PORTADAS Y CONTENIDO - Universidad Icesi · 2007. 6. 30. · Se añaden consideraciones sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia de instancias ... convergentes. Ante todo,

Esta es una publicación de

Facultad de Derecho y Ciencias SocialesUniversidad IcesiCali. Colombia

CENTRO DE INVESTIGACIONESSOCIOJURIDICAS

PRECEDENTEANUARIO JURÍDICO 2004

Universidad Icesi

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ISSN 1657-6535

TABLA DE CONTENIDO

PRESENTACIÓN

DERECHO CONSTITUCIONALLa reforma constitucional: límites de la Corte al Congreso, Mario Alberto CajasSarria

EL ARTÍCULO ANALIZA LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

sobre los límites a la facultad del Congreso para reformar la Constitución( vicios de competencia), con una perspectiva amplia: los conceptos deConstitución y su significado actual, que incrementa el controlconstitucional; la constitucionalización del derecho, su relación con el con-trol de la reforma y su incidencia en la noción contemporánea deConstitución rígida, y la clasificación de los límites a la reforma de laConstitución que establecen algunos autores.

1. Reforma constitucional 2. Vicios de competencia 3. Límites competenciales3. Jurisprudencia constitucional

Constitucionalización del derecho comercial desde la dogmática de losmárgenes de acción, Juan Jacobo Calderón Villegas

EL ARTÍCULO EXAMINA LA FORMA EN QUE DEBEN PLANTEARSE LAS RELACIONES

entre el derecho constitucional y el derecho comercial. Se analiza el procesode constitucionalización del ordenamiento jurídico desde el campo delderecho mercantil, utilizando la teoría de los márgenes de acción de RobertAlexy. Luego se recurre al análisis del principio de limitación del riesgo delos accionistas en las sociedades anónimas y la constitucionalización decuestiones vinculadas con ese principio, con base en sentencias de laCorte Constitucional.

1. Derecho Comercial 2. Márgenes de acción

3. Limitación de riesgo patrimonial 4. Sociedades anónimas

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El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la CorteConstitucional colombiana, Mónica Arango Olaya

EL ARTÍCULO PRESENTA UNA INVESTIGACIÓN SOBRE EL BLOQUE DE

constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucionalcolombiana: qué es el bloque de constitucionalidad, cuál es su estadoactual, cuál ha sido su evolución. Se añaden consideraciones sobreel carácter vinculante de la jurisprudencia de instanciasinternacionales y de las recomendaciones de los Comités deMonitoreo de los tratados de derecho internacional de derechoshumanos.

1. Bloque de constitucionalidad 2. Derechos fundamentales

3. Derechos humanos 4. Derecho internacional

DERECHO Y ECONOMÍALos servicios públicos domiciliarios y el Estado regulador, Everaldo Lamprea

LA REGULACIÓN ECONÓMICA POR PARTE DEL ESTADO CONSTITUYE UNA

alternativa para conciliar la búsqueda del bienestar social y la equidadcon la eficiencia del sistema de mercado. Sin embargo, la excesivageneración de normas por parte del Estado puede terminar siendoineficaz y ocasionar crisis entre el sistema político y el jurídico. Elartículo explora el problema y propone una línea de investigacióncentrada en el sector de servicios públicos domiciliarios y basadaen una nueva perspectiva que da prioridad a la percepción de losoperadores.

1. Regulación económica 2. Estado regulador 3. Estado de bienestar

4. Juridificación 5. Servicios públicos

Los derechos laborales en el tratado de libre comercio entre Colombia y EstadosUnidos, César A. Rodríguez Garavito

EL ARTÍCULO EXPONE BREVEMENTE LOS PRINCIPALES DEBATES SOBRE EL

proceso de globalización y sus efectos sobre los derechos laborales,y complementa este marco teórico con un análisis comparativo sobrela manera en que tales derechos han sido incluidos en recientestratados comerciales suscritos por Estados Unidos. Por último,presenta una propuesta concreta en relación con el contenido de lacláusula laboral que debe incluirse en el TLC que actualmente seencuentra en negociación.

1. Tratado de libre comercio 2. Derechos laborales

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Law and Modernization (Derecho y modernización), Richard A. PosnerEN ESTE ARTÍCULO EL JUEZ POSNER ESTUDIA EL EFECTO DE LAS INSTITUCIONES

jurídicas, y en particular de la administración de justicia, en eldesarrollo económico. El autor considera la idea del imperio de laley, examina diversos elementos que confluyen en ella y muestra lainfraestructura ideal de la judicatura, junto con sistemas jurídicosque se apartan de este ideal y el efecto que esto tiene sobre eldesarrollo. El artículo concluye con cuatro medidas para reducir lacorrupción judicial.

1. Economía y justicia 2. Desarrollo 3. Independencia judicial4. Imperio de la ley

Neoinstitucionalismo: en la encrucijada del proceso de apropiación por las cienciassociales en Colombia, Jaime Eduardo Londoño Motta

EN ESTE ARTÍCULO SE DISCUTEN, DESDE EL CONCEPTO DE APROPIACIÓN,dos escritos: uno de Oscar Rodríguez y el otro de SalomónKalmanovitz, que presentan total o parcialmente la propuestaneoinstitucional en la versión de Douglass North. Como alternativadistinta de estudio, el artículo propone el análisis desde la nociónde campo científico propuesta por Pierre Bourdieu.

1. Neoinstitucionalismo 2. Campo científico

Crónica:Un foro sobre el tratado de libre comercio con Estados Unidos: aspectos económicosy jurídicos.

DERECHO ROMANO E ILUSTRACIÓNAdam Smith y el derecho, Federico Escobar Córdoba

ESTE ARTÍCULO DESTACA EL ANÁLISIS JURÍDICO EN LA OBRA DE ADAM Smithy su enriquecedor método de estudiar el derecho, particularmenteen sus Lecciones de jurisprudencia. Esboza el contexto jurídico de lasLecciones e informa sobre su público original. Luego, describe lapresencia del derecho romano en esa obra, deteniéndose en dosaspectos que los editores de la Edición Glasgow señalaron comoerrores o imprecisiones. El artículo analiza estos aspectos, ofreceposibles explicaciones alternativas que, a la vez, resaltan lacomplejidad del pensamiento jurídico de Smith. Finalmente,identifica tres niveles de análisis, empleados por Smith en las Lecciones,cuya interacción sería una contribución importante a la dogmáticajurídica contemporánea.

1. Dogmática jurídica 2. Ilustración escocesa 3. Derecho romano

4. Cuasicontrato 5. Matrimonio

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NOVA ET VETER AReseñas, notas y noticias

Las pasiones y los intereses, Albert O. Hirschman. (Jorge AlejandroGarcerá)

Genealogía de una comunidad de interpretación, Renán Silva. (EnriqueRodríguez)

La protección de la libertad y la intimidad en la lucha contra el terrorismo,Teófilo Pineda Estrada. (Álvaro José Londoño)

Estado de alerta continua: noticieros y guerra en Colombia, LuisFernando Barón Porras y otros. (Jesús Martín Barbero)

Una aproximación al influjo dogmático de la teoría iusfundamental deRobert Alexy en la jurisprudencia constitucional de los derechosfundamentales, Juan Jacobo Calderón Villegas. (Andrés FelipeRamírez)

La píldora de los 800 millones de dólares. La verdad sobre el costo de lasnuevas drogas, Merrill Goozner. (Lelio Fernández).

AUTORES DE LOS ARTÍCULOS

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PRESENTACIÓN

La contraportada de cada número de esta revista lleva una cita tomadade alguna obra jurídica significativa. Cada una de esas citas es punto deuna línea que explicita, de manera progresiva y concisa, un modo de concebirel derecho y lo que ha de ser la formación de quienes habrán de dedicarsea su ejercicio.

La contraportada del primer número registra un párrafo que se cierracon esta afirmación, punto intencional de partida de toda la línea: “Elderecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superardificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de lavida humana”. Son palabras que reconocen que el derecho está en el nivelde “muchas otras instituciones” que son entre sí afines porque expresan elánimo del altruismo democrático1 . Esta cita fue elegida por dos motivosconvergentes. Ante todo, porque la producción intelectual y la integridadética de su autor, Carlos Santiago Nino, muerto demasiado pronto,inspiraron el nacimiento de esta publicación, sin que él hubiera podidoimaginarlo. Además, esas palabras, escritas en una página de su Introducciónal análisis del derecho, fueron elegidas sobre todo porque acarrean un modode concebir cómo ha de ser la formación universitaria de los juristas. Esaconcepción del derecho hace que los estudios orientados hacia esa disciplinatengan que ser un proceso del todo ajeno a la intención de producir o dereforzar una comunidad cerrada de profesionales, cuya idoneidad y cuyasabiduría estarían aseguradas por un puro y exclusivo saber de expertos.

La contraportada del segundo número recuerda lo que Lars D. Erikssonha escrito sobre lo que es hoy el orden jurídico: algo “guiado por unaracionalidad material, lo cual significa que los valores políticos, económicos,sociales y morales se construyen dentro del orden jurídico, de modo que latoma de decisión jurídica se parece cada vez más a la toma de decisiónpolítica, y los economistas, sociólogos, asistentes sociales y tecnócratascomienzan a tener una inf luencia en la aplicación práctica del derecho”.La elección de este otro mensaje obedeció a la continuidad que ofrece conel primero. Da a entender dónde se ubican esas “muchas otras instituciones”

1La expresión “altruismo democrático” está tomada de Helena Béjar, El mal samaritano. El altruismo

en tiempos del escepticismo, Barcelona, Anagrama, 2001, passim.

a las que se refería Nino. Nombra áreas del conocimiento y de la acción conlas cuales el derecho tiene fronteras que han de ser comunicantes. Ofreceindicaciones que no pueden ser ignoradas en la formación de las nuevasgeneraciones de abogadas y abogados; una formación en la que esimprescindible la apertura a varias disciplinas y prácticas.

El tercer mensaje, en el número siguiente de la revista, continúa lalínea de los anteriores con la aseveración de que “el nuevo derecho tieneuna estructura iusteórica y una agenda política”. Es una agenda que hasido “alimentada por la globalización del modelo constitucional delSozialrechtsstaat” que “termina siendo sumamente atractivo para paísessemiperiféricos como Colombia, todavía caracterizados por enormesdesigualdades entre clases, fenómenos de exclusión y marginalización deminorías y muy severas limitaciones económicas a las posibilidades de ahorroe inversión tanto del sector público como del privado”. No es difícil entenderque estas palabras de Diego Eduardo López, en su Teoría impura del derecho,imponen los más urgentes y graves contenidos a las “dificultades (...)relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la vida humana” que elderecho, con otras instituciones, debe contribuir a resolver. Tampoco tendríaque ser difícil darse cuenta de que un adecuado conocimiento de esasenormes desigualdades, de esos fenómenos y de esas limitaciones apuntadaspor Diego López, ha de ser parte importante de la preparación de losjuristas. En esa preparación ha de tener una función primordial lainvestigación sobre cuestiones como éstas: ¿cuáles son los impactos reales oposibles de esas desigualdades, exclusiones y limitaciones económicas sobreel carácter social de nuestro Estado de derecho? ¿cuáles tienen que ser lascoincidencias entre un país con alto grado de desarrollo económico y uno“semiperiférico” para que las políticas de ambos hayan de ser consideradas,a pesar de las grandes diferencias, como propias de un Estado social dederecho? ¿cómo se ha de avanzar hacia consensos políticos y sociales quegaranticen que ninguna de las restricciones fácticas señaladas por López, alser tenidas en cuenta, sirva de excusa para anular ese carácter social delEstado, o para reducirlo a una declaración de ideales? ¿cómo ha de contribuiresta institución que es el derecho con las otras instituciones de propósitosafines? Es obvio, o tendría que serlo, que lo que existe y puede existir no esel Estado social de derecho, unívoco, homogéneo, siempre igual a sí mismoen todas partes y en toda circunstancia. Lo que existe son los Estados que sedefinen en su Constitución como estado social de derecho en su propia ycambiante realidad económica, social y política.

Las sociedades que, en la segunda mitad del siglo XX, se comprometieroncon esa forma de constitucionalismo que es el Estado social, lo hicieron porla fuerza de una inevitable exigencia ético-histórica. Lo hicieron por lavoluntad de dejar para siempre en el pasado formas abominables de sociedado, mejor dicho, formas abominables de poder antidemocrático. Esassociedades, hoy prósperas, enfrentan otros problemas, ligados aldebilitamiento de una solidaridad democrática que es necesaria para laexistencia efectiva de un Estado social. Son problemas que, aunque enotra dimensión, afectan también a los países “semiperiféricos” como elnuestro. En una “tarde de debate” que tuvo lugar en Munich el 19 deenero de 2004, Jürgen Habermas formuló así la fuente de esos problemas:

Los mercados, que, ciertamente, no puedendemocratizarse como se democratiza a las administracionesestatales, asumen crecientemente funciones de regulación enámbitos de la existencia cuya integración se mantenía hastaahora normativamente, es decir, cuya integración, o era detipo político, o se producía a través de formas prepolíticas decomunicación. Y con ello, no solamente esferas de la existenciaprivada pasan a asentarse en creciente medida sobre losmecanismos de la acción orientada al propio éxito particu-lar, es decir, de la acción orientada a las propias preferenciasparticulares de uno; sino que también se contrae el ámbitode lo que queda sometido a la necesidad de legitimarsepúblicamente. Se produce un reforzamiento del privatismociudadano a causa de la desmoralizadora pérdida defunción de una formación democrática de la opinión yde la voluntad colectivas... [...].En vista de los conf lictosy de las sangrantes injusticias sociales de una sociedadmundial, fragmentada en alta medida, crece el desengaño concada fracaso que se produce en el camino (emprendido desde1945) de una constitucionalización del “derecho de gentes”.2

En países como el nuestro, la adopción de esa forma de constitucionalismoobedece sobre todo a la urgencia de encontrar caminos para superardesigualdades, exclusiones, marginalización, capacidades escasas de ahorro y

2 En ese debate, cuyo asunto fue el de “Las bases morales prepolíticas del Estado liberal”, el parintelectual que confrontó sus ideas con las de Habermas fue el cardenal Joseph Ratzinger. A ese debateaccedimos en http:/www.atrio.org/d050610.LAICOS, bajo el título citado aquí. La versión castellanaes de Manuel Jiménez Redondo, traductor de las obras de Habermas desde hace años.

de inversión. Por otra parte, parece que algunos efectos de fenómenos quesuelen abarcarse con el nombre de globalización han inf luido en la adopcióndel modelo de Estado social de derecho. Pero también parece que otros efectosson, también entre nosotros, semejantes a los que advierten las palabras deHabermas citadas más arriba. De esos efectos estos países no pueden esperarresultados que atenúen los males y las estrecheces que nos aquejan desdehace mucho. Todo lo contrario. Hay que estar atentos a todo indicio deefectos globalizadores que orienten hacia esos caminos del comienzo de estepárrafo.

Llegados a este punto, quien lee este número de la revista y sucontraportada, puede hacerse cargo de ref lexionar sobre el lugar que ocupanlas palabras de Paul Ricoeur, acerca del juicio oral, en esta línea de pensamientode la que hemos estado hablando sobre la concepción del derecho y de loque ha de ser la formación de los juristas. En este momento de fuerte innovaciónprocesal en Colombia, es importante aclimatar la convicción de que el derechotiene la capacidad y el deber de hacer que los sujetos implicados en un juiciosean actores que asumen el derecho a la palabra, en lugar de ejercer cualquierforma de violencia, sobre todo, “la más tenaz de las formas de la violencia, lavenganza, es decir, la pretensión del individuo de hacerse justicia a sí mismo”.Ricoeur, el autor de estas palabras, pensador de tantas instituciones, entre lascuales el derecho, nos recuerda que la dimensión comunitaria, la sociedadcomo “esquema de cooperación”, es lo que sostiene y funda la dimensiónprocedimental de la justicia.

De más está decir que sería un despropósito suponer que existe identidadde concepciones jurídicas entre los cuatro autores citados en las sucesivascontraportadas y recordados aquí. Cada uno de ellos –el argentino, elfinlandés, el colombiano, el francés-, se distancia o puede distanciarse decada uno de los otros en aspectos bien significativos de teoría jurídica.Pero eso hace más importante el hecho de haber podido presentar lospensamientos citados, sin forzar interpretaciones, como puntos entrelos cuales se puede trazar una línea fuerte de coherencias razonablesy bien asentadas.

DERECHO CONSTITUCIONAL

LA TAREA SIGUE SIENDO DESLIGAR LA SOBERANÍA POPULAR DE SU

controvertible origen histórico y contemplarla en concomitanciacon la dignidad humana.

Peter Häberle,Constitución como cultura, p. 25

QUEDA ENTERAMENTE ABIERTA LA CUESTIÓN DE SI LA FORMA

liberaldemocrática agota las potencialidades del principiodemocrático. El terreno para verificarlo no puede ser otro que elproblema de la relación entre poder constituyente y “soberaníademocrática”.

Pietro Barcellona,Postmodernidad y comunidad, p. 127

La reforma constitucional: límites de la Corte al CongresoMario Alberto Cajas Sarria

Constitucionalización del derecho comercial desde la dogmáticade los márgenes de acciónJuan Jacobo Calderón Villegas

El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la CorteConstitucionalMónica Arango Olaya

LA REFORMA CONSTITUCIONAL: LÍMITES DELA CORTE AL CONGRESO

MARIO ALBERTO CAJAS SARRIA1

This article analyzes in a wide perspective the jurisprudence of theConstitutional Court regarding the limits of the Congress faculties to reformthe Constitution (competence vices): the concepts of Constitution and theircurrent meaning, which increase constitutional control; theconstitutionalization of law, its relationship with reform control and itsincidence on the contemporary notion of rigid Constitution, and theclassification of limitations to reform the Constitution that are established bysome authors.

Introducción

En Colombia, el debate contemporáneo sobre la reforma constitucionalse inicia con el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre laexequibilidad de la ley 796 de 2003 que convocó a un referendo para refor-mar la Constitución. Este se agudiza a propósito del Acto Legislativo No. 02del 27 de diciembre de 2004 expedido por el Congreso de la República, queaprueba la reelección presidencial inmediata y por lo tanto hace posible unaeventual candidatura al actual Presidente de la República2 . Así, apareceun nuevo capítulo en la antigua y a la vez constante discusión sobre loslímites al poder de reforma de la Constitución. En esta oportunidad se plan-tea cuál es el tipo de límite legítimo que la Corte puede establecer, enejercicio del control constitucional, al Congreso cuando éste ejerce su fa-cultad de reforma de la Constitución.

1 El autor agradece a Diana Quintero, profesora de la Universidad Icesi, la lectura del borradorde este escrito y sus críticas y comentarios.2 El Acto Legislativo 02 de 2004 ha sido demandado mediante 18 acciones públicas deinconstitucionalidad. La más reciente fue admitida el 25 de julio de 2005. Todas se encuentranpendientes de decisión por la Corte Constitucional.

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La reforma constitucional genera uno de los más intensos y amplios deba-tes políticos y jurídicos. Involucra los conceptos sobre la Constitución, lademocracia, la estructura del Estado (si se aboga por una estricta separaciónde poderes o un sistema de pesos y contrapesos entre ramas del poder), elcontrol constitucional y, en general, sobre la primacía del derecho o de lapolítica para establecer hasta qué punto un órgano constituido tiene facul-tad para reformar la Constitución o para sustituirla.

El objetivo principal de este escrito es analizar el comportamiento de lajurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los límites a la facultaddel Congreso para reformar la Constitución. Para esto es necesario contarcon una perspectiva más amplia sobre los límites a la reforma constitucionaly reflexionar sobre varios asuntos: los principales conceptos de Constitu-ción, para apreciar el notable incremento del control constitucional, quetambién implicaría al poder de reforma; la constitucionalización del dere-cho, su relación con el control de la reforma constitucional y su incidenciaen el sentido actual de una constitución rígida, y la clasificación de loslímites a la reforma de la Constitución que establecen algunos autores. Esteanálisis previo permite entender el precedente jurisprudencial sobre los lí-mites al poder de reforma de la Constitución, dentro de una nueva dinámicadel control y, a la vez, establecer si hay algún modo particular de la Cortepara tratar el tema.

Inicialmente abordaré los principales conceptos de Constitución, luegome referiré al sentido actual del constitucionalismo y en especial, a su deter-minante relación con el incremento del control constitucional judicial. Acontinuación presentaré algunas tipologías de límites a la reforma constitu-cional en la doctrina comparada. En la segunda parte analizaré la jurispru-dencia de la Corte Constitucional desde la sentencia C-551 de 2003, luegolas sentencias: C-1200 de 2003, C-572, C-668, C-816, C-888, C-970 Y C-971de 2004 y la C-242 de 2005, para reconstruir el precedente jurisprudencialsobre los límites competenciales (vicios de competencia) a la reforma consti-tucional3 . Para seleccionar estos fallos fue necesario revisar las 22 sentenciasde constitucionalidad proferidas por la Corte con motivo de las demandasciudadanas contra actos reformatorios de la Constitución, desde el 2003hasta la fecha. He escogido la sentencia C-551 de 2003 como punto de ini-cio porque es el primer pronunciamiento de la Corte que establece loslímites competenciales del Congreso cuando ejerce su facultad de reforma

3 Para el análisis estático y dinámico de las sentencias se tuvo en cuenta la metodología propuestapor el profesor Diego Eduardo López Medina en El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2000.

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MARIO ALBERTO CAJAS SARRIALA REFORMA CONSTITUCIONAL:

LÍMITES DE LA CORTE AL CONGRESO

constitucional4 . Estos significan que el Congreso puede reformar la Constituciónpero no le está permitido sustituirla5 .

El análisis jurisprudencial posibilita una aproximación a los límites de la reformaconstitucional, que permite situar la posición de la Corte frente al poder de reforma,teniendo como punto de referencia la reflexión que se hace en la primera parte deeste trabajo.

El concepto de Constitución.

El concepto de Constitución debe analizarse a través de la evolución histórica delos pueblos y en especial del proceso jurídico-político del constitucionalismo liberalen los siglos XVIII y XIX. Se pueden identificar dos modelos de Constitución: elamericano, caracterizado por atribuir a la Constitución el valor de norma jurídicasuprema del ordenamiento, que posteriormente dará origen al judicial review o con-trol judicial de la Constitución; y el francés que se impone en Europa continental porvarias décadas y considera a la Constitución como un documento político cuyafinalidad es limitar, organizar y disciplinar el ámbito funcional de los poderes delestado, en especial del legislativo y del ejecutivo6 . El segundo modelo llevaría implí-cito la supremacía de la ley como fuente del derecho.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la justicia constitucional se generalizapor toda Europa7 venciendo no pocas dificultades para su instalación, centro deprofundos debates políticos y jurídicos acerca de su justificación, conveniencia ypotencial antidemocrático. Buena parte de estos debates continúan hoy abiertos,

4 En sentencias anteriores, la Corte, haciendo uso del método gramatical de interpretación, había sidoenfática en sostener que el control de las reformas constitucionales que realizaba el Congreso de laRepública únicamente comprendía los aspectos formales, de conformidad con el artículo 241, numeral 2:“solo vicios de procedimiento en su formación”. Entre otras, véanse las sentencias C-753 de 1994, C-222 y C-387 de 1997, C-543 de 1998 y C-487 de 2002.5 Aparte del estudio de las sentencias en donde el accionante formula cargos por violación decompetencia por presunta sustitución de la Constitución, también se incluyen aquellas que resuelvendemandas por cargos diferentes. Estas se incorporan en orden cronológico según su fecha de expedición,en las notas al pie de página e incluyen un breve comentario de los cargos y de la decisión de la CorteConstitucional.6 Blanco Valdés, Roberto. El valor de la Constitución: separación de poderes, supremacía de la ley y control deconstitucionalidad en los orígenes del Estado Liberal, Alianza Editorial, Madrid, 1998, Pág. 38.7 Al respecto, comenta Eliseo Aja: “La idea del Tribunal Constitucional como órgano de control de lasleyes contrarias a la Constitución adquirió un gran impulso porque las experiencias nazi y fascista enAlemania, Italia, Austria y otros países habían mostrado, de manera dramática, que también las leyespueden vulnerar todos los derechos y acabar con el propio Estado de Derecho”. Las tensiones entre elTribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual., Ariel, Barcelona, 1998, pág. XXII.

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pero en general la legitimidad de los Tribunales constitucionales es alta-mente reconocida y la justicia constitucional se ha ido extendiendo a lolargo del mundo8 . Durante esta transformación del constitucionalismo seconfigura un control constitucional judicial en el que los textos constitu-cionales atribuyen poder a los jueces para garantizar la supremacía e integri-dad de la Constitución9 .

Pese a las varias décadas que han transcurrido desde que se generalizó,el control constitucional judicial recibe críticas de quienes lo considerancontramayoritario o antidemocrático, es decir que contraviene la voluntadde las mayorías ciudadanas representadas en los parlamentos. Para muchosresulta cuestionable que un órgano judicial no electivo pueda controlar lasdecisiones de los parlamentos elegidos democráticamente. Como afirma elconstitucionalista argentino Roberto Gargarella:

...buena parte de los constitucionalistas y politicólogos contemporáneosreconocen, al menos, la tensión existente entre la organización democráticade la sociedad, y la función judicial de revisión de las leyes (...) muchos deellos se dedican a estudiar este problema haciendo referencia a la dificul-tad contramayoritaria que aparece en estos casos. Esto es, la dificultad quesurge cuando el órgano con menor legitimidad democrática, dentro de ladivisión de poderes, impone su autoridad sobre los restantes.10

El argumento contramayoritario también se puede formular frente a lareforma de la Constitución. En este caso la tensión es mayor: la potestadparlamentaria de reformar la Constitución frente al control constitucionalde la reforma que se atribuye a los jueces constitucionales. Entonces, esconveniente resaltar que estas tensiones están ligadas al concepto de Cons-

8 En el prólogo a La defensa de la Constitución, de Carl Schmitt, el profesor español Pedro DeVega y García afirmaba que no han terminado las discusiones que tratan la fundamentación,legitimidad y coherencia de la justicia constitucional con el resto del sistema políticodemocrático, en buena parte debido a la expansión de sus competencias y de la centralidad yconsecuencias de sus decisiones, y que dependen del concepto de constitución del que separta. Citado por José Antonio Portero Molina en el prólogo al libro El valor de la Constitución deRoberto Blanco Valdés, Alianza editorial, Madrid,1998, pág. 169 En Estados Unidos se consolida un sistema difuso de control constitucional, mientras que enEuropa continental se impone un sistema concentrado con Tribunales especializados de controlconstitucional. El control constitucional colombiano se denomina “mixto” porque comparteelementos de ambos sistemas.10 Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poderjudicial. Ariel, Barcelona, 1996, pág.13.

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titución del que se parta. Se podría afirmar que el control de la reformaconstitucional es la defensa de la Constitución en un nivel superior a aquelque la protege contra las leyes que la vulneran. Desde luego, el potencialantidemocrático de este ejercicio es mayor.

También es pertinente traer algunas ideas sobre el concepto actual deConstitución que formula el jurista italiano Luigi Ferrajoli cuando expresaque una Constitución no solo representa la voluntad popular sino los dere-chos de todos, incluso frente a la voluntad del pueblo. La función de la Cons-titución, dice Ferrajoli “no es expresar la existencia de un demos, es decir, deuna homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino ga-rantizar la convivencia pacífica entre sujetos e intereses...” La legitimidad notendría como fundamento el consenso mayoritario sino el valor previo de laigualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales,entendidos como vitales, concedidos a todas las personas, límites y vínculosfrente a la ley y actos de gobierno que usualmente se expresan en mayoríascontingentes. Lo dicho por Ferrajoli no implica dejar de lado la legitimidaddemocrática de los procesos constituyentes y de las reformas constitucionales,sino tener en cuenta que la posición de los derechos fundamentales en elordenamiento jurídico de alguna manera puede significar un límite al órganoque tiene la facultad de modificar el orden constitucional.

En conclusión, un concepto contemporáneo de Constitución se caracte-riza por su influencia en todo el orden jurídico e implica un incremento delcontrol constitucional, que agudiza el debate acerca de su potencialantidemocrático cuando limita el poder de reformar la Constitución porparte de los órganos constituidos. Esta noción de Constitución se aprecia demejor manera cuando se tiene en cuenta qué es la constitucionalización delderecho.

La constitucionalización del derecho y su relación con la reforma cons-titucional

La constitucionalización del ordenamiento jurídico permite no solo compren-der el significado actual de la Constitución, sino también la función quecumplen los jueces constitucionales y en especial su creciente actividad, queincluso lleva a considerar el control constitucional como elemento funda-mental del concepto de rigidez constitucional. Riccardo Guastini, iusteóricoy constitucionalista, profesor de la Universidad de Génova, Italia, entiendepor constitucionalización del ordenamiento jurídico, el proceso de transfor-mación de un ordenamiento que concluye con su “impregnación” por las

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normas de la Constitución. Un ordenamiento jurídico constitucionalizadose caracterizaría por una constitución en extremo invasora, que condicionala legislación, la jurisprudencia, la doctrina, la acción de los actores políti-cos y las relaciones sociales11 . Guastini presenta siete condiciones a las quedebe responder un orden jurídico constitucionalizado12 :

1. Que exista una Constitución rígida (cláusulas pétreas, prohibición desustitución de la Constitución) Esta, junto a la siguiente, son consideradascondiciones necesarias pues su ausencia hace inconcebible laconstitucionalización.

La rigidez constitucional, al decir de Guastini, comporta dos niveles je-rárquicos de legislación: la ordinaria y la constitucional o de revisión consti-tucional. La Constitución no puede ser derogada, modificada o abrogadapor la legislación:

Casi todas las Constituciones contemporáneas son escritas y al mismotiempo, rígidas (…) la constitucionalización es más acentuada en aquellosordenamientos en los cuales- según la doctrina de los juristas y, lo que máscuenta, según la jurisprudencia de los tribunales constitucionales-, existenprincipios constitucionales (expresamente formulados o meramente implíci-tos) que no pueden ser modificados en modo alguno: ni siquiera medianteel procedimiento de revisión constitucional.13

De acuerdo con esto, la rigidez constitucional no se entendería hoy comola mayor o menor dificultad para tramitar una reforma constitucional, encuanto a los requisitos de quórum, debates o términos, sino además alcarácter del control que ejercen los tribunales constitucionales y en especiala los límites de reforma a la Constitución vigente que los tribunales consti-tucionales, a través de la interpretación de la Carta Política, fijan al órganorepresentativo que tiene la facultad de reforma. De esta manera puedeverse que la constitucionalización del derecho incrementa el poder de losjueces frente a la facultad de reforma constitucional.

2. Que haya una garantía jurisdiccional de la Constitución. Existen diversosmecanismos de control judicial de constitucionalidad. A posteriori, in con-

11 Guastini Ricardo, La constitucionalización del ordenamiento jurídico, en Neoconstitucionalismo(s),Miguel Carbonell, (Ed). Trotta, Madrid, 2003. Pág. 4912 Guastini, Riccardo. o. c. Pág. 5013 Ibíd. Pág. 51.

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creto y por vía de excepción como en Estados Unidos; de control a priori inabstracto, por vía de acción como en Francia; a posteriori, por vía de excep-ción, in concreto, como en Alemania, Italia o España. En el caso colombiano,se podría complementar con nuestro denominado control mixto (con carac-terísticas del control difuso o norteamericano y del concentrado o europeo)que comprende un control constitucional a posteriori in abstracto, por víade acción y también in concreto por vía de acción en el caso de la acción detutela y por vía de la excepción de inconstitucionalidad.

3. Que la Constitución tenga una fuerza vinculante. Esta condición noestá relacionada con la estructura del ordenamiento constitucional, tieneque ver con la ideología que se difunde en la cultura jurídica de cada país yque hace de la Constitución una norma aplicable y de uso permanente por elestado y los particulares en sus relaciones.

4. Que exista una sobreinterpretación de la Constitución. Esta condicióndepende de la postura de los intérpretes frente a la Constitución: los jueces,en especial las Cortes Constitucionales, los órganos estatales y los juristas.La interpretación por la cual se inclinarían los operadores jurídicos sería laextensiva. La Constitución sería sobreinterpretada de manera que se extrai-gan normas implícitas, no expresas, idóneas para regular cualquier aspectode la vida social y política14 . Esto presupone que la Constitución se entiendacomo vinculante.

5. Que se apliquen directamente las normas constitucionales. Se trata de ladifusión que en el seno de la cultura jurídica tiene cierta concepción de laConstitución y de la actitud de los jueces derivada de la misma15 . Una cul-tura jurídica impregnada de constitucionalización es aquella en donde las prác-ticas reconocen a la Constitución su valor jurídico supremo. La constitu-ción no solo limita el poder político como en la concepción liberal sino quemoldea las relaciones sociales. Su aplicación es directa: los jueces la inter-pretan en concreto, existen acciones judiciales para garantizar su integri-dad y los derechos.

14 Guastini señala: “…no quedan espacios vacíos de derecho constitucional, esto es, libres de él:toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún minuciosamente regulada) por una o porotra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidadconstitucional. En otras palabras, no existe espacio para ninguna discrecionalidad legislativa:no hay cuestión de legitimidad constitucional de la cual se pueda decir que sea solo unapolitical question, una cuestión puramente política, ajena al conocimiento del juez de lalegitimidad constitucional de las leyes”, o. c., pág. 55.15 Guastini, Ricardo, o. c., pág. 55

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6. Que haya una interpretación conforme de las leyes. Frente a la posibilidad dedoble interpretación de la ley: se prefiere la que no vulnera la Constitución. Nose declara la invalidez de la norma legal, sino de algunas de sus interpretacio-nes.

7. Que haya una Constitución que incide sobre las relaciones políticas. Estodependería de varios elementos: el contenido de la Constitución, la postura delos jueces (en especial de los tribunales constitucionales), la postura de los órga-nos constitucionales y de los actores políticos. En cuanto al contenido de laConstitución, por ejemplo, algunas constituciones, como la alemana, otorgan alTribunal Constitucional la facultad de dirimir conflictos de competencias entrelos órganos constitucionales. Los tribunales constitucionales pueden optar por laauto restricción (self-restraint) en political questions o a veces prefieren interveniren la discusión y controlar la discrecionalidad política del legislador, general-mente a través de instrumentos argumentativos como el principio de razonabilidady la ponderación de derechos en colisión.

De esta manera se aprecia cómo la constitucionalización del derecho repre-senta un nuevo concepto de Constitución que significa el robustecimiento delcontrol constitucional, que en el caso de la reforma constitucional fortalece larigidez de las Constituciones por el incremento del control que sobre ella ejer-cen los jueces constitucionales.

Límites a la reforma constitucional en la doctrina: ¿de cuáles límites hablala Corte Constitucional?

En este apartado reseñaré las principales tipologías sobre los límites a lareforma constitucional que plantea la doctrina comparada y, al final, señalaré demanera preliminar de qué tipo de límites habla la Corte Constitucional colom-biana, aspecto que el lector podrá comprobar con el análisis jurisprudencial dela segunda parte de este trabajo.

Antes de empezar hago dos advertencias: la discusión sobre los límites a lareforma constitucional es una cuestión más presente en Europa que en EstadosUnidos; la bibliografía colombiana sobre el tema es escasa, se podría decir que sereduce a un par de trabajos que, aunque rigurosos, no están centrados en ladiscusión de la cuestión en nuestro país.

Uno de los más completos análisis de la tipología doctrinal de los límites ala reforma constitucional lo realiza el profesor Gonzalo Ramírez Cleves en “LaReforma Constitucional y las garantías del poder constituyente: los derechos

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fundamentales como paradigma”.16 Parte de la clasificación propuesta por elprofesor español José María Sauca, quien distingue entre límites temporales,límites circunstanciales, límites lógicos y límites axiológicos. Como veremos,cada uno de estos límites corresponde a una concepción jurídica y prefiere unmétodo de interpretación.

Los límites temporales consisten en el período de tiempo en que los constitu-yentes prohíben la reforma a la Constitución que han aprobado. De esta prácticahay ejemplos en el siglo XIX, en donde existía temor, en especial por lascontrarreformas del ancien régime: el artículo 3 del título VII de la Constituciónfrancesa de 1791 prohibía su reforma dentro de los cuatro años siguientes a supromulgación. Estos límites son normativos. Basta un análisis literal de las cons-tituciones para concluir que existen.

Los límites circunstanciales son los impedimentos de reforma de los textosconstitucionales cuando se considera que la posibilidad de discusión democráti-ca está en tela de juicio. Según Pedro de Vega, en el caso español, un ejemplo esla limitación de reforma a las constituciones en los períodos de regencia. Cons-tituciones como la belga (1831) y la holandesa (1887) establecen esta prohibi-ción. Hay constituciones como la francesa de 1946 que limitan la reforma cons-titucional cuando se hallare ocupado el país por tropas extranjeras.17 Estos tam-bién son límites normativos, son prescripciones explícitas de las Cartas Políticas.

Los límites lógicos son analizados principalmente por Alf Ross y AdolfoMerckl. A este tipo de límite corresponde, por ejemplo, la célebre paradoja deAlf Ross18 . Esta se refiere a cómo la reforma de una Constitución significa seguirlas reglas que ella misma fija para este procedimiento, lo cual incluso podríallevar a su autodestrucción. En general, los límites lógicos utilizan herramientaspropias de la argumentación jurídica. Se trata de establecer hasta dónde lleganlos poderes constituidos, y se concluye que estos no pueden destruir la elabora-ción política y normativa, de tal manera que les está vedado convertirse enpoderes constituyentes cuando pretendan, por intermedio de la modificaciónde los procedimientos de reforma, otorgarse tales poderes19 .

16 Temas de Derecho Público No. 69, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.17 De Vega y García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente,Madrid, Tecnos, 1985. Pág. 24418 Sobre la Paradoja de Ross, véase Ross, Alf. On self reference and a difficult puzzle of ConstitutionalLaw. Traducción de Eugenio Bulygin y Ernesto Garzón Valdés, Sobre la auto- referencia y undifícil problema de derecho constitucional, en El concepto de validez y otros ensayos, EdicionesFontamara, 3ª. Edición, México, D .F . 1997.19 Ramírez Cleves, Ibíd. Pág.69.

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Según Guastini, algunos los denominan límites lógicos porque se derivan de laestructura lógica del lenguaje constitucional o del concepto mismo de Constitu-ción20 .

Los límites axiológicos. Se dividen en dos tipos: los axiológicos textualeso cláusulas de intangibilidad destinados a proteger el principio democráticoy los derechos fundamentales; y los límites implícitos textuales. Ambos tiposrequieren acudir a métodos interpretativos como el sistemático y el finalista.

a) Los límites axiológicos textuales, según Ramírez, se exponen porprimera vez en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre ydel ciudadano (1789) cuando caracterizan una constitución como aquellaque existe cuando hay garantía de los derechos y separación de poderes.Algunas cláusulas de intangibilidad están dirigidas a preservar el elementodemocrático. Un ejemplo de este tipo de límite axiológico se encuentra enla Constitución de Noruega de 1814.

Como otro ejemplo de cláusula expresa de intangibilidad, Ramírez Clevespropone el artículo 164 de la Constitución de Colombia de 183021 , que dis-ponía: “el poder que tiene el Congreso para reformar la Constitución no seextiende a la forma de Gobierno, que será siempre republicano, popular,representativo, alternativo y responsable”.

Una revisión de las constituciones colombianas de los siglos XIX y XXmuestra que este tipo de cláusulas se encuentra en varias constitucionesnacionales. El artículo 190 de la Constitución Política de 1821 expresaba:“En cualquier tiempo en que las dos terceras partes de cada una de lasCámaras juzguen conveniente la reforma de algunos artículos de esta Cons-titución podrá el Congreso proponerla (…) pero nunca podrán alterarse lasbases contenidas en la sección 1ª del título I, y en la 2ª del título II”. Estassecciones se referían a la nación colombiana, la independencia de la monar-quía española y a la obligación de la nación de “proteger con leyes sabias yequitativas la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad de todos loscolombianos”22 . En igual sentido, la Constitución Política del Estado de la

20 Guastini, Ricardo. Estudios de teoría constitucional, Colección doctrina jurídica contemporánea,Fontamara, México, 2001. Pág. 20321 Ramírez Cleves. Ibid. Pág.7322 Restrepo Piedrahita, Carlos (Compilador). Constitución Política de la República de Colombia de1821 en Constituciones Políticas nacionales de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales,Universidad Externado de Colombia, 3ª. Edición, Bogotá, 2004. Pág. 89.

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Nueva Granada de 1832 prescribía en su artículo 218: “El poder que tiene elcongreso para reformar esta constitución, no se extenderá nunca a los artí-culos del título tercero, que hablan de la forma de gobierno”. En efecto, estetítulo determinaba que el gobierno de la Nueva Granada era republicano,popular, representativo, alternativo y responsable23 . Esta cláusula se man-tendría en la Constitución de 1843 (artículo 172) pero desaparece en lasconstituciones posteriores, a partir de 1853, incluida la reciente Constitu-ción de 1991. Tal vez los constituyentes consideraron que la forma de gobier-no gozaba de tal estabilidad que ya no requería asegurarse frente al peligrode una reforma posterior.

Otro ejemplo de cláusula explícita, ya en el constitucionalismo del sigloXX, se encuentra en la Constitución italiana cuyo artículo 13 prescribe quela forma republicana no será modificable24 . Este límite expreso, según opi-nión de Guastini25 lleva a determinar el sentido de la expresión forma repu-blicana. Del análisis se desprende que en su núcleo central se prohíbe lareforma en sentido monárquico de los artículos de la constitución italiana.Serían inmodificables los principios de estas disposiciones más no las normaspropiamente dichas. Como ejemplo, Guastini señala que se permite modifi-car la duración del mandato presidencial, conservando su temporalidad; seprohíbe suprimir el carácter limitado. De igual manera, no se prohíbe cam-biar el modo de elección del presidente, sino suprimir su carácter electivo.

b) Los límites implícitos textuales son las cláusulas de intangibilidad queno están expresadas en el derecho positivo, pero que se deducen por mediode una interpretación extensiva o por un sinónimo de la intangibilidad oinmutabilidad prevista y positivizada. Se trata de la aplicación de métodosde interpretación diferentes al literal o gramatical; más bien se recurre a lainterpretación sistemática de las normas constitucionales. Para la doctrinaitaliana, cuando el artículo 139 de la Constitución prescribe que la Repú-blica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, se deduceque no se pueden modificar los artículos que garantizan derechos funda-mentales pues eso implicaría reformar la noción de República, que goza deintangibilidad expresa.

23 Ibíd., Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de 1832. Pág. 171.24 Otras cláusulas problemáticas del poder constituyente, protegen ideologías religiosas, como elartículo 195 de la Constitución de Argelia, 12 de Irán o 101 de Marruecos que prohíbenmodificar al Estado Islámico.25 Guastini, Ricardo. Estudios de teoría constitucional, colección doctrina jurídica contemporánea,Fontamara, México, 2001. Pág. 196.

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La teoría de los límites expresos a la reforma constitucional es criticada en suteoría, sustentación y formulación. Por ejemplo, Pedro de Vega se refiere al frau-de constitucional como aquel procedimiento en el que se utiliza la reformaconstitucional para romper el sistema de legalidad establecido, crear un nuevorégimen político y un ordenamiento constitucional diferente26 . Para este autorhay límites intrínsecos que son inherentes al modelo de Estado democrático dederecho. Así mismo, señala que se trata de un conflicto entre legalidad y legiti-midad, pues de un lado, la reforma se ampara en un sistema de legalidad quepermite el procedimiento, pero de otro se pueden transgredir valores y principiossobre los cuales se soporta el sistema de legitimidad.

Pedro de Vega sostiene que no es posible reformar totalmente la Constituciónpor parte de poderes constituidos porque implicaría confundir poder constitu-yente y poder constituido. Se oponen límites implícitos formales (lógico- jurídi-cos como señalan Ross y Merkl) y límites implícitos materiales (principio demo-crático, soberanía popular y el poder constituyente del pueblo, elementos básicosdel Estado Social de Derecho).

Los límites materiales implícitos son elaboraciones doctrinarias que partende un análisis de la teoría constitucional en su conjunto y deducen zonas exen-tas del poder de revisión constitucional27 .

La distinción entre la reforma y la sustitución de la Constitución también haocupado a los doctrinantes. Para Enrique Álvarez Conde todos los preceptosconstitucionales parecen susceptibles de reforma, pero si se reforman los princi-pios esenciales de la Constitución no se trataría de una reforma sino de unasustitución de la Constitución por otra28 .

El profesor Ramírez Cleves propone que los derechos fundamentales sonelemento inherente del Estado de derecho democrático y el paradigma garan-tía-límite del poder. Como estos derechos integran el Estado democrático dederecho hacen que el poder constituyente actúe conservando los presupuestosjurídicos mínimos que permitan una discusión y decisión democrática. De nue-vo, como decíamos antes, el Juez Constitucional aparece revestido del poder dedefinir qué tipo de reforma afecta estos derechos fundamentales y cuándo éstasignifica una sustitución de la Constitución por cambio del paradigma.

26 De Vega y García, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente,Madrid, Tecnos, 1985. Pág. 29127 Ramírez Cleves, Gonzalo, o. c. Pág. 85.28 Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, Madrid, Tecnos,1999. Pág.185

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Para el constitucionalista español Carlos De Cabo Martín, los límites ma-teriales indican que la Constitución tiene un núcleo que define su identi-dad cuya determinación expresa no es necesario. Este núcleo estaría com-puesto por los principios, la constitución material y los derechos fundamen-tales. Los críticos consideran que esta es una concepción iusnaturalista, frentea lo cual De Cabo responde que hay unos límites prefijados, inconmoviblesporque sus supuestos no se discuten como la democracia, derechos y liberta-des. Sin embargo, aunque se aceptan sus componentes básicos, estos no tie-nen contenidos fijos y por lo tanto dan lugar a disposiciones normativasdisímiles y permiten margen de actuación.29

Para Guastini, el poder de reforma está circunscrito a las normas que loregulan y es un poder limitado. Los límites expresos o textuales son los estable-cidos por el mismo documento constitucional, literalmente. Los no expresos sonimplícitos que se deducen del texto constitucional mediante “controvertibles”técnicas de interpretación. Otros no expresos son los lógicos, y finalmente losabsolutos cuando no puede reformarse la Constitución, y relativos, cuando sub-sisten hasta que se derogue la disposición constitucional30 .

El constitucionalista colombiano Humberto Sierra Porto en “La reformade la Constitución” (1998), distingue entre límites explícitos y límites implí-citos de la reforma constitucional. Los explícitos pueden ser autónomos, siestán en la propia Constitución o provienen de ordenamientos supranacionales.Según su objeto, los límites explícitos pueden ser temporales, cuando el tex-to constitucional prevé que las reformas pueden hacerse cada cierto tiempo;circunstanciales, si se prohíbe la reforma en determinadas situaciones; ocláusulas de intangibilidad si ciertas materias se sustraen a futuras refor-mas. Los límites implícitos se refieren a materias como los valores, principios,fines, derechos o instituciones, etc. que se consideran sustanciales y portanto no pueden ser afectados por el constituyente constituido. Este autorconsidera que el ordenamiento constitucional colombiano no prevé ni cláu-sulas de intangibilidad ni límites implícitos que restrinjan el poder de refor-ma de la Constitución31 : “se trata de un poder capaz de modificar, ampliar osuprimir la misma Constitución, y al igual que el poder constituyente origi-

29 De Cabo Martín, Carlos. La Reforma Constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho. Trotta,Madrid, 2003. Pág. 48.30 Guastini, Ricardo. Estudios de teoría constitucional, colección doctrina jurídica contemporánea,Fontamara, México, 2001. Pág. 195..31 Sierra Porto, Humberto. Temas de Derecho Público No. 51, Instituto de Estudios ConstitucionalesCarlos Restrepo Piedrahita, Universidad externado de Colombia. Bogotá, 1998. Páginas 31 y 32.

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nario puede, en este sentido, crear Constitución”32 . El entonces profesor dederecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia es hoyuno de los nueve Magistrados de la Corte Constitucional que tiene a sucargo la decisión de las demandas contra el Acto Legislativo 002 de 200433

que autoriza la reelección presidencial para el período inmediato. Algunosde los demandantes formulan el cargo de sustitución de la Constitución porviolación de los límites competenciales por parte del Congreso34 .

Como se aprecia, el debate doctrinal se centra principalmente en loslímites materiales (implícitos). Pero más allá de las posiciones de los dife-rentes autores, en el caso colombiano la discusión se ha originado en lospronunciamientos judiciales sobre la facultad de reformar la Constituciónpor parte del Congreso.

La Corte establece que la Constitución tiene límites materiales. Como severá más adelante, en principio, una revisión del comportamientojurisprudencial de la Corte llevaría a deducir que ésta determina límitesmateriales implícitos a la reforma constitucional. Sin embargo, es necesarioprestar atención a la elaboración del concepto de límites competenciales o devicios de competencia según la Corte Constitucional.

Se construye el concepto de límites competenciales a partir de una in-terpretación no literal de las funciones de la Corte Constitucional, entre lasque se encuentra la del artículo 241, numeral 1 C.P. :“Decidir sobre lasdemandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra

32 Sierra Porto Humberto, o .c. Pág. 1633 Una de las acciones es promovida por Jaime Castro y otros, expediente Número D-5696,demanda contra el Acto Legislativo OO2 de 2004, admitida el 1 de marzo de 2005.Suministrada por la Corte Constitucional con motivo de la solicitud de intervención ciudadanaa la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Icesi en el proceso a cargo delMagistrado Jaime Córdoba Triviño.34 En la aclaración de voto a la sentencia C-971 de 2004, el magistrado Sierra Porto afirmó: “LaCorte Constitucional no tiene atribuida constitucionalmente competencia para conocer devicios de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución distintos a losestablecidos en el articulo 241.1 de la Constitución. Esto es la competencia se restringe a losvicios de forma o procedimiento, todos los demás, llámense vicios materiales o de competencia,están excluidos del control que corresponde a la Corte... a mi juicio, entonces, no es aceptableque esta Corporación sostenga la tesis según la cual el constituyente derivado carece decompetencia para sustituir la estructura básica y filosófica que fundamenta la Constitución através de reformas, pues toda derogación de la ley o la Constitución, en virtud del caráctersistemático del Derecho, genera una realidad jurídica nueva, por lo cual, en últimas, siempre severán modificados los principios filosóficos y la estructura misma de la Carta Fundamental.”

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los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solopor vicios de procedimiento en su formación”. Para la Corte, la competenciadel órgano que reforma la Constitución es un problema de procedimiento.Cuando el Congreso sustituye la Constitución está vulnerando la constitu-ción vigente pues esta facultad se reserva al constituyente primario (el pue-blo) así la Constitución no lo determine expresamente. De esta manera,para la Corte, la extralimitación de la facultad de reforma constitucional esun vicio de procedimiento que la obliga a ejercer su control para establecersi el Congreso rompió este límite. Para determinar los límites competencialeses necesario que la Corte defina si el Congreso reformó o sustituyó la Cons-titución. Este juicio lo hace con el análisis de los elementos que dotan deidentidad a la carta vigente, frente a los que se introducen en la reforma. Ami juicio, se trata de un límite material, del tipo implícito textual, en lamedida en que es la Corte quien determina los sentidos de la Constituciónque no permiten ser reemplazados por la reforma del Congreso. Cabe anotar,que pese a ello, la Corte no acepta que esté realizando un control material ala reforma de la carta vigente.

Los vicios de competencia en la jurisprudencia de la Corte Constitu-cional colombiana.

El debate contemporáneo sobre los límites a la función de reforma consti-tucional por el Congreso se inicia con la sentencia C-551 de 2003. En estadecisión la Corte ejerce el control previo y automático a la ley 796 de 2003que convoca al pueblo para que se pronuncie en un referendo para reformarla Constitución Política35 . Es necesario aclarar que se trata de un controlautomático de una ley más no de un acto legislativo que reforma la Consti-tución. La ley preguntaba a los ciudadanos si estaban de acuerdo o no enmodificar la Constitución con enunciados jurídicos que la ley sugería in-cluir de manera explícita. Los argumentos principales de la Corte Constitu-cional en este fallo, podemos extraerlos así:

35 La Corte Constitucional, después de este fallo, se ha pronunciado sobre demandas contra elActo Legislativo 001 de 2004 en las sentencias C- 973, C- 1000 y C-1121 de 2004. Aunque enellas se refiere marginalmente a la sentencia C-551 de 2003, como no se han formulado cargospor vicios de competencia no existe reiteración jurisprudencial sobre la facultad de la CorteConstitucional de limitar el poder de reforma del Congreso. La razón es que el acto legislativoincorporó al ordenamiento jurídico las disposiciones que obtuvieron la mayoría de votosciudadanos aprobatorios y por lo tanto fueron aprobadas en el referendo, después de realizado elcontrol previo de la Corte Constitucional a la ley 796 de 2003 que lo convocó. Por lo tanto, laCorte ya se había pronunciado en la sentencia C-551 de 2003 sobre la extralimitación decompetencia del Congreso de la República y por ello no vuelve a referirse al tema.

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1. El artículo 241 CP señala que la Corte Constitucional controlará la convo-catoria a un referendo para reformar la Constitución, pero “sólo por vicios deprocedimiento en su formación”. El artículo 379 de la Carta prescribe que “losActos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto deconvocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados incons-titucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título”. La Corteprefiere un análisis sistemático de la Constitución pues es necesario acudir aotras normas para determinar si se ha vulnerado la Constitución: el título XIIIde la Constitución; el Reglamento del Congreso, la Ley Estatutaria de los Meca-nismos de Participación Ciudadana, entre otros. Al respecto, dice la Corte:

El alcance del significado de la expresión “ vicios de procedimiento en laformación” tan solo se hace en esta sentencia pues las demandas contra actoslegislativos, al ser justicia rogada, requieren la demostración de los cargos porparte del accionante, situación que no había ocurrido antes. Y al ser esta elprimer intento de reformar la Constitución por la vía de un referendo, la Corterealiza este juicio”36. La competencia del órgano que realiza la reforma, es unproblema de procedimiento: “(la) proyección de los problemas de competencia,tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de contenido mate-rial, es clara, y por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, demanera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedi-miento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano quedicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, enlo que al trámite se refiere, haya sido impecable (..) Cuando la Constituciónadjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación deuna reforma constitucional en general, y de una ley que convoca un referendoen particular, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámitecomo tal, sino que también le confiere competencia para que examine si elConstituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un viciode competencia”.

El fallo determina que la facultad de reforma constitucional o el poderconstituyente derivado está limitado por la Constitución y que así la Constitu-ción Política de 1991 no contenga cláusulas pétreas o inmodificables explícitas,el constituyente tampoco determinó que autorizaba la sustitución de la Consti-tución, sino su reforma por el constituyente derivado. En la sentencia no seaclara en qué consisten expresamente esos límites que convertirían la reformaen una sustitución de la Constitución, sino que más bien se recurre a plantea-mientos generales o a ejemplos de lo que sería una sustitución de la Constitu-

36 Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.

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ción. Se aprecia cómo la Corte no se compromete a profundidad con los sentidosen que deben entenderse los límites de competencia. Esta ocasión hubiera sidopropicia para una formulación doctrinal más sólida sobre el tema porque el con-trol automático concede una mayor libertad a la Corte que la demanda ciuda-dana, en donde se pronuncia estrictamente sobre los cargos formulados por losaccionantes. Sobre los límites, dice la Corte:

“ Para saber si el poder de reforma [constitucional], incluido el caso delreferendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debeanalizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener encuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos quesurgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo dela reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, normaprincipio constitucional- lo cual equivaldría a ejercer un control material. Porejemplo no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social, ydemocrático de derecho con forma republicana... por un Estado totalitario, poruna dictadura o una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de1991 fue reemplazada por una diferente, aunque formalmente se haya recurridoal poder de reforma37” .

Para terminar el comentario de la sentencia, coincido con el constitucionalistacolombiano Manuel Quinche Ramírez cuando destaca la problemática que segenera cuando se piensa en un control constitucional diseñado para un Estadomenos complejo que el Estado Constitucional y democrático, tal y como lo pre-tenden quienes defienden un control de las reformas constitucionales por laCorte Constitucional, únicamente circunscrito a la simple verificación de lasvotaciones, los términos y el quórum. Las sub -reglas que fija la Corte respectoa los actos de reforma constitucional que contiene la sentencia C-551 de 2003hallan respaldo argumentativo en la medida en que reflejan una dinámica del

37 Corte Constitucional, sentencia C-.551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.Fundamento jurídico número 39.37 El 19 de noviembre mediante sentencia C-1092 de 2003, con ponencia del Magistrado AlvaroTafur Gálvis, se resuelve la demanda presentada por el ciudadano Pedro Pablo Camargo contrael numeral segundo y el parágrafo del artículo 2, el numeral tercero del artículo 3 y el incisoprimero del artículo 5 del Acto Legislativo No.03 de 2002. La Corte declara su exequibilidad,salvo la expresión “al solo efecto de determinar su validez” contenida en el numeral 2 del artículo250 de la Constitución Política-artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002 porque no se surtió eldebate requerido. Mediante la sentencia C-966 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,se declaró exequible el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, en cuanto a la insercióndel parágrafo del artículo 250 que resolvió una demanda ciudadana por presunta violación altrámite previsto para la reforma constitucional .

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control en un Estado complejo que pretende el fortalecimiento hermenéuticode la Constitución como mínimo ético que corresponde a esta complejidad,adoptando diversas posibilidades que a la vez requieren complejos procedi-mientos de control38 .

La segunda sentencia que se refiere a los vicios de competencia es la C-1200 del 9 de diciembre de 2003 con ponencias de los Magistrados ManuelJosé Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil Se trata de la acción presentadapor Antonio José Cancino y otros ciudadanos contra los artículos 4° transi-torio y 5° (parcial) del Acto Legislativo No. 3 de 2002, que conforma unacomisión interinstitucional para que elabore los proyectos de ley necesariospara la adopción del sistema penal acusatorio y señala un plazo para que elCongreso apruebe las leyes correspondientes o en su defecto el Presidentede la República expida en su lugar las normas legales necesarias. La Corteformula varios problemas jurídicos. Uno, en especial, resulta relevante parael tema que se desarrolla: “1¿Es competente la Corte Constitucional parajuzgar la constitucionalidad de una reforma constitucional comparando elcontenido del acto legislativo acusado con una norma constitucional pre-existente específica?” La Corte Constitucional reitera las reglas planteadasen la Sentencia C-551 de 2003, que precisó los alcances del control deconstitucionalidad que ejerce frente a los actos reformatorios de la Consti-tución: a) El poder de reforma constitucional por el órgano constituido estálimitado; b) El límite es la imposibilidad de sustituir la Constitución, mien-tras que lo permitido es su reforma.

En este pronunciamiento, configura otras sub- reglas: c) la carga de laargumentación para demostrar que se sustituyó la Constitución con la pre-tendida reforma, corresponde al accionante y, d) el juez constitucional debedelinear un método para determinar cuándo hay sustitución de una Consti-tución y por lo tanto un desbordamiento del poder de reforma constitucio-nal. Sin embargo, esta sentencia es insuficiente en la formulación del méto-do y tan solo plantea algunas auto- restricciones del Juez constitucionalfrente a la determinación de la sustitución de la Constitución:

(i) Tratar la reforma constitucional como una ley de rangoinfraconstitucional que carece de fuerza jurídica para reformar la Constitu-

38 Quinche Ramírez, Manuel Fernando, El control de los actos reformatorios de la carta “solo porvicios de procedimiento en su formación, en Anuario de Derecho Constitucional: análisis dejurisprudencia de la Corte Constitucional. Período 2002 y primer semestre de 2003, EduardoMontealegre Lynett, coordinador. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. Páginas50 y 51.

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ción, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano cons-tituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si laprohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de unaparte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos con-tenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una com-paración entre contenidos específicos de la Constitución original y el conte-nido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros alreformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restriccio-nes introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si lasenmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud ytrascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sidoreemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas re-presentan una sustitución total o parcial de la misma39 .

Para la Corte, los accionantes no demostraron la sustitución de la Cons-titución que presuntamente produjo el acto legislativo, al asignar compe-tencias legislativas transitorias al ejecutivo, sino que tanto la pretensión ylos argumentos de la demanda son distintos: que el acto legislativo, se inter-prete y juzgue como una ley ordinaria que no precisó la habilitación legisla-tiva y por ello viola la prohibición de conceder facultades extraordinariaspara expedir códigos40 . Por ello, los demandantes piden que la Corte reali-ce un control de fondo ordinario, además, estima el accionante, que la con-cesión de facultades extraordinarias en una reforma constitucional no sig-nifica la abolición del principio de la separación de poderes ni la sustituciónde la Constitución. Para la Corte, la demanda no formula un cargo deinconstitucionalidad, sino que pretende que se interprete el alcance de unasdisposiciones constitucionales y se realice una armonización que supere laseventuales contradicciones entre las mismas, materia que excede el ámbitode competencia de la Corte en materia de control de constitucionalidad delos actos reformatorios de la Constitución41 . Finalmente, reitera que parapronunciarse de fondo en un juicio de constitucionalidad, el accionantedebe determinar las razones por las cuales se viola la Constitución y estasdeben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. La Corte se decla-ra inhibida para fallar.

39 Corte Constitucional, sentencia C-1200 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa yRodrigo Escobar Gil. Fundamento jurídico No. 3.40 Corte Constitucional, Ibíd., fundamento jurídico No 4.4.41 Corte Constitucional, Ibíd., Fundamento jurídico 4.1.

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En la sentencia C-572 del 8 de junio de 200442 , con ponencia de RodrigoUprimny Yepes, la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad del Acto Legis-lativo No. 01 de 2003 “ Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucionaly se dictan otras disposiciones”. El accionante, Víctor Velásquez Reyes argumentaque el Congreso excedió el poder de reforma de la Constitución porque modificólos mecanismos de participación ciudadana.

La Corte reitera la doctrina sentada en la sentencia C-551 de 2003 y confirma-da en la C-1200 de 2003 respecto a que los actos reformatorios de la Constituciónpueden demandarse solo por vicios de procedimiento en su formación, que incluyelos vicios de competencia, en particular cuando se alegue la sustitución de laConstitución. Señala que el control constitucional de los actos legislativos es roga-do43 y que por lo tanto corresponde al demandante la carga argumentativa parademostrar que la reforma comporta una sustitución de la Constitución. Agregados reglas a tener en cuenta para que proceda la demanda de actos legislativosbajo estas circunstancias: el ciudadano debe señalar a) cuál fue el vicio de trámiteen que incurrió el Congreso o b) porqué hubo o no un vicio de competencia quellegue a determinar la sustitución de la Constitución.44 En este caso concreto, laCorte Constitucional considera ineptos los cargos del demandante y se declarainhibida para pronunciarse de fondo. La Corte afirma:

No es claro que la introducción del umbral o la cifra repartidorapueda ser automáticamente considerada como limitación de losderechos políticos ya que esas figuras únicamente alteran la fór-mula de escrutinio... sin introducir restricciones directas a los

42 El 20 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, en la sentencia C-013 , la Corte Constitucional resuelve estarse a lo resuelto en la sentencia C-1092 de 2003 que declaró laexequibilidad del numeral 3 del artículo 251 C.P, modificado por el acto Legislativo 03 de 2002. El 31 demarzo del mismo año se profiere la Sentencia C-313/04 con ponencia del Magistrado Jaime CórdobaTriviño, en la cual se declara inexequible el artículo 17 del Acto Legislativo 01 de 2003 por no habersellevado a cabo los debates respectivos en el Congreso y haber sustituido la voluntad de las Cámaras poruna Comisión accidental dentro del trámite del Acto Legislativo. El 11 de mayo la Corte Constitucionaldicta la sentencia C-463 de 2004 en la cual resuelve estarse a los resuelto en la sentencia C-313 de 2004que declaró inexequible el artículo 17 del Acto Legislativo 01 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. El 10de agosto se profieren las sentencias C-753 y C-757 de 2004. En la primera la Corte se declara inhibidapara pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el segundo parágrafo transitorio delartículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 2003, MP Clara Inés Vargas Hernández. En la segunda, declaraexequible el parágrafo transitorio (parcial) del artículo 15 del Acto Legislativo No. 01 de 2003.43 Desde la sentencia C-543 de 1998, la Corte Constitucional ha sostenido que el control constitucionalde los actos legislativos es rogado, no es integral y solo se puede pronunciar sobre los cargos de lademanda. Esta doctrina la ha reiterado en las sentencias C-487 de 2002 y C-641 de 2002, entre otras.44 Corte Constitucional, sentencia C-572 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes. Fundamento jurídico No. 10.

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derechos políticos de los ciudadanos... si el ciudadano queríaatacar la reforma debido a la introducción de esos mecanismoselectorales, debió claramente mostrar que existía una radical li-mitación o eliminación de ciertos derechos constitucionales queel Congreso, como poder constituyente derivado, no podía llevara cabo por implicar una sustitución de la Constitución45 .

El siguiente pronunciamiento sobre un acto reformatorio de la Constituciónse produce el 13 de julio de 2004 en la sentencia C-668, M. P, Alfredo BeltránSierra. Se trata de la demanda que presenta el ciudadano Luis Eduardo ManotasMoreno contra el artículo 16, parcial, del Acto Legislativo No. 01 de 2003 “porel cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposi-ciones”. Entre los problemas jurídicos que formula la Corte, uno resulta útil parael propósito de este estudio: la posible existencia de vicios materiales en queincurrió el constituyente derivado con la reforma citada, en cuanto disminuyó elnúmero de diputados para las Comisaría erigidas en Departamentos por el artí-culo 309 de la Constitución de 1991, pues el accionante considera que es untrato desigual y discriminatorio. La Corte Constitucional aduce que no sepronuncia sobre vicios de fondo, como plantea el accionante, sino por vicios deprocedimiento en su formación, lo cual incluye vicios de competencia, reiteran-do la sentencia C- 551 de 2003.

Sin embargo, en un pasaje oscuro, contrario a lo esgrimido en las sentenciasC-1200 de 2003 y C-572 de 2004, la Corte no expresa que el accionante nodemostró la sustitución de la Constitución, sino que “ de entrar la Corte alanálisis de la posible violación del derecho a la igualdad, se estaría realizando uncontrol judicial ordinario de fondo de ese acto reformatorio, lo cual no solo leestá vedado a la Corte, sino que desnaturalizaría por completo el control que adichos actos impone la Constitución Política”. Esta argumentación genera algu-nas preguntas. ¿Si realizar un juicio sobre la vulneración del derecho a la igual-dad en la reforma bajo estudio desnaturaliza el control, aún en el caso dealegarse una sustitución de la Constitución, la Corte no se habría pronunciado?de ser así ¿no es un cambio en el precedente? si el ciudadano no demostró laposible sustitución de la Constitución, ¿por qué la Corte no lo expuso en susentencia para declarar como inepto el cargo por vicios materiales?

El fallo también lleva a plantear que el control constitucional de los actoslegislativos, al ser parte de una justicia rogada, imposibilita a los legosformular los cargos adecuados. Paradójicamente se exigen más condiciones

45 Ibíd. Fundamento jurídico No. 12.

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para quien desea proteger la Constitución ante una reforma, que a quiendemanda la inconstitucionalidad de una ley. ¿Cuando un ciudadano alegaque la reforma vulnera los artículos 309 y 13 de la Constitución de 1991, noestá planteando una sustitución? Sin embargo, la Corte declara inexequiblela norma acusada porque prospera el cargo de la carencia de discusión delartículo en la plenaria de la Cámara de Representantes. Esta práctica deljuez constitucional parecería que cumple con algunos rasgos del minimalismoconstitucional que más adelante se tratará.

Una de las sentencias más interesantes para la finalidad de este trabajoes la C-816 del 30 de agosto de 200446 , M. P Jaime Córdoba Triviño y RodrigoUprimny Yepes, que decide sobre la constitucionalidad del Acto LegislativoNúmero 2 de 2003, llamado “estatuto antiterrorista”, nombre que se adoptade manera impropia pues se trata de una reforma a algunos artículos de laConstitución para enfrentar el terrorismo y no de una ley estatutaria alrespecto. Los artículos constitucionales modificados fueron: 15, 24,28 y 250.Se reitera la doctrina sentada en la sentencia C-551 de 2003 y confirmadaen las sentencias C-1200 de 2003, C-572 y C-668 de 2004, respecto a lafacultad limitada que tiene el Congreso para reformar la Constitución y elcontrol que la Corte ejerce cuando este poder signifique la sustitución de laConstitución. El acto legislativo bajo control generaba gran controversianacional: algunos abogaban por su constitucionalidad con el fundamentode la necesidad de dotar de herramientas jurídicas al gobierno nacionalpara la lucha antiterrorista, garantizando el orden público y los derechos.Otros sectores consideraban que la reforma afectaba ostensiblemente losderechos fundamentales consagrados en la Constitución de 1991.

La Corte Constitucional inició la discusión del asunto con el fin de es-tablecer si existió extralimitación de la competencia del Congreso cuandoactuó como poder constituido derivado. Sin embargo, no se logró un acuer-do para tomar la decisión. Entonces, recurrió a analizar los vicios de proce-dimiento en el trámite. Dice la Corte:

...en muchas situaciones, es prudente que los jueces se pronuncienúnicamente sobre aquellos aspectos que sean necesarios para to-mar la decisión del caso, sin entrar a analizar otros temas, sobretodo si se trata de asuntos polémicos en torno a los cuales sea difícilalcanzar un acuerdo. (…) en el presente caso, la Corte comenzó

46 Se destaca el número representativo de ciudadanos que concurren en la demanda: WilsonBorja en una de ellas, y en otra, Gustavo Gallón Giraldo junto a 130 ciudadanos más.

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por una discusión de los eventuales vicios de competencia plantea-dos por las demandas, pero no fue posible llegar a un acuerdo quepermitiera, dentro de un término razonable, tomar una decisión alrespecto. La Corte examinó entonces los fundamentos de cada unade las acusaciones por vicios de trámite (…) y consideró que debíaentrar en el análisis detallado de uno de estos cargos, a saber elrelacionado con la presunta irregularidad presentada al aprobar elinforme de ponencia previo a la votación del articulado del proyec-to de acto legislativo en el sexto debate de la segunda vuelta. LaCorte consideró que ese cargo podía prosperar (...) y haría innece-sario el estudio sistemático y detallado de las otras acusaciones...esta opción metodológica de entrar a analizar y decidir directa-mente los cargos que tienen mayor potencialidad de prosperar, auncuando pueda parecer más lógico estudiar otra acusación previa-mente, no es una invención de esta sentencia ni de esta Corte47 .

La opción que toma la Corte también se conoce como minimalismo consti-tucional y entre otros, es defendida por el constitucionalista estadounidenseCass Sunstein48 , quien es precisamente citado en esta sentencia. En uno desus más recientes libros, “One case at a time: Judicial Minimalism on theSupreme Court”, el autor define esta metodología como: una expresión de larestricción judicial, pero no una forma ordinaria de restricción. Los juecesminimalistas están completamente decididos a declarar la inconstitucionalidadde algunas leyes. Rechazan la restricción como un principio, porque es muygeneral. Los minimalistas no acogen la regla de la mayoría en todos los contex-tos. Estar a favor de la regla de la mayoría, es en sí mismo, una forma demaximalismo. “El minimalismo constitucional ha sido la característica másdestacada del derecho americano en la década de los noventa”49 . Para Sunstein,la Constitución tiene contenidos abiertos y abstractos acerca de las más altasaspiraciones de la sociedad. Por ejemplo, la libertad o la igualdad. Algunas delas preguntas que la Constitución formula, pueden ser: ¿cuándo el Estado puedediscriminar en razón de la raza o de la orientación sexual?, o si el Estadorestringe la libertad de expresión cuando, por ejemplo, regula los costos de

47 Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2004, MP Jaime Córdoba Triviño y RodrigoUprimny Yepes. Fundamentos jurídicos números 9 y 10.48 La Corte Constitucional cita a Cass Sunstein en otras dos sentencias: en la C-1147 de 2001,M.P, Manuel José Cepeda Espinosa, se refiere al libro “Republica.com” (2001), y en la sentenciaC-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda, refiere la obra: “Alter the Rights Revolution,Reconceiving the Regulatory State” (1990).49 Sunstein, Cass R. “One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court”.Harvard University press, second print, Cambridge, MA, 2001, Pág. 3. (traducción del autor )

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las campañas, controla Internet o, cuando regula programas educativos para losniños, o tiempo al aire gratis para los candidatos en los medios de comunicación.Algunas veces la Corte Suprema de Estados Unidos contesta estas preguntas, perousualmente los jueces deciden muy poco, dejan aspectos abiertos. Sobre la libertado la igualdad, de manera deliberada, deciden sobre lo que debería dejarse sin decir. Estaes una práctica extendida. Los jueces hacen y dicen tan poco como sea necesario enorden a justificar el resultado50 .

El minimalismo de la Corte consiste en que no entra a analizar si hubo o no unasustitución de la Constitución con las normas de un Acto Legislativo cuya finalidadera la lucha contra el terrorismo, pero que a juicio de un amplio sector de la comu-nidad jurídica disminuía las garantías constitucionales, menoscababa derechos fun-damentales y socavaba el núcleo axiológico del Estado Social de derecho configu-rado en la Constitución de 1991 y por lo tanto podría tratarse de una sustitución dela Carta Política. La Corte declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 dediciembre de 2003 porque en su trámite de aprobación se desconoció el procedi-miento agravado propio de la reforma constitucional y se distorsionó la voluntaddemocrática51 de las Cámaras, pues se ignoró una votación en donde la reforma noalcanzaba la mayoría absoluta requerida.52

Resulta de gran interés el análisis del salvamento de voto del Magistrado Ma-nuel José Cepeda Espinosa, en donde se refiere al juicio de sustitución de la Constitu-ción que la Corte debe emplear cuando debe determinar si el constituyente deriva-do excedió su competencia de reforma. Para Cepeda, al menos existen dos formasestablecer el juicio de sustitución: una manera parte del método de juzgamiento yotra del resultado del mismo. Por el método, se exige que la Corte muestre que se hareemplazado íntegramente el elemento esencial que constituye la identidad de la

50 Sunstein, Cass R, o .c ., Pág 3.51 En un análisis que se escapa a las pretensiones de este trabajo, el Magistrado Manuel José Cepedaexpone un enérgico salvamento de voto en donde plantea que la Corte “...estimo que la Mesa trató deempujar la aprobación del proyecto más allá de lo jurídicamente permitido. Sin embargo estasirregularidades tienen las siguientes características: (i) son irregularidades de orden reglamentario, noconstitucional; (ii) surgen de controversias sobre la interpretación del alcance de los artículos 77 y 132 delreglamento del Congreso, no son violaciones de estos; (iii) parten de apreciaciones distintas deldesenvolvimiento y gravedad del desorden, no de hechos unívocos, evidentes, objetivos, puesto que elpeso del argumento reside en los indicios sobre convicciones íntimas, móviles, animus, sobre los cuales nohay pruebas de contundencia suficiente...Por eso creo que lo que procedía era permitir que el Congreso,si lo deseaba, subsanara el vicio devolviendo el acto a la Cámara de Representantes...” CorteConstitucional, Sentencia C-816 de 2004, aclaración y salvamento de voto del magistrado Manuel JoséCepeda Espinosa.52 Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2004.Fundamento jurídico No. 144.

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Carta. Esto requiere enunciar con claridad tal elemento esencial; señalar, mediantediversos referentes normativos las especificidades de la Constitución de 1991; esta-blecer por qué es esencial y definitorio de la misma Constitución; determinar lasrazones por las cuales se aduce que ese elemento es esencial y definitorio de laidentidad de la Constitución, considerada en su integridad. De esta manera seprecisará la premisa mayor del juicio de sustitución, fundamental para prevenir elsubjetivismo judicial. Luego, propone: 53

-Verificar si ese elemento esencial definitorio de la Constitución de1991 es irreductible a un artículo de la Constitución.

-Debe aclararse que la enunciación analítica del elemento esencialdefinitorio no es lo mismo que fijar límites materiales intangibles alpoder de reforma, pues se debe evitar que el juicio termine siendo uncontrol material.

- Una vez la Corte cumple con esta carga argumentativa, se determinasi el elemento definitorio ha sido reemplazado integralmente por otrodiferente en virtud de las reformas constitucionales acusadas de susti-tuir la Constitución. De aquí se sigue la segunda manera de distinguirel juicio de sustitución, que es el resultado. Este debe permitir que seconcluya que el elemento esencial definitorio ha sido reemplazadointegralmente por otro, no es posible que se armonice la reforma cons-titucional con las demás normas que no fueron modificadas por ella yque reflejan aspectos claves de lo que no se puede sustituir, para lo cualse recurre, por ejemplo, al bloque de constitucionalidad.

Posteriormente, en la sentencia C-817 de 2004, Magistrado Ponente Jaime Cór-doba Triviño, se resuelve la demanda presentada por el ciudadano Domingo Bandaen contra del Acto Legislativo 03 de 2003 (reforma a la Constitución para enfrentaral terrorismo). El actor denuncia vicios de trámite en la aprobación y “vicios sustan-ciales” como la vulneración de disposiciones de derecho internacional como el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, y la Convención America-na sobre Derechos Humanos. La Corte transcribe los argumentos que fundamenta-ron la sentencia C-816 de 2004 en donde declaró inexequible el acto demandadopero no se pronuncia sobre los “vicios sustanciales”. Para la Corte se ha configu-rado la cosa juzgada Constitucional y se está a lo resuelto en la sentencia C-816 de 2004.

53 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2004, aclaración y salvamento de voto delmagistrado Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento tercero de la aclaración de voto.

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El 14 de septiembre se profiere la Sentencia C-888 de 2004, M.P. Clara InésVargas Hernández, que resuelve la demanda formulada por el ciudadano Er-nesto Rey Cantor contra el numeral 3º (parcial) del artículo 3º del Acto Legis-lativo 03 de 2002. Para el accionante, uno de los cargos es “sustancial”: la expre-sión “asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos”,del inciso tercero del artículo 3 del Acto Legislativo 03 de 2002, vulnera elderecho que tiene toda persona a ser juzgada por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial. La Corte reitera la doctrina sentada en la sentenciaC-551 de 2003, aclara que no se puede demandar una reforma constitucionalpor violación material de la Constitución pero que sí es posible acusar la reformacuando el Congreso excede su competencia de reforma de la Constitución ysustituye la Constitución vigente. Sin embargo, concluye que el demandante noexplicó las razones del presunto cargo de sustitución parcial o total de la Cons-titución y por lo tanto se declara inhibida para fallar por inepta demanda.54

En la sentencia C-970 del 7 de octubre de 200455 , M. P. Rodrigo EscobarGil, la Corte Constitucional se pronuncia frente a la demanda presentada por losciudadanos Darío Ruiz y Juan Darío Contreras, en contra del inciso 2º del artí-

54 La Corte Constitucional afirma que la Comisión Colombiana de Juristas, coadyuvante de lademanda, planteó verdaderos cargos de inconstitucionalidad, pero “no puede ser considerada como lademanda que corresponde ahora estudiar y sobre la cual se pronunciaron los demás intervinientes así como laProcuraduría General de la Nación...” Corte Constitucional, Sentencia C-888 de 2004, fundamentojurídico No. 6. 55 El mismo día se profiere la sentencia C-973 de 2004, también con la ponencia del MagistradoRodrigo Escobar Gil y resuelve la demanda presentada por Francisco José Vergara Carulla contra elActo Legislativo No. 01 de 2004, sobre pérdida de derechos políticos que corresponde a la únicapregunta aprobada en el Referendo Constitucional del 2003.En este caso el accionante no acusa unasustitución de la Constitución, sino que el Presidente de la República fijó la fecha en que seconvocaría al referendo constitucional mediante decreto 2000 de 20003 con fundamento en la parteresolutiva de la sentencia C-551 de 2003 que declaró inexequibles algunos de los contenidos de laley 796 de 2003 que convocaba a dicho referendo, y no con la notificación de la sentencia comocorrespondía. La Corte Constitucional consideró que, como lo ha reiterado en diversas sentencias,los efectos de sus fallos se producen al día siguiente al que se adoptó la decisión de exequibilidad ono de la norma objeto de control. La notificación y el término de ejecutoria se cuentan a partir de ladesfijación del edicto, para delimitar el plazo dentro del cual los ciudadanos pueden interponer elincidente de nulidad contra el fallo de constitucionalidad por violar el debido proceso.57 Enconsecuencia, consideró que no se configuró un vicio de procedimiento en la formación del actoreformatorio de la Constitución con la expedición del decreto mencionado y por lo tanto declaró laexequibilidad del mismo. El 22 de octubre se expide la sentencia C-1039 de 2004, M.P Alvaro TafurGálvis, que declara la exequibilidad del Acto Legislativo 03 de 2002, cuyo demandante formulabacargos por desconocimiento del principio de publicidad dentro del trámite, irregularidad que laCorte no encontró probada.

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culo 4 transitorio del Acto Legislativo No. 03 de 2002. La reforma fijaba hastael 20 de junio de 2004 como plazo para que el Congreso expidiera las leyescorrespondientes a la puesta en marcha del Sistema Penal Acusatorio, o de locontrario se otorgaban facultades legislativas extraordinarias al Presidente de laRepública para expedir los cuerpos normativos incluidos en la ley estatutaria dela administración de justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los CódigosPenal, de Procedimiento penal y Penitenciario y el estatuto orgánico de laFiscalía General de la Nación. El problema jurídico que interesa aquí es: ¿seprodujo un vicio de competencia por sustitución de la Constitución, cuando en el artícu-lo 4º. Transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002 se faculta al Presidente de la Repúbli-ca para expedir las normas legales, si oportunamente no lo ha hecho el Congreso,necesarias para el funcionamiento del sistema penal acusatorio a cuyo establecimientoatiende el propio Acto Legislativo, en la medida en que tal habilitación desconoce losprincipios de soberanía popular, separación de poderes y reserva de ley, tal como elloshan sido plasmados en la Constitución de 1991?56

Para resolver el problema formulado, inicialmente la Corte recurre al conceptode sustitución de la Constitución, reiterando su precedente de las sentencias C-551, C-1200 de 2003. Sin embargo, la novedad de esta sentencia consiste en quese realiza un intento por establecer una Metodología para el ejercicio del control deconstitucionalidad en relación con cargos por sustitución de la Constitución57:

a. Es un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar lareforma, es un juicio autónomo de competencias.

b. Es necesario enunciar los aspectos definitorios de la identidad de laConstitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio.

c. Debe ser un enunciado específico, un elemento definitorio que ha sidoconfigurado en la Constitución Política colombiana y que configura suidentidad.

d. El examen del acto acusado establece cuál es el alcance jurídico respecto alos elementos definitorios que identifican la Constitución.

e. Se contrastan las premisas citadas con el criterio de juzgamiento que laCorte señala, cual es la verificación de si la reforma reemplaza un elementodefinitorio que identifica la Constitución por otro integralmente diferente.

La Corte analiza si la reforma acusada sustituyó la Constitución de1991 en términos generales. Concluye que no se configura una sustituciónde la Constitución por cuanto los elementos definitorios de la misma no

56 Corte Constitucional, sentencia C-970 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico No. 2.57 Corte Constitucional, Ibíd., fundamento jurídico No. 4

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han sido sustituidos por otros. En este caso, quedan intactos el modelo derégimen político, la forma de organización política, el conjunto de valoresy los principios políticos de la Constitución Política de 1991. Para la Cor-te, no se produjo la presunta sustitución específica de la Constituciónporque el principio de separación de poderes no se afecta con las faculta-des extraordinarias que se otorgan al Presidente, pues ellas entran a regir,si y solo si el Congreso no ejerce su función legislativa dentro del plazofijado. Dice la Corte que este principio no se puede interpretar hoy bajo laconcepción liberal burguesa de la Declaración de 1789, de la RevoluciónFrancesa, por cuanto “la concepción garantista de la separación de pode-res se ha venido reelaborando, y , de manera general puede afirmarse,que el mismo ya no puede remitirse a un esquema formalmente de atribu-ción de competencias a los distintos órganos del Estado, sino que debemirarse en un contexto más flexible, que permite y reconoce las relacionesde colaboración entre los distintos órganos a los cuales tendencialmentecorresponden ciertas competencias, sin perjuicio de que en determinadashipótesis ciertos órganos puedan ejercer competencias que de ordinariocorresponden a otros”58 .

También en este fallo la Corte reconoce la asimetría entre el controljudicial de materias en donde la Constitución de 1991 establece reserva deley estatutaria y por lo tanto control previo y automático al proyecto de ley,además de la posibilidad de la demanda ciudadana de la ley estatutaria, yaquel que se pueda ejercer cuando estos temas son regulados por el Presi-dente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias legislativasconferidas mediante una reforma constitucional. La Corte recurre a unainterpretación sistemática de la Constitución y determina que los decretosque llegase a expedir el Presidente, por la posibilidad que tienen de desna-turalizar las leyes estatutarias y desvertebrar estos estatutos, el gobierno de-berá remitirlos a la Corte para que ésta ejerza el control de constitucionalidadde oficio.

Es conveniente resaltar que esta sentencia fue aprobada por 5 votos afavor, mientras que los otros 4 magistrados salvaron su voto. En su salvamen-to, los Magistrados afirman, entre otros, que en la sesión de la sala plena endonde se discutió el proyecto de sentencia se había acordado que no seincluiría en la motivación del fallo la argumentación de la sentencia C-1200de 2003, porque al ser inhibitoria no constituía precedente, situación queno se cumplió pues se transcribieron partes de tal fallo. Para los magistrados

58 Ibíd. Fundamento jurídico No. 5.

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disidentes, la norma acusada sí sustituyó la Constitución porque sí se tratóde una alteración del principio de separación de poderes. El Congreso tansolo contaba con 23 días para expedir una ley estatutaria para reglamentar lamateria y por ello era imposible que cumpliera esta función, lo cualautomáticamente confería la facultad legislativa al Ejecutivo. En la prácti-ca, el acto legislativo despojaba al Congreso de su facultad de expedir la ley.Además, afirman que aunque el acto legislativo prescribía el control auto-mático de los decretos por la Corte, el traslado de competencias del Congre-so al Ejecutivo no deja de ser inconstitucional. Concluyen que el Congresoexcedió su limite de competencia de reforma y por lo tanto, sustituyó laConstitución.59

La última sentencia del año 2004, referida a vicios de competencia, es laC-971 del 7 de octubre, M. P Manuel José Cepeda Espinosa, que resuelve lademanda dirigida por Roberto Bornacelli en contra del parágrafo transitoriodel artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2003 (reforma política). La normaordenaba que el Congreso reglamentaría las materias relacionadas con lafinanciación de las campañas de los partidos y movimientos políticos: Elparágrafo demandado prescribía: “El Congreso reglamentará estas materias.En lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales, tal re-glamentación deberá estar lista a más tardar tres meses antes de su realiza-ción. Si no lo hiciere, el Gobierno Nacional dictará un decreto con fuerza deley antes del cierre de las inscripciones correspondientes.”

La Corte dedica un importante espacio a justificar la competencia paraconocer de esta demanda. Esto no es usual en sus sentencias porque gene-ralmente se refiere a los artículos constitucionales que la facultan para ejer-cer el control. Sin embargo, refuerza argumentos señalados en las sentenciasC-551 y C-1200 de 2003 y reitera su método de interpretación sistemático dela Constitución que legitima el control de los vicios de competencia o lími-tes competenciales:

.. en el artículo 376 Superior, están previstas tres limitacionesexpresas de esta naturaleza: por un lado...el texto de la ley me-diante la cual se dispone que el pueblo en votación populardecida si convoca una asamblea constituyente, debe determi-nar la competencia que tendrá la asamblea, esto es, las materiassobre las cuales habrá de versar la reforma... si la asamblea ex-

59 Corte Constitucional, ibíd. Salvamento de voto de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra,Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería.

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cede ese ámbito competencial incurriría en un vicio susceptiblede control por la Corte Constitucional...del mismo modo, la leydebe fijar el período dentro del cual la asamblea debe cumplirsus funciones... la competencia de la asamblea tiene un límitetemporal y que la Corte Constitucional estaría habilitada parainvalidar aquellas reformas que se tramiten por la asamblea porfuera del periodo fijado en la ley... dispone la norma citada quea partir de la elección de una asamblea constituyente quedaráen suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar laConstitución. .. durante ese periodo, el Congreso carece de com-petencia para adelantar una reforma constitucional por la víadel acto legislativo, y cualquier actuación en esa dirección se-ría objeto de control por la Corte Constitucional.60

Destaco uno de los problemas jurídicos que formula la Corte: ¿Se produ-jo un vicio de competencia del poder de reforma constitucional ejercido porel Congreso de la República, cuando en el parágrafo transitorio del artículo3º del Acto Legislativo No. 01 de 3 de julio de 2003 se faculta al GobiernoNacional para dictar un decreto con fuerza de ley antes del cierre de lasinscripciones para las elecciones departamentales y municipales siguientes,si el Congreso no reglamenta la materia a más tardar tres meses antes de surealización, en la medida en que tal habilitación equivale a sustituir el prin-cipio de separación de los poderes, en concordancia con el principio demo-crático y el principio de reserva de ley, tal como ellos han sido plasmados enla Constitución de 1991?61 . La Corte resuelve el problema, inicialmente,desarrollando el concepto de sustitución de la Constitución y reitera la ju-risprudencia de las sentencias C-551 de 2003 y C-1200 de 2003. Luego,señala la metodología para el ejercicio del control de constitucionalidad enrelación con cargos por sustitución, que, habia formulado en la sentenciaC-970 de 2004, aunque no la cita. Con base en este criterio, analiza si el actodemandado sustituye o reemplaza la Constitución de 1991, en términos ge-nerales, y específicamente respecto a la separación de poderes como ele-mento definitorio que identifica la Constitución. Frente a la sustitución, entérminos generales, dice la Corte:

... el concepto de sustitución de la Constitución no puede pri-var de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Cons-titución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo

60 Corte Constitucional, Sentencia C-971 de 2004, M.P Manuel José Cepeda Espinosa61 Corte Constitucional, Ibíd.

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normativo que define la estructura esencial del Estado, los princi-pios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y lasociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poderfacultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esosdistintos componentes. De modo que la alteración de un principiofundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Cons-titución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder dereforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterarprincipios fundamentales. Una cosa es alterar un principio funda-mental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la iden-tidad de la Constitución...62

En cuanto a la sustitución específica, señala:

…el constitucionalismo contemporáneo admite la legislación de-legada, sin que pueda afirmarse que, per se, ella resulte contraria alprincipio de separación de los poderes. Así, si bien, un esquemarígido de separación de poderes conduciría a una proscripción dela delegación de facultades legislativas en el gobierno, en un es-quema flexible, tal delegación es posible en el ámbito de las condi-ciones que para el efecto se establezcan en la Constitución.63

Para la Corte, la delegación de competencias que hace la reforma, no despo-ja las facultades legislativas al Congreso, a favor del ejecutivo, sino que se asignatal función de manera temporal, solo en caso de que el Congreso no alcanzare arealizar la reglamentación. Además, advierte que la capacidad del Congresopara modificar los decretos, que en ejercicio de la delegación llegase a dictar elPresidente, se mantiene intacta. Concluye que el acto legislativo no sustituye laConstitución porque la comparación de la configuración de la separación depoderes, como elemento definitorio de la Constitución de 1991, con la normademandada, muestra fácilmente que ésta no sustituye tal elemento porque nolo cambia por uno diferente, sino que establece una excepción, puntual y armó-nica con el principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrape-sos que le dan efectividad.64 Así, determina que la separación de poderes sí esun elemento definitorio de la Constitución pero que la reforma realizada cabedentro de un esquema flexible de este principio, y por lo tanto no se configuróuna sustitución de la Constitución.

62 Corte Constitucional, Ibíd., fundamento jurídico 5.63 Corte Constitucional, Ibíd., fundamento jurídico 5.2.1.164 Corte Constitucional, Ibíd.

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Los mismos magistrados que salvan su voto en la sentencia C-970 de2004, se apartan de la decisión mayoritaria de la Corte en la sentencia C-971 de 2004. Sus razones coinciden en ambos fallos. Destaco algunos apar-tes del salvamento a la sentencia C-971 de 2004 :

…Queda entonces así demostrado que el parágrafo transitoriodel Acto Legislativo No. 1 de 2003 afecta principios y valoresesenciales de la Constitución Política porque desconoce la se-paración de las ramas del poder en un Estado Democrático, loque significa que el Congreso de la República como constitu-yente derivado actuó sin competencia para expedir esa norma,pues si bien es verdad que tiene atribuciones para reformar laConstitución, su competencia para el efecto no es omnímoda,sino limitada por tratarse de un poder constituido, diferenteprecisamente por eso del constituyente primario, desconoce laseparación de las ramas del poder en un Estado …

En el presente año se han proferido tres pronunciamientos sobre de-mandas contra actos reformatorios de la Constitución: las sentencias C-242, C-332 y C-786 de 2005. En la primera, con ponencia del MagistradoAlvaro Tafur, se resolvió la demanda contra el artículo 2 del Acto Legisla-tivo No. 01 de julio 1 de 2003 “por el cual se adopta una Reforma PolíticaConstitucional y se dictan otras disposiciones”. La norma dispone: “Artícu-lo 2º. El artículo 108 de la Constitución Política quedará así: (…) Parágra-fo transitorio 1º. Los partidos y movimientos políticos con Personería Jurí-dica reconocida actualmente y con representación en el Congreso, conser-varán tal personería hasta las siguientes elecciones de Congreso que serealicen con posterioridad a la promulgación del presente Acto Legislati-vo, de cuyos resultados dependerá que la conserven de acuerdo con lasreglas dispuestas en la Constitución”. La Corte se declaró inhibida parapronunciarse de fondo sobre los cargos, en atención a que:

…i) la acusación por sustitución de la Constitución se formu-ló de manera genérica y sin cumplir con la carga argumentativamínima necesaria para su estudio; ii) en la demanda se plan-tean cargos por violación material de artículos específicos dela Constitución respecto de los cuales, la Corte carece de com-petencia; iii) tampoco se sustentó la acusación por la supues-ta vulneración del principio de unidad de materia de la normademandada y iv) la acusación por el supuesto incumplimientodel mandato superior que exige ocho debates se formuló de

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manera genérica y sin cumplir con la carga argumentativa ne-cesaria para su estudio...65

La Corte reiteró la posición planteada en anteriores sentencias e insistió en lanecesidad de la fuerte carga argumentativa que se exige al accionante para quedemuestre que el poder constituido sustituyó la Constitución cuando su potestades únicamente de reforma. El actor también acusó la reforma por considerar queesta desconoció materialmente varios artículos de la Constitución vigente. Para lacorte, el actor formuló una acusación por desconocimiento material de artículosespecíficos de la Constitución y frente a estos cargos la Corte carece de competen-cia como se desprende del análisis textual de los artículos 241-1 y 379 de laConstitución. Por ésta razón se declaró inhibida para fallar de fondo.

En la sentencia C-332 del 4 de abril de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espino-sa, se decidió sobre la constitucionalidad del artículo 10 del Acto Legislativo 01de 2003. La Corte declaró su inexequibilidad por considerar que se violó el trámiteprevisto para la reforma constitucional mediante acto legislativo. No se formula-ron cargos por sustitución de la Constitución. Finalmente, en la sentencia C-786del 22 de julio de 2005, se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidadcontra el artículo 10 (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2003. Con la ponenciadel Magistrado Humberto Sierra Porto, la Corte decidió estarse a lo resuelto en lasentencia C-332 de 2005. El accionante no presentó cargos por sustitución de laConstitución, sino violación del trámite del acto legislativo.

Como se puede apreciar en este análisis de precedente, la Corte Constitucio-nal ha mantenido una posición respetuosa de la función constituyente del Con-greso. Esto se concreta en los requisitos exigidos a los demandantes cuando formu-lan cargos por sustitución de la Constitución. Como decíamos antes, es un ejerci-cio de auto restricción judicial. De esta manera el principio democrático expresadoen la decisión de las mayorías del Congreso y en su libertad para configurar refor-mas constitucionales, se trata de preservar con un control constitucional restringi-do a los cargos que formule el demandante y a la sólida estructuración de la cargaargumentativa que demuestre por qué el Congreso excedió su competencia dereforma constitucional y se convirtió en poder constituyente.

Análisis cualitativo y cuantitativo de la jurisprudencia constitucional

El siguiente cuadro ilustra cuál ha sido el comportamiento de la jurispru-dencia constitucional colombiana sobre la reforma a la Constitución, desde

65 Corte Constitucional, sentencia C-242 de 2005. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.

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el 2003 hasta la fecha. Se incluyen las sentencias en donde la Corte sepronuncia respecto a cargos por sustitución de la Constitución y otras de-mandas contra actos reformatorios a la Constitución. Debe señalarse que seincorporan las decisiones sobre las demandas, de manera general, sin discri-minar las artículos o apartes de normas acusadas o declaradas inconstitucio-nales. De igual manera, las sentencias en donde la Corte decide estarse a loresuelto en fallos anteriores, para este propósito, se clasifica su exequibilidadsegún las sentencias a que refieren.

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Conclusiones

1. Los límites a la reforma de la Constitución dependen del conceptode Constitución que se defienda. En el constitucionalismo contemporáneoes evidente que las Constituciones son rígidas no solo por los requisitosque la norma establezca para su reforma (mayorías, trámite complejo, etc.)sino por la interpretación que los jueces constitucionales hacen de lascláusulas pétreas explícitas o de las implícitas (los derechos fundamenta-les, por ejemplo). Estas últimas son las que generan el mayor debate debi-do a que implican un amplio margen de interpretación para el Juez Cons-titucional.

2. La Corte Constitucional considera que la Constitución no establececláusulas pétreas pero sí límites implícitos a la facultad de reforma de laConstitución por el Congreso. Estos límites se denominan vicios de compe-tencia que autorizan a reformar la Constitución pero no a sustituirla.

3. Según la jurisprudencia, se puede formular el cargo de sustituciónde la Constitución para demandar un acto legislativo. Para que este pros-pere el demandante debe señalar la razón por la cual considera que existióun vicio de competencia que llegue a determinar la sustitución de la Cons-titución. La Corte es exigente para evaluar este cargo. Esto podríainterpretarse como una forma de hacer más gravosa la carga argumentativapara el accionante, a quien se le exigen competencias jurídicas cuando laConstitución lo considera bajo la categoría ciudadano. También podríaentenderse como una estrategia para mantener el respeto por la facultadde reforma constitucional en cabeza del órgano representativo, y en últi-mas por las mayorías democráticas.

68 Se incluyen los fallos inhibitorios.

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4. El “test de sustitución de la Constitución” tiene como características:es un juicio sobre la competencia del órgano que reforma; se requiereenunciar los aspectos que definen la identidad de la Constitución que sesupone han sido sustituidos; debe establecerse el alcance jurídico respectoa los elementos definitorios de la Constitución; se deben contrastar laspremisas con el criterio de juzgamiento que la Corte señala, es decir veri-ficar si la reforma reemplaza un elemento definitorio que identifica la Cons-titución por otro integralmente diferente. El desarrollo de los pasos de esteJuicio de Sustitución es aún incipiente en la jurisprudencia constitucio-nal. Puede interpretarse que la Corte Constitucional conserva un margende discreción para interpretar algunos de los elementos de este Test con elfin de evitar la petrificación del orden constitucional. A la vez, podría serun instrumento peligroso en manos de un Juez Constitucional activista,que por esta vía podría convertirse en constituyente.

5. Después de la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional haresuelto 22 demandas contra actos legislativos. En 9 oportunidades losaccionantes han formulado cargos por sustitución de la Constitución. Enninguna de las sentencias se han concedido estos cargos. En todas lasacciones promovidas, la Corte ha advertido falencias en la formulación delcargo por sustitución.

6. El análisis de las 9 sentencias en donde los demandantes formulancargos por sustitución de la Constitución, permite apreciar que la CorteConstitucional ha mantenido una posición respetuosa de la función consti-tuyente del Congreso y de su libertad para configurar la reforma constitucio-nal. Así lo demuestran, tanto los requisitos que exige a los demandantes enla formulación del cargo de sustitución, como en la sólida estructuración dela carga argumentativa que demuestre la sustitución de la Constitución.Esta es una forma de auto- restricción judicial.

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHOCOMERCIAL DESDE LA DOGMÁTICA DE LOS

MÁRGENES DE ACCIÓN

JUAN JACOBO CALDERÓN VILLEGAS

This article examines how the relationships between constitutional law andcommercial law should be established. The process of constitutional inclusion of lawis analyzed from the point of view of trade law, using for this purpose Robert Alexy´smargins of action theory. Thereafter, the risk limitation principle for investors instock companies is analyzed, as well as the constitutional inclusion of issues relatedwith this principle, using sentences from the Constitutional Court.

Las sociedades que quisieran preservar su carácter pluralista deberían afirmar valoresentre los que el equilibrio deba alcanzarse mediante la ponderación con otros valoresdel mismo tipo, sin la participación del médium homologador y desnaturalizador del

dinero.

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil

Introducción

La afirmación de que el texto constitucional ha de ser tenido como fundamen-to y fuente de interpretación de la totalidad del ordenamiento jurídico ha genera-do el nacimiento y la configuración de interesantes y complejos problemas. Ellos seformulan desde las dificultades relativas a estos tres niveles:

1. El de la delimitación del alcance de los diversos campos en que sedesenvuelve el conocimiento jurídico en relación con el derechoconstitucional.2. El de la definición de los sistemas interpretativos que debendesplegarse cuando tal delimitación no es posible o, en todocaso, no resulta clara.

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3. Como consecuencia de lo anterior, el de la determinación dogmáti-ca e institucional de los alcances de la competencia que correspondena la jurisdicción ordinaria y a la jurisdicción constitucional para abor-dar las cuestiones jurídicas que se ubican, por decir así, en una especiede zona de penumbra competencial vinculada a una indefinición pri-ma facie de las fuentes de derecho relevantes.

La aceptación de la fuerza expansiva de la Constitución y, en especial, delsistema de los derechos fundamentales, obliga a que tales niveles de dificulta-des sean examinados desde una perspectiva que contribuya a equilibrar laexigencia de constitucionalización máxima del derecho y la demanda de con-servación de autonomía interpretativa y epistemológica de los diversos camposdel saber jurídico.

El derecho comercial y la actividad mercantil no resultan ajenos a las cuestio-nes que plantea la constitucionalización del ordenamiento jurídico. Esa exigenciaes de por sí muy compleja: no solo es jurídica sino también política; se deriva de ladefinición de la Constitución como norma de normas (artículo 4), del reconoci-miento de la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5), dela consagración del poder vinculante de la Constitución respecto de todos lospoderes públicos y de los particulares (artículo 6), y de la institucionalización desistemas judiciales para garantizar la defensa e integridad del texto constitucional(artículos 86 y 241). Se impone, entonces, la necesidad de analizar la manera enque deben definirse las relaciones entre el derecho constitucional y el derechocomercial. La idea de una constitucionalización adecuada del derecho comercialse opone tanto a la pretensión de que la Constitución resuelve definitivamente latotalidad de las cuestiones jurídicas que caen en el objeto propio de este derecho(sobreconstitucionalización), como a la consideración según la cual la Constitu-ción no se encuentra en capacidad de resolver, definitivamente, ningún asunto deesta naturaleza (infraconstitucionalización) 1 .

Para contribuir con el trabajo de constitucionalización, abordaré algunas cues-tiones fundamentales en relación con el derecho mercantil, con la intención dedefinir un conjunto de líneas básicas que permitan el desarrollo de una investigaciónfutura. Expongo el orden que seguiré. En primer lugar, expondré la naturaleza delproblema central que se plantea con la exigencia de constitucionalización. En se-gundo lugar, me detendré en la consideración de la naturaleza del principio de

1 Sobre una constitucionalización adecuada del ordenamiento jurídico puede consultarse,Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, UniversidadExternado de Colombia, Bogotá, 2003, Pág. 50 y ss.

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JUAN JACOBO CALDERÓN VILLEGASCONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIALDESDE LA DOGMÁTICA DE LOS MÁRGENES DE ACCIÓN

limitación del riesgo de los accionistas en las sociedades anónimas y expondré lasrestricciones a las que se encuentra sometido. A continuación, en la tercera partedel artículo, iniciaré el análisis de la constitucionalización de cuestiones vinculadascon dicho principio de limitación, para lo cual me basaré en sentencias proferidas porla Corte Constitucional. La tarea que me propongo es describir las tesis jurídicasbásicas contenidas en dichas sentencias y exponer las críticas que frente a tales tesisha formulado un sector de la doctrina colombiana. En cuarto lugar seguiré loslineamientos del profesor Robert Alexy para explicar cómo es posible llevar a cabouna constitucionalización correcta del ordenamiento jurídico a partir de la denomi-nada dogmática de los márgenes de acción. Aunque a partir de dicha dogmática noresulta posible lograr un total consenso sobre el problema jurídico resuelto en lassentencias escogidas para el presente análisis, en la quinta sección explicaré cómo apartir de algunos de sus conceptos básicos constitutivos sí es viable: (i) la exposiciónclara de los alcances de la controversia, (ii) la fundamentación de la manera comodebe explicarse la eficacia regulativa del derecho comercial y del derecho constitu-cional y (iii) conferir un nivel mayor de objetividad a los debates que se planteanalrededor de la constitucionalización del derecho. En sexto lugar y a manera deconclusión se presentarán algunas tesis que permitirían revitalizar correctamente lamanera como deben plantearse las relaciones entre el Derecho Comercial y el Dere-cho Constitucional.

1. La exigencia de constitucionalización del ordenamiento jurídico: funda-mento y consecuencias

En la introducción de este trabajo han sido trazados los fundamentos básicos quejustifican normativamente la constitucionalización del derecho colombiano2 . De taljustificación normativa se desprende la necesidad de describir la manera en que ellodebe ocurrir. En efecto, la configuración de un sistema jurídico que garantice la

2 En relación con una visión conceptual del proceso de constitucionalización del ordenamientojurídico, puede consultarse Ricardo Guastini, La Constitucionalización del OrdenamientoJurídico: El caso italiano, en Neoconstitucionalismo, Ed,. Trotta, 2003, Pág. 49 y ss. El ProfesorR. Alexy, refiriéndose al caso alemán ha expuesto que el problema de la expansión de loscontenidos constitucionales en el derecho alemán se produjo a partir del conocido caso Luth enel que se desarrollaron las tres ideas siguientes: (a) “El catalogo de los derechos fundamentalesno sólo garantiza derechos de defensa sino que también enuncia todo un sistema de normas”;(b) “Si los derechos fundamentales vinculan a los tres poderes públicos y son principios,entonces también vinculan a los tres poderes públicos como principios”; (c) “los valores oprincipios tienden a entrar en colisión. Como consecuencia, el enunciado fundamental para elquehacer jurídico cotidiano es el siguiente: “por lo tanto, es indispensable llevar a cabo unaponderación de bienes””, Robert Alexy, Tres escritos… Cit, p. 43 y ss. Sobre laconstitucionalización en Francia puede consultarse, Louis Favoreu, Legalidad y constitucionalidad.La constitucionalización del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.

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realización efectiva de las cláusulas constitucionales dado su carácter normativo yque establezca instancias institucionales específicas para garantizar tal carácter,impide omitir el análisis de la manera en que dichas cláusulas deben proyectar sueficacia en cada uno de los ámbitos del derecho. Adicionalmente, el hecho deque la Constitución hubiese previsto no sólo el marco general mencionado sinotambién que hubiera expresado un sistema de predilección orientado a la eficacia delos derechos constitucionales fundamentales3 , permite concluir que la exigenciade sujeción de la totalidad del ordenamiento jurídico a las normasiusfundamentales4 adquiere un nivel de intensidad superior. Esto exige que elanálisis en relación con la eficacia de tales normas se desarrolle con mayordetenimiento y cuidado.

Los problemas relacionados con la constitucionalización abarcan cuestionesvinculadas con la producción, la interpretación y la aplicación del derecho. Eneste sentido, la determinación de la manera en que debe operar laconstitucionalización requiere ocuparse de aspectos que aluden (i) al contenidoposible de las normas que pueden expedir los órganos autorizados para ello (conte-nido sustancial posible), (ii) a la forma en que tal expedición puede llevarse a cabo(procedimiento formal posible), (iii) al tipo de interpretaciones admisibles de lasnormas existentes (contenidos interpretativos posibles) y (iv) a la determinaciónde los resultados concretos según las interpretaciones adoptadas (efectosinterpretativos posibles).

Estos aspectos conducen, a su vez, al planteamiento de complejos problemasrelacionados con el alcance de las competencias atribuidas a las autoridades en laproducción del derecho -en sentido amplio5 -. Así, por ejemplo, se discute cuálesson los límites a los que debe ajustar su actuación la Corte Constitucional cuandoexamina la constitucionalidad de una ley expedida por el Congreso, y cuáles sonlos parámetros que deben orientar a los jueces constitucionales cuando se proponeuna vía de hecho judicial por cualquiera de los defectos admitidos por la jurispru-dencia constitucional6.

3 Esto a través de la consagración de un catalogo extenso de los derechos fundamentales y demecanismos judiciales para lograr su protección4 Con la expresión iusfundamental se pretende hacer referencia a derecho fundamental. Estaexpresión ha sido acogida no sólo en la literatura jurídica en materia de derechos fundamentalessino también en la jurisprudencia constitucional colombiana relacionada con la materia.5 La producción a la que me refiero no se relaciona, exclusivamente, con la actividad legislativa.Ella abarca, al menos, los sistemas de producción legislativa, administrativa y judicial de derecho.6 En principio podría aludirse a cuatro defectos: defecto sustantivo, defecto fáctico, defectoorgánico y defecto procedimental.

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Si se exploran con mayor detenimiento los efectos de la pretensión deconstitucionalizar el derecho privado pueden ser constatados aprietosadicionales. En todo caso, tales aprietos se incrementan debido al vínculoexistente entre los derechos fundamentales y el axioma de la autonomía dela voluntad que gobierna el sistema de derecho privado y, en especial, elderecho comercial. A este par de cuestiones me referiré a continuación.

El diseño del derecho privado se fundamenta en el principio de laautonomía de la voluntad, el cual garantiza que los particulares puedanorientar su conducta privada y regular sus relaciones de negocios con totallibertad. Ello tiene como consecuencia que la posibilidad del Estado paraintervenir en tal ámbito ostentaría un carácter excepcional dado que sóloresultaría viable tal intervención cuando existiese una razón política o jurídicapoderosa. Tal tipo de razones se configurarían, por ejemplo, cuando (i) sepactaran cláusulas contractuales contrarias al orden público o a una previsiónlegal expresa7 , (ii) se pretendiera abusar de una especial posición (dominante)en el mercado8 , (iii) se intentara imponer cláusulas que por su naturalezafuesen abusivas9 , (iv) se articularan mecanismos de engaño, confusión oabuso del consumidor10 o (v) se emplearan mecanismos de organizaciónsocietaria que pudieran tener como consecuencia la afectación de los interesesde los acreedores11 .

7 Podrían considerarse cláusulas de este tipo las siguientes: (a) Aquella en virtud de la cual el AgenteComercial, de antemano, renunciara a la prestación mercantil a que tiene derecho según lo dispuestoen el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio o (b) aquella dirigida a establecer en uncontrato de fiducia mercantil la posibilidad de conceder el beneficio a diversas personas sucesivamente(artículo 1230 C. de Co.)8 Por ejemplo, según lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992 la disminuciónde precios por debajo de los costos cuando ello tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir laextensión o expansión de estos. Así mismo la Corte Constitucional en sentencia T-1118 de 2002 (M.P.Manuel José Cepeda Espinosa) ha reconocido la imposibilidad de aducir razones fundadas en lalibertad contractual y de empresa por parte de una compañía aseguradora a fin de negarse a cotizar elvalor de un seguro a un grupo de discapacitados.9 Es por ello que la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la obligación depresentar una sentencia judicial que declare la responsabilidad de un tercero a fin de proceder a lareclamación ante la aseguradora es claramente abusiva.10 En este sentido el artículo 17 del decreto 3466 ha establecido que en los casos de bienes o servicios quepor su naturaleza o componentes, sean nocivos para la salud, deberá indicarse claramente y en caracteresperfectamente legibles (i) su carácter nocivo, (ii) las condiciones o indicaciones necesarias para su correcta utilizacióny (iii) las contraindicaciones respectivas.11 Por ejemplo la consagración legal (artículo 262 del C. de Co. Modificado por el artículo 32 de la ley222 de 1995) de la prohibición de imbricación de conformidad con la cual las sociedades subordinadas nopodrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirigen o controlan.

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Es claro, por lo tanto, que la intervención en la esfera negocial de los particu-lares se encuentra ligada, en un número importante de casos, a que el tipo deintervención y su ejecución estén contempladas previa, específica y claramente enalgún texto normativo. Esta estructura adquiere una relevancia significativa en elcampo del derecho comercial si se tiene en cuenta que las actividades mercantilesnecesitan contar con niveles de seguridad jurídica tolerables y medidas de protec-ción del capital estables, pues suponen una inversión importante, un interés delucro permanente y se desenvuelven en un mundo cada vez más relacionado eco-nómicamente. Estas garantías podrían encontrarse en la permanencia, claridad yconsistencia de las reglas que autorizan la intervención correspondiente en laautonomía de la voluntad12 .

De la anterior afirmación se derivan con claridad los problemas que la expan-sión de los contenidos iusfundamentales puede provocar en la interpretación yaplicación del derecho comercial. En efecto, si se acepta, como creo debe aceptar-se, (1) que además del tipo de intervenciones mencionadas más arriba, los dere-chos fundamentales constituyen razones de primer orden para justificar otro tipode interferencias en el principio de la autonomía de la voluntad propia del dere-cho mercantil y (2) que las normas de derecho fundamental poseen una estructu-ra de principios13 , lo cual supone que tales normas son mandatos que ordenan quealgo sea realizado en la mayor medida posible dependiendo de las posibilidadesjurídicas y fácticas14 , debe concluirse (3) que la constitucionalización del derechocomercial se expone a nutrirse de problemas adicionales derivados de la aplica-ción de categorías tradicionalmente constitucionales y, de esta manera, a someter almandato de ponderación (principio de proporcionalidad en sentido estricto) lassoluciones elaboradas dentro del derecho mercantil.

No es del caso, en este lugar, referirnos al tipo de exigencias argumentativasque se derivan de cada una de las máximas que componen el principio de propor-

12 Sobre el desarrollo de algunas de estas ideas puede revisarse Jorge Pinzón Sánchez, El Códigode Comercio treinta años después de su expedición: algunas reflexiones acerca del sentido actual de unacodificación en materia mercantil, Revista de Derecho Privado No. 31, 2004.13 Sobre el entendimiento de los derechos fundamentales como principios puede consultarse,Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Sistema Jurídico y Razón Práctica, EditorialGedisa, Barcelona 2004, pág. 159 y ss.14 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1993, pág. 86. En este sentido, a diferencia de las reglas que definen de una vez lo fácticay jurídicamente posible, los principios ostentan un carácter de indeterminación tal que nopermiten llegar a conclusiones definitivas antes de desarrollar un proceso metodológico complejoque debe desenvolverse, necesariamente, a través de las máximas de adecuación, necesidad yestricta proporcionalidad.

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cionalidad en sentido amplio15 . Tan sólo resulta necesario señalar que la máximade proporcionalidad en sentido estricto impone la obligación de que, ante unconflicto de intereses de relevancia constitucional, se desarrolle un proceso deponderación a fin de determinar si la restricción de un derecho fundamentalvinculado al derecho mercantil se encuentra justificada por la importancia de lasrazones que se aducen para tal efecto.

Los problemas del anterior razonamiento son evidentes. Si se acogiera la ideasegún la cual cada asunto relevante para el derecho mercantil debe ser sometidoa un examen de proporcionalidad en sentido estricto, ello (i) implicaría una nota-ble indeterminación previa de las normas aplicables a cada cuestión, afectando asílas exigencias de seguridad jurídica que reclaman las relaciones mercantiles, (ii)determinaría la eliminación de competencia legislativa en esta materia y (iii) su-pondría que la totalidad de los problemas relevantes para el derecho mercantilserían, en realidad, problemas constitucionales cuya definición podría encomen-darse a la Corte Constitucional.

Ello desde luego no es deseable si se tiene en cuenta que ninguno de talesefectos contribuye a la racionalidad del sistema jurídico. Sin embargo unainfraconstitucionalización del derecho mercantil tampoco resulta admisible. Enconsecuencia, es necesario buscar un nivel adecuado de constitucionalización. Ladogmática de los márgenes de acción se dirige, precisamente, a fijar límites claros,controlables y correctos en relación con el alcance de la expansión iusfundamental.En palabras de R. Alexy “una constitucionalización adecuada sólo puede construirsepor el camino pedregoso y arduo de la dogmática de los márgenes de acción”16 .

2. Análisis constitucional del principio de limitación de la responsabilidadde los accionistas en las sociedades anónimas.

2.1. El principio de limitación del riesgo patrimonial: Una aproximación asu alcance y restricciones.

Una de las principales justificaciones para la existencia de las diversas formasde personificación jurídica consiste en que este mecanismo permite diferenciar lasactividades de la persona jurídica de las actividades de los individuos que, al

15 Sobre el especial vínculo entre la máxima de proporcionalidad en sentido amplio y la teoría de losprincipios, puede consultarse Robert Alexy, Teoría de... Cit, p. 112 y ss. De igual manera puedeconsultarse, Juan Jacobo Calderón Villegas, Una Aproximación al Influjo Dogmático de RobertAlexy en la Jurisprudencia Constitucional de los Derechos Fundamentales, Universidad de Caldas,Págs. 223 y ss, 200416 Robert Alexy, Tres escritos… Cit, p. 53.

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ejercer su derecho de asociación, establecen y organizan actividades comer-ciales17 . Esta diferenciación busca diluir los riesgos en que pueden incurrir laspersonas, individualmente consideradas, al adoptar conductas mercantiles18 .

La limitación del riesgo a través de la constitución de personas jurídicas no semanifiesta de la misma manera y con idéntica intensidad en todos los casos. Enefecto, el estudio del régimen societario contenido en el Código de Comerciopermite determinar que el nivel de tal limitación es diverso según se trate desociedades colectivas o de sociedades anónimas. En el primer caso, los sociosresponden solidaria e ilimitadamente –aunque de manera subsidiaria – por elpasivo externo de la sociedad. En el caso de las sociedades anónimas, por elcontrario, los accionistas únicamente son responsables, en principio y ante lasociedad, por el pago de sus respectivos aportes19 .

El nivel de vigor con que opera tal principio se relaciona igualmentecon cuestiones operativas y administrativas de la sociedad. Así por ejem-plo, como corolario del leve influjo de tal principio en las sociedades co-lectivas, la administración corresponde a todos los socios20 . Cosa diferente

17 Ello no quiere decir, en modo alguno, que se desconozca la existencia de personas jurídicas cuyasfinalidades son ajenas a toda actividad comercial. Este aserto es claramente reconocido por la CorteConstitucional cuando, al referirse a la finalidad del Derecho de Asociación sostiene lo siguiente: “Lafinalidad de este derecho constitucional se plasma entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personasnaturales con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfacción de un interésu objetivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro”, Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004,M.P. Rodrigo Escobar Gil.18 El profesor Guillermo Julio Borda, expone en los siguientes términos la importancia del concepto depersona jurídica: “Hoy en día es impensable que la concreción de las monumentales obras que vemos realizar, lasinnovaciones tecnológicas del proceso productivo, los trabajos de investigación, etc., que la sociedad moderna exigecomo algo imprescindible, a diario y con una necesidad impostergable, puedan ser emprendidos y llevados a cabopor una sola persona; son el fruto del trabajo colectivo, y este trabajo colectivo se efectúa bajo diversas formasasociativas tales como las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, fundaciones,asociaciones civiles ,entre otras”, El abuso de la persona jurídica en el contrato de sociedad, enContratación Contemporánea 2, Ed. Temis-Palestra 2001, Pág. 265.19 Esta conclusión se sigue de la lectura conjunta de los artículos 252 y 373 del Código de Comercio.20 La Corte Constitucional de Colombia ligando esta cuestión al alcance de la libertad deconfiguración del legislador indicó: “Destáquese como en ejercicio de su potestad de configuración normativa,el legislador asimiló el interés personal o familiar de las sociedades intuitus personarum a la competencia paraadministrar la empresa social, suponiendo a todos los socios como administradores y adjudicándoles unaresponsabilidad solidaria e ilimitada por el manejo directo e inmediato de las operaciones sociales del ente moral (C.Co., arts. 294, 310, 323 y 326). En esta hipótesis, ante la existencia de una justa causa valorada por el legislador,se atenuó el principio de limitación de riesgo como expresión del patrimonio propio de la sociedad (atributo de lapersonalidad), extendiendo a los asociados la responsabilidad por las acreencias de la persona jurídica”, CorteConstitucional, Sentencia C-865 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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ocurre en las sociedades anónimas, ya que en su administración no participan latotalidad de los accionistas21 .

Resulta claro entonces que una de las motivaciones centrales de las personasque deciden crear una sociedad anónima consiste en proteger su integridad patri-monial de los factores que pueden alterar el desarrollo de la actividad mercantil22 .

Tal protección es consecuencia de la incomunicación que el ente societarioestablece entre el patrimonio de los accionistas y el patrimonio de la sociedad. Elprofesor Reyes Villamizar ha expuesto sobre el particular: “Esta separación patrimo-nial entraña dos efectos jurídicos muy conocidos: en primer lugar, que los acreedores de lossocios o accionistas no pueden ir contra los bienes de la sociedad para obtener la satisfac-ción de sus créditos (a lo sumo, podrán perseguir las participaciones de capital que estostengan en aquella); en segundo término, que los acreedores de la compañía no pueden iren contra de los bienes de los socios o accionistas para cubrir con su producto acreenciasde la compañía”23

De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que la sociedad anónima promue-ve las actividades de inversión gracias a que la limitación del riesgo que la carac-teriza motiva a los accionistas a entregar sumas de dinero considerables para cons-tituir el fondo social24 . Es por ello que puede considerarse la existencia del men-cionado tipo societario como una condición fundamental para el desarrollo de lainversión extranjera.

21 Sería admisible, igualmente, efectuar un razonamiento contrario. En efecto, podría afirmarseque la razón para que en la sociedad colectiva los socios respondan y solidaria e limitadamenteobedece al hecho de que a todos ellos corresponde la administración. En el caso de las sociedadesanónimas el argumento consistiría en afirmar que, dado que la administración en tal tiposocietario no se encuentra radicada en la totalidad de los accionistas, se encuentra justificada lalimitación de la responsabilidad de los mismos.22 El Profesor Ignacio Sanín Bernal se ha referido con claridad a esta cuestión. Ha indicado losiguiente: “La barrera de la limitación de la responsabilidad que impide que las acreencias de la sociedadpenetren y afecten el patrimonio de los asociados capitalistas (Inversores al capital social y aportantes), quees la salvaguarda de la indemnidad de los asociados, que limita el riesgo a que se pierda solo el aporte, es larazón de ser y el motivo y la causa de la celebración de un determinado tipo de sociedad”, Un NuevoDerecho Societario: El propuesto desde el Estatuto Tributario, Ed. Temis, 2001, Págs. 36 y 37.23 Francisco reyes Villamizar, Derecho Societario I, Ed. Temis, 2002, Pág. 177.24 El profesor Gabino Pinzón señala sobre el particular: “Porque el proceso de formación de la sociedadanónima no se presenta simplemente como el desarrollo de una tendencia a la limitación de la responsabilidadde los asociados, sino como un esfuerzo por conseguir la reunión de grandes capitales. La limitación de laresponsabilidad no puede ser concebida como un ideal en la vida de los negocios , sino como una medida detolerancia, o más exactamente, como un modo de estimular la inversión o de facilitar la vinculación de todaclase de inversionistas”., Sociedades Comerciales VOL. II, Ed Temis, 1983, pág 155 y 156.

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Se ha hecho una especial referencia a la sociedad anónima dado que estaconstituye el paradigma de modelo societario limitante de la responsabilidad delos accionistas. El análisis de esta modalidad societaria es la que puede sugerir unmayor nivel de resistencia frente a las hipótesis que autorizan levantar el velo corpo-rativo al amparo de la denominada teoría del “disregard of legal entity”25 .

La aceptación jurídica de la posibilidad de levantar el velo corporativo de unasociedad encuentra dificultades de diversa naturaleza. Entre ellas cabe destacar,de manera principal, la muy arraigada concepción de que el cumplimiento de lostrámites legalmente exigidos para constituir una persona jurídica debe tener comoconsecuencia necesaria la aceptación permanente de que la misma es una enti-dad diferente de los socios y que esta es la razón que justifica su regulación comotal. Esta afirmación implica la imposibilidad de imputar responsabilidad a los aso-ciados por las actividades formalmente desarrolladas por la sociedad.

Tal razonamiento supondría que la intromisión estatal en la sociedad para le-vantar el manto bajo el cual actúan los asociados sería una manifestación evidentede la crisis de la noción de persona jurídica. No obstante, Reyes Villamizar aceptala posibilidad de adoptar excepcionalmente medidas que habiliten tal intromisión(hipótesis de excepción) y establece, de forma ciertamente correcta, que unavisión más optimista, con la cual nos identificamos, permite pensar que tales instrumentosde excepción, lejos de comprobar la crisis de la personalidad jurídica de la sociedad,demuestran su capacidad de adaptación a las circunstancias adversas que atentan contrasu prevalencia en el régimen societario26 .

En todo caso, al margen de las consecuencias que pueda traer para el conceptode persona jurídica la aplicación de la teoría del disregard of legal entity, es evidenteque razones éticas y constitucionales justifican su procedencia bajo determinadascondiciones.

Las condiciones aludidas se activan cuando la persona jurídica “es utilizadaabusivamente, apartándose de los fines lícitos, en perjuicio de terceros que se relacio-nan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquierotra clase”27 .

25 Para aproximarse al estudio del desarrollo de esta teoría en el derecho inglés,norteamericano, español, uruguayo y argentino puede consultarse Guillermo Julio Borda, Ob.Cit. Págs. 274 y ss.26 Ob. Cit. Pág. 18127 Zulema Zárate, Hilda, “Personalidad jurídica y su desestimación”, http://www.estig.ipbeja.pt/

~ac_direito/Zarate.pdf

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En el ordenamiento jurídico colombiano existen eventos en los que se manifiestala anterior teoría y que, en consecuencia, restringen el principio de limitación delriesgo de los accionistas. Así y a título de ejemplo, (i) el inciso cuarto del artículo 105del Código de Comercio establece que los asociados y quienes actúen como administra-dores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causa-dos. De igual forma (ii) el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 estableceque cuando una situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producidapor causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlanteen virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y encontra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá enforma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Finalmente, (iii) el primer inciso delartículo 207 de la citada ley señala que cuando los bienes de la liquidación sean insuficien-tes para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron lasociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivoexterno, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad.

Aunque los supuestos enunciados no agotan el espectro de situaciones cobijadaspor la teoría que se viene comentando, es claro que de su lectura se extraen algunasde las claves que fundamentan su aplicación. En efecto, resulta claro que es viableproceder a desconocer la incomunicación patrimonial y descubrir a los asociados,antes jurídicamente ocultos, si (a) los motivos que inducen a celebrar el contrato desociedad son ilícitos o si las prestaciones a que se obligan los asociados o la sociedaddesconocen la ley o el orden público28 ; (b) si la situación de concordato o liquidaciónobligatoria en la que se encuentra la sociedad y que le impide cubrir sus obligacionesha sido causada por la actividad de la sociedad controlante o matriz en su propiointerés o de otras sociedades a ella vinculadas; (c) si la constitución de la sociedad,en liquidación, tuvo como finalidad defraudar o evadir la acción de los acreedoreso ha sido empleada para ello, y carece de recursos para cubrir su pasivo externo.

Así las cosas, cuando la sociedad es empleada para fines diferentes a aquellos quesustentan su regulación en los ordenamientos jurídicos, tales como el desarrollo deactividades prohibidas o el desconocimiento de los derechos de los acreedores de losaccionistas o de la sociedad misma, el Estado se encuentra habilitado para interferiren su acción29 . Ello puede tener entre sus finalidades (a) la protección del traba-

28 Inciso tercero del artículo 104 del Estatuto Mercantil.29 El Profesor Guillermo Julio Borda se ha ocupado de tal asunto indicando lo siguiente: “En elcambiante mundo de los negocios y sobre todo hoy, en este mundo globalizado que nos toca vivir, se ha utilizado lafigura de la persona jurídica, y dentro de ella a la sociedad anónima, como una herramienta formidable para elcambio, la transformación y por sobre todo, para la concentración de capitales. Pero esta herramienta creada ypensada para hacer posible ese cambio y transformación, dio también lugar a un uso inescrupuloso, utilizando lapersona jurídica en forma abusiva en detrimento de terceros, es decir, terminó siendo utilizada la figura de lapersona jurídica para un fin contrario para el que fue concebida”, Págs. 287 y 288.

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jo, (b) la garantía de la integridad patrimonial de terceros, (c) el amparo dela integridad del orden jurídico y (d) la salvaguarda de la buena fe.

Desde un punto de vista fundamentalmente doctrinal, el anterior análisis hapermitido constatar las ideas básicas relacionadas con el alcance del principio delimitación de la responsabilidad patrimonial y con las restricciones que cabe pre-dicar de tal principio. A continuación se presentarán algunas de las consideracio-nes expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-865 de 2004 que serelacionan con el fundamento y alcance constitucional del principio de limitacióndel riesgo en las sociedades anónimas.

2.2 Fundamento constitucional del alcance y restricciones del principio delimitación del riesgo patrimonial en las sociedades anónimas

En la sentencia C-865 de 2004 a la Corte Constitucional le correspondió eva-luar si el legislador había incurrido en una omisión legislativa de carácter incons-titucional al no contemplar en el Código de Comercio, y en especial en el artículo373 de dicho estatuto, que los accionistas de la sociedad anónima debían respon-der patrimonialmente por los pasivos laborales.

La Corte Constitucional estableció que el cargo de inconstitucionalidadformulado en contra del artículo 373 del Código de Comercio carecía de vo-cación de éxito. Para arribar a tal conclusión, la Corte desarrolló una argu-mentación compuesta, fundamentalmente, por seis( 6) niveles, tal y como seseñala a continuación:

a. En el nivel inicial la Corte identifica las posiciones adscritas a lanorma constitucional que consagra el derecho de asociación indi-cando que tal derecho garantiza no sólo (a) la decisión de asociarsecon el objeto de dar lugar al nacimiento de una persona jurídica,sino también (b) la decisión de no hacerlo.

Así mismo, en el nivel que se comenta, la sentencia determina, enabstracto, las razones en las que se pueden sustentar las restriccionesque se imponen al derecho de asociación. De esta manera, la Corteseñala que tales restricciones pueden fundarse (i) en la prohibiciónconstitucional de ejercitar abusivamente los derechos, (ii) en la exi-gencia de respetar los derechos ajenos y (iii) en la necesidad desalvaguardar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridadjurídica y el orden público.

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b. Luego de hacer referencia a la naturaleza de las personas jurídicas yde las sociedades, deteniéndose en destacar los atributos que cabeatribuir a tal tipo de entes, la Corte pone de relieve la importancia dela estructuración del patrimonio de dichas organizaciones. Luego dereconocer la trascendencia de la separación patrimonial generada porla persona jurídica-sociedad, la sentencia advierte que es responsabi-lidad del legislador determinar la forma en que deben operar cadauno de los atributos de la personalidad en el desarrollo de la sociedad.

De esta manera la sentencia advierte, en el fundamento jurídico 17,que “De conformidad con lo previsto en el artículo 150 (nums. 2º y 8) enarmonía con lo dispuesto en el artículo 189 (num. 24) de la ConstituciónPolítica, le corresponde al legislador regular no sólo la denominación de lastipologías societarias (tales como, sociedades colectivas, en comandita, deresponsabilidad limitada, anónima, mixta, etc.) sino también definir la pre-servación de sus atributos como personas jurídicas”.

El dilatado campo de configuración30 que se le reconoce al legisladoren esta materia permite, según se señaló, que éste determine la mane-ra en que se articulan los diversos atributos de las sociedad y, enpalabras de la Corte, en qué medida los atributos que definen su personali-dad operan con mayor o menor intensidad.

c. Seguidamente la providencia destaca cómo el patrimonio, en tantoatributo de la personalidad, acentúa su fuerza con una potencia dife-rente según se trate de sociedades de capital o sociedades de personas.En efecto, en las primeras, la relevancia del patrimonio se revela conuna potencia tal que se admite, prima facie, una separación patrimo-nial extrema. Es decir, el patrimonio de los accionistas, en principio,nunca podrá verse afectado como consecuencia de las actividades dela sociedad31 .

Por el contrario, en el segundo tipo de sociedades, el patrimonio ate-núa su fortaleza de forma tal que la incomunicación patrimonial sedebilita y, por lo tanto, el patrimonio de los socios puede resultar com-prometido con ocasión de la actividad de la sociedad32 .

30 Como se verá más adelante, expresiones tales como libertad de configuración pueden explicarse ala luz del concepto de margen de acción empleado por Alexy para definir los cauces a través de loscuales debe desarrollarse un proceso de constitucionalización adecuado.31 La Corte Constitucional se refiere a este tipo de sociedades como sociedades de riesgo limitado.32 En la sentencia a la que se hace referencia se denomina a este tipo de sociedades como sociedadesde riesgo ilimitado.

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La preferencia legislativa por una separación patrimonial considera-ble en el caso de las sociedades anónimas persigue, en opinión de laCorte, finalidades constitucionalmente admisibles, tales como permitir lacirculación de riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y elcrecimiento económico del país.

d. En el cuarto nivel de su argumento, la Corte Constitucional ads-cribe al principio de limitación del riesgo de los accionistas de lassociedades anónimas un derecho del mismo contenido que tendría(i) como titulares o portadores del derecho a losaccionistas y (ii) como destinatario del derecho al Estado. El objetodel derecho consistiría en una acción negativa que prohibiría al Es-tado, prima facie, afectar la situación de incomunicación patrimo-nial entre los accionistas y la sociedad.

La construcción de tal derecho conduce a la Corte a aceptar sunaturaleza relativa o limitada y, en consecuencia, a admitir que esfactible imponer a su ejercicio algunas restricciones. Tales restriccio-nes, considerando que la constitución de una sociedad anónima esla manifestación del derecho de asociación, se fundamentan en lasmismas razones previstas para la restricción del derecho de asocia-ción en general.

En este sentido el derecho de los accionistas a la incomunicaciónpatrimonial puede verse restringido, según la sentencia, (a) por lanecesidad de salvaguardar los derechos de los demás y de impedir su desa-rrollo abusivo como medio de defraudación o engaño y (b) en interés depreservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y elorden público.

e. El quinto nivel de la argumentación que desarrolla la sentencia seorienta a determinar si la Constitución define un determinado régi-men societario que exija, por ejemplo, un especial nivel de intensi-dad de la incomunicación patrimonial y, en consecuencia, un siste-ma específico de responsabilidad de los accionistas de la sociedadanónima.

La Corte, tal y como se señaló en el literal (B) de esta síntesis, afirmaque en el Congreso está radicada una amplia competencia para de-finir las cuestiones relacionadas con tales asuntos. No obstante, sibien la sentencia admite que el legislador puede definir diferentes

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tipos de sociedades con diversos niveles de riesgo, también esta-blece que al Congreso le corresponde – lo que equivale a que elCongreso debe – preservar los atributos de la sociedad33 .

El citado deber, prima facie, de preservar los atributos de la socie-dad tiene como correlato el derecho – no definitivo – de los accio-nistas a que no se afecte su situación de incomunicación patrimo-nial. La articulación de tales posiciones iusfundamentalmente ads-critas parece conducir a la Corte a la estructuración de una reglacon el siguiente contenido:

(R1) Los accionistas de las sociedades anónimas tienen el dere-cho constitucional a la conservación de su situación de incomu-nicación patrimonial. Tal derecho deberá ser restringido por ellegislador a través del establecimiento de un régimen de respon-sabilidad que deberá (a) formularse a partir de circunstanciasespeciales y específicas que exijan tal tipo de restricciones, (b)respetar los principios, valores y derechos de la Constitución y (c)sujetarse a las exigencias derivadas de los principios de propor-cionalidad y razonabilidad.

f. En el siguiente paso, la Corte expone razones adicionales quefortalecen la vinculación constitucional del derecho de los ac-cionistas a que se respete la incomunicación patrimonial. En efec-to, (a) desarrollando una aproximación a la Constitución econó-mica, (b) exponiendo la importancia histórica de las sociedadespor acciones – específicamente la sociedad anónima – y (c) des-tacando la importancia de la separación patrimonial en la deter-minación del valor de las acciones, la providencia indica que laausencia de tal separación pondría en riesgo el adecuado funcio-namiento del mercado público de valores al que se articulan pro-cesos de circulación de riqueza de gran relevancia34 .

33 Fundamento Jurídico 18.34 Se expresa así la Corte en el fundamento jurídico 22 de la sentencia que se analiza: “Lacanalización de recursos financieros a través de acciones constituye una típica fórmula de inversión socialy económica. Es inversión económica, pues los grandes capitales logran realizar importantes proyectoseconómicos en beneficio del país. Es inversión social, ya que la empresa constituye no solo el principalgenerador de empleo y bienestar, sino también el mayor contribuyente fiscal del Estado”.

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De esta manera, el derecho de los accionistas que se ha mencionadoostenta una doble adscripción. Por una parte, como se dijo, se derivade la norma iusfundamental que consagra el derecho de asociación.Por otra parte, se adscribe a las exigencias que se derivan de algunasde las normas no iusfundamentales que disciplinan la Constitucióneconómica.

Con apoyo en tales argumentos la Corte recoge en un párrafo el argu-mento definitivo: “Así las cosas, si las personas jurídicas de riesgo limitadoson pilares estructurales para el desarrollo del país, no admite discusión algu-na que el hecho de asistir al desaparecimiento de sus atributos, pondría enriesgo la estabilidad y el orden económico como fines esenciales del Estado,previstos tanto en el preámbulo como en los artículos 1º, 25, 39, 150-8, 189-24, 333 y 334 de la Constitución Política” (Fundamento Jurídico 22).f. Considerando el contenido de la regla 1 (R1) que señala que ellegislador (i) no sólo debe garantizar el derecho de los accionistas a laseparación patrimonial (ii) sino también restringir tal derecho cuandolas circunstancias lo exijan, el Tribunal Constitucional colombiano, demanera claramente coincidente con la doctrina del levantamientodel velo corporativo que se ha examinado más arriba (2.1), estableceque “cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a lasociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucionalválido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos,los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegara hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legaldistinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces -conti-nua la Corte- en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accio-nistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra lafuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de lossocios la reparación del daño acontecido” (Fundamento Jurídico 25).

En consonancia con lo anterior y al emprender el análisis específicodel problema jurídico formulado por los demandantes, la Corte Cons-titucional establece que el artículo 373 del Código de Comercio noautoriza el empleo de la personificación jurídica correspondiente a lasociedad anónima como instrumento para desconocer los derechosde los trabajadores y pensionados (Fundamento Jurídico 29).Este razonamiento admite que el empleo de la sociedad con finalida-des de defraudación de los trabajadores resultaría inconstitucional.Esto implica que la ausencia de un mecanismo para interferir en laincomunicación patrimonial determinaría la inconstitucionalidad de

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la norma. Sin embargo, la Corte Constitucional constata la existen-cia en el ordenamiento jurídico de múltiples mecanismos de protec-ción de los intereses de los trabajadores, algunos de los cuales son undesarrollo efectivo de la teoría del levantamiento corporativo. Asímismo destaca la manera en que la jurisprudencia constitucional hadefinido el empleo de ciertos mecanismos para proteger los derechosde los trabajadores, tal y como ocurrió en los casos resueltos median-te las sentencias SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003, las cuales seanalizarán en el siguiente aparte.Adicionalmente es necesario destacar que el legislador dispone deuna amplia gama de opciones en esta materia, y por lo tanto no se leimpone levantar el velo corporativo en toda situación de conflictoentre la sociedad y los derechos de terceros.

Ello no quiere decir que su actuación resulte constitucionalmenteindiferente, sino que el legislador puede adoptar medidas equiva-lentes que pueden no consistir en el desconocimiento de la separa-ción patrimonial.

La sentencia C-865 de 2004 resulta de gran importancia debido a que en ella laCorte define constitucionalmente un problema que, hasta ese momento, no habíasido tratado con tal intensidad. Esta decisión, complementa, en alguna medida, lajurisprudencia desarrollada por la Corte en las sentencias SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003.

Aunque no lo logra con la claridad deseada, la sentencia trata de definir algu-nos márgenes de acción con los que cuenta el legislador para regular las tensionesconstitucionales que se presentan en las relaciones jurídicas externas de las socie-dades de separación patrimonial absoluta. Tal definición será analizada, breve-mente, en el aparte (5) de este trabajo. Por ahora es suficiente con afirmar que ladecisión examinada se traduce en una manifestación del proceso deconstitucionalización del derecho societario y en la necesidad de abordar sus pro-blemas a partir de tal nivel.

3. El principio de limitación del riesgo en las sociedades anónimas y laresponsabilidad subsidiaria de las sociedades matrices

Las circunstancias que rodearon los dos casos resueltos en las sentencias SU-1023 de 2001 (“Viuda de Fajardo y otros contra Flota Mercante Gran Colombiana”) ySU-636 de 2003 (“Luis Mesa Marín y otros contra Sociedad Industrial Hullera S.A”)son similares en sus aspectos esenciales. De igual manera, la línea argumentativa

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seguida en ambas providencias, así como las decisiones allí adoptadas por laCorte Constitucional, se diseñan de idéntica manera.

Los supuestos, de hecho, podrían formularse a partir de la presentación decuatro enunciados generales: (1) La sociedad -A-, en estado de liquidación, seha encontrado sometida al control de otro ente societario -B- o no societario -C-. (2) La sociedad -A- ha dejado de satisfacer el pago de las mesadas pensionalesy, como consecuencia de ello, no se ha producido el pago de los aportes al Siste-ma de Seguridad Social en Salud. (3) La sociedad -A- carece de la liquidez paracancelar el valor de las mesadas pensionales. (4) Los pensionados interponenacciones de tutela a fin de que se ordene el pago inmediato de las pensiones.Dichas acciones se dirigen en ocasiones contra A o contra B-C, o contra ambosconjuntamente.

En lo que interesa, la línea argumentativa de la Corte Constitucional sedesarrolla a través de un razonamiento compuesto por tres gradas.

En la primera de ellas se sostiene el carácter fundamental del derecho arecibir la mesada pensional dada su vinculación con el derecho al mínimo vital,al trabajo y al deber especial de protección a las personas de la tercera edad.Dicho argumento se complementa con la constatación relacionada con el he-cho de que las personas que requieren el pago de sus mesadas pensionales no seencuentran en capacidad de reincorporase al mercado laboral.

En la segunda, debido a que el no pago de las mesadas pensionales afecta losderechos fundamentales ya mencionados, la Corte Constitucional acepta la pro-cedencia de la tutela como mecanismo transitorio, sin que para tal determina-ción tengan incidencia las facultades de la Superintendencia de Sociedades enel proceso de liquidación respectivo.

Finalmente, en la última grada del argumento, la Corte Constitucional sos-tiene que la situación de iliquidez de la sociedad filial justifica que, en aplica-ción de la presunción contemplada en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, seobligue a la(s) sociedad(es) controlante(s)35 a asumir, de manera subsidiaria, elpago de las mesadas pensionales.

35 En la sentencia SU-636 de 2003 se acepta que las sociedades Coltejer S.A., Fabricato S.A. yCementos el Cairo S.A. han ejercido un control conjunto de la sociedad Industrial HulleraS.A., declarado por la Superintendencia de Sociedades. Dicho control fue reconocido,adicionalmente, por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia dictada el27 de marzo de 2003.

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El último nivel del razonamiento desarrollado por la Corte Constitucional es elque resulta más problemático desde el punto de vista del derecho comercial y delderecho societario, debido a cuatro razones fundamentales: (1) En desarrollo deun proceso constitucional de tutela caracterizado por su brevedad, la Corte Cons-titucional, luego de hacer efectiva (con fundamento en la segunda parte del pará-grafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995) la presunción de que la situaciónconcursal en que se encuentra una sociedad filial ha sido el producto del controlejercido, determina que los entes controlantes deben asumir, al menos transitoria-mente, el pago de las mesadas pensionales correspondientes. (2) Parece acudirse aun sistema de responsabilidad objetiva a fin de vincular al pago de los pasivoslaborales a los entes matrices. Por esta vía, se estarían desconociendo las bases queautorizan la remoción del velo corporativo36 . (3) Lo que realmente determina elparágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 no es una responsabilidad presuntasino una presunción del nexo causal de la responsabilidad37 . (4) Debido a que la inver-sión económica a través de la participación en sociedades de capital se encuentramotivada, fundamentalmente, por la seguridad que la personificación jurídica lebrinda al patrimonio de los accionistas, una decisión como la formulada por laCorte Constitucional es inaceptable debido a que tiene por efecto eliminar unfactor que impulsa los procesos de inversión y creación empresarial.

La ampliación de la responsabilidad de los accionistas de una sociedad anóni-ma resulta, en cualquier caso, ciertamente problemática. Al definir los rasgos ca-racterísticos de la sociedad anónima, el profesor Gabino Pinzón aclara: “Se trata,ante todo, de una sociedad en la que el fondo social representa la única garantía de losterceros que contratan con ella. Esta es la primera y principal consecuencia de la limita-ción de la responsabilidad de los asociados a sus respectivos aportes”38 .

36 El profesor Reyes Villamizar ha sostenido en un reciente artículo lo siguiente: “Es cierto que laslegislaciones de vanguardia denotan una notoria preocupación por preservar el principio de limitación de riesgopropio de las sociedades de capital, aunque este dogma puede atenuarse mediante la tesis del descorrimiento del velosocietario. Pero esto último solo puede ocurrir en aquellos casos en que se ha presentado fraude, simulación,infracapitalización, abuso del derecho u otras conductas reprochables en el control de la sociedad. La valoración delcomportamiento de quien debe responder es, pues, una característica universal de allanamiento de la personalidadjurídica de la sociedad”, Periódico Ámbito Jurídico, Editorial Legis, No. 159 (16 al 29 de agosto), pág. 13A37 Un conjunto de críticas al contenido de la sentencia SU-1023 de 2001 puede encontrarse enFrancisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Ed. Temis, 2002, pags. 556 a 559.38 Gabino Pinzón, Sociedades Comerciales VOL. II, Ed Temis, 1983, pág 155 y 156. Allí continua elautor citado: “Los terceros carecen de toda acción contra el accionista, como tal, puesto que, aunque este nohaya pagado sus acciones, es la sociedad la única que puede hacer efectivo ese crédito correspondiente a laobligación del asociado; y una vez pagadas las acciones, ni siquiera la sociedad misma puede compeler al accionistaa que aumente o reponga su aporte”. El profesor Norbert Reich se ha referido a las sociedades de capitalen los siguientes términos: “Las sociedades de capitales, en cambio, se organizan en forma de personas jurídicas

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En consecuencia, es claro que las sentencias SU-1023 de 2001 y SU-636de 2003, aunque pueden generar dudas sobre la corrección de los argumen-tos en los que se sostienen, influyen sobre la definición del alcance del prin-cipio de limitación de la responsabilidad en las sociedades de capital. Deesta manera, puede afirmarse que a las providencias mencionadas, al igualque a la sentencia C-865 de 2004, subyace la pretensión de constitucionalizaruna controversia mercantil relacionada, en general, con la responsabilidadde los accionistas de las sociedades anónimas y, en particular, con la respon-sabilidad de los entes controlantes -matrices- respecto de las obligacionespensionales de sus filiales39 .

De conformidad con el anterior aserto, se abre paso el cuarto nivel delpresente ensayo, siendo el momento de explorar, brevemente, la capacidadde la dogmática de los márgenes de acción para permitir (a) la explicaciónjurídico-constitucional adecuada de la sentencia C-865 de 2004, (b) la ex-posición clara de los alcances de las controversias suscitadas por las senten-cias SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003 y (c) para fundamentar la maneracomo debe explicarse el alcance normativo relacionado, del derecho comer-cial y del derecho constitucional.

4. La dogmática de los márgenes de acción como sistema orientador yexplicativo de un proceso de constitucionalización correcto.

La dogmática de los márgenes de acción sostiene que la Constitución, ala vez que expresa (a) un orden fundamental, define igualmente (b) unorden marco. Según ese concepto, la Constitución es un orden fundamentalporque pretende resolver los problemas fundamentales de una comunidad.Sin embargo, y dado que la Constitución no contiene respuestas definitivassobre cada uno de los problemas jurídicos posibles, representa un orden marcoen la medida en que a partir de ella se define (1) lo constitucionalmentenecesario u ordenado y (2) lo constitucionalmente imposible o prohibido,dejando, en consecuencia, un margen para (3) lo constitucionalmentediscrecional o permitido.

y descansan sobre el principio de separación entre la condición de miembro y la posesión directa de los objetos queconstituyen su capital productivo. Sus miembros, socios y accionistas, poseen derechos sociales y patrimoniales enfunción de su cuota de aportación a la sociedad, apareciendo la persona jurídica como único titular del patrimonioproductivo y, como tal, como auténtico sujeto de los procesos de mercado”, Mercado y Derecho, EditorialAriel, Barcelona, 1985, pags. 272 y 273.39 En mi opinión, resulta lamentable que la crítica recientemente formulada por el profesorReyes Villamizar se abstenga de toda consideración en relación con la relevancia de losintereses constitucionales en juego.

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Considerando a la Constitución como un orden marco en el sentido men-cionado40 es evidente que la misma no determina definitivamente el sentido detodas las decisiones jurídicas concretas y, en este orden de ideas, existe unespacio de decisión discrecional o permitido41 que o bien le atañe al legislador,o bien le corresponde al juez ordinario o, es posible, le incumbe a la adminis-tración o a los particulares a través de su capacidad de regulación. La deter-minación de ese espacio es precisamente de lo que se ocupa la dogmática delos márgenes de acción. Tal dogmática busca establecer, a partir del reconoci-miento de principios formales de distribución de competencias, qué cuestio-nes del ordenamiento jurídico no han sido constitucionalizadas y por lo tantono les corresponde decidir a los Tribunales Constitucionales.

Según las orientaciones generales de dicha dogmática existen dos tiposbásicos de márgenes de acción. De una parte, el margen de acción estructural“se forma a partir de los límites de aquello que la constitución ordena y prohíbe”42 .De otra parte, los márgenes de acción epistémicos se configuran “a partir de loslímites de la capacidad para reconocer lo que la Constitución por una parte, ordenay prohíbe, y por otra, no ordena ni prohíbe”43 . Lo que se encuentra dentro detales límites hace parte de un margen de acción.

La complejidad de los supuestos básicos de la dogmática de los márgenesde acción impide abordarla en toda su extensión en este lugar. Es suficientecon precisar que tal dogmática pretende clarificar los ámbitos de decisión que

40 R. Alexy, sostiene sobre el particular lo siguiente: “Una constitución es un orden fundamental cualitativo, siresuelve aquellas preguntas fundamentales para la comunidad que pueden y deben estar resueltas en la Constitución.Este concepto de orden fundamental es compatible con el de orden marco. Una constitución puederesolver asuntos fundamentales, y en ese sentido ser un orden fundamental, y, sin embargo, dejar muchaspreguntas sin responder y por tanto ser un orden marco”, Robert Alexy, Tres escritos… Cit, p. 56. Sobreuna idea semejante a la expuesta y vinculando su argumento a un tipo especial de interpretación de laConstitución, Ricardo Guastini sostiene lo siguiente: “Si se esta inclinado por la interpretación literal (y por elargumento a contrario), ninguna Constitución resulta completa: antes bien, cualquier Constitución no regula más queuna pequeña parte de la vida política y social. Existe, por lo tanto, una vasta parte de la vida social y política que no esregulada, a nivel constitucional, por norma jurídica alguna”, La Constitucionalización...Cit, p. 54.41 Lo discrecional no equivale a lo arbitrario. En todo caso las decisiones discrecionales del legislador o deljuez ordinario deben apoyarse en argumentos intersubjetivamente controlables. Simplemente, lodiscrecional equivale a sostener que el legislador o el juez gozan de una facultad más o menos amplia desolución o interpretación de un asunto definido.42 Robert Alexy, Tres escritos… Cit, p. 89. Existen tres márgenes de acción estructural: (a) parala fijación de fines, (b) para la elección de medios y (c) para la ponderación.43 Robert Alexy, Tres escritos… Cit, p. 89. Existen márgenes de acción epistémicos de tipoempírico y márgenes de acción epistémicos de tipo normativo.

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se encuentran excluidos del control constitucional ordinario44 , debido a que(a) o no han sido decididos en la constitución (margen de acción estructural)o (b) la determinación de si tal decisión ha sido adoptada no resulta posible(margen de acción epistémico). Para los objetivos que persigue este ensayo ypara el análisis del problema del que me ocuparé a continuación es suficientecon referirse al margen de acción estructural para ponderar45 .

Todo problema jurídico puede suponer la constatación del enfrentamientode dos o más intereses. Cuando ello ocurre es necesario acudir a un procedi-miento que resulte racionalmente controlable a fin de establecer cuál de losintereses ostenta un mayor peso y, en consecuencia, se erige en razón para larestricción de otro. Tal procedimiento, denominado ponderación, se rige poruna ley de conformidad con la cual “cuanto mayor sea el grado de no realizacióno afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfac-ción del otro”46 .

De esta manera, cuando debe llevarse a cabo una ponderación es necesa-rio desplegar tres exámenes diferentes. Primeramente (a) debe determinarseel grado de no realización o afectación de un principio, a continuación (b) esnecesario constatar el grado de la importancia de la satisfacción del otro prin-cipio en juego y, finalmente, (c) se requiere una comparación de ambos gra-dos. Si de esta última comparación resulta que la no realización de un princi-pio es alta y la importancia de la satisfacción del otro no es tan grave (media oleve), resultaría que la restricción que se propone es desproporcionada y, eneste sentido, no se encontraría autorizada por el ordenamiento jurídico. Si porel contrario, de la comparación efectuada resulta que la importancia de lasatisfacción es igualmente alta, la autoridad correspondiente gozaría de unmargen de acción estructural dado que la ponderación no conduce a unaconclusión definitiva47 .

44 Con la expresión control constitucional ordinario se hace referencia al control ejercido por laCorte Constitucional y, en general, por la jurisdicción constitucional a través de losmecanismos institucionales y judiciales especialmente previstos para ello.45 Sobre el concepto de ponderación puede consultarse, Robert Alexy, Tres escritos… Cit, p.101 y ss.. Así mismo Robert Alexy, Teoría …, Cit, p. 157 y ss.46 Robert Alexy, El concepto…, Cit, p. 171.47 Una revisión analítica importante de la ponderación como procedimiento para interpretar losderechos fundamentales puede encontrarse en, Carlos Bernal Pulido, El Derecho de losderechos, Primera Parte-Capitulo Tercero, Universidad Externado, 2005, Págs. 95 y ss.

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Podría examinarse, antes de continuar con el siguiente paso, el contenido delartículo 524 del Código de Comercio a fin de definir la existencia de un margen deacción estructural para la ponderación. Según este artículo, quienes realizan uncontrato de arrendamiento de un local comercial tienen prohibido fijar un térmi-no de desahucio inferior a seis meses48 . A partir de esto, se pueden estimar lassiguientes consideraciones: Una, en el sentido de que tal prohibición tiene comofinalidad la protección de la estabilidad de la actividad empresarial del arrendata-rio y el otorgamiento de un plazo para acomodarse a la nueva situación; y otra, quecon tal prohibición se restringe el principio de libertad negocial dado que loscontratantes no podrían pactar un término inferior para el desahucio.

Llevando a cabo un análisis de ponderación podría sostenerse lo siguiente: (1)El grado de no realización del principio de la autonomía negocial podría catalogar-se como medio dado que no existe una prohibición completa de desahucio niobstáculo alguno para acordar un término superior si así lo convienen las partes.(2) El grado de importancia del principio de protección a la estabilidad empresa-rial podría, igualmente, catalogarse como medio, dado que dicha protección, aun-que importante, no es esencial para que el comerciante pueda desarrollar su acti-vidad. (3) En este sentido, se puede constatar un empate entre ambos grados y, enconsecuencia, afirmarse la existencia de un margen de acción estructural para laponderación que consiste en otorgarle al legislador mercantil la autorización deprescribir o no límites temporales para el desahucio, sin que pueda afirmarse que laConstitución le ha ordenado o prohibido hacerlo49 . Lo anterior equivale a decirque la solución de este problema desde el punto de vista constitucional no ha sidoresuelta definitivamente y, por ello, no le corresponde a un Tribunal Constitucio-nal definir una orientación específica50 .

Así las cosas, resulta clara la posibilidad, a través la dogmática de losmárgenes de acción, de establecer pautas racionalmente controlables paralimitar y definir la manera en que la constitucionalización del derecho mer-cantil debe llevarse a cabo.

48 Para aquellos eventos contemplados en los numerales 2 y 3 del artículo 518 del Código deComercio.49 No obstante, es posible argumentar que la decisión acerca de la existencia de un plazo dedesahucio excesivamente reducido podría no caer dentro de un margen de acción debido a losintereses constitucionales que un regulación tal podría desencadenar.50 En este sentido se trataría de una preferencia por el principio democrático. En el trabajo deCarlos Bernal Pulido, citado en la nota de pie No. 47, se aborda la eventual contradicciónentre las posiciones defendidas por Alexy en el último capitulo de su Teoría de los DerechosFundamentales y en el Epilogo a tal Teoría.

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A fin de explorar con mayor cuidado tal posibilidad, a continuación se estudia-rán (a) las consideraciones de la sentencia C-865 de 2004 sobre la constitucionalidaddel artículo 373 del Código de Comercio y (b) el debate suscitado por las senten-cias SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003 de la Corte Constitucional, para revisarcómo la dogmática de los márgenes de acción puede explicar satisfactoriamentelas decisiones allí adoptadas.

5. El margen estructural para la ponderación: Entre el respeto incondicio-nado de la personalización jurídica societaria y la efectividad de los derechosfundamentales de los pensionados

Una vez (i) constatada la constitucionalización de una disputa relevante, primafacie, para el derecho comercial y (ii) constatada la tensión entre varios principiosderivados del texto constitucional, es necesario llevar a cabo una ponderación paradefinir si sobre dicho aspecto la Constitución se pronuncia definitivamente, o si, porel contrario, deja un margen de acción estructural para que el legislador regule lamateria. A la luz de tales premisas se desarrollan las cuestiones siguientes:

5.1 La Sentencia C-865 de 2004 y la inexistencia de un margen de accióngeneral- estructural para la ponderación.

La sentencia C-865 de 2004 plantea la tensión entre dos exigencias que ten-drían un claro fundamento constitucional. De una parte, (D1) el derecho de losaccionistas de sociedades anónimas a la conservación de su situación de incomu-nicación patrimonial (fundamentado en la norma que consagra el derecho deasociación y en la Constitución económica) y, de otra, (D2) los derechos o intere-ses de personas u organizaciones relacionadas externamente con la sociedad a queno se desconozcan sus intereses a través del empleo fraudulento del principio delimitación del riesgo (fundamentado, entre otros, en el principio de la buena fe)51 .

Las consideraciones de la Corte Constitucional, como se verá, plantean eldiseño de un margen de acción que le permite al legislador definir las medidasnecesarias para proteger los derechos en juego. Tal margen se construye a partirde la formulación de un mandato y de una prohibición52 , cuyo destinatario princi-pal sería el legislador. Tales normas podrían presentarse en los siguientes términos:

51 Cada uno de los derechos de los terceros podrá tener un fundamento constitucional diferente. Porejemplo, no será idéntico fundamento el presentado por un grupo de trabajadores o pensionados queel aducido por el Estado en ejercicio de sus competencias en materia tributaria.52 Si bien, como ha sido reconocido por la teoría jurídica, los operadores deónticos de mandato yprohibición son intercambiables a través del empleo del concepto de omisión, por razones de claridaden el trabajo se emplean ambas categorías normativas.

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(M1) Al legislador le está ordenado, constitucionalmente, ga-rantizar la existencia de instituciones jurídicas que permitandesarrollar cauces adecuados de producción de inversión, riquezay empleo.

Este mandato, con un nivel mayor de especificidad tendría la siguienteestructura:

(M2) Al legislador le está ordenado, constitucionalmente, ga-rantizar la vigencia de órdenes jurídicos que respalden la crea-ción de sociedades por acciones y que reconozcan el principiode separación patrimonial, dado que las mismas permiten desa-rrollar los cauces indicados en M153 .

La prohibición que impone restricciones al derecho sobre el cual seestructuran M1 y M2 se formularía así:

(P1) Al legislador le está prohibido, constitucionalmente,abstenerse de adoptar medidas encaminadas a proteger los de-rechos e intereses de los terceros que se relacionan con unasociedad anónima, cuando la persona jurídica que nace de su cons-titución y la separación patrimonial que ello conlleva ha sido emplea-da para ejecutar acciones contrarias al principio de la buena fe.

Expresada de manera más específica, la prohibición sería del siguiente tipo:

(P2) Al legislador le está prohibido, constitucionalmente, abs-tenerse de regular instituciones jurídicas que permitan la pro-tección de los derechos e intereses de los terceros que se rela-cionan con una sociedad anónima y, en especial, que garanti-cen los derechos de los trabajadores y los pensionados, cuando lapersona jurídica que nace de su constitución y la separación patrimo-nial que ello conlleva ha sido empleada para ejecutar acciones con-trarias al principio constitucional de la buena fe.

En este lugar no interesa el tipo de deberes y derechos que podrían ads-cribirse, prima facie, a cada uno de los mandatos y prohibiciones presentados.

53 Este mandato no se opone que el legislador, en caso de existir mecanismos con el mismo nivelde efectividad para alcanzar las finalidades a que alude M1, en ejercicio de su potestad deconfiguración elija estructurar sistemas empresariales diferentes.

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Lo que sí resulta importante es señalar que las prohibiciones, a partir de laarticulación de M1 y M2 con D2, se encuentran estructuradas sobre la basede una ponderación de los derechos (D1) y (D2) arriba mencionados.

De acuerdo con lo anterior, de la Constitución no se seguiría un margende acción estructural para la ponderación en estos casos dado que, siempreque se configure el supuesto de hecho (SH) subrayado en P1 y P2, el dere-cho (D2) precede al derecho (D1). Esto quiere decir que la importancia derealización de D1 puede considerarse superior al grado de no realización deD2. Así las cosas, el principio constitucional de la buena fe incluido en (SH)es una razón fundamental para orientar el sentido de la ponderación queefectuó la Corte Constitucional en la sentencia C-865 de 2004.

No obstante lo indicado, es necesario hacer dos precisiones adicionales.En primer lugar, la inexistencia de un margen de acción estructural segúnP1 y P2 no implica que en cada caso no deba evaluarse el tipo de interesesconstitucionales comprometidos en el debate. Dependiendo de quiénes hayansido los defraudados por la sociedad anónima, la argumentación podrá serdiferente. Sin desconocer que la restricción de la separación patrimonial valigada al principio de la buena fe, dicha restricción no podrá justificarse dela misma manera si el tercero afectado es un trabajador, el Estado, una enti-dad administradora de recursos parafiscales o un proveedor determinado.En este sentido, el contenido de los razonamientos podrá tener una estruc-tura diferenciada.

Quizás alguien afirmaría que la precisión anterior resulta irrelevante dadoque el supuesto de hecho (SH) siempre conduce a la misma conclusión. Noobstante -y esta es la segunda precisión-, considerando (a) el ámbito en elcual la sociedad anónima es empleada para defraudar expectativas legitimasde terceros y, en consecuencia, (b) el tipo de razones que se presentan parajustificar la aplicación de P1 y P2, las medidas que puede adoptar el legisladorserán diferentes. Ello quiere decir que las restricciones del derecho a la sepa-ración patrimonial podrán tener un menor o mayor grado, según el ámbitoen que se despliegue tal derecho. Por lo tanto, el legislador goza en estamateria no de un margen de acción estructural-general para la ponderación,sino de un margen estructural para la elección de los medios para protegerlos derechos de terceros, el cual se articula con un espectro de márgenes deacción estructurales-especiales para la ponderación. Es decir, al legislador no lecorresponde decir si P1 o P2 son correctos constitucionalmente, sino si lamedida limitadora del derecho de los accionistas es más o menos intensa.De esta manera, los medios elegidos podrían no consistir en medidas que

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desarrollen la doctrina del levantamiento corporativo, siempre y cuando re-sulten idóneas para alcanzar los objetivos correspondientes.

Debo señalar, por ahora, que la naturaleza de los mencionados márgenesde acción estructurales–especiales para la ponderación es prima facie, dadoque es posible que a medida que la jurisprudencia constitucional aborde lamateria considere que algunas de tales cuestiones han sido resueltasdefinitivamente por la Constitución.

Por lo tanto, de las prohibiciones P1 y P2 no puede derivarse la aplica-ción de la teoría del levantamiento del velo corporativo en todos los casos.La aplicación de dicha teoría solo resultará imperativa en aquellos eventosen que se concluya que otra elección no puede garantizar adecuadamentelos intereses en juego.

A la luz de estas consideraciones es importante establecer la utilidad dela dogmática de los márgenes de acción para comprender los argumentosformulados en las sentencia SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003.

5.2 Las sentencias SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003 y la elimina-ción de de un margen de acción estructural-especial de ponderación

El problema básico abordado en las sentencias que han sido analizadassupone el conflicto entre (a) el principio que reconoce y protege la autono-mía de la voluntad, la libertad de empresa, la capacidad para diseñar orga-nizaciones societarias a fin de participar activamente en una economía demercado y, en particular, el derecho de los accionistas de sociedades anóni-mas a la conservación de su situación de incomunicación patrimonial, y (b)el principio que garantiza la efectividad de los derechos fundamentales almínimo vital54 , al trabajo y a la especial protección de los pensionados,conjuntamente con el principio que protege los derechos de los terceros quese relacionan con una sociedad anónima que emplea la separación patrimo-nial como medio para defraudarlos.

La Corte Constitucional sostiene que la importancia de los derechosefectivos al mínimo vital, al trabajo y a la protección justifica la restricciónimpuesta a la capacidad para diseñar libremente sistemas societarios. Tal

54 Para analizar la evolución del derecho al mínimo vital, puede consultarse Jurisprudenciaconstitucional sobre el derecho al mínimo vital –Directores: Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre-,Estudios Ocasionales CIJUS, Universidad de los Andes, 2003.

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restricción permite afirmar, por medio de una acción de tutela, la configuración dela presunción del nexo causal de responsabilidad contemplado en el artículo 148de la ley 222 de 1995. A partir de allí es posible sostener la responsabilidad de losentes que ostentan el carácter de matrices o controlantes de la sociedad deudo-ra55 . Tal conclusión permite remover el velo corporativo y ampliar la responsabili-dad de aquellos accionistas que, acudiendo a la legislación propia de las socieda-des de capital, han querido limitar su responsabilidad.

Es posible considerar que para la Corte Constitucional tal restricción se jus-tifica debido a que el grado de afectación de los principios vinculados directa-mente a la actividad empresarial alcanzaría un nivel intermedio, el cual debeceder frente al grado de importancia alto que tienen las normas iusfundamentales.

Tal argumentación implica que, en hipótesis como las que ocuparon laatención de la Corte Constitucional, no existe ni siquiera un margen de ac-ción estructural-especial para la ponderación (según el sentido que le doy aesta expresión en 5.1), ni tampoco un margen de acción estructural para laelección de medios. Esto se debe a que la situación de la sociedad controladay los derechos de los trabajadores y pensionados en juego impiden abstenersede adoptar las medidas inmediatas que permitan satisfacer tales derechos. Enesos casos, la estrategia de protección debe tener efectos jurídicos inmediatos,dado que ni las autoridades públicas ni los particulares pueden permitir laextensión en el tiempo de la violación de los derechos de los trabajadores ypensionados.

Debe advertirse que en este caso la resultante limitación del derecho delos accionistas a la separación patrimonial56 tenía como finalidad deparar unaprotección inmediata a los derechos mencionados. Es decir, no se imponía,necesariamente, el levantamiento del velo corporativo, sino el empleo de unamedida efectiva para la protección de los derechos cuya vulneración se habíaconstatado. La Corte consideró que la aplicación de la presunción contenidaen la norma citada le permitía tomar dicha decisión, incluso al margen de laevaluación de la buena o mala fe de los accionistas controlantes. Así las cosas,resulta claro que si hubiesen existido medidas alternativas de mayor o igualeficacia, previo el examen constitucional correspondiente, la Corte hubiesepodido optar por su empleo.

55 De conformidad con las condiciones previstas, entre otros, en los artículos 26 y 27 de la ley222 de 1995.56 La Corte Constitucional levantó el velo corporativo amparándose en lo dispuesto en elarticulo 148 de la ley 222 de 1995.

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Así, de una parte, el legislador carece de competencia para regular el desa-rrollo de los sistemas concursales de una forma que conduzca a un resultadodiferente57 al planteado por la Corte Constitucional; de otra, la superintendenciade sociedades no tiene la autonomía interpretativa para limitar, en casos comoestos, la responsabilidad de los asociados controlantes, por lo que deberá inter-pretar el parágrafo del articulo 148 en la forma en que lo definió la Corte Cons-titucional.

En consecuencia, una disputa que originalmente se asumía como estricta-mente mercantil adquiere un significado diferente una vez se sostiene su rele-vancia constitucional. Se concluye, por lo tanto, que no hace parte de un mar-gen de acción estructural sino que, precisamente, juega un papel importante enla delimitación de dicho margen. Así las cosas, solo restaría proceder a presentarun conjunto de tesis básicas que permitirían revitalizar adecuadamente las rela-ciones entre el derecho comercial y el derecho constitucional.

6. Siete tesis acerca de la dogmática de los márgenes de acción comoestrategia argumentativa para revitalizar las relaciones entre el derecho mer-cantil y el derecho constitucional

Las relaciones entre el derecho comercial y el derecho constitucional no selimitan a la existencia de una Constitución económica que protege la iniciativaprivada y promueve a la empresa. La Constitución como fundamento de la tota-lidad del ordenamiento, expresa, adicionalmente, la pretensión deconstitucionalizar el derecho comercial a través de la expansión de los conteni-dos iusfundamentales y no iusfundamentales. Para llevar a cabo un proceso deexpansión constitucional correcto es indispensable conocer y ser consciente delos alcances y límites del mismo. En consecuencia, es necesario, como conclu-sión, considerar las siguientes siete tesis:

a. La Constitución ostenta la naturaleza de orden fundamental y orden mar-co. Ello quiere decir, por un lado, que resuelve las cuestiones jurídicas funda-mentales de una comunidad y, por otro, que lo anterior no implica que puedadar respuesta definitiva a todos los problemas jurídicos.

b. La Constitución resuelve las preguntas esencialmente fundamentales parael derecho comercial y confiere un margen de acción a los poderes públicos y alos particulares para definir la orientación de la solución de los otros problemas.

57 Un resultado diferente consistiría en la ausencia de protección inmediata de los derechos delos trabajadores y pensionados

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c. La determinación de lo fundamental al derecho comercial que ha sido re-suelto por la Constitución corresponde, en el caso colombiano, a la Corte Consti-tucional, pues este es el tribunal que ha sido diseñado para garantizar la integridady supremacía de la misma.

d. La existencia de dicha competencia no supone que tal definición pueda serllevada a cabo arbitrariamente. Si bien la naturaleza prima facie indeterminada delas normas de derecho fundamental representa una dificultad importante paraestablecer lo constitucionalmente resuelto, el principio de proporcionalidad con-fiere bases sólidas para llevar a cabo tal tarea.

e. La posibilidad de determinar si una disputa de derecho mercantil estáconstitucionalizada está directamente ligada con la prohibición de omitir la pre-sentación de todos aquellos argumentos constitucionalmente relevantes.

f. La dogmática de los márgenes de acción, y en especial la dogmática de losmárgenes de acción estructurales para la ponderación y para la elección de me-dios, permite conciliar la exigencia de constitucionalización máxima del derechocon la demanda de conservación de autonomía interpretativa y epistemológicadel derecho comercial. Esto permite definir aquellos asuntos que son conducidosal margen de acción y que por ello deben ser abordados en el seno de la comuni-dad jurídica o política, según sea el caso.

g. La corrección constitucional de los argumentos basados en la legislaciónmercantil se encuentra ligada (i) a la aceptación incondicional del deber de suje-ción a la Constitución y (ii) al respeto constante del sistema de precedentes cons-titucionales58 . Tal sujeción y tal respeto pueden ser comprobados a medida que sediseña una más completa y elaborada dogmática de los márgenes de acción.

Finalmente, debe advertirse que la constitucionalización del ordenamiento noes, en manera alguna, una cuestión propia del derecho colombiano dado que talcuestión también ha experimentado un examen especial en otros lugares del mun-do. En este sentido, el problema de la constitucionalización del derecho en gene-ral, y del derecho comercial en especial, es un problema jurídico de la teoría delderecho.

58 Acerca de la construcción de un sistema de precedentes puede consultarse, entre otros,Diego Eduardo López Medina, El derecho de los Jueces, Ed. Legis 2002. Así mismo, CarlosBernal Pulido, La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia en el Orden Jurídico Colombiano,Anuario Jurídico, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de derecho yCiencias Sociales de la Universidad ICESI, 2003, Pág. 13 y ss.

DERECHO Y ECONOMÍA

HAY UNA GRAN DIFERENCIA ENTRE MEDIOS Y FINES. EL RECONOCIMIENTO

del papel de las cualidades humanas como motor del crecimientoeconómico no aclara cuál es la meta del crecimiento. Si, en últimotérmino, el objetivo fuera propagar la libertad para tener una vidadigna, el papel del crecimiento económico consistiría enproporcionar mayores oportunidades para ello y debería integrarseen una comprensión más profunda del proceso de desarrollo.

Amartya Sen, “Las teorías del desarrollo a principios del siglo XXI”,Cuadernos de Economía, Universidad Nacional de Colombia, No. 29, p.89

Los servicios públicos domiciliarios y el Estado regulador,Everaldo Lamprea Montealegre

Los derechos laborales en el tratado de libre comercioentre Colombia y los Estados Unidos,César A. Rodríguez Garavito

Law and Modernization,Richard Posner

Neoinstitucionalismo: en la encrucijada del proceso de apropiaciónpor las ciencias sociales en Colombia,Jaime Eduardo Londoño Motta

LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y ELESTADO REGULADOR1

EVERALDO LAMPREA M.

Economic regulation by the State is an alternative to reconcile the search forsocial welfare and equity with the efficiency of the market system. However,the excessive promulgation of norms by the State can end up being ineffectiveand create a crisis between the political and juridical system. This articleexplores this problem and proposes a research perspective on the subject,which focuses on the public services sector and gives priority to the perceptionof operators.

Introducción

Con objeto de entender las virtudes y contradicciones del modeloregulatorio, hemos decidido proponer el ejemplo de la regulación de servi-cios públicos domiciliarios en Colombia. Dentro de las diversas áreas de laeconomía reguladas por el Estado, los servicios públicos domiciliarios consti-tuyen un ejemplo excepcionalmente interesante en tanto allí se entrecruzanclaramente el concepto de Estado Social de Derecho con el de mercado.Este caso particular de regulación constituye un entorno privilegiado paraestudiar las tensiones entre un Estado Social de Derecho que pretende ma-terializar sus principios a través de la prestación efectiva y equitativa de los

1 El presente ensayo es el producto de la investigación desarrollada en el Centro deInvestigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de LosAndes, con apoyo de la Beca Jóvenes Investigadores de Colciencias, durante el año 2004. Agradezcolos comentarios y sugerencias hechos a lo largo del proceso de investigación por el ProfesorDaniel Bonilla. Agradezco además las críticas y recomendaciones hechas por los profesorespresentes en el Seminario de Profesores (Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes,febrero 2005), donde este texto fue presentado. El profesor Lelio Fernández (UniversidadICESI, Cali) hizo varias sugerencias a este texto, que intenté incorporar en esta versión final.

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servicios públicos domiciliarios, y un mercado de servicios públicos domici-liarios en el cual la iniciativa privada y la libertad de empresa buscan nichosde desarrollo. Consideramos que, en Colombia, el área de la regulación delos servicios públicos domiciliarios presenta muchas características intere-santes para entender cómo el modelo regulatorio busca resolver las tensio-nes entre Estado Mínimo y Estado Máximo. También consideramos que elcaso de la regulación de servicios públicos domiciliarios en Colombia pre-senta una serie de contradicciones y paradojas propias de la crisis del Estadoregulador, las cuales vale la pena entrar a analizar. Fueron principalmenteéstas las razones teóricas que nos llevaron a enfocarnos en la regulación deesta área en particular.

Desarrollaremos la argumentación del siguiente modo. En primer lugar,mostraremos por qué la intervención del Estado en la economía es necesariaante las fallas que producen los mecanismos de mercado y ante las paradojasdel Estado de Bienestar. Nuestra posición al respecto es que el modelo regu-lador es un modo de intervención en la economía que pretende evitar lasparadojas del Estado Mínimo (Estado libertario o neoliberal) y del EstadoMáximo (Estado de Bienestar), y optimizar al mismo tiempo los aciertos deambos esquemas. Argumentaremos que en el entramado Constitucionalcolombiano la intervención del estado en economía no puede enmarcarseen esquemas maximalistas (Estado de Bienestar) o minimalistas (Estadoneoliberal), sino en el esquema regulatorio, el cual busca combinar y optimizarelementos de ambos modelos. Sostendremos que nuestro modelo regulatorioresulta ventajoso ya que da suficiente cabida a la iniciativa privada y a laeficiencia económica, pero dentro del marco de regulación, control y vigi-lancia estatal, a través del cual se pretende dirigir los mecanismos de merca-do hacia la consecución del bienestar y la equidad social. Son precisamenteéstas las ventajas que ofrece el esquema de regulación estatal en la econo-mía, y particularmente en el sector de los servicios públicos domiciliarios.Mostraremos que no obstante los logros de la regulación en esta área, sepresentan serias deficiencias en la implementación del esquema regulador,las cuales son atribuidas, por una parte, a la influencia nociva del Gobiernoen la actividad regulatoria (tesis de la regulación mínima), y por otra a losefectos negativos que tienen los intereses privados y capitalistas en la activi-dad regulatoria (tesis de la regulación máxima). Sostendremos que ambastesis apuntan a estrategias de investigación poco promisorias ya que hacenénfasis en quién regula, y no en cómo se regula, lo cual resulta contradictoriocon el carácter finalista de la regulación en nuestra Constitución. Por estarazón propondremos la necesidad de hacer énfasis en la forma como se regu-la. De este modo, plantearemos los puntos centrales de las tesis de la

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EVERALDO LAMPREA MLOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Y EL ESTADO REGULADOR

juridificación y del trilema regulatorio, en tanto alternativas teóricas paraexplicar la “crisis regulatoria” en materia de servicios públicos domiciliarios.Por último, y a manera de conclusión propositiva, sostendremos por qué ra-zones esta agenda de investigación podría resultar factible y promisoria en elestudio de la regulación de servicios públicos domiciliarios.

La regulación dentro del diseño constitucional

En la Constitución colombiana de 1991 se previó un modelo de “(…)economía social de mercado dirigida”2 . Este esquema económico supone uncomplejo equilibrio entre la libertad de mercado y la intervención del Esta-do con miras a la consecución del interés social. Esto ya que aunque laConstitución considera la libertad de la actividad económica y la iniciativaprivada como ejes de nuestro sistema económico (art. 332), establece en elartículo 333 que “(…) la dirección general de la economía estará a cargodel Estado”. Al mismo tiempo, tal direccionamiento del Estado, al haberseconstituido un modelo Social de Derecho, debe orientarse a la redistribuciónjusta de los recursos. Como lo afirma la Corte Constitucional, en nuestraConstitución “(…) el papel del mercado como instrumento de asignaciónde recursos se concilia con el papel económico, político y social del Estadoredistribuidor de recursos…”3 .

Podría afirmarse que el Constituyente de 1991 buscó la construcción deun modelo de sociedad en el cual “la mano invisible del mercado y el brazovisible del Estado” 4 trabajasen como un único órgano. Nuestro diseño Cons-titucional habría buscado, pues, un punto intermedio entre el maximalismodel Estado de Bienestar y el minimalismo del estado libertario. Pero si la“Constitución Económica” no se ha decidido ni por un sistema asistencialistani por un Estado “gendarme”, ¿hacia qué punto de este amplio espectro tien-de entonces nuestra Constitución Económica? La respuesta parece encon-trarse en el modelo del Estado Regulador.

La Corte Constitucional ha afirmado que el Constituyente de 1991 con-cibió la regulación como la forma idónea de intervención estatal en la eco-nomía, lo cual está reflejado a lo largo del Capítulo 5 del Título XII de la

2 Corte Constitucional. Sentencia T-251 de 1993, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).3 Corte Constitucional. Sentencia C-265 de 1994, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).4 Spulber, D. F. (1989). Regulation and Markets. Cambridge, The MIT Press., p. 35 Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003, (M.P. Manuel José Cepeda).

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Constitución, dedicado al “Régimen Económico y de Hacienda Pública” 5 .Esta forma de intervención estatal tiene preeminencia en nuestra Constitu-ción sobre el sistema de redistribución directa del ingreso y de la propiedadcon objeto de alcanzar un “orden político, económico y social justo”6 , asícomo sobre la función de estabilización de la economía (artículos 334, 339,347, 371 y 373 de la C.P.). De esta manera, el Estado colombiano no centrasu labor de intervención económica en la asignación directa de recursos,pero tampoco se limita únicamente a garantizar la propiedad privada y elcumplimiento de los contratos entre individuos. La intervención del Estadoen la economía se centra, más bien, en la regulación económica y social dediversos sectores y actividades dentro de los parámetros fijados en la Cons-titución. Aunque no adjudica directamente bienes y servicios, sí controlaindirectamente tal asignación a través de la expedición de normas y laimplementación de medidas regulatorias7 .

La regulación del Estado se materializa en un amplio conjunto de medi-das específicas destinadas ya sea a intervenir en las acciones de mercado, oa alterar de una forma determinada las decisiones de oferta y demanda. Latarea regulatoria del Estado parte del supuesto de que existen fallas de mer-cado. Esto significa que los mecanismos de mercado no siempre pueden rea-lizar una asignación óptima de bienes y servicios8 , por lo que en tales casosse hace necesaria la intervención del Estado9 . En un sentido general, elCódigo Civil puede entenderse como una modalidad de regulación estatalde la economía, debido a que garantiza la actividad económica privada dentrode los parámetros del derecho y fija al mismo tiempo los patrones básicos delas relaciones de mercado en una sociedad10 . En un sentido particular laregulación estatal sobre servicios públicos domiciliarios –la cual propondre-mos como ejemplo en este ensayo- es un caso concreto de regulación estatalen un sector de la economía.

6 Constitución Política de Colombia, Preámbulo.7 Garcia, C. A. and L. Villegas (2001). Regulación de los Servicios Públicos: RedefiniciónConstitucional del Estado Colombiano. Derecho Constitucional-Perspectivas Críticas. Bogotá,Observatorio de Jusiticia Constitucional Uniandes-Editorial Legis.8 Las asignaciones óptimas de mercado se definen según el criterio de Pareto como aquellassituaciones en las cuales la posición de ningún consumidor puede mejorarse sin que resulteempeorada la situación de otro consumidor. Spulber, D. F. (1989). Regulation and Markets.Cambridge, The MIT Press., p. 3.9 Ibid.10 Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003, (M.P. Manuel José Cepeda).

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Las paradojas del Estado de Bienestar

Resulta razonable pensar que al adoptar el modelo de Estado Reguladornos estamos quedando con lo mejor de los modelos del Estado de Bienestary del Estado Mínimo, al mismo tiempo que evitamos las paradojas de ambos.Los ataques que corrientemente se hacen a estos esquemas económicos sonvariados y contundentes. Es interesante constatar, por ejemplo, que el Esta-do de Bienestar contemporáneo ha encontrado fuertes críticas y objecionesno sólo desde la derecha liberal, sino también desde la izquierda socialista11 .

Tras la Segunda Guerra Mundial el Estado de Bienestar ha operado comola fórmula de paz de las sociedades capitalistas industrializadas en la medidaen que ayudó significativamente a mitigar los conflictos de clase, reducir lasrelaciones asimétricas entre trabajo y capital, así como trasladar la asisten-cia estatal a un vasto número de personas que se encuentran en situacionesespeciales de riesgo y necesidad12 . Pero pese a los indiscutibles logros de estemodelo, desde mediados de los años setenta éste ha sido objeto de agudoscuestionamientos no sólo en su aplicación sino en sus propios presupuestosteóricos. El Estado de Bienestar pasó de ser la cura keynesiana para la caídaen depresiones económicas, a ser la enfermedad que ataca la estabilidadeconómica y política. Partiendo de este supuesto las doctrinas económicasneo-liberales que surgieron de la profunda recesión económica de los seten-ta, señalan al aparato de bienestar como un desincentivo a la inversión entanto impone unos gravámenes y regulaciones insostenibles sobre el capital,y como un desincentivo al trabajo debido a que otorga concesiones y titulacionesa grupos sociales particulares (tales como los sindicatos y los desempleados),que resultan incompatibles con las condiciones de libertad y autonomía pro-pias de los mecanismos de mercado13 .

Por su parte las críticas de la izquierda han buscado poner al descubiertoque el Estado de Bienestar no es sólo ineficiente, sino represivo y engañosoen tanto alternativa para la emancipación social. Ineficiente ya que se orientaa compensar los efectos negativos de las fallas del mercado capitalista através de la prestación de una gran variedad de bienes y servicios, y no lascausas de las contingencias y necesidades individuales que el Estado de

11 Offe, C. (1985). Contradictions of the Welfare State. Cambridge, The MIT Press.,pp. 147-161.12 Ibid., p. 149.13 Ibid, p. 149.

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Bienestar busca atenuar ex post facto. En este sentido el Estado de Bienestaractúa “cuando ya es demasiado tarde”14 . Según estas críticas, el Estado deBienestar es también represivo ya que para alcanzar sus objetivos genera unsistema de control social que vulnera la autonomía del “cliente”, esto es, delciudadano. Teorías como las de Habermas, Apel y Reich muestran una pre-ocupación constante por los efectos nocivos que tiene el Estado de Bienestarsobre la libertad y autonomía humanas. De las obras de estos autores sedesprende la posición según la cual hay espacios sociales en los cuales esrecomendable que no intervengan los mecanismos de bienestar del Estado,en tanto esto puede generar agudas disfunciones en la forma como los indi-viduos entienden su papel en la sociedad15 .

Este tipo de teorías parten de la consigna “Mehr Freiheit, weniger Staat”(más libertad, menos Estado), la cual era común a las posiciones críticasfrente al Estado de Bienestar que empezaron a ocupar un terreno propio enla sociología jurídica alemana a comienzos de los años 7016 . Aunque estasteorías compartían preocupaciones generales con las tesis neoliberales ylibertarias en cuanto a la limitación del campo de acción individual queimplicaba la intervención del Estado de Bienestar, se separaban radicalmen-te de éstas en tanto no proponían ni una reducción drástica de las funcionesdel Estado ni una primacía de los mecanismos de mercado. El presupuestodel que parten estas tesis es que bajo el esquema del Estado de Bienestar elsistema jurídico y el administrativo han extendido sus redes, con devastadorasconsecuencias en algunos casos, a áreas de la vida humana que antes noestaban cubiertas: la enfermedad, la infancia, el número de hijos, los costosde vivienda, la vejez, la invalidez, las enfermedades físicas o mentales, entremuchas otras.17 . Las implicaciones que tiene este fenómeno en términos delas posibles limitaciones a la libertad humana son bastante serias. Pasar, porejemplo, de las dos provisiones referentes al empleo incluidas en el CódigoCivil Napoleónico a la profusa regulación legal sobre el trabajo que contienenjurisdicciones como la francesa o la alemana implica, según Simitis, que sepasa del esquema del ciudadano al del empleado18 . El individuo en este

14 Ibid, p. 154.15 Holtschneider, R. (1991). Normenflut und Rechtsversagen. Baden-Baden, Nomos Recht., p. 30.16 Kohler, G. (1987). Verrechtlichung und Verantwortung, Themen einer Epochenschwelle.Verrechtlichung und Verantwortung. Stuttgart, Haupt. pp. 7-1517 Zacher, H. F. (1987). Juridification in the Field of Social Law. Juridification of the Social Spheres.Berlín, Walter de Gruyter., pp.374-411.18 Simitis, S. Ibid.Juridification and Labor Relations., pp.113-153.

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caso ya no se siente parte de una sociedad en la que puede ejercitar suslibertades políticas, sino perteneciente a una agencia estatal, a una empresao a una corporación privada. Otro ejemplo lo encontramos en el impactoque tiene la regulación jurídica del desempleo sobre los individuos que re-curren a la asistencia estatal, lo cual implica en muchos casos la compren-sión distorsionada que tienen estos individuos de sí mismos como seres pasi-vos y necesitados de auxilio, especie de minusválidos sociales19 .

Pero tal vez sea la obra de Jürgen Habermas la que ha mostrado conmayor consistencia cómo el derecho se ha constituido en un medio de inter-vención social dentro el proyecto del Estado de Bienestar, lo cual según esteautor ha traído consecuencias desastrosas20 . Debido a sus estrechas conexionescon el poder y el dinero, el derecho como medio ha sido tecnificado y des-moralizado en el Estado de Bienestar, por lo que sus logros sólo pueden eva-luarse a la luz de su éxito instrumental y no con base en criterios éticos 21 . Eldiagnóstico de Habermas sobre el intervencionismo del Estado de Bienestarhace énfasis en el efecto disgregador que tiene el derecho como medio in-terventor y regulador en las áreas sociales estructuradas comunicativamentey organizadas informalmente22 . Para Habermas, en el esquema de Estado deBienestar se genera una nociva competencia entre el Estado y los individuossujetos a su intervención. Esta competencia, según Habermas, es de “sumacero”, ya que lo que gana el Estado en capacidades de regulación lo pierdenlos individuos en autonomía, y viceversa23 . Mientras en el modelo de Estadoliberal los sujetos del derecho privado estaban limitados en sus actuacionesúnicamente por las contingencias de su situación social, en el Estado deBienestar los individuos se enfrentan a las provisiones paternalistas de unavoluntad política superior que interviene en las contingencias sociales, yque además regula los procesos sociales con objeto de brindar las condicio-

19 Las propuestas de ingresos o asignaciones universales pretenden desmontar la “trampa” deldesempleo, y evitar que un sector de la población (el de los desempleados) siga siendoconsiderado como un grupo de parias o “intocables”. Véase las propuestas de un ingresomínimo universal de Van Parijs, P. ( 1995). Real Freedom for All. What (if anything) Can JustifyCapitalism?, Oxford University Press. Aunque con implicaciones distintas, las propuestas deAckerman y Alstott se orientan a una asignación universal de capital. Véase Ackerman, B.and A. Alstott (1999). The Stakeholder Society. New Haven, Yale University Press.20 Baxter, H. (2002). “ System and Lifeworld in Habermas´s Theory of Law.” Cardozo Law Review23 Cardozo L. Rev. 473.21 Ibid.22 Ibid.23 Habermas, J. (1996). “Paradigms of Law.” Ibid. 17 Cardozo L. Rev. 771.

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nes necesarias para un ejercicio igualitario de las libertades individuales24 .Con este loable objetivo, el aparato bienestarista provee servicios y facilitaoportunidades vitales al garantizar patrones de seguridad social, atenciónmédica, vivienda, ingreso mínimo, educación, esparcimiento, etc. Sin em-bargo la paradoja surge cuando el Estado de Bienestar, agobiado por las in-numerables tareas que implica brindar las bases materiales para el ejerciciode una existencia humana digna, tiende inevitablemente a imponer patro-nes “normales” de comportamiento sobre sus clientes25 . Para Habermas esteproceso de normalización burocrática del mundo de la vida implica una li-mitación significativa de la autonomía individual, lo cual es precisamenteaquello que pretende garantizar el Estado de Bienestar al proveer las condi-ciones materiales para el ejercicio de las libertades individuales26 . El fenó-meno de la juridificación surge en este contexto no sólo como unadensificación de una red ya existente de regulaciones jurídicas, sino comouna superimposición que hace el sistema jurídico sobre un contexto de ac-ción comunicativa antes no regulado, en el cual el derecho actúa no comouna institución sino como un medio27 . Esta intervención del derecho comomedio en contextos informales del mundo de la vida genera, según Habermas,agudas disfunciones sociales que pueden detectarse en fenómenos como lapérdida de sentido y de motivaciones, las perturbaciones en la identidadcolectiva, la anomia, la alienación y las psicopatologías28 .

Por último, el Estado de Bienestar representa una falsa concepción de laemancipación social ya que ha sido usado por las élites dominantes comouna cortina de humo en su propósito de desmantelar la lucha de clases. Esteconjunto de críticas recoge tesis como las de Otto Kirchheimer, quien desdela doctrina marxista se propuso mostrar cómo a través del derecho laboral laélite política dominante había logrado formalizar y legalizar los conflictoslaborales con el objetivo de debilitar el movimiento obrero, así como des-montar las bases de la lucha de clases29 . La tendencia que tempranamentedetectó Kirchheimer30 y alrededor de la cual girará más adelante buena

24 Ibid.25 Ibid.26 Ibid.27 Habermas, J. (1987). Law as Medium and Law as Institution. Juridification of the Social Spheres.Berlín, Walter de Gruyter.,28 Habermas, J. (1988). Teoría de la Acción Comunicativa. Madrid, Taurus., Cap. VIII.29 Teubner, G. (1990). Verrechtlichung - ein ultrazyklisches Geschehen. Frankfurt, Humboldt.30 Véase, Kirchheimer, O. (1961). Political Justice, Princeton University Press.

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parte de las críticas al Estado de Bienestar, consistía en una politización delderecho y en una juridificación de la sociedad31 . Para Kirchheimer estatendencia no surgió espontáneamente, sino que había sido creada de mane-ra estratégica por las élites en el poder para petrificar los movimientos socia-les a través de una colonización, por parte del derecho, de áreas de la socie-dad que anteriormente no se encontraban reguladas por el Estado. A princi-pios de la década de los 70 la repercusión de esta tesis de Kirchheimer sirviócomo fundamento para el surgimiento de la discusión alrededor de la utili-zación estratégica del Estado de Bienestar. La influencia de la obra deKirchheimer se pudo observar, por ejemplo, en el debate sobre la domestica-ción y debilitamiento del movimiento obrero a través de la regulación jurídi-ca de los sindicatos propia del Estado de Bienestar32 .

Una posición común a estas tesis críticas es la de señalar la falsa ideolo-gía que se esconde tras el adoctrinamiento del Estado de Bienestar, el cualsupone una cooperación entre clases sociales, una anulación de las luchaseconómicas y políticas, así como una confianza irrestricta en la seguridadsocial y en el crecimiento económico33 . Según estas posiciones tal desapari-ción ficticia del conflicto social, operada a través del entramado del Estadode Bienestar, es precisamente el arma más eficaz que ha diseñado la élite enel poder para desarticular la lucha de clases.

El minimalismo estatal

La identificación de las paradojas que genera el Estado de Bienestar lle-vó a que a partir de mediados de los años 70 se clamara, desde influyentessectores de la academia y de las políticas públicas, por una “retirada” delEstado de la economía34 . Las teorías neoliberales creían haber identificadocon claridad las “fallas del Estado” y los costos sociales que implicaba la

31 Aunque teórica e ideológicamente opuesta, la tesis de Kirchheimer es contemporánea a lavisión crítica de Carl Schmitt sobre la “socialización del Estado” (1926). Ernst Horsthoff (1971)recoge elementos de la obra de Kirchheimer para proponer su tesis de la “judicialización de lasociedad. Véase, Voigt, R. (1983). Verrechtlichung und Entrechtlichung im Kontext derDiskussion um den Wohlfartsstaat. Gegentendenzen zur Verrechtlichung. W. Verlag. Opladen.32 Simitis, S. (1987). Juridification and Labor Relations. Juridification of the Social Spheres. Berlín,Walter de Gruyter.,pp. 113-151.33 Offe, C. (1985). Contradictions of the Welfare State. Cambridge, The MIT Press., pp. 154-157.34 Bruton, H. J. (1992). International Aspects of the Role of Government in EconomicDevelopment. State and Market in Development. London, Lynne Rienner.,p. 109

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intervención de éste en la economía. Por esta vía las teorías neoliberales ymonetaristas condenaban como absurda la posibilidad de un Estadoredistribuidor de la riqueza, especialmente en las economías pobres ydeficitarias del tercer mundo. De esta manera, a finales de los 80 seimplementó en un número importante de países subdesarrollados (entre ellosColombia) un proceso de reformas orientadas a la privatización y a la reduc-ción del aparato estatal, con lo cual se pretendía emular la experiencia depaíses como Inglaterra y Estados Unidos35 .

Con radicalidad similar a la de teorías como las de A.C. Pigou, según lascuales el Estado era incapaz de hacer daño en su funcionamiento36 , la eco-nomía política neoclásica asociada con la escuela de Chicago y con las teo-rías de Public Choice, defendía la idea de que por definición los mecanismosde mercado no podían traer consecuencias negativas37 . Obviamente, estobajo el supuesto de que no fueran intervenidos o regulados desde el sectorpúblico. Según estas posiciones, la intervención del Estado en los mercadoslibres no puede traer consecuencias positivas en la medida en que los indivi-duos que operan el aparato estatal -políticos y burócratas - utilizan su domi-nio sobre determinadas áreas del mercado para obtener beneficios persona-les (rent seeking), lo que conduce inexorablemente a una asignaciónineficiente y desigual de recursos, empobrecimiento general y reducción delibertades individuales38 . Es debido a estos fenómenos que, según la mayoríade estas tesis, en la guerra del Estado contra la pobreza es la última la quesiempre triunfa39 . Las recomendaciones que en consecuencia se hacen (y delas cuales dependen muchas veces préstamos de bancos y organismos inter-

35 Biersteker, T. Ibid.The Logic and Unfulfilled Promise of Privatization in DevelopingCountries, Lynne Riener., 195-216.36 La mayor contribución de Pigou a la ciencia económica fue la creación de la economía“welfarista” como rama de la economía. Para Pigou las fallas del mercado hacían obvia lanecesidad de medidas correctivas por parte del Estado. De acuerdo con Pigou, cuando losproductos marginales privados y sociales coinciden, y no se presentan monopolios, la asignaciónde recursos será eficiente y la mano invisible puede operar sin cortapisas. En la realidad, losproductos netos privados y sociales difieren normalmente, y se presentan diversos tipos de fallasde mercado (congestión, polución, agotamiento de recursos, información). De esta manera, paraPigou la intervención del Estado en la economía se hace inevitable Niehans, J. (1990). AHistory of Economic Theory. Baltimore, The Johns Hopkins University Press. PP. 318-323.37 Streeten, P. P. (1992). Against Minimalism. State and Market Development. London, LynneRienner Publishers., p. 25.38 Ibid., p. 24.39 Ibid., p. 17.

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nacionales a países del tercer mundo) tienden hacia una liberalización,privatización, descentralización y desregulación de la economía, a través delas cuales se impida que los “evidentes pies del Estado pisoteen las manosinvisibles del mercado”40 .

La necesidad de la regulación

Sin embargo, al haber adoptado nuestro constituyente el modelo econó-mico de la regulación partió implícitamente del supuesto de que las manosinvisibles del mercado, dejadas a su libre arbitrio, pueden conducir a resul-tados injustos e ineficientes41 . Cuando nos decidimos por la regulación esta-mos partiendo del supuesto de que el funcionamiento de los mecanismos demercado conduce en ciertos casos a fallas y paradojas que sólo pueden resol-verse con la intervención estatal.

Como bien se sabe la regulación estatal se orienta a frenar o anular latendencia hacia la conformación de monopolios que presentan los merca-dos42 . Contrariamente a lo afirmado por las nuevas teorías del laissez faire, laregulación pública que intenta bloquear los monopolios, en lugar de ser unobstáculo y una disuasión a la libre competencia, es en realidad la medidanecesaria para asegurar el buen funcionamiento de los mercados.

Pero la importancia de la regulación estatal no sólo se define respecto ala contención de los monopolios. Otro conjunto de fallas de mercado que laregulación estatal busca resolver es el relacionado con los problemas de ac-

40 Ibid., p. 25. En la edición del 19 de julio de 2004 del Periódico Financial Times, el Ministrode Hacienda de Colombia afirmó que el Gobierno colombiano se prepara a adelantar el que talvez sea el proceso de privatización más ambicioso de América Latina. Siguiendo las pautas delacuerdo establecido entre Colombia y el FMI, según el cual el país se compromete a limitar sudéficit fiscal en una cifra inferior al 2.5 por ciento del PIB, en los próximos años el gobierno seapresta a privatizar un gran número de entidades estatales, ofreciendo al sector privadoalrededor de 10 billones de dólares en acciones de tales entidades.Véase: http://search.ft.com/search/article.html?id=040719000762&query=Carrasquilla&vsc_appId=totalSearch&state=Form41 Los procesos de privatización adelantados en Rusia durante la década de los noventa, en loscuales gran parte de los recursos estatales –incluyendo los bancos- pasaron a manos de la mafia, se han convertido en un caso paradigmático de lo que puede ocurrir con la implementaciónradical de políticas libertarias y de Estado Mínimo. Véase Parker, C. and J. Braithwaite (2003).Regulation. The Oxford Handbook of Legal Studies. Oxford, Oxford University Press., p. 124.42 Sunstein, C. (1990). After the Rights Revolution-Reconceiving the Regulatory State. Cambridge,Harvard University Press., p. 48.

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ción colectiva, coordinación y costos de transacción generados por el fun-cionamiento del mercado43 . El caso de la polución es un buen ejemplo de lasfunciones que el mercado no puede cumplir, y que la regulación busca suplir.Los costos de polucionar están tan difundidos a lo largo de la sociedad y sontan bajos a nivel individual, que las personas no encontrarían en los meca-nismos de mercado un incentivo lo suficientemente fuerte para no polucionar.Cada polucionador se involucraría de esta manera en una conducta racio-nal que tendría como resultado un empeoramiento de las condiciones socia-les agregadas. Pese a que las personas obren racionalmente al polucionar“un poco”, el nivel agregado de polución podría estar muy por debajo delóptimo social. Para alcanzar tal nivel óptimo, por lo tanto, se hace necesariala regulación del Estado, a través de la cual se aseguraría la acción colectivaque el mercado no puede garantizar44 . En ocasiones el mercado imponecostos muy altos a la acción colectiva, y ante la ausencia de fuertes normassociales que aseguren la cooperación, se hace indispensable la intervenciónestatal de modo que se supla la dificultad y el costo que conllevaría buscaracuerdos de cooperación entre individuos.

No obstante, desde su visión particular del Análisis Económico del De-recho Richard Posner ha sostenido que, en casos como el de la polución, laregulación estatal es innecesaria si se cuenta con un sistema judicial capazde resolver efectivamente los daños generados por la contaminación am-biental45 . Según Posner, problemas como los monopolios y los de acción co-lectiva no son fallas de los mecanismos de auto-regulación del mercado,sino deficiencias del mercado incentivadas por normas jurídicas ineficientes46 .Para Posner, la opción que se nos plantea no es entre la regulación estatal yel mercado, sino entre los mecanismos judiciales y la regulación estatal di-recta. De acuerdo con este autor, para combatir fenómenos sociales como elde la polución es preferible utilizar los mecanismos judiciales que los deregulación directa, debido a que el método judicial no depende tanto de losfuncionarios públicos (jueces), sino de los ciudadanos, las víctimas y los abo-gados, lo que reduce el peligro de la búsqueda de renta (rent seeking) porrazones de auto-interés político, que es según Posner lo que hace de la regu-lación directa una herramienta tan poco eficiente y tan costosa47 . Por otra

43 Ibid., p. 49.44 Ibid., p. 50.45 Posner, R. (1992). Economic Analysis of Law. Boston, Little, Brown and Company., p. 368.46 Ibid., p. 367.47 Ibid., p. 369.

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parte, Posner argumenta que la regulación, al estar basada en una lógica dela prevención y no de la compensación, la hace mucho más costosa debido aque debe ser continua, lo que la diferencia radicalmente de la soluciónjudicial, la cual sólo es invocada cuando alguien argumenta haber recibidoun perjuicio48 . En este sentido, según Posner la regulación directa debe re-emplazar a la intervención judicial excepcionalmente, y únicamente en áreasen las que el derecho no pueda proveer incentivos suficientes para una con-ducta eficiente debido a que los perjuicios infligidos a la víctima son o de-masiado pequeños o demasiado grandes49 .

Aunque Posner pareciera presentar estos casos como una excepción, locierto es que los mismos mecanismos de mercado impondrían unos costostan altos y unos beneficios tan bajos a la búsqueda de una indemnización,que cada sujeto afectado buscaría racionalmente, antes de demandar, vin-cularse como free-rider en la demanda de otro individuo50 . El resultado deesta situación es el de un gran número de free-riders que nunca demanda-rían, por lo que en el caso de la polución llegaríamos a un resultado muy pordebajo del óptimo social. Si seguimos la recomendación de Posner en estamateria, podríamos llegar a una situación de alta polución en la que ni elcontaminador ni los afectados tendrían incentivos suficientes para dismi-nuir los niveles de contaminación. Sin una regulación estatal efectiva encasos como el de la polución, tendríamos según Cass Sunstein un gran nú-mero de individuos involucrado en un “dilema del prisionero”, en el cual uncomportamiento individual absolutamente racional conduciría a una situa-ción mucho peor para los individuos que la que podrían alcanzar si actuarancooperativamente51 . Para resolver esta paradoja generada por los mecanis-mos de mercado se hace indispensable la regulación estatal. Como lo sostie-ne Sunstein, en estos casos la regulación, lejos de ser una especie depaternalismo rampante, debe ser entendida como un esfuerzo orientado a lasatisfacción de los intereses privados52 .

Por otra parte, los mecanismos de mercado generan información inade-cuada en áreas que, de no ser por la regulación estatal, producirían graves

48 Ibid., p. 369.49 Ibid., p. 368.50 Sunstein, C. (1990). After the Rights Revolution-Reconceiving the Regulatory State. Cambridge,Harvard University Press., p. 49.51 Ibid., p. 49.52 Ibid., p. 52.

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perjuicios a los clientes de una gran variedad de bienes y servicios. El merca-do revela información deficiente o nula ya que la producción y el procesa-miento de ésta tiene un costo generalmente alto que el sector privado nosiempre está dispuesto a asumir. La función de la regulación estatal no essólo asegurar la autonomía al permitir la satisfacción de preferencias, sino lapromoción de la autonomía en el proceso de formación de preferencias53 . Lasatisfacción de las preferencias inmediatas es una concepción incipiente dela libertad y la autonomía; sin embargo, es el único tipo de satisfaccionesque puede aportar el mercado. Una noción más sólida de autonomía indivi-dual debe garantizar que las personas decidan con información suficiente ysin constreñimientos ilegítimos en la formación de preferencias. Así, un tra-bajador fabril no conoce de antemano hasta qué punto el material con elque labora puede resultar cancerígeno. Si no contáramos con regulaciónestatal la empresa podría producir un nivel informativo que pudiese resultareficiente en términos económicos, aunque en términos de salud y seguridadsocial estuviese muy por debajo del punto que actualmente consideramosóptimo. Piénsese también en la producción de productos peligrosos, frente alos cuales existen pocos incentivos económicos para proveer informacióncompleta y detallada sobre las condiciones de inseguridad que genera su usoo consumo. Si no existiera una regulación unificada en torno a este tipo deproducción, los mecanismos de mercado conducirían a que las empresasque detallan cuidadosamente la posible inseguridad de sus productos (comolos medicamentos o los productos de alto voltaje) se vieran ubicadas en unaposición desventajosa frente a las que no lo hacen54 . Según Sunstein, si nocontáramos con regulaciones sobre riegos y seguridad, esta asimetría de in-formación tarde o temprano sacaría del mercado a los productos de las em-presas que detallan su potencial peligro (y que por lo tanto son más seguros),ya que (1) los productos más seguros no se venderían por un precio mayorque los menos seguros, (2) los productos más seguros serían más costosos deproducir, (3) los consumidores no estarían en capacidad de discernir la dife-rencia55 . Es este tipo de disfunciones y fallas de mercado las que la regula-ción estatal se propone mitigar.

Una paradoja adicional generada por los mercados es el de lasexternalidades. Sabemos que los mercados arrojan externalidades, las cua-les nunca serían asumidas por los responsables de éstas si no existiera la

53 Ibid., p. 40.54 Ibid., p. 52.55 Ibid., p. 52.

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regulación estatal. Por externalidad se puede entender todo tipo de costosque tienen las conductas privadas, los cuales no son retribuidos por los mer-cados56 . Producir medicamentos peligrosos o artículos que impliquen unmenoscabo al medioambiente genera una amplia gama de costos que no soninternalizados por el productor, sino que se dispersan en el conjunto de lasociedad –por ejemplo entre las personas que conviven en las inmediacionesde una fábrica que utiliza “energía sucia”, entre los participantes en el mer-cado de seguros, entre los contribuyentes, etc. La regulación en este caso sehace indispensable para reducir el impacto social negativo que tiene elfuncionamiento del mercado.

Sin embargo, no es sólo debido a fallas del mercado que se hace necesa-ria la regulación estatal. Ante los resultados moral y políticamente arbitra-rios que el mercado puede producir, resulta indispensable la intervenciónpública a través de la regulación. Sabemos que las decisiones que los indivi-duos toman a nivel político difieren en muchos casos de sus predileccionesen el mercado57 . Los compromisos que se establecen a través de criteriosdemocráticos pueden ir en contra del curso de acción que elegiría tomar unactor racional dentro del mercado. Así, muchas personas preferirían votarpor una televisión diversa y de alta calidad, pese a que como consumidoresprefieran telenovelas como Pasión de Gavilanes. El mercado, dejado por sucuenta, satisface unas preferencias inmediatas que muchas veces van encontra de proyectos sociales establecidos a través del proceso democrático.Por ejemplo, de no existir una regulación laboral, existiría un mercado abier-to para las personas que desean trabajar sin límite de tiempo, sin seguridadesbásicas en el lugar de trabajo, sin prestaciones sociales, o por una remunera-ción inferior al salario mínimo; del mismo modo, si no existiera regulaciónsobre radio y televisión cultural, las personas que buscan opciones musicalesdistintas a Britney Spears se encontrarían con una oferta radial y televisivamucho más homogeneizada por las predilecciones de un mercado masivo.Mientras el mercado busca satisfacer las preferencias de los usuarios aquí yahora (sin importar qué tipo de preferencias sean), la regulación estatal enmuchos casos busca satisfacer aspiraciones públicas (tales como tener condi-ciones laborales más justas o una televisión más diversa) a través del fomen-to de “preferencias sobre preferencias”58 . Las “preferencias sobre preferen-cias” incentivadas por la regulación no buscan satisfacer necesariamente losintereses de unos consumidores actuales, sino que por ejemplo buscan inter-

56 Ibid., p. 55.57 Ibid., p. 57.58 Ibid., p. 42.

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venir o modificar cursos de acción que, pese a resultar satisfactorios para ungran número de ciudadanos “aquí y ahora”, pueden resultar nocivos parageneraciones futuras. Tal es el caso del manejo de los recursos no renovableso de los fondos pensionales, los cuales van muchas veces en contra de laspreferencias de consumidores actuales debido a que están destinados a pro-teger los intereses de futuros consumidores, o a los mismos consumidoresactuales a la vuelta de un número determinado de años. Por otra parte, losmecanismos de mercado no sólo tienen dificultades en considerar “preferen-cias sobre preferencias”, sino las preferencias “reales” de los consumidores.Esto ya que el mercado sólo puede satisfacer las preferencias endógenas aactos de consumo o a prácticas existentes. La paradoja de las preferenciasendógenas surge, por ejemplo, en el caso del consumo de sustancias adictivas.Debido a que los mecanismos de mercado pueden satisfacer las preferenciasde un adicto a la heroína (la cual es una preferencia endógena al acto deconsumo), la regulación estatal sobre narcóticos se encarga de desincentivarel surgimiento de la preferencia inicial por el consumo, en la medida en quela preferencia “real” del posible consumidor sería, en primer lugar, la de noconvertirse en un adicto a la heroína.

Pero tal vez sea la posibilidad de que los mecanismos de mercado discri-minen a ciertos grupos poblacionales lo que haga más urgente y necesaria laintervención estatal a través de la regulación. Los mercados, se afirma concierta frecuencia, desincentivan la discriminación de minorías o de grupospoblacionales subordinados. Se podría argumentar, en efecto, que una em-presa discriminadora se encuentra en una posición desventajosa en el mer-cado frente a las empresas que no discriminan, debido a que las últimastienen mayores posibilidades de encontrar mano de obra calificada ya quecuentan con un mayor rango de selección poblacional. Lo mismo se puededecir de la empresa que discrimina entre grupos poblacionales para estable-cer transacciones comerciales, la cual se encontrará en desventaja frente ala que no la hace y que tiene en consecuencia mayores posibilidades dedemanda. Sin embargo, las presiones del mercado no son suficientes parafrenar la discriminación59 . Sunstein muestra que las decisiones de terceraspartes pueden conducir a los empleadores, por ejemplo, por el camino de ladiscriminación60 . Piénsese en los clientes de una tienda de artículos de lujoque prefieren no tratar con personas de raza negra, en los de una aerolínea

59 Ibid., p. 61.60 Sunstein, C. (1997). Free Markets and Social Justice. New York, Oxford University Press., p.153.

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que prefieren no tener pilotos mujer, o en los de un bar que prefieren tener allado personas vestidas de una manera determinada; en todos estos casos lasterceras partes –los clientes- pueden presionar indirectamente al empleadorpara que discrimine al momento de darle el trabajo a alguien o de iniciaruna transacción comercial. En todos estos casos se hace indispensable laregulación del Estado en tales decisiones económicas con objeto de evitar ladiscriminación. Los mecanismos de mercado no sólo resultan insuficientespara evitar la discriminación; en ocasiones son precisamente estos los que lafomentan. Debido a esto, los sujetos del mercado requieren de regulaciónestatal para evitar ser discriminados y para que no se les lleve a discriminar.Precisamente esta última fue la situación que rodeo en los Estados Unidos laexpedición del Civil Rights Act de 196461 . En esta coyuntura muchos restau-rantes y hoteles que en el pasado habían discriminado a los negros buscaronla protección de la regulación estatal. De no haberse contado con una es-tricta regulación unificada contra la discriminación, los restaurantes quedecidieron no discriminar por su propia cuenta habrían cedido importanteterreno comercial frente a los restaurantes que sí satisfacían las preferenciasdiscriminatorias de muchos de sus clientes.

Un ejemplo: la regulación de los servicios públicos domiciliarios enColombia

La confianza irrestricta en los mecanismos de mercado o la constituciónde un Estado redistribuidor y reparador, son los dos extremos entre los que semueve la regulación estatal. Hemos visto, por una parte, que la regulaciónestatal surge como una respuesta a las fallas del mercado, no sólo en lorelativo a los problemas de externalidades, coordinación e información, sinoen lo relacionado con las contradicciones éticas de los mercados, así comocon sus efectos nocivos sobre los derechos de ciertos grupos sociales. Pero porotra parte el esquema de regulación busca evitar las paradojas del Estado deBienestar, en la medida en que su forma de intervenir en la economía novulnera la autonomía individual ni burocratiza perniciosamente áreas del“mundo de la vida” que se deberían mantener alejados del “brazo visible”del Estado.

Una de las hipótesis de las cuales hemos partido en este ensayo es quebajo el esquema de la Constitución colombiana de 1991, la regulación de losservicios públicos domiciliarios puede entenderse como un ejemplo de inter-

61 Ibid., p. 154.

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vención estatal que busca eludir las paradojas del Estado de Bienestar y delEstado Mínimo, así como maximizar los aciertos de ambos esquemas. Desa-rrollaremos a continuación esta hipótesis.

En el capítulo V del título XII de la Constitución encuentra desarrollo laregulación de servicios públicos domiciliarios. Junto con los planes de desa-rrollo, el presupuesto, la distribución de recursos y competencias y la bancacentral, el tema de servicios públicos conforma la “Constitución Económica”de nuestro ordenamiento. Si atendemos a la forma como se encabezó el ca-pítulo V, De la finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos, se concluyeque tal aparte de la Constitución es un desarrollo del artículo 334 de laCarta, de acuerdo al cual la intervención del Estado en el área de los servi-cios públicos se orienta a la racionalización de la economía y a la consecu-ción del bienestar general. De acuerdo con este artículo “La dirección generalde la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley,en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,distribución, utilización y consumo de bienes, y en los servicios públicos y privados,para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidadde vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los bene-ficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano” (el subrayado esnuestro). Los artículos correspondientes al título V del Capítulo XII de laConstitución (365 a 370) esbozan la regulación de servicios públicos de unamanera genérica, y aunque la Constitución no ofrece una definición de losservicios públicos domiciliarios contenidos en los artículos 367, 368, 369 inc.2º y 370, podemos recurrir a la Ley 142 de 1994 para definirlos: “Serviciospúblicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo,energía eléctrica, telefonía básica conmutada, telefonía móvil rural y distri-bución de gas combustible (…)”62 .

Una lectura del primer inciso de artículo 365 de la Constitución, el cuales el pilar central de la regulación de servicios públicos, podría llevarnos a laconclusión de que en Colombia la intervención pública en materia de servi-cios públicos es característica de un Estado de Bienestar. En efecto, segúntal inciso “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Esta-do. Es deber del Estado asegurar su prestación a todos los habitantes delterritorio.” Se trataría de un Estado que para alcanzar sus metas socialesprovee de manera paternalista y exclusivista los servicios públicos a los ciu-dadanos, y al cual además se le asigna el deber de prestarlos de manera

62 Ley 142 de 1994, artículo 14.21

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eficiente. Sin embargo, en el segundo inciso del mismo artículo se establecelo que algunos autores han denominado la “libre entrada en la prestación delos servicios públicos”63 . Libre entrada ya que no sólo el Estado, sino losparticulares y las comunidades organizadas pueden prestar los servicios pú-blicos sin necesidad de autorización o de negocios jurídicos entre estos y laentidad pública encargada de prestar el servicio64 . En este punto habríamosdado un súbito giro hacia una concepción de los servicios públicos comple-tamente receptiva al mercado y a la iniciativa privada, muy cercana pordemás al modelo neoliberal y de Estado Mínimo. En este sentido el Estadopuede prestar –si así lo decide- de forma directa o indirecta los serviciospúblicos domiciliarios, entrando de esta manera a competir en el mercadocon los particulares y las entidades privadas, quienes eventualmente po-drían resultar vencedores en el impredecible juego de la libre competencia.Aquí se estaría desarrollando y dándole primacía a lo establecido en el artí-culo 333 de la Constitución, de acuerdo al cual “La actividad económica yla iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para suejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaciónde la Ley”.

No obstante, en el mismo artículo 365 se establece que “(…) el Estado,en todo caso, mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichosservicios”. De esta manera, aunque el Estado garantiza la libertad de lainiciativa privada en la prestación de servicios públicos, se reserva el dere-cho de intervenir en este sector a través de la regulación, el control y lavigilancia de dicha actividad económica. Con este modelo se evade la para-doja de un Estado distribuidor de servicios públicos que ahoga la autonomíay la iniciativa privada, pero también la de un mercado de los servicios públi-cos ajeno y libre de la función reguladora del Estado. Lo que tenemos es unmodelo de intervención estatal de rango intermedio, en la medida en que elEstado se limita a regular por medio de normas legales el sector económicode los servicios públicos (art. 365 C.P.), y a controlar y vigilar dicho sector através de las facultades otorgadas por el ejecutivo a la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios (art. 370 C.P.).

La función de regulación estatal en servicios públicos domiciliarios estáen cabeza del legislador, a quien según el artículo 365 de la Constitución lecorresponde expedir el régimen de los servicios públicos en las siguientes

63 Montaña Plata, A. (2002). El Concepto de Servicio Público en el Derecho Administrativo. Bogotá,Universidad Externado de Colombia., p. 95.64 Palacios Mejía, H. (1999). El Derecho de los Servicios Públicos. Bogotá, Derecho Vigente., p. 169.

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materias: fijación de competencias y responsabilidades, cobertura, calidad,financiación, régimen tarifario, protección a los usuarios y participación enla gestión y fiscalización de los servicios públicos. Las funciones regulativasse desarrollan, por lo tanto, a través de la actividad legislativa. Por otraparte, las funciones de control y vigilancia, según el artículo 370 de la C.P.,están a cargo del Presidente de la República y del organismo de control yvigilancia dependiente del Ejecutivo, esto es, la Superintendencia de Servi-cios Públicos domiciliarios, la cual fue creada por la Ley 142 de 1994 “(…)como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de DesarrolloEconómico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimo-nial”65 .

Podríamos afirmar en síntesis que la regulación de los servicios públicosdomiciliarios contenida en la Constitución de 1991 es de carácter finalista,en la medida en que no encuentra fundamento en la naturaleza del sujetoprestador del servicio (sea público o privado), sino en el cumplimiento, porparte del Estado, del fin de prestar eficientemente el servicio a todos loshabitantes, ya sea a través de la intervención directa, la delegación o ladesconcentración funcional66 . La Corte Constitucional ha considerado queson éstas las tres formas en que se pueden prestar los servicios públicos do-miciliarios. Por una parte, la intervención puede ser directa cuando el servi-cio sea atendido por un organismo público, delegada cuando el servicio seadirigido por particulares que atienden su explotación bajo la dirección ycontrol de la administración, y desconcentrada cuando el servicio públicosea prestado por un particular, no mediante concesión, sino en desarrollo dela libertad de empresa67 . Pero aún en este último escenario “(…) no se rele-va al Estado de su primordial función en la materia cual es, en los términosde la Constitución, la de asegurar que se presten de manera eficiente atodos los habitantes del territorio nacional.68 ”

El modelo de regulación de los servicios públicos construido en la Cons-titución colombiana puede entenderse, pues, como un punto intermedioentre el esquema privado de suministro y el esquema estatal-asistencialista.

65 Artículo 76 de la Ley 142 de 1994.66 Unijus and Minjusticia (1997). Servicios Públicos Domiciliarios:Calidad de Vida y Construcción delEstado Social de Derecho. Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia., p. 61.67 Corte Constitucional. Sentencia T-507 de 1993, (M.P. Alejandro Martínez Caballero).68 Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 1994, (M.P. Hernando Herrera Vergara).

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El esquema privado de suministro local de servicios públicos domiciliariosestá asociado en Colombia a la fase de desarrollo urbano (1875-1930), du-rante la cual los prestadores de estos servicios fueron las empresas privadas(en ocasiones extranjeras) que operaban bajo concesiones otorgadas por losmunicipios69 . La escasa o nula capacidad regulatoria del Estado frente a lascompañías privadas originó, a principios del siglo XX, una serie de tensionesque se manifestaron en el régimen tarifario y en la conformación de mono-polios privados70 . Este tipo de paradojas le abrió el camino a un esquemacentralista y asistencialista en la prestación de servicios públicos domicilia-rios, asociado en su primera etapa con la reforma constitucional impulsadapor el gobierno de López Pumarejo en 1936, en la cual se estableció que elEstado debía cumplir un papel intervencionista en la economía mediante ladirección general de ésta, la participación económica directa y el fomento aciertas áreas de la actividad productiva y de regulación71 . La necesidad deun papel más intervencionista por parte del Estado se acentuó con los pro-blemas de cobertura y financiación en la prestación de servicios públicosdomiciliarios. El consecuente fortalecimiento del rol del Estado en los servi-cios públicos se vio representado en la creación de instituciones comoINAGUAS, INSFOPAL y el ICT, las cuales fueron posteriormente fusiona-das (1954-1957) en la Corporación Nacional de Servicios Públicos, adscritaa la Presidencia de la República72 . Pero este modelo, en el cual la inversiónprivada había perdido progresivamente su importancia, generó graves pro-blemas como la baja capacidad de financiación, la deficiencia en laplaneación y la poca expansión que permitían las bajas tarifas, pero sobretodo la ineficiencia, el clientelismo y la corrupción asociada con la alta inje-rencia que tenía la política local en la dirección de las empresas estatales deservicios públicos domiciliarios73 . La crisis del modelo estatal-asistencialistaalcanzó su fase más crítica durante el denominado “apagón”, que aunado alas críticas hechas desde las posiciones neoliberales que progresivamentefueron posicionándose en nichos estratégicos del Estado para impulsar refor-mas económicas liberalizadoras (especialmente durante los dos últimos añosdel gobierno de Virgilio Barco, y de forma más evidente y radical durante elde César Gaviria), hacían presagiar el retorno a una prestación privada delos servicios públicos domiciliarios.

69 Unijus and Minjusticia (1997). Servicios Públicos Domiciliarios:Calidad de Vida y Construcción delEstado Social de Derecho. Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia., p. 26.70 Ibid., p. 26.71 Ibid., p. 27.72 Ibid., p. 28.73 Ibid., p. 29.

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Sin embargo, el constituyente de 1991 no dio el paso hacia un modeloprivatizador ortodoxo en materia de servicios públicos domiciliarios. Aun-que en la Asamblea Constituyente de 1991 se reconocía el argumento de losdefensores del Estado Mínimo, según el cual en materia de servicios públi-cos domiciliarios “(…) ya en los años ochenta, el esquema centralista seagotó en todos los ámbitos de la vida nacional74 ”, se adoptó el modelo regu-lador como una solución intermedia al problema de la intervención estatalen esta área de la economía. El diseño de un modelo regulador resulta con-secuente debido a que éste se adapta tanto a las exigencias de un EstadoSocial de Derecho, como a las del libre mercado. En esta medida, la regula-ción de los servicios públicos domiciliarios aspira a un equilibrio entre lalibre competencia y la intervención estatal. En la Asamblea Nacional Cons-tituyente se intentó construir un modelo de economía que “(…) mantuvierala libertad económica dentro de los límites del bien común y la dirección dela economía en cabeza del Estado, como no puede ser de otra forma si se estáde acuerdo, como nosotros lo estamos, en que la República de Colombia sedefina como un Estado social de derecho (…).”75 Dentro de este gran es-quema económico los servicios públicos domiciliarios juegan un papel deter-minante, ya que “(…) el Estado social y democrático de derecho tiene unaconcreción técnica en la noción de servicio público”76 . En esta medida, laregulación de los servicios públicos proveía suficientes herramientas dedireccionamiento del mercado como para asegurar los fines sociales del Es-tado, pero al mismo tiempo abría campo a la iniciativa privada para queentrara a prestar servicios públicos domiciliarios. La regulación en materiade servicios públicos domiciliarios puede considerarse, en consecuencia, comoun satisfactorio acuerdo entre comprensiones maximalistas y minimalistasde la intervención estatal en la economía. Como lo afirmó uno de los másenconados defensores del Estado Mínimo en Colombia al referirse a la regu-lación en materia de servicios públicos domiciliarios: “La función reguladora,no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpece-dor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es unaactividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde exis-te y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde

74 Véase Hommes, Rudolf y otros, Hacia un Nuevo Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios-Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 35 de 1992, por el cual se establece el régimen de losservicios públicos domiciliarios. Citado en Ibid., p. 81.75 Perry, Serpa y Verano. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política deColombia No. 59. Citado en Ibid., p. 33.76 Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 1992, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

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esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la compe-tencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedirprácticas discriminatorias o desleales para el competidor”77 .

Regulación mínima y regulación máxima

El esquema regulatorio de los servicios públicos domiciliarios ha traídoun número importante de efectos positivos. La cobertura de buena parte delos servicios públicos domiciliarios, por ejemplo, ha aumentadosignificativamente durante la última década, la cual corresponde a la im-plantación del modelo regulador en Colombia78 . El crecimiento de la cober-tura urbana de acueducto pasó de un 82% en 1985 a cerca de un 95% en elaño 2000, mientras que en el mismo periodo de tiempo la cobertura rural enacueducto pasó de un 11% a un 44%79 . Los indicadores de cobertura urbanade acueducto y alcantarillado, 95% y 87% respectivamente, son los segun-dos más altos de Latinoamérica después de Chile, y resultan comparables alos de países desarrollados como Canadá80 . Los niveles de cobertura urbanadel servicio de aseo se han incrementado notablemente durante esta últimadécada, alcanzando para el año 2000 un nivel cercano al 95%81 . Para el año2000 las cifras de telefonía pública básica conmutada (TPBC) eran alenta-doras: en total se contaba con 6.865.140 líneas en servicio, lo que equivalíaa una teledensidad de 18,4%, indicador que resulta favorable para Colom-bia comparado con el promedio latinoamericano, cercano al 13%82 .

Sin embargo, los resultados en otras áreas son poco reconfortantes. Elsector energético no se ha podido recuperar de la crisis que viene experi-mentando durante las últimas dos décadas. El proceso de privatización delas empresas de energía eléctrica que se inició a partir de la expedición del

77 Véase Hommes, Rudolf y otros, Hacia un Nuevo Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios-Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 35 de 1992, por el cual se establece el régimen de losservicios públicos domiciliarios. Citado en UNIJUS and MINJUSTICIA (1997). ServiciosPúblicos Domiciliarios:Calidad de Vida y Construcción del Estado Social de Derecho. Bogotá, ImprentaNacional de Colombia., p. 81.78 Contraloría General de la República, C. G. d. l. (2002). Colombia: Entre la Exclusión y elDesarrollo-Propuestas Para la Transición al Estado Social del Derecho. Bogotá., p. 238.79 Fuente DNP-SSPD. Fuente Ibid., p. 239.80 Fuente: Cepis-OPS, Ibid., p. 239.81 Ibid., p. 239.82 Ibid., p. 240.

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Decreto 700 de 1992 no ha tenido los efectos esperados. Pese a que para elaño 2000 el sector privado participaba del 62% de la generación y del 44%de la distribución de energía, el diagnóstico general de la situación del sec-tor eléctrico resulta crítico: con excepción de los casos de tres empresas(EPM, Codensa y EPSA) las pérdidas financieras de las electrificadotas sonmuy elevadas83 . La cobertura total en esta área es también deficiente, al-canzando en el año 2000 apenas un 50,3%84 . Los niveles de facturación ener-gética, por su parte, han aumentado significativamente durante la últimadécada. Entre 1998 y 2001 en los estratos 1, 2 y 3, por ejemplo, las tarifasaumentaron en niveles muy superiores a los incrementos del índice de infla-ción para el mismo periodo85 . En el sector de acueducto y alcantarillado lastarifas también han aumentado por encima del índice de inflación, y se pre-vé que para el año 2005 se mantenga esta tendencia86 . A esto se le añade,en el área de acueducto y alcantarillado, la marcada diferencia en la cober-tura del servicio público entre áreas urbanas y rurales.

Algunos autores señalan que el principal obstáculo que enfrenta el mar-co regulatorio de los servicios públicos domiciliarios, y el cual permitiríaexplicar buena parte de los problemas de este sector de la economía, resideen la falta de garantías que se ofrece a la libre competencia87 . Según estaposición existe una contradicción evidente en que, de acuerdo al modeloregulatorio, el Estado reglamente, regule y compita al mismo tiempo en ma-teria de servicios públicos domiciliarios88 . La propuesta que está a la base deeste tipo de posiciones es la de una retirada gradual del Estado de la funciónreguladora, específicamente de las agencias reguladoras. Aunque con argu-mentos muchas veces débiles e intuitivos, lo que estos autores buscan mos-trar es que la ingerencia política (a través del Ministerio de Hacienda) enlas comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios supone unainterferencia en la economía que termina haciendo nugatorio el derecho ala libre competencia consagrado en el artículo 333 de la C.P.89 , y al cual

83 Ibid., p. 270.84 Fuente: IPSE y DNP. Ibid., p. 273.85 Ibid., p. 278.86 Ibid., p. 266.87 Véase Garcia, C. A. and L. Villegas (2001). Regulación de los Servicios Públicos:Redefinición Constitucional del Estado Colombiano. Derecho Constitucional-Perspectivas Críticas.Bogotá, Observatorio de Jusiticia Constitucional Uniandes-Editorial Legis.88 Ibid., p. 131.89 Ibid., pp. 130-131.

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estos autores dan primacía sobre la función interventora del Estado en eco-nomía consagrada en otros apartes de la Constitución. Esta tesis, que po-dríamos denominar de regulación mínima, sostiene que la libre competenciaen el mercado de los servicios públicos domiciliarios no debe ser obstaculiza-da por la regulación del Estado, ya que a través de tal regulación se presentauna interferencia política y una cooptación de intereses que termina po-niendo a los particulares en evidente desventaja frente al Estado (el únicosujeto que participa en este mercado con base en reglas de juego que élmismo ha fijado), con lo cual se derrumbarían los pilares de la libre compe-tencia y de la libertad de empresa. Lo que propone en consecuencia la tesisde la regulación mínima es que el Estado se retire de las agencias reguladoras,y por lo tanto de la función reguladora, de modo que se pueda romper con laparadoja de un Estado que regula y compite al mismo tiempo en un mercadoque desincentiva abiertamente la participación de los actores privados90 .

La tesis de la regulación máxima propone, por el contrario, un controlestatal exclusivo de la actividad regulatoria, así como una retirada de losactores privados de las agencias reguladoras. Podemos identificar claramen-te esta tesis en los argumentos que propone a la Corte Constitucional91 eldemandante de un conjunto de normas relacionadas con servicios públicosdomiciliarios92 , quien sostiene que, de manera inconstitucional, el régimenrelativo a las funciones de las comisiones de regulación ha otorgado prima-cía a la dinámica del mercado sobre los principios sociales característicos deun Estado Social de Derecho. El actor sostiene, por ejemplo, que la Ley 142de 1994 estableció un marco regulatorio en donde principios como la libre

90 Estas tesis de la regulación mínima no tienen en cuenta que aún en los procesos más agresivosde privatización de los servicios públicos a nivel internacional, los gobiernos han mantenido –oincrementado- sus funciones de regulación en el mercado. El caso de las privatizaciones enGran Bretaña durante el gobierno Thatcher es paradigmático. Cuando este gobierno privatizólas telecomunicaciones, creo paralelamente una poderosa agencia reguladora, OFTEL. Lomismo ocurrió con la privatización parcial de los servicios de acueducto y alcantarillado, con lacreación por parte de Thatcher de una agencia reguladora, OFWAT. Véase, Parker, C. and J.Braithwaite (2003). Regulation. The Oxford Handbook of Legal Studies. Oxford, OxfordUniversity Press. P. 123.91 Sentencia C-150 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda).92 El demandante, Humberto de Jesús Longas Londoño, solicita que se declareninconstitucionales un gran número de artículos de la Ley 142 de 1994; el artículo 1° de la Ley286 de 1996; el artículo 2° y el artículo 3° de la Ley 632 de 2000; y el parágrafo del artículo 18,el artículo 19 y el artículo 23 de la Ley 689 de 2001.

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competencia, la defensa del mercado, la remuneración a los propietarios delas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, los cuales sonpropios de un sistema de mercado y de libre competencia económica, des-plazan de manera inconstitucional los principios sociales, de solidaridad y deredistribución consagrados en la Carta en materia de servicios públicos do-miciliarios. Esta injustificada subordinación del esquema regulatorio a cri-terios de eficiencia económica y suficiencia financiera -alega el actor- se verepresentada en un régimen tarifario de servicios públicos domiciliarios queobedece a criterios meramente empresariales. A través de este esquemaregulador los dueños de las empresas prestadoras de servicios públicos pue-den darle primacía a sus intereses particulares por encima de los mandatosestablecidos en la Constitución, de acuerdo a los cuales los servicios públi-cos domiciliarios son inherentes al Estado (art. 364 C.P.), quien deberá pres-tarlos para asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad devida de la población (art. 366 C.P.). Lo que está detrás del esquema regula-dor de servicios públicos domiciliarios es, según el demandante, un régimenen el cual el interés público cede ante el privado en tanto la finalidad prin-cipal de éste es garantizar el beneficio y el lucro de las empresas prestadorasde servicios públicos. El sistema tarifario en materia de servicios públicosdomiciliarios, al estar fundado en la prioridad de los criterios de eficienciaeconómica sobre los de redistribución equitativa de la riqueza, lleva a quelos sectores más pobres de la sociedad encuentren obstáculos muchas vecesinsalvables para acceder a los servicios públicos domiciliarios, con lo cual seestaría desconociendo la obligación del Estado de intervenir en la economía”para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos,tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (art. 334 de la C.P.).

En esta Sentencia (C-150 de 2004) la Corte desestima los argumentos delactor, y decide declarar la exequibilidad de todos los artículos demandados.La Corte considera que el esquema de regulación de servicios públicos do-miciliarios sí tiene como uno de sus objetivos el de garantizar la libre compe-tencia y la asignación eficiente de recursos; sin embargo esto no riñe –comoargumenta el demandante- con el objetivo principal de la intervención delEstado en economía, el cual es “(…) asegurar la compatibilidad de unmercado eficiente con los principios del Estado social de derecho, dentro deuna democracia participativa en la cual los derechos de todos los usuariossean efectivamente protegidos y garantizados.” Para la Corte la intervencióndel Estado en la economía se hace indispensable frente a las fallas del mer-cado, las cuales se evidencian en fenómenos como los monopolios, los pro-blemas de información, la oferta limitada y el abuso de la posición dominan-te, las externalidades y las barreras de ingreso en el mercado. La corrección

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del mercado de los servicios públicos domiciliarios lo realiza el Estado a tra-vés de la regulación, y tiene como función principal la de mantener condi-ciones de competitividad que aseguren la protección de los intereses socia-les de equidad y solidaridad consagrados en la Constitución. En consecuen-cia, sostiene la Corte en este pronunciamiento que “(…) la libertad econó-mica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivoeconómico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la presta-ción de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogidapor el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que ac-túan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las nece-sidades colectivas. Por ello, el constituyente expresamente dispuso la posibi-lidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales puedenprestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le espropio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertadde empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto,para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad deque el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través deuna serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan ylimitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es muchomás intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la presta-ción de los servicios públicos concurran los particulares” .

En síntesis, la tesis de la regulación máxima no puede ser aceptada por laCorte ya que es incapaz de reconocer el objetivo principal perseguido por elEstado al garantizar, a través de la regulación, la libre competencia y elinterés de los actores privados en el mercado de los servicios públicos domi-ciliarios. Tal objetivo no es incentivar el lucro económico de los empresariosprivados, sino “orientar el interés privado –como lo es la realización de unaactividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente apreciadas”.

Consideramos que los argumentos de la Corte contra la tesis de la regula-ción máxima son acertados y ajustados a los lineamientos constitucionalessobre regulación de servicios públicos domiciliarios. Hemos venido soste-niendo que la regulación en materia de servicios públicos domiciliarios com-bina características del esquema de regulación mínimo y máximo, con lo cualel constituyente y el legislador quisieron fijar un punto intermedio entre laintervención del Estado en la economía con miras a la consecución del inte-rés social, y la libre competencia de los privados con objeto de asignareficientemente recursos económicos. Pero si debido a esto resulta inadecua-da la tesis de la regulación máxima, también debe concluirse que los argu-mentos de la regulación mínima deben ser descartados por insuficientes. La

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retirada del Estado de las funciones de regulación resulta tan inconsecuen-te con el esquema regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios,como la prohibición de que los actores privados intervengan en el mismo.

En esta medida sostenemos que concentrarse exclusivamente en la cali-dad del ente regulador es una estrategia de investigación poco fructífera.Habíamos dicho anteriormente que la regulación en materia de serviciospúblicos domiciliarios es de carácter finalista, en tanto no encuentra funda-mento en la naturaleza del sujeto prestador del servicio (sea público o priva-do), sino en el cumplimiento, por parte del Estado, del fin de prestareficientemente el servicio a todos los habitantes, ya sea a través de la inter-vención directa, la delegación o la desconcentración funcional93 . Por lotanto, si queremos estudiar con mayor éxito la problemática de la regulaciónde servicios públicos domiciliarios no debemos poner el énfasis metodológicoen quién regula, sino en cómo se regula.

Consideramos, por lo tanto, que el estudio del esquema regulatorio so-bre servicios públicos domiciliarios debe entrar a analizar fenómenos como lainflación normativa en materia regulatoria, y los efectos reales que tiene laregulación sobre los fenómenos que pretende tratar. La literatura sobre la“crisis del Estado regulador” hace énfasis precisamente en estos factores. Noobstante, entre nosotros tales tesis no se han introducido suficientemente enlos debates sobre regulación de servicios públicos domiciliarios. Al abordarestos temas buscaremos abrir una nueva y tal vez más promisoria perspectivapara el estudio de estos fenómenos, la cual puede ser puesta en práctica enfuturos estudios sobre la materia.

La crisis del Estador Regulador: la juridificación y el trilema regulatorio

El legislador y los entes de control y vigilancia ejercen sus funciones deregulación a través de una normatividad diseñada para tener un efecto es-pecífico en ciertas áreas sociales. La regulación se ejerce, pues, a través denormas jurídicas94 . En Colombia la intervención del Estado en el mercadode servicios públicos domiciliarios se lleva a cabo por medio de un conjunto

93 Unijus and Minjusticia (1997). Servicios Públicos Domiciliarios:Calidad de Vida y Construcción delEstado Social de Derecho. Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia., p. 26.94 Cabe aclarar pese a que en Colombia la regulación sobre servicios públicos domiciliarios seejerce a través de normas, no toda regulación se vale del derecho. Como lo muestran Parker yBraithwaite, hay una gran cantidad de formas de regulación, ya sean formales o informales. El

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de normas que emite el Congreso de la República y la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios, con objeto de regular este mercado y deobtener por esta vía ciertos efectos relativos a la eficiencia y a la equidad enla prestación de tales servicios. Sin embargo, la regulación no tiene siemprelos efectos deseados. Ya hemos dicho que las causas de estas “paradojasregulatorias” no deben buscarse en la naturaleza del ente regulador, sino enla forma en que se regula. La hipótesis que queremos proponer aquí es queuna posible explicación de la crisis regulatoria en materia de servicios públi-cos domiciliarios puede buscarse en los efectos que conlleva el exceso deregulación existente sobre esta materia (juridificación), y en las paradojasque genera este fenómeno en la eficacia, coherencia y equidad de la regula-ción estatal (trilema regulatorio).

Un repaso a los voluminosos compendios de las normas sobre regulaciónen materia de servicios públicos domiciliarios95 nos lleva a formularnos lassiguientes preguntas: ¿que efectos tiene la proliferación de normas regulatoriasen la labor desempeñada por los órganos reguladores? ¿Hasta qué punto elexceso de regulación puede hacer menos efectiva la labor regulatoria? ¿Enqué medida puede afirmarse que el crecimiento descontrolado de la regula-ción puede ser un obstáculo para obtener determinados efectos en el áreasocial regulada?

Las tesis sobre la “crisis del Estado regulador” han intentado dar respues-ta a estos interrogantes. Una posición bastante extendida en esta literaturasostiene que el modelo de Estado regulador genera un fenómeno de“juridificación” o “hiperinflación normativa”, el cual permite explicar la pa-radoja según la cual entre mayor sea la proliferación de normas regulatoriasmenores serán los efectos deseados en el área regulada. Estas tesis, las cualesenmarcan la crisis del Estado regulador dentro de las contradicciones delEstado Social de Derecho, parten del supuesto de que este esquema estatalutiliza la regulación jurídica para cumplir con la gran cantidad de deberes

llamado “nuevo estado regulador” puede valerse en su labor regulatoria no sólo de normasjurídicas, sino de normas sociales, de la auto-regulación de los sujetos, del mercado, o de lamisma arquitectura. Véase Parker, C. and J. Braithwaite (2003). Regulation. The OxfordHandbook of Legal Studies. Oxford, Oxford University Press. P, 122.95 Véase, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, S. d. S. P. (2002). Serviciospúblicos domiciliarios : régimen básico. Bogotá. Empresas Públicas de Medellin, E. P. d. (2002). Alpie de la norma : servicios publicos domiciliarios. Medellin, Atehortúa, C. (2003). Servicios públicosdomiciliarios : legislación y jurisprudencia. Medellín, Biblioteca Jurídica Dike.

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que le son propios. En este sentido, cumplir con las promesas “materiales”del Estado Social de Derecho a través de la regulación jurídica generadisfunciones sistémicas como la “juridificación” y el “trilema regulatorio”,las cuales evidencian la incapacidad del Estado Social de Derecho de al-canzar sus objetivos a través de la “hiperregulación”. Con objeto de hacermayor claridad sobre estas posiciones críticas pasamos a sintetizar los princi-pales argumentos de tales tesis.

El concepto de juridificación

Simitis sostiene que detrás del debate sobre la juridificación se reflejauna crítica más amplia al estado intervencionista. Este autor muestra que elpaso del estado “contemplativo” al estado “interventor” es el trasfondo so-bre el cual empieza a desarrollarse el debate alrededor de la juridificación96 .Aunque para muchos el término juridificación97 hace referencia al “legalismo”y a la “burocratización” típicamente alemana, el fenómeno de la juridificaciónpuede extenderse a los casos de muchos países industrializados y noindustrializados. En este sentido podría afirmarse, como lo hace Simitis, queuna vez iniciados los procesos de intervención estatal ya no hay alternativafrente al fenómeno de la juridificación98 . Según Simitis, los procesos dejuridificación tienen una fase de reacción y una fase de prevención99 . En lafase reactiva la intervención del Estado se orienta a dar respuestas puntua-les a los problemas generados por procesos de índole económica. En la se-gunda etapa, las intervenciones del Estado se van integrando en un sistemageneral dirigido a la regulación a largo plazo del desarrollo social y económi-co. Prevenir, y no reaccionar, se convierte en la consigna de la intervenciónestatal. Así, como lo plantea Simitis, en el proceso de juridificación de lasrelaciones laborales la primera fase consistió en la protección de los trabaja-dores frente a los despidos masivos bajo el nuevo esquema de una economíaindustrializada; la segunda avanzó ya no hacia una protección del trabajo,sino hacia una promoción y fomento del empleo100 .

96 Simitis, S. (1987). Juridification and Labor Relations. Juridification of the Social Spheres. Berlín,Walter de Gruyter.97 Según Teubner, el término alemán “Verrechtlichung” es una construcción gramatical tandesagradable y extraña como la misma realidad que describe. Véase, Teubner, G. Ibid.TheTransformation of Law in the Welfare State. La traducción al inglés del término alemán es“juridification”. Consideramos que la traducción más adecuada al español es “juridificación”.98 Simitis, S. Ibid.Juridification and Labor Relations.99 Ibid.

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Los procesos de instauración de un Estado Social de Derecho implicanun creciente proceso de intervención estatal, el cual se ve reflejado en unabrumador flujo de normas101 . El Estado se vale de la producción legislativapara injerir directamente en la sociedad102 , lo cual tiene como consecuen-cia el surgimiento del fenómeno de la juridificación. En este sentido lajuridificación puede ser entendida como un proceso de “inflación legislati-va”103 , de “explosión legal”, de “polución legal”, o de “burocratización delmundo”104 . Como lo sostiene Holtschneider, el fenómeno de la juridificaciónpuede ser visto como un (i) crecimiento del derecho positivizado, como (ii)un crecimiento de las áreas sociales normativizadas, y como (iii) una mayorespecificidad de las normas105 . Para este autor, la causa primaria de estefenómeno es el surgimiento y consolidación del Estado Social de Derecho.En tal coyuntura histórica se hacía necesaria una instrumentalización delsistema jurídico con objeto de cumplir, por un lado, con las exigencias deuna sociedad industrializada que para mantener los gigantescos procesos deproducción ya no podía contar con los mecanismos de autorregulación tradi-cionales tales como la familia, la iglesia y la moral; por otra parte, las casiincontables tareas a nivel administrativo, económico y social, impuestas porel esquema de Estado Social de Derecho hacían indispensable la reestructu-ración del derecho como instrumento de intervención, regulación y con-trol106 .

Sin embargo, las teorías sobre la juridificación no sólo se encargan deanalizar los procesos de inflación normativa. Centrándose únicamente en

100 Ibid.101 El concepto «flujo de normas » equivale al utilizado en la bibliografía alemana sobrejuridificación,“Normenflut”. Véase, Teubner, G. (1990). Verrechtlichung - ein ultrazyklischesGeschehen. Frankfurt, Humboldt.102 Aunque las leyes son el vehículo más adecuado para la juridificación, en el análisis de losfenómenos de juridificación también hay que tener en cuenta las sentencias, los decretos y lasmedidas administrativas. No se trata únicamente de un proceso de positivización, sino dedensificación del derecho en general. Véase, Simitis, S. (1987). Juridification and LaborRelations. Juridification of the Social Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.103 Holtschneider, R. (1991). Normenflut und Rechtsversagen. Baden-Baden, Nomos Recht.104 Teubner, G. (1987). The Transformation of Law in the Welfare State. Juridification of the SocialSpheres. Berlín, Walter de Gruyter.105 Holtschneider, R. (1991). Normenflut und Rechtsversagen. Baden-Baden, Nomos Recht.106 Ibid.

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este aspecto cuantitativo de la juridificación, los análisis se concentraríanen el crecimiento de lo que Baker ha llamado ingeniosamente ProductoLegal Bruto –Gross Legal Product- 107 . Se trataría entonces de averiguarqué tanto ha crecido el producto legislativo a lo largo de los años, y deestimar en consecuencia el impacto que esto tiene para la “racionalidad”del derecho. Holtschneider estima, por ejemplo, que en 1910 las normassociales en Alemania equivalían a un 10% del total de la legislación; para1991 la proporción había aumentado a casi un 40%108 . Partiendo de esteestimado, se trataría entonces de iniciar procesos de desregulación para so-lucionar el problema de la “hiperinflación” normativa en este campo.

Sin embargo, el aspecto cuantitativo de la juridificación no es el másfructífero del análisis109 . Como lo sostiene Teubner, no todos los fenómenosde proliferación de normas son procesos de juridificación110 . Para este autor,se puede hablar de jurdificación en estricto sentido cuando este fenómenose identifica con la crisis del derecho regulatorio dentro del Estado Socialde Derecho, según la cual el derecho está tanto politizado como socializa-do111 . Los análisis de juridificación no se preguntan únicamente por el creci-

107 Baker sostiene que es virtualmente imposible medir qué tantas leyes se producenanualmente en los Estados Unidos. Para Baker, el hecho de que McDonald´s haya renunciadoen 1994 a medir qué tantas hamburguesas se producían en sus restaurantes, puede sugerir queen derecho también tengamos que renunciar a la tarea de cuantificar el número de leyes.Afirma Baker: “Until now, no one has stopped to measure just how much law there is in theUnited States. The fact that McDonald’s gave up trying to count hamburgers (“over 100 billionserved”) back in 1994 may suggest the impossibility of such an accounting. But I thought itmight be interesting, and perhaps revealing, to attempt to estimate how much law we produceannually—the “Gross Legal Product” or “GLP.” While I was at it, I tried to guesstimate howmuch law has accumulated over our Nation’s two hundred years—what we might call the“Known Law Reserve”—a la the figures OPEC publishes, and maybe as accurate. Like coal, oil,and natural gas, which accumulate in fields and deposits, our laws accumulate in law libraries.But these book depositories simply cannot expand their capacity fast enough to keep up withthe output of lawmakers. A librarian will tell you that it is simply impossible for any law libraryto collect all the legal publications that are produced annually in the United States. It is inthese library collections that law professors, lawyers, and judges mine the law. And law librariesare the best place to attempt to catch the ineffable.” Véase, Baker, T. E. (1997). “TyrannousLex.” Iowa Law Review 82 Iowa L. Rev. 689.108 Holtschneider, R. (1991). Normenflut und Rechtsversagen. Baden-Baden, Nomos Recht.109 Voigt, R. (1983). Verrechtlichung und Entrechtlichung im Kontext der Diskussion um denWohlfartsstaat. Gegentendenzen zur Verrechtlichung. W. Verlag. Opladen.110 Teubner, G. (1987). Juridification-Concepts, Aspects , Limits, Solutions. Juridification of theSocial Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.

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miento de la masa legislativa en una materia determinada, sino por la expro-piación del conflicto en un área social por parte del derecho formal112 . Deesta manera el análisis cualitativo de la juridificación debe tener en cuentano sólo los límites al crecimiento de la regulación jurídica, sino las conse-cuencias que tiene en el plano individual y social el proceso de juridificación.Holtschneider sostiene que en los estudios de juridificación que asumen unenfoque cualitativo, se abordan fenómenos a nivel individual tales como(1) la burocratización de la vida del individuo, (2) las dificultades que tieneel individuo para abordar el derecho debido a la gran cantidad de normas,(3) el impacto que tiene en el individuo la mala calidad de las normas, y anivel social aspectos tales como (1) la falta de funcionalidad del derecho y(2) la relación contraproducente entre derecho y sociedad113 .

Los análisis sobre la juridificación comparten, en síntesis, una posicióncrítica ante los efectos adversos que tiene la proliferación de normas sobrelos individuos y sobre la sociedad en conjunto. La crítica a los procesos dejuridificación debe entenderse dentro del marco de una crítica general a laintervención estatal en áreas sociales que antes no se encontraban regula-das. Tal intervención es entendida como producto de las exigencias del modeloregulador del Estado Social de Derecho y del modelo de una sociedadindustrializada y tecnologizada, los cuales utilizan al derecho como instru-mento de intervención en la sociedad. Como lo sostiene Zacher, las teoríasde la juridificación comparten el argumento según el cual, en las sociedadescon esquemas constitucionales de Estado Social de Derecho, la regulaciónlegal ha proliferado y se ha movido a áreas que no puede o no debe cubrir.Según estas teorías, los procesos de juridificación se presentan cuando con-juntos de regulaciones, instituciones y métodos legales abandonan el terri-torio “propio” del derecho y se desplazan a un terreno social ajeno114 .

El Trilema regulatorio

Según Luhmann, el fenómeno de la juridificación debe entenderse comouna crisis en las relaciones entre el sistema político y el sistema jurídico.Para Luhmann, los procesos autopoiéticos de ambos subsistemas y su acopla-

111 Ibid.112 Ibid.113 Holtschneider, R. (1991). Normenflut und Rechtsversagen. Baden-Baden, Nomos Recht.114 Zacher, H. F. (1987). Juridification in the Field of Social Law. Juridification of the Social

Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.

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miento estructural a través de la Constitución se ven claramente amenaza-dos bajo el esquema de Estado Social de Derecho. Esto ya que en el EstadoSocial de Derecho las presiones que ejerce el sistema político sobre el jurídi-co son de tal magnitud que terminan por imponerle al derecho códigos pro-pios de la política. Como en Habermas, en la teoría autopoiética de Luhmannla instrumentalización del derecho por parte del sistema político resulta enuna generación de profundas disfunciones sistémicas, las cuales se ven re-flejadas en el proceso de juridificación.

Para Luhmann, la desintegración del proceso autopoiético se producecon la irrupción de un código externo en la programación interna del siste-ma. Según este autor, los mecanismos de acoplamiento estructural cumplenprecisamente con la función de evitar este resultado. Gracias ellos los siste-mas pueden abrirse cognitivamente a las perturbaciones de otros sistemasexternos, al mismo tiempo que mantienen intacto su código operativo. LaConstitución, por ejemplo, se encarga de acoplar las estructuras del sistemajurídico y político de modo que sus perturbaciones mutuas puedan ser “com-pensadas” en cada sistema a través de sus códigos particulares. Ambos siste-mas pueden enviarse asimetrías e irritaciones a través del canal de “inter-cambio doble”, sin que por ello interrumpan o concluyan su procesoautopoiético. Cierre normativo y apertura cognitiva se producen, por obrade tales acoplamientos, como dos procesos paralelos y armónicos que garan-tizan la reproducción del ciclo autopoiético.

No obstante, según Luhmann las presiones que experimenta el derechopor parte de subsistemas como la política y la economía en el Estado Socialde Derecho no son siempre resueltos a través de un óptimo acoplamientoestructural. Algunas decisiones del sistema jurídico son comúnmente acti-vadas por criterios externos de policy o eficiencia que, pese a ser traducidos ydecididos con el uso del código legal/ilegal, generan un amplio campo deincertidumbre judicial que podría dar pie a que parámetros de oportunidadpolítica o utilidad económica logren instrumentalizar el derecho para sus pro-pios fines115 .

Al interior del sistema jurídico se presentan, según Luhmann, “símbolosde stress”, los cuales se producen como una forma de respuesta inmunológicaa las perturbaciones ambientales que no pueden ser compensadasexitosamente116 . Estos símbolos de cansancio son sobre todo evidentes en las

115 Teubner, G. (1989). Recht als Autopoietisches System. Frankfurt, Suhrkamp.

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irritaciones que soporta el derecho por parte de la política. De acuerdo conLuhmann, con la evolución del constitucionalismo clásico hacia el EstadoSocial de Derecho el sistema jurídico debe abrirse a un sinnúmero de pertur-baciones provenientes del sistema político, las cuales han terminado por po-ner en peligro el cierre normativo del sistema117 . Pese a lo que se afirmacomúnmente, no es en las influencias o inclinaciones políticas de los juecesen donde ha de estudiarse el acoplamiento estructural fallido entre derechoy política, sino en el fenómeno del Estado Social de Derecho, y más precisa-mente en el fenómeno de la juridificación118 . Es allí en donde se hace másclaro el “stress” del sistema legal que amenaza con interrumpir su procesoautopoiético.

Tanto para Luhmann como para Teubner la juridificación puede ser en-tendida como un reflejo de los desórdenes que amenazan a los sistemasjurídicos119 . Teubner afirma que los subsistemas del derecho, la vida social yla política son autónomos y auto-referentes, por lo que no pueden influenciarsedirectamente, excepto dentro de los límites de los acoplamientos estructu-rales, límites que cuando son excedidos causan la “juridificación”120 . Es estoprecisamente lo que sucede en la crisis regulatoria del Estado Social deDerecho.

Del mismo modo que para Habermas, para Luhmann y Teubner los pro-cesos de juridificación deben entenderse, pues, dentro del marco de la crisisregulatoria del Estado Social de Derecho. Bajo este esquema estatal el siste-ma político recarga de tareas al sistema jurídico a tal grado que termina porromper el proceso autopoiético del último, así como el acoplamiento estruc-tural óptimo entre derecho y política. La instrumentalización política delderecho es, para Teubner, lo que propicia los fenómenos de juridificación.Según este autor, la juridificación se expresa en lo que él denomina el “trilemaregulatorio”, el cual se puede sintetizar de la siguiente manera. La crisisregulatoria del Estado Social de Derecho, la cual se expresa en el fenómenode la juridificación, produce (1) un problema de indeferencia mutua entreel sistema político y el jurídico, (2) un problema de desintegración social a

116 Luhmann, N. (1986). “Die Codierung des Rechtsystems.” Rechtstheorie 19.117 Luhmann, N. (1993). Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt, Suhrkamp.118 Luhmann, N. (1986). “Die Codierung des Rechtsystems.” Rechtstheorie 19.119 Bercusson, B. (1987). Juridfication and Disorder. Juridification of the Social Spheres. Berlín,Walter de Gruyter.120 Ibid.

Rechtstheorie

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través del derecho, (3) un problema de desintegración legal a través de lasociedad121 .

Con la juridificación se produce indiferencia mutua ya que las señalesdel legislador se desvanecen en la pantalla interna del sistema legal. Debidoa la inflación normativa no hay premisas legislativas para seleccionar porparte del sistema legal. Es por esto según Teubner que buena parte de lasreformas políticas y los mandatos regulatorios nunca llegan a la sociedad, enla medida en que desaparecen una vez se traducen al derecho. Con lajuridificación también se produce una desintegración social a través delderecho ya que se presenta una “colonización del mundo de la vida” porparte del sistema jurídico. La subsunción legal y los procedimientos burocrá-ticos llevan a que problemas de subsistemas ajenos al derecho sean tratadosa través de “ violentas abstracciones” jurídicas. Según Teubner, en los pro-cesos de jurididificación el derecho interviene en situaciones auto-regulatorias de otros sistemas sociales de una forma que pone en peligro lasmismas condiciones de auto-reproducción autopoiética de tales sistemas.Por último, con la juridificación se produce una desintegración legal a tra-vés de la sociedad, en la medida en que el mismo sistema jurídico alcanzaun límite crítico en su efectividad debido a las incontables tareas que leasigna el sistema político en el esquema de ESD. En términos de Luhmann,las distintas velocidades del sistema político y legal pueden recargar al últi-mo hasta el punto de romper con su autonomía122 . El sistema político asignauna gran cantidad de tareas al sistema jurídico, las cuales se espera seancumplidas con la celeridad y el “repentismo” propios del primero. Al nopoder cumplir el sistema jurídico con el tipo de tareas que le asigna el siste-ma político bajo el esquema de ESD, el derecho entra en una fase de efica-cia simbólica y de desintegración de su legitimidad.

Como lo muestran Parker y Braithwaite, el trilema regulatorio planteadopor Teubner puede traducirse en los siguientes elementos: efectividad, equi-dad y coherencia123 . De acuerdo con Teubner la crisis del Estado reguladorse manifiesta en un trilema de acuerdo al cual, la regulación o (1) resultairrelevante en el área social que pretende regular, o (2) produce efectosdesintegradores en el área social que pretende regular, o (3) produce efectos

121 Teubner, G. Ibid.Juridification-Concepts, Aspects , Limits, Solutions.122 Ibid.123 Parker, C. and J. Braithwaite (2003). Regulation. The Oxford Handbook of Legal Studies.Oxford, Oxford University Press.pp. 126-129.

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desintegradores en el propio sistema jurídico124 . En el primer eje de estetrilema el ente regulador se enfrenta a tal hiperinflación de premisas norma-tivas, que le impiden seleccionar confiablemente un conjunto de medidasregulatorias que tengan los efectos esperados en el área social regulada. Deeste modo las medida regulatorias resultan insignificantes e ineficaces unavez implementadas. La acumulación de este tipo de medidas genera un árearegulada completamente ineficaz. De acuerdo al segundo eje del trilema,pese a que las medidas regulatorias eventualmente pueden resultar eficacesen términos económicos, no logran integrarse a las prácticas y normas socia-les sobre las cuales intervienen. Así, estudios de sociología jurídica –Cotterrelly Selznick han evidenciado que regulación legal aparentemente efectiva,pero que no ha integrado prácticas y normas sociales, termina siendo contra-producente en términos de equidad y justicia125 . Aquí se produce una bre-cha insalvable entre expectativas sociales-normativas y expectativasregulatorias, la cual puede conducir a que los sujetos sobre los cuales seaplica la regulación terminen eludiéndola o desconociéndola. Por último, eltercer eje del trilema señala cómo el sistema jurídico que no es eficaz y queno cumple con condiciones de equidad, corre peligro de desintegrarse inter-namente ante las exigencias en materia regulatoria provenientes del sistemapolítico. El sistema jurídico sigue produciendo regulación pese a su inefica-cia y a su inequidad; el resultado de esto es la entrada del esquema regula-dor en una fase meramente simbólica, la cual no puede estructurarse cohe-rentemente en el entramado general del sistema legal.

La crisis regulatoria de los servicios públicos domiciliarios: hacia unanueva agenda de investigación

¿Se presenta el fenómeno de hiperinflación normativa (juridificación) enla regulación de servicios públicos domiciliarios en Colombia, lo cual lleva-ría a que la regulación resulte ineficaz, inequitativa e incoherente (trilemaregulatorio)?

Partiendo del hecho de que al momento no disponemos en Colombia debibliografía especializada para poner a prueba estas intuiciones sobre lajuridificación y el trilema regulatorio, la estrategia investigativa podría con-sistir, entonces, en hacer un recuento cuantitativo del Producto Legal Bruto(PLB) de la regulación sobre servicios públicos domiciliarios. El primer pro-

124 Ibid.125 Ibid.

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blema consistiría en la metodología cuantitativa para calcular el PLB. ¿Conrespecto a qué se puede decir que hay muy poca o demasiada regulación enesta materia? Como anotábamos anteriormente, una mirada a los compen-dios de normatividad sobre regulación en servicios públicos domiciliariosparecería indicar que, en efecto, hay una voluminosa producción normativaen esta área. Sin embargo, buena parte de esta regulación es técnica, por loque no podríamos afirmar si es innecesaria o no. Pero suponiendo que unestudio sobre legislación internacional comparada nos muestre que en Co-lombia la producción legislativa en materia de regulación sobre serviciospúblicos domiciliarios es excesivamente alta, ¿podríamos probar con estosdatos que hay un problema de juridificación en esta área? No necesariamen-te. Sabemos que no todos los fenómenos de inflación normativa constituyenfenómenos de juridificación.

Mostrar que la regulación en servicios públicos domiciliarios presentasíntomas claros de juridificación, y que en consecuencia se enfrenta a untrilema regulatorio, parecería pues una agenda de investigación demasiadoardua e incierta. Consideramos que un análisis cuantitativo de lajuridificación, centrado en el análisis del número de normas y en el efectoque tiene esto sobre los resultados de la regulación, es en efecto pocopromisorio. Sin embargo, sostenemos que una estrategia investigativa quefije su atención en la forma cómo regulan los operadores, en los efectos quepuede tener la inflación regulatoria en la práctica de los operadores, y en lamedida en que tales efectos pueden influir en que los resultados de la regu-lación sean ineficaces, inequitativos e incoherentes, sí constituye efectiva-mente una agenda de investigación provechosa.

- La visión del operador.Proponemos orientar la investigación sobre la crisis regulatoria en el área

de servicios públicos domiciliarios hacia las siguientes preguntas: ¿Conside-ran los operadores que enfrentan una regulación excesiva en esta área? Y enel caso de que sea así, ¿cuáles son según ellos los efectos en materia deeficacia, equidad y coherencia que conlleva el fenómeno de la inflaciónregulativa? Responder afirmativa o negativamente a estas preguntas conlle-varía un cambio notable y necesario en las metodologías de investigaciónsobre la materia. Esto ya que tomaríamos distancia de los estudios estricta-mente legalistas, que abordan la regulación como un problema de “derechoen los libros”, y no como un problema de “derecho en la práctica”. Aunquede manera ciertamente tardía en el área de la regulación, estaríamos dandoen nuestros estudios jurídicos el paso que Lewellyn proponía en un célebreartículo de 1930126 , en el cual el autor estadounidense propugnaba por un

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análisis del derecho capaz de dar cuenta de la “conducta” de los operadores.Una buena teoría de la regulación –afirma Adler- se orienta a predecir cuá-les serán los resultados regulatorios, a partir de suposiciones sobre la motiva-ción y las creencias humanas”127 . En este sentido, nuestras investigacionesse deben orientar a predecir cómo, y con base en qué, toman decisionessobre regulación los operadores. Determinar si se presenta un fenómeno dejuridificación, pues, hace indispensable que el investigador fije su atenciónen la forma como se regula, en los problemas que enfrentan esta actividad, yen síntesis, en la visión que tiene el operador sobre la labor de regulación.Sólo atendiendo a la práctica de la regulación y a las decisiones de los suje-tos involucrados en ésta, podremos determinar si se presenta una hiperinflaciónregulatoria, y si tal fenómeno tiene efectos negativos en la eficacia, equidady coherencia de los resultados de la regulación. En este artículo hemos pre-sentado las tesis de la juridificación y del “trilema regulatorio” como hipóte-sis metodologícas que permitirían explicar la crisis regulatoria. Sin embargo,para poner a prueba tales hipótesis resulta necesario ir de las teorías sobre laregulación hacia la práctica regulatoria. Es aquí donde las metodologíasinvestigativas que brindan las ciencias sociales y la sociología jurídica resul-tan de vital importancia para la agenda. Aplicar tales metodologías supon-dría un giro radical y necesario para los estudios jurídicos sobre la crisisregulatoria en materia de servicios públicos.

- Estado Social de Derecho y presiones sistémicas.Hemos sostenido que los análisis cuantitativos deben estar acompañados

por análisis cualitativos, en donde se muestre que la inflación normativaobedece a una presión excesiva que ejerce el sistema político sobre el jurídi-co dentro del esquema de Estado Social de Derecho. Una vez hecho esteanálisis, tendríamos que demostrar cómo el fenómeno de juridificación lle-va a que la regulación en servicios públicos domiciliarios tienda a ser inefi-caz, inequitativa e incoherente.

De este modo, analizar la regulación bajo estas hipótesis significa superarlos análisis meramente legalistas sobre la materia, en la medida en que elinvestigador debe abordar preguntas como las siguientes: ¿bajo el esquemaactual de Estado Social de Derecho en Colombia recibe el sistema jurídico

126 Llewellyn, K. (1930). “A Realistic Jurisprudence - The Next Step.” 30 Columbia Law Review431.127 Adler, M. (2000). “Beyond Efficiency and Procedure: A Welfarist Theory of Regulation.” 28Fla. St. U.L. Rev. 241.

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una carga desmedida por parte del sistema político, el cual le exige queconcrete sus promesas materiales a través, por ejemplo, de la regulaciónsobre servicios públicos domiciliarios? ¿Obedece el problema de la inflaciónregulatoria a un fenómeno de eficacia simbólica del derecho, en tanto laprofusión de normas regulatorias podría considerarse directamente propor-cional a la ineficacia social de la regulación? ¿En qué medida los efectos delfenómeno de la juridificación generan desintegración social y deslegitimaciónde los mecanismos de regulación propios de un Estado Social de Derecho?¿Qué tipo de efectos desintegradores tiene la juridificación y el trilemaregulatorio sobre el propio sistema jurídico? ¿Cómo se conectan los efectosdesintegradores en la sociedad y en el sistema jurídico con la ineficacia dela regulación? ¿Cómo hacer más eficaz la regulación?

Consideramos que las anteriores preguntas son válidas y urgentes. Laagenda de investigación que proponemos en este ensayo, a diferencia de losanálisis meramente legalistas, contaría con un equipamiento teórico sufi-ciente para abordarlas.

- Claridad sobre los procesos de desregulación.Podría afirmarse que si nuestra agenda de investigación probara que existe

un fenómeno de juridificación y de “trilema regulatorio”, la estrategia inme-diata a adoptar sería la de la desregulación. La escuela de Análisis Económi-co del Derecho, sostiene Posner, ha mostrado cómo en muchas áreas de laeconomía la regulación ha tenido efectos perversos y contradictorios128 . Nohay número de la prestigiosa revista Law and Economics, argumenta Sunstein,que no contenga argumentos contundentes contra la regulación y a favor dela desregulación de muchas áreas de la economía129 . Sunstein afirma que enmuchos casos la regulación más estricta y draconiana, la cual estaba desti-nada a dirigir cierta área de la economía en particular, ha tenido el efectoabsolutamente contradictorio de hacer menos regulada y vigilada tal área(tal es el caso de la regulación laboral sobre el salario mínimo en los EstadosUnidos)130 . En síntesis, puede afirmarse que el movimiento de la desregulaciónse ha propuesto echar por el suelo muchas de las ortodoxias de la regulación,mostrando a través de estudios empíricos, por ejemplo, que muchos merca-

128 Posner, R. (2004). “Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and Developing Nations.”Ratio Juris 17(No. 1).129 Sunstein, C. (1990). After the Rights Revolution-Reconceiving the Regulatory State. Cambridge,Harvard University Press. P. 48.130 Ibid., P. 34.

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dos están sujetos a economías de escala no pueden ser regulados a través demétodos convencionales131 .

Sin embargo, el camino entre la juridificación y la desregulación no es deninguna manera directo. Si a través de análisis como los que proponemos eneste ensayo se probara que en efecto se presenta un problema de juridificaciónen materia de servicios públicos domiciliarios, la solución a este fenómenono sería necesariamente la de desregular. Hemos mostrado que en muchasáreas del mercado simplemente no podemos renunciar a la regulación; de-volver a las manos invisibles del mercado -a través de la desregulación- lasfunciones desempeñadas por el Estado en materia de regulación, control yvigilancia, podría conllevar traumáticos efectos sociales. La solución podríaestar en regular de manera más efectiva, equitativa y coherente; no necesa-riamente en desregular. Pero si a través de nuestra estrategia de investiga-ción se muestra que el estado debe retirarse de cierta área del mercado, yque por lo tanto se debe desregular, contaremos con un respaldo teórico yempírico que hará más acertadas las estrategias sobre políticas públicas dedesregulación.

- La Necesidad de Mejores Estrategias de Regulación Consideramos que la agenda de investigación que hemos propuesto en

este ensayo, pese a que supone que la regulación es una necesidad en mu-chas áreas del mercado, parte del hecho de que las estrategias de regulaciónpueden ser más eficaces, equitativas y coherentes. Al orientarse al “cómo”de la regulación, puede servir como herramienta operativa para mejorar laindispensable labor de regulación en Colombia.

Bibliografía

E. Bailey, et al. (Spring, 1984.). “Deregulation and the Theory of Contes-table Markets.”

Yale J. on Reg. 111.Ackerman, B. and A. Alstott (1999). The Stakeholder Society. New Haven,

Yale University Press.Adler, M. (2000). “Beyond Efficiency and Procedure: A Welfarist Theory

of Regulation.” 28 Fla. St. U.L. Rev. 241.Atehortúa, C. (2003). Servicios públicos domiciliarios : legislación y jurispru-

131 , E. Bailey, et al. (Spring, 1984.). “Deregulation and the Theory of Contestable Markets.”Yale J. on Reg. 111.

146

PRECEDENTE2004

dencia. Medellín, Biblioteca Jurídica Dike.Baker, T. E. (1997). “Tyrannous Lex.” Iowa Law Review 82 Iowa L. Rev.

689.Baxter, H. (2002). “ System and Lifeworld in Habermas´s Theory of Law.”

Cardozo Law Review 23 Cardozo L. Rev. 473.Bercusson, B. (1987). Juridfication and Disorder. Juridification of the Social

Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.Biersteker, T. (1992). The Logic and Unfulfilled Promise of Privatization

in Developing Countries. State and Market in Development. London, LynneRiener.

Bruton, H. J. (1992). International Aspects of the Role of Government inEconomic Development. State and Market in Development. London, LynneRienner.

Domiciliarios, S. d. S. P. (2002). Servicios públicos domiciliarios : régimenbásico. Bogotá.

Garcia, C. A. and L. Villegas (2001). Regulación de los Servicios Públi-cos: Redefinición Constitucional del Estado Colombiano. Derecho Constitu-cional-Perspectivas Críticas. Bogotá, Observatorio de Jusiticia ConstitucionalUniandes-Editorial Legis.

Habermas, J. (1987). Law as Medium and Law as Institution. Juridificationof the Social Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.

Habermas, J. (1988). Teoría de la Acción Comunicativa. Madrid, Taurus.Habermas, J. (1996). “Paradigms of Law.” Cardozo Law Review 17 Cardozo

L. Rev. 771.Holtschneider, R. (1991). Normenflut und Rechtsversagen. Baden-Baden,

Nomos Recht.Kirchheimer, O. (1961). Political Justice, Princeton University Press.Kohler, G. (1987). Verrechtlichung und Verantwortung, Themen einer

Epochenschwelle. Verrechtlichung und Verantwortung. Stuttgart, Haupt.Llewellyn, K. (1930). “A Realistic Jurisprudence - The Next Step.” 30

Columbia Law Review 431.Luhmann, N. (1986). “Die Codierung des Rechtsystems.”

RECHTSTHEORIE 19.Luhmann, N. (1993). Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt, Suhrkamp.Empresas Públicas de Medellin (2002). Al pie de la norma : servicios publicos

domiciliarios. Medellin.Montaña Plata, A. (2002). El Concepto de Servicio Público en el Derecho

Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia.Niehans, J. (1990). A History of Economic Theory. Baltimore, The Johns

Hopkins University Press.Offe, C. (1985). Contradictions of the Welfare State. Cambridge, The MIT

147

PRECEDENTE2004



Press.Palacios Mejía, H. (1999). El Derecho de los Servicios Públicos. Bogotá,

Derecho Vigente.Parker, C. and J. Braithwaite (2003). Regulation. The Oxford Handbook

of Legal Studies. Oxford, Oxford University Press.Posner, R. (1992). Economic Analysis of Law. Boston, Little, Brown and

Company.Posner, R. (2004). “Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and

Developing Nations.” Ratio Juris 17(No. 1).Contraloría General de la República (2002). Colombia: Entre la Exclusión

y el Desarrollo-Propuestas Para la Transición al Estado Social del Derecho. Bogotá.Simitis, S. (1987). Juridification and Labor Relations. Juridification of the

Social Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.Spulber, D. F. (1989). Regulation and Markets. Cambridge, The MIT Press.Streeten, P. P. (1992). Against Minimalism. State and Market

Development. London, Lynne Rienner Publishers.Sunstein, C. (1990). After the Rights Revolution-Reconceiving the Regulatory

State. Cambridge, Harvard University Press.Sunstein, C. (1997). Free Markets and Social Justice. New York, Oxford

University Press.Teubner, G. (1987). Juridification-Concepts, Aspects , Limits, Solutions.

Juridification of the Social Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.Teubner, G. (1987). The Transformation of Law in the Welfare State.

Juridification of the Social Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.Teubner, G. (1989). Recht als Autopoietisches System. Frankfurt, Suhrkamp.Teubner, G. (1990). Verrechtlichung - ein ultrazyklisches Geschehen. Frankfurt,

Humboldt.UNIJUS and MINJUSTICIA (1997). Servicios Públicos Domiciliarios:Calidad

de Vida y Construcción del Estado Social de Derecho. Bogotá, Imprenta Nacionalde Colombia.

Van Parijs, P. ( 1995). Real Freedom for All. What (if anything) Can JustifyCapitalism?, Oxford University Press.

Voigt, R. (1983). Verrechtlichung und Entrechtlichung im Kontext derDiskussion um den Wohlfartsstaat. Gegentendenzen zur Verrechtlichung. W.Verlag. Opladen.

Zacher, H. F. (1987). Juridification in the Field of Social Law.Juridification of the Social Spheres. Berlín, Walter de Gruyter.

LOS DERECHOS LABORALES EN EL TRATADO DELIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS

UNIDOS

CÉSAR A. RODRÍGUEZ GARAVITO

This article briefly presents the main debates on the globalization processand its effects on labor rights, and complements this theoretical frameworkwith a comparative analysis about the inclusion of such rights in recent tradeagreements signed by the United States. As a final section, the author presentsa specific proposal regarding the inclusion of labor rights in the free tradeagreement that is currently under discussion.

1. Introducción: el problema y las alternativas de solución

La protección de los derechos laborales está hoy en día en el centro de losdebates académicos y políticos sobre la globalización. Al mismo tiempo quela integración económica y el desarrollo orientado hacia las exportaciones sehan difundido alrededor del mundo en las últimas tres décadas, gobiernos,académicos y activistas se han ocupado cada vez más de los efectos de talesprocesos en las condiciones de trabajo, particularmente en los países en de-sarrollo.

Como respuesta a las presiones competitivas y a las políticas estatalesencaminadas a estimular la integración económica, las empresastransnacionales han intensificado el traslado de sus operaciones con altocomponente de mano de obra al Sur global, a través de acuerdos desubcontratación con fábricas que producen para el mercado internacional(Dicken 1998; Gereffi, Korzeniewicz y Korzeniewicz 1994; Gereffi, Spener yBair 2002). Estas fábricas –conocidas en América Latina como “maquilas”—han pasado a simbolizar tanto la forma de producción por subcontrataciónque las caracteriza como las condiciones laborales precarias presentes en

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muchas de ellas. A medida que ha aumentado la evidencia empírica sobremúltiples formas de violación de los derechos laborales en dichas fábricas –desde abusos físicos contra trabajadoras en las plantas productoras de ropacentroamericanas y chinas hasta el uso de mano de obra infantil en las fábri-cas de balones de fútbol en Bangladesh—, el tema de las condiciones detrabajo en la economía global se ha convertido en objeto de acaloradas dis-putas tanto académicas como políticas a lo largo de la última década (Fung,O’Rourke y Sabel 2001; Moran 2002; Bonacich y Appelbaum 2002; Ross1997).

Las manifestaciones de este debate son múltiples. En el ámbito académi-co, como explicaré en mayor detalle más adelante, la pregunta sobre la con-veniencia de proteger los derechos laborales mediante sanciones comercia-les en tratados de libre comercio ha creado importantes disensos dentro yfuera de la economía. En el ámbito político, un número importante de orga-nizaciones de derechos humanos, ONG y otras organizaciones de la socie-dad civil han creado redes y movimientos sociales transnacionales que abo-gan por la protección eficaz de los derechos de los trabajadores en la econo-mía global (Keck y Sikkink 1998). En los Estados Unidos, por ejemplo, lascampañas contra la explotación laboral global han dado lugar a “la más grandeola de activismo en llegar a las universidades desde los tiempos en que losestudiantes se unieron para liberar a Nelson Mandela a través de un llama-do a que se suspendieran las inversiones universitarias en Suráfrica hacemás de una década” (Dreier y Appelbaum 1999:12). Trabajando en coordi-nación con ONG y sindicatos de países en desarrollo, éste y otros movimien-tos han llevado a numerosas transnacionales a adoptar códigos de conductaempresariales para garantizar el cumplimiento de las normas laborales inter-nacionales en las fábricas con las que éstas contratan (Rodríguez Garavito2005a, 2005b, 2005c).

En este contexto, uno de los dilemas fundamentales que enfrentan losgobiernos y las organizaciones interestatales es cómo hacer compatible laapertura económica y el goce efectivo de los derechos laborales. En la raízdel dilema se encuentra la “fractura regulatoria” contemporánea entre elderecho nacional y la economía global –esto es, el hecho que “los procesoseconómicos divergen del modelo para el cual están diseñadas las regulacio-nes existentes” (Sassen 1998:155). Tal divergencia resulta de dos tenden-cias de la economía política contemporánea. Por una parte, los procesos eco-nómicos operan cada vez más en una escala global, en tanto que las regula-ciones estatales operan en la escala del Estado-nación. Por otra parte, lalógica reguladora jerárquica del Estado entra en conflicto con una econo-

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CÉSAR A. RODRÍGUEZ GARAVITOLOS DERECHOS LABORALES EN EL TRATADO DE LIBRE

COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS

mía organizada cada vez más alrededor de las lógicas de las redes horizonta-les y los mercados (Jessop 2002).

Las soluciones que se han propuesto a este dilema regulatorio son decuatro tipos (ver Rodríguez Garavito 2005a). En primer lugar, se ha buscadofortalecer la infraestructura regulatoria internacional, fundamentalmente através de propuestas de consolidación del poder de supervisión y sanción dela Organización Internacional del Trabajo (OIT), en especial en relacióncon la violación de los convenios que contienen los llamados “derechos la-borales fundamentales” –la prohibición de discriminación en el empleo, laprohibición de formas explotadoras de trabajo infantil, la prohibición de laesclavitud, y la protección de la libertad de asociación sindical y el derechode negociación colectiva (Elliot y Freeman 2003; Alston 1996). Quienesprefieren esta alternativa ven en ella una forma de establecer un andamiajeregulatorio que opere en la misma escala que los procesos económicos globalesy, por tanto, promueva un consenso normativo global en materia laboral si-milar al que representa la Organización Mundial del Comercio en asuntoscomerciales y de propiedad intelectual. En uno y otro caso, se trataría dedotar a la economía mundial del tipo del tipo de “Estado de derecho global”que autores como Sachs (1999) consideran indispensable para gobernar laglobalización. En la práctica, aunque aún está lejos de tener los poderes y losrecursos para cumplir este papel, la OIT se ha embarcado en programasnovedosos –por ejemplo, la supervisión del sector textil de Camboya en elmarco del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre ese país y los EstadosUnidos, sobre el que volveré más adelante—que permiten vislumbrar el po-tencial de esta alternativa en el largo plazo.

En segundo lugar, en contraposición con el enfoque multilateral y deconsenso de la solución anterior, otra alternativa regulatoria ha consistidoen la imposición de sanciones unilaterales contra países que violansistemáticamente los derechos laborales. El caso paradigmático de esta es-trategia es el Sistema General de Preferencias de Estados Unidos, en virtuddel cual el gobierno de ese país se reserva el derecho de suspender las pre-rrogativas arancelarias otorgada a otro país cuando concluya que el gobier-no de éste vulnera los derechos laborales fundamentales. En la práctica, lassanciones impuestas de esta manera han obedecido más a motivos políticosque al propósito de proteger los derechos laborales, lo que ha suscitado du-das sobre la conveniencia de aproximaciones unilaterales (Alston 1996). Sinembargo, incluso con estas limitaciones, los procesos de evaluación del des-empeño de los países que preceden a las certificaciones anuales necesariaspara renovar los beneficios del SGP han servido como escenario para la de-

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nuncia y la discusión pública de las prácticas más graves de violación de losderechos humanos de los trabajadores en países como Guatemala y El Salva-dor.

En tercer lugar, la ausencia de regulación estatal e interestatal eficaz hallevado al surgimiento de formas privadas de regulación, esto es, códigos deconducta empresariales que estipulan los derechos laborales que deben res-petar los contratistas de las empresas transnacionales que los adoptan. Estasformas de “derecho suave” o “gobernanza” han proliferado en la última déca-da, hasta el punto que un estudio reciente del Banco Mundial (2003) calcu-la que hoy existen 1.000 códigos de conducta que regulan las condicioneslaborales y ambientales de las principales empresas transnacionales. La con-veniencia y los efectos prácticos de los códigos de conducta y de los meca-nismos de supervisión que han sido creados para implementarlos son objetode una discusión que apenas comienza (ver Rodríguez Garavito 2005a, 2005b,2005c).

En cuarto lugar, las soluciones más relevantes para el tema específico deeste artículo son las relacionadas con la incorporación de cláusulas sobrederechos laborales en tratados de libre comercio. Como explicaré en páginasposteriores, las propuestas y las experiencias existentes son variadas, y vandesde la incorporación de una lista exhaustiva de derechos laborales y desanciones comerciales en los textos constitutivos de organizacionesmultilaterales como la OMC hasta la inclusión de declaraciones de princi-pios sin efecto coercitivo en tratados bilaterales de libre comercio. El restode este escrito se concentra en este ámbito, específicamente en las aproxi-maciones alternativas a la protección de los derechos laborales en tratadosbilaterales de libre comercio como el que Colombia comenzó a negociar conlos Estados Unidos en mayo de 2004.

A pesar de que en la siguiente sección haré alusión a los debates teóricossobre la pregunta acerca de la conveniencia de introducir cláusulas labora-les en tratados de libre comercio, en este escrito parto de la base que, paralos efectos prácticos de la negociación del TLC entre Colombia y EstadosUnidos, la respuesta a esa pregunta está dada de antemano por la legislaciónde uno y otro país. En efecto, dado que “la promoción de los derechos labo-rales” es una de las condiciones establecidas por el Congreso de EstadosUnidos en el Bipartisan Trade Promotion Authority (TPA) –la ley firmada porel Presidente Bush el 6 de agosto de 2002 que otorgó facultades especialesde negociación comercial (“fast track” authority) al gobierno estadounidensey en virtud de la cual éste firmaría el TLC con el gobierno colombiano—, la

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inclusión de derechos laborales y de mecanismos de protección es un requi-sito ineludible para Estados Unidos en las negociaciones. Así lo muestran nosólo los debates en el Congreso que llevaron a la expedición de la ley TPA,sino el hecho que todos los TLC que el gobierno estadounidense ha firmadocon base en dicha ley –con Chile y Singapur en 2003 y con Marruecos en2004, así como el tratado pendiente de ratificación legislativa con los paísesdel CAFTA (Costa Rica, Guatemala, Honduras, El Salvador y Panamá)—contienen cláusulas referentes a la protección de derechos laborales. Aun-que no existe una ley equivalente en el ordenamiento jurídico colombiano,1

la protección al trabajo dentro de una economía social de mercado estable-cida en la Constitución, tal como ha sido interpretada por la jurisprudenciade la Corte Constitucional, lleva a la misma conclusión en relación con lanecesidad legal de estipular expresamente en el TLC los derechos laboralesy los mecanismos de protección que los dos gobiernos se comprometen aimpulsar. Por estas razones, en suma, la discusión práctica en nuestro mediono es sobre si se debe o no incluir una cláusula laboral en el TLC, sino sobrecuáles deben ser los detalles de dicha cláusula.

En vista de esto, sorprende la poca atención que se ha prestado hasta elmomento al tema en el país, así como la resistencia de prominentes analistaseconómicos a cualquier alusión a la protección de derechos humanos en elcontexto de la negociación del TLC (Reina 2004). Dado el hecho de lasnegociaciones del TLC, es indispensable reflexionar y debatir las caracterís-ticas de la cláusula laboral de dicho tratado con base en un análisis juiciosodel contexto colombiano, de las experiencias comparadas y de las condicio-nes económicas, jurídicas y políticas que rodean al TLC.

Con el fin de contribuir a esta tarea, en este artículo hago un balance delos casos de los tratados de libre comercio que han incorporado cláusulaslaborales e indago el tipo de cláusula que mejor se ajustaría al propósito deproteger eficazmente los derechos laborales en Colombia en el marco delTLC. Con base en este análisis, sostengo que una cláusula que incluya losderechos laborales reconocidos internacionalmente y que establezca un or-ganismo independiente de revisión de quejas e imposición de sanciones nocomerciales es el mecanismo adecuado para simultáneamente promover laprotección de los derechos laborales y evitar los riesgos de proteccionismo y

1 Fue presentado, sin embargo, un proyecto de ley (No. 217/02 de abril 14 de 2004) que estipulaque “los acuerdos de comercio no pueden vulnerar o poner en peligro derechos fundamentalesreconocidos en la Constitución y los tratados internacionales”.

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de efectos secundarios contraproducentes que los críticos de las cláusulaslaborales señalan como razón para oponerse a ellas. Este tipo de cláusula,como se verá a continuación, surge del cúmulo de experimentos y leccionesde mecanismos similares en diversos tratados de libre comercio recientes.

Para presentar este análisis y la evidencia empírica que lo respalda, divi-do el resto del artículo en tres partes. En la primera, aludo brevemente a losprincipales debates en relación con la creación de vínculos entre laglobalización y los derechos laborales a través de cláusulas sociales en trata-dos de libre comercio. En la segunda, comparo los modelos de cláusulaslaborales que han sido utilizados en el NAFTA y en los tratados bilaterales ymultilaterales recientes firmados por Estados Unidos. En la tercera parte,con base en el balance del análisis comparado, concluyo formulando unapropuesta concreta en relación con el contenido de la cláusula laboral en elTLC entre Colombia y Estados Unidos.

2. El debate sobre las cláusulas laborales

2.1. La discusión teórica

Un síntoma de la importancia económica y política de las cláusulas labo-rales es la profundidad de las divisiones dentro y fuera de la academia enrelación con la conveniencia de utilizar los tratados de libre comercio comomecanismos para proteger los derechos laborales. Dentro de los círculos aca-démicos, el tema ha provocado confrontaciones públicas inusuales entre al-gunos de los economistas más prominentes de Estados Unidos y otros países,que revelan la ausencia de un consenso teórico al respecto. En el seno de laeconomía, a diferencia de lo que sucede en otras disciplinas o en la opiniónpública, el disenso no se refiere a la bondad del libre comercio –que loseconomistas dan por sentada—, sino a la conveniencia de vincular la pro-tección de los trabajadores con la promoción del comercio internacional.

El debate entre destacados economistas en relación con el nexo entrederechos laborales y comercio se ha dado entre dos grandes posiciones. Deun lado, autores como Jagdish Bhagwati –quien desde la Universidad deColumbia se ha convertido en uno de los defensores más pugnaces de laglobalización sin condiciones (Bhagwati 2004)— han criticadoconsistentemente durante años las cláusulas laborales y abogado por unaagenda comercial que no incluya los derechos laborales. Conforme con estepunto de vista, Bhagwati y un grupo prominente de economistas y científicossociales de diversos países se han organizado para oponerse al movimientoestudiantil estadounidense que reclama protecciones laborales para los tra-

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bajadores del Tercer Mundo a través de tratados códigos de conducta exi-gentes, así como a las propuestas de sindicatos y otras organizaciones deintroducir cláusulas laborales en tratados de libre comercio como el de laOMC (Bhagwati 2001). Los argumentos centrales esgrimidos por quienesdefienden esta posición son dos. De un lado, sostienen que las cláusulaslaborales son formas veladas de proteccionismo mediante las que los gobier-nos y sindicatos de los países desarrollados se reservan el derecho de impo-ner sus estándares laborales a los países desarrollados con los que comercian,a pesar de que la realidad económica y social de estos es muy diferente. Deesta manera, los primeros privan a los segundos de la ventaja que tienen enel comercio internacional, esto es, los bajos costos laborales. De otro lado,afirman que, incluso cuando los motivos subyacentes a las cláusulas labora-les son altruistas, éstas son contraproducentes. Dado que, desde este puntode vista, la mejor manera de mejorar los estándares laborales es mediante uncrecimiento económico sostenido que se logra a través de un comercio libre,saturar los tratados y las instituciones de libre comercio con cargas relativasa derechos laborales termina creando un obstáculo para el funcionamientode dichas instituciones y, por tanto, para el crecimiento económico. Por esto,desde esta perspectiva, los derechos laborales deben ser promovidos median-te mecanismos no coercitivos de cooperación internacional como los encar-nados actualmente por la OIT o por formas de autorregulación como loscódigos de conducta (Bhagwati 1999, 2001).

Del otro lado, un número importante de economistas prominentes y cien-tíficos sociales de diferentes disciplinas ha defendido la utilización de cláu-sulas laborales. La manifestación más visible y desarrollada de esta posiciónson los trabajos de Richard Freeman, profesor de econonomía en Harvardque, en colaboración con Kimberly Elliot del Instituto de Economía Interna-cional, ha liderado el esfuerzo por hacer compatibles los imperativos del librecomercio y los de la protección de los derechos laborales (Elliot y Freeman2003). En explícita confrontación con Bhagwati y los proponentes de lastesis contra el nexo entre derechos laborales y libre comercio, Freeman y losdemás miembros de esta red académica han respaldado el movimiento glo-bal contra la explotación en las maquilas y el uso de cláusulas laborales entratados de libre comercio. Los dos argumentos principales que se ofrecenpara sustentar esta posición son respuestas a las críticas hechas desde elbando opuesto. Primero, para quienes defienden esta posición las cláusulaslaborales no han surgido de motivaciones proteccionistas ni han sido utiliza-das con este fin. Como Elliot y Freeman (2003, cap. 4) lo han mostrado en suanálisis del uso de las cláusulas laborales por parte de gobiernos y ONG, lagran mayoría de los casos no ha buscado cerrar el comercio a los países en

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desarrollo sino presionar a los gobiernos de estos últimos para que apliquenlos estándares laborales mínimos en casos de violaciones abiertas y sistemáti-cas. Segundo, desde este punto de vista el libre comercio y los derechoslaborales no son fines en conflicto, sino componentes esenciales de un mis-mo andamiaje económico y político capaz de producir un crecimiento eco-nómico que beneficie a la mayor parte de la población mundial. La protec-ción eficaz de los derechos laborales, de acuerdo con numerosos estudioshechos desde esta perspectiva, genera las condiciones políticas (p.ej., de-mocracia dentro y fuera del lugar de trabajo) y sociales (p.ej., disminuciónde la pobreza y la desigualdad) esenciales para que los países se insertenexitosamente en la economía mundial y para que el crecimiento generadode esta manera sea equitativo y socialmente sostenible (MacEwan 2001;Baker, Epstein y Pollin 1998).

Esta posición, que está en la base de la propuesta hecha en este artículoa favor de una cláusula laboral adecuada en el TLC entre Colombia y Esta-dos Unidos, aduce una razón adicional que generalmente es soslayada porquienes critican este tipo de mecanismo de protección de derechos labora-les. Dado que los tratados de libre comercio –incluyendo la OMC a travésdel acuerdo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)—han incorporado normas estrictas de protección de derechos de propiedadintelectual, la inclusión de cláusulas laborales en dichos tratados es unaexigencia mínima de coherencia económica y política. Si el argumento con-tra las cláusulas laborales se basa en la necesidad de mantener cualquierasunto distinto del libre comercio por fuera de los TLC, ¿por qué se hanincorporado regulaciones detalladas de los derechos de propiedad intelec-tual? La inconsistencia de esta posición es resaltada por Elliot y Freeman(2003:24) al comentar críticamente la protección fuerte de los derechos depropiedad intelectual mediante el acuerdo TRIPS y la oposición a una pro-tección similar para los derechos laborales:

Los proponentes del TRIPS querían reemplazar la colcha de retazos deleyes y prácticas nacionales inadecuadas sobre la propiedad intelectual poruna protección de alto nivel basada en estándares internacionales, y aplicarlas nuevas reglas mediante sanciones comerciales. Si se reemplaza el térmi-no “propiedad intelectual” por “derechos laborales” en la frase anterior, setiene el argumento a favor de las cláusulas laborales: reemplazar la colchade retazos de leyes y prácticas nacionales inadecuadas sobre los derechoslaborales por una protección de alto nivel basada en estándares internacio-nales, y aplicar las nuevas reglas mediante sanciones comerciales.

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Este argumento es contundente en el caso colombiano, dado que el go-bierno nacional –a diferencia de otros países como Brasil o Suráfrica—haadoptado precisamente este tipo de protección estricta de los derechos depropiedad intelectual bajo la amenaza de sanciones comerciales. El casoemblemático de esta tendencia fue la expedición del Decreto 2085/2002,mediante el cual se adoptó un régimen estricto de protección de la propie-dad intelectual sobre medicamentos para cumplir las condiciones estableci-das por el gobierno estadounidense para renovar las preferencias arancela-rias vinculadas a la lucha contra el narcotráfico, en detrimento de la pro-ducción de medicamentos genéricos accesibles a la mayor parte de la pobla-ción colombiana.

2.2. La discusión práctica

Independientemente de la posición que se tenga en relación con estedebate teórico, la discusión práctica está determinada por las condicionesjurídicas, económicas y políticas que a las que se sujeta cada tratado de librecomercio. En el del TLC entre Colombia y Estados Unidos, como lo mostréen la sección introductoria, estas limitaciones –fundamentalmente deriva-das de los requisitos de la ley TPA del Congreso norteamericano y de laConstitución colombiana— hacen que, para efectos prácticos, el debate teó-rico sea resuelto la favor de la inclusión de cláusulas laborales en el TLC.

Esta razón jurídica está reforzada por motivos económicos, sociales y polí-ticos. En cuanto a las razones económicas y sociales, la experiencia de losdiez primeros años del NAFTA, que ha sido objeto de numerosos balancesrecientes, muestra que aunque los tratados de libre comercio promueven elaumento de la productividad, ésta no se traduce automáticamente en más ymejores empleos y en un crecimiento equitativo. Como lo concluye el estu-dio exhaustivo del Carnegie Endowment for International Peace sobre laprimera década del NAFTA, “si [los] aumentos en la productividad han decompartirse con los trabajadores a través del incremento de los salarios, de-ben fortalecerse las instituciones y las políticas públicas que afectan el resul-tado de los salarios. Los países con leyes e instituciones débiles en torno de lalibertad de asociación y la negociación colectiva deben abordar estos pro-blemas junto con la liberalización del comercio” (Audley, Papademetriou,Polaski y Vaughan 2003:36). En otras palabras, el nexo entre el libre comer-cio y un desarrollo económico y social sostenible y equitativo depende enparte de la garantía de los derechos laborales. Estos, por lo tanto, deben serparte integral de una política económica y social colombiana abierta al mer-cado internacional.

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Las razones políticas a favor de una cláusula laboral adecuada en el TLCsurgen del contexto específico colombiano y están íntimamente ligadas a lasanteriores consideraciones económicas y sociales. Si en general es aconseja-ble tener disposiciones laborales garantistas en los TLC, lo es mucho más enel caso colombiano, caracterizado por algunas de las violaciones más gravesde los derechos de los trabajadores en el mundo. Basta mencionar la viola-ción sistemática y grave a dos de los cuatro derechos laborales fundamenta-les reconocidos mediante las ocho convenciones universales de la OIT. Porun lado, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil –posiblemen-te el derecho que ha generado más consenso en la comunidad internacio-nal— es violado cotidianamente mediante la participación de los menoresen diferentes bandos y tareas del conflicto armado. De otro lado, Colombiatiene el triste récord de ser el país con el mayor número de asesinatos desindicalistas y líderes sindicales. De acuerdo con el reciente concepto pre-sentado por el International Labor Rights Fund ante el Congreso de EstadosUnidos a propósito de la iniciación de las negociaciones del TLC, en elperíodo 1991-2002 fueron asesinados 1.925 líderes sindicales. Durante 2002,90 sindicalistas fueron asesinados, 295 fueron amenazados de muerte, 20sufrieron ataques físicos y 6 fueron secuestrados (International Labor RightsFund 2004). Por esta razón, Colombia es el único país latinoamericano y unode los pocos del mundo que ha sido objeto de una investigación a profundi-dad de la OIT, reservada para las violaciones más graves de los derechoslaborales. Igualmente, semejantes violaciones de los derechos de asociaciónsindical y negociación colectiva ha dado lugar al mayor número de observa-ciones condenatorias (13 hasta finales de 2001) del Comité para la Aplica-ción de las Convenciones y Recomendaciones de la OIT (Elliot 2003:12).

En este contexto, por lo tanto, las razones políticas y morales a favor deuna cláusula laboral eficaz tienen que ver con la protección de derechoshumanos fundamentales como la vida y la integridad física. A diferencia delo que ha sucedido en otros tratados de libre comercio celebrados por Esta-dos Unidos con países como México o Chile, donde la gravedad de los pro-blemas laborales son un pálido reflejo de la del violento contexto colombia-no, la oposición política a un TLC sin derechos laborales exigibles, tanto enEstados Unidos como en Colombia, es una razón de peso que debe ser toma-da en cuenta seriamente al momento de redactar el tratado. Como se verámás adelante, las dificultades actuales del CAFTA en el Congreso de losEstados Unidos y la oscilación del péndulo político en ese país a favor de laprotección de derechos laborales en los TLC, ofrecen advertencias que nopueden ser ignoradas ni siquiera por los empresarios y asesores económicoscuya única prioridad es la aprobación del tratado.

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3. Las experiencias comparadas

Los precedentes de tratados celebrados en los últimos diez años propor-cionan lecciones positivas y negativas de gran valor para el diseño de lacláusula laboral del TLC entre Colombia y Estados Unidos. En esta sección,examino someramente los principales tratados de libre comercio celebradospor Estados Unidos en los últimos años que contienen estipulaciones sobrederechos laborales.

Para hacer inteligible y comparable el análisis de los textos complejos deestos acuerdos, conviene organizar el estudio de las cláusulas laborales alre-dedor de dos conjuntos de preguntas. El primer interrogante es: ¿cuál es elalcance de los derechos consagrados en el tratado? En el transfondo de estapregunta está una amplia discusión, que no es del caso retomar acá, sobrecuáles deben ser los derechos mínimos aplicables en los acuerdos de librecomercio. Las posiciones en esa discusión van desde las de aquellos que seoponen a la imposición de estándares uniformes a países con niveles de de-sarrollo muy distintos hasta las de quienes sostienen que una lista específicade derechos (por ejemplo, los cuatro derechos fundamentales de la OIT)deben ser aplicados universalmente (ver, en general, Garay 2002). En estasección dejo de lado este importante debate para concentrarme en la com-paración del alcance de las cláusulas existentes. Como lo ha sostenido Weiss(2003:708), con el fin de comparar rigurosamente los compromisos adquiri-dos por los países en relación con los derechos protegidos por los tratados delibre comercio, es necesario dividir esta pregunta en cuatro puntos: 1) lalista de derechos incluida en la cláusula; 2) las fuentes de las que provienenesos derechos, que determinan si los países se comprometen sólo a cumplircon sus leyes laborales internas o si también se comprometen a que éstassean acordes con los estándares laborales internacionales de la OIT; 3) laseriedad del compromiso adquirido, evaluada con base en los términos deltratado y en el tipo de infracción que puede dar lugar a los mecanismos deconsulta o sanción; y 4) las obligaciones procesales –acceso a la justicia,debido proceso, etc.—que adquieren los países firmantes para hacer exigi-bles en sus jurisdicciones los derechos consagrados en la cláusula.

El segundo grupo de preguntas tiene que ver con el procedimiento, losórganos y los mecanismos de control y sanción. ¿Quién está facultado parapresentar quejas por violaciones de los derechos incluidos en la cláusula?¿Quién investiga y decide los casos? ¿Qué tipo de consultas o sancionesestán establecidas en caso de infracción de la cláusula? En el trasfondo deestas preguntas prácticas también se encuentran debates importantes sobre

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la conveniencia de diversos tipos de procedimiento y sanción. Por ejemplo,existe un diálogo interesante entre los especialistas en relación con la con-veniencia de dejar el procedimiento en manos de los países firmantes, de unórgano internacional como la OIT o de un organismo independiente esta-blecido específicamente para solucionar las controversias surgidas del trata-do (Alston 1996; Diamond 1996; Elliot 2003). Igualmente, uno de los deba-tes más relevantes gira alrededor del tipo de sanciones que debe ser impues-ta a un país renuente a cumplir los compromisos adquiridos en virtud de lacláusula laboral. En general, tras una preferencia inicial por duras sancionescomerciales consistentes en imposición de aranceles a los países infractores,las organizaciones de defensa de derechos laborales y los analistas indepen-dientes han convergido gradualmente hacia una posición que favorece laimposición de multas o, en el peor de los casos, sanciones comerciales sólo alos sectores productivos involucrados en el caso. Al no imponerse sancionescomerciales generales al país, se evita el riesgo del uso proteccionista y losefectos contraproducentes de éstas sobre la población en general (Elliot yFreeman 2003; Human Rights Watch 2002).

Veamos entonces brevemente las experiencias comparadas con base enestos dos grupos de criterios. En lo que sigue, aplico en detalle estos dos ejesal análisis del precedente fundamental –el acuerdo laboral paralelo alNAFTA-, para luego, contra este telón de fondo, esbozar con trazos másgenerales las innovaciones introducidas por tratados posteriores.

3.1. El NAFTA y el Acuerdo Laboral de Cooperación Laboral deAmérica del Norte

El primer antecedente de cláusulas laborales en tratados de libre comer-cio en el hemisferio es el Acuerdo de Cooperación Laboral de América delNorte (ACLAN). El hecho de que el ACLAN sea un acuerdo paralelo alNAFTA y no parte del texto de éste se explica por las circunstancias políti-cas que le dieron origen. Tras la firma de NAFTA en 1992, las críticas denumerosos analistas, movimientos sociales y políticos, sindicatos y organiza-ciones de la sociedad civil en los tres países del NAFTA contra la concen-tración exclusiva del tratado en la protección del libre comercio y los dere-chos de propiedad llevaron a la firma posterior de dos acuerdos separadosdestinados a proteger los derechos laborales (ACLAN) y el medio ambiente(ACAAN).

A pesar de la premura con que se suscribió el ACLAN y la inexistenciade precedentes al momento de su firma, el acuerdo contiene innovaciones

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que abrieron la puerta a la experimentación con cláusulas laborales quecontinúa hoy en otros tratados. Veamos entonces las características del mo-delo ACLAN en relación con los dos ejes de comparación que fueron deli-neadas anteriormente.

3.1.1. El alcance de los derechos

Con base en los cuatro criterios propuestos para evaluar el alcance de losderechos (lista de derechos, fuentes, seriedad del compromiso y obligacionesprocesales), los aspectos principales del ACLAN pueden ser resumidos de lasiguiente manera. En relación con los derechos garantizados, el acuerdo in-cluye una lista de 11 principios que las partes se comprometen a impulsar:

1. Libertad de asociación y derecho de asociación sindical;2. Derecho de negociación colectiva;3. Derecho a la huelga;4. Prohibición de trabajo forzado;5. Protecciones laborales para niños y jóvenes;6. Garantía de derechos laborales mínimos;7. Eliminación de la discriminación en el trabajo;8. Igual remuneración para mujeres y hombres;9. Prevención de lesiones y enfermedades profesionales;10. Compensación en caso de lesiones o enfermedades profesio-nales; y11. Protección para trabajadores migrantes.

Lo notable de esta lista es que incluye y va más allá de los cuatro dere-chos laborales fundamentales reconocidos por la OIT, (prohibición del tra-bajo forzado, prohibición de la discriminación, derecho de asociación sindi-cal y negociación colectiva, y eliminación de formas explotadoras de trabajoinfantil). Entre las garantías adicionales que merecen ser resaltadas se en-cuentran el pago de salario mínimo (como parte del principio 6) y la expresaprotección del derecho a la huelga. Esto ha hecho que numerosos analistasy organizaciones de defensa de los derechos humanos hayan acogido la listade principios del ACLAN como un modelo adecuado para futuros tratadosde libre comercio (Hufbauer y Schott 2002; Human Rights Watch 2001;Weiss 2003).

En cuanto a las fuentes de estos derechos, el compromiso central deMéxico, Estados Unidos y Canadá en virtud del ACLAN es “promover elcumplimiento y la aplicación eficaz de su respectivo ordenamiento laboral

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[interno] a través de acciones gubernamentales apropiadas”. Por lo tanto, lafuente central es el derecho nacional, no los convenios universalmente adop-tados a través de la OIT. Como lo ha anotado Weiss (2003), el ACLANequivale en efecto a la creación de una nueva obligación internacional con-sistente en aplicar el derecho nacional.

Las ventajas y limitaciones de esta solución son fácilmente discernibles.Por una parte, permite alcanzar una solución de compromiso en casos en losque un país firmante, a pesar de no haber suscrito la mayor parte de losconvenios de la OIT, tenga una legislación laboral interna que protege demanera relativamente eficaz los derechos básicos. Estados Unidos es el ejem-plo paradigmático de esta situación. La falta de inclusión del derecho labo-ral internacional como fuente de obligaciones tampoco constituye un pro-blema serio cuando el país firmante tiene un derecho laboral interno queincorpora los convenios de la OIT, a pesar de que su aplicación sea débil. Siexiste una legislación interna garantista y estable, y una obligación (en vir-tud de tratados como el ACLAN) de aplicarla estrictamente, una cláusulacláusula laboral de este tipo puede crear un mecanismo de presión adicionalsobre el Estado.

Por otra parte, sin embargo, la falta de incorporación de los derechoslaborales internacionales en los tratados de libre comercio tiene dos desven-tajas importantes. En primer lugar, erosiona el consenso emergente alrede-dor del mundo en relación con un derecho laboral global surgido de lasconvenciones de la OIT, y lo reemplaza por sistemas unilaterales o bilatera-les (Alston 1996). En segundo lugar, en la práctica la tentación de los go-biernos de reformar el contenido o la interpretación de su derecho internocuando se alegue que éste no se cumple resulta demasiado fuerte cuando laúnica obligación consiste en respetar el derecho nacional independiente-mente de su consonancia con las normas de la OIT. Es esto precisamente loque ha sucedido en la implementación del ACLAN. En efecto, las OficinasAdministrativas Nacionales (OAN) encargadas de estudiar las quejas hantendido a entender la obligación de los estados miembros en términos laxos,hasta el punto de aceptar invariablemente la interpretación particular de losgobiernos sobre sus normas internas y la posibilidad de reformarlas, indepen-dientemente de su concordancia con los derechos laborales internacionalesde la OIT. Esto fue evidente, por ejemplo, en el caso Duro Bag, en el que laOAN de Estados Unidos en 2001 rechazó la acusación de violación del de-recho de asociación sindical contra México relacionada con la legislaciónde este país que impide la realización de elecciones de sindicatos indepen-dientes mediante voto secreto de los trabajadores. Para la OAN estadouni-

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dense, la legislación laboral y la interpretación de la misma del gobiernomexicano –que permite la presencia de los empleadores en las eleccionessindicales y, así, continúa la tradición de cooptación del sindicalismo mexi-cano— no son incompatibles con la obligación de México de aplicar su de-recho interno.

La lección del ACLAN muestra, en síntesis, que en relación con las fuen-tes de los derechos estipulados en las cláusulas laborales es aconsejable in-cluir tanto el derecho interno como los convenios de la OIT ratificados porcada uno de los países firmantes. Esta solución contribuye al surgimiento deuna legislación laboral internacional y evita la modificación o interpreta-ción caprichosa de la legislación por parte de un país acusado de violacionesde dichos derechos. Al mismo tiempo, deja un margen de flexibilidad paraque no se imponga de entrada un conjunto específico de convenciones de laOIT que los estados firmantes (por ejemplo, Estados Unidos) pueden nohaber ratificado.

En relación con la seriedad del compromiso adquirido por las partes envirtud del acuerdo en relación con la protección de estos derechos, el ACLANestablece tres niveles de exigibilidad.

1. El primer nivel comprende los derechos laborales colectivos(principios 1, 2 y 3), que son objeto del compromiso y la protec-ción más débil. Su violación acarrea sólo la supervisión de lasOAN y, a lo sumo, consultas entre los ministerios de trabajo delos tres países, cuyo funcionamiento es explicado en la siguientesección. La infracción de estos derechos, por tanto, no puededar lugar a sanciones ni evaluaciones por parte de comités deexpertos independientes.

2. El segundo nivel incluye los derechos relacionados con el trabajoforzado, la discriminación en el lugar de trabajo, igualdad deremuneración entre géneros, compensación en caso de enferme-dad o lesión, y la protección de los trabajadores migrantes. En casode violación de estos derechos, conforme con el procedimientodescrito más adelante, los mecanismos previstos por el ACLAN sonla supervisión de las OAN, consultas ministeriales y la evaluaciónde un comité de expertos. Sin embargo, a los derechos incluidos eneste nivel no se aplican los mecanismos más exigentes del sistemaen caso de falta de cooperación del país transgresor, esto es, elarbitraje y la imposición de sanciones.

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3. Finalmente, en el tercer nivel se encuentran los principios relativos altrabajo infantil, salario mínimo y seguridad industrial. A estos se aplicantodos los mecanismos de supervisión y sanción del tratado.

Esta división entre niveles de protección ha sido ampliamente criticadaen la bibliografía por establecer una discriminación injustificada entre prin-cipios igualmente importantes, por complicar aún más el sistema de protec-ción de los derechos incluidos en el ACLAN, y por haber dificultado en lapráctica la garantía de derechos violados repetidamente en México y Esta-dos Unidos, especialmente el de asociación sindical y huelga (Elliot 2003;Elliot y Freeman 2003; Human Rights Watch 2001). Por tanto, en tratados yanálisis posteriores se ha preferido eliminar esta división e incluir una listahomogénea de derechos igualmente exigibles.

Finalmente, en cuanto a las garantías procesales, el ACLAN estableceobligaciones relacionadas con el debido proceso y la transparencia de losprocedimientos de aplicación del derecho laboral nacional. Sin embargo, noes claro si los niveles de control más estrictos –esto es, los comités de exper-tos, el arbitraje y las sanciones— se aplican a violaciones de estos derechosprocesales por parte de los Estados firmantes (Weiss 2003:711).

3.1.2. La aplicación del tratado: los órganos, el procedimiento y lassanciones

Los mecanismos de aplicación del ACLAN pueden ser activados tantopor los gobiernos miembros como por organizaciones de la sociedad civil. Enla práctica, todas las quejas por violaciones de los principios del acuerdo –un total de 28 hasta abril de 2004—han sido presentadas por ONG, sindica-tos y otras organizaciones de la sociedad civil. Esto ha dado lugar a numero-sas críticas sobre la inactividad y la falta de voluntad política de los gobier-nos para utilizar y desarrollar los mecanismos de control y promoción dederechos estipulados en el acuerdo (Human Rights Watch 2001).

Las quejas se presentan ante la OAN de cualquiera de los tres paísesmiembros. La mayoría de las quejas ha sido presentada ante la OAN deEstados Unidos por violaciones del derecho de asociación sindical por partedel Estado mexicano. Las OAN son órganos estatales nacionales que fun-cionan como puntos de contacto entre los ministerios de trabajo de los paísesy el Secretariado de la Comisión para la Cooperación Laboral. En la prácti-ca, las OAN han hecho la mayor parte del trabajo de documentación y de

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estudio de las quejas presentadas. Con base en su análisis, la OAN publicanun reporte e intenta una conciliación. Si la conciliación no fructifica, sepasa a la siguiente fase de aplicación, consistente en una revisión del caso através de una consulta entre los ministerios de trabajo de los tres países.Como se vio anteriormente, este es el máximo nivel de protección para losderechos laborales colectivos. Cuando la queja tiene que ver con estos de-rechos, como ha sucedido en la mayoría de los casos, la violación da lugar alo sumo a un reporte y una recomendación conjunta de los tres ministerios.

Sobre el papel, cuando se trate de infracciones de cualquiera de los otrosocho principios protegidos por el ACLAN, si la recomendación ministerialno es implementada, se puede pasar al siguiente nivel de aplicación delacuerdo, esto es, la etapa de evaluación. En esta fase, un Comité de Exper-tos examina los documentos aportados por los autores de la queja y el gobier-no contra la que éste se dirige, y expide un reporte con una conclusión sobrelos hechos y una recomendación no obligatoria. Se espera que este reportesirva como guía para que las partes solucionen la controversia. En la prácti-ca, sin embargo, ninguno de los 28 casos ha pasado de la etapa de consultaministerial por falta de voluntad política de los gobiernos de los tres países.2

En efecto, los casos han terminado o bien con el rechazo de la queja porparte de la OAN o, en la mayoría de las ocasiones, con un débil reporte de laOAN o una recomendación conjunta de los ministerios exhortando a larealización de un seminario o un estudio trinacional sobre el derecho de quetrate el caso.

De nuevo sobre el papel, si las partes no pueden conciliar el caso con baseen el informe del Comité de Expertos y el derecho involucrado es uno de lostres que acarrean el máximo nivel de protección, el caso puede llegar a lainstancia última de aplicación: la resolución de la disputa a través de unpanel arbitral. Si se encuentra fundada la acusación, la sanción que el panelpuede imponer es una multa al país infractor. El monto de la multa debe serposteriormente invertido en mejorar la aplicación del derecho violado en elpaís condenado. Nada obsta, sin embargo, para que dicho país modifique ladistribución del presupuesto en la próxima vigencia fiscal y “recupere” lasuma pagada mediante una inversión menor en los mecanismos de garantía

2 Una razón adicional que hace que esta etapa sea ineficaz es que cuando la queja seapresentada por uno de los países miembros contra otro, el primero tiene que someterse tambiénal examen de sus prácticas laborales en relación con el derecho por cuya violación ha acusadoal otro país. Esto, claramente, desestimula la presentación de quejas por parte de los Estados yel trámite de las quejas más allá de la etapa de la consulta ministerial.

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de los derechos laborales, lo que, como lo han señalado varios críticos, dejaríasin efecto el poder disuasivo de la multa (Human Rights Watch 2002). En elmuy improbable caso que el país no pague la multa, el país que haya presenta-do la queja o aquél ante cuya OAN se haya iniciado el procedimiento puedeimponer sanciones comerciales equivalentes al monto de la multa.

No obstante, en la práctica ni el mecanismo de arbitraje ni las sancionespecuniarias o comerciales ha entrado en funcionamiento. Dado que los ca-sos se han quedado en el nivel de estudio y consulta, el análisis de la opera-ción del ACLAN no ofrece elementos de juicio sobre estos aspectos funda-mentales de la aplicación de las cláusulas laborales.

3.1.3. El balance y las lecciones del ACLAN

Tras diez años de existencia, ¿qué lecciones ofrece la experiencia deNAFTA con la protección de los derechos laborales? Los estudios sobre eltema son unívocos en resaltar las oportunidades creadas y perdidas por elACLAN. Entre las primeras se encuentra el establecimiento de un prece-dente pionero de inclusión de derechos laborales en tratados de libre comer-cio, que ha servido como base para los lentos avances posteriores que se hanlogrado en otros tratados que veremos a continuación. Algunos aspectosimportantes del acuerdo, como la lista amplia de derechos y la apertura aquejas presentadas por organizaciones de la sociedad civil, son también va-liosas lecciones que sirven como modelo para nuevas cláusulas laborales.Otro efecto positivo del ACLAN que ha sido resaltado en la bibliografía esla creación de espacios para la cooperación entre organizaciones de la socie-dad civil de los tres países miembros. En efecto, un análisis de los 28 casosmuestra que una buena parte de ellos han sido iniciados mediante esfuerzoscolaborativos entre ONG de los tres países, especialmente de México y Esta-dos Unidos. Como lo ha mostrado Graubart (2002), este efecto indirecto delACLAN, que no depende del éxito de los casos o la eficacia de los mecanis-mos de control del acuerdo, ha sido importante para el surgimiento gradualde redes de cooperación laboral en América del Norte.

Sin embargo, en el balance del ACLAN predominan las lecciones nega-tivas y las oportunidades perdidas. Entre las primeras, es claro que el hechode que el acuerdo fuese una solución de compromiso lograda a última horay que los países firmantes no se hubiesen comprometido a niveles de protec-ción más exigentes crearon fallas profundas de diseño institucional en eltratado. Algunas de las más importantes son la multiplicación indefinida delas consultas y los trámites, que, unida a la ausencia de plazos para las diver-sas etapas, hace que el procedimiento sea muy dilatado e ineficiente. Igual-mente importante es la inexistencia de un sistema de resolución de quejas

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independiente de los gobiernos de los países miembros, que asegure la apli-cación imparcial y pronta del tratado. Esta falla deja la aplicación de losderechos laborales completamente a la voluntad política (inexistente hastaahora) de los gobiernos de turno. Otra deficiencia estructural es la ineficaze innecesaria etapa intermedia de revisión por un Consejo de Expertos. Dadala indefinición de los requisitos para el funcionamiento de éste y la obliga-ción del Estado que presenta la queja de someterse al mismo escrutinio queel Estado acusado, no sorprende que ningún caso haya llegado a esta etapa.Finalmente, otra falla protuberante es la ausencia de mecanismos de controlpara que, en caso de sanción, la multa no sea recuperada por el Estadocastigado mediante una simple redistribución de los recursos fiscales.

Pero incluso con estos vacíos de diseño, el ACLAN podría haber sido mu-cho más eficaz de lo que hasta ahora ha sido. En este sentido, las oportunida-des perdidas son tan notorias como las lecciones negativas que ofrece el textodel tratado. Como lo han señalado numerosos comentaristas, aún el texto exis-tente habría podido ser utilizado por gobiernos proactivos para promover unamejoría gradual de la aplicación de los derechos laborales (Hufbauer y Schott2002; Elliot y Freeman 2003). En lugar de esto, la realidad del funcionamientodel ACLAN ha mostrado una profunda falta de voluntad política de los go-biernos de los tres países. Esto se debe en parte a que la ausencia de un meca-nismo independiente de aplicación del tratado crea un incentivo negativopara la activación del acuerdo por parte de un gobierno contra otro. Dado quetodos los países son vulnerables frente a acusaciones de violación de derechoslaborales, una acusación probablemente generaría la retaliación del acusadocontra el acusador mediante una nueva queja.

Por todas estas razones, en resumen, el ACLAN ha sido justamente exal-tado como un precedente importante y una referencia obligada para nuevosintentos de diseñar cláusulas laborales, al mismo tiempo que ha sido dura-mente criticado por analistas y organizaciones que piden su aplicación es-tricta y su reforma selectiva (Polaski 2004; Human Rights Watch 2001).

3.2. El TLC entre Estados Unidos y Jordania

Aunque Jordania es una economía pequeña y un socio comercial menorde Estados Unidos, el TLC firmado entre los dos países estableció un prece-dente importante para la protección de los derechos laborales. De hecho,desde que se firmó el tratado en 2000, el debate sobre las cláusulas laboralesen Estados Unidos, incluyendo el que llevó a la expedición de la ley TPA porparte del Congreso en 2002, ha estado marcado por la influencia del llamado“modelo jordano” (“Jordan standard”).

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Las novedades del tratado EE.UU-Jordania surgieron en buena medidade las críticas que se habían hecho al ACLAN. Los avances del tratado soncuatro. Primero, las cláusulas laborales están contenidas en el texto mismodel tratado, no en un acuerdo paralelo. Segundo, el tratado establece quelas partes “tratarán de asegurar” que los derechos laborales reconocidosinternacionalmente sean adoptados y protegidos por el derecho interno. Adiferencia del ACLAN, entonces, este tratado incluye como fuentes, ade-más del derecho interno, un propósito general sobre el derecho laboral inter-nacional de la OIT como parámetro al que deben aspirar los ordenamientosnacionales. Tercero, el acuerdo establece expresamente que “es inapropiadopromover el comercio a través del debilitamiento del derecho laboral inter-no”. Esta cláusula contra el llamado “dumping social” respondió a las conti-nuas denuncias sobre la llamada “carrera hacia el fondo” en la que los paísesen desarrollo buscarían competir bajando sus costos laborales mediante ladisminución de las protecciones a los trabajadores para atraer la inversiónextranjera. Por último, el tratado introdujo una innovación importante enrelación con los mecanismos de resolución de disputas, consistente en laparidad del tratamiento de los controversias que surjan en relación con cual-quier asunto relativo al tratado, sea de tipo comercial, laboral o ambiental.Por lo tanto, a diferencia del ACLAN, los mismos procedimientos de consul-ta y resolución de disputas que se aplican a materias comerciales se aplicana asuntos laborales.

Con base en los dos ejes de análisis utilizados para examinar el ACLAN,veamos entonces brevemente qué tipo de modelo crearon estos y otros ele-mentos del tratado EE.UU-Jordania.


A pesar de los avances mencionados, el tratado con Jordania implicó unretroceso en relación con otros aspectos del ACLAN, entre ellos la lista dederechos incluidos. Los derechos protegidos por el tratado son:

1. Condiciones aceptables de trabajo relacionadas con el pagode salario mínimo, horas de trabajo y seguridad industrial;2. Libertad de asociación;3. Derecho a la negociación colectiva;4. Exigencia del establecimiento de una edad mínima para eltrabajo infantil;5. Prohibición del trabajo forzado.

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En comparación con el ACLAN, entonces, fueron excluidas de la lista losimportantes derechos a la no discriminación en el empleo por razones de raza,religión, sexo o edad (uno de los derechos fundamentales de la OIT); la igual-dad en la remuneración de mujeres y hombres; y la protección de los trabaja-dores migrantes. Aunque también se excluye el derecho a la huelga, la doctri-na uniforme de la OIT ha entendido que éste es inherente a los derechos deasociación sindical y negociación colectiva, que sí están incluidos.

En relación con dos aspectos adicionales del alcance de los derechos, yamencionados, el modelo jordano contiene avances tímidos pero prometedo-res. El primero es la inclusión de las normas laborales internacional al menoscomo fuente de derecho a la que deben aspirar las legislaciones internas.Esto no implica, sin embargo, que en la práctica el acuerdo implique un pasoadelante sustancial en relación con la incorporación eficaz del derecho in-ternacional al derecho interno. Dada la vaguedad del lenguaje utilizado –las partes sólo deben “tratar de asegurar” la armonía con el derecho laboralinternacional—, la obligación de las partes, como en el ACLAN, continúasiendo fundamentalmente aplicar su derecho interno, que están en libertadde modificar. El segundo avance moderado es el nivel mayor de compromisoen relación con los derechos protegidos, mediante la eliminación de la dis-criminación injustificada del ACLAN entre derechos que gozan de diversostipos de protección. Sin embargo, como se verá enseguida, la vaguedad delas sanciones hace que en la práctica este modelo de resolución de conflic-tos pierda gran parte de su efectividad.

Finalmente, el acuerdo guarda silencio en relación con una garantía ex-presamente incluida en el ACLAN, esto es, las garantías procesales. En estesentido, el modelo jordano es inferior al norteamericano (Weiss 2003).

3.2.2. Los órganos, el procedimiento y las sanciones

Gracias a la paridad de tratamiento de las controversias comerciales ylaborales, el modelo jordano simplifica notablemente el procedimiento deaplicación de las cláusulas sobre los derechos de los trabajadores. De estamanera, el Comité Conjunto creado para implementar el acuerdo es el orga-nismo competente para examinar y decidir las quejas por violación de lascláusulas laborales (Elliot y Freeman 2003:87).

Sin embargo, la distancia ganada por este rasgo del modelo es perdidapor el retroceso que implican dos de sus detalles institucionales. De un lado,a diferencia del ACLAN, las quejas pueden ser presentadas sólo por los go-biernos. De esta forma, se cierra la puerta a la participación de organizacio-

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nes de la sociedad civil, que ha demostrado ser el único mecanismo eficazpara la utilización y el desarrollo del ACLAN. De otro lado, las sanciones porincumplimiento son vagas. Cuando el Comité Conjunto no logre dirimir unadisputa, la parte que interpuso la queja puede “tomar cualquier acción apro-piada y proporcional” en material comercial para castigar la conductainfractora. El lenguaje es tan vago que o bien puede dar lugar al abuso delpoder de sanción o bien, como es más probable, a su inaplicación.

3.2.3. El balance del modelo jordano

Cuando se examina con detenimiento el texto del tratado entre EstadosUnidos y Jordania –que, como vimos, no aumenta el nivel de protecciónlaboral en la práctica— es difícil entender el furor contra su aprobación quese suscitó en los círculos republicanos dentro del Congreso de Estados Uni-dos y entre los economistas opuestos a la vinculación del comercio y losderechos laborales. Aunque el modelo jordano implica algunas innovacio-nes importantes, en varios aspectos es menos protector que el ACLAN.

Quizás la fuerte oposición de los republicanos y los economistas más en-tusiastas del libre comercio sin condiciones se deba no tanto a los efectosdirectos del tratado, sino al potencial que tienen algunas de sus cláusulas deservir de precendentes para otros tratados que pueden desarrolladas y con-vertirlas en formas de protección más exigentes de los estándares laborales.Este es el caso, por ejemplo, de las normas sobre paridad de tratamiento deasuntos comerciales y laborales, que, si van acompañada de compromisos ysanciones claras, pueden dar lugar a la simplificación del procedimiento quees necesaria para la aplicación eficiente de las cláusulas laborales. Estepotencial daría cuenta, por ejemplo, de la apasionada crítica de Bhagwaticontra el tratado en el Congreso de Estados Unidos y la posibilidad de que el“modelo jordano” fuera utilizado en tratados posteriores (Bhagwati 2001).

En resumen, el tratado EE.UU-Jordania por sí mismo no implicó avancesimportantes en la protección de los derechos laborales, pero abrió la puerta ala experimentación con mecanismos más ágiles y eficaces de implementación.Como se verá en la sección de recomendaciones de este escrito, algunasvariaciones del modelo jordano, unidas a elementos valiosos del ACLAN,pueden constituir una cláusula laboral equilibrada y eficaz.

3.3. El TLC entre Estados Unidos y Chile

Un antecedente cercano e importante para Colombia es la negociacióndel TLC de Chile con Estados Unidos. Como el TLC colombiano, la nego-

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ciación del chileno tuvo lugar con base en la autoridad dada al gobiernoestadounidense por el TPA de 2002. De acuerdo con los lineamientos delTPA, el acuerdo incluye cláusulas laborales, tomadas fundamentalmentedel modelo jordano. Cláusulas casi idénticas a las del modelo chileno fueronintroducidas en el TLC entre Estados Unidos y Singapur, que fue negociadoy ratificado al mismo tiempo que el chileno.


El tratado EE.UU-Chile implica los mismos avances y retrocesos del mo-delo jordano en relación con el ACLAN. Al igual que en el caso de Jordania,las estipulaciones laborales hacen parte del texto mismo del tratado. La listade derechos es la misma que la del modelo jordano. Esto implica que seexcluyen los importantes derechos a la no discriminación, la equidad depago entre hombres y mujeres y la protección de los migrantes. El sistema defuentes es el mismo que el del tratado EE.UU-Jordania: a pesar de que sehace una referencia a la armonización del derecho interno con el derecholaboral internacional, se limita la exigibilidad a la aplicación del derechonacional. Igualmente, se mantiene la eliminación de los niveles de protec-ción, de tal forma que todos los derechos incluidos son objeto del mismomecanismo de resolución de controversias. Finalmente, un avance en rela-ción con el modelo jordano es la inclusión de garantías procesales, esto es, alacceso a una justicia laboral justa, equitativa y transparente (USTR 2004).

3.3.2. Los órganos, el procedimiento y las sanciones

El tratado crea un Consejo Chileno-Estadounidense para Asuntos Labo-rales, encargado de vigilar la implementación de las cláusulas laborales, co-ordinar las consultas relativas a ellas y organizar actividades de cooperaciónen esta materia. Una innovación interesante es la creación de un órgano decooperación continua para impulsar el cumplimiento de los derechos labora-les fundamentales de la OIT.

Los mecanismos coercitivos son similares a los del modelo jordano. Lafalla más protuberante es de nuevo la clausura del sistema de quejas a laparticipación de partes distintas de los dos gobiernos. Los casos laboralespueden surgir sólo a partir de quejas presentadas por uno de los dos gobier-nos contra el otro. Como se vio en el análisis del ACLAN, es altamenteimprobable que se presente este tipo de quejas, de tal forma que la exclusiónde la participación de las sociedades de los dos países en la iniciación de loscasos es una falla que, en la práctica, implica la ineficacia de las cláusulaslaborales.

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El procedimiento para solucionar estas improbables controversias comienzacon consultas cooperativas entre las partes para resolver la queja de una deellas. Si después de 60 días no se ha llegado a un acuerdo, la parte que inicióel procedimiento puede llevar el caso al mismo órgano de resolución decontroversias que conoce de los casos comerciales.3 La sanción prevista encaso de condena por parte del panel arbitral es una multa, que no puedeexceder US $15 millones al año. Si la multa no es cancelada, la parte de-mandante puede imponer sanciones comerciales consistentes en arance-les proporcionales a la multa impuesta.

3.3.3. El balance del tratado EE.UU-Chile

El tratado chileno no contiene avances importantes frente a los modelosnorteamericano y jordano. Con excepción de la reincoporación de los dere-chos laborales procesales y la creación de un organismo de cooperación (cuyafinanciación es incierta), presentes en el ACLAN pero no en el modelojordano, no aporta elementos nuevos frente a su antecesor inmediato. Por elcontrario, continúa algunos rasgos de éste que implican en la práctica laineficacia de las cláusulas laborales, especialmente la imposibilidad de queONG, sindicatos y otras organizaciones de la sociedad civil presenten que-jas. La tendencia continuada por el tratado chileno, entonces, apunta a unsistema excluyente donde los asuntos laborales son del dominio de los go-biernos y están clausurados a la participación de las sociedades de los paísesfirmantes.

3.4. Las disposiciones laborales del CAFTA

Aunque no ha sido ratificado por los órganos legislativos de Estados Uni-dos y los países centroamericanos que lo firmaron (Costa Rica, El Salvador,Honduras, Guatemala y Panamá) y, por tanto, no constituye un precedenteen firme, el CAFTA (US-Central American Free Trade Agreement) ofrecealgunas lecciones para el TLC colombiano que vale la pena señalar por lomenos brevemente.

Las lecciones tienen que ver no tanto con el contenido de las cláusulaslaborales –que reproducen casi en su totalidad los modelos jordano y chile-no—, sino con las consecuencias nocivas que estos modelos tienen tanto

3 La única excepción a esta regla son los casos sobre quejas relativas a violaciones de derechoslaborales que tuvieron lugar en sectores de exportación. En estos casos, un panel especialcreado para el efecto resolverá el conflicto (USTR 2004).

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para la protección de derechos laborales en contextos violentos como el cen-troamericano y el colombiano como para las posibilidades de aprobación queun TLC de este tipo tiene en el Congreso norteamericano. En cuanto a loprimero, las insuficiencias anotadas en relación con el modelo chileno seagravan profundamente en un contexto que, como el centroamericano o elcolombiano, está marcado por graves violaciones de los derechos humanos,incluyendo la violencia física contra miembros y líderes de organizacionessindicales. Por ejemplo, la inexistencia de mecanismos de presentación dequejas por parte de la sociedad civil y la falta de garantías para la eficacia yla adecuada financiación del organismo bilateral de cooperación laboral hanprofundizado las dudas sobre la continuación –o incluso el agravamiento—de las múltiples violaciones de los derechos laborales en Centroamérica do-cumentados por la OIT y ONG locales e internacionales. Esto explica enparte la actual controversia en el Congreso de los Estados Unidos en rela-ción con la aprobación del CAFTA, en la cual los informes de violacionessistemáticas de los derechos humanos de los trabajadores han sido un factorimportante (Human Rights Watch 2004).

El impasse actual del CAFTA constituye, entonces, una advertencia so-bre la necesidad de que países como Colombia, Guatemala o El Salvador –que tienen algunas de las trayectorias más negativas en el mundo en rela-ción con la protección de los derechos laborales fundamentales básicos comoel trabajo infantil y la asociación sindical— incluyan en sus TLC cláusulasexplícitas y eficaces de protección de sus derechos laborales. La inclusión deeste tipo de cláusula, cuyos lineamientos se ofrecen en la siguiente sección,es necesaria en vista de los debates y críticas justificadas que surgirán en elCongreso de los Estados Unidos en relación con el negro historial colombia-no en materia de garantía de los derechos humanos de los trabajadores.

4. Conclusión: Recomendaciones sobre el contenido de la cláusulalaboral en el TLC entre Colombia y Estados Unidos

Con fundamento en el análisis y las razones ofrecidos en las secciones ante-riores, la cláusula laboral del TLC debe tener las siguientes características:

4.1. Lista de derechos: la lista debe ser tomada del ACLAN y, portanto, debe incluir los siguientes principios:

1. Libertad de asociación y derecho de asociación sindical;2. Derecho de negociación colectiva;3. Derecho a la huelga;4. Prohibición de trabajo forzado;

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5. Protecciones laborales para niños y jóvenes;6. Garantía de derechos laborales mínimos;7. Eliminación de la discriminación en el trabajo;8. Igual remuneración para mujeres y hombres;9. Prevención de lesiones y enfermedades profesionales;10. Compensación en caso de lesiones o enfermedades profesio-nales; y11. Protección para trabajadores migrantes.

4.2. Fuentes de derecho: cada una de las partes debe compromenterse a aplicartanto su derecho nacional como las convenciones de la OIT que haya suscrito,interpretadas de acuerdo con los lineamientos de la OIT. Dado que Colombia haratificado todas las convenciones fundamentales de la OIT y que Estados Unidosno ha suscrito varias de ellas, esta solución es a la vez lo suficientemente flexiblecomo para comprender los dos casos y lo suficientemente exigente como paraestablecer un parámetro internacional adecuado y ampliamente reconocido.

4.3. Derechos procesales: como en el ACLAN y el TLC entre Estados Unidos yChile, las partes se deben comprometer a garantizar el acceso a una justicia equi-tativa, transparente y rápida que haga eficaz los derechos sustantivos que se com-prometen a proteger.

4.4. Presentación de quejas: los mecanismos de resolución de controversias debenpoder ser activados mediante quejas tanto de uno de los Estados miembro como deterceras partes (empresas, ONG, sindicatos, organizaciones de la sociedad civil,etc.). Se debe incluir, entonces, el fundamental mecanismo de las quejas de ter-ceros, sin el cual, según se vio anteriormente, las cláusulas laborales son ineficaces.

4.5. Mecanismo de resolución de controversias: las quejas sobre cualquiera de losderechos laborales incluidos en el tratado, tanto los sustanciales como los procesa-les, deben ser tramitadas por un organismo independiente e imparcial. Para evitarla politización de los páneles bilaterales evidente en los tratados analizados ante-riormente, este organismo debe tener competencia para investigar, promover con-sultas y conciliaciones, dictar laudos e imponer sanciones en los casos que corres-ponda. En cualquier caso, el tratamiento de las controversias laborales debe serpor lo menos equivalente –en celeridad, transparencia y efectividad— al que elTLC establezca para los conflictos comerciales.

4.6. Procedimiento: las quejas de las Estados miembros o de terceras partes de-ben ser presentadas directamente ante el organismo independiente delineado enel párrafo anterior. El procedimiento debe ser el mismo para las quejas sobre cual-

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quier derecho sustancial o procesal. El TLC debe establecer plazos perentorios yágiles para la tramitación de la presentación de pruebas, la fase de conciliación yconsulta con los gobiernos, y el laudo arbitral.

4.7. Sanciones: cuando el organismo independiente de resolución de controver-sias encuentre fundada la queja y no se logre una conciliación, podrá imponer unamulta al Estado infractor. Como en el CAFTA, la multa deberá ser invertida pos-teriormente en programas gubernamentales de mejoramiento de la aplicación delderecho violado. A diferencia del CAFTA, dichos programas deben aprobados porel organismo independiente de resolución de conflictos. Además, el Estado infrac-tor deberá demostrar que el monto de la multa no será deducido de otros rubrosfiscales dedicados a la protección de derechos laborales.

En caso de renuencia del Estado infractor a pagar y ejecutar la multa en estostérminos, la otra parte impondrá sanciones comerciales sólo por el monto de lamulta y sólo sobre los productos provenientes del sector donde se produjo la viola-ción de los derechos laborales.

4.8. Cooperación bilateral: como en los tratados previos firmados por EstadosUnidos, se deberá constituir un organismo bilateral de análisis y cooperación téc-nica para promover el cumplimiento de los derechos laborales en los países miem-bros. Para evitar los problemas de financiación e ineficacia de estos órganos enacuerdos similares, el TLC debe especificar un monto mínimo que cada una de laspartes debe aportar para financiar sus operaciones. Este organismo de cooperaciónbilateral deberá trabajar en colaboración con la OIT en programas generales deevaluación y mejoramiento del cumplimiento de los derechos laborales.

Referencias Bibliográficas

Alston, Philip. 1996. “Labor Rights Provisions in U.S. Trade Law:‘Aggressive Unilateralism’?”, en Lance Compa y Stephen Diamond, eds, HumanRights, Labor Rights, and International Trade. Philadelphia: University ofPennsylvania Press, pp. 71-98.

Audley, John, Demetrious Papademtriou, Sandra Polanski y Scott Vaughan.2003. La Promesa y la Realidad del TLCAN. Lecciones de México para el He-misferio. Nueva York: Carnegie Endowment for International Peace.

Baker, Dean, Gerald Epstein y Robert Pollin, eds. 1998. Globalization andProgressive Economic Policy. Cambridge: Cambridge University Press.

Banco Mundial. 2003. “Company Codes of Conduct and InternationalStandards: An Analytical Comparison” (Octubre).

Bhagwati, Jagdish. 1999. “Third World Intellectuals and NGOs-Statementagainst Linkage” (http://www.columbia.edu/~jb38, mayo de 2004)

176

PRECEDENTE2004

— 2001. “The Jordan Free Trade Agreement: The Wrong Template.”Testimonio ante el Comité Financiero del Senado de Estados Unidos.(www.columbia.edu/~jb38, mayo de 2004)

— 2004. In Defense of Globalization. Oxford: Oxford University Press.Bonacich, Edna y Richard Appelbaum. 2000. Behind the Label. Inequality

in the Los Angeles Apparel Industry. Berkeley: University of California Press.Diamond, Stephen. 1996. “Labor Rights in the Global Economy: A Case

Study of the North American Free Trade Agreement”, en Lance Compa yStephen Diamond, eds, Human Rights, Labor Rights, and International Trade.Philadelphia: University of Pennsylvania Press, pp. 199-226.

Dicken, Peter. 1998. Global Shift: Transforming the World Economy. NuevaYork: Guilford.

Dreier, Peter and Richard Appelbaum. 1999. “The Campus Anti-Sweatshop Movement.” The American Prospect 10, pp. 10-24.

Elliot, Kimberly. 2003. “Labor Standards and the Free Trade Area of theAmericas.” Working Paper, Institute for International Economics.

Elliot, Kimberly y Richard Freeman. 2003. Can Labor Standards Improveunder Globalization? Washington: Institute for International Economics.

Fung, Archon, Dara O’Rourke y Charles Sabel. 2001. Can We Put an Endto Sweatshops? Boston: Beacon Press.

Garay, Luis Jorge. 2002. “Estándares laborales y comercio: Una aproxima-ción a la problemática.” Cuadernos de Economía, no. 37, pp. 109-138.

Gereffi, Gary, Miguel Korzeniewicz, y Roberto Korzeniewicz. 1994.“Introduction: Global Commodity Chains”, en Gary Gereffi y MiguelKorzeniewicz, eds. Commodity Chains and Global Capitalism. Westport: Praeger,pp. 1-16.

Gereffi, Gary, David Spener y Jennifer Bair, eds. 2002. Free Trade andUneven Development. The North American Apparel Industry after NAFTA.Philadelphia: Temple University Press.

Graubart, Jonathan. 2002. “The Intersection of Transnational Activismand Soft Law: How Activists Exploit NAFTA’s Labor and EnvironmentalAccords”. Ph.D. dissertation. University of Wisconsin-Madison.

International Labor Rights Fund. 2004. “Comments Concerning ProposedUnited States-Andean Free Trade Agreement” (presentado al Congreso deEstados Unidos por Jeffrey Vogt, Assistant General Counsel).

Hufbauer, Gary y Jeffrey Schott. 2002. “North American Labor UnderNafta.” Working Paper, Institute for International Economics.

Human Rights Watch. 2001. Trading Away Rights: The Unfulfilled Promiseof NAFTA’s Labor Side Agreement. Nueva York: Human Rights Watch.

—2002. “ Labor Rights and Trade: Guidance for the United States inTrade Accord Negotiations.” (Octubre).

177

PRECEDENTE2004



—2004. “CAFTA’s Weak Labor Protections: Why the Present AccordShould be Opposed” (Marzo)

Jessop, Bob. 2002. The Future of the Capitalist State. Cambridge: PolityPress.

Keck, Margaret y Kathryn Sikkink. 1998. Activists Beyond Borders. AdvocacyNetworks in International Politics. Ithaca: Cornell University Press.

MacEwan, Arthur. 2001. Neo-Liberalism or Democracy? Economic Strategy,Markets, and Alternatives for the 21st Century. Londres: Zed.

Moran, Theodore. 2002. Beyond Sweatshops: Foreign Direct Investment andGlobalization in Developing Countries. Washington, D.C.: Brookings.

Polaski, Sandra. 2004. “Labor in North American Integration: Issues,Interests and Actors”. Trabajo presentado en el Congreso “Integración Nor-teamericana: Migración, Comercio y Seguridad”. Ottawa, abril.

Reina, Mauricio. 2004. “Como Burro Amarrado”, El Colombiano, 17 deabril.

Rodríguez Garavito, César A. 2005a Globalización, Gobernanza y Dere-chos Laborales. Bogotá y México: ILSA y CIDE.

—2005b. “Global Governance, Cross-Border Organizing and Labor Rights:Codes of Conduct and Anti-Sweatshop Struggles in Global Apparel Factoriesin Mexico and Guatemala.” Politics & Society, vol. 33, no. 1.

—2005c. “Nike’s Law: Anti-Sweatshop Coalitions, TransnationalCorporations and the Struggle over International Labor Rights in theAmericas”, en Boaventura de Sousa Santos y César A. Rodríguez Garavito,eds. Law and Counter-Hegemonic Globalization: Toward a SubalternCosmopolitan Legality. Cambridge: Cambridge University Press.

Ross, Andrew. ed. 1997. No Sweat. Fashion, Free Trade and the Rights ofGarment Workers. New York and London: Verso

Sassen, Saskia. 1998. Globalization and Its Discontents. New York: TheNew Press.

Sachs, Jeffrey (1999). Globalization and The Rule of Law. New Haven:Yale University Press.

USTR (Unites States Trade Representative). 2004. “Summary of U.S.-Chile FTA Labor Chapter” (www.ustr.gov/new/fta/Chile/summaries, Mayo de2004)

Weiss, Marley. 2003. “Two Steps Forward, One Step Back – or Vice Ver-sa: Labor Rights under Free Trade Agreements from NAFTA, through Jordan,via Chile, to Latin America, and Beyond.” University of San Francisco LawReview, vol. 37, pp. 689-755.

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LAW AND MODERNIZATION

RICHARD A. POSNER

In this article, Judge Posner studies the effect of legal institutions, andparticularly the judiciary, on economic development. The author considersthe idea of the rule of law, examines elements related to this idea and showsthe ideal infrastructure for the judiciary, along with legal systems that deviatefrom this ideal and the effect this has on development. The article concludeswith four measures for reducing judicial corruption.

My purpose in this brief article is to sketch what seem to me to be thebasic requirements for an effective judicial system in a developing nation. Iassume the nation has a democratic system of government, but democracywill not work without a certain kind of institutional foundation, and thecornerstone of that foundation is an independent judiciary. The relevantindependence is twofold: it is from the officials who rule, but it is also fromthe fluctuations of public opinion. If the judges are subservient to thegoverning officials, democracy will degenerate into tyranny; elections willbe rigged and criticism of officials suppressed. These are abuses that it is acentral function of the judiciary to prevent. But if the judges are subservientto the people, as in a system in which judges enjoy no secure tenure, thedanger is acute that they will fail to protect the property and personal rightsof unpopular individuals or groups, with potentially disastrous effects onincentives to invest.

The protection of rights irrespective of the popularity of the rights holdersis the essence of the “rule of law,” a doctrine that comes down to us fromAristotle, who in the Nicomachean Ethics set forth the theory of law that hecalled “corrective justice.” If someone through wrongful behavior disturbsthe preexisting balance between himself and another person, to the injury ofthe latter, the other person is entitled to some form of redress that will, to theextent feasible, restore that preexisting balance—that will, in other words,correct the departure from equilibrium that was caused by the wrongful act.

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RICHARD A. POSNERLAW AND MODERNIZATION

DERECHO Y MODERNIZACION

DERECHO Y MODERNIZACION*

RICHARD A. POSNER

Mi propósito en este breve artículo es esbozar los que considero comorequisitos básicos para tener un sistema judicial efectivo en un país endesarrollo. Supondré que el país tiene un sistema democrático de gobierno,pero la democracia no funcionará sin cierto tipo de fundamento institucional,y la piedra angular de ese fundamento es un cuerpo judicial independiente.La independencia a la que me refiero es doble: la judicatura debe serindependiente de los gobernantes, pero también de las fluctuaciones de laopinión pública. Si los jueces son serviles ante los gobernantes, la democraciadegenerará en tiranía; las elecciones serán fraudulentas y las críticas a losgobernantes serán suprimidas. Una de las funciones principales de lajudicatura es prevenir este tipo de abusos. De otro lado, si los jueces sonserviles ante el pueblo, como en un sistema en el que los jueces no gozan deverdadera estabilidad laboral, existe un grave peligro de que ellos dejen deproteger la propiedad y los derechos personales de individuos o gruposimpopulares, y esto podría tener efectos desastrosos en los incentivos parainvertir.

Proteger los derechos sin mirar a la popularidad de los titulares de esosderechos es la esencia del “imperio de la ley.” Esta doctrina la recibimos deAristóteles, quien en la Ética a Nicómaco expuso la teoría del derecho quellamó “justicia correctiva.” Si alguien a través de un comportamientoreprobable rompe el balance que existe entre él y otra persona, en perjuiciodel segundo, esa persona tiene derecho a algún tipo de reparación, que, enla medida de lo posible, restaurará el balance preexistente. En otras palabras,la reparación corregirá la alteración del equilibrio causado por el actoreprobable.

* Invitado por PRECEDENTE a enviar una colaboración sobre derecho y modernización, el juezRichard A. Posner respondió amablemente, reuniendo en este escrito sus ideas más importantessobre el tema. Traducción de Federico Escobar.

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Aristotle’s concept of corrective justice is highly abstract. What shallcount as wrongful behavior is not specified; nor the forms of redress thatshall be deemed appropriate. The principal significance of the concept maylie in a corollary that Aristotle drew from it. The corollary is that correctivejustice abstracts from the personal qualities, the merit or desert, of thewrongdoer and his victim. The victim may be a bad man and the wrongdoera good one, if we have regard for the character of a person and the entirecourse of his career—the summation of all his good and bad deeds and notjust the particular episode that resulted in the injury to the victim.Nevertheless the victim is entitled to redress. The reason that this is a corollaryof corrective justice rather than a separate principle of justice is that correctivejustice seeks to redress a preexisting equilibrium rather than to change it.The court doesn’t use the occasion to enrich or impoverish the wrongdoer orthe victim on the basis of a judgment about their merits or deserts apart fromthe circumstances of the injury itself. For that would not restore the partiesto the preexisting equilibrium; it would create a new equilibrium.

This concept of justice “without regard to persons,” which is the conceptfamously symbolized by the statue of justice as a blindfolded goddess, remainsa cornerstone of law in all civilized societies. Indeed, it is one of the institutionsthat is criterial of whether a society is civilized. The reason is practical(Aristotle was a practical thinker). If obtaining redress for injuries dependedon one’s reputation, people would invest inordinate resources in becomingwell liked, well regarded. To the extent that such investments took the formof doing genuinely good things, they would enhance social welfare. But oftenit would be easier to obtain a good reputation by cultivating the friendship ofthe powerful, allying with the powerful through marriage, avoiding unpopularstands, and taking other steps unrelated, indeed often detrimental, to thegood of society. The result would be a society riven by clientalism,clannishness, and nepotism. And even when a person obtained a goodreputation by proper means, once he had that reputation and could use it toinflict wrongful injuries with impunity on persons who lacked a goodreputation, incentives to wrongful behavior would be created. The friendlesswould be an outlaw class on whom any of the “good” could prey with impunity.Energies would be deflected from socially constructive activities into rentseeking and the building of alliances.

So we want law to be “impersonal” in rather a literal sense. We wantjudges to abstract from the personal characteristics of the parties to thelitigation before them and treat them as representatives of classes of activity,such as drivers and pedestrians.

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Para Aristóteles, el concepto de la justicia correctiva es altamenteabstracto. Lo que cuenta como una conducta reprobable no está especificado;tampoco lo están las formas de reparación que se considerarán apropiadas.La importancia principal del concepto de justicia correctiva puede hallarseen un corolario que Aristóteles dedujo de él. El corolario es que la justiciacorrectiva se aleja de las cualidades personales, el mérito o la culpa, delabusador y su víctima. La víctima puede ser un malhechor y el abusador unbuen individuo, si miramos al carácter de la persona y al trayecto completode su carrera –la sumatoria de todas sus buenas y malas acciones y nosolamente el episodio concreto que culminó en el daño a la víctima. Sinembargo, la víctima está habilitada para pedir la reparación. La razón por lacual este es un corolario de la justicia correctiva, más que un principioautónomo de justicia, radica en que la justicia correctiva busca reparar elequilibrio preexistente y no modificarlo. El juez no aprovecha la ocasión paraenriquecer o empobrecer al abusador o a la víctima sobre la base de un juicioacerca de sus méritos o faltas, por fuera de las circunstancias propias delevento en que se produjo el daño. No lo hace porque eso no restauraría a laspartes en su equilibrio preexistente; sino que crearía un nuevo equilibrio.

Este concepto de justicia “sin mirar a las personas,” que es el conceptosimbolizado por la famosa estatua en que la justicia es una diosa ciega,continúa siendo piedra angular de todas las sociedades civilizadas. De hecho,es una de las instituciones que sirven para determinar si una sociedad escivilizada o no lo es. La razón es práctica (Aristóteles era un pensadorpráctico). .Si obtener una reparación por daños dependiera de la reputaciónde cada cual, la gente invertiría recursos exagerados en ser bien visto y bienreputado. En la medida en que esas inversiones consistieran en hacer cosasgenuinamente buenas, ellas incrementarían el bienestar social. Pero muchasveces es más fácil obtener una buena reputación cultivando la amistad delos poderosos, aliándose con los poderosos a través de matrimonios, evitandoasumir posiciones impopulares, y dando otros pasos no relacionados con, y aveces perjudiciales para, el bien de la sociedad. El resultado sería una sociedaddividida por el clientelismo, la existencia de clanes, y el nepotismo. Y aúncuando una persona hubiera obtenido una buena reputación por los mediosapropiados, una vez que ella ya goce de esa fama y pueda usarla para causarlesdaño, con impunidad, a personas que carecen de buena reputación, secrearían poderosos incentivos a la conducta equivocada. Los no influyentespodrían convertirse en una clase abandonada por la ley, de quienes cualquierade los “buenos” podría abusar con impunidad. Las energías podrían desviarsede las actividades socialmente constructivas hacia la búsqueda de rentas yla construcción de alianzas.

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This aspiration for legal justice received canonical expression (in theEuropean tradition) in Max Weber’s concept of formal rationality. Law, inWeber’s analysis, participates in the modernizing process by shucking off law’straditional supernatural, charismatic, and discretionary elements andbecoming cut-and-dried, rational, and bureaucratic—increasingly, a systemin which disinterested civil servants, constituting a professional judiciary,resolve disputes by applying clearly stated rules designed to promote rationaleconomic planning by private and public actors to facts that these civil ser-vants also ascertain rationally. The rules do not prescribe any private ac-tions; they do not tell people what contracts to make, what risks to take,what callings to follow. Instead they create the framework within whichpeople can go about their business—acquiring and developing property,making contracts, investing and lending, taking financial risks, and so forth,confident that known, clear, substantively neutral rules provide the exclusivestatement of their public rights and duties. Such a system of law minimizestransaction costs and thus foster productive economic activity. Thus, to theextent that the legal system attains formal rationality, it provides the optimalenvironment for capitalism.

With Weber we are already far beyond Aristotle. This is particularly clearwhen we consider Weber’s argument that the efficacy of the law as a hand-maiden of a capitalist economy depends on law’s maintaining its professionalautonomy. (Aristotle had written at a time when there were no professionaljudges.)

Judges are not to be the cheerleaders for capitalism. They are to enforcethe abstract norms of the law without regard to the consequences for thepersons and activities encountered in the cases that they are called upon todecide. This neutrality, neutrality not only as to personal worth as in Aristotlebut as to ideology as well, is important not only for enhancing the predictabilityof law—and it is predictability, above all, that Weber thought capitalistsrequire of the legal framework—but also for reassuring the potentially restiveclasses in society that the law is not infected by class bias. But this meansthat even modern law has an ideological, one might even say a prerational,role—to conceal the lineaments of power in a capitalist society.

Legal rationality is—rational. But it is also, and by that very fact, anagent of mystification.

I want to emphasize the difference in this regard between Aristotle andWeber. It is at least formally possible to do justice “without regard to persons”yet to do so on the basis of loose, discretionary, “equitable” standards rather

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Por ello queremos que la ley sea “impersonal,” en un sentido bastanteliteral. Queremos que los jueces tomen sus decisiones sin tomar en cuentalas características personales de las partes en litigio, y que traten a las partescomo representantes de una clase de actividad, tal como conductor o peatón.

El anhelo por este tipo de justicia legal obtuvo su formulación másreconocida (dentro de la tradición europea) en el concepto de racionalidadformal de Max Weber. El derecho, según el análisis de Weber, contribuye alproceso de modernización despojándose de sus elementos tradicionales,elementos sobrenaturales, carismáticos, y discrecionales, y volviéndosepreciso, racional, y burocrático—se convierte progresivamente en un sistemaen el que servidores públicos sin intereses particulares constituyen un cuerpojudicial profesional que resuelve disputas mediante la aplicación de reglas,enunciadas de manera clara y diseñadas para promover la planeacióneconómica racional de actores privados y públicos. Esas reglas son aplicablesa hechos que los servidores públicos también determinan de manera racional.

Las reglas no ordenan tomar acciones privadas; ellas no le dicen a lagente qué contratos celebrar, qué riesgos tomar, qué vocaciones seguir. Encambio, las reglas crean el marco dentro del cual la gente pueda seguir consu vida y sus negocios—adquiriendo y desarrollando su propiedad, celebrandocontratos, invirtiendo y prestando, tomando riesgos financieros, y demás,con la confianza de que reglas conocidas, claras, y sustancialmente neutrales,conforman el único catálogo de sus derechos y deberes públicos. Un sistemajurídico construido así minimiza los costos de transacción y en consecuenciafomenta la actividad económica productiva. Por lo tanto, en la medida enque el sistema jurídico alcanza la racionalidad formal, ofrece el entornoóptimo para el capitalismo.

Con Weber ya hemos sobrepasado notoriamente a Aristóteles. Esto esbastante evidente cuando estudiamos el argumento de Weber de que, parapoder considerar la eficacia de la ley como el baluarte de una economíacapitalista, la ley tiene que mantener su autonomía profesional. (Aristótelesescribió en una época en que no había jueces profesionales.) Los jueces nodeben ser las porristas del capitalismo. Ellos deben hacer cumplir las normasabstractas del derecho, sin mirar las consecuencias para las personas y lasactividades involucradas, en los casos en que son llamados a decidir. Estaneutralidad, que debe operar no sólo en cuanto al valor personal, como enAristóteles, sino también frente a la ideología, es importante para aumentarla previsibilidad del derecho –y es la previsibilidad la que, para Weber, loscapitalistas requerían por encima de todo en el ordenamiento jurídico—pero también para asegurarles a las clases potencialmente más impacientes

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than the kind of strict rules envisaged by Weber. The important thing fromAristotle’s standpoint is that the judge (or jury) not have regard for theindividual characteristics (wealth, family, deservedness, etc.) of the partiesto the lawsuit, that he treat them as representatives of activities rather thanas unique individuals occupying different places in the society. But this leavesundetermined the degree to which judges will base decision on abstractprinciples rather than on the particulars of the individual case—not thepersonal characteristics of the litigants, which corrective justice rules out,but the particular character of the activity in which each litigant was engagedthat gave rise to the suit. It is the difference between punishing a driver fordriving over the speed limit and punishing him for driving too fast for drivingconditions at the particular time and place at which he was apprehended.But the looser the standard applied, the greater the danger that the judgeswill be influenced by the personal characteristics of the litigants or,alternatively, will be harder to detect should they allow themselves to beinfluenced by those characteristics, because the correct application of astandard is usually more difficult to evaluate from the outside than the correctapplication of a rule. Weber’s concept of formal rationality emphasizes thedesirability of rules that leave little scope for judicial discretion and so providethe clearest possible guide and framework for the imposition of legal duties.This, we shall see, is particularly important advice for developing countries.

Aristotle laid the cornerstone of the rule of law, but Weber completedthe edifice. That judges shall judge without regard to persons is a centralelement of what we today consider the “rule of law,” or in German theRechtsstaat, but it is not the only element. Others are that rules of law shallbe general, shall be clear, and shall be announced in advance so that peoplecan conform their behavior to them without risk of punishment. These arevalues emphasized by Weber. Another important element of the rule of law isthe separation of the legislative and judicial functions.

While an independent judiciary plays an essential foundational role in ademocratic system, the precise balance in the judicial process between rulesand standards (or principles) is a variable rather than a fixed requirement.A court can be impersonal in Aristotle’s sense, and independent both fromthe ruling officials and the masses of the people, and if it is these things thepreconditions of democracy will be secure. It need not also have the degreeof formality prescribed by Weber. Whether it will have that or not will dependon circumstances that vary across democracies.

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que el prejuicio de clase no ha infectado el derecho. Sin embargo, estoquiere decir que inclusive el derecho moderno tiene un rol ideológico, unohasta podría decir pre-racional, que consiste en ocultar los contornos delpoder en una sociedad capitalista.La racionalidad legal es, por supuesto,racional. Y también es, por ese mismo hecho, un agente de la mistificación.

Quiero subrayar la diferencia entre Aristóteles y Weber en este aspecto.Es posible, al menos formalmente, hacer justicia “sin mirar a la persona”sobre la base de estándares sueltos, discrecionales, “equitativos,” y no sobrelas reglas estrictas que Weber había pensado. Lo importante desde el puntode vista de Aristóteles es que el juez (o el jurado) no tome en cuenta lascaracterísticas individuales (riqueza, familia, mérito, etc.) de las partesenfrentadas en el litigio, que las trate como personas que representanactividades y no como individuos únicos que ocupan diferentes lugares en lasociedad. Sin embargo, este planteamiento no determina la medida en lacual los jueces van a basar sus decisiones en principios abstractos en vez dehacerlo en las particularidades del caso individual— basándose no en lascaracterísticas personales de las partes del litigio, porque esto es lo que lajusticia correctiva rechaza, sino en el carácter particular de la actividad quecada persona realiza y que da lugar al litigio. Esto se refleja en la diferenciaentre sancionar a un conductor por manejar por encima del límite develocidad, y sancionarlo por manejar demasiado rápido para las condicionesque existían en el lugar y momento específicos en que lo capturaron. Peroentre menos estricto sea el estándar aplicado, mayor será el peligro de quelos jueces se dejen afectar por las características personales de las partes, o,desde otro punto de vista, será más difícil detectar cuándo los jueces sedejan afectar por esas características, dado que la aplicación correcta de unestándar es más compleja de evaluar desde afuera que la aplicación correctade una regla. El concepto de la racionalidad formal de Weber hace énfasisen que es deseable que las reglas le dejen poco margen a la discrecionalidadde los jueces y de ese modo ofrezcan, con la mayor claridad posible, la guía ymarco para imponer deberes legales.Esto, como veremos, es un consejo deespecial importancia para los países en desarrollo.

Aristóteles puso la piedra angular del imperio de la ley, pero Weber completóla edificación. La idea de que los jueces deben juzgar sin mirar a las personases un elemento central de lo que hoy consideramos el “imperio de la ley,” o enalemán Rechtsstaat, pero no es el único elemento. Otro es que las reglas jurídicassean generales, claras, y anunciadas previamente para que las personas puedanadecuar su comportamiento a las reglas sin riesgo de ser sancionadas. Estos sonvalores que Weber destaca. Otro elemento importante del imperio de la ley esla separación de las funciones legislativa y judicial.

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I wish now to consider those variants, which are vital to assessing law’s role ina modernizing nation. The critical variants are the wealth, the political stability,and the democratic and legal traditions of a society. There is growing awarenessthat the failure of governments in poor countries to provide the basic legalinfrastructure for a capitalist economy is an important factor in keeping thesecountries poor. The required infrastructure, as Max Weber would have insistedconsists centrally of a machinery for the enforcement and protection of legal rights,especially property and contract rights. In its ideal form the machinery consists ofcompetent, ethical, and well-paid professional judges who administer rules welldesigned for the promotion of commercial activity, who are numerous enough todecide cases without interminable delay, who are insulated from interference bythe legislative and executive branches of government, who are advised by com-petent, ethical, and well-paid lawyers, who operate against a background of rulesand practices, such as accounting standards, bureaus of vital statistics, and publicregistries of land titles and security interests, that enable the judges to resolvefactual disputes with reasonable accuracy and at reasonable cost to the disputants,and, finally, whose decrees are dependably enforced by sheriffs, bailiffs, police, orother functionaries (again, competent, ethical, and well paid).

It must be acknowledged, however, that even wide deviations from this idealmay not seriously impede economic efficiency. This is suggested by the economicsuccess of those states of the United States—the vast majority—that have elective,and therefore at least somewhat politicized, judiciaries of questionable professionalcompetence; by the economic success of Asian nations such as China in which therule of law is weak; by the fact that England, with one of the finest judicial systemsin the world, was for many decades one of the poorest economic performers amongthe developed countries; and by the fact that India, whose legal system is modeledon the English and which has a vast lawyer population, has underperformed Chi-na, which began its economic takeoff in the 1980s, when it had only a rudimentarylegal system. How to explain these anomalies? One possible explanation is thatbecause creating the “ideal” legal system is an expensive undertaking for a poorcountry, the attempt to create it would impose heavy social opportunity costs,diverting resources from what might be even more urgent priorities. Another fac-tor is that a legal system does a lot besides enforcing contract and property rights,including enforcing bad laws that reduce economic efficiency.1

1 This may explain the negative correlation found in Kevin M. Murphy, Andrei Shleifer &Robert W. Visny, The Allocation of Talent: Implications for Growth, 106 Q.J. Econ. 503 (1991),between the number of lawyers in a nation and the nation’s rate of economic growth. Thecorrelation is potentially misleading because much of the output of lawyers consists ofnonmarket goods; but these may not be as important in poor as in wealthy countries.

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Si bien una judicatura independiente juega un papel esencial en losfundamentos de un sistema democrático, el balance preciso que debe existiren un proceso judicial entre las reglas y los estándares (o principios) es, másque una exigencia fija, una exigencia variable. Un juez puede actuar demanera impersonal, en el sentido que indica Aristóteles, y ser independientetanto de los gobernantes como del pueblo. Si el juez reúne esas característicashabrá asegurado los prerrequisitos de una democracia; no necesitará alcanzarel grado de formalidad que señala Weber. Ahora, si el juez goza o no de esegrado de formalidad dependerá de circunstancias que varían de unademocracia a otra.

Me gustaría pasar a estudiar esas variables, que son cruciales para evaluarel papel del derecho en un Estado que se moderniza. Las variables críticasson la riqueza, la estabilidad política, y las tradiciones democráticas y jurídicasde una sociedad. Todos los días existe mayor conciencia de que el fracaso delos gobiernos de los países pobres en la provisión de la infraestructura jurídicabásica requerida para tener una economía capitalista es un importante factorentre los varios que mantienen pobres a esos países. La infraestructurarequerida, como Max Weber hubiera insistido, consiste esencialmente deun aparato para hacer cumplir y proteger los derechos legales, especialmentela propiedad y los contratos. En su forma ideal, el aparato está conformadopor jueces profesionales, competentes, éticos, y bien pagados; que administranreglas bien diseñadas para promover la actividad comercial; que son suficientesen número para decidir casos sin demoras interminables; que están aisladosde la interferencia de las ramas legislativa y ejecutiva; que están asesoradospor abogados competentes, éticos, y bien pagados; que operan sobre uncontexto de reglas y prácticas (como normas contables, cuerpos de estadísticasesenciales, y registros públicos de títulos de propiedad e intereses en la bolsa)que les permiten a los jueces resolver disputas fácticas con una precisiónrazonable y a un costo razonable para las partes del litigio; y, finalmente,cuyas decisiones se hacen cumplir, de manera confiable, por oficiales,alguaciles, agentes de policía, u otros funcionarios (que, de nuevo, debenser competentes, éticos, y bien pagados).

Sin embargo, hay que admitir que aún grandes desviaciones de este idealpueden no impedir seriamente la eficiencia económica. Esta conclusión laapoya el éxito económico de aquellos estados de los Estados Unidos –la granmayoría—que tienen judicaturas electas (y por lo tanto en cierta medidapolitizadas) de cuestionable competencia profesional. Igualmente, la apoyanel éxito económico de países asiáticos como China en los cuales el imperiode la ley es débil; el hecho de que Inglaterra, que goza de uno de los mejoressistemas judiciales del mundo, fue durante muchas décadas uno de los países

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In addition, there are many private substitutes for the legal enforcementand protection of property and contract rights. They include arbitration,with or without the legal enforcement of the arbitrator’s award; reputation,which enables informal enforcement through retaliation, as by blacklistingpeople who default on their contracts; merger between firms, so that disputesformerly handled by the legal system become purely internal disputes resolvedby management; bilateral monopoly, which can provide a substitute for legallyenforceable employment contracts; strong-arm tactics of the kind found inillegal markets, such as the illegal drug trade in the United States; andaltruism, which enables many family-owned firms to operate effectively outsidea legal framework.2 The importance of private substitutes for official law isshown by the fact that property and contract are methods of coordinatingand optimizing economic activity that long predate the state and its formallegal institutions and that are found in settings in which the rule of law isweak or nonexistent. Even in the highly litigious culture of the United States,the vast majority of contract and property disputes are resolved informallyand would be even without a background threat of resort to law, for oftenthat threat is empty because of the expense of legal proceedings.

Nevertheless, some approximation to the “ideal” legal order that I describedearlier undoubtedly contributes significantly to economic growth3 . Whenlaw is weak or nonexistent, the enforcement of property and contract rightsfrequently depends on the threat and sometimes the actuality of violence,on family alliances that may be dysfunctional in the conditions of a moderneconomy, and on cumbersome methods of self-protection. These substitutesalso create a prejudice against new firms, which do not have a reputationthat they can use to persuade potential contracting partners of their reliability,and a bias in favor of simple, simultaneous exchanges over more complextransactions, since the more nearly simultaneous the performance of theparties to a contract is, the less need there is for a legal remedy againstnonperformance.

2 See Paul H. Rubin, Growing a Legal System in the Post-Communist Economies, 27 CornellIntl. L.J. 1, 17–25 (1994).3 See, e.g., Robert J. Barro, Economic Growth in a Cross Section of Countries, 101 Q.J. Econ.407, 437 (1991); Gerald W. Scully, The Institutional Framework and Economic Development, 96J. Pol. Econ. 652 (1988).

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con peor rendimiento económico entre los países desarrollados; y por el hechode que la India, cuyo sistema jurídico está basado en el de Inglaterra y quetiene una vasta población de abogados, ha tenido un rendimiento inferior alde China, que inició su despegue económico en la década de 1980, cuandoapenas tenía un sistema jurídico rudimentario. ¿Cómo se explican estasexcepciones? Una posible explicación es que, ante el alto costo que representapara un país pobre construir un sistema jurídico “ideal,”el intento de crearloimpondría costos de oportunidad muy onerosos, tomando así recursos de lasque serían prioridades aún más urgentes. Otro factor que puede explicaresta anomalía es que un sistema jurídico logra muchas cosas distintas a hacercumplir los contratos y los derechos de propiedad, como hacer cumplir malasleyes y reducir la eficiencia económica.1

Además, existen muchos sustitutos privados al cumplimiento y protecciónlegales de la propiedad y de los contratos. Estos sustitutos incluyen el arbitraje,con o sin el respaldo legal del cumplimiento del laudo; el concepto de labuena reputación, que promueve el cumplimiento informal a través de laretaliación, como cuando se pone a las personas que incumplen sus contratosen listas negras; las fusiones entre empresas, para que los conflictos que antesmanejaba el sistema jurídico se conviertan en disputas internas resueltas porlos administradores; el monopolio bilateral, que puede ofrecer un sustituto alos contratos de trabajo que se hacen cumplir judicialmente; las tácticas demano dura que se encuentran en mercados ilegales, como el mercado ilegalde drogas en Estados Unidos; y el altruismo, que les permite a muchas compañíasde familia operar de manera efectiva por fuera del marco legal2 . La importanciade los sustitutos privados al derecho oficial se muestra en el hecho de que lapropiedad y los contratos son métodos de coordinar y optimizar la actividadeconómica, que antecedieron por mucho al Estado y a sus instituciones jurídicasformales, y que se encuentran en contextos en los cuales el imperio de la ley esdébil o inexistente. Incluso en la cultura altamente litigiosa de los EstadosUnidos, la gran mayoría de las disputas sobre los contratos y la propiedad seresuelve informalmente, y así lo sería aún sin una amenaza latente de demandar,porque a menudo esa amenaza es vacía por los costos de un proceso.

1 Esto puede explicar la correlación negativa que se encuentra en Kevin M. Murphy, AndreiShleifer, y Robert W. Visny, “The Allocation of Talent: Implications for Growth,” 106 Q. J. Econ.503 (1991), entre el número de abogados en un país y la tasa de crecimiento económico. Estacorrelación es potencialmente engañosa porque mucha de la producción de los abogadosconsiste en bienes por fuera del mercado; pero estos bienes pueden no ser tan importantes enpaíses pobres como en países ricos.2 Ver: Paul H. Rubin, “Growing a Legal System in the Post-Com¬munist Economies,” 27Cornell Intl. L.J. 1, 17–25 (1994).

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A poor country may not be able to afford a good legal system, but without agood legal system it may never become rich enough to afford such a system. Itcan be argued, therefore, that since it is much more costly and time-consumingto create efficient legal institutions than to enact efficient rules for the existinginefficient institutions to administer, the focus of reform should be on the latter4 .

The creation and dissemination of a rule involve small fixed costs and (likeother information goods) negligible marginal costs, while legal institutionsrequire heavy inputs of high-priced, educated labor. This implies that the rules-first strategy is better the more populous a country is, because the cost ofcreating a rule is invariant to the number of people the rule will apply to.China, the world’s most populous country, has followed the rules-first strategy,introducing modern, commercially oriented rules of law at the same time thatit liberalized the economy.

Two types of rule efficiency should be distinguished. A rule is substantivelyefficient if it sets forth a precept that if obeyed would internalize an externalityor otherwise promote the efficient allocation of resources; a rule forbiddingthe use of another person’s property without his consent (that is, forbiddingtrespass) is an example. A rule is procedurally efficient if it is designed to redu-ce the cost or increase the accuracy of using the legal system. Examples are arule requiring that contracts be in writing to be legally enforceable, a rule thatno claim of violation of legal rights is enforceable unless filed within threeyears of the alleged violation, a rule requiring that certain disputes, say betweenemployers and employees or between securities brokers and their customers,must be referred to binding arbitration, and a rule entitling the winner of ajudgment for damages to receive interest on the judgment at the market ratefrom the date the suit was filed. The first two of the procedural rules in the listare designed to reduce the information costs of the legal system, the third toreduce the judicial workload by shunting certain disputes to an alternativemethod of dispute resolution, and the last to enable the judges to use queuingto cope with a heavy workload without destroying the utility of the legal systemto persons whose rights have been infringed. Requiring arbitration of certaindisputes has additional importance as a method of encouraging the formationof trade associations and other business groups, which in a commercial societyare important intermediate groupings between the individual and family onthe one hand and the state on the other.

4 See Jonathan R. Hay, Andrei Shleifer & Robert W. Vishny, Privatization in TransitionEconomies: Toward a Theory of Legal Reform, 40 European Econ. Rev. 559 (1996).

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No obstante, alguna aproximación al orden jurídico “ideal” que describí antes,sin lugar a dudas contribuye de manera significativa al crecimiento económico3 .Cuando la ley es débil o inexistente, el cumplimiento de los derechos de propiedady los contratos con frecuencia depende de la amenaza o de la realización de laviolencia, de alianzas familiares que pueden ser disfuncionales en el contexto deuna economía moderna, y de los molestos métodos de auto-protección. Estos sus-titutos también crean un prejuicio contra nuevas empresas, que no gozan de unareputación con la cual pueden convencer de su confiabilidad a posibles contratan-tes; y crean una tendencia a realizar intercambios simples y simultáneos en vez detransacciones más complejas, ya que entre más simultánea sea la ejecución de lasprestaciones de las partes de un contrato, menor será la necesidad de disponer deun recurso legal contra el incumplimiento.

Un país pobre puede no tener cómo financiar un buen sistema jurídico, perosin un buen sistema jurídico es posible que el país nunca llegue a ser suficiente-mente rico para financiar ese sistema. Por lo tanto, dado que es mucho más costosoe implica mucho más tiempo crear instituciones jurídicas eficientes que redactarreglas eficientes para que las administren las instituciones ineficientes que ya exis-ten, se puede afirmar que la reforma debe enfocarse en la segunda opción4 .

La creación y promulgación de una regla involucra costos fijos bajos y, como losotros bienes de información, costos marginales despreciables, mientras las institu-ciones jurídicas requieren un influjo importante de trabajo costoso y preparado.Esto implica que la estrategia de “reglas primero” es mejor entre más poblado seaun país, porque el costo de crear una regla no varía según el número de personas alcual la regla le va a aplicar. China, el país más poblado del mundo, ha seguido laestrategia de “reglas primero,” introduciendo reglas jurídicas modernas, orienta-das hacia el comercio, al mismo tiempo que liberaliza la economía.

Debemos distinguir la eficiencia de las reglas en dos tipos. Una regla essustantivamente eficiente si sienta un precepto que, de ser obedecido, internalizaríauna externalidad o de otra manera promovería la distribución eficiente de recur-sos; un ejemplo de esto es una regla que prohíbe usar la propiedad de otro sin suconsentimiento (es decir, que prohíbe la invasión). Una regla es procesalmenteeficiente si está diseñada para reducir el costo, o aumentar la precisión, de usar el

3 Ver, por ejemplo: Robert J. Barro, “Economic Growth in a Cross Section of Countries,” 101Q.J. Econ. 407, 437 (1991); Gerald W. Scully, “The Insti¬tutional Framework and EconomicDevelopment,” 96 J. Pol. Econ. 652 (1988).4 Ver: Jonathan R. Hay, Andrei Shleifer, y Robert W. Vishny, “Privatization in TransitionEconomies: Toward a Theory of Legal Reform,” 40 European Econ. Rev. 559 (1996).

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The relative simplicity of rules as compared to standards has two conse-quences for the kind of weak judiciary common in a modernizing country.Applying rules places fewer demands on the time and the competence of thejudges and is therefore both cheaper and more likely to be accurate. Rulesalso facilitate the monitoring of judges and so reduce the likelihood of briberyand the influence of politics in the judicial process. The less discretion ajudge has in making decisions, the easier it will be for observers to determinewhether he has decided a case contrary to law or is systematically favoringone class or group of litigants over another.

Other economic measures for reducing judicial corruption andincompetence include:

1. Backloading judicial compensation by creating generouspension rights that are forfeited if the judge is removed fromoffice for incompetence or venality. This increases the judge’sincentive to behave himself by increasing the punishment forhis misbehavior.5 Even if the likelihood that his misbehaviorwill be detected is slight, if the cost to him if it is detected isvery great, he may be deterred because the expected cost (thecost if he is detected multiplied by the probability of detection)may be great.

2. Having judges sit in panels rather than by themselves or havingthem sit with juries. In either case, both the transaction costs ofbribery and the likelihood of discovery will rise.

3. Reducing penalties in order to reduce the gain from bribingjudges and other officials not to impose them. If the fine forspeeding were $1,000, the incentive of a police officer to demandand of the speeder to pay a bribe to avoid a ticket would begreat. This is another reason why the criminal justice systemdoes not combine the heaviest possible punishment with thelowest probability of imposing it.

5 See Gary S. Becker & George J. Stigler, Law Enforcement, Malfeasement, and Compensationof Enforcers, 3 J. Leg. Stud. 1, 6–13 (1974).

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sistema jurídico. Ejemplos de este tipo de eficiencia son una regla que requieraque los contratos sean escritos para que los jueces los hagan cumplir; una reglaque disponga que no se puede hacer cumplir ninguna pretensión de que se hanviolado derechos pasados tres años desde la supuesta violación; una regla queexija que ciertas disputas, por ejemplo entre empleadores y trabajadores o entrecomisionistas de bolsa y sus clientes, se decida por un tribunal de arbitramento; yuna regla que faculte a quien salga favorecido por una condena por perjuicios arecibir intereses sobre la suma fijada en la sentencia desde la fecha en que lademanda fue presentada. Las primeras dos de las reglas procesales de la lista ante-rior están diseñadas para reducir los costos de información de un sistema jurídico;la tercera para reducir la congestión judicial dirigiendo ciertas disputas a un me-canismo alternativo de resolución de conflictos; y la última para permitirles a losjueces crear listas de espera ante una carga pesada de procesos, sin anular lautilidad del sistema jurídico para quienes han visto violados sus derechos. Exigirque ciertos conflictos se decidan por un tribunal de arbitramento también es im-portante como una forma de fomentar la formación de gremios y otras asociacionescomerciales, que en una sociedad de mercado constituyen importantes colectivosintermedios entre el individuo y la familia, por un lado, y el Estado, por otro.

La relativa simplicidad de las reglas, comparada con la de los estándares, tienedos consecuencias para el tipo de judicatura débil que es común en un país endesarrollo. Aplicar reglas exige menor tiempo y competencia de los jueces, y poresa razón es un sistema a la vez menos costoso y probablemente más preciso. Lasreglas también facilitan la supervisión de los jueces, y de ese modo reducen laposibilidad de los sobornos y la influencia de la política en el proceso judicial. Entremenor sea la discrecionalidad de un juez al tomar decisiones, más fácil será paralos observadores determinar si ha decidido un caso en contra de lo que dispone laley o si está favoreciendo de manera sistemática a una clase o grupo de litigantessobre otro.

Otras medidas económicas para reducir la corrupción e incompetencia de losjueces incluyen:

1. Diferir la remuneración de los jueces, creando derechos pensionalesgenerosos que se perderán si el juez es retirado de su cargo por in-competencia o venalidad. Esto aumenta el incentivo que tiene eljuez para portarse correctamente al agravar la sanción por su malaconducta5 . Aun si la probabilidad de que detecten su mala con-ducta sea mínima, si el costo para el juez en caso de que lo descubranes muy grande, es posible que deje de actuar incorrectamente por-que el costo esperado (el costo si lo detectan multiplicado por laprobabilidad de detección) puede ser grande.

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4. Prioritizing. If the greatest danger to a developing nation’sprosperity is the threat that government will confiscate people’sproperty, then it may make sense to establish a special courtwhose sole mission is to check the government (the Frenchapproach—the Conseil d’État is that court). The judges of thiscourt will have to be competent, ethical, and well-paid, butsince the court’s jurisdiction will be so circumscribed, theaggregate resources of both human and physical capital requiredto equip the court will be modest. And if the court is confinedto purely economic issues, the political authorities may be willingto tolerate its independence, especially if they understand howmuch such an institution can do for the country’s prosperity.

NEOINSTITUCIONALISMO: EN LAENCRUCIJADA DEL PROCESO DE APROPIACIÓNPOR LAS CIENCIAS SOCIALES EN COLOMBIA 1

JAIME EDUARDO LONDOÑO MOTTA

This article makes use of the concept of appropriation to discuss two texts:the first one written by Oscar Rodríguez and the second one by SalomónKalmanovitz. These texts present, totally or partially, the neo-institutionalproposal according to Douglass North´s version of it. The author proposesPierre Bourdieu´s notion of scientific field as an alternative for the analysisof neo-institutionalism.

Lo que un historiador llama comprender. Para él, comprender no es clarificar,simplificar, reducir a un esquema lógico perfectamente claro, trazar una

proyección elegante y abstracta. Comprender es complicar. Es enriquecer enprofundidad. Es ensanchar por todos los lados. Es vivificar.

Lucien Febvre

Introducción

En este escrito continuamos con la reflexión iniciada en el artículo«Neoinstitucionalismo: ¿es posible un diálogo entre juristas, historiadores yeconomistas?», publicado en el número 2 de este Anuario Jurídico2 . En esta

1 Este artículo hace parte de las reflexiones en torno al enfoque del neoinstitucionalismorealizadas en el marco de los proyectos de investigación: Economía y desarrollo institucional en eldepartamento del Valle del Cauca, 1910-1949 y Economía, empresarios y desarrollo institucional en eldepartamento del Valle del Cauca, 1910-1949, efectuados en el grupo: Estudios de Región, Políticay Democracia, del Centro Interdisciplinario de Estudios Sociales (Cies) de la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales de la universidad Icesi en el período 2003-2005.2 Jaime Eduardo Londoño Motta, Neoinstitucionalismo: ¿es posible un diálogo entre juristas,historiadores y economistas», en Precedente. Anuario Jurídico. Cali, Universidad Icesi – Facultadde Derecho y Humanidades, 2002, pp. 151-176.

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oportunidad, discutimos desde el concepto de apropiación dos artículos quese ocupan de presentar total o parcialmente el neoinstitucionalismo en elenfoque propuesto por Douglass North. El primero de estos trabajos es el deOscar Rodríguez, «Economía institucional, corriente principal y heterodo-xia», el segundo es el de Salomón Kalmanovitz, «El neoinstitucionalismocomo escuela», los dos fueron publicados en la Revista de economía institucionaleditada por la Universidad Externado de Colombia.

El concepto de apropiación, según Olga Lucía Zuluaga, alude a la ins-cripción, al ajuste y a la recomposición que los miembros de una sociedadrealizan de «cualquier producción técnica o de saber proveniente de otracultura y generada en condiciones históricas particulares». Apropiar, entra-ña «modelar, adecuar, retomar, coger, utilizar, para insertar en un procesodonde lo apropiado se recompone porque entra en una lógica diferente defuncionamiento». En el estudio de este proceso, la recomposición del cono-cimiento está asociado a dispositivos de poder, cuya comprensión no respon-de a las concepciones tradicionales que reducen los cambios del conoci-miento científico a simples mecanismos evolutivos y acumulativos; por elcontrario, para analizar un «saber apropiado es necesario tomar un campo deconceptos más amplio que el apropiado con el fin de localizar los recortes,exclusiones, adecuaciones y amalgamas que conlleva tal proceso deinstitucionalización de ese saber»3 .

Los artículos de Rodríguez y Kalmanovitz no representan un avance sig-nificativo en el proceso de apropiación del neoinstitucionalismo en calidadde marco conceptual válido para el análisis de los procesos sociales experi-mentados por la “sociedad colombiana” en diferentes períodos históricos.Las ideas presentadas no pueden considerarse como novedosas, varias deellas hacen parte de publicaciones anteriores4 , algunas fueron reeditadasen un artículo posterior5 . Sin desmeritar su contenido, estos escritos pueden

3 Javier Saenz Obregón, Oscar Saldarriaga y Armando Ospina, Mirar la infancia: pedagogía, moraly modernidad en Colombia, 1903-1946. Medellín, Colciencia / Foro Nacional por Colombia /Ediciones Universidad de los Andes / Editorial Universidad de Antioquia, 1997, p. XIV4 Salomón Kalmanovitz, Las instituciones y el desarrollo económico en Colombia. Bogotá, EditorialNorma, 2001, capítulos 1 y 2; Oscar Rodríguez, «¿Qué relaciones se pueden establecer entrehistoria y economía?», en Historia crítica, # 14. Bogotá, Universidad de los Andes – Facultad deHumanidades y Ciencias Sociales – Departamento del Historia, 1997, pp. 99-115.5 Salomón Kalmanovitz, «La cliometría y la historia económica institucional: reflejoslatinoamericanos», en Historia crítica, # 27. Bogotá, Universidad de los Andes – Facultad deHumanidades y Ciencias Sociales – Departamento del Historia, 2004, pp. 63-89.

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JAIME EDUARDO LONDOÑO MOTTANEOINSTITUCIONALISMO: EN LA ENCRUCIJADA DEL

PROCESO DE APROPIACIÓN POR LAS CIENCIAS SOCIALESEN COLOMBIA

definirse como un ejercicio de difusión de los postulados de esta propuestateórica en el enfoque dado por Douglass North. El hilo narrativo es plano ylineal, deja la sensación de que el “avance” o los cambios en materia deciencia económica son de corte evolutivo y acumulativo, los autores carac-terizan los distintos enfoques de teoría económica, sitúan la relación entreneoinstitucionalismo e historiografía económica, especifican el origen delneoinstitucionalismo, determinan los conceptos más importantes de esteenfoque y reseñan “superficialmente” algunas obras, las que consideran quetendrán incidencia en las futuras investigaciones sobre el caso colombiano,aceptando, sin mayores objeciones, sus tesis centrales y, especialmenteKalmanovitz, se aventura a plantear hipótesis sobre la realidad colombiana ylatinoamericana.

El ejercicio de difundir hace parte de toda apropiación, la cuestión esdiscernir cómo se realiza la difusión y cuál es su aporte al proceso de apropia-ción; en este sentido, tanto en los artículos abordados en este trabajo, comoen escritos anteriores y posteriores, (véase las notas de píe de página 4 y 5)Salomón Kalmanovitz y Oscar Rodríguez se vienen “reiterando” en sus plan-teamientos sobre el neoinstitucionalismo, en su reflexiones no se percibe labúsqueda de nuevos caminos para enriquecer el “debate” en torno a la bon-dades o los defectos de este enfoque para acometer el estudio de la socie-dad colombiana. Sin duda alguna, la caracterización efectuada por estosautores enriquece el conocimiento que tenemos sobre el tema, pero empiezaa quedarse corta, no denota la exploración de otros ámbitos de análisis enlos que las premisas que articulan la obra de North se discutan, se ajusten,adecuen y recompongan de acuerdo a las particularidades del caso colom-biano, tanto en el plano de la investigación, la docencia y la extensión comopara vincularlas a las especificidades de la institucionalización de las cien-cias económicas y de las ciencias sociales en el país.

La discusión, ajuste y recomposición de las premisas de North cambiaradicalmente el ámbito de análisis. Los ejercicios de difusión y, por tanto, deapropiación no pueden agotarse en caracterizaciones de corte evolutivo yacumulativo ancladas en contextos muy específicos, en este caso en los “de-bates” al interior de las ciencia económica, sino en confines más amplios eimprecisos que comprenden tanto los entornos de producción delneoinstitucionalismo como los entornos de recepción de este enfoque. Nopodemos olvidar que la propuesta de North proviene de las ciencias econó-micas norteamericanas y que sus “desarrollos”, al menos en el campo de lahistoriografía económica colombiana, son aún incipientes, por no decir queinexistentes. En cada uno de estos entornos el neoinstitucionalismo “rivali-

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za” con las corrientes dominantes, en distinto grado desafía lainstitucionalización académica existente al proponer otro tipo de explica-ción e interpretación de la “realidad”, al defender otras opciones teóricas ymetodológicas, al demandar recursos humanos, tecnológicos y económicos,al disputar un espacio en las mallas curriculares de formación profesional yal competir en el seno de las “comunidades académicas” por la realizaciónde eventos y por lograr publicaciones.

El desafío a la institucionalización académica existente hace prioritarioincorporar otras estrategias de análisis para abordar el proceso de apropiacióndel enfoque neoinstitucional. Una de ellas es la que propone Pierre Bourdieucon el concepto de campo científico. Esta opción posibilita superar los recorri-dos temáticos y las perspectivas evolutivas, compelen a emplazar el estudiode este enfoque en las luchas por el monopolio de la autoridad científica enel campo de las ciencias económicas y de las ciencias sociales, luchas que sedesarrollan tanto en los centros de producción académica como en las zonaso lugares de recepción; a reflexionar sobre las prácticas científicas y la escri-tura, actividades ligadas con el ejercicio de la investigación. En conclusión,esta “alternativa” de estudio puede servir de llave maestra para profundizaren la manera como la obra de North es modelada, adecuada, utilizada en uncontexto diferente al de su producción original.

En lo que resta de este escrito vamos a realizar una presentación rápidade los artículos de Oscar Rodríguez y de Salomón Kalmanovitz. En la partefinal nos concentraremos en desarrollar varias idea en torno al uso de losconceptos de campo científico.

1. El artículo de Oscar Rodríguez

El objetivo Oscar Rodríguez es explorar «las diferentes formas en que lateoría y la historia económica se acercan al análisis de las instituciones».Para desarrollar este propósito, el autor presenta las opciones metodológicasde la ortodoxia económica y de los enfoques heterodoxos; la primera, estárepresentada por la corriente principal en teoría económica, también co-nocida como escuela neoclásica, en su versión neoinstitucionalista; lossegundos, por la escuela de las convenciones, la sociología económica y laescuela de la regulación. Para ello el autor se pregunta cómo y en quémomento las diferentes teorías económicas incorporaron en su marcointerpretativo a las empresas y luego a todas las instituciones, qué lugarocupa la teoría de la empresa en el pensamiento económico, cuál es el

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papel de los empresarios, qué tratamiento reciben las instituciones econó-micas y no económicas, que significa que el Estado sea la institución delas instituciones6 .

Rodríguez inicia su artículo con una caracterización7 general de la es-cuela neoclásica y con base en la tesis sobre su gran capacidad de adapta-ción, pues sin alterar las bases de su paradigma ha incorporado algunas desus críticas, presenta en una perspectiva histórica los aspectos teóricos quehan refinado la ortodoxia económica hasta llegar al neoinstitucionalismo. Elproceso de incorporación comienza con la inclusión de las organizaciones yde las instituciones económicas. Esto fue posible gracias a la aceptación de losconceptos de economía de los contratos; de empresario innovador, desarrolladopor Joseph Schumpeter; de costos de transacción, planteado por RonaldCoase en 1937 para el estudio de las empresas, y por la adopción de lasnociones de riesgo e incertidumbre, que limitan el principio de racionalidad yabren la discusión en torno a la asimetría de la información, polémica quematiza la panacea de la idea del mercado libre. En la década de los añossesenta del siglo pasado la depuración fue realizada porque se admitieron lasnociones de derechos de propiedad, de agencia y de costos de transacción.8

Rodríguez resalta dos aspectos que no profundiza; el primero está referidoa las posibilidades analíticas que ofrece la teoría neoinstitucional de los cos-tos de transacción y la teoría de las convenciones a los programas de investiga-ción referentes a las empresas y a las instituciones en el marco analítico dela teoría neoclásica. El segundo está relacionado con la perspectivainterdisciplinaria que dan a las ciencias sociales los costos de transacción.Estos promueven «una síntesis entre sociólogos, historiadores, economistasy teóricos de las organizaciones basada en los planteamientos de Coase y laselaboraciones de sus dos corrientes predecesoras: las teorías de los derechosde propiedad y las de agencia»9 .

6 Oscar Rodríguez, «Economía institucional, corriente principal y heterodoxia», en Revista deeconomía institucional, N° 4. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 54..7 La caracterización es realizada con base en las dos hipótesis planteadas por A. Orléan. Estashipótesis son: «la primera hace referencia al agente económico y la segunda, a la interacciónsocial: [h1] el agente económico es un individuo racional que persigue su interés individual, loque técnicamente lo convierte en un maximizador de la utilidad o la ganancia y [h2] elmercado es la interacción social que hace posible que estas decisiones sean mutuamentecompatibles», p. 54.8 Ibid., pp. 55, 56.9 Ibíd., pp 57, 58.

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La caracterización de la ortodoxia económica finaliza con el desarrollo dela importancia de los costos de transacción. Para ello Rodríguez sintetiza losplanteamientos de Oliver Williamson en el campo de la teoría económica yde Douglass North en el campo de la historia económica. Para el primero, laescuela de los costos de transacción se diferencia de otros enfoques porque:«1) es más microanalítica, 2) es más consciente de los supuestos conductistas,3) introduce y da importancia a la especificidad de los activos, 4) recurremás al análisis institucional comparado, 5) considera a la empresa como unaestructura de gobernación y no como una función de producción y 6) asignamayor peso a las instituciones contractuales ex post y hace hincapié especialen el ordenamiento privado por oposición al ordenamiento judicial»10 .

En el caso de North, Rodríguez considera que la propuesta de este eco-nomista revitaliza la historia económica al ofrecer una respuesta a las críti-cas efectuadas a la New Economic History o cliometría inspirada en los prin-cipios neoclásicos y en análisis contrafactuales. La incorporación de los cos-tos de transacción, de los problemas del cambio institucional y de las institu-ciones, definidas como reglas de juego o limitaciones ideadas por el hombrepara dar forma a la interacción humana y, por tanto, como estructuradorasde los incentivos del cambio social, le posibilitan a North acercarse a lapropuesta de historia global de Marx y a la de la escuela francesa de Annales11 .

El autor resalta tres aspectos de la propuesta teórica de North. El primeroes el rol del empresario individual en calidad de agente del cambio alresponder a los incentivos del entramado institucional. El segundo es el in-terés12 por explicar las diferencias existentes en los niveles de desarrolloeconómico entre diversos países, desigualdad explicada a partir de diferen-ciales tecnológicos e institucionales, cuyo cambio es la base de toda evolu-ción económica y social. La explicación de estas diferencias condujo a losneoclásicos a reflexionar sobre un tema que no figuraba en sus preocupacio-nes iniciales en la teoría del crecimiento económico. Con la idea de retomar«las propuestas de la Escuela Histórica Alemana o de las etapas de creci-miento económico formuladas por Rostow e incorporar la teoría del cambioinstitucional», North pretendía llegar a la definición de una historia econó-mica neoinstitucionalista13 .

10 Williamson, O, Las instituciones económicas del capitalismo, México, Fondo de CulturaEconómica, 1989, citado por Oscar Rodríguez, Art. Cit., p.58.11 Ibíd., pp. 60, 61, las cursivas son del autor.12 Este interés hay que ubicarlo como una de las preguntas iniciales del neoinstitucionalismo.13 Ibíd., p. 61.

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El tercer aspecto es la percepción y definición del Estado, cuestión quediferencia a los neoinstitucionalistas de cualquier otra propuesta cons-truida desde las ciencias sociales. Efectivamente, al compartir la escuelaneoclásica los principios del liberalismo político «North propone una teo-ría del Estado que retoma la definición de organización política de Hobbes;es decir, integra a las teorías existentes la relación contractual como basede la conformación del Estado»14 . Finalmente, Rodríguez dedica unaspocas líneas a una vertiente de la ortodoxia económica interesada en laeconomía pública. Para ello extiende «los métodos de la ciencia económi-ca al estudio de los fenómenos políticos, descartando los métodos de lasociología política y la historia»15 .

En lo que concierne a los enfoques heterodoxos16 , Rodríguez no modificasu estrategia de argumentación, efectúa una caracterización general dela teoría de las convenciones, de la escuela de la regulación y de losdesarrollos recientes de la sociología económica. Después del recorridopor estas corrientes el autor toma partido por la heterodoxia económica,considera que estas propuestas son de mayor pertinencia para los procesoseconómicos:

«Sin desconocer los aportes de los neoinstitucionalistas a la teoría y lahistoria económica, este artículo opta por el análisis de las institucioneseconómicas como construcciones sociales por cuanto la acción económica(como toda acción) está socialmente situada y no se puede explicar entérminos individuales. La sociología económica percibe que las institucio-nes están circunscritas a un conjunto de redes sociales, no surgenautomáticamente, se construyen socialmente y son modeladas por el régi-men de acumulación. Las sociedades son jerarquizadas y están expuestas atensiones internas»17 .

2. El Neoinstitucionalismo como escuela

El artículo de Kalmanovitz no tiene un problema específico, el autor abordadiversos tópicos, muchos de ellos relacionados con el neoinstitucionalismo.

14 Ibíd., pp. 61, 62.15 Ibíd., p. 63.16 Por motivos de espacio no nos vamos a ocupar de reseñar los planteamientos de OscarRodríguez sobre estos enfoques. Esta exclusión es una invitación formal a leer el artículo deeste autor.17 Ibíd., p. 74.

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La primera cuestión que quiere resolver es determinar si elneoinstitucionalismo constituye un paradigma distinto a los que imperan enlas ciencias económicas; seguidamente, reseña algunas discusiones del viejoinstitucionalismo norteamericano acerca de la teoría de la evolución bioló-gica, contrastando estos planteamientos con la posición de Marx respecto alos fines de la historia y a su eventual abandono por los economistas; conti-núa con una reflexión relativa a los costos de transacción y las institucionesy finaliza con algunos aportes del enfoque neoinstitucionalista a la historiaeconómica e América Latina18 .

En el caso del primer interrogante, Kalmanovitz es concluyente en surespuesta. Con Khun niega o descarta que el «neoinstitucionalismo consti-tuya un paradigma en sí mismo», considera a este enfoque como una«profundización de la microeconomía, por cuanto estudia en detalle los cos-tos de transacción y analiza su origen, y por ello ha influido con fuerza en laeconomía de la empresa y en la economía del desarrollo (...) puede comple-mentar los modelos macroeconómicos, retornando a una visión de economíapolítica»19 . Con base en Khun y en Lakatos sostiene que en el seno de laciencia económica existe una situación de esquizofrenia y de una combina-ción ecléctica de teorías.

Kalmanovitz acepta el planteamiento de Khun, quien “define” a la eco-nomía como una «ciencia preparadigmática» por no contar como las cien-cias duras (la física o la química) con un cuerpo básico que oriente la disci-plina y no se preocupa por buscar argumentos que le permitan definir o sus-tentar que el neoinstitucionalismo es un paradigma en sí mismo. Refuerzaesta posición con la propuesta de Lakatos, con la diferencia entre núcleoduro invariable y cinturón protector variable. Todo programa de investigaciónse puede modificar con el reajuste de su cinturón protector, todo cambio enlos elementos del núcleo duro genera un cambio hacia un nuevo programade investigación (paradigma)20 . El neoinstitucionalismo «diverge de lamicroeconomía neoclásica porque incorpora costos de información, costosde transacción y restricciones de derechos de propiedad», afecta el cinturónprotector más no el núcleo duro de este enfoque económico.

18 Salomón Kalmanovitz, «El neoinstitucionalismo como escuela», en Revista de economíainstitucional, volumen 5, número 9. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 189,190. El comentario de Cataño se encuentra en la página 213.19 Ibíd., pp.190 y 193.20 La propuesta de Lakatos es tomada del libro de Thráinn Eggertsson, El comportamientoeconómico y las instituciones. Madrid, Alianza Editorial, 1995, p.,19. En el artículo deKalmanovitz la cita de este autor está en la página 190.

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En lugar de un paradigma o de paradigmas, Kalmanovitz encuentra enla economía varios programas21 , que dan lugar a una «combinación eclécticade teorías». En este marco, los defensores del neoinstitucionalismo atacan ala ortodoxia neoclásica, pero el propio North considera que los plantea-mientos neoinstitucionalistas complementan dicha ortodoxia. Asimismo, elautor se pregunta si el neoinstitucionalismo es una teoría económica gene-ral. La respuesta también es negativa, este enfoque puede compartir algu-nos de los supuestos keynesianos, especialmente los de un agente escasa-mente racional, pero no alcanzan a derivar en una nueva macroeconomía oen una teoría monetaria distinta, resalta la importancia de incorporar en elanálisis los costos de transacción del dinero y los problemas políticos queacompañan el tema fiscal, considera que la macroeconomía se puede com-plementar con discernimientos sobre las instituciones fiscales, sobre la in-fluencia de las legislaturas y sobre los grupos de interés y los votantes22 .

En el resto de los problemas o tópicos de reflexión planteados en la parteintroductoria del artículo, Kalmanovitz sigue un hilo de argumentación pare-cido al desplegado por Oscar Rodríguez, caracteriza en algunos casos de manerageneral y en otros realiza consideraciones de más aliento, su razonamientorecorre la historia de la teoría económica, alude a las fuentes que inspiran aNorth, especifica las bases conceptuales del neoinstitucionalismo, detallaalgunas de las obras de North, las que considera más importantes, establece larelación entre historia e instituciones y examina las aplicaciones delneoinstitucionalismo en América Latina.

En este recorrido Kalmanovitz presenta ideas de distinto orden relacio-nadas con la teoría económica, la filosofía de la historia y la historia compa-rada23 . En los aspectos referentes al neoinstitucionalismo y a la caracteriza-

21 Estos programas son los siguientes: 1. El neoclásico de teoría micro y macroeconómica; 2. Latradición keynesiana que representa una oposición minoritaria pero suficiente para crear una«especie de esquizofrenia» en el interior de la disciplina; 3. Un paradigma, que agrupa ainvestigadores del tercer mundo y de América latina, derivado de la escuela históricaalemana. Estos académicos consideran que la «división internacional es perjudicial para lospaíses de desarrollo tardío y propone[n] (...) un desarrollo autárquico, impulsado por la acciónreguladora del Estado». En el texto no es claro la razón que lleva al autor a calificar losplanteamientos de este enfoque en calidad de paradigma; 4. Un programa empírico de análisisestadístico y econométrico; 5. El viejo y el nuevo institucionalismo.22 Ibíd., pp. 191-193.23 José Félix Cataño, «Teoría económica y neoinstitucionalismo. Comentarios a “Elneoinstitucionalismo como escuela” de Salomón Kalmanovitz», en Revista de economíainstitucional, volumen 5, N° 9. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p.213.

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ción de la obra de North el acento se coloca en cuestiones conocidas yreseñadas por la mayoría de autores que se han ocupado del tema. La dife-rencia radica en el énfasis puesto en determinadas cuestiones. De esta for-ma, el relato hace hincapié en la crítica a la escuela neoclásica, en la impor-tancia e influencia de los supuestos del viejo institucionalismo, en los apor-tes de los costos de transacción, en el rol que juega la historia económica,en el peso de las instituciones en el desarrollo del capitalismo en ciertospaíses (Inglaterra, Holanda, Estado Unidos) y en el freno que colocan enotros (España, Portugal, América Latina).

Ahondar en las ideas expuestas por Kalmanovitz para caracterizar la obrade North y para presentar el neoinstitucionalismo no nos parece una tareafructífera, quedaríamos supeditados a repetir muchos de los argumentos plan-teados por Oscar Rodríguez. No obstante, hay un aspecto que es necesarioresaltar pues abre el debate en torno a la validez de las tesis expuestas por lahistoriografía económica en América Latina y en Colombia en la segundamitad del siglo XX. Nos estamos refiriendo al papel de las instituciones pro-venientes de tradiciones protestantes y liberales en el desarrollo del capita-lismo, referencias que Kalmanovitz utiliza para defender sus ideas respectoal desarrollo de América Latina, para señalar a los intereses corporativistascatólicos y rentistas por impedir la creación de las condiciones favorablespara un capitalismo próspero y equitativo24 .

En este sentido, Kalmanovitz presenta la hipótesis de North y Thomas,quienes consideran que los países que primero alcanzaron el capitalismoexperimentaron procesos revolucionarios democráticos, de los cuales se de-rivaron la división de poderes y la proscripción del despotismo. En estos paí-ses los ciudadanos y empresarios fueron beneficiados con el control por partedel parlamento de las decisiones abusivas del gobierno, para su aprobaciónlos impuestos pasaban por procesos de negociación, el gasto público fue fis-calizado, los gobernantes quedaron supeditados a desembolsar de acuerdocon los medios existentes, cualquier extralimitación debía cubrirse con deu-da pública voluntaria y no con préstamos forzosos ni con inflación25 . Larevolución fiscal generó en los gobiernos un gasto y una reinversión de losrecursos públicos eficiente y racional, además posibilitó una organizaciónadministrativa inspirada en los modelos empresariales con una burocracia

24 Ibíd., p. 214.25 Douglass North y Paul Robert Thomas, El nacimiento del mundo occidental, una nueva historiaeconómica (900-1700). México, Siglo XXI Editores, 1978, citado por Salomón Kalmanovitz, Art.,Cit., p. 200.

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fundamentada en méritos, con buenos salarios y con el objetivo de servir losintereses colectivos. La revolución financiera impuso al Estado un cumpli-miento cabal de sus deudas26 . Como antecedente de estos cambios es citadala derogación de las leyes contra la usura impuestas por la Iglesia Católica.Estos decretos posibilitaban que los contratos de deudas fueran enredadospara evadir las regulaciones e, incluso, para permitir la negación pública dela deuda y la posterior demanda del acreedor ante la justicia eclesial27 .

Kalmanovitz no se limita a reseñar la obra de North, también hace refe-rencia a las críticas. Para ello sigue a James Robinson, quien destaca elaporte y la agudeza de las ideas de North en el sentido de identificar lasinstituciones que contribuyeron al desarrollo continuo de los países centra-les de Occidente, pero se equivoca en la interpretación del atraso de Amé-rica Latina asociándolo con el hecho de ser colonizada por los países euro-peos que fracasaron en su desarrollo económico hasta casi finales del sigloXX, España y Portugal. Asimismo, conceptúa que el análisis de North esincompleto, le hace falta una explicación coherente del desarrollo corpora-tivo y, sobretodo, que aún resta estudiar las instituciones y la política enAmérica Latina para entender por qué y cómo bloquearon el desarrollo eco-nómico28 .

En la parte final del artículo, Kalmanovitz, con el propósito de reforzar sucaracterización del neoinstitucionalismo, comenta dos trabajos de North que

26 Douglass North y Barry Weingast, «Constitutions and Commitment: the Evolution oflnstitutions Governing Public Choicc in Seventeen Century England», Lee J. Alston; ThráinnEggertssor y Douglass C. North, Empirical Studies in Institutional Change Cambridge, CambridgeUniversity Press, 1996, citado por Salomón Kalmanovitz, Art., Cit., p. 201.27 Si bien North considera que la religión no es fundamental para explicar el desarrolloeconómico, Kalmanovitz se aleja de esta tesis, acepta el planteamiento que relaciona elcapitalismo con los países epicentros de la reforma protestante, acontecimiento que permite laseparación Iglesia – Estado y sostiene que en el caso latinoamericano «la ideología de lacontrarreforma impidió el desarrollo de las instituciones políticas liberales, las que regulan yprofundizan los mercados», p. 202. Además de los factores anteriores, resalta el acceso a laeducación y, en el caso norteamericano, el acceso a la propiedad de la tierra; su importancia sepercibe en la conformación de una clase media y de una clase trabajadora que fraccionan elpoder e inciden en la satisfacción de los intereses de un mayor número de personas. ParaKalmanovitz las instituciones políticas liberales son las que garantizan el crecimiento de laeconomía y la redistribución relativamente equitativa de sus frutos, especialmente cuando losrecaudos fiscales se destinan al financiamiento de servicios sociales básicos y al aumento de laigualdad de oportunidades para la población por medio de educación universal y gratuita.28 Ibíd., p. 203.

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a su juicio se convertirán en clásicos de las ciencias sociales. En este comen-tario expone algunas ideas sobre la posible aplicación de este enfoque enLatinoamérica. El primer trabajo está orientado al estudio de la configura-ción de las instituciones democráticas liberales después de la revoluciónburguesa en Inglaterra. En esta obra se evidencia la importancia del parla-mento, la justicia del común y el banco central en la «creación de frenos ybalances que dieron lugar a compromisos creíbles del Estado en el largoplazo (...) es decir, a esperar que respetaría los derechos de propiedad y noabusaría de los impuestos y de la inflación»29 .

El segundo trabajo, en coautoría con William Summerhill y BarryWeingast, está dedicado a comparar la reacción de la América colonizadapor Inglaterra (en la que se implantaron instituciones democráticas – libera-les), con las regiones colonizadas por España (en las que se implantaroninstituciones monárquicas y corporativas) ante un cambio violento del régi-men, el proceso de independencia. En ambos casos, el resultado inicial es eldesorden político, la anulación de los derechos de propiedad existentes, eldesplazamiento de la autoridad política, una situación de temor por partede los ciudadanos, quienes temen por su vida y las de sus familiares30 . Losresultados posteriores radican en la duración del desorden político. En elcaso anglosajón el orden se alcanzó rápidamente, las trece colonias pactaronuna constitución eficiente «que permitía negociar continuamente los con-flictos de interés entre ciudadanos y regiones, y entre capitalistas del nortey esclavistas del sur»; de esta manera, el orden y la estabilidad política resul-tantes fundamentaron el consenso social, la cooperación en materia econó-mica, eficientes derechos de propiedad, estabilidad macroeconómica, facto-res que se traducen en un «proceso de desarrollo económico continuo yprofundo».

Por el contrario, en las regiones de colonización española el desorden

29 Douglass North y Barry Weingast, «Constitutions and Commitment: the Evolution oflnstitutions Governing Public Choice in Seventeenth Century England», Lee J. Alston;Thráinn Eggertssor y Douglass C. North, Empirical Studies in Institutional Change Cambridge,Cambridge University Press, 1996, citado por Salomón Kalmanovitz, Art., Cit., p. 204.30 Douglass North, William Summerhill y Barry Weingast, «Orden, desorden y cambioeconómico: Latinoamérica versus Norte América», en Revista instituciones y desarrollo 12 y 13,Barcelona, 2002, citado por Salomón Kalmanovitz, Art., Cit., p. 204. Para estos autores, «elorden político corresponde a un conjunto de instituciones que aseguran la autoridad, ciertonivel de obediencia de la población, bases políticas de apoyo y un respeto relativo a los derechosde propiedad existentes».

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imperó hasta finales del siglo XIX. La guerra civil fue permanente lo queimpidió, la consolidación de instituciones democráticas liberales sólidas, losbandos violaron reiteradamente los derechos de propiedad, las constitucio-nes impulsadas por liberales y conservadores no fueron pactada sino impues-tas a la fuerza, el crecimiento económico no fue significativo y el continentese mantuvo estancado durante casi todo el siglo XIX31 .

En este punto, Kalmanovitz introduce sus interpretaciones sobre el desa-rrollo latinoamericano, destacando el papel negativo de los interesescorporativistas rentistas y católicos. Para ello propone contrastar tres díadas(parlamentarismo – corporativismo, federalismo – centralismo, y libertadreligiosa – Estado religioso) para entender las fallas y los progresos de laconstrucción del Estado en América Latina. Con base en este contraste“muestra” las dificultades del afianzamiento de las instituciones liberales enel marco de una herencia colonial:

«Uno puede explicar que el siglo XIX latinoamericano tuviera tantasguerras civiles en la defensa de esta tradición antiliberal, que adquirió visosmodernos con las influencias del fascismo y del comunismo. Hubo un largoestancamiento económico en el siglo XIX, al que siguió un desarrollo econó-mico aceptable durante el siglo XX, al tiempo que los conflictos del presentetienen alguna raíz dogmática. Aún perduran los problemas de los sistemaseducativos sesgados por el legado confesional: el formalismo, la conformidady la memorización de muy escasos textos, la falta de interpretación y elencerramiento doctrinario, el distanciamiento entre la educación y el siste-ma productivo, y la debilidad de las ciencias básicas y de las matemáticas.Las tres díadas confluyen en cierta combinación de libertad política y liber-tad económica, en la implementación de la igualdad frente a la ley y en lafacilidad para adquirir propiedades o sea en la legitimidad, misma de lapropiedad y del régimen político. América Latina ha avanzado hacia formasde gobierno más parlamentarias, más descentralizadas y ha logrado, con po-cas excepciones, la separación de la Iglesia y del Estado. Pero, como diceNorth, la historia presente depende de la senda que viene del pasado, ymuchas de las instituciones informales y de las creencias - que incluyen,entre otras, a la profesión de economista- siguen marcadas por el legadocolonial»32 .

Finalmente, Kalmanovitz, con base en Stephen Haber, sostiene que lahistoria económica contemporánea es el resultado de tres programas de in-

31 Salomón Kalmanovitz, Art., Cit., p. 205.32 Ibíd., pp., 203, 204.

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vestigación33 , programas que infortunadamente fueron rechazados en Amé-rica Latina en parte por los planteamientos de Raul Prebisch y la Cepal ypor la teoría de la dependencia. Los defensores del enfoque cepalino identi-ficaron fuertes fricciones institucionales que frenaban el desarrollo econó-mico y una inserción en el comercio mundial perjudicial para los países sub-desarrollados. Estas fricciones no se presentaban en las economías desarro-lladas. Como alternativa para superarlas era necesaria mayor autonomía yuna acción del Estado más fuerte. Estas premisas sustentaron programaseconómicos proteccionistas, muchos de ellos ejecutados con visiones e inte-reses corporativos. La posición de los dependentistas era más radical, elsubdesarrollo era fruto de la dominación externa, no examinaron el entra-mado institucional de cada país del subdesarrollo en todo el mundo y comoalternativa plantearon la revolución política. Para Kalmanovitz las hipótesisreferentes a la dependencia económica y política como causa del subdesa-rrollo y los resultados perversos del comercio internacional nunca fueronvalidadas empíricamente34 .

En los comentarios a los historiadores cepalinos y dependentistas hay unaspecto que no podemos obviar. En la nota de píe de página número 15,Kalmanovitz afirma: «En Colombia el programa de historia económica querecurría a modelos econométricos fue criticado por una coalición de histo-riadores tradicionales, dependentistas y marxistas que rechazaron el trabajode William P. McGreevey, Historia económica de Colombia 1840-1930»35 . Estaaseveración es realizada con base en el artículo de Adolfo Meisel, «Lacliometría en Colombia: una revolución interrumpida». Sin embargo,Kalmanovitz parece “olvidar” que fue uno de los académicos colombianosque participó en el Seminario sobre Historia Económica de Colombia, celebra-do en Bogotá entre el 15 y el 17 de julio de 1975, con el propósito de discutirel libro de McGreevey.

En este seminario Kalmanovitz presentó una ponencia, «La transiciónsegún McGreevey. Una interpretación alternativa», en la que sostiene quela «teoría propuesta por McGreevey para explicar la transición al capitalis-

33 Stephen Haber, How Latin America Fell Behind, Stanford University Press, 1997, citado porSalomón Kalmanovitz, Art. Cit., pp. 208, 209. Los tres programas de investigación son: 1.Medición de los factores de crecimiento económico con base en cuentas nacionales; 2. Estudiode las fuentes tecnológicas e institucionales del crecimiento económico y el 3 es el trabajo deNorth, o modelo neoinstitucionalista.34 Salomón Kalmanovitz, Art., Cit., p. 209.35 Ibíd., p. 209, nota de píe de página 15.

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mo no se ajusta a los hechos históricos, que la consistencia interna de lateoría es cuestionable y que las categorías marxistas son más adecuadas paraexplicar el problema de la transición en general y el caso del capitalismocolombiano». Como teoría alternativa propone: «.1 El análisis de modos deproducción precapitalistas que anteceden el capitalismo colombiano. 2. Con-diciones de la acumulación originaria de capital: acumulación de capitaldinero, formación de una fuerza de trabajo libre y movilidad de la tierra,centralización política y protección, creación de un sistema de crédito yconstrucción de una infraestructura»36 . Inexplicablemente, Kalmanovitzdesaprovecha la oportunidad de incluir en la crítica al modelo cepalino y ala teoría de la dependencia las razones que lo llevaron a desechar estosenfoques y a inclinarse por los neoinstitucionalistas. Rehuye este reto aca-démico nombrando a Adolfo Meisel en calidad de escudero.

El artículo finaliza con un llamado para que los académicos colombianoshagan lo que hicieron sus colegas en los años setenta del siglo pasado en lospaíses emergentes de Asia, España, Portugal , Chile y Brasil, quieneslograron altas tasas de crecimiento económico mediante la absorción creativade «las ciencias y las tecnologías de occidente para ser más fuertes y soberanos.Esas ciencias incluyen la economía, su paradigma dominante, sus programasde investigación y los aportes de sus hijuelas críticas, entre las que ocupa unimportante lugar el neoinstitucionalismo»37 . En su propuesta Kalmanovitz“olvida” que las sociedades latinoamericanas llevan más de quinientos añosabsorbiendo el conocimiento de occidente.

3. Otros caminos en la difusión y apropiación del neoinstitucionalismo

Como se mencionó en la parte introductoria de este artículo, sin desme-recer el valor del ejercicio de difusión realizado por Salomón Kalmanovitz ypor Oscar Rodríguez, es prioritario buscar otras estrategias de análisis paraestudiar el proceso de apropiación del enfoque neoinstitucional en la pers-pectiva dada por Douglass North. Una de estas estrategias es la que proponePierre Bourdieu con su concepto de campo científico38 . Antes de avanzar, es

36 Salomón Kalmanovitz, «La transición según McGreevey. Una interpretación alternativa», enInstituto de Estudios Colombianos, Historia económica de Colombia. Un debate en marcha. Bogotá,Instituto de Estudios Colombiano – Biblioteca Banco Popular1979, pp., 66 y 70.37 Salomón Kalmanovitz, Art., Cit., p. 210. Las cursivas son mías.38 «El campo científico», en Pierre Bourdieu, Intelectuales, política y poder. Primera reimpresión,Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2000, pp. 75-110 «El campo científicocomo sistema de relaciones objetivas entre las posiciones adquiridas (en luchas anteriores) es

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necesario insistir que este concepto sólo representa una opción. En la actua-lidad, y de acuerdo con Esteban Krotz, en lo que se conoce como la cienciade la ciencia, concurren diversas posibilidades de trabajo39 que es necesarioexplorar mediante investigaciones de largo aliento y no por medio de artícu-los “aislados”. Esta variedad no puede definirse en calidad de:

“(...) posiciones opuestas, sino formas de acceso complementarias al estu-dio de la evolución y el proceder de la ciencia. Es cierto que no existe con-senso entre los teóricos de la ciencia acerca de la posibilidad de un estudiointegral de la ciencia, así como tampoco sobre la mayoría de las cuestionesfundamentales de la filosofía de la ciencia (...)Sin embargo, ya no se puedenegar la existencia de una prometedora «ciencia de la ciencia» o«metaciencia», para la que la ciencia es «un ámbito cultural autónomo ex-tendido en toda su variedad, es la esencia de procesos múltiples de investi-gación, es el tejido interactivo de instituciones sociales, es la suma de unaempresa científica múltiple con una diversidad de disciplinas independien-tes, cuya coincidencia se fundamenta, en el mejor de los casos, en la identi-dad de la estructura formal, pero no en la unidad de un principiomaterial(...)”40.

La lucha por el monopolio de la autoridad científica en el interior delcampo científico rompe con la premisa que asocia los “desarrollos” de la teoríasocial a procesos evolutivos y de acumulación. En este caso, los cambios enla teoría económica son producto de la disputa al interior del campo científicopara dirimir las corriente o enfoques teóricos que detenta la competenciacientífica para legitimar el conocimiento económico y acceder a las ventajasque ofrece esta posición de privilegio, en términos de disponer de recursos

el lugar (es decir, el espacio de juego) de una lucha de concurrencia, que tiene por apuestaespecífica el monopolio de la autoridad científica, inseparablemente definida como capacidadtécnica y como poder social, o, si se prefiere, el monopolio de la competencia científica, entendidaen el sentido de capacidad de hablar y de actuar legítimamente(es decir, de manera autorizaday con autoridad) en materia de ciencia, que está socialmente reconocida a un agentedeterminado». Las cursivas son del autor.39 Como ejemplo de estas alternativas tenemos: sociología de la ciencia, psicología de lasrealizaciones científicas, historia de la ciencia, crítica de la ideología, planeación de la ciencia,etc.40 Esteban Krotz, La otredad cultural. Entre utopía y ciencia. Un estudio sobre el origen, el desarrollo yla reorientación de la antropología. México, Fondo de Cultura Económica / Universidad AutónomaMetropolitana - unidad iztapalapa, 2002, 36, 37. La última parte del texto en comillascorresponde a una referencia del libro de Baumgartner, Hans Michael, «Wissenschaft», en H.Krings, H. M. Baumgartner y C. Wüd, eds, Handbuch philosophischer Grundbegrife, vol. 6,Munich, Kosel, 1974, pp. 1740-1764.

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de diferente orden (económicos, tecnológicos y humanos), de incidir fuer-temente en los diseños curriculares de formación profesional, de orientar lasagendas de investigación y de extensión y de fijar las temáticas y problemasde discusión en los eventos y publicaciones académicas.

El examen de la disputa por el monopolio de la autoridad científica noscoloca frente al problema de los contextos, tanto los de producción como deapropiación del “nuevo” saber. Es innegable la diferencia entre el entorno enel que North planteó el neoinstitucionalismo y el entorno colombiano dondeempieza la apropiación. Esta disparidad exige necesariamente un análisis,hasta la fecha no hay escritos en esta dirección. Un rápido acercamiento aesta problemática nos muestra que el estudio de las instituciones no es nove-doso en las ciencias sociales. La sociología, la economía, la antropología, lahistoriografía, la sicología y la ciencia política siempre se han preocupadopor esta problemática, inquietud que se refleja en la coexistencia de distin-tos enfoques con sus respectivos desarrollos teóricos y metodológicos.

«Cada una de las diversas disciplinas que conforman colectivamente lasciencias sociales han contenido una tradición institucionalista más antigua.En cada uno de los casos, esa tradición ha resurgido recientemente con unnuevo giro. De la misma manera que el institucionalismo, dentro de cadadisciplina, se ocupaba de determinados aspectos ligeramente distintos delfenómeno y consideraba las instituciones sociales como soluciones a los pro-blemas que cada disciplina respectiva sostenía como centrales, el nuevoinstitucionalismo tiene un significado levemente diferente en el contextode cada una de estas disciplinas (...) Cada perspectiva puede efectuar sucontribución a una visión mas completa de las formas en las cuales las insti-tuciones modelan la vida social. Pero las ventajas que se obtienen por construirde esta manera una verdad más amplia solo pueden alcanzarse a través de latoma de conciencia de que el “nuevo institucionalismo” no es uno sinomuchos»41 .

El abandono del institucionalismo clásico y el “auge” del nuevoinstitucionalismo es producto de la evolución y de los debates al interior de

41 «Las instituciones y su diseño», en Robert E., Goodin (Compilador), Teoría del diseñoinstitucional. Barcelona, Editorial Gedisa, 2003, p. 14. Véase también Walter w., Powell y PaulJ., Dimaggio (Compiladores), El nuevo institucionalismo en el análisis organizacional. MéxicoD. F. Fondo de Cultura Económica / Universidad Autónoma del Estado de México / ColegioNacional de Ciencias Políticas y Administración pública, 1999, pp.7-75, que corresponden alestudio intriductorio de Jorge Javier Romero.

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las ciencias sociales en el mundo anglosajón, principalmente en el norte-americano, en la segunda mitad del siglo XX. La “renuncia” a las premisasdel viejo institucionalismo y el retorno del problema de las instituciones noes un proceso homogéneo y sincronizado en todas las disciplinas. Las re-flexiones epistemológicas en torno a esta problemática han sido “lideradas”por los debates al interior de la economía, la política y, en menor medida, lasociología.

De acuerdo con el informe de la Comisión Gulbenkian, después de lasegunda guerra mundial la estructura de las ciencias sociales, heredada delsiglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, fue afectada por tres procesos.El primero es el «cambio en la estructura política del mundo», caracterizadopor la hegemonía creciente de los Estados Unidos, por la guerra fría y por la«reafirmación histórica de los pueblos no europeos». El segundo proceso co-bija los años que corren de 1945 a 1970. Durante este período la expansiónde la población mundial y el incremento de la capacidad productiva de lamisma alcanzó un grado nunca antes conocido, «que incluyó una amplia-ción de la escala de todas las actividades humanas». El tercer proceso estárelacionado con el anterior, el crecimiento de la población mundial originóla expansión extraordinaria, «tanto cuantitativa como geográfica, del siste-ma universitario en todo el mundo, lo que condujo a la multiplicación delnúmero de científicos sociales profesionales». En conjunto cada uno de estosprocesos «planteaba un problema para las ciencias sociales, tal como habíansido institucionalizadas históricamente»42 .

Después de la segunda guerra mundial, el papel preponderante de losEstados Unidos en la política y en la economía mundial se ve reflejado en lainjerencia que tiene en la definición los problemas prioritarios en investiga-ción, en intervención y en la determinación de las estrategias más adecua-das para abordarlos. Durante un tiempo la actividad científica social fueliderada por los centros académicos estadounidenses, hecho que determina-ba en gran medida la manera como científicos sociales definían sus priorida-des. Paralelamente a este proceso, la descolonización y la reafirmación polí-tica de los pueblos no europeos cuestionó muchos supuestos de las cienciassociales por reflejar tendencias políticas de un período o etapa de la historiade la humanidad que había finalizado o estaba por terminar43 .

42 Immanuel Wallerstein, Abrir las ciencias sociales. Informe de la comisión Gulbenkian para lareestructuración de las ciencias sociales. México, Siglo XXI Editores, 1998, pp.37, 38.43 Ibíd., p. 38.

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Para los miembros de la Comisión Gulbenkian el crecimiento de la pobla-ción mundial y de la capacidad productiva generó una expansión de lossistemas universitarios a escala mundial. Estos cambios inciden sobre laorganización disciplinar heredada del siglo XIX, incidencia que se percibeen la presión ejercida sobre la educación superior para que incremente laespecialización académica, hecho que a su vez posibilitó los trabajosinterdisciplinarios. Los científicos sociales incursionaron en campos discipli-narios vecinos, desconociendo las férreas líneas demarcatorias que cadaciencia social había construido para justificar y legitimar su objeto de estu-dio en calidad de reino reservado para sus representantes autorizados44 .

La incidencia no se quedó únicamente en el plano interdisciplinario, elpresupuesto de las ciencias sociales también se incrementó. En este aumen-to hay que destacar el estímulo de la guerra fría, proceso que posibilitó quelas grandes potencias empezaran a destinar recursos para el desarrollo de lasactividades científicas. Los montos asignados eran pequeños pero significa-tivos respecto a los del siglo XIX y primera mitad del siglo XX. El resultadode estos cambios fue la consolidación de la institucionalización y de defini-ción disciplinar, teórica y metodológica de las ciencias sociales. Asimismo,emergieron «polos centralizados de desarrollo científico con concentraciónde información y de capacidad, y con recursos financieros proporcionadosante todo por Estados Unidos y otros grandes estados, por fundaciones (en sumayoría basadas en Estados Unidos), y también en menor media por empre-sas transnacionales». En los lugares donde la estructuración institucional delas ciencias sociales era incipiente, entidades y académicos de los EstadosUnidos coadyuvaron a su institucionalización. Para ello siguieron el modeloestablecido, enfatizaron en las tendencias más nomotéticas45 .

Dentro de los polos de desarrollo científico, el crecimiento económico ylos recursos destinados para la investigación reforzaron en las ciencias socialesla legitimación mundial de los paradigmas y corrientes de pensamiento cien-tífico que subyacían en las realizaciones tecnológicas que lo respaldaban.En la economía, la sociología y la ciencia política empezaron a prevalecer losenfoques inspirados en técnicas cuantitativas y modelos matemáticos, pre-dominio que estandarizó las orientaciones metodológicas de estas discipli-nas. Los enfoques asociados con la falta de “rigor” y con la defensa de posi-ciones políticas fueron confinados a posiciones marginales46 .

44 Ibíd., p. 38.45 Ibíd., p. 39.46 Ibíd., p. 39 y 51.

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En este contexto, el viejo institucionalismo fue abandonado, en las dife-rentes disciplinas de las ciencias sociales se impusieron enfoques que “reba-saban” las opciones interpretativas y explicativas de los institucionalistas clá-sicos. En el caso de la historiografía, el cambio está centrado en la renunciadel modelo inspirado en el historicismo. Las temáticas y las problemáticasde este modelo enfatizaban la política, pero era una política altamente per-sonificada en los reyes, príncipes y hombres del estado o, en su defecto, enlos feudos, reinos o estados nacionales; los acontecimientos privilegiadoseran las guerras, las batallas, las acciones de los héroes, de grandes estadis-tas y de las elites políticas. Como alternativa al institucionalismo clásico,en el seno de la historiografía surgieron opciones que abrieron la investiga-ción hacia distintas instituciones sociales. En calidad de ejemplo de este des-plazamiento tenemos las diversas generaciones del círculo de historiadoresfranceses de los Annales, los neomarxistas británicos, la Clíometria norte-americana, la microhistoria italiana y “recientemente” un grupo de histo-riadores hindúes con su propuesta de historia subalterna47 . Para Robert E.Goodin, la importancia de los estudios institucionales de la historiografía,tanto en su versión del institucionalismo clásico o del nuevo, es la «fijaciónde esta disciplina con el pasado (...) cuando la atención del historiador se vecapturada por el funcionamiento de las instituciones sociales, su interés secentra en la historia particular que rodea a determinadas instituciones enuna coyuntura histórica específica»48 .

La sociología es la ciencia social por excelencia concentrada en el proble-ma de las instituciones. En el viejo institucionalismo hay dos tendencias, laprimera consistía en la elaboración de un listado más o menos estandarizadode instituciones; posteriormente, con los pensadores clásicos (Marx, Durkheim,Weber, Spencer, Pareto entre otros), el énfasis se acentuó en la forma como lasinstituciones colectivas subordinan al individuo. La primera reacción contraestas propuestas ocurrió a mediados del siglo XX. Los sociólogos centraron susesfuerzos en quitarle trascendencia, sin negarla totalmente, a las estructuras einstituciones sociales colectivas en las acciones y elecciones de los individuosy grupos en el marco de una sociedad. El acento se concentró en el individuoy en la acción colectiva, frente al determinismo socioestructural 49 .

47 Robert E., Goodin, Art. Cit.., pp. 15, 16. Para una caracterización del desarrollo particularde los nuevos enfoques institucionales en la historiografía, véase, Julían Casanova, La historiasocial y los historiadores. ¿Cenicienta o princesa?. Barcelona, Editorial Crítica, 1991; JosepFontana, La historia de los hombres. Barcelona, Editorial Crítica, 2001, capítulos 9-16.48 Robert E., Goodin, Art. Cit., p. 17.49 Ibíd., p. 18.

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El nuevo institucionalismo en sociología es una reacción contra los enfo-ques que privilegian al individuo en calidad de agente privilegiado del cam-bio social. Para Robert Goodin esta discrepancia tiene dos enfoques. Ambosse alejan de la postura conservadora de los institucionalistas clásicos, peroconservan y le dan un giro normativo diferente a las temáticas institucionalistasy estructuralistas. En primer lugar, tenemos a grupos de académicos con posi-ciones radicales, quienes al estudiar la dominación que ejerce la estructurasobre la agencia de los individuos y de los grupos se «lamentan por el modo enque tales instituciones ejercen un poder oculto sobre los agentes socialesindefensos, sean éstos individuos o grupos marginales». En contraposición, te-nemos sociólogos menos radicales en sus posiciones políticas y con problemáti-cas más analíticas, quienes plantean que la acción individual está enraizadadentro del contexto de las organizaciones e instituciones colectivas, su desa-rrollo depende de estos contextos. Finalmente, a pesar de las diferencias entreviejos y nuevos institucionalistas, estos enfoques comparten un mismo princi-pio, «la pertenencia a grupos más amplios moldea la conducta individual (yquizás se ve moldeada, a la vez por esta)» 50 .

En las ciencias políticas el viejo institucionalismo fue abandonado porrazones teóricas y metodológicas. En el seno de esta disciplina empezó acrecer la preocupación por el uso correcto de métodos de investigaciónrigurosos y por la construcción explícita de una teoría política empírica. Laalternativa de análisis fue el desarrollo de enfoques fundamentados en su-puestos individualistas, como ejemplo tenemos la elección racional y elconductismo.

En el institucionalismo clásico la ciencia política estaba al servicio delEstado, sus estudios abordaban aspectos formales del gobierno e incluían lamaquinaria del sistema de gobierno y la parte legal. Como sus objetivos erannormativos, su principal preocupación era definir las estructurasinstitucionales que funcionaran de acuerdo a los propósitos de un sistemapolítico. El nuevo institucionalismo en ciencia política no es muy novedosoal anterior, sus seguidores recobran algunas de las premisas delinstitucionalismo clásico y les incorporan elementos teóricos y metodológicosde la elección racional y del conductismo. Esta combinación no es sinónimode la existencia de un nuevo enfoque monolítico, en su interior coexistenvarias tendencias que se complementan entre sí51 .

50 Ibíd., pp. 18, 19.51. B., Guy Peters, Ob. Cit., pp. 17. Véanse también los textos citados en la nota de píe depágina N° 16.

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En la economía el abandono y el regreso del institucionalismo está relacionadocon el modelo neoclásico. Para Geoffrey M. Hodgson el institucionalismo clásicofue relegado a un segundo plano porque no logró responder a los cambiossubstanciales que ocurrían en las ciencias sociales en el periodo 1910-1940 y a laimplantación del uso sistematizado de la matemática por la economía neoclásicaen la grave depresión en los años de 1930. La propuesta de los viejos institucionalistasfue considerada teórica y metodológicamente inferior al no lograr proveer a lateoría económica de un enfoque sistemático viable, lo que le valió la calificaciónde antiteórica y descriptiva. La sicología conductista y la filosofía positivista des-plazaron las disciplinas (sicología del instinto y la filosofía pragmatista) que susten-taban los trabajos de los primeros institucionalistas. Con el uso de técnicas forma-les, los economistas matemáticos atrajeron a teóricos y a los encargados de laspolíticas públicas52 .

El nuevo institucionalismo económico surge en el marco de los desarrollosteóricos del modelo neoclásico y de las críticas a las premisas fundamentales deeste modelo, efectuadas por los economistas y por representantes de otras cienciassociales. El neoinstitucionalismo económico no representa una propuesta total-mente divergente del enfoque neoclásico, sus proposiciones son un complementode dicho enfoque. Para John Nye, en el enfoque neoinstitucional existen tresramas básicas; la primera es la escuela de los derechos de propiedad y costos de transac-ción, que hace énfasis en las estructuras de derechos, la naturaleza del compromi-so creíble, la importancia de la ley y el análisis de la organización de la firma. Lasegunda es la escuela de la economía política y de preferencia pública, sus defensoresestudian la política desde la óptica económica y la convierten en una temáticarelevante a los problemas económicos, «al considerar el papel que juega la con-ducta racional de los funcionarios públicos, ejecutivos corporativos y políticos,como también a través de la consideración de cómo la acción colectiva y susproblemas consecuentes le dan forma a la cooperación y a la regulación económicaen un mundo donde la corrupción y la captura de rentas juegan importantespapeles». La última rama es la de la escuela de la historia económica. Sus seguidoreshacen énfasis en la trascendencia de las instituciones en la evolución de los siste-mas económicos y en la dimensión cuantitativa que la cliometría ofrece para aus-cultar el peso relativo del cambio poblacional y del cambio técnico sobre el creci-miento económico. El hombre económico es limitado en sus juicios racionales parala toma de decisiones, estas están mediadas por las instituciones y los contenidosde la cultura53 .

52 Véase Robert E., Goodin, Art. Cit., pp. 20-25.53 John Nye V.C. «The New Institutional Economics and the Role History in Economics»,en PrimerCongreso de Economia Neoinstitucional, St.Louis, 1997, citado por Salomón Kalmanovitz, Lasinstituciones y el desarrollo económico en Colombia. Bogotá, Editorial Norma, 2001, pp. 21-23. Lascursivas son mías.

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La propuesta de Douglass North está inscrita en el enfoque delneoinstitucionalismo económico en la rama de la escuela de la historia económica,hace parte de las críticas efectuadas en las ciencias económicas y en las cienciassociales a los modelos de la economía neoclásica por su carácter ahistórico, perosin alejarse radicalmente de los núcleos centrales de este paradigma. Por el contra-rio, lo refina al incorporarle la dimensión temporal. La “novedad” delneoinstitucionalismo es el intento de reconciliar y unificar las diferencias entrelas ciencias económicas y las ciencias sociales con base en la formalización de unateoría que integre las elecciones individuales con las limitaciones que las institu-ciones imponen a la elección54 .

El abandono del institucionalismo clásico y el regreso del neoinstitucionalismono es un proceso sin fricciones, está enmarcado en las luchas por dirimir la auto-ridad científica. Los futuros artículos que se ocupen de la obra de North en Colom-bia deben empezar a dar cuenta de estos contextos para poder ubicar los entornosacadémicos y socioculturales que posibilitaron su eclosión y para poder compren-der el proceso de consolidación aceptación de sus planteamientos por las cienciaseconómicas y las ciencias sociales norteamericanas.

En el caso colombiano la situación es diferente, los contextos y entornos del“abandono” y el regreso del nuevo institucionalismo no son tan evidentes. Notenemos trabajos de envergadura referentes a la institucionalización de las cien-cias sociales y, dentro de estos, a sus desarrollos teóricos y metodológicos. Conoce-mos muy poco sobre la incidencia del institucionalismo clásico y mucho menos dela llegada de los nuevos institucionalismos. Estos vacíos impiden arriesgar hipóte-sis, más bien invitan a iniciar investigaciones para llenarlos y para comprender lallegada del neoinstitucionalismo en el enfoque dado por North a esta propuesta.Estas investigaciones no pueden reducirse a relatos lineales y planos. Desde laperspectiva que abre el concepto de campo científico, como mínimo es necesarioresolver los siguientes interrogantes: cuáles son los contextos y entornos que posi-bilitaron la institucionalización de las ciencias sociales en Colombia, qué debatesse libraron y cómo se fue dirimiendo el monopolio de la autoridad científica encada disciplina, qué orientaciones teóricas, metodológicas, administrativas,docentes, de investigación y editoriales se implantaron en las diferentes dis-ciplinas de las ciencias sociales en Colombia por los académicos que salierontriunfantes en el conflicto por dirimir el monopolio de la autoridad científicaal interior de cada una de ellas, cómo inciden los contextos internacionalesen la definición del monopolio de la autoridad científica en las ciencias

54 Douglass North, Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. Primera reimpresión,México D.f., Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 16.

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sociales colombianas, cómo y por qué ha cambiado el monopolio de la auto-ridad científica al interior de cada una de las ciencias sociales en Colombia.

Las respuestas a estos interrogantes posibilitan focalizar el proceso de di-fusión y apropiación del neoinstitucionalismo en una perspectiva diferente.La caracterización general sin mayores alusiones a los contextos y entornosnacionales cede, en su lugar los académicos que se ocupen de esta proble-mática tienen que preguntarse por el papel del institucionalismo clásico ydel nuevo institucionalismo en el proceso de definir el monopolio de la auto-ridad científica en las ciencias sociales colombianas. En este sentido, si nosconcentramos en las ciencias económicas, además de las cuestiones anterio-res, y teniendo en cuenta el carácter dominante del modelo neoclásico, esmenester indagar por qué algunos economistas colombianos están agencian-do el enfoque neoinstitucionalistas y cómo afecta la apropiación delneoinstitucionalismo el monopolio de la competencia científica en las cien-cias sociales y en las ciencias económicas colombianas, por qué SalomónKalmanovitz está interesado en difundir y defender la propuestaneoinstitucionalista de North en calidad de enfoque privilegiado para ana-lizar los procesos sociales en Colombia. Si existen otros paradigmas o enfo-ques que desafíen la escuela neoclásica, por qué no hay una amplia discu-sión respecto al más “adecuado” para abordar la particularidad de los proce-sos sociales en Colombia.

Por el momento solo podemos dejar planteados estos interrogantes, faltamucho camino por recorrer y sobretodo para tener respuestas “satisfacto-rias”. Mientras esto ocurre, es necesario referirnos a otros aspectos polémicosde los escritos de Salomón Kalmanovitz y Oscar Rodríguez. En los artículosreseñados los autores resaltan las posibilidades que abre elneoinstitucionalismo para la realización de estudios interdisciplinarios, peroesta distinción solamente queda como una declaración de principios sinmayores desarrollos. Para superar este inconveniente es necesario rebasar lafase de difusión y empezar a discutir los fundamentos de la ciencia económica.En términos de Lakatos el debate es con el núcleo duro (invariable) del enfo-que ortodoxo (neoclásico). Si el neoinstitucionalismo no representa una rup-tura radical con la escuela neoclásica, si es una tendencia que afecta única-mente (nuevamente con Lakatos) el cinturón protector, qué posibilidadesexisten de establecer diálogos fluidos con otras disciplinas de las cienciassociales.

El establecimiento de diálogos fluidos entre disciplinas de las cienciassociales es impensable sin el desplazamiento de los núcleos disciplinares

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hacia las periferias, hacia las zonas de frontera, definidas estas últimas nocomo una línea limítrofe, sino en calidad de áreas o «lugares de alteridad,de encuentro y de desencuentro, de interacción y de conflicto social entrediferentes sociedades y culturas»55 (en este caso entre distintas disciplinas);estas áreas, de acuerdo con Carlos Luis Del Cairo, son de «transición, nego-ciación y convergencia de dos o más formas de territorialización, entendien-do ésta como el proceso de instituir sobre el espacio sentidos culturalesespecíficos»56 . Desde esta perspectiva, en las zonas de frontera los supuestosque articulan cada disciplina deben entrar en diálogo, léase, contacto,interacción, conflicto, transición y negociación con los supuestos de otrasdisciplinas.

Desde el concepto de campo científico, la posibilidad de este “diálogo” escasi imposible, puede significar la pérdida de posiciones de poder y, por tan-to, de la competencia científica. El traslado a la frontera únicamente seráaceptado por los participantes del campo si les representa nuevas conquistasy la opción de reforzar sus posiciones de poder. La opción de estudiosinterdisciplinarios sólo es posible por aquellos académicos que tengan ubica-ciones secundarias dentro del campo y estén interesados en escalar posicio-nes, ascenso que tiene diferentes opciones, una de ellas es cuestionar losfundamentos del enfoque dominante. Por este motivo, la realización de es-tudios interdisciplinarios en el marco de la ciencia económica, en el deciertos sectores de la historiografía y, en general, en las ciencias sociales enColombia seguirá durante cierto tiempo en calidad de llamados al deber ser.

En el marco del llamado a la realización de estudios interdisciplinariosemerge el neoinstitucionalismo como un enfoque que agencia un nuevoprograma de historiografía económica. Sin embargo, Kalmanovitz y Rodríguezno realizan una reflexión fuerte en este sentido, ni siquiera efectúan el plan-teamiento de las problemáticas que integrarían este campo. En el segundode los autores citados esta ausencia es comprensible, pues se inclina más porlos enfoques heterodoxos; en el primero, el lector queda esperando las razo-nes y su respectiva sustentación del por qué la propuesta neoinstitucional esel enfoque más apropiado para reactivar una historiografía sectorial que seencuentra totalmente relegada en Colombia.

55 Jaime Eduardo Londoño Motta, «La frontera un concepto en construcción», en Clara InésGarcía, (Comp), Fronteras, territorios y metáforas. Medellín, Hombre Nuevo Editores, 2003, pp.61-83.56 Carlos Luis Del Cairo Silva, «Construcciones culturales de la alteridad en una frontera decolonización amazónica», en Clara Inés García, Ob. Cit., pp. 103-119.

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En los términos de los argumentos planteados en el punto anterior, la re-flexión referente a la relación neoinstitucionalismo e historiografía pasa pordesplazar los núcleos de este enfoque económico y de esta disciplina hacia laszonas de frontera, “lugares” donde puedan entrar en contacto, en interacción,en conflicto y en negociaciones para determinar el objeto de estudio de lahistoriografía económica. En este punto, es fácil argüir que North ya realizóesta labor, afirmación que no puede negarse, pero sí matizarse, el razonamien-to de este académico es desde la ciencia económica. Quizás, en los centros deproducción historiográfica existan respuestas de los historiadores. Si esto esasí, la tarea inmediata es conocer sus argumentos para especificar su pertinen-cia y sus posibilidades de apropiación para analizar el caso colombiano.

En Colombia no hay reflexiones sobre la concepción historiográfica quesubyace en la obra de North. Iniciar este razonamiento es una tarea priorita-ria, pues de él depende en gran medida el fortalecimiento de la historiografíaeconómica. Al menos se abre la opción de adecuar y recomponer y, si es elcaso, desechar el neoinstitucionalismo para abordar los procesos históricosen el país. Lo historiográfico está determinado por lo que Julio Aróstegui hadenominado teoría constitutiva y la teoría disciplinar de la historiografía57 . Conbase en la primera teoría, la pregunta a responder es cuáles son los procesossociales que han ocurrido en el tiempo de los que se ocupa elneoinstitucionalismo en la perspectiva de Douglass North. Con la segundateoría, el interrogante a discutir es qué tipo de explicación historiográfica sepuede construir desde el neoinstitucionalismo en la perspectiva de DouglassNorth, en calidad de enfoque privilegiado que articula la historiografía eco-nómica.

En su artículo Kalmanovitz ubica uno de los debates que hay que acome-ter en la discusión sobre el enfoque que debe orientar las actividades acadé-micas de la historiografía económica en Colombia, más no lo encamina co-rrectamente. Este autor desecha de plano las orientaciones teóricas que sir-vieron de base a los historiadores económicos de las décadas de los añossetenta y parte de la década del ochenta en el siglo pasado, nos referimos almarxismo y a la teoría de la dependencia principalmente. En aras de lapolémica es necesario efectuar un balance historiográfico en torno a las te-máticas y problemáticas abordadas, a la evidencia empírica aportada, a losrecursos metodológicos desarrollados y a las tesis planteadas con base enestos marcos conceptuales con sus respectivos procesos de verificación. El

57 Julio Aróstegui, La Investigación histórica: teoría y método. Barcelona, Editorial Crítica, 1995, pp.42-54 y capítulo 5. Por razones de espacio no vamos a caracterizar estas dos teorías.

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resultado de este balance hay que contrastarlo con las opciones que ofreceel neoinstitucionalismo, en cuáles de los aspectos señalados puede brindarnuevas posibilidades de análisis, ya sea por la exploración de nuevos proble-mas, de nuevos corpus documentales, de nuevas estrategias metodológicas yde hipótesis novedosas.

Si bien Oscar Rodríguez se aleja del neoinstitucionalismo, es posible plan-tearle acotaciones similares para los enfoques que privilegia como pertinen-tes para el desarrollo de la historiografía económica. En ambos casos, lo queestá en juego es superar la mera declaración de principios sobre la validez deuna determinada corriente teórica para analizar un proceso histórico y avanzarhacia argumentaciones que ahonden en el plano de la epistemología parasustentar la conveniencia del enfoque. Esta tarea exige debatir con la auto-ridad científica dominante en el campo científico, autoridad que desplazó ala historiografía económica a un segundo plano del escenario académicocolombiano.

Finalmente, el proceso de apropiación del enfoque neoinstitucionalistaen Colombia apenas se inicia, estamos en la fase de difusión y todavía, almenos en el campo de la historiografía, no se conocen los primeros resulta-dos de procesos de investigación desarrollados desde esta perspectiva. Sobreel tapete hay dos posiciones. Una es la de Kalmanovitz, quien hasta la fechaes partidario irrestricto de esta propuesta. La otra es la de Oscar Rodríguez,quien se muestra reticente y opta por los enfoques heterodoxos. En amboscasos, no hay una discusión de los núcleos constitutivos de estas escuelas yde sus aportes al estudio de las particularidades de la sociedad colombiana.Quizás, es el momento de recordar las palabras pronunciadas por LucienFebvre en la lección inaugural del Colegio de Francia en 1933: «En el origende todo logro científico está la disconformidad. Los progresos de la Cienciason fruto de la discordia. Del mismo modo que es la herejía lo que alimentay hace desarrollarse a las religiones. Oportet haereses esse».

CRÓNICA

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO CONESTADOS UNIDOS: ASPECTOS JURIDICOS Y

ECONOMICOS

Durantes los días 18 y 19 de agosto de 2004 se realizó en la UniversidadICESI un foro sobre el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y susimpactos sobre la normatividad jurídica colombiana. Los conferencistasinvitados a este foro fueron:

Juan Carlos Botero. Jefe de asuntos legales internacionales delMinisterio de Comercio.

Mario Demián Sanchez. Representante de la sección económicade la Embajada de Estados Unidos.

Angela María Orozco. Ex-ministra de comercio, coordinadoradel equipo colombiano en las negociaciones comerciales condiferentes países latinoamericanos.

José Luis Reyes. Ex-asesor para asuntos de propiedad industrialdel Ministerio de Comercio y director del programa de derechode las nuevas tecnologías de la Universidad Sergio Arboleda.

Luz Marina Zea. Gerente jurídica de la empresa Bayer para elárea andina.

Alejandro Linares Cantillo. Abogado de la Universidad de losAndes, especialista en Tributación Internacional y Master ofLaws, LL.M. de la Universidad de Harvard. Ha sido Vice-

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ministro de Agricultura y negociador por Colombia en el GATT.Actualmente es socio de la firma de abogados Gómez- Pinzón.Martha Clemencia Cediel. Árbitro de la Cámara de Comerciode Bogotá. Consultora Privada. Socia de la firma Peña Cediel & Cía Abogados.

Carlos Enrique Ramírez. Economista de la Universidad Javerianacon Maestría en Negocios Internacionales. Director del Programade Economía y Negocios Internacionales. Universidad Icesi.Participante en el cuarto de al lado de las negociaciones delTLC.

Las conferencias versaron sobre una amplia diversidad de temas que hacenparte del proceso de negociación del TLC, y en esta crónica se pretenderesaltar los principales puntos que se discutieron sobre ellos. Con el objetivode presentar los puntos expuestos de la forma más ordenada posible, se hadividido la presentación en tres grandes temas, sin atenerse necesariamenteal orden en que hablaron los conferencistas, ni señalando la mayoría de lasveces a quién pertenece cada una de las opiniones expresadas, pues muchospuntos fueron recurrentes en varios de los invitados. La primera parte de lapresente crónica presentará lo relativo a los retos y oportunidades económicasque ofrece el TLC con Estados Unidos, la segunda parte se concentrará enaspectos jurídicos puntuales que se verán alterados tras la firma de estetratado, y la tercera parte recogerá los principales aspectos del debaterealizado sobre patentes y protección a la propiedad intelectual.

Retos y oportunidades económicas del Tratado de Libre Comercio

Uno de los aspectos que más genera inquietud del actual proceso deintegración comercial con Estados Unidos es el corto margen de tiempo conel que se cuenta para su negociación y aprobación, teniendo en cuenta queen este tratado se negocian prácticamente todos los temas de la actividadeconómica. Según el cronograma previsto, las negociaciones deben finalizaren febrero de 2005, para que a partir de marzo el documento definitivo deltratado pase a ser estudiado por los congresos de los respectivos países. Larazón por la cual se ha propuesto el mes de febrero como fecha límite para lanegociación radica en que hasta esta fecha es posible aprovechar el escenariode “fast track” que ha sido concedido al gobierno de Estados Unidos porparte del congreso. Este escenario le otorga al órgano ejecutivo de dichopaís una facultad de negociación directa (trade promotional authority) quepermite la consecución de acuerdos sin la intervención del órgano legislativo,

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CRÓNICA

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS:ASPECTOS JURIDICOS Y ECONOMICOS

lo cual facilita en gran medida el proceso de negociación. De esta forma,aunque el congreso de Estados Unidos mantiene la potestad de aprobar odesaprobar el acuerdo comercial al que se haya llegado, no puede entrar amodificarlo.

La importancia del Tratado de Libre Comercio ha sido minimizada poralgunos sectores, bajo la premisa de que Estados Unidos ya ha establecidounos niveles de aranceles muy bajos y, además, Colombia y otros paísesandinos gozan de ventajas arancelarias adicionales como retribución a susesfuerzos en la lucha contra el tráfico de drogas. Desde este punto de vista,Colombia cedería en gran medida el acceso a su mercado interno sin obtenermuchas nuevas ventajas comerciales gracias a la firma del tratado. Comorespuesta a esta perspectiva, la mayoría de los conferencistas estuvieron deacuerdo en que la mayor ventaja del tratado no consiste simplemente enuna reducción de aranceles por parte de Estados Unidos, sino en la seguridadjurídica que éste le brindará a las relaciones comerciales entre los dos países.Es necesario convertir en permanente el actual acceso preferencial de losproductos colombianos a Estados Unidos, pues el actual régimen unilateralde preferencias depende solamente de la voluntad política del congresonorteamericano, y el peligro de que dicho régimen desaparezca en un futurofrena el crecimiento de las industrias exportadoras nacionales. El Tratado deLibre Comercio es, por lo tanto, un seguro contra la incertidumbre queactualmente prevalece en el mundo de los negocios internacionales, y deesta forma incentiva la inversión a largo plazo en los sectores exportadores.

Otro punto a tener en cuenta en las razones detrás de la negociación deltratado es que otras regiones del continente, como Centroamérica, ya seencuentran en procesos muy adelantados de liberalización comercial conEstados Unidos. Esto implica que la industria colombiana puede quedarrezagada y sus productos perder competitividad en el principal mercado delmundo. Se hace necesario entonces obtener también un acceso preferencialsólido para así poder lograr lo más pronto posible una ubicación estratégicaen el mercado estadounidense, y desde esta posición evitar ser desplazadospor la aparición de nuevos competidores. Por el contrario, quien entre deúltimo a este mercado tendrá unas posibilidades mucho más limitadas depoder afianzarse en él.

Ante esta perspectiva, se debe recordar que Estados Unidos es el principalcomprador extranjero de los productos colombianos. A su vez, Colombia es,a nivel latinoamericano, el cuarto mercado en importancia para EstadosUnidos, además de ser considerado uno de sus principales aliados estratégicos

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en el continente y ser el mayor receptor de ayuda económica. Las relacionescomerciales entre los dos países le han dejado a Colombia un superávitcomercial cercano a los 1.700 millones de dólares, y se espera que con laadopción del Tratado de Libre Comercio se genere un comercio binacionalmucho más amplio basado en la estabilidad de unas reglas claras y verificables.

Así como a nivel nacional algunos estudios vaticinan que gracias al TLCla economía colombiana crecerá entre uno y dos puntos porcentualesadicionales, el Valle del Cauca debe dinamizar su aparato productivo anteeste nuevo escenario y aprovechar las oportunidades existentes en el mercadonorteamericano para impulsar su economía. A pesar de que la región tieneuna oferta exportadora bastante diversificada, Estados Unidos no ha sido elprincipal mercado de exportación, sino que la mayoría de los productos sehan destinado a la región andina. Las perspectivas exportadoras del Valledel Cauca se verán fuertemente influenciadas por los resultados de lasnegociaciones concernientes a los productos agrícolas, pues, aunque la regiónno es eminentemente agrícola, como podrían pensar muchos, su industriaazucarera es altamente competitiva. La posición asumida por ASOCAÑAen la negociación ha sido ofensiva, ha propuesto una apertura total delmercado del azúcar y la eliminación de las barreras que tiene Colombia paraeste producto, claro está, si Estados Unidos también levanta la fuerteprotección que tiene hacia ese sector y que causa una fuerte distorsión delos precios del azúcar a nivel mundial al mantenerlos artificialmente bajos.

De forma paralela a la suscripción del Tratado de Libre Comercio, el paísse debe preocupar por desarrollar una agenda interna que permita aprovechartodas las oportunidades que se generan a partir de éste. Una negociaciónexitosa que le abra grandes perspectivas comerciales al país no garantiza porsí sola que el TLC se convierta en un motor de desarrollo de la economía. Esimprescindible realizar reformas estructurales para que el aparato productivoposea la flexibilidad necesaria para adaptarse a la fuerte competencia, tantoa nivel interno como externo, que se presentará ante la apertura múltipleque acarrea el tratado.

Teniendo en mente esta advertencia sobre las potencialidades y límitesdel TLC, es necesario entonces explicar, de forma general, en qué consistenlas negociaciones que le están dando forma. En este tratado hay dos grandestemas de negociación:

1. Acceso a mercados. 2. Reglas.

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El primer tema de acceso a mercados constituye la parte puramente co-mercial. En ella se negocia básicamente la reducción de barreras arancela-rias y no arancelarias, e igualmente se especifican las denominadas “reglasde origen”, las cuales indican dónde debe haber sido producido un bien (almenos en su mayor parte) para que pueda entrar sin trabas en otro paísmiembro del tratado.

Como ya se ha mencionado, Estados Unidos ya cuenta con aranceles muybajos para la mayoría de productos que ingresan a su mercado. Por lo tanto,en la negociación cobra gran importancia la simplificación de los requisitosno arancelarios que debe cumplir el comercio binacional, como por ejemplolas regulaciones sanitarias y fitosanitarias, pues son estas los que en la mayoríade los casos impiden la llegada de los productos colombianos a Estados Unidos.Por esta razón, Colombia ha planteado como criterio de éxito de la negociaciónla consecución de acceso real al mercado estadounidense y no solamente laestipulación en papel de la reducción de aranceles. De nada sirve no tenerque pagar tarifas de importación si un requisito menor de carácter arbitrario,como por ejemplo un requisito de empaque, impide la llegada de los productosal mercado. Por lo tanto, este punto de negociación comercial va de la manocon la estipulación de reglas claras y verificables sobre los requisitos noarancelarios que deben cumplir los productos a exportar. Igualmente debenestablecerse los mecanismos de solución de controversias que permitandemandar alguna estipulación no razonable que busque bloquear la llegadade productos colombianos a Estados Unidos. Estas controversias se resuelvenen foros arbitrales entre estados, lo cual ya es un procedimiento conocidopor Colombia, pues es un mecanismo análogo al que se tiene acordado conChile en el TLC firmado con MERCOSUR.

La solicitud de acceso real a los consumidores de Estados Unidos es elcorolario de haber adoptado una posición ofensiva en la negociación, comopor ejemplo la mencionada anteriormente respecto al mercado del azúcar.Esta posición, que puede considerarse poco ortodoxa, ha sido concertadacon todo el aparato productivo nacional y es el resultado de un trabajo devarios años en el cual se identificaron las barreras que limitaban la entradaal mercado norteamericano. Estados Unidos ha aceptado que la remociónde dichas barreras sea una parte fundamental de la negociación.

Claro está, después de haber hecho las solicitudes de reducción dearanceles y medidas no arancelarias para 3976 productos es necesario presentarlas ofertas. Parte de lo que se acordó con el sector productivo nacional esque, así como se había sido ofensivo en las solicitudes, se iba a ser generoso

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con las ofertas. Los principios para hacer dichas ofertas asumen que se cubri-rá todo el universo arancelario, y si el país tiene una sensibilidad muy fuerteen algún producto, la protección a éste se sostendría a cambio de la perma-nencia de la protección a algún producto sensible de la contraparte.

Es necesario entonces tener claro que habrá un impacto importante sobrelos ingresos fiscales debido a la reducción de aranceles, y probablementehabrá necesidad de adoptar normas técnicas y sanitarias razonables paraproteger la salud de los colombianos.

El que se estén llevando a cabo unas negociaciones de carácter ofensivoen las solicitudes y generoso en la ofertas no significa que se haya olvidado elconcepto de asimetría que se aplica cuando dos países con gran disparidadde poder económico suscriben un tratado de libre comercio. El principio deasimetría ha sido establecido por la Organización Mundial del Comercio yconcede un trato especial y diferenciado al país de menor nivel de desarrolloy menor tamaño de economía en la negociación. Este es un principio queEstados Unidos ha respetado con todos los países con los que ha firmadotratados, como, por ejemplo, con Chile.

También es necesario aclarar que la negociación se está llevando a caboteniendo en cuenta la premisa del “todo único” (single undertaken). Estosignifica que ningún punto de acuerdo durante las negociaciones esinmodificable hasta cuando haya finalizado definitivamente el proceso denegociación. El TLC es así un paquete global del que se puede dar cuentadefinitivamente sólo en la última ronda, pues previamente a esto suscompromisos pueden ser replanteados.

Impactos jurídicos del Tratado de Libre Comercio

Ya se ha mencionado la importancia que tendrá en el TLC elestablecimiento de reglas claras que le impriman predictibilidad y confianzaal sistema de comercio binacional. Para que esto sea una realidad, el Tratadose convertirá en una ley de la República, y por lo tanto derogará todas lasdemás normas jurídicas de igual o menor jerarquía que le sean contrarias.Lo que diferencia a un acuerdo de libre comercio de otros tratadosinternacionales es que este es un compromiso que tiene un carácter másvinculante para el estado que lo suscribe, pues de no cumplir el acuerdopuede estar sujeto a sanciones efectivas como, por ejemplo, el retiro de lasventajas comerciales que se le han concedido. De esta forma, el TLC tendrámúltiples consecuencias, tanto directas como indirectas, en el ordenamientojurídico colombiano.

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Sin embargo, antes de crear una normatividad nueva, el Tratado genera-rá un mayor acatamiento de muchas leyes ya existentes que son compatiblescon él. Este es el caso de la legislación referente a temas laborales y ambien-tales, pues estas son dos áreas que siempre se incluyen en los tratados quefirma Estados Unidos. El objetivo es que el tratado obligue a Colombia, ydemás países andinos que lo suscriben, a cumplir sus propias leyes laborales ymedio-ambientales, para que así la mayor competitividad que puedan tenerlos países sudamericanos no provenga de un detrimento de la situación delos trabajadores ni del entorno natural. Si Colombia no cumple su propialegislación laboral o ambiental, estará sujeta a multas. El monto que se pagueen dichas multas se deberá invertir en el mismo país de forma tal que sirvapara promover el cumplimiento de las leyes; estas multas constituyen entoncesuna especie de gasto obligado que debe hacer la nación en sus áreas débiles.

El TLC marcará de esta forma una gran diferencia con otros acuerdoscomerciales que ha suscrito Colombia, más expresamente con el esquemajurídico andino, en el cual se ha vuelto consuetudinario el incumplimientode los fallos. El Tratado generará el encuentro de dos culturas jurídicas muydistintas, y esto va a requerir mucha preparación por parte de los profesionalescolombianos para poder entender cabalmente el sistema de la contraparte.

El TLC a su vez no puede ser contradictorio con otros tratadosinternacionales que haya suscrito Colombia con anterioridad. Uno de losmás importantes es el de la Comunidad Andina de Naciones, en el que seincluyen dos países que no están suscribiendo el TLC, Venezuela y Bolivia.(Una delegación de Bolivia está asistiendo a las negociaciones del tratado,pero Venezuela particularmente no se encuentra interesada en este tipo deacuerdos). Por medio de la decisión 598 del concejo andino de ministros derelaciones exteriores se autorizó a Colombia, Ecuador y Perú a realizar unacuerdo de libre comercio con terceros países, sobre la base de que se leconcederá a Venezuela y a Bolivia la condición de “nación más favorecida”.Esto significa que si en el marco del TLC se le otorga a Estados Unidos unanueva ventaja, no existente dentro del grupo andino, ésta ventaja tambiénse le debe conceder, de forma unilateral, a Bolivia y Venezuela. De estaforma se evitarán contradicciones dentro de la comunidad andina que podríanimpugnar la validez del TLC.

Entre los diversos aspectos jurídicos específicos que se verán influenciadospor el Tratado de Libre Comercio podemos enumerar los siguientes:

En el tema de comercio transfronterizo es muy probable que se requieran

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ciertas reformas al actual código de comercio. Por ejemplo, se deberá levan-tar el actual requisito que exige la apertura de una sucursal en el país si sedesean ejercer actividades permanentes de prestación de servicios. Esto esconsiderado como una restricción transversal, y lo más seguro es que se de-mande que dicho requisito no sea aplicable para todo tipo de servicios.

Con el objetivo de garantizar la transparencia de las relaciones comercialesy prevenir conflictos, el TLC obligará a que las comisiones de regulación,antes de cambiar una norma, publiquen el proyecto de la nueva norma y lepermitan a los actores afectados dar a conocer su opinión sobre el cambioque se piensa realizar. Esto no implica que se deba adoptar lo que los afectadosquieran, pero sí ofrece una instancia para que el Estado evalúe lo que va ahacer y presente explicaciones sobre las razones que le llevan a implementarel cambio. Tener esta instancia de transparencia facilita mucho los procesos,pues reduce el posible carácter discriminatorio de la regulación.

En lo referente a inversión extranjera, Colombia ha utilizado desde hacemás de un siglo el criterio de territorialidad que se desprende de la doctrinaCalvo. Este criterio dictamina que el extranjero haciendo negocios enColombia se somete a la ley y jurisdicción nacionales y debe utilizar los canalesinstitucionales del país para resolver los conflictos, renunciando así a laprotección diplomática que le podría otorgar su gobierno. Con el TLC seextiende este principio de territorialidad, pero situándolo en un marco legaltal que asegure que no haya discriminación contra los inversionistasextranjeros. Por lo tanto se consignarán compromisos de transparencia ycerteza jurídica en el sistema, así como el principio de nación más favorecida,el cual estipula que si hay un país que tenga un tratamiento mejor alestablecido en el tratado, Colombia se obliga a dar ese mismo trato a losinversionistas de Estados Unidos.

La historia reciente de Colombia ha visto numerosos cambios en el tratootorgado a la inversión extranjera. Hasta 1990 todas las inversiones extranjerasque se realizaban en el país requerían del visto bueno del DepartamentoNacional de Planeación y debían cumplir con todos los requisitos que estainstitución exigiera, como, por ejemplo, dónde se debía localizar la inversión,número de empleos a crear, compromisos de exportación, etc. En el mismosentido altamente proteccionista, había sectores con restricciones para lainversión extranjera y había un límite al giro de utilidades que podían realizarlos inversionistas. Estos lineamientos comenzaron a cambiar a partir de 1992cuando se inicia el proceso de apertura y se levantan tantas trabas burocráticasa la inversión, lo cual le quitó a Planeación Nacional su papel regulador.

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Igualmente, se instauró el principio de universalidad, el cual implica que losinversionistas extranjeros no tienen restricciones para invertir en ningúnsector de la economía, a excepción de ciertas áreas clave como son defensanacional, disposición de basuras y desechos tóxicos.

Ahora, con la adopción del TLC, se confirmarán estos lineamientos parala inversión extranjera y también otros que ya han sido suscritos con el FondoMonetario Internacional, como la libertad de transferencia en los giros y lalibre movilidad de capital. Sin embargo, no todo será una reiteración dereglas ya adoptadas. Es muy probable que en el TLC se incluyan estipulacionesque requerirán de una interpretación de las cortes, y que no estarán exentasde polémica. Una de estas condiciones es la de compensación en caso deexpropiación, la cual en sí misma no es nueva, pero en el tratado es muyprobable que se incluya también la idea de compensación a la expropiaciónindirecta. El problema es que aún no se encuentra claramente definido quesignifica expropiación indirecta. Por ejemplo, ¿pueden considerarse comoexpropiación indirecta el incumplimiento de un contrato por parte del Estado,o la expedición de una nueva medida por parte de una comisión de regulaciónque afecte negativamente a alguna firma extranjera? Será necesario esperara que se resuelvan casos específicos de este tipo para poder afirmar cómo seentiende este nuevo concepto, pero lo que se puede afirmar desde ahora esque el TLC sí establecerá un nuevo marco jurídico. En general, es posibleprever cómo quedará articulado el tema de inversión extranjera si se examinael tratado de libre comercio que Estados Unidos suscribió con Chile, pues escasi seguro que se apliquen los mismos parámetros para la negociación conColombia.

Patentes y protección a la propiedad intelectual

Uno de los puntos más controversiales que se incluirán en el TLC es elconcerniente a la las patentes y la protección debida a la propiedadintelectual, sobre todo en el caso de los medicamentos, dados los fuertesimpactos que este tipo de regulación tiene sobre el nivel de vida de lassociedades.

Esta controversia también se vio reflejada en el ciclo de conferenciasrealizado en la Universidad Icesi. En opinión de la mayoría de losconferencistas, el TLC no implica un peligro inminente para el acceso a losmedicamentos, pues las cláusulas del tratado no ocasionarán la eliminaciónde los medicamentos genéricos al no haber un cambio significativo en losactuales niveles de protección de la propiedad intelectual. Por otro lado, el

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conferencista José Luis Reyes sí expresó temores acerca de las consecuen-cias que tendrá la suscripción del TLC sobre el acceso a los medicamentospor parte de la mayoría de la población. En su conferencia, que expresamen-te tomaba partido por la industria nacional farmacéutica, el señor Reyesseñaló varios puntos de la negociación que, de ser aprobados, generarán unaumento en el precio de los medicamentos al reforzar las capacidadesmonopolísticas de las multinacionales de esta industria.

En diálogo con las opiniones expresadas por el José Luis Reyes, laconferencista Luz Marina Zea presentó su propia percepción de lasconsecuencias para el país de los cambios en la normatividad de patentes, yresaltó algunos aspectos positivos que este proceso podría generar.

A continuación se presentan los puntos más importantes de las charlas deestos dos conferencistas.

Conferencia de José Luis Reyes

Para poder presentar una discusión sobre el nivel apropiado de proteccióna la propiedad intelectual es necesario, en primer lugar, tener claridad sobrequé concepto se está hablando. Así, el primer paso en la discusión debeencaminarse a definir qué se entiende por propiedad intelectual que puedeestar sujeta a la protección por medio de una patente:

Una patente es un derecho temporal de exclusión, otorgado por un Estadoy representado en una oficina de patentes, para una invención que hayademostrado ser nueva, es decir, que haya demostrado no estar en el estadodel arte, no ser conocida anteriormente, tener nivel de inventiva -es decir,no ser obvia o algo que se desprende evidentemente del arte o de la técnicaanterior-, y ser aplicable industrialmente.

Es evidente que la protección por medio de patentes, otorgada de maneraracional, es necesaria para propiciar el desarrollo tecnológico. Toda invenciónque presente las tres características anteriormente mencionadas (novedad,carácter inventivo, aplicabilidad industrial) debe contar con una protecciónlegal por parte del Estado. Sin embargo, la existencia de este consenso sobreel tema no impide que surjan desacuerdos cuando se trata de establecerqué implica el que se otorgue dicha protección de manera racional. Estetipo de reflexión no se puede llevar a cabo sin entrar en consideraciones deorden social, político y económico, pues en caso de que los beneficios privadosotorgados por la patente excedan el alcance de los beneficios públicos, se

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podría poner en duda si la decisión fue realmente racional. En casos en queel esquema de patentes pone en riesgo derechos fundamentales, como elderecho a la vida y el derecho a la salud, o en que evita que las industriasnacionales progresen al tener un acceso razonable a desarrollos tecnológicosforáneos, entonces se hace necesario repensar el alcance que deben tenerlas patentes.

Desde esta perspectiva, un proceso de fortalecimiento del sistema depatentes como lo está pidiendo Estados Unidos en la actual negociación nomuestra claramente condiciones de razonabilidad. Se ha argumentado quees normal que al principio de la negociación las partes presenten peticionesbastante ambiciosas, para poder ir cediendo a partir de ellas durante eltranscurso de la negociación. Sin embargo, las peticiones iniciales de EstadosUnidos son realmente exageradas, como por ejemplo la pretensión de poderpatentar plantas y animales. Siendo Colombia el tercer país más rico enbiodiversidad del mundo, no se pueden admitir este tipo de patentes, puesequivaldría a colocar todo el recurso genético en manos foráneas. Es necesarioentonces mantener y defender las estipulaciones aún vigentes de laComunidad Andina de Naciones que regulan el acceso a los recursosgenéticos.

Otro punto de la negociación que genera serias reservas es el deldenominado patentamiento espurio. De esta forma se le llama a las “patentes”que no se ajustan estrictamente a la definición anteriormente presentada, yque son simplemente una forma de remozar productos o procedimientos deexistencia anterior para darles un uso distinto. Por ejemplo, hay distintostipos de productos, como alimentos o cosméticos, que no tienen inicialmenteuna indicación de carácter farmacéutico, pero a los que de una maneraaccidental se les encuentra un uso de este tipo. También los profesionales dela medicina, en sus actividades normales, pueden encontrar usos alternativospara productos farmacéuticos ya patentados, o generar nuevos métodosterapéuticos durante el ejercicio de la profesión. Una de las solicitudes deEstados Unidos es que se concedan patentes sobre todas estas cosas, lo cualequivaldría a proteger aspectos que no provienen de una verdadera actividadinventiva y que restringirían el ejercicio de una profesión liberal como lo esla medicina. En otras palabras, esta pretensión se opone a una razonablecomprensión del derecho al trabajo.

Otra pretensión especialmente grave, en el asunto de la propiedadintelectual relacionada con el campo farmacéutico, es la extensión del tiempode la vigencia de las patentes más allá de veinte años. Según acuerdos

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radicados en la Organización Mundial de Comercio, veinte años constitu-yen un tiempo suficientemente amplio para recuperar la inversión destinadaa la invención de un producto farmacéutico. Quienes pretenden ampliareste lapso argumentan que las oficinas de patentes se demoran un tiempoprudencial para determinar la seguridad y eficacia sanitaria del producto ysus requisitos de patentabilidad. Por lo tanto, esta demora justificaría laampliación del plazo de veinte años. Sin embargo, los defensores de estamedida no tienen en cuenta que las normas andinas vigentes ya establecenque el titular de la patente en tramitación tiene derecho a demandar aaquellos que hayan obtenido ganancias a través de la explotación de suproducto antes de que la patente fuera concedida. Es decir, el derecho deexclusividad que otorga la patente es retroactivo hasta el momento en quese radicó la solicitud en la oficina de patentes. De esta forma, si la patente seotorga seis años después de su solicitud, el titular puede demandar a quienhaya usufructado el producto durante esos primeros seis años.

A pesar de esto, el gobierno de Estados Unidos, en defensa de suscompañías, ha pretendido extender el término de vigencia de la patentespor cuatro o cinco años más, bajo el argumento de que hay que compensar alas compañías por el tiempo de espera de aprobación de la patente.

Hay otra pretensión en las actuales negociaciones que afecta al régimende licencias obligatorias, el cual es una institución nada reciente en estaárea. Esta institución consiste en lo siguiente: en regímenes de patentes deinvención, las licencias obligatorias suponen la posibilidad de que el Estadoque concede la patente imponga al titular del derecho, en circunstanciasdeterminadas, la obligación de otorgar licencia a terceros. Claro está, setrata de una licencia remunerada. En Colombia hay algo que respalda elcarácter razonable de esta institución: la existencia de un régimen depropiedad privada con función social. Esta idea no es una invención de laConstitución de 1991, sino que es algo que se ha sostenido desde la reformaconstitucional de 1936. La propiedad tiene una función social, y la funciónsocial del inventor es no sólo entregarle la información a la sociedad, paraque ésta le dé, en contraprestación, un derecho exclusivo a veinte años,sino que también tiene el deber de explotar la invención en el territoriorespectivo. Acuerdos respaldados por la OMC han establecido que ni siquieraes necesario fabricar el producto o el procedimiento patentado en el territorionacional, para que se entienda que existe la explotación, sino que el titularde la patente deberá explotar esa invención de manera regular en el territoriodonde se le concedió o, de lo contrario, otorgar una licencia contractual aquien se la solicite. Existe una propuesta de eliminar este sistema de las

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licencias obligatorias, lo cual implica atentar contra la función social quedebe cumplir la propiedad.

También se ha hablado en las negociaciones del TLC de otorgar un privi-legio adicional al inventor, el cual consiste en la prohibición de las importa-ciones paralelas. Esto significa que si un mismo producto farmacéuticopatentado se encuentra disponible en varios países, y en cada país el productotiene un precio distinto, no sería posible importar el producto desde aquelpaís donde se consigue a menor precio. Esta propuesta de eliminación de lasimportaciones paralelas va, por lo tanto, en sentido opuesto al derecho a lasalud y al principio de libre competencia.

En el mismo sentido de otorgar mayores ventajas a los titulares de patentes,el gobierno de Estados Unidos está buscando que se impida la obtención deregistros sanitarios para productos cuyas patentes estén a punto de expirar. Aesto se le conoce como el link edge, e implicaría que la patente no sirvasolamente para evitar la comercialización del producto por parte de un tercero,sino también para evitar que durante su vigencia se realicen losprocedimientos legalmente necesarios para que la competencia pueda ofrecerdicho producto inmediatamente después de la expiración de la patente.

Otro aspecto de singular gravedad que se está debatiendo actualmentees la propuesta norteamericana de eliminar las oposiciones a las solicitudesde patentes. Estas oposiciones implican la publicación de las solicitudes depatente para que puedan ser objeto de observaciones , de comentarios y decrítica por parte de terceros, y así llamar la atención sobre aspectos quepodrían ocasionar la no concesión de la patente, o la concesión en términoso condiciones distintas a las que fueron incluidas en la solicitud. La instituciónde las oposiciones permite ejercer el derecho de contradicción y el derechoa la libre competencia. Eliminar esta instancia es pretender disponer depatentes sin ningún tipo de restricción razonable, sin limitaciones querespondan al ejercicio de derechos por parte de la población.Afortunadamente, el gobierno colombiano continúa apoyando la permanenciade esta institución de las oposiciones.

En general, es necesario tener en cuenta que en este tema de la proteccióna la propiedad intelectual no es posible dar marcha atrás una vez se hanotorgado concesiones en un tratado con otro gobierno. Por lo tanto se debetener sumo cuidado en no renunciar unilateralmente a principios respaldadospor convenciones y declaraciones internacionales, como lo es el principio de

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que los derechos patrimoniales de propiedad intelectual están supeditadosal derecho supremo a la salud.

Conferencia de Luz Marina Zea

El debate sobre el nivel adecuado de protección a la propiedad intelectualdebe partir del supuesto realista de que la investigación científica no esespontánea, sino que se encuentra motivada por la búsqueda de un beneficioeconómico. La inversión requerida para generar un nuevo medicamento esbastante alta, los procesos de investigación son largos y con una altísimaprobabilidad de fracaso. Es por lo tanto necesario que las sociedades siganalcanzando adelantos científicos, sin perder el balance realmente adecuadoentre los costos y los beneficios de un sistema de patentes.

Por otro lado, también es conveniente ver el tema de las patentes desdeel lado positivo que tiene. Los productos de tecnología de punta, si bien enalgunos casos son más costosos, también implican desde otro punto de vistaahorros, ya que son lo último en investigación y son el remedio correcto parala enfermedad de la que sufre el paciente. Esto, desde una perspectiva macro,le genera grandes ahorros a la sociedad en costos de hospitalización,rehabilitación, discapacidad laboral, etc.

Además de esto, también es necesario tener en cuenta que hay otrosaspectos que inciden en los costos de los medicamentos que no tienen nadaque ver con el régimen de propiedad intelectual. Entre ellos se encuentranlos procedimientos de aprobación legal, la estructura del mercado, lacompetencia existente y los impuestos y aranceles nacionales. Por ejemplo, sise establece un marco regulatorio con procesos más transparentes y ágiles,que le brinden seguridad jurídica al fabricante sobre cuál es el trámiteespecífico que debe realizar, y que garantice una igualdad en las reglas dejuego para todos los participantes, entonces todo esto generará unadisminución en los costos. Este tipo de mejoras en el esquema institucional ynormativo colombiano es algo que se podría incentivar por medio de lasuscripción del TLC con Estados Unidos.

En términos de estructura del mercado, está estadísticamente comprobadoque no se necesita simplemente que no haya patentes para que losmedicamentos tengan precios bajos. Se necesita que exista un esquema decompetencia bastante amplia, por lo menos de más de cinco jugadores en elmercado. Y el hecho de que exista una patente no implica necesariamenteque no haya competencia, porque cada medicamento tiene en promedioentre diez y sesenta alternativas terapéuticas, y así la patente no genera

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siempre un monopolio en la práctica.

Existe, pues, un equívoco en la idea de que los problemas de salud públi-ca de un país en desarrollo como Colombia provienen del régimen de propie-dad intelectual. En la lista de la Organización Mundial de la Salud los me-dicamentos esenciales que tienen patente equivalen solamente al 5%, esdecir, de 319 medicamentos esenciales, sólo 17 tienen patente. Colombiatiene el nivel de precios de medicamentos más bajo de Latinoamérica, elcual, a su vez, es mucho más bajo que el existente en Estados Unidos, Canadáy Europa. Los medicamentos en Colombia, aunque pueden parecer costosospara algunos niveles de ingresos, son los más bajos de la región. Más bien, elgran reto del país radica principalmente en garantizar mejor y más amplioacceso a los sistemas de salud pública por parte de la población

Por otro lado, la innovación, eficiencia y productividad que son promovidaspor las patentes generan ahorros, dado que la investigación no radicasolamente en encontrar sustancias curativas nuevas, sino también en hallarformas mejores y más económicas de realizar los procesos. Estos beneficios enla estructura de costos de las empresas farmacéuticas deberían entoncesreflejarse en precios más razonables y equitativos para los consumidores, y eneste aspecto sí debería entrar en juego la vigilancia que pueden ejercer losgobiernos para que esto se dé en la realidad.

Ya en lo referente a situaciones puntuales, como la patentización de“segundos usos” que se le encuentren a los medicamentos, o las denominadaspatentes espurias, es claro que no deberían ser cobijadas por la protección ala propiedad intelectual, pues muchas veces son simplemente unapresentación nueva de un conocimiento ya viejo. Sin embargo, sí hay casosespecíficos en que estos segundos usos tienen todos los elementos depatentabilidad mencionados anteriormente, así que no es convenientegeneralizar completamente y negar de entrada esta posibilidad de obtenerpatentes.

En el tema de patentes sobre plantas y animales, claro que hay que tenermucho cuidado debido a la gran riqueza biológica del país. A pesar de esto,no se le debe tener un temor desproporcionado a este tipo de patentes, nitampoco a las que cubren los conocimientos tradicionales de comunidadesindígenas y afroamericanas. Lo que hay que hacer es asegurarse de que losbeneficios de dichas patentes realmente se dirijan a los generadores originalesde esos conocimientos y a las comunidades donde se encuentran tales recursosnaturales. De esta forma, el TLC puede servir para que la comunidad científica

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local tome la iniciativa y aproveche estas fortalezas ocultas que tiene el paísy las convierta en beneficios para las comunidades.

Por otro lado, sería inconveniente extender la vigencia de las patentes aun lapso mayor de veinte años. Sin embargo, hay que tener en cuenta quelos procesos aprobatorios en Colombia son extremadamente largos ydispendiosos, lo que ocasiona que el tiempo real de ejercicio de la patentesea de quince o doce años. Es necesario entonces buscar la forma de agilizaresos procesos, para así lograr que la protección sea lo más cercana posible alos veinte años y evitar que surjan argumentos que justifiquen una extensiónde la protección comercial al medicamento.

En general, es necesario recordar que Colombia está vinculada a tratadosque estipulan un nivel mínimo de protección para todos los países miembros.Nuestra legislación es la de la Comunidad Andina, y ésta establecemecanismos de solución de diferencias y flexibilidad en los regímenes internosde propiedad intelectual, pues, dadas las disparidades en el desarrollo de lospaíses, no todos los sistemas de patentes tienen que ser iguales para todo elmundo. Así, no hay por qué ceder ante todas las pretensiones sobre patentesprovenientes de la contraparte en la negociación, y aún puede permanecerel país dentro de un marco más amplio y general de esquema de patentesmundiales.

Aún así, en la negociación del TLC sí se tiene en cuenta la protección alacceso a la salud, ya que entre las cláusulas de la Organización Mundial deComercio está claramente estipulado que cualquier régimen de patentesdebe tener en cuenta la protección de la salud y la nutrición de la población.También se prevé que los gobiernos establezcan esquemas de prevención deabuso de derechos por parte de los titulares de las patentes.

El objetivo de que la discusión sobre la protección a la propiedadintelectual haga parte de la negociación del TLC radica en dejar atrás lasituación de rezago tecnológico en los países menos desarrollados. Es necesarioaprovechar el tratado para buscar la transferencia y difusión de tecnología,aprender de quienes tienen mucha más experiencia en esta área, y asípromover la innovación en el país. Igualmente, cuando Colombia logre unaventaja tecnológica en algún campo, querrá que esta propiedad intelectualsea respetada y se convierta en una fuente legítima de de ingresos.

Colombia ha venido afianzando su esquema legal de protección a lapropiedad intelectual. Este tipo de mejoras, que se buscan fortalecer con elTLC, ayuda a que las industrias foráneas tengan una mejor percepción delpaís y promueve la inversión de tecnología que antes no contaba con unterreno institucional propicio para su llegada.

DERECHO ROMANO E ILUSTRACIÓN

EN UNA HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES, EL DERECHO APARECE COMO LA

expresión estabilizada, racionalizada en un momento dado, derelaciones sociales y económicas, de doctrinas y de tendenciasideológicas, de intervenciones de grupos dominantes o depersonalidades decisivas. No hay una clave única que permita entodas la circunstancias determinar las leyes de aparición y dedesarrollo del derecho.

Jacques Ellul,Histoire des Institutions, I, p. 6

Adam Smith y el derecho,Federico Escobar Córdoba

ADAM SMITH Y EL DERECHO*

FEDERICO ESCOBAR CORDOBA

This article concentrates on Adam Smith’s legal analysis and his valuable methodof studying law, particularly in his Lessons on Jurisprudence. The author firstsketches the legal context of the Lessons, and identifies its original audience.Then, he focuses on the presence of Roman Law in that work, referring to twoaspects that the editors of the Glasgow Edition consider mistaken or imprecise.The author analyzes both elements, and offers possible explanations that underlinethe sophistication of Smith’s ideas on law. Finally, the article recognizes threelevels of analysis that Smith uses in the Lessons, whose interaction would make asignificant contribution to contemporary legal literature.

1. Adam Smith como jurista

Adam Smith (1723-1790) ha gozado, y al mismo tiempo ha sufrido, por serampliamente reconocido como uno de los fundadores de la economía política. Dehecho, quienes hoy conocen el nombre de Smith tienden a asociarlo con la econo-mía, y tal vez con la variedad de la economía catalogada como liberal, atada afrases del corte de laissez-faire y “mano invisible.”

Sin embargo, no es erróneo afirmar que Smith ha sufrido esta fama, dado que ellaha logrado oscurecer su plenitud como pensador. Cuando se vinculó a la Universidadde Glasgow en 1751, después de haberse graduado de la misma universidad, lo hizocomo profesor de Lógica. Al año murió el profesor titular de Filosofía Moral, y Smithpasó a ocupar ese puesto. Las clases que dictó como Chair of Moral Philosophy, desde1752 hasta su retiro de la universidad en 1764, constituyeron el plan académico delresto de su vida. El curso de Smith estaba compuesto de cuatro partes: (1) Teología

* Este trabajo ha sido leído y discutido con los demás investigadores del proyecto “Lailustración escocesa y el nacimiento de la economía política”, de la facultad de Derecho yCiencias Sociales de la Universidad Icesi.

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Natural, (2) Ética, (3) La parte de la moralidad que se refiere a la Justicia, y (4) Lasregulaciones políticas basadas no en la justicia sino en la eficiencia (expediency).1

La primera parte de este curso no dejó rastro histórico. En cambio, confundamento en la segunda parte Smith desarrolló la obra Theory of MoralSentiments (1759) (La teoría de los sentimientos morales); es la base de su proyec-to filosófico y el texto que Smith más quería. La cuarta parte sirvió comofuente de An Inquiry into the Nature And Causes of the Wealth of Nations (1776),conocida en español como La riqueza de las naciones, su obra más famosa.

A su vez, la tercera parte recogió los estudios de Smith sobre el Estado y elderecho. Smith tuvo la intención de convertirlos en un libro, pero no alcanzóa hacerlo, y permanecieron inéditos hasta 1896. En ese año el académico EdwinCanaan publicó un texto que había descubierto el año anterior: era una reco-pilación de los apuntes de uno o más estudiantes de la clase de Smith; alguienlos había recogido y encuadernado con el probable propósito de venderlos. Esemanuscrito hoy se conoce como LJ(B), en razón del nombre de la obra, Lectureson Jurisprudence (Lecciones de jurisprudencia). Las notas parecen haber sido to-madas en la sesión académica de 1763 a 1764, pero la recopilación tiene lafecha 1766. Además de este texto, en 1958 otro académico, John M. Lothian,descubrió en una subasta en Aberdeen un reporte de las clases que Smithdictó en la sesión de 1762 a 1763. El autor parece haber sido un estudiante quepasaba las notas poco después de cada clase; alcanzó a completar seis volúme-nes. Esta obra se conoce como LJ(A); su contenido es más detallado peromenos pulido y abarca menos temas que LJ(B).

En estos textos Smith se muestra como un estudioso del derecho,confirmando así su diversidad de intereses y capacidades. Si bien las obraspublicadas de Smith demostraban que conocía y confrontaba problemasjurídicos, fue con el descubrimiento de los manuscritos de sus Lecciones dejurisprudencia que el alcance de sus estudios en derecho se hizo evidente. Dehecho, Knud Haakonssen, autor del principal análisis jurídico sobre Smith,resalta la “facilidad con la que él entra en discusiones críticas de asuntosrelativamente detallados del derecho.”2

1 La organización de la materia de Smith se la debemos a un reporte de John Millar. Este documento loreproducen los editores (R. L. Meek, D. D. Rápale, y P. G. Stein) de la Edición Glasgow de Lectures onJurisprudence (Indianapolis: Liberty Fund [1982]), en su “Introduction,” p. 3.2 Knud Haakonssen, The Science of a Legislator: The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith.Cambridge: Cambridge University Press (1981), p. 111. Haakonssen hace este comentario en el contextode la discusión de Smith sobre los derechos reales distintos a la propiedad.

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FEDERICO ESCOBAR CORDOBAADAM SMITH Y EL DERECHO

La manera en que Smith aborda el derecho es distinta a la que es tan conocidaentre los abogados. En las páginas que siguen me concentraré en los comentariosde Smith sobre el derecho romano para examinar algunas de sus ideas y paradestacar su poderosa técnica de análisis del derecho, que tiene mucho que apor-tarle a la dogmática jurídica contemporánea.

2. El derecho que conoció Smith y el público al que se dirigían sus Lecciones

Antes de pasar al derecho romano, es importante recordar dos aspectosde los escritos jurídicos de Smith: su contexto y su audiencia.

En primer lugar, Smith nació y vivió en Escocia, y las particularidades del dere-cho escocés pueden afectar sus escritos, como lo propondré más adelante. Es nece-sario, entonces, caracterizar muy brevemente ese derecho. En el artículo de laEncyclopaedia Britannica sobre los sistemas jurídicos, titulado “Legal systems,” losautores dicen que en el siglo anterior a la unión de los parlamentos inglés y escocésen 1707, Escocia “adoptó como guía mucho del derecho romano que había sidodesarrollado por los juristas de Holanda y Francia. Pero es una falacia suponer queel derecho de Escocia se fundó en el derecho de Roma: los escoceses sólo recurrie-ron al derecho romano, o al civil, cuando había un vacío en su propio common lawo derecho consuetudinario.” Igualmente, Kenneth Mackinnon afirma que “aun-que el derecho escocés no es un sistema puro de derecho civil,” es más civilistaque el derecho inglés.3

Por lo tanto, Escocia se nutría tanto de la vertiente romanística del derechocontinental, como de una tradición con marcado énfasis jurisprudencial, afín alcommon law inglés. Incluso, comparando ambos sistemas, Smith parece haber con-siderado que el derecho creado por los jueces es más propicio para el desarrollo deuna sociedad comercial que el derecho positivo, dado que las reglas derivadas delas decisiones concretas de los jueces atienden el criterio de corrección brindadopor un tercero imparcial, que no está necesariamente presente en las normasdictadas por un poder legislativo.4

3 Kenneth A. B. Mackinnon, “Adam Smith on Delictual Liability.” Adam Smith and thePhilosophy of Law and Economics. Ed. Robin Paul Malloy y Jerry Evensky. Dordrecht: KluwerAcademic Publishers (1995).4 Es la tesis de John W. Cairns, quien dice: “Sin embargo, el common law era el mejor tipo dederecho, en el sentido de ser más cercano a la justicia, ya que surgió directamente de los casosque requerían la simpatía de un espectador [spectatorial sympathy], en vez de especulaciónabstracta” (“Adam Smith and the Role of the Courts in Securing Justice and Liberty.” AdamSmith and the Philosophy of Law and Economics. Ed. Robin Paul Malloy y Jerry Evensky.Dordrecht: Kluwer Academic Publishers (1995), p. 45; ver, además, la página 33).

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Para señalar dos ejemplos de la presencia del derecho escocés en Smith, él serefiere con alguna frecuencia a las reglas específicas de este derecho, como vere-mos en el caso del contrato de mutuo. Además, aunque sus estudios sobre lostribunales les dedican más tiempo a las cortes inglesas, él también demuestrasuficiente conocimiento de los tribunales escoceses, y en concreto de su tribunalprincipal, el Court of Session.5

El segundo elemento para tener en cuenta al estudiar los escritos jurídicos deSmith es su audiencia. Los textos que tenemos no fueron obras que Smith preparópara el público en general, sino que fueron construidos con base en apuntes declase. La audiencia de las Lecciones estaba compuesta, entonces, por estudiantes.Muchos de ellos eran conocedores del derecho, a quienes Smith les ofrecía unacrítica filosófica, y muchos eran, además, miembros destacados de la sociedadescocesa que luego serían figuras influyentes en su país. “Para alguien de la men-talidad reformista de Smith,” comenta John W. Cairns, “una situación como estaofrecía una oportunidad de influenciar la manera en que los abogados y estadistasdel futuro veían su sistema jurídico y de proponer soluciones para las deficienciasen el sistema, tanto al nivel de las normas individuales como al nivel de sus insti-tuciones, tales como los tribunales.”6 El mismo autor se pregunta (p. 53) si unaserie importante de reformas a la Court of Sessions escocesa, realizada en el sigloXIX, habría tenido su origen en las críticas que Smith le formuló a ese tribunal.

Uno de los efectos que se derivan del público que tuvieron las Lecciones es queparte del análisis puede estar dirigido no sólo a describir el sistema existente, sinoa integrar propuestas de cambio. Es posible que haya sucedido algo así en unareferencia que Smith hace a los cuasicontratos.

Ahora, teniendo en cuenta el contexto jurídico de los comentarios de Smith, yla audiencia a la que estaban dirigidos, veamos la presencia del derecho romanoen las Lecciones.

3. El derecho romano en Smith

En sus Lecciones de jurisprudencia, Adam Smith revela ser un ávido lectordel Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Smith cita una variedad de temas del

5 Al respecto, ver el estudio en: John W. Cairns, “Adam Smith and the Role of the Courts in SecuringJustice and Liberty.” Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics. Ed. Robin Paul Malloy y JerryEvensky. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers (1995), en particular, pp. 46-53.6 John W. Cairns, “Adam Smith and the Role of the Courts in Securing Justice and Liberty.” AdamSmith and the Philosophy of Law and Economics. Ed. Robin Paul Malloy y Jerry Evensky. Dordrecht:Kluwer Academic Publishers (1995), en particular, p. 35.

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derecho romano7 : la autoridad del padre sobre los hijos, que incluía la facultad deabandonarlos en ejercicio del ius vitae et necis (pp. 126-128); la condición de losesclavos en Roma (pp. 131-133), y las maneras en que los emperadores los prote-gieron (pp. 134-136); la agencia oficiosa (negotiorum gestio) como una forma decuasicontrato compatible con la equidad (p. 341); el principio de abandono noxalde los paterfamiliae sobre sus esclavos (pp. 343-344). En total, los editores de laEdición Glasgow (Glasgow Edition) de las Lecciones reportan cincuenta referenciasal Corpus Iuris, en ambos manuscritos, y otras trece a la Ley de las Doce Tablas.

Algunos de los comentarios de Smith sobre el derecho romano son brillantes. Unejemplo de su capacidad es la respuesta que le da a esta pregunta: ¿Por qué losemperadores y no los republicanos protegieron a los esclavos? Para Smith, en “ungobierno despótico los esclavos pueden ser tratados mejor que en un gobierno libre,donde cada ley es hecha por sus amos, quienes nunca van a hacer nada perjudicialpara sí mismos” (LJ(B) 135).8 Hay más: a través de la historia romana, la condiciónde los hijos y la de las esposas mejoró. Smith observa que fue porque ellos gozaban deredes de amigos ante quienes quejarse. En cambio, los sirvientes, generalmenterecluidos y alejados de sus culturas, no tenían esas redes, por lo cual no podíancontar con otros que defendieran su causa; así su situación empeoró hasta que seconvirtieron en esclavos que, ante el derecho, ocupaban un terrible lugar.9

7 Las páginas citadas en este párrafo se refieren a LJ(B), según la paginación original reproducida enel volumen V de la Edición Glasgow: Adam Smith, Lectures on Jurisprudence. Eds. R. L. Meek, D. D.Raphael, y P. G. Stein. Indianapolis: Liberty Fund (1982). Las referencias posteriores que incluyenun número romano, como “iv.75,” indican el volumen y la página correspondiente, en LJ(A),paginación también reproducida en esa edición de las Lecciones.8 “In a despotic government slaves may be better treated than in a free government, where every lawis made by their masters, who will never pass anything prejudicial to themselves.”9 “En la medida en que el poder del esposo se suavizaba a través de los amigos de la esposa, conquienes ella estaba conectada y ante quienes podía quejarse, el poder del padre se suavizaba deigual manera. Pero no fue así con los sirvientes; ellos no tenían nadie ante quién quejarse, no teníanuna conexión con nadie, así que, sin nadie que compartiera su posición, ellos cayeronnecesariamente en un estado de esclavitud” (“As the power of the husband was softened by meansof his wife’s friends with whom she was connected and to whom she could complain, so that of thefather was softened by the same means. But it was not so with the servants; they had no body towhom they could complain, they had no connection with any person, and having none to take theirpart they necessarily fell into a state of slavery”) (pp. 130-131). Al estudiar la condición de losesclavos en Roma, siempre es saludable recordar el comentario de un personaje de Petronio en ElSatiricón: “De hecho, mi padre era un rey. ¿Por qué soy tan solo un libertino ahora? Porque meentregué a la esclavitud de mi propia voluntad. Quería terminar como un ciudadano romano, no unperegrino que paga impuestos” (57.4). La cita muestra que era plausible que un príncipe extranjeroestuviera dispuesto a ser esclavo con tal de llegar a ser ciudadano romano, indicando que lacondición de los esclavos no podía ser tan desagradable que nadie querría vivirla.

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Si pasamos ahora a las formas de adquirir el dominio, Smith ofrece una re-flexión sobre la ocupación que rebosa los usualmente diminutos reportes dogmáti-cos sobre el tema entre los doctrinantes del derecho romano. Él se pregunta por lajustificación de la ocupación, y en vez de remontarse, como es tan común, a lostipos de cosas susceptibles de ocupación, centra el problema en lo siguiente: laocupación “parece estar bien fundada cuando el espectador acepta mi posesióndel objeto, y aprueba lo que hago cuando defiendo esa posesión por la fuerza.”10

Aquí Smith usa la figura del “espectador imparcial” para evaluar la legitimidadde una figura jurídica en la sociedad; es un recurso novedoso y enriquece-dor, tomado de la Teoría de los sentimientos morales, como veremos más ade-lante. En LJ(A), Smith continúa asociando la ocupación con el espectadorimparcial, explicando que la aceptación del espectador se debe a que reco-noce en el primer poseedor una “expectativa razonable” de usar el objeto dela ocupación.11 En esta versión de las Lecciones Smith hace un estudio mu-cho más extenso de la figura (i.26-i.63), en el que enmarca la discusióndentro de las etapas por las que, dice, pasa la humanidad (cazadores, pasto-res, agricultura, y comercio), y considera factores como el inicio y el fin de lapropiedad.

4. ¿Imprecisiones de Smith sobre el derecho romano?

A pesar del importante lugar que ocupa el derecho romano en las Lecciones,un especialista actual notará algunas posibles imprecisiones o equivocacionesen la aproximación de Smith a la materia. Ellas no son serias, y de hecho sólocomentaré dos que los editores de la Edición Glasgow resaltan. Encontrardos posibles imprecisiones en el océano de referencias que hace Smith alderecho romano en las Lecciones es muestra del rigor jurídico del autor. Lasdescripciones que siguen no deben, por lo tanto, invitar al lector amenospreciar el conocimiento romanista de Smith. De hecho, el detalle delos siguientes comentarios se justifica porque, a pesar de iniciar como unamanera de defender al autor de un error, terminan destacando su lugar dentrodel debate jurídico e introduciendo su método de análisis del derecho.

10 Occupation “seems to be well founded when the spectator can go along with my possession ofthe object, and approve me when I defend my possession by force” (LJ(B) 150).11 “La causa de esta simpatía o concurrencia entre el espectador y el poseedor es que elespectador entra en sus pensamientos y concuerda con la opinión del poseedor de que puedeformar una expectativa razonable de usar la fruta, o cualquier cosa, en la manera que le plazca”(“The cause of this sympathy or concurrence betwixt the spectator and the possessor is, that heenters into his thoughts and concurrs in his opinion that he may form a reasonable expectationof using the fruit or whatever it is in what manner he pleases”) (LJ(A) i.36).

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4.1. Cuasicontratos.

La primera de las posibles imprecisiones surge en el contexto del daño.Smith indica tres maneras en las que se puede herir a una persona: comopersona, como miembro de una familia, y como miembro de un Estado. En laprimera categoría (como persona), el autor distingue dos tipos de derechos alos que se les puede causar daño: los derechos naturales, que correspondenal cuerpo y a la reputación de una persona; y los adquiridos, que correspondenal patrimonio. Los derechos adquiridos se dividen en derechos reales ypersonales. Dentro de los personales Smith menciona los contratos, loscuasicontratos, y los delitos. En nuestra tradición estos conceptos se ubicaríanen una discusión sobre las fuentes de las obligaciones.12

El problema que señalan los editores de la Edición Glasgow es que Smith,hablando sobre los cuasicontratos, da el siguiente ejemplo: “Si una personame presta una cantidad de dinero, tiene derecho no sólo a esa cantidad,sino también a los intereses.”13 Éste no es un ejemplo de un derechocuasicontractual, que Smith define como “el derecho que uno tiene a quelo compensen por la molestia y el gasto necesarios para atender los asuntosde otro.”14 De acuerdo con la objeción, si una persona me presta una canti-dad de dinero, esa persona y yo estamos celebrando un contrato, así que losintereses son de naturaleza contractual. Los editores glosan el texto con lasiguiente nota: “El préstamo, siendo el resultado de un acuerdo, es uncontrato, no un cuasicontrato. A Smith lo pudo haber confundido [unaafirmación de] Hutcheson […].”15

12 Sin embargo, los análisis en términos de “daño” y de “fuentes de las obligaciones” no sonincompatibles. El siguiente es un intento de mostrar la coherencia entre uno y otro: un espectadorimparcial desaprueba ciertas formas de daño que una persona le puede causar a otra; en el pasajecitado, Smith clasifica esas formas. El derecho, incorporando el resentimiento del espectador imparcial,protege a las personas del daño reprochado, y lo hace mediante la figura de los derechos. Un derechoradicado en cabeza de una persona genera obligaciones para otra. Así, una persona tiene derecho a quele cumplan lo pactado en un contrato porque, por un lado, el espectador imparcial desaprueba el dañoque se le causaría a alguien si le generan expectativas mediante una promesa y no la cumplan; y, porotro lado, un contrato es fuente de obligaciones, y el obligado debe responder por su incumplimiento.En este contexto, es enriquecedor el comentario de Haakonssen sobre los derechos naturales yadquiridos: “ambas clases de derechos tienen el mismo fundamento, o sea el resentimiento basado ensimpatía [sympathetic resentment] del espectador imparcial ante los daños contra los cuales los derechosson una protección” (The Science of a Legislator: The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith.Cambridge: Cambridge University Press (1981), p. 101).13 “If a man lend me a sum of money he has a right not only to the sum, but to interest also” (p. 10).14 “Quasi contract is the right which one has to a compensation for necessary trouble andexpence about another man’s affairs” (p. 10).15 Edición Glasgow, página 401, nota 5.

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16 Ver: R. Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition.Oxford: Clarendon Press (1990, 1996), p. 155.17 “[T]he profit is intirely in ordinary cases on the side of the mutuarius […]. For even in themutuum th[e] contract is reckond to be gratuitous, as no reward or interest is given. And evenin our law no interest is due on the loan of money unless it be seperately mentioned” (LJ(A)ii.79). Smith repite este punto, pero reducido a una sola frase, en LJ(B) 178.18 El artículo 2230 del Código Civil colombiano dice: “Se puede estipular intereses en dinero ocosas fungibles.”19 El artículo 1163 del Código de Comercio colombiano dice: “Salvo pacto expreso en contrario,el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero odel valor de las cosas recibidas en mutuo. […]”

Sin embargo, no es tan claro que estemos en presencia de una equivocación, yhay por lo menos dos maneras de entender lo que propone Smith: la primera es queél sugiere una reforma, y la otra es que adoptó una posición ante una figura fluc-tuante.

4.1.1. Propuesta de reforma.

De acuerdo con el modo antiguo de pactar intereses en el derecho romano, laspartes debían hacerlo mediante una stipulatio adicional al contrato de mutuo co-rrespondiente al préstamo del dinero.16 Smith explica que, para ese sistema jurídi-co, en el contrato de mutuo “el beneficio está, normalmente, del todo del lado delmutuario […]. Incluso, el contrato de mutuo se entiende gratuito, dado que noimplica ninguna recompensa o ningún interés [para el acreedor]. Aún en nuestroderecho nadie debe intereses sobre el dinero prestado salvo que las partes losmencionen por separado.”17 Así, en el derecho romano, y en el escocés que cono-ció Smith, el contrato de mutuo no generaba intereses por sí solo. Ésta es la regladel Código Civil colombiano actual, redactado en el siglo XIX, según la cual losintereses sólo se causan si las partes los pactan.18

Es posible que Smith, insatisfecho con esa regulación, haya propuesto pruden-temente una solución intermedia entre la que estaba vigente en su época y la quehoy ofrece el derecho comercial. Para el derecho mercantil actual, fundado enbuena medida en el ánimo de lucro de los comerciantes, el silencio sobre losintereses en un préstamo de dinero causa intereses legales.19

Sin contradecir su definición de cuasicontrato, Smith pudo haber consideradoque los intereses, salvo que las partes los pacten, son de naturaleza cuasicontractual,por ser una forma de compensarle al acreedor lo que dejó de percibir mientras sudinero estaba atendiendo los asuntos de otro. Es un planteamiento coherente conla manera en que Smith describió el contrato de mutuo: no implica ninguna re-

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compensa para el acreedor. Un acreedor que demande al deudor para cobrarintereses estaría demostrando que el préstamo le generó costos adicionales singenerarle beneficios y que no tiene la intención de exonerar al deudor de su pago.Es una situación análoga a la del agente oficioso que demanda a la persona cuyosasuntos defendió. Vistos así los intereses, un préstamo siempre implicaría la posibi-lidad de accionar por los intereses no pactados. Smith habría planteado, pues, unareforma; no olvidemos que Smith dictaba sus clases ante un público de estudiantesdestacados e influyentes, a muchos de los cuales él les querría extender el ánimocrítico de la filosofía, además de propuestas concretas de cambio.

4.1.2. Toma de posición ante una figura fluctuante.

Otra posible explicación de por qué Smith describe como cuasicontractualeslos intereses en un contrato de mutuo es que la noción de cuasicontrato no habíaalcanzado una formulación estática en la época de Smith, y él asumió una posiciónen el debate que le permitió aplicar la figura en este caso. La explicación apuntahacia tres elementos: las variaciones en la institución del cuasicontrato desde susorígenes, la ubicación cronológica de Smith antes de la codificación, y la perma-nente duda sobre los alcances de este concepto.

En el derecho romano coexistieron varias clasificaciones de las fuentes de lasobligaciones: en Gayo encontramos una clasificación bipartita, en el Digesto unatripartita y una quinaria, y en las Instituciones de Justiniano una cuatripartita.20

Desde su origen, la noción de cuasicontrato no fue precisa; Justiniano se refiere a“obligaciones que se entiende que no surgen propiamente de los contratos, pero,no obstante, porque no participan de la naturaleza de un acto ilícito, se consideraque surgen ‘como de un contrato’ (quasi ex contractu)” (Institutiones 3.23). La defi-nición anterior es, claramente, una manera de completar un vacío de una clasifi-cación, que los hechos habían vuelto evidente, y no es un modelo de precisión.

La vaguedad en los inicios del cuasicontrato se tradujo en incontables deba-tes. Zimmermann explica el tormentoso recorrido del cuasicontrato por la histo-ria del derecho civil, señalando “la composición desordenada de esta categoría”y “la ausencia percibida de un criterio positivo común que lo distinga del con-trato.” Él indica que el contrato de mutuo y el enriquecimiento sin causa provi-nieron de la misma raíz, y, aunque su desarrollo posterior los separó, esa afinidadse prestó para confusiones.21

20 Ver: Hernán Valencia Restrepo, Derecho privado romano. Bogotá: Temis (1986), pp. 292-294 (§ 425).21 R. Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford:Clarendon Press (1990, 1996), pp. 20-21.

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22 Paolo Grossi, Mitología jurídica de la modernidad. Trad. M. Martínez Neira. Madrid: Editorial Trotta(2003), pp. 84 y 76.23 Guillermo Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Temis (2001), p. 42 (§ 47).24 LJ(A) ii.86 y LJ(B) 180-181.25 Por ejemplo, en el artículo 2395 del Código Civil colombiano: “El fiador tendrá acción contra eldeudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aunque lafianza haya sido ignorada del deudor. […]”

El inicio oficial de la era de los códigos fue la promulgación del Código deNapoleón en 1804. Con la codificación, dice Paolo Grossi, la “legolatría ilustradainmoviliza el derecho en su momento de producción,” y el producto pretende serunitario, completo, y exclusivo.22 Un resultado concreto de este esfuerzo simbólicoy político fue obtener leyes cuyo texto era relativamente fijo y que se aplicaban demanera homogénea por un territorio. De ese modo, muchos debates que hervíanentre doctrinantes, y entre normas descentralizadas y maleables, los podía acallarel poder legislativo con un solo renglón.

Las disputas en torno a la definición de los cuasicontratos aún continúan hoy,a pesar de existir normas al respecto desde hace varios siglos. Un representativodoctrinante nacional, Guillermo Ospina Fernández, señala que esta noción sufredel “defecto capital” de haber amalgamado “dos figuras distintas y dotadas inde-pendientemente de eficacia jurídica,” como el enriquecimiento sin causa y el actojurídico unipersonal.23

Si el cuasicontrato, ya regulado por normas codificadas, sufre de un “defectocapital,” si además sus orígenes fueron “desordenados,” y su vida posterior tormen-tosa, es factible que lo que vemos en Smith sea una de las tantas convulsiones queexperimentó el cuasicontrato durante su evolución. Adicionalmente, Smith escri-bió antes de las codificaciones, por lo cual es de esperarse que las discusiones entorno a las instituciones jurídicas, carentes de un sustento normativo de la estirpede un código, tuvieran un vigor especial. Además, él escribió en un contextomarcado por el common law, donde las reglas se construyen sin el grado de abstrac-ción y el ánimo de permanencia que se evidencian en el derecho positivo.

Entonces, antes de considerar como una equivocación el ejemplo de Smith sobrelos intereses, habría que preguntarse si el concepto de intereses correspondía a lo que ély seguramente otros de su época entendían por cuasicontrato. Otro ejemplo semejan-te, que los editores de la Edición Glasgow no tildan de erróneo, aparece cuando Smithhabla de la acción de la que goza el fiador contra el deudor garantizado, una vez elfiador paga la deuda. Él dice que esta acción es cuasicontractual,24 pero en la formula-ción actual del contrato de fianza25 la acción está contemplada de manera explícita, y

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es, por lo tanto, contractual. La concepción de Smith sobre los cuasicontratospuede ser diferente de la que llegó a prevalecer en el derecho moderno, pero escuando lo medimos a él con parámetros actuales, inexistentes en su momento, quecalificamos sus afirmaciones como errores. No obstante, con alguna frecuencia loscomentaristas sucumben a la tentación de encontrar supuestos errores en procesoshistóricos: Kenneth A. B. MacKinnon, por ejemplo, dice que Smith cometió un“error común en su tiempo” al distinguir tres clases de negligencia, identificadascomo culpa lata, leve, y levísima.26 Es justo preguntar con base en qué el autorestima que esa clasificación es un error; no olvidemos que desde mediados delsiglo XIX el Código Civil colombiano27 ha acogido este error como una regla dederecho vigente.

4.2. El matrimonio romano.

La otra posible imprecisión, o serie de imprecisiones, que los editores de laEdición Glasgow señalan se presenta cuando el autor estudia, en LJ(B), las formasdel matrimonio entre ciudadanos en Roma. Smith dice que había tres: confarreatio,coemptio, y usus.28 Dice que posteriormente los romanos inventaron otra, la deductioin domum, que era una forma contractual de matrimonio que implicaba acuerdosobre ciertos términos y una posterior ceremonia en la que el esposo se llevaba a laesposa a su casa; Smith subraya que esta forma de matrimonio, a diferencia de lasanteriores, no legitimaba a los hijos.29

4.2.1. Primer posible problema: manus y matrimonio.La descripción anterior alberga algunos posibles problemas. Primero, las tres

formas de matrimonio que Smith invoca son de hecho formas de entrar en lamanus del esposo, no formas de contraer matrimonio. Antes de ofrecer una expli-cación sobre este punto, es necesario distinguir estas figuras.

Por un lado, Barry Nicholas dice que “hay pocas instituciones romanas quedifieren de manera tan fundamental de sus instituciones análogas modernas comoel matrimonio.”30 Principalmente, esto se debe a que el matrimonio romano de-pendía, en todas sus fases, de la affectio maritalis, o afecto conyugal. Lasmanifestaciones de esta affectio bastaban para que se considerara que una

26 “Adam Smith on Delictual Liability.” Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics. Ed.Robin Paul Malloy y Jerry Evensky. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers (1995), p. 85.27 Artículo 63.28 LJ(B) 106, LJ(A) iii.6.29 LJ(B) 107; esto contrasta, como lo indicaré más adelante, con LJ(A) iii.8-9.30 Barry Nicholas, An Introduction to Roman Law. Oxford: Clarendon Press (1962), p. 80.

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31 Al respecto, son útiles las observaciones de César Rascón García, en su Manual de derecho romano(Madrid: Editorial Tecnos [1992]): “La concepción del matrimonio en las modernas legislaciones apenastiene nada que ver con la que tuvieron los romanos hasta época tardía. Actualmente, el matrimonio sehace depender de la voluntad recíproca de los esposos de ‘contraer’, manifestada conforme a unasformalidades que están previstas en las normas. Este consentimiento inicial unido a la forma determinala existencia del vínculo jurídico, sin tener en cuenta ninguna otra circunstancia, como la convivenciade los cónyuges o el afecto que se profesen. Es más, lo quieran o no, permanecerán casados, con todaslas consecuencias jurídicas que esto conlleva, en tanto la autoridad judicial no dicte una resolucióndeclarando el divorcio o la separación.Los romanos, por el contrario, concibieron el matrimonio como la unión de un hombre y una mujerlibres que tenían el connubium o facultad de constituir una relación matrimonial conforme al derechoromano, con la voluntad continua de ser esposo y esposa. Era precisamente esa voluntad recíproca,denominada affectio maritalis, la que determinaba la existencia del matrimonio” (pp. 86-87).32 Refiriéndose a esta figura, en el contexto de las sucesiones, Smith dice que la esposa “se considerabaen la calidad de una hija” (“She was considered in the character of a daughter […]”) (LJ(A) i.94).33 Alejandro Guzmán Brito, p. 351.

pareja estaba casada, y las expresiones de su fin servían para dar por terminado unmatrimonio.31 El divorcio era, por lo tanto, bastante más sencillo en Roma que hoy.No obstante, ciertos períodos estuvieron marcados por movimientos contra la liber-tad para divorciarse, alcanzando finalmente el matrimonio casi indisoluble delcristianismo.

Por otro lado, la manus es una institución que afirmaba el señorío del espososobre su cónyuge, y constituía una verdadera potestad del esposo, afín a la patriapotestad. La esposa in manu pierde el parentesco civil que tenía con su propiafamilia, y lo adquiere con su nueva familia, asumiendo el lugar de una hija de suesposo32 (in loco filiae) y de una hermana de sus propios hijos. Los bienes de la mujerpasaban bajo el control de su cónyuge. Además, estar casada con manus limitabala facultad de una mujer de divorciarse. Esta figura decayó hacia el final de laRepública, pero fue sólo Justiniano quien la disolvió del todo.

El matrimonio y la manus son, pues, instituciones similares, e incluso relaciona-das entre sí, pero diferentes. Smith parece confundirlas cuando señala los tresprocedimientos para entrar en la manus como tipos de matrimonio. Sin embargo,teniendo en cuenta dos ideas, este problema no es tan grave.

Primero, la conexión entre ambas instituciones es terreno fértil para la confu-sión. Guzmán Brito dice que la constitución de la manus “aviene a través deciertos modos típicos, del todo distintos al modo en que se celebra un matrimonio,”pero señala que en la “época arcaica y en parte de la clásica inicial, normalmentevan unidos el matrimonium y la manus […].”33 Petit describe como una mera “con-

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jetura”34 la teoría que indica que antes de las Doce Tablas las formas de entrar enla manus eran también las formas matrimoniales. Es muy posible que Smith hayaconocido esta teoría, y que sus ideas estén basadas principalmente en la concep-ción arcaica del matrimonio.35

Segundo, las fuentes con las que trabajaba Smith se prestaban para aumentarel problema, como indicaré, en términos generales, más adelante. En este casoconcreto, Smith no disponía de las Instituciones de Gayo, que contienen observa-ciones sobre la manus que la doctrina moderna ha utilizado para caracterizar estafigura. Otro origen del planteamiento de Smith puede ser el autor Heineccius, aquien los editores de la Edición Glasgow identifican como una fuente de Smith enel tema del matrimonio.36

En últimas, los editores no destacan la clasificación de Smith como un error, yes factible que, dado el material con el que el pensador escocés trabajó, no lo sea.

4.2.2. Segundo posible problema: La forma del matrimonio.

Un segundo problema con la descripción es la posibilidad de que Smithesté pasando la deductio como una forma contractual de matrimonio en la quela ceremonia era fundamental. Smith dice que, en la deductio, “las partes acor-daban ciertos términos contractuales, y luego venía el esposo y se llevaba a suesposa a la casa.”37 Si este comentario sugiere que el traslado de la mujer a lacasa del esposo es un requisito para perfeccionar el matrimonio, habría unaimprecisión.

34 Eugène Petit, Tratado elemental de derecho romano. Trad. José Ferrández González. México DF:Editora Nacional Edinal (1963), p. 122 (§ 98).35 Una objeción a esta teoría surge de la forma de entrar en la manus conocida como usus, a la queSmith se refiere un par de veces y que describe como “prescripción.” De acuerdo con esteprocedimiento, si una mujer pasaba todo el año en el lecho de su marido, él adquiría sobre ella lamanus como lo haría un poseedor que adquiere la propiedad de una cosa mueble por prescripción(LJ(A) iii.6). Ella podía interrumpir este proceso a través de la trinoctium: “se instruía a la mujerque se ausentara de su marido tres noches cada año, lo que interrumpía la prescripción” (“she wasdirected to be absent from her husband three nights every year, which interrupted theprescription”) (LJ(A) i.157). El usus constituye una objeción a la asimilación de las formas deentrar en las manus con las formas de contraer matrimonio en la medida en que es un procesodirigido a adquirir una verdadera potestad, más que a demostrar la affectio maritalis. Además, adiferencia de la confarreatio y la coemptio, el usus no se agota con una ceremonia que tambiénmarca el inicio del matrimonio, sino que se configura silenciosamente por el paso del tiempo.36 Por ejemplo, ver la nota 46 en la página 440.37 “Certain terms were agreed on between the parties, and then the husband came and carriedher home” (LJ(B) 107).

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38 Página 440, nota 48.39 “This sort of marriage, tho it had none of the old solemnities, was found by the lawyers tosave the ladys honour and legitimate the children” (iii.9).

De acuerdo con la visión romana del matrimonio, lo esencial para configurar elmatrimonio no era la ceremonia sino la affectio maritalis. Esto no quiere decir que laceremonia no fuera importante; de hecho, existían ceremonias de valioso conteni-do religioso y social. Sin embargo, la ceremonia servía como medio de prueba de laaffectio, a diferencia del matrimonio moderno, en el que las solemnidades sonrequisitos de existencia.

Los editores de la Edición Glasgow glosan una referencia de Smith a la deductiocon la siguiente nota: “La deductio in domum, una ceremonia que evidencia elconsentimiento de las partes para casarse, pero nunca, en sí, un requisito legal.”38

Esta observación puede entenderse como una manera de corregir la descripciónde Smith, si, de hecho, el texto sugiere que el tránsito a la casa del esposo formaparte del perfeccionamiento del matrimonio.

4.2.3. Tercer posible problema: Legitimación.

Finalmente, Smith dice, en LJ(B), que las formas del matrimonio sin manus nolegitimaban a los hijos; esto no era cierto, como el mismo Smith lo afirma en LJ(A):“este tipo de matrimonio, a pesar de no tener ninguna de las viejas solemnidades,fue descubierto por los juristas como una forma de proteger el honor de la mujer ylegitimar a los hijos.”39

4.3. Tres consideraciones generales.

Además de las explicaciones que he ofrecido en las secciones anteriores, ellector de las Lecciones debe recordar tres consideraciones que, en general, puedenproducir lo que un especialista consideraría imprecisiones, problemas, o errores.

Primero, los problemas que hoy existen en el texto pueden ser el resultado deerrores de los estudiantes de Smith, o de los copistas, y no de Smith. Ésta es unaposibilidad que nunca podemos despreciar al leer las Lecciones. Un ejemplo claroparece ser el de la legitimación, señalada en la sección anterior, dado que ladescripción de LJ(A), que es más completa y precisa, contraría la afirmación erró-nea de LJ(B). La equivocación seguramente brotó de la mano de una personadistinta a Smith.

Una segunda consideración consiste en afirmar que la manera en que el dere-cho romano llegó a Escocia modificó algunas instituciones hasta el punto de que

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Smith hacía propuestas jurídicas válidas en Escocia, pero no en la Roma antigua.Esta posibilidad se relaciona con dos elementos que ya vimos, el contexto jurídicoy el público de Smith en las Lecciones.

Una tercera consideración es que el material sobre derecho romano que estu-dió Smith es, ciertamente, menos completo que el nuestro. Para la época del“segundo reporte” (LJ(B)) de sus Lecciones, fechado en 1766, Adam Smith tenía asu disposición muchas de las fuentes del derecho romano que conocemos hoy. Laprincipal, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, fue descubierta en 1094 por el monjeIrnerio en un manuscrito de la Biblioteca de Pisa;40 los años que Irnerio pasóestudiando ese manuscrito sirvieron de punto de partida para el reencuentro delOccidente con el derecho romano codificado, a través de oleadas sucesivas decomentaristas como los glosadores, los post-glosadores, y los pandectistas. Sin em-bargo, Smith no contaba con la fértil tradición de análisis textual del siglo XIX,que, a través de líneas de investigación como la palingenesia y la cacería deinterpolaciones, pudo detectar distintas escuelas jurídicas dentro del Corpus Iurisy separar en cierta medida lo clásico de lo posclásico. Smith tampoco contaba conimportantes hallazgos posteriores, como las Instituciones de Gayo, descubiertas enVerona en 1816.

Así, habiendo visto los pasajes problemáticos, las explicaciones de las páginasanteriores se prestan para dos conclusiones: en primer lugar, ninguna de las apa-rentes imprecisiones es grosera, ni delata franca ignorancia de la materia. En se-gundo lugar, a pesar del esfuerzo detallado por absolver a Smith, no podemos des-cartar la posibilidad de que estemos ante simples, aunque pequeños, tropiezos deSmith en el tema. No obstante, la formación jurídica de Smith es importante,como espero haber demostrado hasta ahora; el rico contenido jurídico e históricode las Lecciones debería servir como una invitación a los lectores modernos a con-frontar la obra. Además, el texto hace gala del valioso método de análisis deSmith, que constituye el aporte que voy a destacar a continuación.

5. Smith y la dogmática jurídica

En su estudio del derecho romano podemos apreciar las virtudes de Smithcomo agudo observador de la sociedad; esto es igualmente evidente en susdemás obras. Sin embargo, para el derecho es de particular relevancia la

40 El mismo Smith se refiere a este momento cuando, en las Lecciones, dice lo siguiente: “Elderecho inglés […] ya se había formado como un sistema antes del descubrimiento de lasPandectas de Justiniano” (“The English Law was […] formed into a system before the discoveryof Justinians Pandects”) (LJ(A), ii.74).

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41 “The authority of the father over his children, both with respect to liberty and property, was atfirst absolute. He was at liberty to choose whether he would bring up his children or not. And it wasaccounted no injustice to refuse to do it. […] All that the law prohibited was immediately puttingthem to death, but he might expose them if he pleased” (LJ(B) 126).42 Ver: Alfredo Di Pietro, Derecho privado romano (2 Ed.). Buenos Aires: Depalma (2001), p. 21 (§ 45).

técnica que utiliza Smith al abordar estos temas, y nos lleva a distinguir tresniveles de estudio dentro de la dogmática jurídica.

5.1. Primer nivel: la exégesis.

El primer nivel consiste en la exégesis, o la exposición, más o menosdetallada, de las instituciones jurídicas. Es un esfuerzo esencialmentedescriptivo. Un ejemplo es el siguiente, tomado de una simple descripciónde Smith sobre la autoridad paterna en la Roma arcaica: “La autoridad deun padre sobre sus hijos, con respecto a la libertad y a la propiedad, fue,inicialmente, absoluta. El padre era libre de escoger si iba a criar a sus hijoso no, y no se consideraba injusto que un padre se negara a hacerlo. […]Todo lo que el derecho prohibía era matarlos inmediatamente, pero los podíaabandonar si quería.”41

La exégesis puede aumentar en complejidad, incorporando otras normasy variadas técnicas de interpretación. Sin embargo, siempre responde a lasiguiente pregunta: ¿cuáles son las reglas que regulan cierto tema?

Así, si un paterfamilias romano, en el año 400 AEC, quisiera saber si puedeo no matar a su hijo porque le fue irrespetuoso, o abandonarlo porque naciódeforme, es factible que acudiera a un jurisconsulto. El jurista traduciría lainquietud particular en la pregunta amplia que señalé: ¿cuáles son las reglasque regulan la autoridad paterna? El párrafo citado de Smith contiene, deforma sucinta, la respuesta. Halladas las reglas, el jurista las aplicaría al casoconcreto, y ofrecería una solución. Este tipo de asesoría se conocía comorespondere.42

Los juristas romanos clásicos tenían una notoria orientación a resolvercasos particulares, y no a sistematizar. En consecuencia, solucionar el caso,con fundamento en principios compartidos por la comunidad jurídica, eramás importante que compilar todas las reglas sobre un tema. Esta forma depracticar el derecho, marcada además por debates entre juristas en torno asus soluciones a un caso, y por la paulatina depuración de reglas, es evidenteen el Digesto de Justiniano.

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En cambio, la dogmática jurídica moderna, al menos en nuestra cultura,constituye un esfuerzo por sistematizar. Es normal, por lo tanto, encontrarresúmenes normativos como el que cité de Smith, tendientes a organizar elcuerpo de reglas jurídicas sobre un asunto o problema. En ocasiones el resu-men es complejo, porque, por ejemplo, no es claro cuál es la norma vigente,o cómo interpretarla.

5.2. Segundo nivel: la lógica de las instituciones.

Un segundo nivel es el estudio de la lógica de las instituciones. Pensemosen uno de los ejemplos que señalé más arriba: los comentarios sobre losesclavos muestran a Smith tratando de entender la lógica de las figurasjurídicas que describe. Smith sabe que los ciudadanos son los que votan lasleyes en la República, que esos ciudadanos son probablemente esclavistas, yque los esclavos, al no ser ciudadanos, no pueden participar en la formaciónde las normas. Conociendo estos datos, ¿cómo no va a ser difícil poner deacuerdo a un grupo grande de personas que, al legislar a favor de los esclavos,va a perder patrimonialmente, si esos esclavos no tienen ni voz ni voto en elproceso? Es mucho más fácil persuadir a un emperador que de maneraunilateral adopte medidas a favor del grupo silenciado, siempre y cuando lasmedidas no sean tan extremas como la emancipación total porque en esecaso el emperador correría el riesgo de provocar una insurrección.43 Llegar aesta conclusión evidencia un hábil manejo no sólo de las reglas que rigen lasinstituciones sino de la manera en que operan esas reglas.

Smith no tiene el monopolio sobre este tipo de análisis. De hecho, hoyexisten otros sofisticados comentaristas de la operatividad del derecho ro-mano que usan este método de estudio, como Barry Nicholas, David Johnston,y John A. Crook.44 Smith se distingue de ellos por el momento en que escri-bió, siglos antes de los autores que señalé, y por sus preocupaciones carac-

43 Smith es consciente de los efectos de la medida extrema: “La esclavitud, entonces, puede sersuavizada de manera gradual bajo un monarca pero no puede ser abolida del todo, porque ningunapersona tiene tanta autoridad como para eliminar en un solo acto la parte más significativa de lapropiedad de una nación, pues esto causaría una insurrección general” (“Slavery, then, may begradualy softened under a monarch but not entirely abolished, because no one person whatever canhave so much authority as to take away at once the most considerable part of the nation’s property,because this would occasion a general insurrection”) (pp. 135-136).44 Ver: Barry Nicholas, An Introduction to Roman Law. Oxford: Clarendon Press (1962); David Johnston,Roman Law in Context. Cambridge: Cambridge University Press (1999); John A. Crook, Law and Life ofRome, 90 B.C. - A.D. 212. Ithaca, New York: Cornell University Press (1967). Sobre estas obras, ver: F.Escobar C., “Contra la ‘petitización’ del derecho romano.” Precedente 2003, pp. 268-275.

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terísticas: la idea de la transformación de los sirvientes en maltratados esclavos,por no tener con quién comunicarse y por lo tanto a alguien que simpatizara conellos, es propia del Smith de La teoría de los sentimientos morales. Para ese Smith, lainteracción entre personas, y las relaciones de simpatía que se desprenden de esainteracción, son fundamentales.

Volviendo a la técnica que he identificado como el segundo nivel de análisis,los comentarios jurídicos hábiles tienden a abordar este nivel, valiéndose de diver-sos métodos, tales como extraer principios generales del estudio de las normas y dela jurisprudencia, o como identificar la forma en que los procedimientos logranhacer efectivo o nugatorio un derecho.

Supongamos que el paterfamilias que quería deshacerse de su hijo irrespetuosoya tenga a la mano las reglas aplicables, y le indiquen que puede hacerlo, siemprey cuando cite una asamblea familiar para tomar la decisión. Ahora, un jurista quepiense en la operatividad de las reglas podría señalarle que al hacerlo incurriría enabuso del derecho: esto, le diría, no está expresado en ninguna norma, pero es unprincipio que se puede extraer de otras reglas del ordenamiento. Un segundojurista podría alertar al paterfamilias de ciertas consecuencias indeseadas de sudecisión, tal vez con respecto a los nietos bajo su potestad, o a los órdenes heredi-tarios. Finalmente, otro jurista podría decirle que si bien la regla aplicable parecesencilla, hay otra que establece cómo se deben tomar las decisiones en las asam-bleas familiares, y fija que en ellas predomina la voluntad de los hijos (aunque estono es históricamente cierto); con esta nueva regla procesal, aparentemente ajenaal problema de derecho sustantivo planteado, sería muy difícil que la asambleaaprobara la moción de eliminar al hijo irrespetuoso. Ésta es la operatividad procesalcon la cual los pretores inscribieron sus nombres en los anales de la historia, en lamedida en que los derechos dependían de sus acciones.

Todas estas indicaciones pertenecen al segundo nivel de análisis, sobre laoperatividad de las reglas. Una norma puede ser clara y precisa, pero su verdaderaaplicación dependerá de cómo interactúa con otras reglas del sistema, inclusivecon principios, valores, términos procesales, etc. Un buen libro de dogmática jurí-dica tiende a asumir este tipo de análisis.

5.3. Tercer nivel: la fundamentación.

El tercer nivel de estudio está asociado con la fundamentación de las institu-ciones jurídicas. Veamos nuevamente los comentarios de Smith sobre la ocupa-ción. El autor ya no se pregunta sólo cuáles eran las reglas de la ocupación, ni cómooperaban esas reglas en la sociedad, sino cuál era el fundamento de esas normas.

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En este contexto surge la simpatía, y aparece la idea del espectador im-parcial. Esta figura la retomó recientemente Martha Nussbaum en su libroPoetic Justice,45 y es probablemente la idea más conocida de La teoría de lossentimientos morales. El espectador imparcial no es un espectador ideal, sinoun tercero que goza de la mayor capacidad de comprender, de manera inde-pendiente y completa, la situación de las personas a quienes observa. Elespectador es una figura que resulta de la convergencia de las visiones ysentimientos de los miembros de una sociedad en una época determinada.Así, el espectador imparcial comparte, mediante la simpatía, la situación deuna persona, bien sea su felicidad ante un logro o su resentimiento ante undaño, en la medida en que esa persona esté reaccionando ante un objetoque razonablemente produciría el sentimiento, y en cuanto la reacción nosea extravagante o inentendible. En lo jurídico, el espectador funciona comoun recurso análogo al criterio de razonabilidad o a la figura de un tercerorazonable que es tan común en el derecho anglosajón, y ofrece un “estándarinter-subjetivo o convencional para la moral y la justicia.”46 Es inevitableasociarlo con los jueces, pero la correspondencia no es nítida: por ejemplo, laperspectiva del espectador imparcial puede estar consagrada en la normaque el juez debe aplicar, pero el mismo juez puede considerarla injusta yrechazarla.

Volviendo al ejemplo de la ocupación, lo que es de verdad innovador enel análisis jurídico que realiza Smith es aplicar el espectador a este modo deadquirir el dominio: recordemos que el fundamento de la ocupación paraSmith radica en que el espectador imparcial apruebe las acciones mediantelas cuales, usando la fuerza, el ocupador defiende la posesión de algo. Lonormal entre los comentaristas es pensar que alguien que tiene el ánimo dedueño toma una cosa susceptible de ocupación, como una res nullius, y elproceso de apropiación opera de manera automática. La definición de Smith,en cambio, socializa el acto de adquisición al apelar a los valores de la comu-nidad encarnados en el espectador imparcial, y muestra la fricción inheren-te inclusive en la forma de apropiación que, por lo general, es menos dispu-tada en la doctrina. Es, pues, un análisis original, típico del ingenio de Smith.

El ejemplo de la ocupación no es una aplicación aislada de la figura del espec-tador imparcial. Al contrario; Smith usa esta figura en toda la obra, y especialmen-

45 Martha C. Nussbaum, Poetic Justice: The Literary Imagination and Public Life. Boston: BeaconPress (1995), capítulo 3º.46 Kenneth A. B. Mackinnon, “Adam Smith on Delictual Liability.” Adam Smith and thePhilosophy of Law and Economics. Ed. Robin Paul Malloy y Jerry Evensky. Dordrecht: KluwerAcademic Publishers (1995), p. 86.

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47 Haakonssen explica lo que representó el hallazgo de LJ(A) para apreciar el alcance de lafigura del espectador imparcial en las Lecciones: “una vez la aplicación más completa y explícitade los principios del espectador [spectator principles] en LJ(A) nos ha hecho concientes, veremosque el lenguaje de Smith, como quedó registrado en ambas colecciones de apuntes, estátotalmente lleno de un número de expresiones comunes que indican el punto de vista delespectador” (The Science of a Legislator: The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith.Cambridge: Cambridge University Press [1981], p. 109).48 Knud Haakonssen, The Science of a Legislator: The Natural Jurisprudence of David Hume andAdam Smith. Cambridge: Cambridge University Press (1981), p. 136.

te en la más detallada LJ(A),47 para estudiar los fundamentos de las institucio-nes jurídicas que analiza. De acuerdo con Haakonssen, “lo que le da unidad ala teoría de Smith es el método del espectador.”48 Esta herramienta conceptualofrece un punto de vista crítico para confrontar el sistema jurídico.

Veamos un ejemplo que involucra los tres niveles de análisis que he señala-do. Ante el deseo de un padre en Roma de ofrecerle libertad económica a suhijo, el primer nivel de estudio le podría explicar las normas o institucionespertinentes, tales como el peculio y la emancipación. El segundo nivel le podríaseñalar los efectos de una u otra decisión (por ejemplo, la pérdida de alguienque continúe con el culto familiar en caso de optar por la emancipación) y lamanera más adecuada de lograrlo. El tercer nivel se preguntaría por qué elordenamiento alcanzó esas soluciones al problema y no otras. Esto es lo quebusca Smith al remitirse a la sociedad, a través del espectador imparcial, cuandojuzga la legitimidad de quien adquiere por ocupación. No es un nivel que leofrezca una solución práctica al padre del ejemplo, y por lo tanto es entendibleque algunos abogados no se muestren muy animados con la idea de profundizaren él. Tampoco contribuye a la labor de sistematización que es propia de ladoctrina, y por eso puede perder el interés de tratadistas y profesores.

No obstante, estudiar la fundamentación de las instituciones supone el ma-nejo de los dos niveles anteriores, como lo hace muy bien Smith en las Lecciones,y debe ser el motor de las reformas importantes al sistema jurídico. Así, pensar enmodificar el régimen actual de cesantías no partiría de la mala redacción dealguna norma del Código Sustantivo del Trabajo, o de la opinión de algunos deque la manera en que se aplica la prescripción trienal de las cesantías en últimasprotege a los empleadores aunque contraría la redacción de la norma. En cam-bio, la reforma partiría de preguntarse por qué, como sociedad, les damos impor-tancia a las cesantías, si de hecho lo seguimos haciendo, y qué otros interesesestamos dispuestos a sacrificar para mantener el sistema como está. El recursodel espectador imparcial serviría para medir los efectos sobre acreedores, deudo-res, y administradores de cesantías.

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6. Observación final

Es de gran valor leer el análisis de Smith sobre los fundamentos socialesde las instituciones, y el placer de hacerlo se nutre de la sofisticación que locaracteriza. Además, este tipo de estudio transciende los intereses mástradicionales del derecho: entender cómo la falta de comunicación es,también, un problema jurídico, como vimos en el caso de los sirvientes, hijos,y esposas en Roma, le hace mucha falta a nuestro medio.

La importancia del derecho parte de las normas, pero no se agota enellas. Existe, como lo demuestra Smith, un tipo de estudio jurídico que su-pone el conocimiento de las reglas, y que a la vez desborda sus contornosexplícitos. De hecho, las normas serán más relevantes en la medida en quesus fundamentos respondan a los juicios de valor de la sociedad en queoperan. Es un factor que la dogmática jurídica debe tener en cuenta, y lasLecciones de Smith, ricas en derecho y marcadas por la variedad de interesesde su autor, ofrecen un buen punto de partida.

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lo nuevosurgió de loviejo enmayormedida de loquegeneralmentese haconsiderado

LA AVARICIA, MADRE DE LAS BUENAS COSTUMBRES

Albert O. Hirschman, Las pasiones y los intereses, EdicionesPenínsula, Barcelona, 1999.

Un aspecto del desarrollo histórico de Occidente que ha recibi-do especial atención es la denominada transición del feudalismo alcapitalismo y, como parte de este proceso, la revolución que tuvolugar en la escala de valores imperante en la sociedad. Las posicio-nes académicas al respecto han girado en torno a dos grandes nú-cleos, los cuales se diferencian, entre otras cosas, por la importan-cia que cada uno de ellos le otorga al rol jugado por los valores enla transformación de la estructura económica. Mientras ciertosautores asumen estos elementos culturales como agentes de cam-bio, otros los perciben más bien como consecuencia de la transfor-mación ocurrida. El primer grupo es ejemplificado por la perspecti-va de Max Weber y su famosa investigación sobre el papel de lareligión en el desarrollo del capitalismo, mientras que la segundaposición proviene principalmente de las tesis materialistas ydeterministas del marxismo.

Sin embargo, a pesar de las profundas diferencias existentes entreestos dos clásicos planteamientos sobre el surgimiento delcapitalismo, ambos autores presentan la transición hacia este sistemaeconómico a la manera de un choque entre dos clases oconcepciones éticas, una vieja y una nueva, una poseedora delpoder en ese entonces y otra retadora, lucha en la cual el jovenretador, sea la burguesía como clase o la aprobación de laacumulación como ideología, sale triunfante.

Pero con esta perspectiva se siente cierto vacío en la explicación,pues, a pesar de la buena sustentación de las tesis, se identificanlos contrarios ya como “entes” desarrollados y por lo tanto no seperciben muy bien las sutilezas del proceso de cambio. Así, lo que

NOVA ET VETERA

En esta sección encontrarán cabida comentarios y notas sobre libros y otros documen-tos -recientes, no tan recientes y antiguos: nova et vetera- sobre el derecho o relaciona-dos de algún modo con la cultura jurídica.

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cómofue posible que

loscomportamientos

dirigidos a laacumulación de

riquezas,pasaran a gozarde aprobación

social

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se gana en visión general se pierde en comprensión de aquellosperiodos grises en los que la balanza aún no se había ido completa-mente hacia un lado. Es una exploración de este último tipo, inte-resado en hilar fino y examinar gradualmente los cambios en losconceptos que enmarcarían el advenimiento del capitalismo, loque se propone Albert O. Hirschman en su libro Las pasiones y losintereses. Como ya lo indica específicamente el autor en la intro-ducción del libro, su objetivo es presentar “algunas pruebas deque lo nuevo surgió de lo viejo en mayor medida de lo que general-mente se ha considerado” (p. 28).

Albert Hirschman nació en 1915 en Alemania y es famoso por susheterodoxas contribuciones a la teoría económica del desarrollo, lascuales concibió a través de su trabajo como asesor económico enChile, Brasil y Colombia, entre otros. En nuestro país estuvo radica-do entre los años 1952 y 1956 y sus experiencias se pueden ver refle-jadas en libros como The Strategy of Economic Development (1958),Journeys Toward Progress (1963) y Development Projects Observed (1967).

Su incesante curiosidad por los fenómenos únicos de los paísesen vías de desarrollo y su renuencia a acatar la teoría establecidacuando esta no refleja adecuadamente la evidencia lo han llevadoa sentirse incómodo en los estrechos límites de una sola cienciasocial. Sus obras posteriores, como Rival Views of Market Society andOther Recent Essays (1986), A Propensity to Self-Subversion (1995) yCrossing Boundaries (1998), revelan su gusto por cruzarreiteradamente los límites entre la economía, la sociología, la cienciapolítica y la historia, en busca siempre de las ideas adecuadas quepermitan entender mejor la complejidad de la interacción humana.La importancia de sus investigaciones, además de que éstas hablanpor sí solas, se ve reflejada en el libro dedicado a su obra: Discoveringthe Possible: the Surprising World of Albert O. Hirschman, LucaMeldolesi, Notre Dame University Press, 1995 (Existe traducciónal español editada por el Fondo de Cultura Económica).Actualmente Albert Hirschman es profesor emérito de cienciassociales del Institute for Advanced Studies en Princeton, New Jersey.

El libro que ahora nos ocupa, que dada su longitud (175 páginas)puede leerse como un extenso ensayo, se pregunta también, a lamanera de Weber, cómo fue posible que los comportamientosdirigidos a la constante y creciente acumulación de riquezas, queanteriormente eran fuertemente censurados y condenados como el

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la mejor formade contrarrestarlos efectosperniciosos delas pasiones enlos hombres espor medio de lasmismas pasiones

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pecado capital de la avaricia, pasaran lentamente A gozar de apro-bación social e institucional convirtiéndose así en la esencia delnuevo sistema económico.

El camino para encontrar una respuesta a esta pregunta nos esinsinuada ya desde el subtítulo de la obra: “Argumentos políticos afavor del capitalismo previos a su triunfo”.

Se puede identificar en esta inclusión de la política en el análisisdel desarrollo de la “ideología económica” una de las motivaciones delautor para escribir el libro.

La extrema especialización que caracteriza hoy en día a cadauna de las ciencias sociales, y de manera especial a la economía,impide que éstas puedan apreciar enteramente la forma en queelementos ajenos a su marco teórico influyen sobre el objeto deestudio. Este aislamiento intelectual hace que sea refrescante unaexploración histórica sobre las ideas iniciales a favor de la economíade mercado, pues autores de hace tres o cuatro siglos, que aún nopensaban restringidos por delimitaciones disciplinares, ofrecenargumentos más comprehensivos y “sustanciosos” sobre las ventajasdel mercado que van más allá del actualmente conocido énfasis enla eficiencia y mayor capacidad de consumo.

Dada esta intención de la obra, no es de extrañar que el prólogodel libro haya sido escrito por Amartya Sen, Premio Nobel de Economíaen 1998, quien insiste en la necesidad de la ciencia económica de noautolimitarse por los ortodoxos supuestos del individuo egoístamaximizador. Ya en el prólogo, Sen nos ofrece una sucinta explicacióndel tema a tratar: “La hipótesis básica –cuya investigación y desarrolloinvestiga Hirschman – sitúa la defensa del capitalismo en la creenciaque activaría ciertas tendencias humanas benignas a costa de ciertasmalignas” (p. 12). El autor realiza entonces un cuidadoso examensobre la búsqueda intelectual, sobre todo a partir del siglo XVII, de unmedio para lograr la cohesión social y la paz que fuera más efectivoque las exhortaciones a la razón o las prédicas religiosas.

Las pasiones y los intereses se encuentra dividido en tres partes, las dosprimeras de ellas dedicadas a analizar el surgimiento y afianzamiento delos argumentos políticos a favor del mercado. La tercera parte presentaconclusiones, reflexiones y comentarios sobre el desarrollo y decadenciade esta línea de pensamiento y sobre la importancia de redescubrirla.

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Elindividuo y

suspreferencias

inician asísu

ascensióncomo nuevo

paradigma

Hirschman ubica en el escepticismo sobre la capacidad del hom-bre de controlar sus pasiones y alcanzar un alto nivel de virtud elinicio de lo que posteriormente se convertiría en un argumento afavor del capitalismo. Este escepticismo, que se hace cada vez másfuerte durante los primeros siglos de la época moderna, se mezclócon el espíritu pragmático del método científico y estableció unnuevo enfoque para analizar la condición humana, caracterizadomás por la descripción realista que por la postulación de ideales. Esconsiderada como ejemplo paradigmático de esta nueva visión so-bre los asuntos humanos la obra política de Maquiavelo, quien es-cribe en una época en la que ya se estaba dando un cambio en lajerarquía de los valores y comienza a decaer el ideal heroico de laconsecución de gloria como virtud fundamental.

Aunque de antemano el lector tiene conciencia de que el libroversa sobre la historia de las ideas, aquí se echa de menos un poco deexplicación sobre a qué se debió la decadencia de la importancia otor-gada a estos valores caballerescos, pues un poco de retroalimentaciónentre los hechos de la época y el cambio ocurrido en las concepcionesserviría para aclarar mejor el panorama intelectual que se presenta. Ellibro adopta entonces este cambio como algo que simplemente ocurre,sin entrar a detallar las razones subyacentes y concentrándose sola-mente en exponer las nuevas perspectivas sociales a las que dará lugar.

A pesar de este vacío explicativo, lo que sí queda claro es quela decadencia del heroísmo y la gloria como virtudes fundamen-tales no llevó inmediatamente a la ascensión del afán de lucrocomo valor regente de la sociedad. Como bien lo explicaHirschman, la avaricia siguió siendo condenada y vista como unpecado capital. Pero el impulso que la elevaría de su humillanteposición ya se venía gestando, sugerido ya levemente desde SanAgustín, en la idea de que la mejor forma de contrarrestar losefectos perniciosos de las pasiones en los hombres es por medio delas mismas pasiones. Así, un vicio puede llegar a corregir a otro, ypor lo tanto se deben aprovechar las pasiones menos dañinas paracontrolar y encauzar a las más perniciosas. Surge la idea del po-der “compensador” de algunas pasiones y la búsqueda de garanti-zar el progreso social mediante la subyugación de ciertos impul-sos a otros, lo cual queda expresado claramente en la siguientefrase de d´Holbach (p. 50): “Las pasiones son los auténticos con-trapesos de las pasiones; no debemos en absoluto intentar des-

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truirlas, sino más bien tratar de dirigirlas: compensemos las queson dañinas con las que son útiles para la sociedad. La razón (…)no es sino el acto de escoger aquellas pasiones que debemos se-guir en beneficio de nuestra felicidad”.

Claro está, para que esto sea viable, es necesario identificarprimero a qué pasiones se les debe asignar este papel compensadoro domador de las pasiones más dañinas. Un ejemplo pionero deeste tipo de identificación se encuentra en la obra de Hobbes, quienexpone su pacto social como una forma en que las pasiones queinclinan a los hombres a la paz (el miedo a la muerte y el deseo deuna vida confortable) controlan aquellos impulsos que, como lapersecución agresiva de riquezas, gloria y dominio, llevan a la guerra.

Tras esta exposición sobre la nueva perspectiva para tratar losimpulsos humanos, Hirschman introduce de una forma sutil lanueva terminología que comenzaron a usar los pensadores socialespara señalar a las “pasiones domadoras”. Aclara el autor que lostérminos “interés” e “intereses” pasaron a ser equivalentes a dichaspasiones, aunque no explica por qué fueron ellos los escogidos paraesta función o de dónde proviene esta terminología. Esta dudaqueda flotando en el aire, y se desvanece después gracias a ladetallada explicación sobre la evolución del significado de estaspalabras. Ante la ausencia de razones sobre por qué se comienzan autilizar ciertos términos, como lectores sólo nos queda el consuelode poder identificar cuándo y dónde aparecieron. Es en el terrenopolítico, y no en el económico, donde inicialmente se comienza ahablar de “intereses”, denotando con esto un amplio espectro depasiones (y sus consecuentes comportamientos) que necesitabande una buena dosis de reflexión y cálculo para llegar a buen destino.Maquiavelo se encuentra de nuevo entre los precursores de estaconcepción al aconsejar para los gobernantes una “voluntadsofisticada, racional, no sacudida por las pasiones y los impulsospasajeros” (p. 56). El interés implica entonces un “amor propiorazonable”, mientras que las pasiones son concebidas siempre comotentaciones de actuar imprudentemente.

Llama la atención en la cita anterior, como también en la ded´Holbach arriba presentada y en otras que aparecen en el libro,la inclusión de las ideas de razón y racionalidad como parte de lanueva doctrina, cuando en un principio Hirschman había explica-

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el triunfodel

capitalismo,como el de

muchostiranos

modernos,debe mucho

al rechazogeneralizado acreerlo capaz

de grandesempresas

do que la idea de enfrentar pasiones contra pasiones apareció comouna alternativa ante la poca receptividad de los seres humanos alos llamados de la razón.

Esto que a primera vista parecería una contradicción constituyeuno de los rasgos más interesantes del libro, pues el autor nos muestrala transformación que comenzaron a sufrir los significados de “razón”y “racionalidad”. A partir de esta época, ser racional implica cadavez más saber adecuar los medios a los fines, saber cómo lograr losobjetivos de los deseos humanos, que poseer la capacidad dereflexionar sobre el valor de los fines mismos. Tras este proceso, noes de extrañar que hoy en día el comportamiento racional seentienda generalmente como comportamiento egoísta, no tan sóloen el análisis académico sino también en la vida cotidiana. Al incluirde esta forma a la capacidad racional en el nuevo lenguaje de losintereses, estos pasaron a ser la mejor opción entre la intemperanciade la pasión y la esterilidad de la razón (entendida en un sentidoplatónico), pues compartían las mejores características de cada una:los intereses eran un “amor propio enaltecido y limitado por la razón,y una razón dirigida y vivificada por la pasión” (p. 66). Pero el pasocrucial que cabe resaltar aquí radica en que la noción de razóndefinitivamente queda subordinada a los deseos, como bien loexpresó David Hume al proclamar a la razón como esclava de laspasiones. El individuo y sus preferencias inician así su ascensióncomo nuevo paradigma.

Sin embargo, por revolucionaria que fuera esta nuevaperspectiva, su postulación no dejaba en claro inmediatamente cuáldebía ser la nueva pasión bajo la cual la razón iba a estar subordinada,es decir, la búsqueda de los intereses aún no tenía nombre propio.Para darle un significado más concreto al concepto “intereses” ayudóel hecho de que en el siglo XVIII el aumento de la fortuna pasaraa ser una posibilidad real para un número creciente de individuosy, de esta forma, se pudo constatar en mayor medida cómo lasatisfacción de ciertas pasiones requería las características deprudencia, reflexión y cálculo implícitas en la idea general de“intereses”. Por lo tanto, este concepto dejó de estar restringido alos gobernantes y pasó a ser también aplicable a los gobernados, ysu significado se fue limitando cada vez más a la persecución delprovecho económico, pues la “avidez por adquirir bienes” o “amorpor la ganancia” eran las únicas pasiones que el pueblo tenía a su

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mano para encauzar sus diversos apetitos de una forma ordenada yracional. Así, una vez la avaricia se identificó con los “intereses”,fue aclamada como la pasión que debía tener la tarea de controlara las otras pasiones, aún aquellas que, antes de que se diera estecambio en la concepción del afán de lucro, se consideraban menosdañinas.

Con el libro de Hirschman podemos entonces constatar queanterior a la idea de que el mercado es un buen mecanismo paraordenar a la sociedad, se encuentra la premisa de que lasactividades propias de la esfera mercantil se caracterizan por una“buena” forma de egoísmo, y es esto en última instancia lo quepermite el orden social en el capitalismo. Esta idea fue reforzadapor los pensadores pioneros de las ciencias sociales que, gracias alafán de lucro considerado ahora como interés, por fin contabancon una base realista para fundamentar sus investigaciones. Unmundo habitado por individuos centrados en la razonable búsquedadel beneficio propio se presentaba como menos caótico que aquelen que la masa de la humanidad se dejaba llevar por sus otraspasiones, pues la avaricia contaba con características que la hacíanperfecta para asumir el papel de ordenadora del mundo: constancia,predecibilidad e inocuidad. Así pues, la atención dada a la idea deintereses no proviene solamente de sus características morales, sinotambién de su conveniencia epistemológica. Esto permite explicarpor qué en épocas posteriores, cuando ya no se cree en la bondadmoral del afán de lucro, este no ha sido desechado como paradigmaexplicativo de la acción humana.

Llamaba la atención a pensadores sociales como Hume que eldeseo de ganancia no fuera tan pasajero como la furia con la quenos invaden y abandonan las otras pasiones, lo cual llevaba a esteautor en particular a llamar a la avaricia la “pasión obstinada”.Como consecuencia de esto, el comportamiento de quien persiguesu propio interés se hace completamente transparente, ya que laforma de satisfacer dicho interés no cambia sus pautas. Y así, loque anteriormente era pecado se convierte en una virtud, pues elhombre que busca mejorar su propia condición se hace tan confiabley predecible como el hombre virtuoso. Pero la confianza en que elcomportamiento humano es predecible no es sólo un adelanto parala teoría, sino que trae consigo claras ventajas prácticas, pues“conjeturar que las acciones de la muchedumbre serán contrarias

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“el gusto porlos placeres

materiales (…)se desarrolla

másrápidamente

que lasiluminaciones y

hábitos de lalibertad”.

a sus propios intereses es despojar de toda seguridad a los asuntoshumanos” (p. 72). Esta convicción es aplicada por Sir James Steuarten el campo político al asegurar que “si un pueblo se hicieradesinteresado en gran medida, no habría forma de gobernarlo. Cadacual consideraría el interés de su país bajo una luz diferente, ymuchos podrían contribuir a su ruina esforzándose por procurarlebeneficios” (p. 72)

Las características de constancia y predecibilidad del auto-interés nos son familiares hoy en día debido al importante rol quejuegan en la fundamentación de la ciencia económica. Por elcontrario, la característica que más sorprendería al lector actualde las doctrinas defensoras del afán de lucro es que éste eraconsiderado inocuo, es decir, incapaz de causar grandes daños,como sí lo era el afán de conquista y dominación.

Así, sentencia Hirschman, “en cierto sentido, el triunfo del capi-talismo, como el de muchos tiranos modernos, debe mucho al recha-zo generalizado a creerlo capaz de grandes empresas” (p. 81). Alcomercio se le adjuntó el adjetivo “doux”, indicando con esto que elcomercio trae consigo costumbres apacibles y una superación de laspasadas costumbres bárbaras. Comercio, además de su acepción eco-nómica, también significaba “conversación animada y repetida” yotras formas de buenas maneras y refinamiento en las relaciones so-ciales. Una sociedad mercantil, por lo tanto, tenía los elementos nosólo para mantenerse cohesionada y próspera, sino también para serla nueva cuna de la civilización. Quién lo creyera, todo esto graciasa la antiguamente tan vituperada avaricia.

Esta doctrina que surge inicialmente en el pensamiento políticocomo guía para el gobernante, pasa luego a ser aplicable al gruesode la población al identificar a la avaricia como la pasión dominantey, como ya se anticipa en la anterior cita, vuelve así transformada aser útil en la política para entender las nuevas realidades del Estadoante el advenimiento de la sociedad comercial. Para aclarar esteúltimo punto Hirschman se detiene en el análisis de dos ilustradosautores en orillas opuestas del canal de la Mancha, Montesquieu ySir James Steuart. Ambos son conscientes de las ampliasrepercusiones que sobre el arte de gobernar tiene la aceptacióngeneralizada de la búsqueda de ganancia como forma de vida.Gracias a la diversidad de intereses propios que la vida mercantil des-

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pierta en la sociedad, y también al mayor poder que adquieren losindividuos, se crea la necesidad y la capacidad de frenar las políticasimprudentes y arbitrarias del soberano. Así, afirma Steuart, la “econo-mía moderna es la brida más efectiva que jamás se ha inventado con-tra la locura del despotismo”. La despreciada avaricia de antaño nosólo sirve para hacer a los hombres más prudentes y decentes, sino quetambién evita los abusos del poder al atomizarlo en muchas manos.

Se llega así al punto culminante del hilo argumentativo seguidopor Hirschman. Steuart y Montesquieu representan las últimas gran-des esperanzas de que el capitalismo generará una sociedad de seresque, aunque dominados por sus pasiones, se comportarán de tal formaque sus acciones no representarán un atropello para sus semejantes.

Es sin embargo en la misma época en la que escribe Steuart cuan-do aparecen voces que llaman a moderar el optimismo por la genera-lización del afán de lucro en la sociedad. El más famoso autor entreestos es sin duda Adam Smith, aunque su defensa de la división deltrabajo y exhortaciones a reducir la injerencia del gobierno en laeconomía nos hayan distraído de las críticas que también presentócontra la sociedad de mercado. Ya Smith prevé que el constanteafán de lucro puede tener efectos negativos sobre el carácter delciudadano, quien al tener el pensamiento continuamente ocupadoen las artes suntuarias se vuelve “afeminado y ruin, pierde todo espí-ritu marcial, interés en la educación y se vuelve incapaz de nadaelevado”. Este tipo de críticas ya nos introduce en un ambiente másfamiliar a nuestra época, acostumbrada a las diatribas contra el capi-talismo. Lo que permite ver el libro de Hirschman es que muchos deestos ataques olvidan qué era lo que se pretendía con la elevacióndel afán de lucro a pasión dominadora. Un claro ejemplo de esto sonlas críticas romántica y marxista contra la alienación que genera elsistema, las cuales no comprenden que de hecho éste era, en ciertaforma, un resultado bienvenido por muchos pensadores, pues el pa-sado en el que los hombres no estaban tan centrados en el afán delucro no había sido precisamente la vida pastoril y bucólica que ima-ginaban los románticos.

Claro está, además de Smith y Marx, podemos encontrar otros au-tores de los siglos XVIII y XIX que no abrazaron con fervor la promesade un mundo libre de tiranías gracias a las fuerzas del mercado. Sonespecialmente interesantes Adam Ferguson y Alexander Tocqueville,

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quienes parecen hablar directamente para nosotros y los peligros denuestro tiempo al prever la nueva clase de despotismo que se puedeimponer cuando el único móvil político de los ciudadanos es mante-ner intactos sus intereses económicos. Ya Ferguson en su Essay on thehistory of social society (1767) previene contra el aislamiento y soledaddel individuo en la sociedad comercial en la que éste se “relacionacon sus congéneres como con su ganado y su tierra, por el provechoque le reportan”, y advierte que el deseo de un tipo de gobierno queasegure siempre el buen curso de los negocios puede fácilmente con-ducir al autoritarismo.

Esta visión es complementada en La democracia en América (1835),obra en la que Tocqueville lanza críticas a la falta de interés en losasuntos públicos que es consecuencia del generalizado afán de lucro:“el gusto por los placeres materiales (…) se desarrolla más rápidamen-te que las iluminaciones y hábitos de la libertad”. Y retomando eltemor al despotismo que ya presagiaba Ferguson, nos deja esta fraseque puede servir de espejo a la aridez política que aqueja a nuestrostiempos: “Una nación que no pide a su gobierno sino el mantenimien-to del orden es ya una esclava en lo más hondo de su corazón; esesclava de su bienestar, y el hombre que la encadene puede apareceren escena”. (Citados por Hirschman, pp. 138 – 141)

Con Las pasiones y los intereses Hirschman nos acerca a un breve yrelativamente poco conocido segmento de la historia de las ideas. Unperiodo en que el surgimiento del capitalismo se contempló con espe-ranza, ya que prometía una nueva forma de relación entre los hombresque generaría un manejo más equilibrado del poder. Hoy en día, cuandoya hemos sido testigos de los problemas creados por la desmesura delafán de lucro y en los que llamar inocua a la avaricia es de nuevo unaingenuidad, ¿qué nos puede decir este redescubrimiento de las espe-ranzas del pasado?

En primer lugar, la conclusión obvia que se desprende de estasesperanzas frustradas es la imposibilidad de encontrar “fórmulas mági-cas” que garanticen un comportamiento adecuado del ser humano yla superación de los males que lo han aquejado desde que está en elmundo. Cambian las circunstancias y las instituciones, pero las viejasmañas vuelven a encontrar su camino de vuelta a la escena. Lo curio-so, y mostrar esto me parece que le da gran valor al libro de Hirschman,es que estas esperanzas no provenían de utópicos soñadores sino de

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una concepción empírica y escéptica del hombre que, aún así, encon-tró razones para creer en la posibilidad de un mundo menos caótico.

Yendo un poco más allá de estas tristes meditaciones, otro granaporte del libro radica en permitirnos ver que la concepción del hom-bre como un ser en el que prima el auto-interés podría caracterizarsecomo un “ideal pragmático”, en el sentido de que si el afán de lucrono era de hecho la motivación central de los individuos, estos debe-rían llevarse a ese estado para menguar sus violentos afanes de podery dominación. La ciencia económica, que ha sido la principal acoge-dora de esta visión del ser humano, gusta mucho de insistir en elcarácter pragmático de la idea, para reforzar así la naturaleza eminen-temente empírica de sus teorías, pero tiende a olvidar el rasgo “ideal”que en un principio la caracterizó, es decir, prefiere hacer hincapié enlo positivo y hacer caso omiso del componente normativo alguna vezpresente en ella.

Ahora bien, tal vez el ganar conciencia de estos dos componentesen la concepción del hombre como ser auto-interesado permita en-frentar la crítica de quienes no ven más que ingenuas ilusiones encualquier descripción diferente del ser humano. Si así fueron los pri-meros pasos del capitalismo, ¿no estaremos también autorizados a pro-poner otro tipo de “ideales pragmáticos”, así en última instancia noslleven de nuevo a la frustración, pero que al menos sean una ventanapara el cambio ante la insatisfacción por el estado actual de las cosas?

Jorge Alejandro Garcerá G.Universidad Icesi

LOS ILUSTRADOS DE NUEVA GRANADA 1760 - 1808

Renán Silva, Genealogía de una comunidad de interpretación.Medellín. Banco de la República. Fondo editorial UniversidadEAFIT. 2002.

Reseñar un libro de seiscientas setenta y cuatro páginas es unatarea difícil. Más ardua es la de recomendar su lectura. ¿Por quéun no especialista de la historia de la transición de la colonia a larepública en Colombia debería emprender la lectura de este libro?Máxime cuando claramente, desde su introducción, se propone undebate con el modo como usualmente ha sido descrito ese periodo,es decir, se propone discutir con especialistas.

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Es relativamente fácil enumerar ciertas virtudes atractivas paraun no experto: cuidado, y en algunos pasajes, brillantez en laescritura; orden en la exposición de las ideas; sobre todo claridaden las mismas; precaución con las afirmaciones generales; precisiónpara señalar las propias dudas; cuidado con los anacronismos, etc.Hay otras más obvias, que se esperan de un libro tan extenso:prolijidad con las fuentes; cuidado de los detalles; puntualidadesde todo tipo; minuciosidades de la época y vida de los Ilustrados;en fin, todas las exactitudes que caben en casi setecientas páginas.

Aunque es probable que hasta aquí no nos hayamos apartadodel terreno de los especialistas, puede que estemos sólo en el campomás general de los historiadores, asumamos que sólo hemosingresado en el de los aficionados a la exposición brillante. Quequizá por fortuna no son muchos por estas tierras.

Otro modo de persuadir al lector sería listar a los evaluadores(este trabajo se presentó como tesis doctoral en la Universidad deParís), que tal vez podría funcionar como argumento de autoridad;idéntico fin cumpliría anotar que varios comentaristas lo handestacado como uno de los diez libros de historia más importantesde los últimos años en Colombia. Pero si esto provocara algún efecto,sería sólo el de la anécdota o la mera curiosidad.

Así que los argumentos deben estar en otra parte. El más sólidode ellos a nuestro juicio está en apelar a una conocida frase acercade los libros de historia: todos se refieren al presente. Y este lo es deuna doble manera. Pero antes que nada, y para ayudar a comprenderesta referencia, es necesario presentar la obra.

El texto se encuentra divido en tres partes, más la introduccióny un capítulo final de síntesis y conclusiones. La introducción,además de indicar con toda claridad los propósitos y el métodoseguido, señala con precisión el debate en el cual se inscribe eltexto. En especial, indicando las distancias con las interpretacionestradicionales que sobre la Ilustración en la Nueva Granada se hanimpuesto desde el siglo XIX hasta la fecha. Un aspecto centralaquí es que el material que ha tomado como referencia Silva, es lacorrespondencia que entre sí intercambiaron los miembros de ungrupo de ilustrados durante el periodo de 1760 a 1808. Esta es lafuente principal, y gracias a esta escogencia, el texto se refiere no

lo handestacado

como uno delos diez libros

de historia másimportantes de

los últimosaños en

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se trata deun grupopequeño,minoritario,en unasociedad deprecariedadesde todo tipo

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PPPPPsólo al pensamiento de estos hombres, sino que da cuenta de lascosas que hacían y el modo como encaraban los problemascotidianos.

La primera parte, de tres capítulos, presenta las formaspredominantes de educación en la Nueva Granada en la segundamitad del siglo XVIII, el papel del autodidactismo en la formaciónde los ilustrados locales, el tipo de instituciones escolares con lasque contaba la colonia y en especial las figuras a través de lascuales es posible percibir la situación de la juventud en condicionesde asistir a la Universidad en ese momento. Sobresalen entre éstaslas figuras de don José Celestino Mutis y de don Manuel del SocorroRodríguez (estudiado ya por Silva en Prensa y Revolución1 ), quienesde alguna manera representan las promesas, incumplidas einconclusas, del proyecto borbónico en materia de educación eilustración.

La segunda parte, también de tres capítulos, está dedicada a lacirculación del libro en la sociedad colonial (se incluyen diversosimpresos, no sólo el libro), a la creación de bibliotecas y a laformación de lectores. Un elemento central aquí, que esfundamental para los propósitos del autor, es la de presentar lascartas entre ilustrados como obras acabadas. Se trata no sólo demeros intercambios epistolares entre amigos, sino de una forma deexposición del pensamiento, de definir y tratar de resolverproblemas, que no sólo va a dar lugar más adelante a la producciónde textos de otra naturaleza, sino que pretende difundir, con ciertocuidado, los conocimientos y observaciones que los corresponsalesproducían.

La tercera parte, la más amplia, da cuenta de las formas derepresentación de la riqueza, el trabajo, la naturaleza y el saberque, a juicio del autor, son el rasgo característico que define a estegrupo. Definición no sólo en términos de la novedad que tendríanestas representaciones, incluidas en esta novedad la inspiración,apropiación y copia de los conocimientos tomados de Europa, sinola posibilidad de construir en torno a las mismas un lugar en lasociedad para estos intelectuales. Es preciso señalar aquí que se

1 Prensa y revolución a finales del siglo XVIII fue editado en 1988 por el Banco de laRepública. Hay una reedición de Editorial la Carreta, Medellín, 2004.

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trata de un grupo pequeño, minoritario, en una sociedad deprecariedades de todo tipo, en la cual estos ilustrados deben, o almenos tratan, de construir un mundo en el cual pudieran ocuparuna posición e incidir sobre las formas de acción de la sociedad.

El autor concluye señalando que este grupo, si bien significativo,nunca dejó de ser frágil en medio de la sociedad neogranadina;que su influjo sobre esa sociedad no puede verse como un todohomogéneo, sino que resalta el carácter fragmentado y discontinuode este proceso. Si bien se cumplió en alguna parte el cometidoque los ilustrados se forjaron, las luchas revolucionarias deindependencia van a truncar este cometido. Una vez culminadaséstas, hay una condena en bloque a los procesos culturalesdesarrollados durante el periodo colonial, incluidos los de losilustrados, lo que producirá el efecto en los nuevos organizadoresde la vida política y cultural de no continuar lo que hasta allí seavanzó por parte de los ilustrados y se propusieran fundar un nuevomodelo educativo.

Regresemos entonces, en caso de habernos ido, a la actualidadde lo que el libro plantea. En un primer aspecto y a riesgo de caeren lo que posiblemente Silva consideraría un anacronismo, espertinente señalar que el texto hace alusión a un problema tanactual como relevante. Y aunque podrían rastrearse las alusionesque el autor hace sobre el mismo, él se cuida mucho de insistir enun punto que se sale de su objeto principal, pero que para un lectorajeno a los debates sobre los ilustrados, hace más llamativo el libro.Ante la pregunta acerca de en qué momento ciertas elitescomenzaron a pensar los problemas locales y cuáles representacionesconstruyeron sobre el país y sus problemas, este libro parece ofrecerpistas sobre una primera respuesta. En tanto que grupo cultural, losilustrados son quizá la primera elite criolla en enfrentar esta tarea.Más que hablar de un proyecto, que se tradujera en una suerte deprograma político, los ilustrados trataron de hacer compatibles susideales con las situaciones en las que vivían. Y aunque desde ciertaperspectiva se les pueda calificar de ingenuos o desde otra, declasistas, es más que evidente en el trabajo que estamos comentandoque tenían una preocupación legítima por las condiciones de suentorno y el modo como podrían enfrentarse los problemas que asus ojos aparecían como tales.

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El caso de José Manuel Restrepo, entre otros, podría indicar elmodo como, en medio de las limitaciones de la época y de laspretensiones académicas de los ilustrados, estos fueron identificandoun modo de actuar que les permitiera trabajar dentro de lascondiciones políticas y culturales del medio. Más que ingenuos oclasistas, de lo que se trata es de un grupo cultural, tratando deenfrentar con sus recursos una sociedad en la cual eran extrañosen muchos sentidos, y en la que ocupar el lugar que pretendían erasumamente complicado y también peligroso. Sin embargo, en mediode esas limitaciones parecen no haber renunciado a pensar, no tantoen su entorno, sino a propósito de éste y con la clara pretensión deactuar en él. No sólo como “estudiosos” sin con la idea más o menosdefinida de afectar de alguna manera la sociedad neogranadina yde producir algunas reformas. En este sentido, hay en la obra deSilva claras referencias a las consideraciones de los ilustrados sobreel sistema educativo, a las relaciones entre los diferentes grupossociales y al uso de las riquezas del virreinato, entre otras cosas.

En una nación que no se caracteriza por tener proyectos desociedad, incluidos los políticos, de cierta profundidad y fundadosa partir de un reconocimiento de la realidad local, o al menos conla pretensión de tenerla, resulta relevante conocer el proceso seguidopor los ilustrados, en la medida en que muestra algunas de lasposibilidades reales que tiene un grupo social de pensar su medio,incluido en ello la violencia revolucionaria y contrarrevolucionariaposterior, que arrasó con la vida y proyectos de casi todos ellos.

La actualidad de esta discusión no se propone a la manera delconocido lugar común sobre el aprender o conocer la historia paraentender o explicar el presente. Lo que el texto señala es larelevancia y vicisitudes de construir un proyecto político, así nofuera ésa la preocupación central de los ilustrados, y la posibilidadde ponerlo en marcha en las condiciones locales, en donde losacadémicos son siempre figuras poco usuales. Con esto no sepretende enaltecer la figura estos hombres o “iluminarlos” de algúnmodo. Silva es claro en señalar las propias limitaciones de suspropuestas y de sus reales opciones, tanto académicas como políticas.El punto en que se hace énfasis radica en la necesidad y la impor-tancia que puede tener para un país que un grupo cultural, en estecaso uno de elite, piense en qué hacer y cómo actuar en él, si-guiendo lo que considera intereses generales, sin duda terminolo-

En unanación queno secaracterizapor tenerproyectos desociedad,resultarelevanteconocer elprocesoseguido porlos ilustrados,

Lo que eltexto señalaes larelevancia yvicisitudes deconstruir unproyectopolítico

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gía hoy en desuso, pero que da una idea precisa de qué se propo-nían los ilustrados. Práctica al parecer escasa en estos días.

Un segundo aspecto, estrechamente vinculado al anterior, aunquede características que vale la pena señalar por separado, es la cons-trucción de un proyecto cultural. Ligado al ideario europeo del sigloXVIII este grupo centró su actividad en torno a lo que podríamosllamar un proyecto cultural. Es decir, en este caso, una actividad con-tinua, ciertamente metódica, destinada a producir conocimiento y amodificar la forma de ver el mundo no sólo de quienes la realizan, sinodel grupo humano en medio de la cual se produce. La conciencia deestar haciendo este tipo de actividad es un rasgo fundamental de losilustrados.

A diferencia del primer aspecto, es más probable encontrar ciertascontinuidades y afinidades, en propuestas posteriores. Pero más allá dela relevancia que podría tener ser los primeros en proponerse dichalabor, la clave que distingue a este grupo es la idea de comunidadacadémica, que realiza unas prácticas sociales orientadas a tal fin. Eneste sentido, la correspondencia, tan adecuadamente descrita y pre-sentada por Silva, juega un papel central. Es oportuno recordarlo enuna época en que la circulación de información y la construcción deredes y comunidades electrónicas epistolares, se ofrece como la pana-cea de muchos males académicos y políticos. En condiciones bien dis-tintas y sin excesivas dificultades de conectividad, los ilustrados pu-sieron en circulación sus observaciones y juicios, impartieron ciertasdoctrinas y por sobre todo se mantuvieron como grupo.

Silva describe con precisión y en ocasiones con encanto, lo querepresentó para estos hombres construir un grupo de iguales, embarca-dos en una empresa común y en la que más allá de las evidentesjerarquías había un fin que daba sentido a sus propósitos. Por supuestoque un fenómeno parecido ocurría en Europa y en América. El asuntoaquí no es de originalidad. Por el contrario, los ilustrados estaban dis-puestos a fortalecerse como grupo siguiendo las pautas de amistad ycercanía que construían los sabios en otras partes del mundo, basadospor supuesto en cierta homogeneidad en su procedencia, en lugaresde formación compartidos, en maestros comunes o admirados de idén-tica manera. Pero todo esto puesto al servicio de la causa común quelos identificaba como grupo y que definía su proyecto, la producciónde saber sobre el mundo que les rodeaba.

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Estos dos aspectos son altamente significativos para pensar lo queocurre hoy en nuestro país. En el tipo de grupos sociales que política yacadémicamente nos representan en estos momentos. Los ilustrados sonuna especie de lugar de referencia; Silva los ha convertido en eso a lahora de evaluar nuestras elites. Tal vez estamos cometiendo el mismopecado que Silva, a pesar de sus preocupaciones, comete en más de unlugar: valorarlos más allá de sus mismas pretensiones. Sin el menor áni-mo de excusarnos, debemos decir que el autor ha demostrado ser capazde defenderse por sus propios medios: asumir un grupo como referentemás allá de lo que es el grupo en sí mismo, es quizá un primer paso parapensar cómo podemos transformar el mundo que nos rodea. Esto es sinlugar a dudas una práctica ilustrada.

Enrique Rodríguez CaporaliUniversidad Icesi

LOS DERECHOS A LA LIBERTAD Y LA INTIMIDAD VS LALUCHA CONTRA EL TERRORISMO.

Teófilo Pineda Estrada, La protección de la libertad y la intimidad en lalucha contra el terrorismo, Bogota: Obra auspiciada por la fundaciónKonrad Adenauer. 2004.

“El conflicto colombiano, ampliamente documentado y conocidopor la comunidad internacional, posee múltiples facetas. La princi-pal de ellas es la existencia de fuerzas terroristas que en su acciónrural se valen de las dificultades de acceso geográficas o de comuni-caciones que caracterizan a ciertas zonas del país, para cometer susactos de barbarie y esconderse tras la comisión de los mismos. Mu-chas de estas zonas carecen de autoridades judiciales cercanas, bienpor la lejanía de centros poblacionales o porque, estando estos cer-ca, el asesinato sistemático ha llevado a la ausencia prolongada detales autoridades” (p. 114).

Como es bien sabido por los colombianos, el conflicto armadoque sostiene nuestro país en contra de los grupos armados ilegalesha estado rodeado por una nube gris y oscura llamada impunidad.Las masacres y los actos terroristas que se llevan a cabo en regionesapartadas de las capitales departamentales o de los cascos urbanosdel país generalmente no se esclarecen ni se capturan sus autores.El estado colombiano en busca de disminuir la impunidad y am-pliar la acción de Fiscalía General de la Nación en todas las zonas

su proyecto, laproducción desaber sobre elmundo que lesrodeaba.

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del país presentó ante el congreso “el acto legislativo 2 de 2003”, queotorga funciones judiciales a las fuerzas militares y de policía.

El acto legislativo 2 de 2003 consagra básicamente tresmecanismos para incrementar la efectividad de la lucha del estadoen contra de acciones terroristas:

I. Permitir a las autoridades que ordinariamente desarro-llan funciones de policía judicial practicar excepcional-mente detenciones, allanamientos e interceptaciones decomunicaciones sin orden judicial previa.

II. Permitir a miembros de las fuerzas militares excepcio-nalmente desarrollar funciones de policía judicial.

III. Permitir al gobierno ordenar la creación de bancos dedatos que contengan los datos de residencia de los habi-tantes de ciertas zonas.

La obra de Teofilo Pineda se centra en los dos primeros aspectosque la ley abarca, dejando el tercero por fuera debido a “suautonomía temática y profundidad que bien justificaría otro estudiojurídico propio, de las dimensiones del presente” (p. 10).

El libro desarrolla con gran claridad para el lector el régimenconstitucional vigente con anterioridad al acto legislativo 2 de 2003.En esta parte el autor se esfuerza en dejar en claro lo siguiente: Laprivación de la libertad, el allanamiento del domicilio y lainterceptación de las comunicaciones privadas solo pueden serposibles con una orden judicial previa.

Partiendo de este punto y teniendo clara la posición de la CorteConstitucional sobre los derechos anteriormente citados, el autordesarrolla a fondo el contenido del acto legislativo 2 de 2003 paradespués hacer una comparación entre la posición del gobiernocolombiano y los gobiernos de países de la Unión Europea y losEstados Unidos en los temas de la lucha contra el terrorismo,analizando los diferentes estatutos antiterroristas de estas naciones.

Esta obra pretende que el lector tenga una comprensión profun-da del estatuto antiterrorista y de la posición adoptada por distintosgobiernos del mundo para tratar la amenaza del terrorismo en sus

desarrollacon gran

claridad elrégimen

constitucionalvigente con

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el estadodebegarantizarunosmínimosconstitucionalespara elotorgamientode estasfacultades

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países, resaltando las diferencias y similitudes de la forma en quenuestro gobierno piensa manejar el terrorismo y la forma en que lospaíses desarrollados lo hacen.

Hay que tener claro que nuestros problemas con los grupos ar-mados ilegales son profundos y que la amenaza que estos constitu-yen para el estado colombiano es de grandes proporciones. El mun-do entero esta agobiado por el flagelo de los ataques terroristasindiscriminados en contra de civiles inocentes, combatir un ene-migo que ataca y se esconde es muy complicado. Por esto se podríapensar que el acto legislativo 2 de 2003 podría ser un arma muyvaliosa en la lucha contra estos grupos, pero hay que tener claroque abriríamos una puerta muy peligrosa.

Las leyes del derecho internacional humanitario son claras alrespecto de los derechos en cuestión. Sería muy complicadogarantizar el debido proceso, la no arbitrariedad en las decisionesque tomen los miembros de las fuerzas armadas y el control judicialde estas mismas. No creo que estemos preparados para dar estevoto de confianza a unas fuerzas armas y de policía que todossabemos pueden ser compradas.

El estatuto tiene las mejores intenciones y tiene razones de pesopara que sea aprobado en el congreso, el nivel de impunidad en laszonas de alto conflicto es muy alto y la falta de instituciones en estaszonas hace que el plan del gobierno tenga una justificación lógica,pero todo esto a un gran costo. Tendríamos que saber con toda laseguridad qué tan preparados están las fuerzas militares para llevar acabo estas nuevas funciones que el gobierno les piensa otorgar. Creoque se podrían presentar muchos excesos por parte de la fuerza pública,que en estas zonas alejadas se convertirían en soldados, fiscales yjueces, y estarían en capacidad de vulnerar todos los principiosnacionales e internacionales de la libertad e intimidad.

Los poderes que les serían otorgados a soldados y policías sinmayor entrenamiento en derechos humanos y derecho internacionalhumanitario hacen del proyecto una jugada muy arriesgada porparte del gobierno, y no entiendo cómo se podrían controlar losposibles abusos de autoridad y las intervenciones injustificadas dela fuerza pública en esferas tan personales como la propia casa y lascomunicaciones privadas.

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El acto legislativo 2 de 2003 en principio es una arma muy poderosapara la lucha contra los grupos terroristas pero tengo muchas dudas encuanto a la capacidad que tienen las fuerzas armadas y de policía paraactuar sin segundas intenciones y dentro del principio de legalidad. Esmuy posible que si el estatuto antiterrorista es aprobado definitivamente,se logren resultados muy positivos en la lucha contra los grupos terroristasy que se logren gran cantidad de capturas y la recopilación de informaciónmuy importante en relación con el funcionamiento y financiación de estosgrupos, pero también se abre la puerta a serios abusos en contra de lapoblación civil y se pueden cometer grandes injusticias a civiles inocentes.

Por esta razón estoy totalmente de acuerdo con el autor en que elestado debe garantizar unos mínimos constitucionales para el otorgamien-to de estas facultades. Si se presenta el evento en que un miembro de lasfuerza militares pasa a ejercer funciones de policía judicial se debe teneren cuenta por los menos lo siguiente:

I. Claridad legal: El legislador tiene que prever todos losproblemas posibles que se pueden presentar, tiene que sertan detallista como sea posible, debido al carácter absolu-tamente excepcional de la medida.

II. Separación funcional: Los miembros de las fuerzas mili-tares involucrados en funciones de policía judicial debenser puestos a un lado en sus funciones militares, garanti-zando así la imparcialidad de los funcionarios.

III. Separación de la cadena de mando: Los miembros delas unidades especiales deberán estar separados de la ca-dena de mando militar.

IV. Tecnificación: Las unidades deben ser preparadas enáreas como: grafología, levantamiento de cadáveres, mor-fología, balística y la conservación de medios de prueba entreotros.

V. Fuero civil: Los miembros de las unidades especiales debenestar sujetos a los fueros disciplinarios y penales de los funcio-narios civiles.

VI. Autonomía técnica: Como consecuencia de la separa-ción de la cadena de mando los miembros de la unidades

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especiales deben estar bajo de el mando del fiscal a quienle corresponda la investigación.

VII. Capacidad defensiva: Los miembros de las unidadesespeciales pueden estar armados y ejercer la legítima de-fensa pero no participar en operaciones militares activa-mente.

VIII. Subordinación defensiva: En transcurso de las ope-raciones militares los miembros de las unidades especialesdeben acatar las órdenes de quien esté al mando de la ope-ración, siempre y cuando tales órdenes no impliquen la par-ticipación estratégica en la operación.

IX. Rango militar: Los miembros de estas unidades debenacatar las órdenes de sus superiores dentro del funciona-miento interno de las fuerza militares.

X. Comunicación: Deben existir medios rápidos y confiablespara comunicarse con los fiscales a cargo de la investiga-ción.

XI. Especialización: Las labores de investigación de las uni-dades especiales cobijan un catálogo de delitos. Por lo tan-to no pueden realizar investigaciones en delitos por fuerade este catálogo.

XII. Protección: Se tiene que garantizar la protección decada persona que actúe como testigo o sea detenido.

XIII. Reserva: Todo miembro de la fuerzas armadas debeguardar absoluta reserva en todas las investigaciones enque sea vea involucrado.

XIV. Control: Tienen que diseñarse sistemas confiables decontrol y verificación de las actividades desarrolladas porlas unidades especiales.

Ahora bien, si el gobierno desarrolla el estatuto antiterrorista guia-do por estos mínimos constitucionales se podría pensar que la pobla-ción civil inocente podría estar segura de abusos de autoridad por

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PPPPP parte de las fuerzas militares y de policía y que el plan del gobiernopodría dar buenos resultados. Pero ante todo hay que garantizarle losderechos a los civiles que nada tienen que ver con el conflicto y queno necesitan más grupos armados violando sus derechos.

Alvaro José LondoñoUniversidad Icesi

SOBRE QUÉ CONVERSA EL PAÍS

Luis Fernando Barón Porras, Estado de Alerta Continua:noticieros y guerra en Colombia. CINEP Bogotá, Octubre de 2004.

En Bogotá, el 1° de marzo de 2005, CINEP organizó un conversatoriocon motivo del lanzamiento de este libro. Jesús Martín-Barbero yMauricio Beltrán, director del Sistema de Comunicación para la paz,SIPAZ, animaron la conversación comentando el texto. Tres asuntosse destacaron en los dos comentarios. En primer lugar, la importanciade la conversación cotidiana en Colombia, mediada y alimentada porlos noticieros de televisión. El segundo asunto es el de la necesidad dedescentrar los estudios sobre las violencias, el conflicto armado y la pazen Colombia, y la importancia de aportes desde la cultura y la comuni-cación como el que hace el libro comentado. El tercero, el de la crea-tividad de la gente en el país para recrear, adaptar e integrar a lacultura los relatos sociales sobre el acontecer de la nación.

Aquí presentamos algunos apuntes tomados de la reflexión hechapor Jesús Martín-Barbero, quien tuvo la amabilidad de leerlos y apro-barlos para su publicación en PRECEDENTE.

Él ubicó sus comentarios entre las satisfacciones e insatisfaccionesque le dejó el libro y propuso pensar en las insatisfacciones como vetas,caminos (analíticos y metodológicos), que el libro logra mostrar y quevale la pena afinar y profundizar.

El libro llega a nutrir una reflexión indispensable en la coyunturanacional sobre la que él viene planteando en los últimos años: la rela-ción entre investigación y país. Desde esa reflexión se ve un logro impor-tante de este trabajo colectivo: sacar la violencia del discurso de los“violentólogos” y ofrecer otras perspectivas para su análisis. Eso hace ellibro desde el terreno de lo cultural y simbólico de la violencia enColombia. Terreno trascendental para la producción de sentido y lo

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que significa construir proyecto de nación. Además, el texto contri-buye a pensar seriamente en la incomunicación entre los discursos de lapolítica y el silencio de los actores armados.

Reflexionar sobre la relación entre investigación y país implica, tam-bién, preguntarse cómo conversa la academia con los diferentes sectoressociales. Pues aunque el libro integra relatos de gentes muy diversas devarias ciudades de Colombia logrando crear una atmósfera de cercanía,algunos de sus artículos se ven distantes de otros públicos y agentessociales. Ello se debe al uso de un lenguaje académico especializadofrente al cual se debería repensar las maneras de escribir y comunicar losresultados de las investigaciones.

Un primer aporte de esta investigación está relacionado con el títulomismo del libro, hablar del país desde el “Estado de Alarma continua”.Ello implica hacer referencia a un contexto, a un ambiente cultural dealarma social que convive con la reiteración y permanencia de estadosde excepción y más recientemente con la propuesta del “estado de se-guridad”. El libro permite identificar a la sociedad colombiana comouna sociedad que necesita estar conectada a la información como unasunto vital: una información que se convierte en recurso indispensablepara poner un mínimo de orden en el caos nacional.

Eso explica esa conexión compulsiva a la información que se vive endiferentes contextos y condiciones socioculturales del país. Allí hay unaveta fecunda para repensar y redefinir qué significa en Colombia unasociedad de la información y qué sentido tiene la información en medio delas violencias del país. Ello implica preguntarse, además, qué sociedadde la información es posible en un país que vive un Estado de AlertaContinua, y qué sucede en una sociedad que reclama y afirma la nece-sidad del autocontrol, asunto que de manera inaugural trabaja el texto.

El segundo aporte está en volver a poner sobre la mesa, política y noingenuamente, un tema que ha estado en manos de lingüistas: la conver-sación como lugar social. Y es importante porque tanto el noticiero comola telenovela se realizan a través de la conversación. Esta investi-gación ayuda a responder la pregunta: de qué se conversa en elpaís y cómo se articulan esas conversaciones con otras prácticasculturales y políticas. El libro logra mostrar, con respecto a losnoticieros, lo que ya mostraron los estudios anteriores de telenovela:lo más importante de las interacciones de la gente con los noticie-

laincomunicaciónentre losdiscursos de lapolítica y elsilencio de losactores armados.

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¿Cómoconversan la

cortatemporalidaddel noticiero

con latemporalidad

larga de lamemoria

colectiva?

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ros no sucede mientras se los ve sino cuando se conversa sobreellos. Es decir, lo más interesante pasa cuando se comentan, serecrean y se integran a la vida cotidiana, como referentes de senti-do, valores y actitudes.

Y este es un aporte importante, porque desde una perspectivacomunicativa y antropológica el libro refresca un asunto que ha sidoabordado con rigidez por los métodos estructuralistas provenientes dela lingüista y la semiótica y que hoy resultan muy limitados para darcuenta de las conversaciones, los relatos y las simbologías que se pro-ducen en las interacciones con los medios masivos de comunicación.

El tema de la conversación tiene gran relevancia y riqueza en eltexto, pero su desarrollo resultó limitado debido al tipo de análisis quese realizó. La investigación no consideró un abordaje más fino de lasconversaciones que los agentes realizaban con la televisión. Aunquese dice que las conversaciones con el noticiero son virtuales, de ellasno se tienen pistas. Todo indica que no fueron analizadas desde unaperspectiva más pragmática. En el análisis conversacional se siente lafalta de las experiencias de conversación con el medio, con el noticie-ro, porque hay un énfasis en el análisis de “lo dicho” en el noticieroque deja fuera lo que se “entredice” en su lectura por parte de lostelevidentes cuando conversan sobre él. En este sentido aunque lainvestigación hizo un interesante esfuerzo por tomar distancia demétodos estructuralistas de análisis discursivo, todavía se siente elpeso de sus postulados y de prácticas analíticas influidas por la deter-minación del relato y no por las interacciones, variaciones y diferen-cias que se producen, a partir de ellos, entre los ciudadanos.

Del asunto de la conversación emergen dos temas sugestivos: lamemoria y la credibilidad. Sobre el primero surgen preguntas quevaldría la pena trabajar en investigaciones posteriores por ejemplo:¿Cómo conversan la corta temporalidad del noticiero con latemporalidad larga de la memoria colectiva? Por su parte, el asuntode la credibilidad, pone de relieve las relaciones entre los sistemasde creencias con esa compulsión por estar siempre conectados másdesde los “sentires” que desde los “saberes”.

El tercer tema está relacionado con una hipótesis central dellibro que habla del noticiero como un lugar de frontera, esto es deentrelazamientos de diferentes dimensiones y asuntos como lopúblico y lo privado, de otras prácticas comunicativas y culturales,

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y de otros géneros televisivos y otros medios. Tema que representaun fuerte desafío pues está exigiendo la conformación de grupos yproyectos transdisciplinarios de investigación que den cuenta dela complejidad de los nuevos procesos sociales de construccióncultural de sentido y del papel que allí juegan los medios masivosde comunicación.

Jesús Martín Barbero

ROBERT ALEXY Y SU TEORIA DE LOS PRINCIPIOS ENLA CORTE CONSTITUCIONAL

Juan Jacobo Calderón Villegas, Una aproximación al influjodogmático de la teoría iusfundamental de Robert Alexy en lajurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales, EditorialUniversidad de Caldas, Manizales, 2004.

El libro es el resultado de la tesis de grado del joven autor paraoptar por el título de abogado en la Universidad de Caldas. Eltrabajo fue laureado por el jurado calificador. Una distinción quese evidencia como merecida en el rigor del estudio y la dedicacióndel autor en el desarrollo del texto. La investigación se inscribe enel debate sobre los vínculos entre la jurisprudencia de la CorteConstitucional Colombiana y “la dogmática de los derechosfundamentales” construida por Robert Alexy1 . Para ello, el textose organiza en cuatro partes, aunque formalmente tiene diezcapítulos. En la primera hace un recuento histórico delconstitucionalismo europeo y norteamericano, posteriormente haceun recuento de las generaciones de derechos y continúa, desdeuna perspectiva clásica, con la diferencia entre los derechos queimponen al Estado obligaciones negativas y los de obligaciones po-sitivas o prestacionales. En la tercera parte el autor trata de resol-

1 Autor de varias publicaciones entre las que se pueden destacar: “Teoría de laArgumentación Jurídica: La teoría del discurso racional como teoría de lafundamentación jurídica”, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1997;“Teoría de los Derechos Fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos yConstitucionales. Madrid 2001; “El Concepto y la Validez del Derecho. Ed.Gedisa. Barcelona 1994; “Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y laTeoría de los Principios”. Serie teoría jurídica y filosofia del derecho no. 28 Ed.Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2003, así como de numerosos artículos.

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ver el problema central de la tesis que había planteado en la introduc-ción. Eso le servirá de base para demostrar que es necesario, para laCorte Constitucional, tener un concepto claro de derechos fundamen-tales – conforme a las teorías alexianas -, para poder cumplir con elrequisito de una correcta argumentación.

La tesis propuesta es interesante porque demuestra una construc-ción propia, así como un trabajo investigativo concienzudo de diversasfuentes bibliográficas. Es cosa que merece un reconocimiento si se tieneen cuenta la carencia de escritores jurídicos jóvenes en nuestro medio yel deseo manifiesto de Calderón de contribuir a la cultura jurídica na-cional. El autor muestra una comprensión, no exenta de originalidad,de la teoría de los principios y normas diseñada por Alexy, para final-mente contrastarla con diferentes sentencias de la Corte ConstitucionalColombiana. El reconocimiento no padece desmedro si añadimos que lametodología utilizada por Calderón habría ganado en claridad si hubie-se ofrecido una explicación a fondo acerca de cómo R. Alexy supera elmodelo de reglas y principios dworkiniano o por qué se mantiene ladivisión clásica entre generaciones de derechos, si finalmente todos sonDerechos Humanos, y por último, justificar por qué se estima necesariodividir los “mandatos de optimización” entre principios y “principios dederecho fundamental”. Unas buenas sugerencias editoriales habríanpodido aligerar el escrito de ciertas reiteraciones.

PEl libro de Juan Jacobo Calderón nos recuerda este consejo delprofesor Robert Alexy sobre los autores jóvenes: “A un joven (o una joven)jurista con un interés real por la filosofía del Derecho le aconsejaría escribir unatesis de doctorado sobre la materia.. Además, en cuanto joven jurista notemería, si me pareciera lleno de sentido, buscar un diálogo con los autores queuno haya estudiado con particular intensidad y que jueguen un papel impor-tante en la elección del tema, con independencia de en donde escribe uno latesis”. Entrevista con Manuel Atienza, en Cuadernos de filosofía del dere-cho No. 24. Doxa.

Andrés Felipe RamírezUniversidad Icesi

en cuantojoven jurista

no temeríabuscar un

diálogo con losautores que

uno hayaestudiado

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la convicciónde que haycosas que sonbienesesencialmentepúblicos

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PILDÓLARES Y BIENES PÚBLICOS

Merrill Goozner, La píldora de los 800 millones de dólares. La verdad sobreel costo de las nuevas drogas, Editorial Norma, Bogotá, 2004, 397 págs.

Merrill Goozner fue corresponsal económico de Chicago Tribuney sus trabajos de investigación económica han sido publicados enlos grandes periódicos de los Estados Unidos. Un día, siguiendo eldebate sobre la reforma al programa de salud Medicare, se hizo dospreguntas sencillas: ¿De dónde vienen los medicamentos nuevos?¿Cuánto cuesta realmente inventarlos? Las respondió en este librocon más que suficiente información confiable acerca de una mues-tra representativa de descubrimientos recientes en farmacéutica yen biotecnología, y con un estilo que no deja espacio para el abu-rrimiento. Esas dos preguntas están destinadas a poner a prueba laverdad de esta afirmación de la industria farmacéutica norteame-ricana: la industria podrá continuar produciendo resultados enor-memente benéficos para la salud de la gente sólo si el pueblo nor-teamericano continúa pagando por sus medicamentos los preciosmás altos del mundo.

El libro es un instrumento útil en los debates actuales sobre elcosto de las drogas y sobre patentes; provee abundante informaciónaguda y argumentos considerables para seguir las rondas del TLC.Pero es, sobre todo, un material valioso para las discusiones sobreestas grandes cuestiones: la responsabilidad social de las empresas;las relaciones entre lo público y lo privado; la financiación de lascampañas políticas y el valor de la representación democrática; lasfuentes de la corrupción; la necesidad de la intervención del Estadoen áreas vitales. Con respecto a esto último, conviene prestar aten-ción a esta afirmación bien fundada de Goozner: “Los avances médi-cos importantes casi siempre son producto de la colaboración entrelos sectores público y privado, y la voz cantante invariablemente esdel gobierno en los campos de mayor interés para la población engeneral” (p.115-116); y a esta otra afirmación, nacida de una expe-riencia directa, enunciada por Jürgen Drews, quien fuera presiden-te de investigación global de los laboratorios Roche: “Mientras labúsqueda de medicamentos nuevos y, ante todo, su desarrollo, sigacasi exclusivamente bajo el dominio de las compañías que buscan ellucro económico, será imposible desenredar la relación entre los cál-culos económicos y las necesidades de la medicina” (p.156).

¿De dóndevienen losmedicamentosnuevos?¿Cuántocuestarealmenteinventarlos?

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Es, además, un libro que no estaría fuera de lugar en la bibliografíade algunos cursos de ciencia, tecnología y sociedad: entre otras cosas,porque pone en evidencia la importancia de la investigación básica;porque ofrece buenas ilustraciones de la relación entre la fiebre tecno-lógica, los altos propósitos de la banca de inversión y la delicada aten-ción de los estadistas a la volatilidad del mercado bursátil; porque tienealgún excelente ejemplo de falacia en la determinación de objetivosinstitucionales; porque, sin dramatismo, propone ciertos riesgos que co-rre la práctica médica bajo la presión de “lo que desean las compañías”;porque pone sobre el tapete la historia, en buena parte siniestra, de laspatentes en el campo de los genes; porque la historia de la lucha contrael SIDA, entre otras, pone ante los ojos la complicada trama de ciencia,tecnología, creencias, ambiciones, cálculo mezquino, sabiduría conven-cional, generosidades admirables. Hay en todo esto algo que no debieradejar de importar: el libro muestra que, en esos campos, hay vidas social-mente muy valiosas no signadas por la devoción a la fama, a la gloria, aldinero. En vez de tratarlas como rarezas, convendría investigar en ellasla naturaleza y los efectos de ciertas motivaciones que tienen que ver,según parece, con una gran pasión por el conocimiento, o una granpasión por el bienestar de los demás –o ambas cosas juntas-, asociadacon la convicción de que hay cosas que son bienes esencialmente públi-cos (¿aprenderemos a ver en esta convicción activa el rostro verdaderodel altruismo?). Después de todo, sería un modo interesante de ilustraresta ocurrencia con la que uno puede tropezar en la Ética de BarucSpinoza: “la esencia de cada ser humano es aquello en lo que se compla-ce”. Por todo eso, este libro tampoco estaría fuera de lugar en un cursoactual de ética que no estuviera dispuesto a ignorar lo que pasa en elllamado “mundo real”.

Lelio FernándezUniversidad Icesi

“laesencia de

cada serhumano esaquello en

lo que secomplace”

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AUTORES DE LOS ARTÍCULOS

Mónica Arango OlayaAbogada de la Universidad de los Andes. Investigadora para la ONGWomen´s Link Worldwide, dedicada a promover el uso del derechointernacional para abogar por los derechos de la mujer.

Mario Alberto Cajas SarriaAbogado de la Universidad del Cauca, Especialista en derecho públicode la Universidad Externado, estudios de Maestría en Derecho en laUniversidad Nacional de Colombia. Ha sido profesor en la Facultad deDerecho, Ciencia Políticas y Sociales de la Universidad del Cauca. Esprofesor de derecho constitucional y director del programa de Derechode la Universidad Icesi.

Juan Jacobo Calderón VillegasEgresado de Derecho de la Universidad de Caldas. Profesor investiga-dor en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.Autor de un libro reseñado en este número de PRECEDENTE, y devarios artículos.

Federico Escobar CórdobaEstudió en las universidades Hebrea de Jerusalén, Nacional de Irlanda,Oxford, Tulane (Nueva Orleans) e Icesi. En Tulane obtuvo un gradosumma cum laude. Actualmente enseña en la Universidad Icesi. Estávinculado al bufete José Félix Escobar Abogados. Everaldo Lamprea MProfesor de sociología jurídica en la Facultad de Derecho de la Univer-sidad de los Andes. En la misma universidad, investigador del CIJUS.Ha realizado diversas traducciones y edición de artículos y libros, entreellos, Amartya K. Sen, “Economía del bienestar y dos aproximaciones alos derechos”; Amartya K. Sen, “El derecho a no tener hambre”; HenryShue, “Mediando deberes”, H.L.A. Hart, “Entre utilidad y derechos”;H.L.A. Hart, “Utilitarismo y derechos naturales”; Partha Dasgupta, “Li-bertad positiva, mercados y estado de bienestar”.

Jaime Eduardo Londoño MottaProfesor de historia de las Universidades Icesi, Corporación Autó-noma de Occidente y Universidad del Valle. Estudios de doctora-

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do en la Universidad Simón Bolívar de Ecuador. Magíster en histo-ria de la Universidad Industrial de Santander. Especialista en laenseñanza de las ciencias sociales - historia de Colombia. Especia-lista universitario en la historia de América Latina de la Universi-dad Pablo de Olavide (Sevilla - España). Ha realizado diversaspublicaciones y ponencias sobre historia empresarial; poblamientoy conflictos en el Valle del Cauca.

Richard A. PosnerJuez de la corte de apelaciones de Estados Unidos para el SéptimoCircuito. Catedrático senior de la Universidad de Chicago. Autorde muchos artículos, entre los cuales, “The Economic Approach toLaw” en 53 Texas Law Review (1975), y de numerosos libros, entrelos que están Economic Analisis of Law (1992) y, en HarvardUniversity Press, The Problematics of Moral and Legal Theory, PublicIntellectuals, An Affair of State, Frontiers of Legal Theory, Law andLiterature. Es posible acceder ahora a un blog que Posner mantienejunto con Gary Becker, Premio Nobel de Economía (http://wwwbecker-posner-blog.com/).

Cesár A. Rodríguez GaravitoProfesor de la Universidad de los Andes y Universidad de Wisconsin– Madison. Miembro fundador del Centro de Estudios de Derecho,Justicia y Sociedad (DJS) y miembro de ILSA. Editor, conBoaventura de Souza Santos, de Law and Globalization from Below.Towards a Cosmopolitan Legality, y, con otros autores, de La nuevaizquierda en América Latina. Sus orígenes y trayectoria futura.

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INDICACIONES PARA TRABAJOSDESTINADOS A PRECEDENTE

1. PRECEDENTE tendrá en cuenta la clasificación de documentos propia de Colcienciaspara aplicarla a escritos en el campo del derecho o afines a él:

a) Artículos de investigación científica: documentos que presentan resultados derivados deproyectos de investigación científica. Los procesos de los que se derivan están explícita-mente señalados en el documento y el resultado satisface el examen hecho por árbitros .b) Artículos de reflexiones originales sobre un problema o tópico particular: documentos quecorresponden a resultados de estudios sobre un problema teórico o práctico, que al igualque los anteriores, satisfacen las normas de certificación sobre la originalidad y calidad porárbitros anónimos calificados.c) Artículos de revisión : estudios hechos con el fin de dar una perspectiva general delestado de un dominio específico de la ciencia y la tecnología, de sus evoluciones duranteun período de tiempo, y donde se señalan las perspectivas de su desarrollo y de evoluciónfutura. Estos artículos son realizados por quienes han logrado tener una mirada deconjunto del dominio y están caracterizados por revisar una amplia bibliografía, que serefleja en el gran número de referencia bibliográficas.d) Notas: documentos cortos que tratan sobre un tópico específico del dominio cubiertopor la revista.e) Comunicaciones (letters): documentos que son más cortos que un artículo normal,usualmente con un número menor de referencias, que pueden dar cuenta de resultadosoriginales de investigación o de otros estudios.f) Ponencias (Proceedings): trabajos ya presentados en eventos académicos - congresos,coloquios, simposios - que no han sido objeto de un proceso de certificación pero que, engeneral, son consideradas por el editor contribuciones originales y actuales en el dominiode publicación de la revista.

2. Los documentos pueden ser solicitados por esta publicación a personas invitadas a colabo-rar, o pueden ser enviados espontáneamente. En todo caso, la publicación someterá a evalua-ción de árbitros los escritos y se reserva el derecho de aceptarlos para la publicación o de noaceptarlos.

3. Los documentos enviados deben ser totalmente inéditos y quien los envía debe confirmarlopor escrito.

4. Los documentos comprendidos por los literales a, b, c y f deben ser acompañados por unbreve resumen de no más de ochenta palabras -en Español y en Inglés-, por una concisa hojade vida de la autora o autor y por el dato correspondiente sobre la clasificación de Colciencias.

5. Los documentos deben estar escritos en fuente Nª 12 y con interlineado 1.5. Debe serenviados en copia impresa, acompañada por disquete en Word Win o compatible con IBM.

6. No se devolverán los documentos que el Comité editorial decida no publicar.

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PORTADAS Y CONTENIDO - Universidad Icesi · 2007. 6. 30. · Se añaden consideraciones sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia de instancias ... convergentes. Ante todo,