Pluralismo jurídico en Guatemala: reflexiones desde Mises ...positivismo filosófico, lo cual es inadecuado. El positivismo filosófico presentaba escaso interés por el Derecho,

Revista de Investigación en Humanidades UFM - RIHU, vol. 2, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala, enero 2017

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Pluralismo jurídico en Guatemala: reflexiones desde Mises y Hayek

Juan Pablo Gramajo Castro Resumen El pluralismo jurídico y la jurisdicción indígena han operado como formas de producción

normativa y solución de controversias en Guatemala, hasta alcanzar reconocimiento por parte

del sistema legislativo formal (estatal) a través de jurisprudencia de las altas Cortes del país y

algunos tratados internacionales. En la actualidad, la temática ha cobrado mayor auge con motivo

de la propuesta de su reconocimiento formal con rango constitucional.

Para muchos es un tema nuevo y desconocido, y se ha evidenciado que la tradicional visión

positivista y estatalista del Derecho es insuficiente para explicar y comprender este fenómeno.

Este trabajo pretende abordarlo desde la perspectiva de algunas ideas expuestas por Ludwig von

Mises y Friedrich A. Hayek quienes, al no participar de una visión positivista y estatalista del

Derecho, pueden enriquecer nuestra comprensión del tema, aportando líneas e instrumentos de

análisis y reflexión para el debate nacional al respecto.

Palabras claves: Derecho, Escuela Austríaca, Pluralismo jurídico, Orden espontáneo,

Ordenamiento jurídico

Tradición occidental, pluralismo y transformación del concepto de Derecho

Para Hayek, su pensamiento y el de la Escuela Austríaca se enmarcan en la tradición intelectual

de occidente sobre teoría social y filosofía política, de la cual afirma: “lo que pretendían era hacer

que la razón fuera más eficaz y consideraban que un uso más eficaz de la misma exigía una

adecuada visión de los límites en que se halla el uso eficaz de la razón individual en la regulación


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de las relaciones entre muchos seres dotados de razón” (1967:136, 137)1. Así, por ejemplo, los

pensadores medievales “eran conscientes de que muchas de las instituciones de la civilización no

eran invenciones de la razón, sino (…) que se había formado de manera espontánea” (1967:138).

Hayek liga esta noción con “una tradición que también se remonta a la antigüedad clásica, a

Aristóteles y Cicerón, que ha sido transmitida a nuestra edad moderna principalmente a través

de la obra de Santo Tomás de Aquino, y que en los últimos siglos ha sido desarrollada sobre todo

por los filósofos de la política” (1967:150). Apunta que “los fundamentos de esta teoría social han

sido claramente restablecidos (…) en la obra del fundador de la Escuela Austriaca de Economía,

Carl Menger” (1967:150)2.

Con Aristóteles, Cicerón y Tomás de Aquino, Hayek entra en contacto con la tradición jurídica

occidental, centrada en el Derecho Romano con influencia de la filosofía griega3, y difundido en

la Edad Media como referente común en Europa, de donde se proyecta a Latinoamérica4. Para

esta tradición, el pluralismo no es algo nuevo o ajeno: al contrario, es la forma común de concebir

el Derecho antes del auge del positivismo jurídico ligado al nacimiento del Estado moderno5. El

1 Cfr. también 1973-1979:25 y 26. 2 Hayek desarrolló las consecuencias de estos pensamientos en lo jurídico. Para efectos de este trabajo, partimos del supuesto de que el público a quien primordialmente va dirigido está familiarizado con las nociones jurídicas de Hayek. 3 Principalmente a través del estoicismo incorporado por pensadores romanos como el propio Cicerón y Séneca. 4 La recepción del Derecho Romano en Europa y Latinoamérica se dio principalmente mediante el Corpus Iuris Civilis, cuya intención era recopilar el derecho romano clásico, elaborado principalmente por los juristas y pretores de los primeros años de la Roma Imperial sobre la base de las leyes y edictos de la Roma Republicana. Sin embargo, incorpora también desarrollos posteriores que reflejan ya la influencia del cristianismo. La recepción en las Islas Británicas fue menos pronunciada, aunque el desarrollo histórico del derecho anglosajón guarda paralelismos con el derecho romano clásico, entre otras cosas por su énfasis en la labor casuística de la jurisprudencia y la coexistencia de diversas fuentes jurídicas. Cfr. Margadant (1986: 240). 5 Abundan los testimonios en las fuentes históricas. Por citar algunos: “[L]lamo ley, de una parte, a la que es particular y, de otra, a la que es común. (Ley) particular es la que ha sido definida por cada pueblo en relación consigo mismo, y ésta es unas veces no escrita y otras veces escrita. Común, en cambio, es la (ley) conforme a la naturaleza”. Aristóteles. Traducción de Quintín Racionero (1990:280, 281). “Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijéramos el derecho que usan todas las naciones. Así, pues, el pueblo romano usa en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres”. Instituciones, I, 1., también citado en Digesto, 1.9. Traducción de Ildefonso García del Corral (1889-1898). William Blackstone resume el Derecho Inglés así: “The municipal law of England, or the rule of civil conduct prescribed to the inhabitants of this kingdom, may with sufficient propriety be divided into two kinds: the lex non scripta, the


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Derecho Español vigente en Guatemala antes de la Independencia contemplaba una pluralidad

de fuentes jurídicas6, entre ellas “las costumbres que observaban los indios antes de la

conquista”, las cuales “se mandó por el Emperador Carlos V, que los gobernadores y justicias, se

informasen de los usos y costumbres que tuviesen; y siendo razonables y en nada opuestas a

nuestra sagrada religión, se los conservasen” (1818:22, 23).

El positivismo jurídico trae una profunda transformación en el concepto de Derecho, postulando

la legislación escrita como su única fuente o, al menos, como única fuente de calificación a la cual

toda otra supedita su reconocimiento. Esto provoca una restricción o eliminación de la costumbre

y la función judicial como fuentes jurídicas. La crítica de Hayek al positivismo jurídico suele

entenderse como contraposición entre las normas surgidas de modo espontáneo y las que surgen

por diseño deliberado del legislador. Sin embargo, Hayek no se opone a que un órgano político

tenga potestad legislativa exclusiva, sino cuestiona cómo debe entenderse su función respecto

de otras fuentes normativas, el tipo de reglas que puede o debe legislar, y su contenido: “En un

sistema jurídico desarrollado, en el que una única organización tiene el monopolio de hacer

aplicar la ley, el jefe de esta organización (en la actualidad, el legislador) debe dar tales

instrucciones de manera clara a los agentes de la organización que él ha creado. Pero esto no

implica necesariamente que el legislador determine el contenido de tal ley, o incluso que tenga

unwritten, or common law; and the lex scripta, the written, or statute law. The lex non scripta, or unwritten law, includes not only general customs, or the common law properly so called; but also, the particular customs of certain parts of the kingdom; and likewise, those particular laws, that are by custom observed only in certain courts and jurisdictions”. He adaptado la ortografía del original a la del inglés moderno. 6 Explica José María Álvarez: “[Derecho] Civil, es el que han constituido por sí, o por sus jefes cada uno de los pueblos (…). […] El derecho civil se divide en escrito y no escrito. Derecho escrito es, no precisamente aquel que está reducido a letras, sino el que ha sido promulgado; y no escrito el que no lo ha sido. Según este modo de expresarse, todo derecho establecido por voluntad expresa del legislador y promulgado, ya sea por medio de escritura, o por voz de pregonero o de otro cualquier modo, se llama derecho escrito, ya sea reducido a letras, o no. (…) Por el contrario: aquel derecho que se introduce con un consentimiento tácito de las supremas potestades y sin preceder promulgación se usa en la república, se llama derecho no escrito, aunque después se reduzca a escritura”. (1818:18, 19); “El no escrito (…) es aquel que por el uso se introduce sin promulgación y recibe su autoridad del consentimiento tácito de la suprema potestad. Para inteligencia de esta definición se debe observar que la única causa del derecho en la república, es la voluntad del sumo Imperante, ya sea éste el príncipe, o el Senado de los grandes, o el pueblo. Si el sumo Imperante manda algo expresamente estableciéndolo por ley, se llama derecho escrito. Si concede tácitamente que se observe alguna cosa en la república que se ha comenzado a usar, se llama derecho no escrito”. (1818: 22). Las itálicas son del original. He adaptado la ortografía del original a la del español moderno.


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que conocer ese contenido” (1973-1979:241)7. En cambio, “La tesis central del positivismo

jurídico implica claramente no sólo que el legislador, que instituye los tribunales, debe indicar

cómo éstos tienen que averiguar el derecho, sino que también crea el contenido de ese derecho,

para lo que es completamente libre” (1973-1979:244). En general, la postura de Hayek no es

incompatible con la tesis positivista de la legislación como única fuente de calificación jurídica,

sino que invita a reflexionar cuán amplia debe ser ésta respecto de otros mecanismos normativos

(derecho consuetudinario y jurisprudencial), permitiendo mayor o menor descubrimiento de

reglas originadas en fuentes distintas a la legislación. En Guatemala hubo una clara aversión a la

costumbre (en general, no sólo la indígena) en el Código Civil de 1877, promulgado luego de la

llamada Revolución Liberal, cuya legislación educativa muestra el auge que el positivismo

filosófico8 cobró en el país9.

7Señala que “una ambigüedad fundamental en la tesis de que el legislador ‘determina’ lo que debe ser la ley”, ya que ésta “puede simplemente significar que da instrucciones a los agentes encargados de hacer observar la ley sobre cómo deben proceder para descubrirla” (1973-1979:240). 8 El positivismo filosófico no es equivalente al positivismo jurídico: para Guido Fassò, “En realidad, lo que viene siendo llamado ‘positivismo jurídico’ es formalismo. Y el formalismo jurídico no había tenido que esperar al positivismo para ser practicado, e incluso hundía sus raíces en consideraciones no positivistas, naturalistas y kantianas”. Según Fassò, el positivismo se fue extendiendo en la cultura europea más como mentalidad genérica que como doctrina concreta, y el término ‘positivismo’ se aplicó a toda teoría que no fuera o no pudiera considerarse metafísica: así, se acuñó el término ‘positivismo jurídico’ para designar una vertiente del formalismo, reconduciéndosele semánticamente al positivismo filosófico, lo cual es inadecuado. El positivismo filosófico presentaba escaso interés por el Derecho, al cual consideraba como uno más entre tantos fenómenos sociales y, por tanto, como objeto de estudio dentro de la sociología. Cfr. Fassò (1970:152, 153). 9 Jesús Amurrio concluye que Miguel García Granados y J. Rufino Barrios “no tenían nada que ver con el positivismo: las leyes de educación de los primeros años revolucionarios no tienen el sello positivista; pero sí la tiene, e indeleble, la de 1882” (1970:65). Uno de los redactores del Código de 1877 fue el español Valero Pujol, quien a juicio de Amurrio “no era un profeso del positivismo. […] Sin embargo, Pujol aprovecha o adopta algunos de los aportes del positivismo” (1970:130, 132). La Exposición de Motivos del Código explica: “El derecho no escrito puede filosóficamente sostenerse donde un solo hombre ejerce todos los poderes públicos. La ley, decían los romanos en tiempo del imperio, es la voluntad del César, y lo mismo es que este manifieste su voluntad por palabras que por hechos. De aquí deducían que una práctica de muchos años era ley, porque tácitamente la aprobaba el Sumo imperante. La teoría romana no puede aplicarse a pueblos donde los poderes públicos están divididos, donde las Cámaras o Asambleas que ejercen el Poder Legislativo no son permanentes, donde los individuos que las componen jamás hacen en sus transitorias apariciones un análisis de los actos del Poder Judicial en todos sus ramos. […] Esta costumbre no emana del Poder Legislativo y se falta al gran principio del régimen constitucional moderno, según el cual solo las Asambleas, Cortes o Cámaras Legislativas tienen la facultad de dictar las leyes, en el orden normal. (…) De manera que donde esas teorías [sobre la juridicidad de la costumbre] prevalecen la sociedad se rige por reglas que ni emanan del Poder Legislativo, ni han sido debidamente promulgadas” (1877: IV, V). (Ortografía del original adaptada al español moderno). La Comisión tergiversó la doctrina sobre la costumbre sostenida en el Derecho Romano y español: contrario a lo que atribuye a


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Estado y nacionalidad

Ludwig von Mises abordó la problemática entre el concepto de nacionalidad –entendido como

comunidad lingüística– y la concepción del Estado moderno. Nacidas de su experiencia histórica

en Austria y Europa, sus reflexiones pueden iluminar algunas discusiones de nuestro país, cuya

población se compone de veintidós comunidades lingüísticas mayas, los pueblos xinka y garífuna,

y la población mestiza10. Un 40% de la población se identifica como indígena11.

Para Mises, las doctrinas tradicionales del Estado moderno, liberalismo y democracia son

insuficientes para resolver los problemas que se derivan de poblaciones mixtas, compuestas por

varias naciones o comunidades lingüísticas12, y al considerar la existencia de clases y grupos con

intereses particulares opuestos al bien común13. Sin embargo, también reafirma que sólo la

democracia y el liberalismo pueden minimizar el conflicto entre personas y grupos14. Lo que

cuestiona es cómo se percibe e implementa la idea de democracia en poblaciones mixtas, para lo

cual también examina cuál es la esencia del ideal democrático. Según Mises, la democracia es

insuficiente en territorios con poblaciones mixtas por dos aspectos: (i) el principio de la mayoría,

y (ii) la representación proporcional con que trata de corregirse dicha insuficiencia.

la “teoría romana”, en aquélla la ley no se concebía como voluntad del César sino del pueblo, que Álvarez por su parte admite como una de las manifestaciones del “sumo imperante”. 10 Cfr. Iniciativa 5179:25. 11 Cfr. INE (2012:13). 12 Sobre el Estado moderno afirma: “The doctrine of the modern state and modern freedom that was developed in Western Europe knows nothing of these conditions. The problem of nationally mixed populations does not exist for it. For it, the formation of nations is a completed historical process” (1919:69, 70). 13 “The basic idea of liberalism and of democracy is the harmony of interests of all sections of a nation and then the harmony of interests of all nations. Since the rightly understood interest of all strata of the population leads to the same political goals and demands, the decision on political questions can be left to the vote of the entire people. (…) Liberal theory denies that there are special interests of particular classes or groups opposing the common good. […] As soon, however, as one admits the possibility and even the necessity of genuinely opposed interests, the democratic principle also has lost its validity as a ‘Just’ principle” (1919:71). 14 Cfr. (1919:116).


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El principio de la mayoría, dice Mises, se ha tratado de aplicar sin éxito en países con poblaciones

mixtas15. Para él, la esencia del gobierno democrático es la autodeterminación16, pero en

poblaciones mixtas no se percibe que la democracia cumpla con esta naturaleza, en la medida en

que la formación de las leyes y el gobierno no sean participativos17. La representación

proporcional tampoco resulta viable, pues aplica únicamente a elecciones, pero no a decisiones

legislativas, administrativas y judiciales18. Como solución para reducir el problema en cuanto a la

administración19, propone la restricción de las funciones del Estado y la extensión de la libertad

individual: “…the struggle of nationalities over the state and government cannot disappear

completely from polyglot territories. But it will lose sharpness to the extent that the functions of

15 “Democracy seeks first to solve the political difficulties that impede the establishment of a national state in territories with nationally mixed populations by those means that have proved themselves in nationally unified countries. The majority should decide; the minority should yield to the majority. That shows, however, that it does not see the problem at all, that it does not have any inkling of where the difficulty lies. Yet belief in the correctness and the all-healing power of the majority principle was so strong that people for a long time would not recognize that nothing could be accomplished with it here. The obvious failure was always attributed to other causes. There were writers and politicians who traced the national disorders in Austria to the fact that there still was no democracy in its territory; if the country should become democratically governed, then all friction between its peoples would disappear. Precisely the opposite is true. National struggles can arise only on the soil of freedom; where all peoples are subjugated—as in Austria before March 1848—then there can be no dissension among them” (1919:72). 16 “To recognize the deeper grounds for the failure of democracy in the nationality struggles of our time, one must first of all strive for clarity about the essence of democratic government. Democracy is self-determination, self-government, self-rule. In democracy, too, the citizen submits to laws and obeys state authorities and civil servants. But the laws were enacted with his concurrence; the bearers of official power got into office with his indirect or direct concurrence. The laws can be repealed or amended, officeholders can be removed, if the majority of the citizens so wishes. That is the essence of democracy; that is why the citizens in a democracy feel free. He who is compelled to obey laws on whose enactment he has no influence, he who must endure a government ruling over him in whose formation he can take no part, is, in the political sense, unfree and is politically without rights, even though his personal rights may be protected by law” (1919:73). 17 “In polyglot territories, therefore, the introduction of a democratic constitution does not mean the same thing at all as introduction of democratic autonomy. Majority rule signifies something quite different here than in nationally uniform territories; here, for a part of the people, it is not popular rule but foreign rule. (…) democracy means the same thing for them as subjugation under the rule of others. That holds true everywhere and also, so far, for all times” (1919:77). “In polyglot territories, the application of the majority principle leads not to the freedom of all but to the rule of the majority over the minority. The situation is made no better by the fact that the majority, in inner recognition of its injustice, shows itself anxious to assimilate the minorities nationally by compulsion” (1919:83). 18 “…people tend to recommend proportional representation as a remedy for the defects of the majority system. For nationally mixed territories, however, proportional representation is no way out of these difficulties. A system of proportional representation is applicable only to elections but not also to decisions about acts of legislation, administration, and jurisprudence” (1919:78). 19 “The problem that the national question poses are precisely that the state and administration are inevitably constructed on a territorial basis in the present stage of economic development and so inevitably must embrace the members of different nationalities in territories of mixed language”. (1919:82).


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the state are restricted and the freedom of the individual is extended. Whoever wishes peace

among peoples must fight statism” (1919:106). “If one wants to make peace, then one must get

rid of the possibility of conflicts between peoples. Only the ideas of liberalism and democracy have

the power to do that” (1919:116). Quedan sobre la mesa los aspectos de legislación y

jurisprudencia, en los que el aporte de Hayek es muy esclarecedor.

Pluralismo y costumbre indígena en el Derecho Constitucional de Guatemala

Guatemala inicia su vida independiente como parte de la Federación Centroamericana. En las

reformas de 1835 a la Constitución Federal se estableció: “Artículo 83. Corresponde al poder

legislativo: (…) 32. Arreglar el comercio y procurar la civilización de las tribus de indígenas que

aún no están comprendidos en la sociedad de la República”. Ninguna mención concreta se

encuentra en la primera Constitución del Estado de Guatemala (1825). Disuelta la Federación en

1838, la Declaración de los Derechos del Estado y sus Habitantes del 5 de diciembre de 1839

estableció en su artículo 3º: “Aunque todos los hombres tienen por la naturaleza iguales

derechos, su condición en la sociedad no es la misma, lo que depende de circunstancias que no

es dado nivelar a ningún poder humano. Para fundar y mantener el equilibrio social (…) son

protegidas particularmente aquellas personas que (…) carecen de ilustración suficiente para

conocer y defender sus propios derechos. Por tanto, hallándose la generalidad de los indígenas

en este último caso, las leyes deben protegerlos a fin de (…) que no sean molestados en aquellos

usos y habitudes aprendidos de sus mayores, y que no sean contrarios a las buenas costumbres”.

Ésta continuó en vigencia por disposición del artículo 3º del Acta Constitutiva de la República de

Guatemala (1851)20, que plasmó la organización del régimen que duraría hasta 1871. La llamada

Revolución Liberal emitió la Ley Constitutiva de la República de Guatemala (1879), en la cual no

se encuentra mención específica del tema. Ésta, con varias reformas, estuvo en vigor hasta 1944.

La Constitución de 1945 estableció en su artículo 83: “(…) pueden dictarse leyes, reglamentos y

disposiciones especiales para los grupos indígenas, contemplando sus necesidades, condiciones,

20 “Artículo 3º. Los deberes y derechos de los guatemaltecos, están consignados en la declaración hecha por la Asamblea Constituyente en 5 de diciembre de 1839, que continuará rigiendo como Ley fundamental”.


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prácticas, usos y costumbres”. Por su parte, la Constitución de 1956 incorporó un artículo con

similar redacción, pero eliminando la previsión de disposiciones especiales que contemplaran las

prácticas, usos y costumbres indígenas21. La Constitución de 1965 adoptó una postura de

integración o asimilación, disponiendo: “Artículo 189. Son funciones del presidente de la

República: (…) 23. Crear y mantener una institución directora y coordinadora y las dependencias

necesarias, para organizar y desarrollar planes y programas encaminados a resolver de manera

efectiva y práctica la integración de la población indígena a la cultura nacional”.

La actual Constitución (1985) incorpora varias disposiciones sobre pueblos indígenas. La

propuesta para reformarla indica que “La exigencia del reconocimiento expreso del sistema

jurídico indígena deviene de los artículos 58 y 66 de la Constitución Política de la República,

redactados en momentos en que los derechos de los pueblos indígenas estaban desarrollados en

el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Con la aprobación del

Convenio 169 de OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989),

ratificado por Guatemala (1996), evolucionó la doctrina sobre la materia, pues en su artículo 8,

numeral 1, se establece el respeto al sistema jurídico indígena”22. Cita, entre otras, jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos23, y ubica el tema precisamente en un marco

de re-definición del concepto tradicional de Estado-nación al que se refería Mises, manifestado

en “el nuevo constitucionalismo pluralista que destaca el reconocimiento de los pueblos

indígenas como sujetos políticos y no sólo como objetos de políticas, un cambio en la identidad

del Estado-nación que ahora se reconoce como multiétnico y pluricultural, sumado al

reconocimiento del derecho individual y colectivo a la identidad cultural, y el reconocimiento del

21 “Artículo 110. Se declara de interés público el fomento de una política integral para promover el desarrollo de la cultura y el mejoramiento económico y social de los grupos indígenas”. 22 Iniciativa 5179:23. 23 “Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Corte IDH-, en el caso de los pueblos indígenas, los Estados deben garantizar la protección judicial tomando en cuenta ‘sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres’. Respecto al reconocimiento del sistema jurídico indígena, la Corte IDH ha ‘reconocido que [los pueblos indígenas] tienen características propias que conforman su identidad cultural, tales como su derecho consuetudinario, sus características económicas, sociales, sus valores, usos y costumbres’” (Iniciativa 5179:24)


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pluralismo jurídico”24. Especialmente, parte de la constatación de que el sistema jurídico de los

pueblos indígenas es una realidad en Guatemala, cuyo reconocimiento ya se ha avanzado por vía

jurisprudencial en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Corte de Constitucionalidad, y otros

tribunales25. De hecho, precisamente esta realidad fundamenta una postura opuesta a su

inclusión en el proyecto de reforma, considerándola “innecesaria por estar integrado el

pluralismo jurídico al ordenamiento jurídico nacional mediante el bloque de constitucionalidad

que incorpora los tratados internacionales sobre derechos humanos”26.

Comentarios y reflexiones

Seguiremos en esto a Eduardo Mayora y Luis Linares, quienes coinciden y se complementan en

algunos aspectos. Mayora es de especial interés, pues analiza el tema desde la óptica de Hayek27.

Estima que la propuesta debe rectificarse, pues supone un “reconocimiento excesivamente

amplio y vago” (2016a) para “una serie de fenómenos enormemente disímiles que se dan en la

inmensamente diversa composición de los pueblos indígenas” (2016a). Recuerda que los

procesos de generación espontánea de normas jurídicas no pueden ocurrir en sociedades

cerradas y autoritarias, sino únicamente en sociedades abiertas, por lo que el tema debe

abordarse caso por caso, distinguiendo ambos fenómenos28. Linares coincide en que “el mundo

de las autoridades y el derecho consuetudinario indígena es algo totalmente nebuloso, difuso e

24 Iniciativa 5179:26. 25 Cfr. Iniciativa 5179:26. La Iniciativa cita algunas sentencias de la Corte de Constitucionalidad. 26 Iniciativa 5179:13. También lo expresó así la diputada M. Eugenia Tabush en voto razonado al Dictamen 15-2016: “…en Guatemala ya se reconoce el pluralismo jurídico, manifestado en sentencias emitidas la Corte de Constitucionalidad en el reconocimiento del bloque constitucional (…). …las jurisdicciones son armónicas conforme a la redacción actual de la Constitución y no necesitan distinción o diferenciaciones de rango constitucional” (p3). 27 Cfr. (2016c): “no puede existir de parte de un discípulo del pensamiento de este gran jurista y economista, el más mínimo prejuicio o sesgo en contra de la idea de sistemas jurídicos autogenerados”. 28 Cfr. (2016c): “en nuestro país nos encontramos con sociedades abiertas y complejas, como Sololá cabecera, por ejemplo, en que las reglas de coordinación, en general, no son diferentes de las de otras ciudades similares. No hay ahí un ‘derecho indígena’. Al mismo tiempo hay comunidades rurales más bien cerradas y de dimensiones y características muy diferentes a las de Sololá, en donde puede que haya ciertas reglas que se hacen valer coercitivamente, pero no son de las que surgen en los órdenes espontáneos hayekianos, sino en un ambiente más bien autoritario”. En (2016b) agrega: “[E]n muchas de las comunidades indígenas de Guatemala hay ciertas costumbres propias y, gracias a la ausencia del Estado como agente y garante de la ley y el orden, han tenido que generar mecanismos de ‘justicia supletoria’, pero un ‘derecho consuetudinario’, como tal, no existe”.


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impredecible. […] [A]l abrir la puerta al reconocimiento de autoridades indígenas que no están

claramente definidas y (…) esgrimiendo un imprevisible derecho consuetudinario, caeremos en

el reino de la anarquía jurídica, contrariando principios constitucionales” (2016a)29. Ante esto,

Mayora sugiere “que a. nivel constitucional se establezca que, sujeto a determinadas condiciones

formales y sustantivas, propias de la noción universal de justicia, al nivel de la legislación ordinaria

se desarrollarán los elementos y procedimientos para ir reconociendo, caso por caso, ciertos

ámbitos de funciones jurisdiccionales en los pueblos indígenas, incluyendo los mecanismos de

articulación y de resolución de conflictos de jurisdicción que puedan presentarse” (2016a), para

“determinar cuándo existe ese ‘derecho indígena’ y cuáles serían las autoridades reconocidas

para aplicarlos” (2016b).

Mayora insiste en que las autoridades indígenas deben ser “reconocidas por la comunidad, sin

duda alguna” (2016b), es decir, previendo medios para garantizar que son autoridades tenidas

verdaderamente como tales, para evitar la problemática a que se refería Linares. Éste profundiza

más en el tema a la luz de la historia: “En el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos

Indígenas se reconocieron las alcaldías indígenas como entidades representativas de los pueblos

indígenas, pero esto indudablemente se refería a las existentes. Y en los últimos años surgieron

varias en municipios donde las autoridades municipales electas son indígenas. Dichas alcaldías se

justificaban en la época que la municipalidad ‘oficial’ estaba en manos de minorías ladinas, pero

no cuando todos los integrantes de las corporaciones electas son indígenas” (Linares, 2016a)30.

Además, si bien es cierto que “Ubico y los terratenientes liberales (…) permitieron a los alcaldes–

no a los alcaldes auxiliares– impartir justicia con fundamento en el derecho consuetudinario (…)

también lo es que n el Estado liberal oligárquico el principal papel de los alcaldes municipales fue

el de servir de primer eslabón de la cadena de reclutamiento de mano de obra forzada para las

29 En (2016b) Linares agrega: “hay fundadas razones para oponerse a que un derecho difuso, totalmente incierto, administrado por autoridades cuya legitimidad democrática -un principio esencial- no está totalmente clara, se conviertan en una jurisdicción especial, que solamente estará sometida a control institucional”. En (2016c) “Las autoridades ancestrales brotarán como hongos, aplicando normar que en cada caso se sacarán de la manga”. 30 El Acuerdo a que se refiere establece: “Teniendo en cuenta el compromiso constitucional del Estado de reconocer, respetar y promover estas formas de organización propias de las comunidades indígenas, se reconoce el papel que corresponde a las autoridades de las comunidades, constituidas de acuerdo a sus normas consuetudinarias, en el manejo de sus asuntos” (Sección IV.B.2)


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plantaciones de café y las obras públicas en forma similar a los que hicieron desde el inicio del

período colonial” (2016b)31 Aunque menciona también las numerosas acciones de resistencia que

la aristocracia indígena impulsó a lo largo del período colonial” (2016c) y “los denodados

esfuerzos (…) para evitar el despojo de las tierras comunales por la reforma agraria liberal, de la

que surgió el latifundio cafetalero” (2016c), Linares busca aportar una visión realista,

entendiendo que las autoridades indígenas “como toda persona investida de poder, actuarán al

servicio de la sociedad si están sometidas a controles y tienen un poder limitado, mejor si con

legitimidad democrática” (2016c), mientras que –a su juicio– la propuesta de reforma pretende

extenderles un cheque en blanco al sustraerlas del derecho de apelación y sujetarlas únicamente

al control constitucional , tarea en que estima que la Corte de Constitucionalidad no ha actuado

correctamente32.

Sobre el contenido y alcances del derecho indígena, Mayora recuerda que “no es lo mismo tener

costumbres propias que tener un ‘derecho consuetudinario’. Una costumbre no ‘obliga’ a ninguna

persona a observarla. (…) Las reglas del ‘derecho consuetudinario’, en cambio, sí gozan del

reconocimiento de su carácter obligatorio, tanto por quienes las observan como por quienes las

transgreden” (2016b). La teoría jurídica siempre ha postulado que una costumbre es obligatoria

no por la sola existencia de una conducta reiterada en el tiempo (elemento objetivo), sino además

por la común opinión de que ésta es una norma jurídica, necesaria (elemento subjetivo). También

Linares lo expresa: “Uno de los principales argumentos esgrimidos para promover la jurisdicción

indígena es que se trata de una realidad, de algo que sucede desde hace muchos años. Es cierto

que el derecho tiene que partir de la realidad, pero esto no puede ser siempre ni de manera

absoluta. Hay tantos casos de prácticas indeseables, que no por extendidas e incluso aceptadas

socialmente, estamos obligados a aceptar” (2016c). Pensar que una costumbre sea obligatoria,

31 En (2016c) abordó con más detalle: “Desde los primeros años del dominio español fue evidente que los funcionarios civiles y militares no podrían ejercer un control efectivo sobre la población indígena, por lo que recurrieron a la antigua nobleza natica, a quienes se les entrego el control de los cabildos de los pueblos de indios, devolviéndoles algunos privilegios a cambio de los intermediarios para facilitar la explotación de la mano de obra indígena y el cobro de los tributos. Los alcaldes y justicias, calpules y principales, junto con sus familiares, estaban exonerados del trabajo forzoso del repartimiento, excluyendo frecuentemente a sus parientes y compadres, lo que redundaba en un mayor recargo para los indígenas comunes o maceguales”. 32 Cfr. 2016c.


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aunque el elemento objetivo no concurra con el subjetivo, es un error al que puede conducir una

lectura superficial de Hayek. Por eso él mismo explicó el alcance de sus ideas sobre órdenes

espontáneos: “[J]amás se ha negado que la existencia de normas en un determinado grupo

humano es un hecho. Lo que se ha cuestionado es el hecho de que de la circunstancia de que las

normas son efectivamente obedecidas pueda deducirse que deban serlo. La conclusión es

ciertamente posible, pero sólo si tácitamente se da por supuesto que se desea que el grupo siga

existiendo. Ahora bien, si se desea esta continuación del grupo, o incluso se supone su ulterior

existencia como entidad dotada de cierto orden, entonces se sigue que ciertas reglas de conducta

(no necesariamente todas las que de hecho ahora se observan) deben seguir siendo seguidas por

sus miembros” (1973-1979:107); “Nunca he pretendido defender lo que hoy se ha dado en llamar

la falacia genética o naturalista. En modo alguno afirmo que el resultado de la selección de los

hábitos de comportamiento tenga por qué ser siempre reputado ‘bueno’, (…). Insisto, sin

embargo, en que, nos guste o no, de no quedar condicionado nuestro comportamiento por las

instituciones tradicionales a las que vengo haciendo referencia, nuestra actual civilización (…)

quedaría privada de toda posibilidad de sobrevivir” (1988:219)33.

Para Mayora, “en muchas de las comunidades indígenas de Guatemala hay ciertas costumbres

propias y (…) han tenido que generar mecanismos de ‘justicia supletoria’, pero un ‘derecho

consuetudinario’, como tal, no existe” (2016b). Resume a Hayek diciendo que “el derecho privado

(…) ‘se descubre’ por el interés de todos y cada uno de los que viven en una sociedad abierta de

coordinarse con los demás para conseguir, de mejor modo y a menor coste, sus objetivos en la

vida. […] Es un proceso de ‘prueba y error’. ¿Por qué, entonces, no pudiera darse un proceso

como ese en las comunidades indígenas de Guatemala? No hay ninguna razón por la cual este

proceso no pudiera darse. De hecho, son procesos inevitables (…)” (2016c). Linares estima que

“el derecho consuetudinario puede funcionar para resolver conflictos entre vecinos, susceptibles

33 Esas instituciones tradicionales a que se refiere Hayek son lo que él denomina el orden amplio o extenso de la cooperación humana, el capitalismo, las normas morales transmitidas por tradición que permiten el funcionamiento del orden espontáneo y del mercado. La obra citada pretende discutir los errores del socialismo, centrándose en el legado cultural de la civilización europea. Por tanto, debe adaptarse lo esencial de su afirmación al contexto de los pueblos indígenas: lo que interesa resaltar es que el propio Hayek afirma que no toda costumbre debe mantenerse por la sola existencia de inveterata consuetudo.


100

de llegar a la amigable composición, mediante el acercamiento de las partes y de la cesión mutua.

(…) una especie de mecanismo alternativo de resolución de conflictos. A lo que se puede agregar

el conocimiento de faltas. […] Algunos afirman que el derecho de tradición romano-germánico es

rechazado por los indígenas. A lo largo de la historia colonial e independiente, hay numerosas

evidencias de que los pueblos indígenas lucharon sistemáticamente34en contra de los abusos a

que eran sometidos y, en el caso de la reforma liberal, del despojo de sus tierras, recurriendo a la

justicia oficial” (2016a)35.

En materia de derecho privado hay un extenso ámbito en que podrían funcionar la jurisdicción

indígena y el derecho consuetudinario. Si existe certeza del sometimiento a autoridades

reconocidas por los interesados, éstas pueden descubrir y articular las normas del orden

espontáneo surgido en la comunidad, definiendo si en efecto es una norma jurídica

consuetudinaria o una mera práctica que no debe reconocerse como obligatoria. Esto ya es

posible para cualquier persona, pues una amplia variedad de asuntos privados puede someterse

a decisión de árbitros (institucionales o ad hoc) que pueden aplicar normas de derecho, o decidir

sin sujetarse a la legislación y otras normas ‘oficiales’. Es importante distinguir entre derecho y

jurisdicción, entre la norma y quien la aplica: puede un privado (árbitro, autoridad indígena)

resolver un asunto aplicando normas estatales, o puede un órgano estatal (juez, magistrado)

resolver aplicando normas privadas (contratos válidos completamente atípicos, por ejemplo). De

ahí la importancia de regular mecanismos de coordinación, pues puede haber muchas formas de

interacción entre derecho y jurisdicción: por ejemplo, en qué supuestos un juez estatal podría

estar obligado a aplicar costumbres indígenas, o una autoridad indígena obligada a aplicar

legislación estatal. También hay que definir qué sucede con ámbitos del derecho privado en que

las partes no tienen capacidad de disposición, es decir, elementos que –aun siendo de derecho

34 Para Linares, el juzgamiento de faltas “funcionó bastante bien, tanto en los municipios indígenas como ladinos, en la época que los alcaldes desempeñaban la judicatura de paz” 35 En general, las materias que enumera el artículo 2158 del Código Civil: estado civil de las personas, validez o nulidad del matrimonio o del divorcio, responsabilidad penal en los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio, derecho a ser alimentado, lo que se deja por disposición de última voluntad mientras viva el testador o donante


101

privado–no admiten pacto en contrario, no son objeto de la autonomía de la voluntad36. Quizá

sea orientador lo que ya se ha decidido en el país respecto del nombre: si bien el Código Civil

dispone que se forma con los apellidos de los padres, la Corte de Constitucionalidad ha admitido

que el Registro Civil debe respetar las prácticas distintas de ciertas comunidades indígenas37.

Más problemático es el tema penal: como resume Linares, existe el riesgo de contrariar principios

constitucionales como el principio de legalidad, la prohibición de tortura física y tratos crueles, o

la libertad de acción38. La reforma propuesta es explícita en establecer los derechos humanos

como límites a la jurisdicción indígena, sometiendo a las autoridades ancestrales al control

constitucional, y tanto el principio de legalidad penal como la prohibición de castigos corporales

son parte del sistema internacional de derechos humanos39. Por tanto, en principio esto no

debería ser motivo de preocupación. Lo es, sin embargo, porque si bien la Corte de

Constitucionalidad ha sido celosa en tutelar los derechos humanos y los derechos de los pueblos

indígenas, no ha sido acertada al momento de analizar ambos temas en conjunto.

En cuanto al principio de legalidad, no conozco algún caso en que una autoridad indígena haya

considerado delictiva una conducta no tipificada previamente como tal: en general, han conocido

de faltas, y en algunos casos de delitos40. Sí ha suscitado polémica el tema de las penas: por

36 “…para procurar la adecuada protección de los derechos culturales de los pueblos indígenas (…) que para identificar a una persona utilicen formas distintas a la regulada en nuestra ley sustantiva civil, es pertinente exhortar a la autoridad contra la que se promueve esta acción, a que en futuros requerimientos del Documento de Identificación Personal, tome en cuenta, para su emisión y entrega, (…) la forma sui generis utilizada por los pueblos indígenas de esta República que asignen nombres a sus pobladores, de conformidad con sus normas, tradiciones, usos y costumbres, obviando, en estos casos, lo regulado en el artículo 4o. del Código Civil” (Expediente 862-2013). 37 Cfr. (2016a). 38 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11.2: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”; artículo 5: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.1: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”; artículo 7: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Existe también una Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, entre otras diversas fuentes del Derecho Internacional que consagran estos principios. 39 Véase, por ejemplo: Organismo Judicial (2004). 40 Se refiere probablemente a la sentencia de Expediente 1467-2014, en que la Corte afirmó: “las sanciones impuestas en el derecho indígena no pueden ser calificadas prima facie como vulneradoras de derechos humanos, en tanto que


102

ejemplo, Linares menciona que “La Corte de Constitucionalidad, al conocer un caso de azotes,

indicó que debía comprenderse en el contexto de la cosmovisión indígena” (2016c)41. En tal caso,

la Corte ambiguamente pareció dejar la puerta abierta a esta clase de penas, al limitarse a

expresar que no pueden evaluarse desde las normas del sistema ordinario. Sin embargo, esto

contradice de modo gravísimo normas explícitas de tratados internacionales de derechos

humanos, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana que claramente ha sentado: “…las

medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los

castigos corporales, (…) están estrictamente prohibidas”42; “…la Corte es consciente de la

creciente tendencia, a nivel internacional e interno, hacia el reconocimiento del carácter no

permisible de las penas corporales, debido a su naturaleza intrínsecamente cruel, inhumana y

degradante. Consecuentemente, un Estado Parte de la Convención Americana (…) tiene una

obligación erga omnes de abstenerse de imponer penas corporales, así como de prevenir su

imposición, por constituir, en cualquier circunstancia, un trato o pena cruel, inhumano o

degradante”4343. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reiterado que

“…cualesquiera que fueran la índole del delito que se hubiera de castigar y su grado de brutalidad,

el Comité estaba absolutamente convencido de que el castigo corporal constituía un trato cruel,

inhumano o degradante que contravenía el artículo 7 del Pacto. En el presente caso, el Comité

considera que, al imponer una condena de azotes con una vara, el Estado Parte ha violado los

derechos del autor en virtud del artículo 7”44.

Conclusión

La Escuela Austriaca provee un valioso marco desde el cual abordar el tema del pluralismo jurídico

en Guatemala, a partir de: (i) las ideas de Mises sobre Estado, nacionalidad y las limitaciones del

para su análisis es indispensable conocer los aspectos sociales y culturales de la comunidad en que se aplican, cuestión que puede obtenerse, verbigracia, por medio de un peritaje cultural o jurídico-antropológico, que permita comprender la cosmovisión indígena y su sistema normativo propio, lo que, incluso, podría variar dependiendo de la comunidad indígena de que se trate”. 41 Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, párr. 67). 42 Caesar vs. Trinidad y Tobago, párr. 70. 43 Boodlal Sooklal v. Trinidad y Tobago, párr. 2.1, 2.2, 4.6.


103

modelo democrático unitario en sociedades pluriculturales, y (ii) las de Hayek sobre surgimiento

espontáneo del derecho privado, compatible con un sistema político en que la potestad legislativa

resida en un órgano exclusivo que delegue – mediante instrucciones claras- la potestad de

descubrir y articular las normas jurídicas. Estas nociones, con las tradiciones intelectuales y

experiencias históricas que las inspirar nos invitan a descubrir nuevos modos de concebir el

Derecho y la jurisdicción en sociedades como la guatemalteca. El modelo de la legislación como

única fuente de Derecho, elaborada por un legislador central y unitario que determina su

contenido, es una herencia del positivismo jurídico y de concepciones históricas del Estado

moderno, que ya hace décadas Mises y Hayek señalaban como insuficientes. Desde la perspectiva

de Mises, no podríamos sin más decir que la “unidad nacional” se vería afectada por el

reconocimiento de fuentes pluralistas de normas jurídicas, pues ese concepto abstracto – ligado

a la figura del legislador único y omnipotente – no se ajusta a la realidad de sociedades con

diversas comunidades lingüísticas.

La realidad guatemalteca demuestra que ya se reconoce la jurisdicción indígena, pero que aún

falta armonizarla con el marco constitucional en temas de suma importancia como la legalidad

penal y la prohibición de castigos corporales. Para ello, los órganos de control constitucional

deben adoptar posturas más jurídicas y humanistas que políticamente correctas. Asimismo, se

reconoce ya un amplio marco para la disposición voluntaria de intereses y derechos privados, que

bien puede funcionar si se establecen lineamientos claros para coordinar y armonizar las diversas

maneras en que derecho y jurisdicción pueden combinarse, así como mecanismos que garanticen

la legitimidad de las autoridades indígenas y del sometimiento a ellas. La teoría jurídica cuenta

desde hace siglos con las herramientas conceptuales del derecho consuetudinario, que deben

tenerse presentes para garantizar que el pluralismo normativo sea verdaderamente jurídico y no

una indebida y falaz consagración de prácticas que carecen de la legitimidad social que las

reconoce e interioriza como obligatorias.

En definitiva, el pluralismo jurídico no sólo no es incompatible con las ideas de la Escuela

Austriaca, sino que es precisamente ésta la que –de la mano de una sólida y milenaria tradición

intelectual, jurídica y cultural– nos recuerda que el ser humano es a la vez histórico y atemporal;


104

que su dignidad y derechos fundamentales –inalienables y perpetuos– pueden y deben adaptarse

a los múltiples contextos que la vida en sociedad le presenta a través del tiempo y el espacio; que

el camino más seguro para la paz es la libertad de los individuos y de los pueblos para decidir sus

propios destinos.

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Pluralismo jurídico en Guatemala: reflexiones desde Mises ...positivismo filosófico, lo cual es inadecuado. El positivismo filosófico presentaba escaso interés por el Derecho,