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PONENCIA DE NOCIONES y
PAUTAS SOBRE EL DESPIDO
PARA INGENIEROSJUAN RAMÓN RUIZ LUCIO
Ingeniero de Caminos
Santander, 22 de Junio de 2017
1.- FORMACION DEL INGENIERO DE CAMINOS EN DERECHO
Plan de Estudios 1982 (ETSICCP Santander) sólo contemplaba 1 asignatura
trimestral optativa sobre Derecho en 6ªCurso común a todas las
especialidades (20 horas lectivas) : “Derecho Civil y Mercantil”
Vida profesional :
A) Gestión de las obras : Derecho ADMINISTRATIVO para reclamaciones de los
contratos de obras o servicio de Ingeniería : normalmente con apoyo jurídico
propio o externo.
B) Gestión de las Empresas : Ley de Sociedades Mercantiles (Derecho MERCANTIL)
con apoyo jurídico propio (gran empresa) o externo (Pymes y Micropymes).
Derecho LABORAL : gestionado por departamentos RR.HH o despachos
externos a la empresa. Mayoritariamente Abogados y Graduados Sociales
(profesionales colegiados)
CONCLUSIÓN : conocimiento escaso del Derecho Laboral, incluso en
Directivos. Algo mayor en Pymes y más extenso en Micropymes.
2.- REGULACIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES. MARCO LEGAL
LEGISLACIÓN LABORAL
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (R.D.Legis. 02/2015 de 24 de Octubre). Últimaversión vigente desde 14Mayo2017. Deroga al RDL1/1995 de 24 de Marzo.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/561075-et-2015.html
LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL (LRJS / LEY 36/2011). Última versiónvigente desde 02Octubre2015.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/l36-2011.html
CÓDIGO CIVIL (CC. 1885) y Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
Todas ellas actualizadas por las sucesivos cambios normativos (reforma laboral RDL3/2012, Ley 1/2014, etc…)
Para comprobar qué versión nos afecta en cada despido, sería la vigente a fechadel último día trabajado (dies a quo).
Se puede comprobar en la web de noticias jurídicas. Comprobar que esta versiónno se encuentra en “vacatio legis” o sólo los aspectos que nos afectan.Comprobar disposiciones de entrada en vigor y Disp. Transitorias.
OTRAS LEYES QUE AFECTAN AL PROCESO DE DESPIDO
Ley de Contratos del Sector Público TRLCSP (RDL 3/2011) : rige en los
contratos administrativos . Los más frecuentes son los contratos de obras y
servicios de ingeniería. Establece las causas de Suspensión y resolución de los
Contratos
Ley IRPF (Ley 35/2006): regula la tributación de las rentas percibidas,
incluidas las indemnizaciones de los despidos. Define las rentas EXENTAS de
tributación (ver art.7)
Ley Concursal (Ley 22/2003) : en fase liquidativa determinación de las
indemnizaciones de despido a los trabajadores.
Convenios colectivos de empresa, sectoriales (provinciales, autonómicos o
nacionales), generalmente de 3 tipos : Construcción (obra Pública), ingeniería
y estudios técnicos (en declive), y oficinas y despachos (el de peores
condiciones).
3.- ENCUADRAMIENTO DE LOS INGENIEROS
Queda excluidos los funcionarios públicos (Ley de la Función Pública) y elpersonal laboral estatutario de las administraciones públicas (Estatutoespecífico). Son aproximadamente un 30% de los Ingenieros.
El resto de Ingenieros se encuadran fundamentalmente en 2 grupos detrabajadores :
A) Relación laboral CONVENCIONAL : se estima alcanza aproximadamente el95% de los Ingenieros en empresas del Sector. Los contratos a TIEMPOCOMPLETO mayoritarios son el Contrato INDEFINIDO (Clave 100) y el Contratopor OBRA o SERVICIO (Asistencia Técnica o Proyecto) DETERMINADO (Clave401), afectan a la resolución del despido.
B) Relación laboral de carácter especial del PERSONAL DIRECTIVO : se estimaafecta al 5% restante. Se materializa mediante contratos de Alta Dirección.
No afecta a Consejeros o miembros del Consejo de Administración deSociedades. Tampoco afecta a Directivos en el régimen laboral común. Afectaexclusivamente al personal de Alta Dirección (ET 2.1 y RD 1382/1985).
4.- SITUACIONES PREVIAS AL DESPIDO : INDICIOS
4.1.- Retrasos en el abono de las nóminas
Si el retraso es inferior a 1 mes desde la fecha de pago, no ha lugar al interés
de mora del 10% anual, en concepto indemnizatorio, aplicado a la cuantía de
la nómina que tenga el retraso.
4.2.- Impagos de nóminas
Impagos de las nóminas. Se distingue entre :
A) Impago sólo del importe líquido al trabajador. Se mantiene el pago de la
retención del %IRPF a cuenta y del pago de los Seguros Sociales (incluso la
parte que se le detrae al trabajador). Suele ser la más habitual.
B) Impago total de las nóminas, IRPF y Seguros Sociales. Falta de liquidez en
la empresa. Esta situación suele implicar sanciones de la Agencia Tributaria y
de la Seguridad Social a la empresa. Al trabajador nunca le reclamarán estos
importes impagados, pero las deudas con la Admón cobran antes en la
situación concursal que las deudas con los trabajadores. Suele preceder a la
declaración inminente del concurso de acreedores.
4.3.- Disminución de la cantidad y calidad de la cartera de pedidos contratadosde obras o de contratos de servicios.
Reduce el margen e incluso se licita con riesgo económico. Disminuye la carga detrabajo sobre la plantilla. Planteamiento de reducción masa salarial y/o deplantilla, de ser sostenida esta situación.
En caso de reducción de cartera de extranjero sin aumento de la cartera nacional,síntoma de contracción de la actividad.
4.4.- Impagos de clientes privados y Administraciones
Genera tensiones en la Tesorería afectando a la liquidez para hacer frente a lospagos mensuales.
4.5.- Situaciones preconcursales o concursales
Indican que la empresa se ha acogido a la Ley Concursal, y que atraviesadificultades. Si la empresa finalmente entra en fase de liquidación, todos loscontratos administrativos serán rescindidos sin indemnizaciones para la Empresa,seremos despedidos por el Juez Concursal normalmente mediante un despidoobjetivo procedente.
En caso de que no haya recursos después de la venta del inmovilizado, el FOGASAatenderá las deudas salariales e indemnizatorias con un máximo de 2(prev.aumentar a 3) *SMI (707 Eu*14 pagas en 2017), tanto de nóminas pendientes comode indemnizaciones de despido.
5.- ENCUADRAMIENTO DE AJUSTES DE LAS CONDICIONES LABORALESTABLA COMPARATIVA VARIACIÓN DE
CONDICIONES LABORALES
MODIFICACION SUSTANCIAL
condiciones de trabajo
DESCUELGUE (Inaplicación
condiciones trabajo convenio
colectivo)
NOVACION CONTRACTUAL
individualCONVENIO COLECTIVO empresa
Artículos ET ET art 41 E.T art 82 y 83 No precisa Art.84 E.T.
CAUSAS
Relacionadas con la competitividad,
productividad, organización técnica o del
trabajo. El EMPRESARIO está OBLIGADO
A JUSTIFICARLAS
MATERIASLista de materias ABIERTA. En el art.41
pone "entre otras"
Lista de materias es CERRADA. En el
art.82.3 no pone "entre otras". Se
incluyen las mejoras voluntarias en
la Seg.Social (no incluidas en art.41
E.T.)
Cualquier materia que no vulnere
las cond. Mínimas de los convenio
vigentes ni el E.T.
Prioridad aplicativa del convenio de
empresa rspecto del convenio
sectorial esrtatal, autoómico o
provincial elas ss.materiass : salario
y compl.salariales, horas extras y
trab.turnos, horario-turnos-
vacaciones, sistema
clasif.profesional, modalid.
contratación, medidas conciliación y
otras s/art.83.2 E.T.
PROCEDIMIENTO
El empresario puede ordenar por poder
de dirección modificación de condiciones
de trabajo
Acuerdo entre representatntes de
los trabajadores y empresa
CARÁCTER SUSTANCIAL
La modificación de condiciones de
carácter sustancial según procedimiento
ad hoc art.41 E.T.
No se encuentra referencia alguna
en el art.82.3 a la sustancialidad de
las condiciones de trabajo objeto de
la inaplicación
FUENTE
Procediiento CST previsto en ET41 para
modificar cond.trabajo del CONTRATO
DE TRABAJO
Pueden variarse condiciones del
CONTRATO o ajenas al Contrato
SOLO condiciones COLECTIVAS DEL
CONVENIO privincial, autonómico o
estatal
INDIVIDUAL O COLECTIVOAMBAS. Colectiva si afecta a >=10
trabajadores
El procedimiento es el mismo
independientemente del nº de
trabajadores afectados
INDIVIDUALES COLECTIVAS
FINALIZACION PROCEDIMIENTO
La decisión COMPETE al empresario,
siempre incluso si no hubiere acuerdo
tras período de consultas. La decisión
sobre la MODIFICACION COLECTIVA de
las condiciones debe ser NOTIFICADA
POR EL EMPRESARIO A LOS
TRABAJADORES
NO puede llevarse a cabo de forma
UNILATERAL POR EL EMPRESARIO.
Si el período de consultas finaliza
SIN ACUERDO 2 OPCIONES : 1.-
Recurrir a proced.sol.conflictos
acuerdos interprofresionales. 2.-
Sometimiento a la Comisión
Consultiva Nacional de Conv.Colect.
VIGENCIA MAXIMA
No podrá prolongarse más allá del
momento en que resulte aplicable
un NUEVO CONVENIO
La negociación puede adelantarse al
fin de su vigencia, sin denuncia
previa por las partes
COMUNICACIÓN ESCRITA
No se produjo ninguna hasta la fecha del
"acuerdo" 5jun14. No hay precedentes
de una comunicación previa por parte
del empresario al menos 15 días antes
de aplicación de la medida, según se
indica para la MCST
Tampoco consta comunicación
sobre las causas del descuelgue,
falta indicación de los
representantes de los trabajadores y
falta de const. De mesa
negociadora. Falta memoria
explicativa de las causas que
justifican el descuelgue
IMPUGNACION
Ante la jurisdiccoón Social por
fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho en su conclusión.
INDEMNIZACIONES DE DESPIDOLa cuantía de la indemnización no
queda afectada por el DESCUELGUE
CONEXIÓN CON OTRAS MEDIDAS
Considerado por algún TRIBUNAL
que la inaplicación de CONVENIO
para una REDUCCION SALARIAL
queda desnaturalizada, si en
paralelo se adoptan MEDIDAS
EXTINTIVAS (despidos objetivos) ya
que la razón de la inaplicación es la
de EVITAR DESPIDOS (TSJ Cataluña
19-2-13 EDJ 32461)
La situción de pérdidas de la empresa es
anterior a la firma del Contrato Laboral,
por lo tanto no hay circunstancias
nuevas para su aplicación
IRRETROACTIVIDAD
En NINGUN CASO, piuede tener EFECTOS
RETROACTIVOS. Art 9.3. de la C.E.
Retroactividad "a sensu" contrario de las
normas beneficiosas.
Se niega la IRRETROACTIVIDAD de
disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos
GRUPO LABORAL (EL DESCUELGUE PÁG.
80 PARÁGRAFO 850)
Si actúa como empresario único el
grupo, el descuelgue ha de aplicarse
al grupo de empresas (ET art.87.3)
El acuerdo colectivo en el período
de consultas sólo es válido si es
adoptado por sujetos que osrtentan
la representación de los
trabajadores.
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
El acuerdo de inaplicación de
condicones de trabajo tiene
efcicacia general y normativa
conforme al ET art.82, en relación
con la C.E. art.37.1, dado que
impone una renuncia obligada de
derechos a los trabajadores que está
proscrita en los demás casos por E.T.
art.3.5.
La más habitual es la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, porque es la que tiene más poder (“ius variandi”) empresarial de aplicación.
Afecta esencialmente a 6 conceptos :
A) Jornada de trabajo.
B) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
C) Régimen de trabajo a turnos
D) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
E) Sistema de trabajo y rendimiento.
F) Funciones, cuando exceden las contempladas en ET art39 para movilidad funcional.
El más habitual es D, porque reduce la masa salarial, y porque reduce la cuantía del salario diario en las indemnizaciones de despido, sobre todo al personal con mayor antigüedad. La empresa puede justificar ante la autoridad laboral o ante el juzgado en caso de demanda, las causas económicas que motivan la modificación sustancial (ídem despido objetivo por causas económicas).
5.1. Procedimiento de aplicación
Se comprueba si son COLECTIVAS según la plantilla y el nº de despidos en 90 días(ET art41), y el resto de casos se califica como INDIVIDUAL.
- Comunicación del empresario al trabajador : en un plazo MÍNIMO de 15 díasanteriores a la aplicación de la medida. La fecha de comunicación es el diez a quopara el cálculo de plazos.
El trabajador tiene 3 opciones :
A) Aceptar la medida adoptada por el empresario.
B) Rescisión del contrato en el plazo de 20 días hábiles desde la fecha que seCOMUNICÓ la medida (dies a quo), con una indemnización de 20 días por año, conun máximo de 9 meses (270 días se alcanzan con 13,5 años de antigüedad).
C) Impugnar ante la jurisdicción social en el plazo máximo de 20 días hábiles acontar desde la fecha que se COMUNICÓ la medida (dies a quo).
Hay veces que se coarta la libre decisión del trabajador con medidas coercitivas.Entonces se puede alegar “vicio de consentimiento” en la demanda (apartado C)tras la aceptación de la medida.
5.2.- Consecuencias para los trabajadores
Normalmente cuando se reclama contra una modificación sustancial de índole
salarial, la empresa trata de despedir al trabajador/es si no llegan a 10
trabajadores en 90 días (despido individual), habitualmente mediante un
despido disciplinario de efectos inmediatos y sin necesidad de preaviso. El
objetivo es servir de ejemplo al resto de la plantilla.
Independientemente de la motivación alegada en la carta de despido, hemos
de alegar en nuestra defensa la garantía de indemnidad, por la que el
trabajador después de iniciar o efectuar una reclamación judicial por
modificación sustancial o impago de haberes, no puede ser represaliado por el
empresario mediante despido al ejercer su derecho CONSTITUCIONAL a la
tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
En estos despidos hay veces que se utilizan motivos disciplinares que en la
propia carta de despido la empresa reconoce su conocimiento con
anterioridad a la fecha de la reclamación. Si es mayor de 6 meses desde el
presunto cometimiento de esas causas aludidas, el despido sería nulo, sin
menoscabo ni perjuicio de la garantía de indemnidad.
5.3.- Movilidad geográfica : distinguir entre DESPLAZAMIENTO (temporal) y TRASLADO (permanente)
En principio la movilidad geográfica no está encuadrada en el art41 ET (Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo) . Su encuadramiento es el art.40 ET (Movilidad geográfica)
Normalmente primero la empresa suele comunicarlo verbalmente, al target de la plantilla, a ver si recluta el nº de perfiles profesionales suficientes. Con los que consigue, a veces se ofrecen las mismas condiciones a todos, y a veces se negocia de forma individual. La resistencia ofrecida por el trabajador en la negociación saben que es inversamente proporcional a la necesidad de cada uno y suscircunstancias (cargas familiares, cargas hipotecarias, liquidez, etc...)
El dies a quo es la fecha de RECEPCIÓN DE LA NOTIFICACIÓN (tanto en traslado como en desplazamiento)
TRASLADO (da derecho a gastos de COMPENSACIÓN : leer art de la Ley)
El art 40.1 detalla que es legal por causas técnicas organizativas o de producción. La notificación se debe hacer al menos con 30 días de antelación a la fecha efectiva de traslado
El art. 40.1 explica las posibilidades que tiene el trabajador, que son análogas al art 41 ET :
a) Aceptación del traslado (no habría que responder nada, acatando la orden del traslado).
b) Optar por la RESOLUCIÓN del contrato promovida por el trabajador, con 20días/año con máximo de 12 mensualidades (9 mens. máximo en art. 41 ET). Conlleva TRIBUTACIÓN (se trata de una extinción procedente promovida por el trabajador no un despido improcedente promovido por el empresario). El plazo teórico de prescripción de notificar al empresario (sin demandar) la Resolución del contrato laboral en este caso es de 20 DÍAS HÁBILES desde la notificación del traslado.
c) Recurrirla ante la jurisdicción social en el plazo 20 días hábiles desde notificación, pero ejecutando el traslado (SIMILAR A EJECUTAR LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL ART 41 ET para poder reclamarlo).
En el tercer supuesto (el c) hay que esperar a la sentencia estimatoria de NUESTRA DEMANDA, para poder reincorporarse en el destino antiguo. Si no te trasladas, te podrían despedir disciplinariamente por AUSENCIA del puesto de trabajo e incumplimiento de ordenempresarial (de efectos inmediatos, sin preaviso necesario, sin indemnización y con desempleo) legalmente facultada al empresario (reforma laboral). Es recurrible ante la jurisdicción social.
La calificación de colectiva o individual se define en el art 40.2, y es similar al art.41, y añade el supuesto de calificación colectiva si el traslado afecta a toda la plantilla para empresas con más de 5 trabajadores. El problema es que la comunicación de traslado es individual y no es fácil siempre saber a cuantos trabajadores afecta. La duda que tengo es si el cómputo de trabajadores afectados es si la CAUSALIDAD del traslado es la misma o si el destino es el mismo (me inclino más por la primera). Si fuese colectiva hay un procedimiento colectivo, sin perjuicio ni menoscabo del derecho a la reclamación individual.
DESPLAZAMIENTO (es temporal y da derecho a dietas si hay cambio de domicilio habitual)
Definido en el art 40.6- Al menos con 5 días laborable de antelación, si el desplazamiento es mayor de 3 meses.
- Cada 3 meses hay derecho a 4 días laborables de permiso (retribuido) en su domicilio de origen, añadiendo a parte tiempo y gastos de viaje.
- Si desplazamiento supera los 12 meses en 3 años, se convierten en TRASLADOS.
Cauces de reclamación ídem 40.1
Hay una pequeña contradicción con la Ley Tributaria que dice que a partir de 9 meses de desplazamiento, se debe proceder al traslado y por lo tanto las dietas no serían obligatorias pagarlas, y si se pagan pasarían a computarse como salario en especie (computaría en IRPF).
A) Trabajadores con contrato de obra o servicio
Los trabajadores con un contrato laboral por obra o servicio (clave contrato 401) en buena lógica se pueden negar al traslado en su demanda de reclamación (la opción 3), al no ser el objeto del contrato de obra o servicio determinado.
En estos casos, la empresa normalmente extingue el contrato de obra o servicio sin estar éste finalizado y sin indemnización (aunque sería un despido IMPROCEDENTE 33/45 días/año) a cambio de hacer otro contrato por obra en el nuevo destino. En teoría debería mantener la antigüedad inicial, pero no siempre se hace (sobre todo si no hay queja). En encadenamiento probado de contratos temporales sin solución de continuidad ( en 30 meses 1 de ellos de mas de 24 meses) con la misma empresa te convierte en INDEFINIDO, o también si ya han transcurrido 3 años desde el inicio del primer contrato temporal.
La otra opción es aceptar el cambio sin liquidar el Contrato por obra o servicio vigente y te conviertes automáticamente en trabajador INDEFINIDO. Si una vez incorporado al nuevo destino, te despiden por fin de obra o servicio, al demandar se consigue la IMPROCEDENCIA del despido (33/45 d/año y no tributa)
b) Trabajadores con contrato Indefinido
Sueles ser el caso más habitual, ya que en teoría la vinculación suele ser a un centro de trabajo administrativo (normalmente la Central de la empresa). Los centros fabriles (obras o Asistencias Técnicas a pie de obra) son centros de trabajo temporales.
La mayoría de indefinidos aceptan trabajar en cualquier centro de trabajo de la empresa sin negociar excesivamente a cambio de conservar su empleo, es decir la estabilidad laboral suele conllevar una cierta flexibilidad.
También sería factible un despido OBJETIVO por las causas organizativas o de producción (en vez de un traslado). La propia naturaleza de la actividad de la construcción implica una estructuración de las empresas en centros de trabajo administrativos (central, delegaciones territoriales) y en centros "fabriles" o de producción (que son las obras propiamente dichas), que tienen una duración limitada En este caso la indemnización son 20 días/año con máx. 12 mensualidades, con tributación IRPF y prestación desempleo.
SI se demanda este despido y nos estiman la improcedencia entonces son 33/45 días con 24/42 meses máx., sin IRPF, y con prestación de desempleo.
6.- TIPOS DE DESPIDO / EXTINCIÓN POR SU NATURALEZA
6.1.- Clasificación por su naturaleza
Existen varias calificaciones de despidos, pero tratamos de resumir las más
importantes :
A) Por el nº de trabajadores afectados
Individual (los despidos que no sean colectivos) o colectivo (sólo si se cumplen
en un plazo de 90 días las siguientes cuantías de trabajadores afectados :
- Plantilla < 100 trabajadores : 10 trabajadores despedidos.
- Plantilla entre 100 y 300 trabajadores : 10% trabajadores despedidos
- Plantilla > 300 trabajadores : >= 30 trabajadores despedidos.
B) Por tipología de la motivación del despido promovido por el empresario
Objetivo (individual o colectivo), disciplinario, colectivo, mutuo acuerdo,
dimisión del trabajador, extinción personalidad jurídica, muerte o jubilación o
incapacidad del empresario.
C) Por tipología de la motivación de la resolución promovido por el trabajador
- Por NO ACEPTAR un traslado o desplazamiento (ET art.40).
- Por NO ACEPTAR modificación sustancial condiciones laborales (ET art.41).
- Por impago de más de 3 nóminas (ET art50).
D) Por Extinción del propio contrato
- Extinción durante el período de prueba (en cualq. Contrato).
- Extinción contrato en prácticas.
- Extinción contrato duración determinada (contrato temporal).
- Extinción del contrato de obra o servicio determinado.
E) Por calificación jurídica del despido o extinción
- Procedente : despido o extinción es firme. La indemnización TRIBUTA IRPF
- Improcedente : empresa elige entre readm. o despido (exc. Repr. Sindical). La indemnización TASADA está EXENTA DE TRIBUTAR IRPF.
- Nulo : obliga a la readmisión y abono salarios tramitación.
7.- PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN
7.1.- Carta de despido
La recepción es obligatoria e imprescindible. Si nos negamos a recibirla en mano,el mero hecho de intento de notificación delante de testigos o de intento deentrega del burofax por el funcionario de correos, se considera notificaciónfehaciente.
La carta esgrime los motivos del despido aludidos por el empresario, y nos permiteencuadrar el mismo y preparar nuestra reclamación caso de que así lo decidamos.Debe ir firmada y sellada por la empresa, con nombre, apellidos y cargo delfirmante en la empresa. Puede ser de 1 hoja con pocos párrafos, o de varias hojas(habitualmente en despidos disciplinarios, objetivos o colectivos)
Debemos consignar lo siguiente :
- Persona que entrega la carta y su cargo, caso de no ser el firmante (en la hojafinal de la carta de despido).
- “Recibí”. Fecha real de recepción, imprescindible en caso de no coincidir con lafecha de la carta (no la fecha de los hechos que se aludan en la carta). En todas ycada una de las hojas.
Optativo en la hoja final : “Discrepo” mejor que “No Conforme”. Hora derecepción.
7.2 Finiquito
Normalmente la empresa traslada su propuesta de finiquito con poca anterioridad,tanto de liquidación de haberes como de la indemnización en un mismodocumento. Son procedimientos jurídicos INDEPENDIENTES.
Normalmente suele estar bien calculados los haberes (pp nómina, pp extra y lamedición de las vacaciones pendientes), con la excepción del importe del día devacaciones : suele usarse SBM(14pagas) / 30 días en vez de SBA/360d (lo correcto)
El trabajador tiene derecho a revisarlo y a ejercer su derecho a reclamarcantidades que considere impagadas con un plazo de 1 año desde el dies a quo.
La empresa suele condicionar el abono de haberes a la firma del finiquito. Lasnóminas y haberes ordinarias se abonan de oficio, sin firma previa del trabajador.No estamos obligados a firmar.
Si transcurridos 20 días hábiles no ejercitamos el derecho a acto de conciliacióndel despido, éste gana firmeza y sólo cabe la reclamación de haberes (no de laindemnización) en caso de disconformidad de conceptos, cantidades o impago.
El abono por transferencia telemática a la cta.cte. habitual del trabajador de loshaberes e indemnización, tiene efectos liberatorios de la relación jurídico-laboral,si las cantidades se ajustan a Derecho y si no hay reclamación del trabajador 20dh.
Si estamos conformes con todos los conceptos y cuantías, y firmamos, debe figurarexpresamente la forma de pago (en metálico, cheque bancario con su entidad ynº, cheque ordinario, etc…) y se nos debe entregar simultáneamente(transacción) con la firma del finiquito. No es recomendable esperar al pagoposterior, porque la empresa puede alegar que lo pagó en metálico, y es imposibledemostrar la no percepción de algo (probatio diabólica).
7.3.- Demanda de conciliación (Art63 y ss LRJS)
El plazo del que disponemos es de 20 días hábiles desde el dies a quo y losconsumidos en la presentación de la demanda de conciliación. La ley 39/2015 haunificado el criterio de cómputo de los plazos, sin computar los sábados como díashábiles, en consonancia con el criterio de la LRJS.
En principio se debe presentar la conciliación en la provincia donde tenga eldomicilio fiscal la empresa, aunque normalmente se admite este trámite en laprovincia del domicilio del demandante.
Lo más importante es delimitar el alcance de lo que reclamamos (despidoIMPROCEDENTE o NULO) y de la cuantía diaria de la indemnización que pedimos,siguiendo el principio del Derecho “quien pide lo más, pide lo menos”.
Este documento antecede a la demanda de juicio, y deja entrever cuáles sonnuestros argumentos sin desvelar nuestra estrategia jurídica definitiva.
Nos llegará una NOTIFICACIÓN de la resolución a nuestra solicitud de Conciliación,remitida por el órgano de mediación (ORECLA en Cantabria), con la admisión atrámite de la misma y la citación personalizada en lugar, fecha y hora.
7.4.- Demanda de juicio
El plazo del que disponemos es el remanente pendiente entre los 20 días
hábiles desde el dies a quo y los consumidos en la presentación de la
demanda de conciliación
El Art.80 LRJS define claramente el contenido de la misma.
El Juzgado contestará con un oficio admitiendo o rechazando la demanda en
si. También contestará sobre el probatorio requerido que ha sido estimado y
el que ha sido desestimado.
Se fija una fecha de señalamiento habitualmente inferior a los 6 meses desde
la presentación de la demanda.
Se notifica el señalamiento del juicio a todas las partes interesadas.
La recabación de las pruebas documentales solicitadas en la demanda y
admitidas por el Auto del Secretario Judicial, se recogen en la sede judicial
normalmente en la misma dependencia don de se presentó la demanda.
7.5.- Acto de juicio y conciliación previa
En el señalamiento se menciona expresamente la celebración de un
preceptivo acto de conciliación, inmediatamente anterior a la celebración del
juicio. El/La Secretari@ Judicial convocará a las partes para que traten de
avenirse
En caso positivo el Acuerdo Conciliatorio tiene carácter de sentencia, aunque
es posible interponer recurso al mismo. Normalmente tiene carácter
transaccional, en el que la parte demandante desiste de la demanda
interpuesta, y la parte demandada reconoce la improcedencia del despido (o
extinción) y procede al abono de las cantidades acordadas en un plazo
habitual entre 48 y 72 horas.
La empresa habrá comunicado durante el juicio su elección entre la
readmisión del trabajador y el pago de los salarios de tramitación, o el
despido del trabajador e indemnizar al trabajador según lo establecido en ET.
La parte demandada podrá optar por el despido si alega que no es posible la
readmisión.
7.6.- Sentencia
La sentencia del acto de juicio es recurrible por cualquier de las partes
Si no se recurre la sentencia en los plazos establecidos, gana firmeza y la
relación jurídico-laboral quede definitivamente EXTINGUIDA.
En caso de recurso es competente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
justicia de la Comunidad Autónoma.
Si esta sentencia no se recurre, gana firmeza igual que la fase anterior. Si se
interpone recurso de CASACIÓN ante la Sala de los Social del Tribunal
Supremo, éste resolverá en última instancia y ya no cabrá recurso, salvo
razones de incumplimiento Constitucional, que son muy excepcionales.
7.6.- Consecuencias calificación jurídica del despido ya firme
- Procedente : queda desestimada la demanda de despido interpuesta por el
actor, y adquiere total firmeza el despido, extinguiéndose la relación jurídico-
laboral existente hasta esos momentos.
- Improcedente (LRJS art110 y ET art56) : se estima la demanda de despido
del actor. La empresa habrá comunicado durante el juicio su elección entre la
readmisión del trabajador y el pago de los salarios de tramitación, o el
despido del trabajador e indemnizar al trabajador según lo establecido en ET.
La parte demandante Esta indemnización está EXENTA de Tributación de IRPF.
Si la improcedencia se debe por defectos de forma de la carta de despido, la
empresa después de la readmisión podrá realizar un nuevo despido sin que se
considere represalia del primero (no vulnera garantí de indemnidad)
- Nulo (ET art55.5) : se reconoce la vulneración de algún derecho
fundamental o Constitucional alegado en la demanda de conciliación. Caso
especial nulidad : LRJS art 124.13.a.3 y 4 para despido objetivo colectivo.
8.- PAUTAS BÁSICAS EN DESPIDOS
8.1.- Recopilación de pruebas
- Contrato laboral firmado. Anuncio de la plaza o puesto en caso de contrato
laboral para régimen de interinidad o asimilado en el sector público.
- Nóminas : sobre todo las 12 últimas nóminas ordinarias previas al despido, y
al menos 1 de paga extra. Especialmente importante si durante este período
se ha producido una modificación sustancial del salario o novación
contractual.
- Comunicados internos de la empresa que afectan al trabajador.
- Correos electrónicos importantes que afectan al trabajador
- Cualquier otro dato de las RRSS o las TICS que afecte al trabajador.
- Para los contratados por obra o servicio : pliegos de licitación del contrato
administrativo. En caso de suspensión total, comprobar si es temporal o no, y
si es a iniciativa del promotor o del contratista de obras o servicios.
- En la demanda solicitar listado de los empleados de la empresa durante tu
período de trabajo, o al menos el último año.
Jurisprudencia de sentencias del Tribunal Supremo.
Sentencias de casos similares
Para resolver dudas técnicas de Convenios Colectivos, la Dirección General de
Empleo cuenta con 2 personas especialistas en la materia
- Ambito temporal : vigencia normal , período de ultractividad, renovación
tácita
- Ambito funcional y personal
- Ambito geográfico
8.2.- Convenio colectivo de aplicación al trabajador - ENCUADRAMIENTO
Según STS 22Dic2014 rige el Convenio definido en el Contrato Laboral. Engrandes empresas suele haber convenio de la propia empresa.
El Convenio de aplicación tiene que ser compatible con el CNAE(2009) de laempresa y con el contrato administrativo de las obras o servicios que ejecutala empresa (objeto social de la sociedad).
Una empresa de ingeniería no contrata obras, ni una constructora licitaProyectos o Asistencias Técnicas. Si lo puede hacer una empresa filial dentrodel mismo grupo empresarial.
La Asistencia Técnica siempre es SERVICIO, aunque se preste el serviciopresencialmente en la obra. No confundir.
Constructora : Convenio de la Construcción, provincial, autonómico onacional.
Ingenierías : Convenio de las Ingenierías y Estudios Técnicos, y Convenio deOficinas y despachos.
Todo convenio contempla el ámbito sectorial o funcional y a veces ámbitopersonal. Existe un Registro Oficial de Convenios del Ministerio de trabajo
8.3.- Cálculo de la medición de la indemnización
Para el cálculo aplicamos la Disposición Transitoria 11ª del RDL 2/2015 (ET)
Como ejemplo suponemos un despido improcedente con fecha de efecto 14 de Mayo de 2017, y con inicio de contrato el 14 de Agosto de 2005.
A) Período posterior al 12Feb2012
- Desde 13Feb12 a 14May17 tenemos 5 años, 3 meses y 1 día. Como se prorratea en meses tenemos 5 años y 4 meses <> 5,33 años. Los días de indemnización serán :
5,33 * 33 días/año = 175,89 días de salario <> 5,863 meses
B) Período hasta al 12Feb12
- Desde 14Ago2005 hasta 12Feb2012 tenemos 6 años, 5 meses y 29 días. Como se prorratea en meses tenemos 6 años y 6 meses <> 6,5 años. Los días de indemnización será :
6,5 años * 45 días/año = 292,5 días de salario <> 9,75 meses
TOTAL : 15,613 meses < 24 meses (máximo)
Si el contrato inicial fuese anterior al 12Feb1996, tendríamos 16 años y 1 mes <> 723,75 días se sumarían a los 175,89 días = 899,64 días < 1260 días (Máx.)
Otros sumandos a la medición:
- Por cada día que falte de preaviso entre la fecha REAL de entrega de la
carta de despido y el último día trabajado : se suma el mismo nºde días de
salario como indemnización.
- Por asistencia del trabajador a los actos de conciliación y juicio (LJRS art100
: como mucho 2 días de salario como indemnización.
- Por ausencia INJUSTIFICADA de la empresa (o una de ellas en caso de
demandar a 2 o más empresas), estando debidamente notificada a la empresa
la celebración del Acto de Conciliación (LJRS art66.3), se condenará en costas
de la conciliación hasta un máximo de 600 Eu, a la empresa si se declara el
despido improcedente o nulo.
8.4.- Cálculo de la importe diario de la indemnización
Para el cálculo tenemos que tener en cuenta además de salario bruto anual (y la retribución variable en su caso), todos los conceptos que la empresa nos entregue sin estar obligada y para uso particular : uso privado del vehículo de empresa, dietas, ayuda vivienda, teléfono, equipo informático, etc,…
Si las nóminas están realizadas con períodos de cálculo de 30 días todos los meses, entonces dividimos entre 30 o 360 los conceptos mensuales o anuales para sacar el salario bruto diario.
Salario bruto anual / 360 = SB diario. Ejemplo : 72.000 Eu brutos/años equivales a 200 Eu brutos diarios * 360 días/año.
Los enseres que nos haya entregado la empresa (y que debemos devolver el dies a quo con la correspondiente acta de devolución de enseres) computamos la parta de uso privativo demostrable mensual y la dividimos entre 30, o bien hacemos el cómputo del último año anterior a la fecha de despido y la dividimos entre 360.
La suma de todo ello nos da el salario bruto diario de la indemnización.
Art 42 ET Reclamaciones de cantidades . Liquidación de “haberes” : salarios,
pp paga extra, pp vacaciones, dietas, combustibles, peajes, etc…
1 año de plazo desde que se produjeron los impagos (se considera el primer
día del mes que debió ser pagado, y no se abonó).
EL Ministerio fiscal promoverá recurso de casación en el Tribunal Supremo
para UNIFICACIÓN DE DOCTRINA (LJRS art219). La sentencia sienta
JURISPRUDENCIA, que se admite como prueba si no es contraria a la
legislación válida en la fecha del dies a quo.
9.- ESTIMACIÓN COSTE SERVICIO JURÍDICO
9.1.-Estimación mediante tabla de costas
Se trata de baremos establecidos por los Colegios de Abogados de cadaComunidad Autónoma que establecen las cuantías mínimas de los honorarios asatisfacer en condena en costas a la parte contraria. Admitido por la Ley deColegios Profesionales.
Se suele utilizar como referencia de las tarifas mínimas por el Servicio de unabogado de lo Social. Los despachos en función de su prestigio o “caché”profesional multiplican incluso por varias veces estos honorarios, no estandotopada la retribución a pactar entre cliente y abogado.
Habitualmente debemos evaluar la secuencia de conciliación inicial,conciliación previa y/o acto de juicio en Sala de lo Social. Recurso de súplicaante el Trib.Sup.Justicia de la C.A, y excepcionalmente se acude a la Sala delo Social del Tribunal Supremo.
9.2. Tabla resumen ejemplo de cálculo
Se adjunta una tabla resumen con los distintos escalones de una tabla de
minutación progresiva, en función de importes tanto de reclamación de
cantidades de haberes pendientes despido como de cantidades.
Comprende hasta el juicio en la Sala de lo Social. Recurso, TSJPV, recurso de
casación y causa social en Tribunal Supremo no incluidos.
TABLA ESTIMADA DE MINUTACION
MIN MAX Intervalo % s/intervaloParcial
Minuta
Parc.
Min.actualizada
Dic00-May17
39,6%
MINUTA % s/MÁX
60% s/MINUTA si
hay conciliación
previa al juicio
% s/MÁX
0 100 100 35,00% 35 48,86 48,86 48,86% 29,32 29,32%
100 500 400 30,00% 120 167,52 216,38 43,28% 129,83 25,97%
500 1.000 500 25,00% 125 174,50 390,88 39,09% 234,53 23,45%
1.000 2.000 1.000 20,00% 200 279,20 670,08 33,50% 402,05 20,10%
2.000 5.000 3.000 15,00% 450 628,20 1.298,28 25,97% 778,97 15,58%
5.000 10.000 5.000 10,00% 500 698,00 1.996,28 19,96% 1.197,77 11,98%
10.000 25.000 15.000 9,00% 1.350 1.884,60 3.880,88 15,52% 2.328,53 9,31%
25.000 50.000 25.000 8,00% 2.000 2.792,00 6.672,88 13,35% 4.003,73 8,01%
50.000 100.000 50.000 7,00% 3.500 4.886,00 11.558,88 11,56% 6.935,33 6,94%
100.000 200.000 100.000 6,00% 6.000 8.376,00 19.934,88 9,97% 11.960,93 5,98%
200.000 300.000 100.000 5,00% 5.000 6.980,00 26.914,88 8,97% 16.148,93 5,38%
300.000 450.000 150.000 4,00% 6.000 8.376,00 35.290,88 7,84% 21.174,53 4,71%
450.000 600.000 150.000 3,00% 4.500 6.282,00 41.572,88 6,93% 24.943,73 4,16%
600.000 1.000.000 400.000 2,00% 8.000 11.168,00 52.740,88 5,27% 31.644,53 3,16%
10.- CASOS SINGULARES
10.1.- Despido por el Juez de lo concursal
Se aplica un despido procedente objetivo habitualmente por extinción de lapersonalidad jurídica, que es idéntico al despido objetivo. Es difícil que seconsidere improcedente. Normalmente al entrar en fase liquidativa, lasadministraciones rescindirán los contratos administrativos sin indemnizaciónalguna para la empresa, y normalmente provisionan
En caso de que con la venta del inmovilizado más los activos no hubiesedinero para pagar a los trabajadores las nóminas retrasadas y lasindemnizaciones, el FOGASA atenderá esta contingencia.
El salario de referencia máximo para devengar nóminas pendientes eindemnizaciones de despido es 2*SMI, tanto para nóminas pendientes comopara indemnizaciones de despido. El mínimo sería 1*SMI.
(3*707,70) * 14 meses = 2 * 9907,80 = 19815,60 Eu <> 55,04 Eu/día (360d)
Nómina mensual máxima : 1415,40 Eu (14 pagas) <> 1651,30 (12 pagas)
Próximamente podría pasar a ser 3*SMI. Topes de 6.000 Eu en nóminaspendientes y 18.000 Eu en indemnizaciones pendientes de abono.
10.2. Despido por causa de Fuerza Mayor
Se trata de uno de los casos de despido objetivo, por causa sobrevenida y
ajena a la empresa.
El más habitual en Construcción e Ingeniería es la Suspensión o la Resolución
de Contratos administrativos tanto de Contratista como del Servicio de
Ingeniería. Normalmente el contrato administrativo de Asistencia va parejo al
de Obras, y se le suele aplicar la misma secuela no siempre con la misma
medida por parte del promotor.
La fuerza mayor y su ajenidad a la empresa, debe ser acreditada
inexcusablemente por la Autoridad Laboral. Si la Suspensión es de carácter
TEMPORAL, aunque afecte a toda la obra o servicio, el despido por esta causa
sería IMPROCEDENTE. Es fundamental tener la certeza del acto administrativo
de la Suspensión.
10.3. Expedientes de Regulación de Empleo (ERE y ERTE)
Deben ser aprobados inexorablemente por la Autoridad Laboral.
Pueden tener duración indefinida o limitada (al cesar la causa que losoriginó).
Normalmente afectan mediante reducción de proporcional de jornada ysalario. Si es necesario, se producen despidos asimilables a despidosobjetivos, habitualmente por causas económicas.
La reducción de jornada, el trabajador recibe la parte proporcional de laprestación de desempleo que tenga generada por la fracción de la jornadaque no trabaje.
Desde finales de 2014, la prestación de desempleo abonada durante el ERE oERTE no se recupera, y consume lo ya generado con anterioridad, por lo quequedará menos capital remanente para desempleo en el caso de serdespedido.
Los trabajadores, a la vista de la situación económica de la empresa, podránsolicitar un ERE temporal de suspensión de contrato, o un ERE de extinción,en otras palabras, un despido colectivo. En este último caso, la indemnizaciónque les corresponde a los trabajadores es, como mínimo, de 20 días por añotrabajado con un máximo de 12 mensualidades.
10.4 . Fraude de Ley en contratos temporales
Habitualmente se produce por las siguiente causas, y conlleva a la conversiónautomática en trabajador INDEFINIDO.
- Superación del tiempo máximo de 3 años. Excepción : contrato fijo de obraque permite estar 1 año más, si hay acuerdo con el trabajador.
- Encadenamiento de contratos temporales con la misma empresa o grupode empresas (>25% de participación de los mismos socios al menos en 2sociedades) : si en 30 meses ha existido un contrato temporal de al menos 24meses, y otro posterior con la misma empresa o entre empresas del mismogrupo, con la misma categoría de puesto de trabajo.
- Fraude de Ley por trabajar en otras obras o Proyectos de la empresa, delgrupo de empresas o de empresas ajenas. Trabajar en otros centros detrabajo. Participar en la redacción de ofertas para otras empresas.
- Cesión de trabajadores entre empresas por fusión por absorción`(ET art15.5 y 44). EL trabajador mantiene idénticas condiciones laborales en laempresa cediente y en la cesionaria, manteniendo la antigüedad de lacediente. Es preciso una liquidación de haberes con la cediente.
Conclusión : la extinción se convierte en un DESPIDO IMPROCEDENTE. Laindemnización pasa de 12 días/año con IRPF a 33/45 días/año sin IRPF.
10.5 . Causas del despido disciplinario
Suele venir definida la gradación de faltas y sanciones en los convenios
colectivos y de empresa. Las muy graves suelen tener como consecuencia el
despido disciplinario. En general, la comisión de cualquier delito (máxime
relacionado con la relación laboral) o faltas muy graves conlleva el despido
Es posible efectuar un segundo despido dentro de los 20 días (despido ad
cautelam ET55.2) siguiente al dies a quo del primer despido. Durante la
interinidad la empresa mantendrá de Alta al trabajador.
Vienen establecidas las causas básicas de nulidad de este despido en el art
55.5 ET.
En caso de demanda de despido, la carga de la prueba (onus probandi) de
demostrar la procedencia del mismo corresponde a la empresa. En los demás
despidos la carga de la prueba de demostrar la improcedencia o nulidad del
mismo corresponde al trabajador. El apercibimiento previo y la reincidencia
del trabajador son agravantes en su contra
El uso personal inadecuado abusivo de las TICS y medios de la empresa,
máxime si nos comunican previamente las limitaciones, prohibiciones y los
medios de control. Conflicto con el derecho constitucional a la intimidad.
MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN
JUAN RAMÓN RUIZ LUCIO
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