. En cuanto al plazo de prescripción.

La prescripción adquisitiva extraordinaria tiene un plazo de 2 años en los bienes muebles y de 5 años en los bienes inmuebles, en cambio la prescripción adquisitiva extraordinaria tiene un plazo de 10 años.

3. En cuanto a la suspensión

La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 en cambio la prescripción

3.- LOS DEMAS REQUISITOS LEGALES (tercer elemento de la prescripción adquisitiva)

Tercer requisito: Los demás requisitos legales.

Esos requisitos son los siguientes.

1. Que la posesión sea tranquila.2. Que la posesión sea ininterrumpida.3. Que no exista suspensión de la prescripción.4. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción.

1.- Que la posesión sea tranquila

Ello supone que la posesión no sea viciosa esto es ni clandestina ni violenta, por esta razón hay autores que señalan que las posesiones viciosas serian inútiles.

2.- Que la posesión sea ininterrumpida

Lo que supone abordar la interrupción de la posesión del artículo 2501 señala que la posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ni una interrupción natural o civil, de modo que en ese artículo esta el requisito.

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La interrupción puede definirse como la perdida de todo el tiempo anterior como consecuencia de la falta de uno de los elementos de la prescripción adquisitiva estos elementos que faltan pueden ser la posesión de la cosa o la inactividad del que se pretende dueño, en el primer caso estaremos ante una interrupción natural y en el segundo caso ante una interrupción civil.

El efecto más importante es la pérdida del tiempo de la posesión.

a) Interrupción natural de la posesión

Ella tiene lugar en aquellos casos en que falta el elemento posesión de la cosa y está regulada en artículo 2502 que contempla dos supuestos.

1.-Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, por ejemplo una heredad se ha inundado permanentemente.

2.-Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

La importancia de distinguir entre ambos supuestos radica en el efecto derivado de la inscripción puesto a que en el caso que no sea posible el ejercicio de actos posesorios no se pierde todo el tiempo anterior de posesión sino que solamente se descontara el tiempo en que no se pudieron ejercer esos actos posesorios, en cambio en el segundo supuesto esto es cuando se ha perdido la posesión el efecto será que se perderá todo el tiempo de la posesión anterior a menos que se haya recobrado legalmente la posesión conforme a lo dispuesto en el titulo de las acciones posesorias puesto a que en tal caso se entenderá no haber habido interrupción para el desposeído.

La norma de las acciones posesorias a la que hay que recurrir es el artículo 731 que señala que el recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

¿Cuál es la relación del artículo 2502 numero 1 y el artículo 653 respecto de la heredad inundada? Averiguar.

En la interrupción natural de la posesión hay ciertas excepciones al efecto general de la interrupción de la posesión de modo tal que no perderá en todos los casos el tiempo de posesión anterior

b) Interrupción civil de la posesión.

Ella tiene lugar cuando falta el elemento inactividad del que se pretende dueño y está regulada en el código civil en el artículo 2503 del código civil, este artículo señala lo siguiente que interrupción civil es todo recurso judicial intentado porque él se pretende verdadero dueño de la cosa contra el que se pretende poseedor.

1. Respecto de este inciso primero se trata de la acción reivindicatoria 2. La interrupción se va a producir aun cuando se interponga la acción ante un tribunal incompetente.3. Es necesaria la notificación para que se produzca la interrupción.

Sin embargo el inciso segundo del artículo 2503 señala que solo que él que ha intentando este recurso podrá alegar al interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:

1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en la forma legal.2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaro abandonada la instancia.

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3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En estos tres casos señala el inciso final se entenderá no haber sido interrumpida la posesión por la demanda.

25/10/12

3.-Que la prescripción no haya sido suspendida no exista suspensión.

La suspensión de la prescripción es un beneficio que el legislador otorga a ciertas persona en virtud del cual no corre en su contra el plazo de prescripción adquisitiva ordinaria mientras subsista la incapacidad de tales personas o las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento del beneficio.

La suspensión de la prescripción como se puede deducir tiene el efecto de paralizar el plazo de prescripción, se trata de un paréntesis que la suspende a diferencia de lo que ocurre con la interrupción de la posesión que salvo ciertas excepciones hace perder todo el tiempo de posesión anterior.

La suspensión de la prescripción opera tratándose de la prescripción ordinaria que está regulada en el artículo 2509 que señala lo siguiente, la prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse en este casos cesando la causa de suspensión se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella si hubo alguno. El inciso segundo del artículo 2509 señala que “se suspende la prescripción ordinaria respecto de ciertas personas:

1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;2. º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;3. º La herencia yacente.No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

1) Los incapaces absolutos.2) La segunda persona que se puede suspende es la mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure

esta. Este articulo es uno de los que da lugar a la discusión en torno a si la mujer es incapaz relativo. Ello tiene que ver en la sociedad conyugal es el marido que administra la sociedad conyugal.

3) La herencia yacente su concepto se infiere del artículo 2240 que señala que es aquella que transcurridos 15 de la apretura de la sucesión en que hubiera aceptado en su totalidad o bien en una cuota ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo. Si el designado no acepta su encargo la herencia queda “botado”. La herencia yacente es distinta a la herencia vacante porque esta es aquella que le corresponde al fisco, una vez aplicados los órdenes de sucesión intestada.

Se ha discutido si la efectivamente la herencia yacente es una persona y se ha concluido que en el caso de ser una persona debería ser una persona jurídica, sin embargo el articulo 2346 relativo a la fianza contrapone a la herencia yacente y a la persona jurídica pues indica que se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente ósea son cosas distintas.

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El inciso final señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges ósea esta agregando un cuarto grupo de personas, la pregunta que surge es si la prescripción que se suspende no solamente es la prescripción ordinaria sino que también la prescripción extraordinaria, y como podemos imaginar hay dos tendencia doctrinarias.

Hay quienes señalan que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges sea ordinaria o sea extraordinaria en razón de los siguientes argumentos.

1. La armonía matrimonial, claramente no sería sano que los cónyuges prescribieran entre ellos.2. Por la expresión siempre contenida en el artículo 2509. 3. Porque el artículo 2511 que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas

enumerada en el artículo 2509. 4. Los cónyuges no están enumerados sino que están enunciados.

La otra opinión doctrinal es que solo se suspende la prescripción ordinaria en razón de los siguientes argumentos.

1. La expresión siempre del artículo 2509 se refiere al inciso anterior a cualquier régimen de bienes en que se encuentren casados los cónyuges.

2. La ubicación del artículo 2509 puesto a que está ubicado a propósito de la prescripción adquisitiva ordinaria.

3. La expresión enumerada en el artículo 2509 y contenida en el artículo 2511 debe entenderse que comprende las personas enumeradas y enunciadas.

4.-Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripción.

La regla general es que todas las cosas pueden ser adquiridas por prescripción adquisitiva así se deduce del articulo 2498 sin embargo existen ciertas cosas que no son susceptibles de ser adquiridas por prescripción.

1) Las cosas que están afuera del comercio humano, articulo 2498. (revisar comerciabilidad)2) Las cosas indeterminadas, ello se extrae del propio artículo 700 que señala que señala que la posesión

es la tenencia material de una cosa determinada por consiguiente si la cosa es indeterminada no es susceptible de posesión no se puede adquirir por prescripción.

3) Los derechos personales, no se puede adquirir los derechos porque en Chile no se admite la posesión de derecho personales o cuasiposesion derechos personales.

4) Algunos derechos reales no se pueden adquirir por prescripción las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes (882).

5) Tampoco pueden adquirirse por prescripción determinadas cosa que el legislador a indicado como imprescriptibles por ejemplo el artículo 937 señala que ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.

Prescripción de los derechos reales distintos del dominio.

Hasta este minuto solo hemos abordado la prescripción adquisitiva del dominio, y se debe determinar cómo se adquiere por prescripción los derechos reales distintos del dominio, la regla esta en el artículo 2498 que señala

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que Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Indicando en el inciso segundo señala que se ganan de la misma manera los derechos reales que no está expresamente exceptuados. Esta regla la repite el articulo 2512 señalando las excepción pertinentes, así el articulo 2512 indica que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio que están sujetos a las mismas reglas salva las excepciones siguientes.

1. El derecho real de herencia que se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.2. El derecho real de censo que se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años (2512 numero 1) 3. Derecho real de servidumbre 882 que se adquiere de acuerdo al artículo (2512 numero 2)

En que lo respecta al derecho real de herencia puede ocurrir que el plazo de prescripción sea menos ello sucede si se le otorga la posesión efectiva de los bienes al heredero putativo puesto a que de conformidad al artículo 704 inciso final la resolución juridicial o administrativa que el otorgue la posesión efectiva le servirá de justo titulo y podrá adquirir una prescripción de 5 años. ¿El plazo de prescripción de 5 años es ordinario o extraordinario? La importancia de la pregunta radica en que si es ordinaria es que la prescripción se suspende en cambio si es extraordinario la prescripción no se suspende.

La doctrina ha señalado que este plazo es de 5 es de prescripción ordinaria

a) Si el plazo de prescripción es de 10 años es extraordinaria cabe concluir que el plazo de 10 años es extraordinario.

b) El artículo 704 señala que el decreto judicial o administrativo que otorga la posesión de los bienes al heredero putativo le servirá de justo titulo y el plazo de posesión regular es de 5 años.

c) Respecto de la servidumbre el articulo 2512 numero 1 reconduce al artículo 882 que señala en su inciso segundo las servidumbres continuas y a aparentes pueden adquirirse por prescripción de 5 años.

Puede prescribirse entre comuneros ello es entre personas que se encuentran en un estado de indivisión o comunidad la pregunta surge como consecuencia del texto del artículo 718 inciso primero señala que Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Recordemos que este articulo es una manifestación del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicación y lo que quiere indicar es que una vez producida la adjudicación se entenderá que el comunero nunca fue comunero sino que fue propietario exclusivo de la cuota que se le adjudico, la doctrina ha concluido que no procede la prescripción entre comuneros en atención a dos argumentos, faltaría el elemento posesión exclusiva del comunero. Porque el seria un co poseedor, y en segundo lugar se invoca el artículo 1317 inciso primero, siempre tiene derecho a pedir la partición y no va poder adquirir por prescripción porque le va a faltara la posesión.

29/10/12

Efectos de la prescripción adquisitiva

1. Permite adquirir el dominio y los otros derechos reales en la medida que se cumplan los requisitos del art. 2492.

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2. Tiene un efecto liberatorio de los gravámenes constituidos en la cosa con anterioridad a que opere la prescripción y consolida los gravámenes constituidos por el adquirente.

3. Opera con efecto retroactivo es decir una vez que sea declarado la prescripción por sentencia judicial se entiende que el adquirente siempre fue dueño y nunca fue poseedor.

4. Se extingue la acción reivindicatoria de conformidad al art. 2517, que señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

UNIDAD 4: Acción reivindicatoria y acciones posesorias.

Acción reivindicatoria.

El código civil regula esta acción a continuación de los derechos reales en particular esto es en el titulo 12 del libro segundo desde el articulo 889 al artículo 915 indicando el concepto de la acción, las cosas que pueden reivindicarse quien puede reivindicar contra quien se puede reivindicar y las denominadas prestaciones mutuas (efectos de la nulidad respecto de las partes) articulo 1687 “de acuerdo a las reglas generales.

1. Concepto.

Art. 889. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

2. Características.

a) Es una acción real.o Emana de un derecho real, emana del dominio y de los otros derechos reales distintos al

dominio con excepción del derecho real de herencia que está protegido por la acción de petición de herencia.

o Porque permite perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.b) Es inherente al dominio y a los otros derechos reales distintos del dominio con excepción del derecho

real de herencia que (891)

¿Por qué razón el derecho real de herencia no está protegido?

De acuerdo al artículo 889 que define la acción reivindicatoria solamente se puede reivindicar una cosa singular y resulta que el derecho real de herencia es una universalidad jurídica, ello no obsta a que el heredero pueda intentar la acción reivindicatoria respecto de los bienes reivindicables que forman parte de la masa hereditaria.

¿Por qué razón se puede interponer la acción reivindicatoria para proteger otros derechos reales distintos del dominio en circunstancias que esto son distintos?

De acuerdo al 583 existe una especie de propiedad sobre los derechos por lo tanto yo soy dueño de esos derechos.

c) Es una acción mueble o inmueble de acuerdo a la cosa que se ejerce (580)

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Finalmente se debe señalar que no puede confundirse la acción reivindicatoria con las acciones posesorias ni las acciones y personales que tienen por objeto la restitución de una cosa, por ejemplo el contrato de arrendamiento.

El fundamento de la acción reivindicatoria es el dominio en tanto el fundamento de las accione posesorias es la posesión y el fundamento de las acciones personales emanadas de un contrato que tiene por objeto la restitución de una cosa es el contrato.

13/08/12

3. Sujeto activo de la acción.

Este título responde a la pregunta quién puede reivindicar, de acuerdo al artículo 892,893 y 894 del código civil, las personas que pueden reivindicar son las siguientes,

1) Puede reivindicar el dueño, sea este nudo o pleno o bien absoluto o fiduciario (artículo 893). (nudo o pleno, el nudo solo tiene la facultad de disposición, en cambio el pleno tiene la faculta de usar gozar y disponer)

2) El co dueño de una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular (892) el co dueño puede reivindicar su cuota porque es dueño de dicha cuota pero no de la cosa.

3) El poseedor que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripción (artículo 894) este es el denominado poseedor del artículo 894, es necesario de hacer las siguientes aclaraciones.a) Es poseedor aquella persona que cumple con los requisitos del artículo 700 del CC, esto es el que

tiene el corpus y el animus, el corpus es la tenencia material de la cosa y el animus la intención de ser señor o dueño.

b) El poseedor regular es el del artículo 702, es decir aquel que ha obtenido la posesión de buena fe con justo titulo y que requiere tradición si el titulo es traslaticio de dominio, en cambio el poseedor irregular es aquel al que le a que falta uno o algunos de los requisitos de la posesión regular (artículo 708).

c) La doctrina ha discutido a que poseedor regular alude el 894, tratando de interpretar la frase “se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripción, así la doctrina ha elaborado dos teorías para explicar esta frase.Alessandri señala que se trata del poseedor regular cuyo plazo se cumplió, ósea se cumplió en los dos o 5 años pero que dicho plazo no ha sido declarado por sentencia judicial, porque si hubiere sido declarado por sentencia judicial hubiera operado la prescripción adquisitiva y seria dueño de la cosa y por consiguiente titular de la acción reivindicatoria, en cambio Claro Solar y Somarriva señalan que se trata del poseedor cuyo plazo de prescripción no se ha cumplido en virtud de dos argumentos, en primer lugar el artículo 894 se refiere al poseedor que se hallaba en vías de adquirir por prescripción y en segundo lugar que pose si se exigiera que el plazo estuviere cumplido no tendría aplicación el inciso segundo del artículo 894 puesto a que no existiría persona con igual o mejor derecho. Por consiguiente la postura más razonable es la que señala que el artículo 894, la poseedor que se refiere es aquel que no ha cumplido el plazo de prescripción, por los dos argumentos señalados anteriormente

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La acción de posesión del artículo 894 no se denomina acción reivindicatoria sino que se denomina acción publiciana.

4. Objeto de la acción reivindicatoria.

Está regulado del artículo 890 al artículo 892 y responde a la pregunta que cosas pueden reivindicarse, de acuerdo a estos artículos las cosas que pueden reivindicarse son las siguientes:

1) Las cosas corporales sean bienes muebles o inmuebles (890).2) Las cosas incorporales (artículo 891), se debe recordar que el único derecho real que no está protegido

por la acción reivindicatoria es el derecho real de herencia.

¿Por qué se puede reivindicar los derechos?

Porque de acuerdo 583 existe una especie de propiedad sobre los derechos.

3) La cuota determinada pro indiviso de una cosa singular (892).

¿Existe alguna excepción tratándose de las cosas corporales?, es decir existen casos que la acción reivindicatoria no preceda contra cosas corporales

Hay casos en que la acción reivindicatoria no resulta procedente.

a) Articulo 890 inciso segundo he inciso tercero. El inciso segundo señala que se exceptúan las cosas muebles cuyo poseedor las ha comparado en una feria tienda o almacén u otro establecimiento en que se vendan cosas muebles de la misma clase, en tal caso justificada esta circunstancia no estará el poseedor obligado a restituir la cosa sino se le reembolsa lo que ha dado por ella y lo que ha gastado en repararla y mejorarla, como puede apreciase la lectura conjunta de estos incisos se trata de una excepción aparente ósea no es una excepción real. En efecto el inciso tercero da a entender que el poseedor podrá restituir la cosa una vez que le reembolsen lo dado por ella y los gastos que e incurrió en conservarla y mejorarla y en términos tales que si no se le reembolsan estos gastos, el no restituirá, en circunstancias que tratándose de la acción reivindicatoria si restituye o no.

b) 1490 y 1491 se refieren a los efectos de la condición resolutoria respecto de terceros poseedores señalando que la acción resolutoria solamente procede respecto de un tercer poseedor de mala fe, por ello es una excepción.

c) Tratándose del cuasicontrato de pago de los no debido el artículo 2303 establece reglas especiales indicando que el pago lo que no debía no puede perseguir la especie no poseída contra un tercero de buena fe que la adquirió a titulo oneroso pero tendrá derecho a perseguirla si el tercero la adquirió a título gratuito.

5. Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria.

Este título obedece a la pregunta contra quien se puede reivindicar y la respuesta se encuentra regulada en el código civil desde el artículo 895 al artículo 903.

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b) El poseedor actual de la cosa. Articulo 895, cabe señalar que el artículo 897 establece una sanción para aquella persona que sin ser poseedora de la cosa se hiciere pasar por tal de mala fe caso en el cual será condenado de todo perjuicio que de ello se derive al actor.

c) El poseedor que haya enajenado la cosa, siempre que por haberla enajenada se haya difícil o imposible su persecución de la cosa (artículo 898), este sujeto pasivo tiene dos requisitos

a. Haber enajenado la cosa.b. Que por la enajenación se haya hecho imposible o difícil la persecución de la cosa.

Concurriendo ambos requisitos el dueño de la cosa podrá interponer la acción reivindicatoria no para que se le restituya la cosa sino para que se le restituya lo que hubiere recibido lo que poseedor por ella lo que se señala de un caso de acción reivindicatoria ficta, cabe señalar además que el mismo artículo 898 señala que si el poseedor la enajena a sabiendas de que era ajena deberá indemnizar.

d) El poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer la cosa (artículo 900)en este caso el dueño de la cosa podrá intentar la acción reivindicatoria en contra del poseedor” como si actualmente poseyese

Este articulo 900 señala que de cualquier modo que hubiese dejado de poseer aunque el reivindicador prefiera dirigirse en contra del actual poseedor respecto de la cosa que hubiese estado en su poder el poseedor del articulo 900 tendrá las obligaciones y derechos que le corresponden al poseedor de mala fe respecto de los frutos deterioros y mejoras.

De lo anterior se desprende que esta la sanción más fuerte para el poseedor puesto que tendrá que restituir la cosa y además tendrá que restituir los frutos civiles y naturales, responder de los deterioro que haya ocasionado la cosa y además no se le abonaran las mejoras, nótese además que el artículo 900 del inciso segundo da a entender que podrá dirigirse en contra del actual poseedor para restituir la cosa y en contra del poseedor del articulo 900 para que responda por los deterioros y restituya los frutos.

e) Injusto detentador, articulo 915, este articulo está ubicado al final de la regulación de la acción reivindicatoria, señala “las reglas de este título se aplicaran contra en que el poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble aunque l9o haga sin ánimo de señor”.

Resulta que alguna doctrina a partir del tenor literal del 915 ha señalado que el injusto detentador y el mero tenedor serian sujetos pasivos de la acción reivindicatoria contrariando lo dispuesto en el artículo 889 que señala que el sujeto pasivo de la acción es el poseedor de acuerdo a esta doctrina, como el 915 señala que las reglas del título de la acción reivindicatoria se aplican al injusto detentador se entendería que el injusto detentador seria el sujeto pasivo de la acción sin embargo lo cierto es que podría ocurrir que el detentador se encuentre en poder de la cosa existiendo un titulo que lo justifique por ejemplo el arrendatario podría estar con un inmueble precisamente porque celebro un contrato de arrendamiento y el arrendador solicitar la restitución del inmueble y el arrendatario retenga indebidamente, en este caso el arrendador tiene en su poder la acción personal emanada del contrato de arrendamiento para que se le restituya la cosa y no necesaria la acción reivindicatoria, por esta razón alguna doctrina ha señalado que la expresión “las reglas de este título se le aplicaran al injusto detentador” no estaría significando que el mero tenedor es sujeto pasivo de la acción sino que habrían otras reglas contenidas en el titulo de la acción reivindicatoria que se aplicarían al injusto

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detentador, estas reglas serían las relativas a las prestaciones mutuas ello es a los frutos deterioros y mejoras, por consiguiente, si el arrendador solicita la restitución de la cosa al arrendatario este tendrá que restituirla, en virtud de la acción personal emanada del contrato aplicándose al injusto detentador las reglas de mala fe en materia de frutos deterioros y mejoras.

6. Prueba de la acción reivindicatoria.

El articulo 700 inciso segundo del código civil, señala “el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo, por consiguiente de acuerdo a este articulo es el reivindicador el que debe acreditar el dominio, en otras palabras es el que tiene la carga de la prueba, porque el legislador presume dueño al poseedor. Sin embargo a partir del artículo 590 se ha sostenido que existiría una presunción de dominio en favor del fisco y que en aquellos casos que el fisco reivindique no sería necesario que acreditara el dominio, el artículo 590 señala que son bienes del estado todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño, ósea se presume dueño. Sin embargo el artículo 590 no sería tan poderosos para invertir la carga de la prueba a la que alude el artículo 700 de modo tal de a pesar de que se establezca una presunción de dominio en el articulo 590 el fisco igualmente debería acreditar dominio si entabla la acción reivindicatoria.

7. Las prestaciones mutuas.

Aquellos hechos y o pagos que se deben recíprocamente el reivindicador y el poseedor vencido.

Las prestaciones mutuas tienen lugar cuando iniciado un jurídico reivindicatorio el juez acoge la acción y obliga a restituir la cosa estas prestaciones tienen por objeto evitar el enriquecimiento sin causa que pudiere derivarse de la restitución del inmueble que pudiere derivarse del dueño, regulando la responsabilidad por deterioro la restitución de los frutos y el abono de las mejoras.

Las prestaciones mutuas si bien están reguladas en la acción reivindicatoria resultan aplicables en variadas instituciones,

1) la acción de nulidad, inciso segundo 1687 que habla de restituciones mutuas.2) La acción de petición de herencia 1266, ello se debe a que es una especie de acción reivindicatoria.3) A propósito de la accesión industrial articulo 669.

Para el mejor estudio de las prestaciones se verá.

a) Prestaciones que debe el poseedor vencido al reivindicador.b) Prestaciones que debe el reivindicador al poseedor vencido

a-. Prestaciones que debe el poseedor vencido al reivindicador.

1) Restituir la cosa en el plazo señalado por el juez (artículo 904) este uno de los pocos plazos legales, el artículo 905 lo que debe comprenderse en la restitución de una heredad (bien raíz) indicando que debe comprender las cosas que forman parte de la heredad o que se reputan inmuebles por su conexión con ella.

2) El poseedor deberá responder por su deterioro que por su hecho o culpa en la medida que este de mala fe (artículo 906), en cambio el poseedor de buena fe mientras permanece la cosa no responde de los

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deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos, como por ejemplo destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo la madera o leña que hubiere extraído del o aprovechándola en su propio beneficio, (regla de responsabilidad por deterioros). El articulo 913 solo se refiere al momento en que se aprecia la buena o mala fe en materia de frutos y mejoras pero nada dice de los deterioros sin embargo se ha entendido que la buena o mala fe del poseedor se aprecia al momento en que se efectuaron los deterioros.

3) El poseedor deberá restituir los frutos en la medida que este de mala fe. Comprendiéndose en tal restitución los frutos civiles y naturales de la cosa, y no solamente los percibidos con mediana inteligencia y actividad si hubiere tenido la cosa en sus poder, en el caso que no existieren los frutos deberá el valor que tenían o hubiere tenido al momento de la percepción, en cambio el poseedor de buena fe no es obligado a la percepción de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda pero una vez contestada la demanda deberá restituirlos, esta regla esta en el artículo 907, porque en tal caso se entiende que esta en mala fe.

b-. Prestaciones que debe el reivindicador al poseedor vencido

1) Tendrá que abonar los gastos ordinarios que ha efectuado el poseedor en producir los frutos, tendrá que abonar las mejoras efectuadas por el poseedor si tal abono resulta procedente, las mejoras son aquellas obras materiales so inmateriales tienen por objeto la conservación la utilidad el ornato de la cosa y que pueden ser mejoras necesarias, útiles o voluptuarias.

a. Las mejoras necesarias: son aquellas que son indispensables para la conservación de la cosa. De modo que siempre se abonan por que el dueño igualmente hubiere tenido que efectuarlas. art. 908.

b. Mejoras útiles: Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, esto es, el valor que tiene la cosa en el comercio. Para determinar si se abonan las mejoras útiles habrá que distinguir si el poseedor está de buena o mala fe. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles hasta antes de la contestación de la demanda y respecto de las mejoras útiles efectuadas después de la contestación de la demanda tendrá el mismo tratamiento que el poseedor de mala fe. (Esta regla se encuentra en el art. 909). El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y que el propietario rehusé pagarle el precio que tales materiales tendrían después de separados (art.910)

c. Mejoras voluptuarias: Son aquellas que consisten en objeto de lujo y recreo como jardines miradores puentes cascadas artificiales y en general aquellas que no aumentan el valor vena de la cosa en el mercado o que lo aumentan el valor insignificante, estas mejoras no se abonan al poseedor de mala o buena fe pero en ambos casos el poseedor podrá llevarse los materiales con que efectuó las mejoras en la medida que puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada y que el propietario rehusé a pagarle el valor de los materiales que resulten después de la separación.

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Finalmente cabe señalar que el artículo 914 consagra un derecho de retención a favor del poseedor vencido el evento que tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas o mejores permitiéndole retener hasta que se efectué el pago o se asegure su satisfacción.

Prescripción de la acción reivindicatoria.

La acción reivindicatoria no tiene un plazo de prescripción autónoma, sino que su prescripción será el plazo de la prescripción adquisitiva del dominio o de otro derecho real distinto del dominio. Así se puede deducir del artículo 2517 que se puede inferir que; toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho, Por lo tanto el plazo de prescripción podrá ser de 2, de 5 o de 10 años dependiendo si a operado la prescripción adquisitiva ordinaria o si a operado la prescripción adquisitiva extraordinaria. Si a operado la prescripción adquisitiva ordinaria el plazo será de 2 años para los bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles, porque la prescripción adquisitiva ordinaria tiene como fundamento la posesión regular del art. 702, y el plazo será de 10 años si a operado la prescripción adquisitiva extraordinaria y la prescripción adquisitiva extraordinaria operará cuando la posesión sea irregular.

APUNTE 7.

Acciones Posesorias

II. Concepto

Las acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 916 y ss del Código Civil y 549 y ss. del C.P.C.

De conformidad al art. 916 del C.C. pueden definirse las acciones posesorias como aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos.

III. fundamento

El fundamento de las acciones posesorias es la posesión, esto es, un hecho y no un derecho.

No obstante ello, el poseedor regular en los casos del art. 894 es titular de la acción publiciana y además de la querella de reestablecimiento o despojo violento que se funda precisamente en el despojo violento y no en la posesión.

Estas acciones existen y encuentran su justificación en la necesidad de mantener la paz social y en el hecho que éstas envuelven un apariencia de dominio respecto de los bienes inmuebles y los derechos reales constituidos sobre ellos.

Utilidad

Como puede desprenderse del art. 916 del C.C. las acciones posesorias tienen una doble utilidad:

1º Conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. Así ocurre tratándose de la Querella de Amparo.

2º Recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituídos sobre ellos. Es el caso de la Querella de Restitución y Reestablecimiento.

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Estas acciones además:

3º Evitan que se interrumpa naturalmente la prescripción, como se colige de los arts. 2502 nº 2 y 731. En efecto, el art. 2502 nº 2 señala que cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona, esta especie de interrupción natural hará perder todo el tiempo de posesión anterior , a menos que se haya recobrado legalmente la posesión conforme al título de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entiende haber habido interrupción para el desposeído.

Por su parte, el art. 731 relativo a las acciones posesorias, prescribe que el que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

Cabe destacar que es la finalidad de las acciones posesorias es conservar y recuperar la posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre inmuebles y no discutir el dominio, sin perjuicio de reservar esta discusión para un momento posterior. Así se deduce por lo demás del art. 923 que establece expresamente que en los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que una u otra parte alegue.

IV. Caracteristicas

Las acciones posesorias presentan las siguientes características:

1º La doctrina ha sostenido que las acciones posesorias son de carácter inmueble, toda vez que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión sobre un bien inmueble (Art. 916 en relación con el art, 580), aún cuando desde un enfoque estrictamente civil de la acción esto no sería posible, porque las acciones emanan de derechos y la posesión es un hecho.

Los bienes muebles, en cambio, no estarían protegidos por acciones posesorias, pero si por acciones penales en la medida que éstas fueran procedentes.

2º Son acciones reales, no porque la posesión sea un derecho real, sino porque tienen eficacia erga omnes, esto es, se pueden hacer valer contra cualquier persona que perturbe o prive de la posesión.

Así lo confirma el Art. 927 que prescribe que la acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título.

3º Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción no cabe acción posesoria alguna , porque el C.C. entiende que éstas cosas no se pueden poseer (Art. 917).

4º El titular de la acción posesoria puede ser un poseedor regular o irregular.

Sin embargo, como ya se ha indicado en varias oportunidades, el poseedor regular del art. 894 también es titular de la acción publiciana y existe al menos un caso en que el mero tenedor puede ejercer una acción posesoria, cual es la querella de reestablecimiento o despojo violento (Art. 928).

V. Requisitos para ejercer la acción posesoria

a.) El que intente la posesión debe ser poseedor, sea regular o irregular y cumplir con los requisitos que establece el art. 918, a saber:

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i.) Posesión tranquila, esto es, no viciosa.

ii.) Posesión no interrumpida ni civil ni naturalmente

iii.) Posesión por un año completo, admitiendo la agregación de posesiones cuando ella sea procedente (Art. 920 inc. final y 717).

Excepcionalmente la querella de reestablecimiento no requiere del plazo de un año, sino de 6 meses (Art. 928).

Cabe destacar que tratándose de coposeedores nada impide que éstos interpongan acciones posesorias contra un tercero que ha perturbado o esté perturbando la posesión, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han sostenido que no procede la acción posesoria entre comuneros, por las mismas razones que ha no ha admitido la prescripción entre comuneros (Véase prescripción entre comuneros).

b.) Que se trate de inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos;

Por consiguiente, quedan excluidos los bienes muebles y los derechos reales constituidos sobre ellos.

Cuando se alude a los inmuebles debe entenderse por tales los inmuebles por naturaleza y por adherencia, aún cuando la jurisprudencia ha incorporado los inmuebles por destinación.

Queda excluido el derecho real de servidumbre, dado que según el art. 917 sobre las cosa que no pueden ganarse por prescripción, (como las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas de toda clase) no procede la acción posesoria.

c.) Debe interponerse la acción en tiempo oportuno (Art. 920) .

VI. Aspectos procesales

Respecto de las acciones posesorias resulta necesario destacar los siguientes aspectos procesales:

1º En lo que se refiere a la competencia y procedimiento: es competente para conocer las acciones posesorias el juez de letras en lo civil de la comuna en que esté situado el bien raíz , y si está situado en varias, el de cualquiera de ellos (Art. 143 COT)

En lo que se refiere al procedimiento, se aplica el procedimiento sumario con las reglas especiales que establece el título IV del Libro III del C.P.C. (Arts. 149 y ss. que aluden a los Interdictos Posesorios, que desde el punto de vista civil reciben el nombre de acciones posesorias).

En cambio, la acción reivindicatoria se rige por las normas del procedimiento ordinario.

2º En cuanto a la prueba: rigen los arts. 924 y 925 del C.C.

3º En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue, porque la causa de pedir es la posesión y no se discute quien es dueño sino que quien es poseedor .

El art. 923 prescribe que en los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue.

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Podrán, con todo, exhibirse títulos de posesión para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

4º En cuanto a las acciones que quedan a salvo para quienes resultan condenados : Según el art. 563 del C.P.C. cualquiera que sea la sentencia del juicio posesorio queda siempre a salvo para quienes resultan condenados el ejercicio de las acciones ordinarias que correspondan. Así por ejemplo, para recuperar la posesión se puede ejercer la querella de restitución, pero también se puede ejercer la acción restitutoria ordinaria, dado que no hay identidad de causa de pedir.

Excepción a ello es la querella de reestablecimiento que deja a salvo a las partes no sólo el ejercicio de las acciones restitutorias que correspondan sino también las demás acciones posesorias que le corresponden al poseedor.

En el caso de la denuncia de la obra ruinosa si ésta se acoge no se entiende reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (Art. 576 del C.P.C).

5º En cuanto a la prescripción: las acciones posesorias prescriben en un año, según el art. 920, plazo que se cuenta desde diferentes momentos dependiendo de la acción.

Efectivamente, tratándose de aquellas acciones que tienen por objeto conservar la posesión el plazo de un año se cuenta desde el acto que causa molestia o embarazo.

Tratándose de aquellas acciones que tienen por objeto recuperar la posesión de la cosa el plazo de un año se cuenta desde que el poseedor la ha perdido.

La única excepción es la querella de reestablecimiento, que, de conformidad al inciso 2 del art. 928, prescribe en el plazo de 6 meses.

VII. Clasificación

De acuerdo al art. 594 C.P.C. las acciones posesorias pueden clasificarse en:

a.) Querella de amparo

b.) Querella de restitución

c.) Querella de reestablecimiento o despojo violento

d.) Acciones o interdictos posesorios especiales.

Estas acciones posesorias especiales son: - Denuncia de Obra Nueva

- Denuncia de Obra Ruinosa

- Acciones posesorias especiales

A.) Querella de amparo

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Es aquella que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión, o en el hecho ha sido turbado o molestado (Arts. 916 y 921 del C.C. y 549nº1 y 551 del C.P.C.)

Se entiende por turbación, embarazo o molestia todo acto que de buena o mala fe, sin despojar de la posesión, la disputa o la cuestiona.

La querella de amparo en la práctica tiene lugar en todos los casos en que un poseedor se oponga a que se inscriba el título de un bien que él posee, estando facultado además para solicitar la indemnización de perjuicios pertinente y que se adopten las medidas para evitar que continúe la perturbación en los términos del art. 921 del C.C.

Querella de restitución

Esta querella tiene por objeto obtener la restitución de la posesión de la que se ha sido injustamente privado , con indemnización de perjuicios. (Arts. 916 en relación con el 926 del C.C. y 549 nº 2 del C.P.C.)

Por su parte, el art 927 dispone que la acción de restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador sino contra toda persona cuyo título derive del usurpador.

Querella de restablecimiento o despojo violento

Es aquella que tiene por objeto obtener que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, cuando el poseedor o el mero tenedor han sido víctimas de un despojo violento.

Por consiguiente, no se trata propiamente de una acción posesoria, porque se funda en el sólo hecho del despojo violento y no en la posesión, y por esta razón es que también puede ejercerla el mero tenedor. Se trata más bien de una acción personal delictual civil tendiente a mantener la paz social (Art. 928)

B.) Acciones posesorias especiales

Estas acciones se encuentran reguladas en el Título 14 del Libro II del C.C. desde el art. 930 al 950.

La doctrina y jurisprudencia han sostenido que para entablarlas no se necesita tiempo de posesión en los términos del art. 918, porque este artículo sería especial para la acciones posesorias de que trata el título 13, y no se aplicaría a estas acciones posesorias ubicadas en el título 14. Bastaría, por consiguiente, probar solamente la posesión.

Estas acciones posesorias especiales son las siguientes:

a.) Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931)

b.) Denuncia de obra ruinosa (Art. 932)

c.) Interdictos especiales (Art. 941 y ss.)

a.)Denuncia de Obra Nueva

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Es aquella que tiene por objeto impedir toda obra nueva que se trate de construir en el suelo de que se está en posesión o que embarace el goce de un derecho constituido en él. (Art. 930 inc 1, 931 inc 1 del C.C. y 549 nº 4 del C.P.C.).

El art. 931 señala cuáles son las obras denunciables y el art. 930 inciso 2 cuáles obras no pueden denunciarse.

b.) Denuncia de Obra Ruinosa

Esta acción tiene por objeto la demolición o reparación de u edificio o de cualquier otra construcción que amenace ruina o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por hechos de ordinaria ocurrencia (Arts. 933 y 934 del C..C y 549 nº 5 del C.P.C).

c.)Interdictos especiales

Se encuentran regulados en los artículos 941, 942, 943, 948, 949 del C.C. y art. 549 n º 6 del C.P.C.

Algunos de estos son acciones populares, esto es, pueden entablarse por cualquier persona. Es el caso del los arts. 948 y 949.

VIII. Paralelo Acciones posesorias y accion reivindicatoria

Pueden advertirse las siguientes diferencias entre las acciones posesorias y la acción reivindicatoria:

1º En cuanto al fundamento:

El fundamento de la acción reivindicatoria es el dominio.

El fundamento de las acciones posesorias es la posesión, con dos salvedades:

1. Tratándose de la querella de reestablecimiento o despojo violento el fundamento es el despojo violento.

2. El poseedor regular del art. 894 es titular de la acción publiciana que es en definitiva una acción reivindicatoria, que por lo mismo encuentra su fundamento en el dominio.

2º En cuanto al titular:

El titular de la acción reivindicatoria es, por regla general, el dueño, dado que el poseedor regular también puede ser titular de la acción reivindicatoria en el caso de la acción publiciana del art. 894.

El titular de las acciones posesorias es el poseedor, con la sola excepción del poseedor regular del art. 894 que es titular de la acción publiciana y el mero tenedor que es titular de la querella de reestablecimiento.

3º En cuanto al procedimiento:

El procedimiento en la acción reivindicatoria se rige por las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía, a diferencia de lo que ocurre tratándose de las acciones posesorias cuyo procedimiento se rige por las reglas del juicio sumario (Art. 549 y ss. del C.P.C.)

4º En cuanto a la prescripción:

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El plazo de prescripción de la acción reivindicatoria según el art. 2517 depende del plazo de prescripción adquisitiva del respectivo derecho.

El plazo de prescripción de las acciones posesorias, en cambio, puede ser de un año (arts. 920 y 950) o de 6 meses tratándose de la querella de reestablecimiento o despojo violento (Art. 928).

5º En cuanto a la naturaleza jurídica de la acción

En cuanto a la naturaleza de la acción la acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la cual recaiga (Art. 580).

La acción posesoria en cambio es siempre de naturaleza inmueble, puesto que recae sobre bienes inmuebles (Art. 916).

6º En cuanto al carácter real o personal de la acción

La acción reivindicatoria es una acción real, pues emana de un derecho real cual es el dominio.

Tratándose de la acción posesoria no cabe la clasificación de acción real o personal, porque no es un derecho ni real ni personal, sino que un hecho.

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Modos de adquirir: Ocupación y Accesión

Ocupación

I. Concepto

La ocupación se encuentra regulada a partir de los Arts. 606 y sgtes. El Art. 606 no define la ocupación, sino que indica que por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, señala qué cosas se pueden adquirir por ocupación.

La ocupación puede definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y que consiste en tomar posesión de ellas, cosas a cuya adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional.

II. Elementos de la ocupación

1. Que se trate de una cosa que no pertenece a nadie res nullius ) de una cosa abandonada por el dueño al primer ocupante (re s delerictae)

De este requisito se deriva que no pueden adquirirse por ocupación los bienes inmuebles, porque el Art. 590 del C.C. prescribe que son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de dueño.

Si la cosa que se ocupa tiene dueño, la ocupación no operará como un modo de adquirir el dominio, pero al entrar el ocupante en posesión de la cosa puede ganar el dominio por prescripción. Aquí la ocupación funciona entonces como justo título para poseer de carácter constitutivo (Art. 703 inciso 2).

2. Que la adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o el derecho internacional .

Los Arts. 607, 609, 611 y 622 del C.C. se remiten a las leyes especiales que regulan la caza y pesca, en cuanto especies de ocupación.

En efecto, el Art. 607 indica que la caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

El Art. 609, por su parte, señala que el ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule.

Siguiendo esta misma idea el Art. 611 prescribe que la caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de éste Código, y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto.

Finalmente, el Art. 622 establece que en todo aquello no regulado por el C.C. el ejercicio de la caza y la pesca estará sujeto a ordenanzas especiales que en esta materia se dicten.

3. Que se tome posesión de la cosa, esto es, que se haga aprehensión material .

Es en atención a este requisito que no pueden adquirirse por ocupación las cosas incorporales, dado que no son susceptibles de aprehensión material.

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La aprehensión material no solamente consiste en tomar físicamente, materialmente la cosa sino que también comprende actos inminentes de apoderamiento, como ocurre, por ejemplo, cuando el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo (Art. 617).

4. Que la aprehensión material de la cosa se haga con ánimo de señor y dueño .

En consecuencia, no pueden adquirir el dominio a través de este modo de adquirir aquellas personas que carecen de voluntad, esto es, los dementes y los menores de edad.

Así lo establece por lo demás el Art. 723 inciso 2 al prescribir que no pueden adquirir por ocupación los dementes ni los infantes. Esta norma no está en la ocupación sino a propósito de la posesión de cosas muebles y se aplica porque la ocupación supone la posesión de una cosa mueble. Para adquirir por ocupación se requiere libertad amplia y los dementes y los infantes carecen de voluntad por eso no pueden adquirir por ocupación64.

III. Cosas que pueden adquirirse por ocupación

1. Cosas corporales y no las incorporales.

2. Cosas corporales muebles y no los inmuebles (Art. 590), porque los inmuebles que no tienen dueño se llaman vacantes y pertenecen al estado.

IV. ¿Quiénes pueden adquirir por ocupación?

La capacidad para adquirir por ocupación es muy amplia y sólo son incapaces para adquirir por ocupación los dementes y los infantes (Art. 723 inc 2).

V. Características de la ocupación como modo de adquirir el dominio

1. Es un modo de adquirir originario, dado que el dominio nace en el primer ocupante

2. Es un modo de adquirir a título gratuito, porque el ocupante nada da a cambio del dominio que recibe.

3. Es un modo de adquirir entre vivos, pues no supone la muerte de la persona de la cual deriva el derecho.

4. Es un modo de adquirir a título singular.

5. Es el modo de adquirir más estricto, pues sólo permite adquirir el dominio de las cosas corporales muebles.

Para quienes estiman que todo modo de adquirir requiere título en el caso de ocupación el modo y el título se confundirían (* Véase discusión doctrinaria).

64 Una incapacidad similar se advierte a propósito del art. 2319 en materia de responsabilidad civil extracontractual tratándose de los dementes y de los infantes.

De allí que la doctrina señale que a propósito del art. 723 inciso 2 y del art. 2319 es posible advertir dos diferencias entre el infante y el impúber: 1.) El impúber puede tomar posesión de las cosas muebles por ocupación. 2.) El impúber es responsable de todos los delitos que civilmente cometiere a diferencia del infante (Art. 2319).

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VI. Clases de ocupación del Código Civil

I. De las cosas animadas

II. De las cosas inanimadas

III. De las especies al parecer perdidas (Art. 629 a 634)

IV. De las especies náufragas (Art. 635 a 639)

De las cosas animadas

a.) Pesca Art. 611

b.) Caza Art. 609

De las cosas inanimadas

c.) Invención o hallazgo Art. 624

La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.

Es de este modo que se adquiere el dominio de piedras, conchas y otras sustancias arrojadas al mar o las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. Sin embargo, no se presumen abandonadas las cosas que los navegantes arrojan para aligerar la nave.

d.) Descubrimiento de un tesoro Art. 625

El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.

Se llama tesoro a las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos si que haya memoria ni indicio de su dueño.

e.) Captura bélica Art. 640 a 642.

Esta clase de ocupación se refiere a las propiedades de que el Estado se hace dueño en virtud de la toma que hace de ellas en guerra de nación a nación, no sólo respecto de los enemigos, sino también respecto de los neutrales y nacionales, según lo disponga las ordenanzas de Marina y Corso.

Accesión

I.Concepto

Según el Art. 643 la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.

II.Características de la accesión como modo de adquirir

Como modo de adquirir la accesión presenta las siguientes características:

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1. Es un modo de adquirir originario

2. Es un modo de adquirir entre vivos.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito.

4. Es un modo de adquirir a título singular.

Para quienes estiman que todo modo de adquirir requiere título en el caso de la accesión el modo y el título coincidirían (* Véase discusión doctrinaria).

Se discute si la accesión es propiamente un modo de adquirir el dominio especialmente tratándose de la accesión de frutos. En realidad la accesión no es sino la consecuencia de la facultad de goce que el derecho real de dominio otorga a su titular pero lo cierto es que el Código Civil lo trata como un modo de adquirir, invocando como argumento el principio en virtud del cual “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

III. Qué cosas se pueden adquirir por accessión

Por la accesión sólo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles.

IV. Clases de Acessión

1. Accesión de frutos o por producción

2. Accesión propiamente tal

1. Accesión de frutos o por Producción :

Está regulada en el art. 644 a 648 y es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce.

Ej: El dueño de un árbol con manzanas se hace dueño de ellas por accesión.

Como ya se ha indicado, la accesión de frutos no es propiamente accesión sino que más bien una consecuencia de la facultad de goce que otorga el dominio a su titular. No obstante lo cual nuestro legislador lo trata como un modo de adquirir.

El Art. 643 del C.C. señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles, confundiendo el concepto de frutos con el concepto de producto, en circunstancias que se trata de conceptos absolutamente distintos.

Frutos son aquellas cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce una cosa. Ej: Frutos de los árboles.

Productos, en cambio, son aquellas cosas que derivan de otra sin perioricidad y con detrimento sensible de su sustancia. Ej. Piedras sacadas de una cantera.

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Sin embargo, en ciertos Arts. el C.C. hace la distinción. Es el caso del Art. 537 que prescribe expresamente que no se considera como fruto la leña o madera que se vende, y, el Art. 784 que alude a los productos de minas o canteras.

Clasificación de los frutos

Según el Art. 643 los frutos pueden ser de dos tipos: Frutos naturales y Frutos civiles.

Son frutos naturales según el Art. 644 del C.C. los que produce la naturaleza aún cuando haya sido ayudada por la industria humana (Ej. Lana de una oveja).

Son frutos civiles, en cambio, aquellos que se obtiene por ceder su uso a terceros, como es el caso de los cánones de arrendamiento o censo y los intereses de los capitales exigibles o impuestos (Art. 647).

Los intereses son frutos civiles, toda vez que son utilidades en dinero que se obtienen en virtud de un contrato que se refiere al uso y goce de ellas que se da a un tercero. Lo mismo ocurre con las rentas de arrendamiento.

¿En qué estado pueden encontrarse los frutos?

Los frutos naturales, de conformidad al Art. 645, pueden estar:

a.) pendientes,

b.) percibidos

c.) consumidos.

a.) Los frutos estarán pendientes mientras adhieran a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas en el suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.

b.) Los frutos estarán percibidos cuando han sido separados de la cosa fructuaria, como es el caso de la madera cortada, frutos y granos cosechados.

c.) Finalmente, los frutos estarán consumidos cuando se han consumido naturalmente o civilmente, esto es, se han enajenado.

Los frutos civiles, por su parte, según el Art. 647, puede estar: a.) pendientes, b.) percibidos.

a.) Estarán pendientes mientras se deban

b.) Estarán percibidos desde que se cobran.

¿A quién pertenecen los frutos?

Según el Art. 646 los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella por regla general, así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales pertenecen al dueño de la tierra. Así también las pieles, lana, leche y demás productos de los animales pertenecen al dueño de éstos.

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El Art. 648 establece que los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de la que éstos provienen de la misma manera y con las mismas limitaciones que los frutos naturales.

2. Accesión propiamente tal o Accesión continua:

Es un modo de adquirirle dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que se junta a ella. Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferente dueño de forma que una vez unidas constituyen un todo indivisible.

Se puede clasificar en: a.) Accesión de suelo o de Inmueble a inmueble

b.) Accesión de mueble a mueble

c.) Accesión de mueble a inmueble

a.) Accesión de suelo o de inmueble a inmueble

Este tipo de accesión tiene lugar cuando una parte de un inmueble accede a otros. El C.C. se refiere concretamente a cuatro casos:

i. Aluvión Art. 649- 651

ii. Alvusión Art. 652

iii. Cambio de cauce de un río o división de un río en dos brazos que no vuelven a juntarse Arts. 654-655.

iv. Formación de una nueva isla. Art. 656

i.)Aluvión: El Art. 649 señala que aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas .

El terreno del aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua: pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado.

El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.

Cabe destacar que siempre, que prolongadas estas líneas de demarcación se corten con otra antes de llegar al agua, el triángulo formada por ellas y por el borde del agua, accederá a las heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua será la línea divisoria entre las dos heredades.

ii.) Avulsión: Existe avulsión cuando la parte del suelo es transportada de un sitio a otro por una avenida o por otra fuerza natural violenta. En este caso el dueño de esta parte del suelo, de conformidad al Art. 652 conserva su dominio para el sólo efecto de llevársela, pero si no la reclama dentro del año subsiguiente, la hará suya el dueño del sitio al cual fue transportada.

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Si la heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 años subsiguientes volverá a sus respectivos dueños (Art. 653) y la posesión se entenderá interrumpida naturalmente(Art. 2502 nº 1). *Relacionar el artículo 653 con el Art. 2502 nº 1 a propósito de la interrupción natural.

iii.)Cambio de cauce de un río o división de un río en dos brazos que no vuelven a juntarse.

En lo que se refiere al cambio de cauce de un río o mutación de alveo el Art. 654 prescribe que si un río varía de curso podrán los propietarios riberanos, con permiso de la autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco accederá a las heredades contiguas, como el terreno del aluvión en el caso del art. 650.

Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales y cada una de éstas accederá a las heredades contiguas (Art. 654).

En el segundo caso, esto es, en la hipótesis que un río se divida en dos brazos que no vuelvan a juntarse después, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas (Art. 655).

iv.) Formación de una nueva isla. Según el Art. 656 nº 3 las nuevas islas que no pertenezcan al estado de acuerdo al Art. 597 (esto es, aquellas que no se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas) y que se formen en el cauce de un río, accederán a las heredades de aquellas de las dos riberas a que estuviera más cercana toda la isla, correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.

B.) Accesión de mueble a mueble

Este tipo de accesión tiene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se unen y la cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la cosa principal.

El C.C. regula tres tipos de accesión en esta materia:

1. Adjunción (Art. 657)

2. Especificación (Art. 662)

3. Mezcla (Art. 663)

a.) Adjunción: Según el Art. 657 la adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en marco ajeno se pone un espejo propio.

El C.C. en esta materia sigue el principio que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Así se desprende del Art. 658 que prescribe que en los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.

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Para determinar cuál es la cosa accesoria y cuál es la principal el C.C da tres reglas:

1ª En primer lugar está al valor de las cosas que se juntan. Regla contenida en el Art. 659 que se refiere al valor de estimación de la cosa que equivale al valor de afección.

2ª En aquellos casos en que no hubiere tanta diferencia en la estimación se estará a la utilidad. Regla contenida en el Art. 660 que califica como accesoria a aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra.

3ª Si ambas cosas tienen la misma utilidad se mirará como principal aquella cosa de mayor volumen. Regla contenida en el Art. 661.

b.) Especificación: De acuerdo al Art. 662 la especificación es una especie de accesión que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.

¿A quién pertenece esta nueva obra o artefacto?

En principio, al dueño de la materia que tendrá que pagar la mano de obra, a menos que en la obra el precio de la especie valga mucho más que la materia, ya que en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante y el dueño tendrá derecho a la indemnización de perjuicios (Art. 662 inc. 2, 3 y 4).

c.) Mezcla: El Art. 663 establece el principio básico en esta materia: Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. Sin embargo, si el valor de la materia de uno de ellos fuera considerablemente superior, el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.

Por su parte el Art. 666 establece que el que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.

En tanto el Art. 667 prescribe que el que use una materia ajena sin conocimiento del dueño y sin justa causa de error estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción penal si procede a sabiendas por delito de hurto o apropiación indebida.

C. ) Accesión de mueble a inmueble o Accesión Industrial

Esta accesión tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en un inmueble cuando los materiales o plantas o semillas pertenecen a personas distintas al dueño del suelo.

Se llama también accesión industrial, porque no se produce por un hecho de la naturaleza, como ocurre en la accesión de inmueble a inmueble, sino por un hecho del hombre.

El C.C. regula este tipo de accesión en los Arts. 668 y 669, normas que sólo resultan aplicables en los casos que no exista estipulación contractual sobre esta materia.

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Para que se produzca este tipo de accesión es necesario que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o semillas se arraiguen en él, porque la accesión es un modo de adquirir que supone la unión de dos cosas y esta unión sólo se produce cuando las cosas muebles llegan a ser inmuebles por adherencia.

Producida la incorporación ¿Quién se hace dueño del edificio, plantación o siembra?

Siempre se hace dueño el dueño del suelo, porque se estima que el suelo es la cosa principal a la que deben acceder las cosas accesorias, salvo que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad estipulen otra cosa.

Para evitar un enriquecimiento sin causa el C.C. establece reglas en los Arts. 668 y 669 cuya finalidad es determinar las indemnizaciones que se deben a los dueños de los materiales, plantas o semillas, pudiendo presentarse tres situaciones:

1. Que con materiales ajenos se plante, siembre o edifique en suelo propio (Art. 668).

Si ha existido justa causa de error el propietario del predio se hace dueño de los materiales pagando a su dueño el valor de ellos (su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud). Sino ha existido justa causa de error será obligado a indemnizar los perjuicios y si ha procedido a sabiendas de que eran ajenos será responsable penalmente; pero si tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos sólo será obligado a pagar su valor.

Esta misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.

Mientras los materiales no estén incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.

2. Que con materiales propios se plante, siembre o edifique en suelo ajeno (Art 669).

En esta hipótesis hay que distinguir dos situaciones:

a.) Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno sin el conocimiento del dueño, éste tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera:

i) Pagando las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título de La Reivindicación, o bien

ii.) Obligando al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta e indemnizarle los perjuicios.

b.) Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.

3. Que se edifique con materiales ajenos en suelo ajeno , situación que el C.C. no regula, pero que puede solucionarse por aplicación de las reglas contenidas a propósito de las dos situaciones antes referidas.

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COPROPIEDAD INMOBILIARIA:

La copropiedad inmobiliaria está regulada en la ley 19537 del año 1997 y además en el reglamento de la ley que es el decreto 46 del año 98.

Concepto de copropiedad inmobiliaria

Ni la ley ni el reglamento contiene una definición de la copropiedad inmobiliaria sino que ha sido la doctrina la que ha intentado una definición de ella

José Figueroa Yáñez define la copropiedad inmobiliaria como

Aquella forma especial y excepcional forma en que se divide la propiedad que se ejerce sobre las unidades de un condominio otorgando la propiedad absoluta y exclusiva a su dueño y un derecho de copropiedad forzada en los bienes de dominio común.

Esta definición es aceptada puesto que sigue lo dispuesto en el artículo tercero de la ley que señala que cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de dominio común.

Este articulo 3 logra establecer una coexistencia de la calidad de dueño y de la calidad de copropietario, coexistencia que se refleja en la definición dada, la cual sin embargo lleva a formularse dos preguntas

¿Qué es una unidad? ¿Qué es un bien de dominio común?

La ley 19537 en el artículo 2 establece varias definiciones, en el numeral dos del artículo 2 define unidad y en numeral 3 define bien de dominio común

La unidad es aquel inmueble que forma parte de un condominio sobre la cual se puede constituir dominio exclusivo (oficinas, departamentos, bodegas)

El numeral 3 define los bienes de dominio común, distinguiendo 5 categorías

- Los que pertenecen a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia seguridad y conservación del condominio, como por ejemplo terrenos de domino común, fachada, cimientos, instalaciones generales, ductos de calefacción, recintos de calderas y estanques

- Aquellos que permita el uso y el goce de su dominio exclusivo tales como terrazas comunes o las oficinas o dependencias destinadas a la administración y habitación del personal

- Terrenos y espacios de dominio común colindante con una unidad del condominio que no sean los señalados anteriormente

- Los bienes muebles e inmuebles destinados permanentemente al servicio recreación y esparcimiento de los copropietarios

- Aquellos a que se les otorga el carácter de de bienes de dominio común en el reglamento de copropiedad en la medida que no estén comprendidos en las categorías anteriores

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¿Cuál es la importancia de acogerse a la ley de copropiedad inmobiliaria?

La ley no cobra aplicación automática sino que debe existir un acogimiento expresa a ella, acogimiento que tendrá lugar la mayoría de las veces de acuerdo a la importancia que reviste la aplicación de esta ley puesto que el inciso final del artículo primero, dispone que solo las unidades que integran condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos copropietarios por consiguiente si no hay un acogimiento a la ley lo que ocurrirá es que estaremos ante una comunidad esto es cada uno de los integrantes del condominio será comunero de las unidades y de los bienes de domino común y no tendrá el dominio exclusivo de su unidad

Elementos de la definición de copropiedad inmobiliaria

- Es una especial forma de división de la propiedad, esto es así porque debe existir una cocimiento expreso a la ley de copropiedad inmobiliaria, ley 19537 y que constituye una ley especial en el evento que no exista este acogimiento de la ley estaremos ante una comunidad de modo tal que todos serán comuneros de las unidades y bienes de dominio común (2304 definición)

- Es una forma excepcional de división de la propiedad dado que hay que acogerse expresamente de modo que quien se acoge de esta forma deberá probarlo

- Otorga una propiedad absoluta y exclusiva de la unidad al dueño, esta propiedad es la misma que la que nosotros vimos al estudiar el dominio en el artículo 582, tiene las mismas características, y además se protege a través de la acción reivindicatoria y el recurso de protección, la única particularidad de esta propiedad es que la expresión contra derecho ajeno contenida en el articulo 582 adquiere una especial connotación en el artículo 32 de la ley

- Otorga un derecho de copropiedad forzada a los comuneros respecto de los bienes de dominio común, se trata de una copropiedad legal y forzada puesto que la establece la ley, es permanente porque dura mientras el condominio este acogido a la ley de copropiedad inmobiliaria, por lo tanto no tiene cabida la aplicación del artículo 1317, que establece al derechos de los comuneros a solicitar la partición.

Cabe señalar que el régimen de copropiedad termina a través de la desafectación contemplada en el inciso segundo del artículo 38 de la ley, que supone que la asamblea de copropietario solicite al director de obras, que deje sin efecto la resolución que declara acogido el condominio al régimen de copropiedad, así si se deja sin efecto dicha declaración la comunidad que se forme, entre los copropietarios se va a regir por la regla de derecho común, ósea por el código civil, en los articulo 2304 y siguientes.

Derechos y deberes del dueño respecto de la unidad y derechos y deberes de los copropietarios respecto de los bienes de dominio común

Derechos del dueño de la unidad:

- El primer derecho que tiene es el de dominio

- Transferir el dominio, lo importante es que el artículo 14 de la ley deja claro que la transferencia del dominio de la unidad va asociada a la cuota de los bienes de dominio común vinculadas a esa unidad, en efecto el

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artículo 14 señala que los derechos de cada copropietario, son inseparables del dominio exclusivo de su unidad y por tanto esos derechos es entenderán comprendidos en la transferencia del dominio gravamen o embargo de la respectiva unidad.

- Transmitir el dominio de la unidad por causa de muerte.

- Hipotecar la unidad, la regla en esta materia esta en articulo 16.

- Usar la unidad en forma tranquila y ordenada, articulo 32.

- Introducir mejoras o innovaciones en la unidad en la medida que no se perturbe los derechos de otros propietario.

Deberes del dueño de la unidad:

- Efectuar reparaciones y mantención de la unidad, respecto a lo dispuesto al artículo sexto del reglamento de copropiedad, estar artículo señala que el propietario estará a cargo de la reparación y mantención de la unidad, de sus muros, vigas, muros exteriores, pisos, ventanas, puertas, instalaciones de luz eléctrica, agua, gas, alcantarillado y todo lo que se encuentre dentro de unidad, a partir de la entrada hasta la salida, el reglamento de copropiedad podrá establecer que ciertas reparaciones no sean de cargo exclusivo de los copropietarios y además hay que destacar q u los copropietarios de propiedades colindantes deberán contribuir por partes igualas a la conservación de los muros divisorios, la infracción de esta obligación que pueda producir daño en otras unidades será objeto de análisis por el comité de administración y se le fijara un plazo al efecto para que las efectué en el evento que el propietario no las efectué se aplicara el artículo 32 de la ley

Derechos de los copropietarios respecto de los bienes de dominio común:

El artículo segundo en el numeral 3 establece 5 grupos de bienes de dominio común, sin dar un concepto general sino que alude a aquellos bienes que pertenecen a los copropietarios y que son necesario para la existencia, seguridad y conservación del condominio, aquellos que permite el uso y goce de la unidad de dominio exclusivo, los terrenos y espacios colindantes a la propiedad, muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio recreación y esparcimiento de los copropietarios y aquellos a los cuales los copropietarios le otorguen este carácter en el reglamento de copropiedad

Lo importante de esta agrupación es que ellos tienen un estatuto jurídico distinto en lo que concierne a la pérdida de su calidad, puesto que como lo señala el inc. segundo del artículo 14 no pueden ser bienes de dominio común los indicados en la letra a b y, del numeral 3 articulo 2, mientras mantenga las características que determinan su calificación como bienes de dominio común, podrán enajenarse dar en arrendamiento , previo a asamblea de copropietarios los bienes de dominio común a la que se refiere las letras d y e del numeral 3 del artículo 2, como así mismo los indicados en las letras a b y c cuando por circunstancias sobreviniente dejen de las características que permite calificar los bienes de dominio común, en el evento que se produzca la enajenación terminara la comunidad respecto de ellos

¿Cuáles son las características de los bienes de dominio común?

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- Indivisibles.

- Inseparables.

- Accesorios.

1.-Indivisibles.

Así se deduce del artículo 8 inc. 4, que señala que los terrenos de dominio común y los sitios de exclusivo de cada copropietario no podrá subdividirse ni lotearse mientras subsista el condominio, salvo que concurran las circunstancias previstas en el articulo 14 inc. 3.

2.-Inseparables.

Como se desprende el artículo 14 de la ley que señala expresamente que los derechos de cada propietarios son inseparables del dominio exclusivo de su unidad y por tanto se atiende comprendidos en la transferencia de dominio

3.-Accesorios.

Todo lo que se ejecuta respecto de las unidades (bienes principales) repercute en los bienes de dominio común (accesorios)

Derechos del copropietario de los bienes de dominio común:

- Derecho de copropiedad, es decir no hay dominio respecto de dominio común sino que de la cuota del bien, se trata de una copropiedad lega y permanente .

- Goce y uso del bien de dominio común.

- Disposición jurídica en la medida que exista acuerdo de todos los copropietarios y se verifique las condiciones de artículo 14 inc. Tercero.

- Derecho a participar de la administración del condominio, este derecho esta contendido en el artículo 17, 20 y 24 de la ley. El artículo 17 señala que todo lo que concierne a la administración del condominio será resuelto en asamblea por los copropietarios, el artículo 29 señala que todo copropietario estará a obligado a las asambleas, personalmente o representado y el 24 señala que mientras se cualquiera de los copropietarios podrá ejecutar por si solo los actos urgentes de conservación y administración.

Deberes de los copropietarios de los bienes de dominio común:

- Acatar la reglamentación derivada del acogimiento de la ley de copropiedad, esto es la ley 19537, reglamento de la ley y el reglamento de copropiedad y que tiene que tener como menciones básicas las indicadas ene la articulo 28

- Pago de los gastos comunes, resulta interesante destacar que la ley, define los gastos comunes ordinarios y extraordinarios, en el numeral 4 del artículo segundo, así señala que los ordinarios son aquellos relativos a la

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administración, mantención, reparación, uso o consumo y que los extraordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes.

¿En qué consiste el pago de los gastos comunes?

Cada propietario deberá contribuir en proporción a los derechos que les correspondan de los bienes de dominio común, salgo que el reglamento establezca otra cosa, sino que contribuyera y se viera disminuido el valor del condominio o surja una situación de riesgo el copropietario responderá de todo daño.

¿Cuál es la sanción por el no pago de los gastos comunes?

De acuerdo al artículo 5 se devengara el interés máximo convencional o el que establezca el reglamento, la obligación de pagar los gastos comunes existe aun cuando no se haga uso o aun la unidad este desocupada, suspenda o requiera la suspensión del servicio eléctrico que se suministra a aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren en mora de tres o más cuotas continuas o discontinuas, el cobro de los gastos comunes es efectuado por el administrador, articulo 6, y su no pago habilita a un procedimiento.

08/10/12

Unidad

Bienes de dominio común

Bienes de dominio común asignado al uso y goce exclusivo de un propietario

Ello supone la nuda propiedad del dominio es de los copropietarios y el uso y goce es de un propietario o mas, esta posibilidad está regulada en el artículo 13,

Esta facultad de asignar el uso y goce exclusivos se puede establecer en el reglamento de copropiedad o puede acordarse por la asamblea.

Surge la pregunta de ¿a qué titulo se puede asignar el uso y goce exclusivo del bien común?

De acuerdo al artículo 13 existen dos alternativas.

1. Que sea a título gratuito

2. Que sea a titulo oneroso y la modalidad de titulo oneroso reviste tres formas

a. A través del pago de una suma periódica de dinero.

b. A través de una suma única de dinero.

c. Mediante la imputación del pago de los gastos comunes.

¿Qué limitaciones tendrá el copropietario a que se la asigna el uso y goce exclusivo?

De acuerdo al artículo 13 tiene las siguientes limitaciones.

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Deberá respetar el destino natural del bien.

En el evento que quiera efectuar reparaciones o cambiar el destino del bien requiere del acuerdo de la asamblea y el permiso de la dirección de obras municipales.

Facultades de cobro de los gastos comunes.

De acuerdo al artículo 6 y 23 de la ley, de la determinación, calculo y cobro de los gastos comunes corresponde al administrador existiendo un procedimiento ejecutivo destinado al efecto en el artículo 23 y siguientes de la ley.

¿Cuál sería el titulo ejecutivo?

Si bien el artículo 464 del CPC no contempla expresamente un titulo ejecutivo en esta materia hay que recordar que el numeral 7 alude a cualquier otro título que tenga merito ejecutivo, una revisión de la ley de copropiedad permite concluir que el titulo ejecutivo se encontraría indicando en el artículo 27 de la ley que señala que la copia del acta de la asamblea válidamente celebrada en el comité de administración en que se acuerden los gastos comunes tendrán merito ejecutivo para el cobro de estos, igual merito tendrán los avisos de cobro de los gastos comunes extendidos de conformidad al acta siempre que se encuentren firmados por el administrador.

¿Cuál es la forma de notificación que prevé la ley para el cobro de los gastos comunes?

El artículo 6 de la ley señala que la notificación del requerimiento de pago al deudor conjuntamente con la orden de embargo se notificara personalmente o por cedula dejada en el domicilio que hubiere en la administración del condominio o a falta de este la respectiva unidad que ha generado la demanda ejecutiva de los gastos comunes.

¿Cuál es la sanción derivada del no pago de los gastos comunes?

El articulo 5 inciso tercero de la ley señala que el reglamento de copropiedad podrá autorizar al administrador para que con el acuerdo del comité de la administración suspenda o requiera la suspensión del servicio eléctrico que sustenta a aquellas unidades que se encuentren morosos en el pago continuas o discontinuas de los gastos comunes.

Órganos de la copropiedad inmobiliaria.

Estos órganos están regulados a partir del título XVI de la ley y son:

1) La asamblea de copropietarios.

Está regulada en el artículo 17 y es:

Aquel órgano supremo constituido por los copropietarios que se sigue el por el principio de las mayorías y que tienen por función establecer las bases para un correcto funcionamiento del régimen en lo que se refiere a la administración.

Ordinarias se celebran a lo menos una vez a la año oportunidad en que la administración debe dar cuenta documentada de los ultimo 12 meses y en la asamblea podrá tratarse cualquier asunto relacionado con los

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interés de los copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes salvo que sean materias de acuerdo extraordinarios.

Las sesiones extraordinarias tendrán lugar cada vez que los solicite las necesidades del condominio o los

2) Comité de administración.

Es un órgano resolutivo cuya función es imponer las multas establecidas en el reglamento de copropiedad y resolver todo lo relativo a la administración del condominio, y dictar normas para el buen funcionamiento de la copropiedad

El artículo 21 es el único que regula el comité de administración y señala que la asamblea de copropietarios en su primera sesión tiene asignar un comité de administración compuesto a lo menos por 3 personas.

¿Cuánto dura el comité de administración?

Este dura el tiempo que fije la asamblea que no puede exceder de 3 años sin perjuicio de ser reelegido indefinidamente.

¿Quiénes pueden integrar el comité?

Será presidido por el miembro que designe la asamblea o en subsidio por el propio comité o puede estar integrado por 2 personas.

1. Personas naturales o sus cónyuges.

2. Representantes de las personas jurídicas que sean propietarios de los condominios.

¿Las normas de la asamblea pueden ser modificadas o revocadas? si pueden serlo por la asamblea de copropietarios, debiendo destacar que para la validez del comité se requiere la existencia de la mayoría de los miembros y los acuerdos serán tomados por la mitad de los propietarios más uno.

Administrador.

Regulado en el artículo 22 y 23

Aquella persona natural o jurídica interesada o extraña designada por la asamblea de copropietarios y que tiene determinadas funciones que la misma ley le indica.

¿Puede ser removido el administrador? Si cuando pierda la confianza de la asamblea de copropietarios.

Funciones del administrador.

1. Cuidado de los bienes de dominio común.

2. Citara a asamblea de copropietarios.

3. Presidir la asamblea.

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4. Determinación cálculo y cobro de los gastos comunes.

5. Representación jurídica del condominio.

6. Representación legal de la asamblea.

Cuáles son los procedimientos a que dan lugar las discordancias

Los procedimientos son 3:

Respecto del cobro de los gastos comunes, juicio ejecutivo articulo 33

Infracción al artículo 22 procedimiento ante el juez de policía local.

Procedimiento en caso de conflictos entre copropietarios o entre estos y el administrador en este caso se aplica el artículo 35 que alude a un procedimiento extrajudicial, citándolos a reuniones haciéndolo constar en actas, la municipalidad debe abstenerse de actuar si alguna de las partes ha recurrido a un árbitro de conformidad al artículo 22 y 23 de la ley.

¿Cómo se produce la desafectación del condominio respecto del régimen de la copropiedad inmobiliaria, se debe recordar que para afectar al condominio del régimen de copropiedad inmobiliaria debe dictarse una solicitud del director de obras municipales quien debe sujetare a los dispuesto en el artículo 10 de la ley, el artículo 38 señala que la resolución que declara acogido el régimen no podrá dejarse sin efecto por decisión unilateral sino que serán los copropietarios que soliciten al director de obras municipales previa verificación del cumplimiento de la normativa legal y notificación a los acreedores municipales, la comunidad que se forme como consecuencia de la desafectación se regirán por el articulo 2304 y siguientes del código civil.

¿Qué plazo tienen el director de obras municipales para resolver?

30 días corridos aplicándose lo dispuestos en los incisos segundo y tercero y cuarto del artículo 118 de la ley general del reglamento de urbanismo y construcción.

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