Principio de Consensualidad

Universidad Sergio Arboleda

Derecho Comercial II

El Principio de Consensualidad Vs. Las Formalidades en Materia Mercantil

Por: Ana María Orozco Viviana Peñaloza Andrés Berrocal

Luisa Fernanda Toro

Presentado a: Dr. Leonardo Espinosa

Bogotá, 16 de abril de 2007

Plan de Trabajo

• Presentación del tema

• Qué es el principio de consensualidad

• Qué son las formalidades

• El problema de la consensualidad en el contrato de promesa de mutuo mercantil

• El conflicto de la aplicación de la ley civil en la orbita mercantil en lo que tiene que ver con el principio de consensualidad

• el contrato de promesa de sociedad comercial

• El problema de la consensualidad en la prueba del contrato de seguros.

PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD VS. FORMALIDADES Este trabajo busca demostrar la contradicción que se presenta entre las

solemnidades y la consensualidad como que se presentan en el tema de la

materia mercantil, y en especial en el contrato de mutuo comercial y el de

seguros en materia comercial. De esta manera esperamos buscar o guiar a los

lectores de este trabajo o vislumbrar un nuevo camino sobre este tema que

aunque repetitivo aún no está resuelto.

Para lograr que este trabajo llegue a buen término empezaremos buscando

dentro de la misma ley las definiciones de consensualidad y de solemnidad, las

explicaremos y con posterioridad las llevaremos al campo de la práctica

reforzándonos y ayudándonos de la doctrina y la jurisprudencia.

Es bien sabido por todos nosotros que la consensualidad es el principio que

rige la formación de los contratos desde que estos está regulados por el Código

Civil; tan así es que en su artículo 1602 nos dice “Todo contrato legalmente

celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales”1. “En el derecho positivo

colombiano impera el principio según el cual las leyes regulan los contratos

son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando estos, al

celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden público y las

buenas costumbres. El postulado de la normatividad de los actos jurídicos (art.

1602 c.c) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un

contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan

obligadas a cumplir las prestaciones acordadas con él.”2 1 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. pág 550. Eduardo Suescún Monroy,

Edmundo López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid,

Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo

Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. 2 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia




Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez.

Así pues podemos ver que el principio de consensualidad según lo dice el

ordenamiento civil es el principal item en el caso de la celebración de los

contratos. Sin embargo algunos contratos requieren de algunas solemnidades

como es el levantamiento de una escritura pública o que el mismo (el contrato)

conste por escrito. Esto se presenta en la compra-venta de bienes inmuebles y

en el arrendamiento de estos mismo bienes respectivamente, estas son

algunas de las solemnidades requeridas y exigidas por la ley en algunos casos

específicos, pero no sobra decir que la solemnidad es la excepción a la regla

general que es la consensualidad.

En el artículo 1618 del Código Civil vemos como en caso de problemas con la

interpretación de los contratantes se debe ver la intención de los contratantes la

cual “debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”3. Es así como nos

damos que incluso en caso conflicto se tiene en cuenta más la consensualidad

y la voluntad de las partes que el mismo tenor literal del contrato.

De tal manera que para poder dilucidar este conflicto entre las formalidades y

después de este pequeño preámbulo proseguiremos a definir que es la

consensualidad, dicha consensualidad la definiremos desde el punto de vista

literal, analizaremos si la legislación le da una interpretación diferente en

términos generales y finalmente veremos si dentro de la legislación civil y la

legislación comercial hay alguna de diferencia a como se entiende la

consensualidad y este principio dentro de estas áreas del derecho colombiano.

Como veremos a continuación dentro de los principios del Derecho Comercial

está el de la autonomía de voluntad, el cual se expresa en el artículo 4º del

3 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia




Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez.

Código de Comercio colombiano, poner art 4, y en el Código Civil en el artículo

1602 anteriormente mencionado. Según este principio “las partes siempre

pueden acordar cuanto a bien tengan con tal que su expresión de la voluntad

no contraríe el orden público y las buenas costumbres”4.

De tal manera podemos como el mismo Código de Comercio deja abierta la

puerta a la voluntad de las partes para que estos decidan que clase de contrato

quieren desarrollar, con que requisitos y que condiciones. Para esto la ley

mercantil clasifica las normas en tres tipos diferentes de las mimas que son:

1. Normas imperativas: son aquellas que contienen disposiciones de orden

público, las cuales no son susceptibles de manipulación o acoplamiento

por parte de los contratantes “son siempre obligatorias y no pueden

posponerse ni a las reglas convencionales ni a las consuetudinarias”5 y

“aparecen siempre en textos expresos e inequívocos de la ley”6.

2. Normas dispositivas: “que tiene por objeto regular ciertos fenómenos

ajenos a la voluntad de las partes, “por vía principal o exclusiva”7. Dentro

de esta clase se cuentan las que enumeran los actos estimados como

comerciales y aquellos que carecen de tal carácter”8. Estas normas son

las que los contratantes puede usar a su mejor parecer y a su

conveniencia para así obtener su finalidad, estas normas son la máxima

expresión de la autonomía de la voluntad, pues, como su nombre lo dice

son normas que son susceptibles de (manipulación) por parte de los

contratantes.

3. Normas supletivas: estas son las que entran a llenar los vacíos que

dejan los contratantes en el momento en que disponen de las normas

anteriormente mencionadas, y en el momento en que entran a llenar

4 DE LA TORRE Madriñán, Principios del derecho comercial, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2004,

Novena edición, pág 45. 5 Pinzón, ob. cit; pág. 104. 6 Narváez, Derecho mercantil colombiano, vol. I, cit. 7 Pinzón, ob. cit; pág. 78. 8 DE LA TORRE Madriñán, Principios del derecho comercial, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2004,

Novena edición, pág. 46.

dichos vacíos obtienen la calidad de normas imperativas pues las partes

pudiendo disponer de las mismas no lo hicieron.

De esta clasificación podemos concluir que la legislación mercantil colombiana

le da a los contratantes un amplio margen de movimiento dentro del mismo en

cuanto a las normas dispositivas se refiere, las partes pueden, siempre y

cuando no atenten contra la moral y las buenas costumbres disponer de las

leyes y de esta forma alcanzar mas fácilmente sus objetivos pues es claro que

todo contrato busca una finalidad para ambas partes.

También podemos ver como dentro de toda la doctrina se han venido

ofreciendo definiciones sobre lo que es la consensualidad y hasta donde puede

esta tener los alcances. En su libro “Manual de obligaciones”, Álvaro Ortiz

Monsalve, nos explica el entendido del principio de la autonomía de la voluntad

y sus alcances, “la tesis de la autonomía de la voluntadse fundamenta en que

el hombre puede por sí mismo establecer sus normas de conducta, crear sus

propias leyes en forma autónoma”9. Así pues según Ortiz Monsalve la

autonomía de la voluntad no es más que la capacidad de las personas para

celebrar sus contratos de acuerdo a su querer, sin embargo, nos dice el mismo

autor “debe tenerse en cuenta que la voluntad por sí misma, siendo como es un

elemento sicológico, no puede crear efectos en derecho; la voluntad, por ser

eminentemente individualista, no puede por sí misma regular efectos

jurídicos”10. Acá vemos como hay o se presentan los dos puntos de vista sobre

el alcance de la autonomía de la voluntad, diciéndonos, por un lado, que la

voluntad tiene la facultad de crear obligaciones cosa que está estipulada en el

Código Civil Y en el Código de Comercio y concluye Ortiz Monsalve anotando

que “el ordenamiento jurídico no reconoce11 tales efectos, como cuando se

9 ORTIZ, Monsalve Álvaro, Manual de obligaciones, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2000, segunda edición, pág 39. 10 ORTIZ, Monsalve Álvaro, Manual de obligaciones, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2000, segunda edición, pág 40. 11 Cuando dice en su libro Ortiz Monsalve que el ordenamiento jurídico no reconoce tales efectos, nos

está dando a entender que por regla general si se aceptan, esta expresión encierra en si misma la

aceptación tácita por parte de este (el ordenamiento jurídico) para que los acuerdos de voluntados, regidos

por el principio de la voluntad, siempre y cuando no se atente contra la moral y la buenas costumbres que

atenta contra el orden público y las buenas costumbres (C.C; art. 1519.)”12. Nos

dice Ortiz Monsalve que dentro de los artículos 1519 a 1523 del Ordenamiento

civil colombiano se presentan algunos ejemplos, donde el principio de la

voluntad es desplazado por normas que de ser susceptibles de disposición

atentaría contra el orden público y las buenas costumbres.

Esta autonomía de la voluntad se verá representada y exteriorizada en la

celebración de un contrato, por este motivo, definiremos que es un contrato

consensual y cuales son sus principales características y así poder saber si los

contratos estudiados con posterioridad dentro de nuestro trabajo se acoplan a

esta clasificación o si por el contrario tienen otro tipo de características.

“Denominase contrato consensual el que se perfecciona por el mero acuerdo

de las voluntades de las partes y desde el instante en que se presta. Son

consensúales todos los contratos para cuya eficacia no se requieren

determinadas formalidades que caracterizan a la especia opuesta”13. De tal

forma que una vez mas se nos da a entender que la generalidad es la

consensualidad, en este caso ya se nos asegura que el contrato consensual es

que solo necesita de la voluntad de las partes para subsistir, es decir este

contrato con la sola aceptación de las partes tiene vigencia, existencia y sus

efectos son exigibles, estos contratos los ejecutamos todos los días de manera

inconciente, estos contratos son simplemente consensúales y la sola expresión

de la voluntad, libre de vicios lleva a la existencia de este tipo de contratos.

son los problemas mas graves que se pueden presentar al dejar en manos de los coasociados la capacidad

de legislar, aunque se presente solo para ellos mismos. 12 Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de

someterse en la República a una jurisdicción n o reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del

objeto. Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de

Justicia Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. Eduardo Suescún Monroy,



Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. 13 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.

Edición veintiséis. Pág 234.

En contrato consensual, es el de más realización y el que mas se presenta, es

un contrato simple por naturaleza, es el de mas fácil formación, pues basta con

la simple aceptación de las partes para que este nazca y tenga vida dentro del

ordenamiento jurídico. “El contrato consensual es el contrato más simple, de

más fácil formación, basta en él para que tenga existencia jurídica, el acuerdo

de las partes sobre elementos integrantes de la respectiva operación”14.

El autor chileno, Arturo Alessandri Rodríguez, afirma lo dicho anteriormente

asegura él que la mayoría de contratos son consensúales, nos dice lo mismo

que asegura el doctor Eudoro Gonzáles Gómez en su libro “de las obligaciones

en el derecho civil colombiano”. Alessandri asegura que “el contrato consensual

es el que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes; basta el

simple acuerdo producido aún verbalmente, sin necesidad de que se ortogue

escrito alguno; y si en algunos casos se exige escritura, ello se hace para

facilitar la prueba, como sucede en el caso del artículo 170915. Casi todos los

contratos son consensúales, como por ejemplo, la compra-venta, el

arrendamiento, la sociedad”16. Después de esta definición nos encontramos en

nuestro problema, el autor nos dice que los contratos consesuales que

requieren de una escritura lo tienen por necesidad probatoria en caso de

conflicto entre las partes, pero nos encontramos en una encrucijada pues

sabemos que hay una serie de contratos que por vía legal requieren una serie

de solemnidades y requisitos que en caso de no tenerse en cuenta generan

una serie de nulidades dentro del mismo contrato, solemnidades y requisitos

que serán objeto de estudio después de el tema que se está tratando.

Después de revisar dentro de la legislación nacional, tomar algunos ejemplos

de legislaciones extranjeras como son el caso de Argentina y Chile de forma

especifica, de estudiar la doctrina de los tres países, podemos concluir que el

14 GONZALEZ Gómez. Eudoro. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogotá – Colombia.

Colección pequeño foro. Pág 12. 15 Cabe anotar que este artículo está estipulado en la legislación chilena y aunque los códigos que hay en

ambos países son prácticamente los mismos esta es una referencia jurídica que hace el autor con base a

otro ordenamiento, en este caso uno extranjero. 16 ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pág 12.

principio de consensualidad es el mismo, que es una expresión de la voluntad

de los contratantes, capaces y esta voluntad exenta de vicios (error, fuerza y

dolo) la que genera el nacimiento de una relación jurídica, relación que es

plenamente exigible y que basta con la expresión de esta (la voluntad) para el

nacimiento del contrato. Y podemos agregar a esto que en la regulación chilena

se entiende que las solemnidades tienen una finalidad probatoria.

De las formalidades no es mucho lo que se encuentra, se sabe que son una

serie de requisitos que exige la ley para la realización válida de ciertos

contratos, estas formalidades pueden ser de diferentes formas, y se presentan

en la celebración de los contratos, que pueden ser reales o solemnes, los

contratos son reales cuando “para que sea perfecto es necesaria la tradición17

de la cosa a que se refiere”18. Así pues esta es una de las formalidades que se

enuncian en el ordenamiento civil chileno, este requisito es una de las

formalidades que se requiere, si se ejecuta, o se acuerda un contrato de

comodato19 pero no se entrega la cosa, este contrato no se perfecciona y no

tiene efectos.

La otra formalidad que se tienen son las solemnidades que es el otro tema que

nos atañe a nosotros durante el desarrollo de este trabajo, las solemnidades

son “el conjunto de requisitos legalmente exigidos para que determinados actos

tengan existencia jurídica y valides formal”20.

17 Entiéndase por tradición la entrega de la cosa porque no todos los contratos reales transfieren el

dominio del objeto del contrato. 18 ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pág 12. 19 Llamado también préstamo de uso, es un contrato real consistente en que una parte, el comodante,

entrega a la otra, el comodatario, gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de

usarla y obligación de devolver la misma cosa recibida, el contrato se perfecciona con la entrega de la

cosa; el comodatario no puede hacer de ella un uso distinto del pactado en el contrato, y, a falta de

convención expresa, de aquel a que está destinada según su naturaleza o costumbre del país. OSSORIO,

Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999. Edición

veintiséis. Pág 196. 20 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.


De esta manera podemos empezar a hablar de los contratos solemnes este

tipo de contrato está definido por la doctrina de varias formas pero con el

mismo significado, estos contratos requieren de formalidades para que estrictas

para que produzca efectos, desde que empezamos nuestros estudios nos

explicaron que los contratos solemnes no tienen lugar a discusión y que las

partes no pueden modificar, aquí es donde se plantea la excepción al principio

de la consensualidad, la doctrina trae como principal ejemplo el contrato de

compra-venta de bienes inmuebles los cuales se deben celebrar por escritura

pública, otro ejemplo que está taxativamente enunciado es el del contrato de

promesa de contra. Esta dice así “la promesa de celebrar un contrato no

produce obligación alguna, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1. que la promesa conste por escrito;

2. que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las

leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el

artículo 1511 del Código Civil;

3. que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que

he de celebrarse el contrato;

4. que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo

falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.21

De esta manera nos podemos dar cuenta que la promesa de contrato en el

ordenamiento civil es un contrato solemne, un contrato solemne es aquel que

“ya no es suficiente el mero acuerdo de los contratantes, sino que se requiere

la parte formal prevista por la ley. Y es tan necesaria la solemnidad, que

prácticamente se confunde con el contrato mismo y la ausencia de ella da lugar

a la inexistencia del contrato”22. Acá nos damos en la apreciación del doctor

Eudoro González que la solemnidad llega a ser una parte esencial del contrato

21 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. Eduardo Suescún Monroy, Edmundo

López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo

Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo

Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. Artículo 1611. 22 GONZALEZ Gómez. Eudoro. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogotá – Colombia.

Colección pequeño foro. Pág 12.

y que incluso puede ser más importante que le contrato mismo, si un contrato

de promesa no se celebra como lo dice el Código Civil y como lo enunciamos

anteriormente, no produce efectos, si el contrato de compra-venta de un

inmueble no se hace por medio de escritura pública no producirá efectos,

motivo por el cual la solemnidad es tanto o mas importante que el contrato

mismo.

En la legislación chilena el contrato es solemne “cuando no se perfecciona sino

mediante el otorgamiento de ciertas formalidades, sin las cuales no produce

ningún efecto civil; en estos casos no basta el simple consentimiento de las

partes, es necesario, además, el otorgamiento de la solemnidad respectiva, por

lo que podemos decir que en los contratos solemnes el consentimiento no se

manifiesta sino por el otorgamiento de la respectiva solemnidad, de manera

que aunque haya consentimiento, si no se ha verificado la solemnidad, no hay

contrato, porque para la ley sólo hay consentimiento cuando se exterioriza por

medio de la solemnidad”23.

De esta manera podemos decir que los contratos solemnes como ya vimos

están sometidos a la solemnidad, y que se toma como no celebrado o como no

escrito pues la solemnidad es requisito indispensable para que este produzca y

se toma que la voluntad no ha sido expresada sino se hace esta actividad

mediante la solemnidad establecida.

Es acá donde se presenta el problema que buscamos dilucidar pues el Código

de Comercio dice que prima el principio de autonomía de la voluntad sobre las

solemnidades pero que en caso de no haber regulación, como ocurre con las

promesas de contratos se debe remitir al ordenamiento civil para obtener una

solución y como ya vimos el ordenamiento civil dice que el contrato de

promesa es solemne y debe llenar los requisitos establecidos.

Por otro lado hablaremos del mutuo, el mutuo es el préstamo de consumo el

cual recae sobre bienes fungibles, es decir se presta un bien que por el uso de

23 ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pág 12.

la otra persona está destinado a desaparecer pero que en el momento de la

celebración del contrato la persona de obliga a devolver; “llámese así , y

también empréstito o préstamo de consumo, el contrato ñeque una parte

entrega a lastra una cantidad de cosas que a esta última está autorizada a

consumir, con la condición de devolver, en el tiempo convenido, igual cantidad

de cosas de la misma especie y calidad”24. En este orden de ideas lo que dice

Ossorio es que el préstamo de cualquier tipo de bien, obviamente fungible, es

un mutuo, esta definición es la que se tiene para cualquier rama del derecho,

en el caso de la materia mercantil se establece este mutuo; “3) El recibo de

dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los

prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a

interés”25, este mutuo en materia mercantil, tomado del Código de Comercio es

un ejemplo claro de este tipo de contratos, la principal característica de este es

que se tiene además del préstamo del bien y la capacidad de utilizar dicho

bien con las condiciones ya señaladas, muestra la contraprestación y el

beneficio del prestamista o agiotista, pues este recibirá un beneficio el cual se

verá reflejado en el pago de los intereses por parte del mutuario.

Por otro lado en el la legislación civil, el mutuo tiene un significado mas o

menos igual, “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato ñeque una de

las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de

restituir otras tantas del mismo género y calidad”26.

Vemos claramente la diferencia, y el ánimo de lucro que se tiene en la materia

mercantil, previamente establecida para el agiotismo y que en materia civil solo

se parte del punto que es un simple préstamo de consumo.

24 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.

Edición veintiséis. Pág 633. 25 Código de Comercio, artículo 20, numeral tercero. 26 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. Eduardo Suescún Monroy, Edmundo

López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo

Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo

Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. Artículo 2221.

El contrato de préstamo mercantil no está definido en el ordenamiento

mercantil colombiano, tampoco en el español, pero se toma de una forma muy

similar a lo que conocemos en nuestro país, “Por otro lado el mutuo, por el que

el prestatario, que ha recibido una cosa fungible del prestamista, adquiriendo

su propiedad, se compromete a devolver otro tanto de la misma especie y

calidad”27. En este momento nos damos cuenta como se aclara que dentro del

mutuo, sea cual sea la legislación en la cual se desenvuelve, se hace un

traspaso de la propiedad, se hace la tradición de la cosa con la condición que

esta sea devuelta (la tradición) con una cosa de igual especie y calidad.

Vemos que el contrato de préstamo de consumo requiere como es apenas

lógico la entrega de la cosa para que este pueda ser exigido por el mutuante

una vez vencido el plazo o cumplida la condición establecida. Por esto se dice

que el contrato de mutuo se perfecciona con la entrega de la cosa, es decir es

un contrato real. “como contrato real, es decir, se perfecciona con la entrega de

la cosa al prestatario y no simplemente por el consentimiento”28. Acá vemos de

nuevo el conflicto que se presenta entre las formalidades y el principio de

consensualidad, se decía que el principio de consensualidad era una de las

características del contrato de préstamo de consumo (mutuo), pero se

evidencia claramente que no es un contrato de carácter consensual, sino,

real29.

27 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS

GARCIA, CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ,

VERONICA SAN JULIAN PUIG, GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA, BLANCA TORRUBIA

CHALMETA, CONCEPCION PABLO –ROMERO- GIL –DELGADO. Contratos mercantiles, tomo II,

Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 18. 28 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS




Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 18. 29 LANGLE RUBIO, 315.

Esta afirmación nos lleva a distinguir entre el contrato de mutuo, y el contrato

preparatorio, pues en el contrato preparatorio o promesa de contrato de mutuo

mercantil, se ve la consensualidad como la principal característica, pues, las

partes simplemente se comprometen, una a prestar un bien fungible y lastra

persona a devolver un bien de iguales características lo que nos demuestra

que el contra de mutuo y la promesa de este se deben tomar de forma

diferente. Sin embargo dice la doctrina que “en la actualidad esta característica

tipológica del contrato de préstamo pueden considerarse como natural, pero no

necesariamente como esencial, basándose en el carácter dispositivo de la

regulación legal”30. Esta teoría se ve reflejada en especial en el préstamo

bancario, recordemos que el bien fungible por excelencia, es el dinero y que el

mutuo mercantil por excelencia, es el préstamo de dinero; es así como se dice

que el contrato de préstamo de consumo se perfecciona con el simple

consentimiento de las partes y no dan el siguiente ejemplo: “ Esto implica que

puede pactarse –y así se hace en la práctica, especialmente bancaria- el

carácter consensual del préstamo mercantil, de tal manera que se perfecciona

por el mero consentimiento o acuerdo de la partes, obligándose el prestatario a

recibir la cosa fungible objeto de préstamo y el prestamista a entregarla”31. En

este momento vemos como se contradice el contrato y la doctrina a sí mismos,

ambos están de acuerdo con que es un contrato real pues el prestamista no

puede consumir un bien que no le ha sido entregado, motivo por el cual es un

contrato real, que requiere no solo la entrega de la cosa, sino también que se

entregue esta con el ánimo de transferir el dominio aunque sea de manera

temporal.

Este contrato, el de mutuo comercial se ha tomado por muchas personas como

un contrato unilateral pues, solamente hay una parte beneficiada que es la que

30 SANCHEZ CALEROA, Instituciones, 282 y 283; MORAN BOVIO, 397; PRAT ALBENTOSA, 117 Y

118; AURIOLES MARTIN, 483. 31 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS




Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 19.

recibe el préstamo y que después tendrá que devolver el bien sin ningún

perjuicio y si con un beneficio,32 esta a nuestro modo de ver depende de bajo

que condiciones se celebre el contrato y dependiendo de que cláusulas pacten

la partes.

Si el contrato de mutuo se da sobre cualquier bien y solo se pacata que se

devuelva un bien de iguales características y no se tiene ningún tipo de

aumento es un contrato unilateral, si se toma el contrato de mutuo mercantil

como lo dice el artículo 20 del Código de Comercio en su numeral tercero “El

recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en

préstamo, y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero

en mutuo a interés”33. En este caso vemos como el préstamo se hace al

interés, es decir, se presta un bien fungible el cual debe ser devuelto y además

se debe pagar al prestamista una especie de indemnización por el préstamo lo

que se llama en Colombia “interés”. Este es un pago que hace el beneficiario

principal del contrato de mutuo a la otra parte pues está la premisa que en el

momento en que se presta el dinero el bien que sea, el titular del derecho de

dominio al entregar la cosa de ella, no puede disponer de ella sino hasta que se

cumpla el plazo o la condición establecida.

“Además, la unilateralidad del préstamo, choca cono otro obstáculo añadido (en

la legislación española)… casi siempre –y se podría decir que siempre si es

mercantil- se estipula con intereses, lo cual como se ha dicho, implica un

cambio represtaciones similar al de los contratos bilaterales34, donde la





Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 19. 33 Código de Comercio, artículo 20, numeral tercero. 34 GARRIGUES, contrato, 226 y 231, este autor apoya la teoría de la bilateralidad del contrato de

préstamo y también está de acuerdo con la reciprocidad de prestaciones dentro del mismo; LANGLE

RUBIO, 315 – 316 y 319, este autor, por el contrario se opones este par de teorias y apoya la

unilateralidad del contrato y por ende que este solo tiene prestaciones, obligaciones y beneficios por parte

de la persona que recibe el préstamo.

percepción de los intereses puede concebirse como la auténtica causa del

contrato”35.

Cabe aclara que en España el contrato de préstamo de consumo tanto en la

regulación civil como mercantil está estipulado como gratuito, cosa diferente a

lo que acontece en nuestro país que en la legislación mercantil está estipulado

dicho contrato como un préstamo de bienes con interés.

El interés o los intereses se definen de la siguiente forma “provecho, utilidad,

ganancia. /valor que en sí tiene una cosa. /lucro producido por el capital36 /

interés convencional, cuando ha sido pactado en un contrato.37

Dice la doctrina española que entre otras, se encuentra ciertas características

del contrato de mutuo como son:

• es un contrato traslativo de dominio

• es un contrato de duración o de tracto sucesivo

• es oneroso

• su característica al ser netamente mercantil.

Después de ver las características y el contrato de mutuo podemos ver como el

mutuo tiene una serie de matices diferentes en las legislaciones civil y

comercial, donde en la primera es un contrato gratuito y por este mismo motivo

unilateral, vemos también que no se presenta en la legislación civil la figura de

los intereses y que su promesa se celebra de forma diferente lo cual será

ratificado por la línea jurisprudencial posteriormente desarrollada.





Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 19. 36 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.

Edición veintiséis. Pág 528. 37 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.


Vemos como sin necesidad de hablar del contrato de promesa de contrato de

mutuo mercantil, se presentan las contradicciones dentro de esta figura, como

la figura de la tradición, el traspaso del derecho de dominio, la calidad de

contrato de tracto sucesivo, pues no se están pagando o cumpliendo

obligaciones y en ese caso todos los contratos sujetos a plazo o condición se

deberían tomar como contratos de tracto sucesivo y esto no es así, la calidad

de contrato unilateral o bilateral, la calidad de contrato gratuito u onerosos entre

otros.

Ahora bien, dijimos que hay una serie de contratos que requieren una serie de

formalidades, entre esos el contrato de promesa de contrato en la legislación,

pero ¿cuál es la finalidad de dichas solemnidades? Aunque no es mucho lo que

se encuentra dentro de la doctrina y la ley tampoco explica con profundidad

estas figuras todo lo que se encontró nos lleva al mismo punto, la finalidad de

las solemnidades no solo en los contratos y en las leyes sustanciales sino

también dentro de la normas procesales se requieren para que sirvan de

prueba en caso de conflicto entre las partes, es decir la solemnidad es una

posible prueba que se puede necesitar o no en determinado momento.

La compra-venta de bien inmueble, requiere la solemnidad de ser realizado por

medio de escritura pública, el traspaso del derecho de dominio de un bien

inmueble se tiene que hacer median la oficina de instrumentos público en la

respectiva matricula inmobiliaria y como ya vimos con anterioridad el contrato

de promesa de contrato en la legislación civil requiere una serie de

solemnidades por lo que podríamos decir de antemano que este tipo de

contratos son solemnes.

En la legislación comercial se presenta un problema un poco más complejo,

pues se dice en principio que los contratos son de carácter consensual, con

posterioridad dice que en caso de vacío, se remitirá al ordenamiento civil. No

obstante, el problema se presenta en el momento de buscar que dice el

ordenamiento comercial sobre la promesa de contrato y no dice mayor cosa, es

mas, remite directamente a la legislación civil y como ya vimos es un contrato

que requiere ser solemne y es ahí donde nosotros buscaremos por medio de

nuestro trabajo buscar una respuesta a este inconveniente y poder encontrar la

línea jurisprudencial de este tema tan complejo, apasionante e importante

dentro de los mucho conflictos legales que se presentan entre la legislación

civil que es antigua, respetada y “bien vista” y la legislación mercantil que es

nueva, está en proceso de formación y en muchos casos es desconocida.

EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN EL CONTRATO DE PROMESA DE MUTUO MERCANTIL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Es tiempo ahora de examinar cual ha sido la posición de la jurisprudencia en

Colombia respecto de el principio de consensualidad Vs. Formalidades en

materia mercantil.

En el proceso de investigación, como lo planteamos en los primeros avances,

encontramos que en Materia de Consensualidad en materia mercantil, la Corte

Suprema de justicia se pronuncia estudiando el supuesto fáctico de la promesa

de contrato de mutuo mercantil.

Nos referimos a un fallo del año 2000, que es el que nos ha dado las bases

para intentar elaborar un precedente judicial sobre la promesa de contrato de

mutuo mercantil, sobre si su carácter es consensual o formal.

Este mismo fallo nos remite a otras dos sentencias de años anteriores, que en

su momento nos serán de gran ayuda (como nicho citacional) para determinar

si la posición de la corte se ha mantenido, o por el contrario a variado con el

transcurso de los años.

Para entrar en materia es indispensable plantear el problema jurídico al cual

pretendemos darle solución, o por lo menos encontrar una serie de respuestas

que puedan orientar al operador jurídico.

Un contrato de promesa en palabras propias es aquel mediante el cual las

partes prometen cumplir una obligación de hacer, que en el caso del mutuo

mercantil, será la obligación de celebrar un contrato de Mutuo38. Eso hasta el

38 ARTÍCULO 1169. <PROMESA Y GARANTÍA DEL MUTUO>. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en

momento es totalmente claro. La pregunta que nos interesa es si ese acto de

prometer, para la ley y la interpretación jurídica en Colombia esta revestido o

no de formalidades, o basta con el simple consentimiento de las partes y la

autonomía de la voluntad de tales para que dicho acto se encuentre reconocido

y sea plenamente válido. Es ahí donde esta el conflicto. Dicho lo anterior

diríamos que nuestro problema jurídico queda planteado de la siguiente

manera:

¿Existe contrato de Promesa de mutuo mercantil, cuando este no consta por escrito? Creemos que está es la correcta formulación del problema, debido a que es

concreto, existe como vemos un hecho determinado que es objeto de conflicto,

y sobre el cual buscamos respuestas en la jurisprudencia, intentando lo que en

últimas es la finalidad de este trabajo y es ir construyendo una sistematización

paulatina de lo que conocemos como doctrina constitucional, para efectos de

facilitarle el trabajo al operador jurídico.

El supuesto factico es entonces un contrato de promesa de mutuo que no

consta por escrito. Las posibles respuestas oscilan en si es o no válido este

acto.

Nuestra sentencia más importante o sentencia Hito es un fallo de la Corte

Suprema de Justicia del 12 de septiembre del año 2000.

Esta sentencia nos muestra una citación interna que sirve para ratificar el fallo y

de esta forma consideramos que se empieza a notar el carácter de precedente

al que nos dirigimos.

A continuación presentaremos el nicho citacional que no es muy amplio pero

que nos dio elementos importantes para sacar conclusiones después de hacer

el respectivo análisis detenido.

tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente.

Antes de comenzar el análisis de cada sentencia debemos anotar algo muy

importante y es que el nivel de analogía de los hechos en cada caso no es muy

amplio. Pero hemos decidido continuar en el intento de analizar los fallos

puesto que todos presentan doctrina jurisprudencial reiterada en el tema a

tratar.

En este punto queremos anotar que la citación interna de los fallos no siempre

nos conduce a fallos con supuestos fácticos análogos, incluso, es muy difícil

encontrar por citación interna, por lo menos de la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia casos en los que se encuentre un alto nivel de analogía en

cuanto a los hechos. Los magistrados en la mayoría de los casos citan

conceptos dados en casos anteriores por la misma corte, pero que en poco o

en nada tiene relación alguna de los hechos de una y otra sentencia.

Y en el desarrollo de esta investigación iremos descubriendo si es en ese punto

donde se encuentra la diferencia entre un precedente judicial y un conjunto de

doctrina jurisprudencial reiterada. O si la reiteración de esa doctrina alejada de

una verdadera analogía fáctica se impone en el ordenamiento jurídico

Colombiano como verdadera fuente de derecho mercantil por lo menos en la

práctica de los propios operadores jurídicos.

Dicho lo anterior, comencemos el examen detallado del problema jurídico que

se desprende de este intento de línea jurisprudencial y posteriormente veremos

cada uno de los fallos del nicho citacional que hemos recolectado.

Sentencia del

12 de Septiembre de

2000

Sentencia del

13 de Noviembre de

1981

Sentencia del

27 de Marzo de 1998

Sentencia del

22 de Marzo de 2000

Sentencia del 14 de Julio de

1998

En primer término el conflicto entre la consensualidad y las formalidades nos

remite a un problema de fuentes del derecho. En concreto a la aplicación de la

ley civil en el ámbito mercantil. Veamos por qué tomando cada artículo que

ocasiona el conflicto.

Artículo 1169 Código de Comercio: Promesa Y Garantía Del Mutuo. Quien

prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las

condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que

hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario

le ofrezca garantía suficiente.

Artículo 861 Código de Comercio: Promesa De Celebrar Contrato. La promesa

de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del

contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.

Artículo 119 Código de Comercio: Requisitos De La Promesa De Contrato De

Sociedad. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con

las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el

artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha e que ha

de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de

dos años en cumplirse.

Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que

celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida,

antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para

ella.

Artículo 824 Código de Comercio: Formalidades Para Obligarse. Los

comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse

verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma

legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio

jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.

Artículo 822 Código de Comercio: Aplicación Del Derecho Civil. Los principios

que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de

derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o

rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos

mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el

Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la

ley.

Artículo 89 Ley 153 de 1887: La promesa de celebrar un contrato no produce

obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1a. Que la promesa conste por escrito;

2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las



3a. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha

de celebrarse el contrato;

4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo

falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán á la materia sobre que

se ha contratado.Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil.

Como vemos en la citación de las normas anteriores, en primer lugar tenemos

que la ley mercantil cuando habla de promesa de contrato de mutuo no le

impone ninguna solemnidad. En segundo lugar vemos que el mismo

ordenamiento mercantil de igual manera se abstiene de imponer solemnidades

para la celebración de un contrato de promesa, cualquiera que éste sea. Y de

manera clara y contundente el 824 nos dice que mientras la ley no lo exija los

comerciantes podrán expresar su voluntad de obligarse de cualquier modo

inequívoco39. Hasta este momento todo es claro y es evidente que en la

legislación mercantil prevalece el principio de consensualidad. Puede afirmarse

entonces que la regla general en la metería es dicho principio de

consensualidad, mientras la misma ley no lo imponga expresamente.40

39 Artículo 824 Código de Comercio Colombiano 40 Sobre el origen consensual del derecho mercantil, dice Álvaro Mendoza Ramirez en Estudios de Derecho Económico,”una de las razones que dieron origen al nacimiento del derecho comercial, inicialmente como régimen jurídico de clase, fue precisamente éste de la informalidad en el negocio

El problema surge en principio cuando observamos el 822, pues expresamente

nos remite a la legislación civil en lo que sea materia de formación, sus efectos,

interpretación, modo de extinguirse, etc. de los actos o contratos en el ámbito

comercial, a menos que la ley establezca otra cosa. Como no ocurre en el tema

de promesa, por cuanto la ley no “establece otra cosa”. Y por último esa

remisión que hace el 822 a la ley civil nos lleva a mirar el 89 de la ley de

interpretación por excelencia 153 de 1887, en la que como vemos es requisito

de existencia que el contrato de promesa conste por escrito.

De esta forma queda entonces planteado el problema. En términos sencillos

decimos entonces que en materia comercial la forma de obligarse es por regla

general cualquiera que sea inequívoca, que la ley especial no exige ninguna

jurídico, como reacción contra la herencia del Derecho Romano, fuertemente anclada en formas rituales, indispensables para la fuerza vinculante del consentimiento”

Artículo 89 Ley 153 de

1887

Artículo 824 Código de Comercio



PROMESA DE

CELEBRAR UN

CONTRATO

formalidad para la celebración del contrato de promesa de mutuo (como si

ocurre expresamente con el contrato de promesa de sociedad); pero al tiempo

esa legislación especial de manera contradictoria según el 822 nos dice que la

forma de celebrar un contrato en derecho mercantil se rige por las formas del

derecho civil, en las que expresamente notamos la exigencia de formalidades,

así como lo expone la ley 153 de 1887.

Observemos entonces que posición toma la Corte Suprema de Justicia.

Los planteamientos que hace la corte en la sentencia hito del 12 de septiembre

de 2000, son básicamente tres.

En primer lugar dice la corte tomando como fuente el fallo de noviembre del 81,

que se plasma el principio de consensualidad en el artículo 861 del

ordenamiento mercantil, pues no copió exactamente lo dicho en el artículo 89

de la ley 153 sobre la exigencia de formalidades, entonces se entiende la

consensualidad.

“en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto

de Bello”, y esa identificación, agrega, “necesariamente indica que se acogió la

idea allí plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de

promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artículo

89 de la ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el

campo comercial”. Nótese, además, dice la Corte, “que el artículo 861 mismo

puntualiza sobre las ‘reglas y formalidades’, que debe respetar el contrato

prometido, cuando sea el caso, cuestión que justamente pasa por alto cuando

toca el contrato preparatorio. Lo cual también es significativo de que el Código

de Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa

que, entre otras cosas, no hubiere habido necesidad de tratarlo con él, de

modo general, si se mantenía el criterio del artículo 89 de la ley 153 de 1887”.

En segundo lugar dice la corte que el hecho de que se exija formalidad para la

celebración del contrato de promesa de sociedad41, significa que el silencio al

respecto en el de promesa de mutuo o de otros implica la aplicación del

principio de consensualidad.

41 Artículo 119 Código de Comercio

Veamos:

“la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las

cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo

110, y con la indicación del término o condición que fije la fecha en la que ha de

constituirse la sociedad.”

“Además sostiene la Corte en la sentencia que como

dato jurisprudencial se viene invocando, que el mencionado criterio se refuerza

con el contenido del artículo 119 del Código de Comercio, en tanto exige la

solemnidad de la escritura para la promesa del contrato de sociedad, porque

“Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación civil en esta materia,

no se vería el por qué de las solemnidades exigidas por esa norma,

particularmente el escrito y la indicación del término o condición que fija la

fecha en que ha de constituirse la sociedad”, pues dichos requerimientos

formales significarían una repetición superflua e inútil…”.

En tercer lugar dice la corte que el artículo 89 mencionado no tiene aplicación

en el ámbito comercial.

“ni siquiera tiene que acudirse al artículo 89 de la ley 153

de 1887, porque el contenido del artículo 861 del Código de Comercio basta,

como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de 14 de julio de

1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha ocupado la atención

de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato de promesa mercantil,

para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger la del Tribunal, que

como quedó anotado exige la solemnidad de la escritura”.

“En este orden de ideas, la Corte nuevamente ratifica la

doctrina sentada el 13 de noviembre de 1981, es decir, la consensualidad del

contrato de promesa mercantil, y en este caso particular, el de la promesa de

mutuo, porque contra la idea que califica de insulso y vacío el contenido del

artículo 861 del Código de Comercio, ya que apenas se limita a señalar el

efecto obligacional del contrato, para así aplicar por analogía interna el artículo

119 ibídem, o el ordinal 1º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, como norma

de integración por remisión, se enarbola la vigencia del principio de

consensualidad, y en torno a él una interpretación integral, lógica, sistemática e

histórica, para concluir que en este punto no se constata deficiencia, laguna o

vacío que debiera suplirse o llenarse, mas tratándose de la promesa de dar en

mutuo, acerca de la cual existe un texto legal identificante (artículo 1169 del

Código de Comercio), que de manera específica y por demás coherente, acoge

el principio de la consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura

para este tipo de contratación, al contrario de lo establecido en el artículo 119

para la promesa de sociedad.”

De esta forma vemos como en este fallo la corte ratifica el fallo de 1981, es

decir la consensualidad del contrato de promesa mercantil, en el caso particular

de la promesa de mutuo, ciñéndose estrictamente en el texto del artículo 1169

del código de comercio, que de manera expresa acoge el principio de

consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de

contratos.42

Por otro lado observemos el fallo del 12 de Marzo de 1998. En está ocasión la

Corte suprema de Justicia trata de explicarnos desde el punto de vista de las

fuentes del derecho mercantil, como debe ser la aplicación de las normas

civiles de acuerdo a una jerarquía normativa.

“Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones

jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no

regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la

ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía

interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter

general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la

práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la

solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas

por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por

ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las

cuales el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho

mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación

42 BONIVENTO Fernández, José A. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con

los Comerciales. Décima Quinta Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá.

2002. Página 646.

subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de

manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no

es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse

mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío

material de normas. (negrillas fuera del texto)

En este último párrafo, podemos observar como la corte se inclina por reconocer

que la aplicación de las normas civiles en el derecho mercantil, no es subsidiaria

cuando la misma ley mercantil es la que de manera expresa la que acude a la ley

civil. Es así como ocurre en el caso del artículo 822, “Los principios que

gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho

civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse,

serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos

que la ley establezca otra cosa”.

Parece entonces que existe aparentemente una desarmonía entre los dos

fallos, por un lado porque en el de septiembre del 2000 que reitera el de

noviembre de 1998, la corte en ningún momento hace referencia al citado

artículo 822; en cambio en el de marzo de 1998 la corte se acuerda de

reconocer la importancia de esta norma y de reiterar que cuando es expresa la

remisión que hace la ley mercantil, se entiende que no es subsidiaria y por lo

tanto no está debajo de la ley mercantil si se mira desde una óptica jerárquica.

Tal contradicción nos lleva a concluir que la corte en esta aunque no habla de

manera concreta de consensulidad del acto de prometer, en este punto del fallo

pone una especie de obstáculo para que la doctrina que se viene haciendo

sobre la excepción de las formalidades y la generalidad de la consensualidad

pueda ir encaminándose a convertirse en un precedente judicial.

Por lo tanto no sería consecuente predicar los dos primeros fallos y dejar de un

lado este concepto de la remisión expresa. En este punto de la discusión

creemos que es válido afirmar que del contrato de promesa de mutuo se podría

aplicar la norma expresada en el artículo 89 de la ley 153 de acuerdo al artículo

822 del Código de Comercio colombiano.

Es necesario reiterar, que el simple silencio del código de comercio, es

justamente lo que pone en funcionamiento la disposición del artículo 822 que

comercializa algunas disposiciones civiles. Es decir, ante la existencia de esta

norma, si el legislador comercial hubiera querido otorgar libertad en la forma de

expresar la voluntad a las partes en un contrato de promesa mercantil, tendría

que haberse manifestado así de manera expresa.43

Esta mismo fallo posteriormente sigue alejándose de los fallos anteriormente

estudiados puesto que reconoce al contrato de mutuo mercantil como un

contrato real, y a partir de esto con mayor razón, un contrato para el cual se

requieren solemnidades.

Es de esta forma como dice la corte:

“Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de

mutuo, debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus arts. 1163

a 1169, para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas

reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar

expresamente sus características o condiciones esenciales, aunque resulta

importante advertirlo, por lo que para el caso interesa, el art. 1169, prevé la

promesa de “dar en mutuo”, norma esta a partir de la cual se deja por

sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del

contrato allí autorizado, por cuanto se estima que éste sólo resulta viable

frente a contratos reales o solemnes (Pérez Vives), pues la consensualidad

descarta la promesa misma, porque si ésta en rigor debe contener los

elementos del contrato prometido, el acuerdo sobre los mismos

necesariamente estaría perfeccionando el contrato que se quería prometer.

En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometido se

confundirían. De ahí que el ordinal 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887,

expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra como requisito

del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el contrato, que

para perfeccionarlo sólo falte “la tradición de la cosa” (contrato real) “o las

formalidades legales” (contrato solemne), quedando así excluido el

contrato consensual. (Negrillas fuera del texto) Con todo, se acota, si en 43 Sergio Muñoz Laverde en su artículo escrito para estudios de Derecho Economico, públicado por la Universidad de la Sabana.

dichos textos legales se notara un silencio normativo, éste más que constituir una

aplicación práctica del principio de la consensualidad que impera en la formación

de los contratos mercantiles, lo que reflejaría sería una laguna, un vacío del

legislador, que debiera llenarse con las reglas señaladas en el párrafo anterior,

reglas que, agotadas en el orden establecido conducirían de manera ineludible a

las normas del derecho común, contenidas en el Código Civil, por conducto de las

cuales se establecería el contenido esencial de tal especie de relación negocial,

el cual conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes se

indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extraña la teoría de la

consensualidad que el recurrente enarbola como pilar de la argumentación,

dentro de la cual la perfección del contrato de mutuo mercantil, requeriría del

simple acuerdo de las partes contratantes, acerca del monto del crédito otorgado,

el plazo y las tasas de remuneración, momento a partir del cual el mutuante

queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anotó, la

doctrina nacional especializada, considera “que el estado actual” de la legislación

no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de

contrato real, no sólo por el contenido del art. 1169 del C. de Comercio, atrás

referido, sino por la clásica preceptiva del Código Civil, a donde se llega.

(Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, pág. 308 y 309; Bonivento Fernández,

Los principales contratos…, pág. 336).

Esta última normatividad en sus arts. 2221 y 2222 define el

mutuo como un contrato “en que una de las partes entrega a la otra cierta

cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género

y calidad”, amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición,

mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas.

De tales textos emanan los elementos esenciales del

contrato de mutuo civil, así como las características del mismo, aplicables por la

remisión señalada al mutuo mercantil. De estas últimas se destaca su carácter de

contrato real, por cuanto resulta medular para la definición de este asunto, como

antes se dijo, carácter por el cual sólo se perfecciona con la tradición de la cosa

prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella,

del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra

del mismo género y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario

no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para

consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma

especie y calidad.

Rescatamos de este fallo algo muy importante y es, como lo dice la corte, que

el hecho de que la ley no regule una situación en especial, no significa que este

hecho deba ser suplido por la aplicación de un principio, sino significa más bien

que hay una laguna legislativa. Una razón más para alejarnos de tomar el

principio de consensualidad como precedente en la formación del contrato de

promesa.

CONTINUO ESCRIBIENDO CONCLUSIÓN

EL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD COMERCIAL

• EXPLICACION DE LA SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD.

CONTRATO DE PROMESA:

La promesa ha sido desarrollada desde el punto de vista de las

obligaciones y sus efectos, como un contrato independiente de los otros.

Actualmente no existe una definición conocida o instituida por la ley de la

“promesa”, por lo tanto se citaran a continuación dos definiciones

doctrinarias:

o Fernando Vélez dice que: “se trata de un convenio entre dos o

mas personas por el cual se obligan dentro de cierto plazo o en el

evento de una condición, a celebrar un contrato”44.

o Javier Bonivento Jiménez expresa que “es un contrato

preparatorio por virtud del cual dos o mas partes se obligan a

44 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 35 p.

celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al

acaecimiento de una condición”45.

Como características del contrato de promesa, tomado desde el punto

de vista general, se pueden distinguir las siguientes:

o Bilateral: Es una obligación que involucra a las partes

contratantes, de manera reciproca, a otorgar un documento

publico o privado que permita el perfeccionamiento del contrato.

o Oneroso: El carácter de onerosidad, significa que las partes

recibirán utilidades de manera reciproca, mediante la adquisición

de “obligaciones de hacer en la solemnidad del contrato”46.

o Conmutativo: Se presenta una igualdad de las partes en lo

convenido en el contrato. Esto quiere decir que cada una de las

obligaciones de una parte resultan semejantes a lo que la otra da.

o Principal: La promesa es un contrato independiente, que no

necesita de otro para subsistir.

o Solemne: es un contrato sujeto a ciertas formalidades,

instauradas por la ley.

o Nominado: Goza de la autonomía de ser un contrato nominado

por el legislador como “promesa de contrato”.

o De libre discusión: Las partes al estipular las cláusulas de la

promesa miran su alcance en las circunstancias de modo, tiempo

y lugar”47.

Los requisitos para la celebración de una “promesa de contrato” son los

mismos exigidos por la ley para cualquier tipo de contrato, a saber:

o Capacidad.

o Consentimiento.

o Objeto licito.

o Causa licita.

45 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p. 46 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p. 47 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p.

Pero además de los requisitos generales, la “promesa de contrato”

requiere de otras exigencias con el fin de que se produzcan las

obligaciones objeto del contrato de promesa:

o Que la promesa se constituya por escrito: Debe estar hecha por

escrito en un documento privado, aunque para su

perfeccionamiento deba otorgarse escritura pública. Sin embargo

es importante resaltar que en la “promesa de contrato de

sociedad” el Código de Comercio dice que esta deberá hacerse

por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el

contrato.

o Que el contrato que se promete celebrar no sea ineficaz.

o Plazo o condición: La promesa de contrato debe fijar un plazo o

condición para la celebración del contrato.

o El contrato debe estar determinado: Como el fin principal de la

promesa es la celebración de un contrato, en la promesa de

contrato este deberá estar determinado de manera individual.

CODIGO DE COMERCIO: “PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD”

Establece el código como regla general en su articulo 861 “La promesa de

celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del

contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”48.

En este artículo del Código de Comercio revela que en virtud de la promesa

de celebrar contrato surge la obligación de hacer, que se fundamenta en la

celebración del negocio prometido, dentro de los plazos y condiciones

convenidos a voluntad de las partes contratantes.

A su vez en el mismo código de estipula lo relativo a la promesa de contrato

de sociedad en el articulo 119 así “La promesa de contrato de sociedad

deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el

contrato, según lo previsto en el articulo 110, y con indicación del termino o

48 CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 861.

condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La

condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.

Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones

que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad

prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que

se pacte para ella”49.

Dicho lo anterior se tendrá como constitución y prueba de la sociedad

comercial la escritura publica en la cual se expresara: articulo 110 “La

sociedad comercial se constituirá por escritura publica en la cual se

expresara”50:

1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como

otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse

su nacionalidad y documentos de identificación legal; con el nombre de

las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su

existencia;

2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la

misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos

de sociedad que regula este Código;

3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se

establezcan en el mismo acto de constitución;

4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad,

haciendo una enunciación clara y completa de las actividades

principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto

social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o

que no tengan una relación directa con aquél;

5. El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por

cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por

49 CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 119. 50 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 110.

acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la

clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la

forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo

plazo no podrá exceder de un año;

6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las

atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se

reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme

a la regulación legal de cada tipo de sociedad;

7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de

socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar

y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;

8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y

la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada

ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;

9. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución

anticipada de la misma;

10. La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con

indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en

especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan

hacerse distribuciones en especie;

11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la

sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión

arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de

hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;

12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de

representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y

obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el

contrato, a todos o a algunos de los asociados;

13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté

previsto en la ley o en los estatutos, y

14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada

tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a

que da origen el contrato.

LEY 153 DE 1887. PROMESA DE CELEBRAR CONTRATOS.

ARTICULO 89. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación

alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes”51:

1a. Que la promesa conste por escrito;

2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las



3a. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha

de celebrarse el contrato;

4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo

falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán á la materia sobre que

se ha contratado.

CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD.

La sociedad comercial por regla general se constituye a partir de la celebración

de un contrato de sociedad que lleva implícito un requisito esencial que

consiste en la constitución de dicha sociedad mediante escritura pública

debidamente otorgada. “La promesa surge como el tipo contractual idóneo

para aquellos casos en que, quienes están interesados en celebrar

51 Ley 153 de 1887. Articulo 89.

determinado negocio jurídico, prefieren postergar el momento en que se harán

efectivas las obligaciones que surgirán del contrato prometido”52.

“En el caso especifico de la sociedad, los sujetos interesados en su

constitución pueden dilatar el surgimiento de la sociedad, sin que ello afecte la

seguridad jurídica respecto de la efectiva celebración del contrato social”53.

Sin embargo, tal vez como una manera de flexibilización en la constitución de

una sociedad comercial, “la ley establece la posibilidad de celebrar un contrato

solemne de ejecución instantánea, cuyo objeto sea la promesa de sociedad,

documento escrito dentro del cual deberá especificarse el termino o condición

que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad, y los demás requisitos

establecidos en el Art. 100 del C.C.C., los cuales corresponden al contenido de

la escritura publica de constitución”54.

“Al respecto manifiesta el autor Francisco reyes Villamizar. “ En virtud del

contrato de promesa de sociedad se crean obligaciones que dan lugar a la

realización de un nuevo negocio, por ello, no se afectaría la existencia o la

validez de la promesa, por el simple hecho de que la sociedad prometida no

llegare a establecerse; la promesa es tan cierta y exigible, que se puede acudir

ante la jurisdicción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de ella

surgen”.”55

Siguiendo con la promesa de contrato de sociedad es evidente que la

solemnidad exigida para este tipo de contratos es una excepción al principio de

la consensualidad en los contratos de tipo comercial, tal y como lo dice el

articulo 824 “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u

obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando

una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del

negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”56.

52 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 77 p. 53 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 77 p. 54 ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Teoría general de las sociedades. 93 p. 55 ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Teoría general de las sociedades. 94p. 56 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 824.

“En relación con las formalidades a que se debe sujetar el contrato de promesa

aplicable a cualquier negocio jurídico mercantil diferente del contrato de

sociedad, se presenta, de vieja data, una discusión doctrinaria que conduce a

posturas antagónicas respecto de los requisitos exigidos para su

perfeccionamiento. Así, mientras que para la Corte Suprema de Justicia se

trata de un contrato consensual 57 (“Respecto del contrato de promesa

de cualquier negocio jurídico mercantil (diferente al de sociedad), la

Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por una teoría

consensualista, por cuyo efecto no es necesario que conste por

escrito. Esta tesis se basa en el principio de consensualidad de los

negocios jurídicos mercantiles a que alude el articulo 824 del

Código de Comercio “Los comerciantes podrán expresar su

voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por

cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija

determinada solemnidad como requisito esencial del negocio

jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”58,

según el cual, es necesario que la ley exija una formalidad para que

un contrato pueda ser considerado como solemne. La misma corte

ha dejado en claro, sin embargo, que el contrato debe reunir los

requisitos esenciales para su existencia. Por esta razón, ha

reseñado los ordinales 2º, 3º y 4º del articulo 89 de la ley 153 de

1887, en los que se exige que el contrato al que la promesa se

refiere, no sea de aquellos que la leyes declaran ineficaces por no

concurrir los requisitos que establece el articulo 1502 del CC “Para

que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de

voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que

consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no 57 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 78p.

58 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 824.

adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto licito; 4. que tenga

una causa licita. La capacidad legal de una persona consiste en

poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de

la otra.”59.En relación con el ordinal 4 de este artículo, la alta corporación ha

señalado que para que la promesa produzca obligaciones es indispensable que

se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la

tradición de la cosa o las formalidades legales. A partir de estos desarrollos

jurisprudenciales, es valido inferir que, en estricto sentido, la utilidad de la

promesa se registre a aquellos contratos en donde la forma de

perfeccionamiento ha sido fijada de manera imperativa por la ley. Si, por el

contrario, se trata de un contrato cuyo mecanismo de perfeccionamiento no

estuviere definido en la ley, la determinación que hagan las partes de los

elementos que lo configuran, será suficiente para que nazca a la vida jurídica

desde el mismo momento de sus señalamiento consensual”60), un importante

sector de la doctrina ha sostenido que debe considerarse como un contrato

solemne con fundamento en el articulo 822 del Código de Comercio “Los

principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las

obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,

anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos

mercantiles,a menos que la ley establezca otra cosa”61.

Por lo tanto en lo concerniente al contrato de promesa de sociedad y su

disposición en el código de comercio de que esta se haga por escrito, con las

cláusulas que deban expresarse, supone un requisito esencial de dicho

negocio, que en ningún caso surtirá efectos si se incurre en la omisión de tal

solemnidad.

Para este caso se tendrá en cuenta el artículo 119 del Código de Comercio que

aunque no estipula una definición especifica de la promesa de contrato, si

enuncia los requisitos establecidos en la ley para la formación de una promesa

de contrato de sociedad.

59 CODICO CIVIL COLOMBIANO. ARTICULO 1502. 60 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 78p. 61 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 822.

Ahora teniendo en cuenta la disposición del artículo 822 del Código de

Comercio, se tendrán como aplicables los requisitos del artículo 1611 del CC,

(Derogado. L. 153/887, art. 89. “La promesa de celebrar un contrato no

produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1. Que la promesa conste por escrito.

2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las


artículo 1511 (sic) del Código Civil.

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha

de celebrarse el contrato.

4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte

la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobre que

se ha contratado.

Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil”62 ), que no han sido

solicitados de manera expresa en la norma mercantil. “Por tanto, además de

las condiciones indicadas en el articulo 119 del estatuto mercantil, es

indispensable que respecto del contrato de sociedad prometido, concurran los

requisitos generales de validez de ese negocio jurídico”63.

• CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE PROMESA

DE SOCIEDAD:

El contrato de promesa de sociedad como su nombre lo indica es un

contrato, que como tal goza de ciertas características:

1. Por un lado características generales en cuanto al contrato

prometido. 2. Y en segundo lugar goza de características concretas y especificas,

a saber: - La finalidad del contrato de promesa de sociedad es

llevar acabo el negocio jurídico, que prometieron los

contratantes.

62 CODIGO CIVIL. ARTICULO 1611. 63 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79 p.

“Por lo tanto su existencia se justifica en la medida

que los participantes señalen los términos precisos en

que se va a celebrar el negocio jurídico y el plazo o la

condición previstos para su formalización”64, pues de

lo contrario la condición se tendrá por fallida si tardare

mas de dos años en cumplirse.

- La promesa de contrato de sociedad, es principal, en

cuanto no necesita de otro contrato para subsistir por

si misma. Es decir que su nacimiento a la vida jurídica

no se encuentra condicionado por la existencia de

otro negocio.

- La promesa de contrato de sociedad permite la

creación de obligaciones que darán como resultado la

ejecución de un nuevo negocio jurídico.

“Por ello, no se afectaría la existencia o la validez de

la promesa, por el simple hecho de que la sociedad

prometida no llegare a establecerse; la promesa es

tan cierta y exigible, que se puede acudir ante la

jurisdicción para exigir el cumplimiento de las

obligaciones que de ella surgen”65.

- El contrato de promesa es un contrato de ejecución

instantánea.

- “La existencia de un termino implica tan solo que las

prestaciones que de el se derivan, se difieren en el

tiempo en razón de la propia naturaleza del

contrato”66.

- La obligación de hacer de la promesa de contrato,

reside en la constitución de la “sociedad prometida,

mediante el otorgamiento de la correspondiente

escritura publica”67. 64 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79 p. 65 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79,80 p. 66 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 80 p. 67 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 80 p.

- En la promesa de contrato de sociedad, la obligación

de carácter principal, se encuentra suspendida en el

tiempo.

- En la promesa de contrato de sociedad se requiere la

sujeción a un plazo o condición.

- Y la ultima y mas importante característica de la

promesa de contrato de sociedad es que es un

contrato sujeto a “solemnidades”, es decir que esta

revestido de un carácter solemne, aun así el principio

de consensualidad que rige en el contrato de promesa

de cualquier negocio jurídico mercantil.

Lo anterior teniendo en cuenta el articulo 119 del

Código de comercio68, que especifica en el inicio, que

cualquier contrato de promesa de sociedad deberá

hacerse por escrito. “Esta exigencia obedece, además

de su inclusión imperativa en la ley mercantil, a la

necesidad de hacer una determinación pormenorizada

del contrato prometido. Por este motivo, la ley exige

que se incluyan las cláusulas previstas en el artículo

110 del Código de Comercio, relativas al contenido de

la escritura publica de constitución de la sociedad.

Esta formalidad sustancial a que se sujeta la promesa

del contrato de sociedad plantea una paradoja

respeto del contrato prometido: la regulación

normativa suscita la antinomia que permite considerar

que mientras el contrato de sociedad es consensual,

68 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 119. “La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por

escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el articulo 110, y con

indicación del termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se

tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.

Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en

desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma

legal que se pacte para ella”68.

la promesa de celebrar tal contrato por estar

supeditada a una formalidad ad substantiam actus es

un contrato solemne.

• REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD:

- Constancia por escrito.

- Plazo o condición.

- Cláusulas que deban expresarse en el contrato

prometido.

Los anteriores requisitos son los denominados “elementos esenciales y

formalidades sustanciales”, por lo tanto la desatención de cualquiera de

ellos debe conducir a la inexistencia del negocio jurídico respectivo.

Siguiendo con el esbozo general de los elementos esenciales la

inexistencia supone tal y como lo dice el articulo 898 “La ratificación

expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades

pertinentes perfeccionara el acto inexistente en la fecha de tal

ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las

solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón

del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos

esenciales”69. Esto teniendo en cuenta que el documento firmado por los

contratantes en la promesa, es de” índole sustancial”.

Por otro lado teniendo en cuenta la Ley 527 de 1999, las formalidades

sustanciales se entenderán surtidas, a partir de la vigencia de dicha ley,

cuando el contrato conste en un mensaje de datos, que según el artículo

2º es “Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,

almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,

como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos

(EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el telex,el telefax”70.

69 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 898. 70 LEY 527 DE 1999. ARTICULO 2º.

Siguiendo con lo relativo a los requisitos, el plazo o condición para la

obligación de hacer en un contrato de promesa de sociedad “confiere

certidumbre a las obligaciones que se derivan de la promesa”. “Tal

exigencia responde a un criterio de seguridad jurídica que permite

considerar que luego de transcurrido el lapso indicado a partir de la

fecha de la promesa sin que el negocio jurídico se hubiere perfeccionado

por no haber acaecido la condición prevista, las partes quedaran

liberadas de cualquier obligación relativa a la constitución de la

sociedad”71.

En último término tenemos la obligación de determinar el contrato

prometido, mediante la inclusión de cláusulas que deban expresarse en

el contrato. Esto ha de “entenderse como un mecanismo de protección y

seguridad para los promitentes, pues la totalidad de las condiciones

estatutarias que regirán a la sociedad son conocidos a priori por los

futuros asociados. Claro que nada obsta para que en el momento de

suscribir la escritura pública los suscriptores del contrato social decidan,

en forma unánime, modificar todas o algunas de las cláusulas previstas

en el contrato.

• EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD:

En el contrato de promesa de sociedad surge una obligación principal

que es la de hacer, es decir, la de celebrar un contrato social. Este es su

efecto cardinal.

Pero para constituir legalmente esta sociedad, es necesario que dicho

acto conste en escritura pública. “Para ellos deberá haberse previsto en

el documento contentivo de la promesa, la notaria en la cual habrá de

otorgarse el instrumento publico respectivo”.

Otro efecto importante es la responsabilidad de los prometientes que

deben adjudicarse en determinado caso frente a terceros, pues tal y

como lo dice el articulo 119 “La promesa de contrato de sociedad deberá

hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el

71 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 81 p.

contrato, según lo previsto en el articulo 110, y con indicación del

termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la

sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años

en cumplirse.

Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las

operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la

sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la

forma legal que se pacte para ella”72, . Lo anterior quiere decir que

independientemente de la sociedad que se prometa constituir, en el

momento de la celebración de la promesa y los actos posteriores que se

lleven a cabo para ir dando cuerpo a la sociedad, son actuaciones que

comprometen la responsabilidad de los prometientes en la promesa de

contrato de sociedad, teniendo en cuenta que en ese momento, aun, “

hay inexistencia de una persona jurídica distinta de los socios

individualmente considerados, a la cual se le pueden endilgar tales

obligaciones”73.

En ultimo lugar “existe, además, la posibilidad de que se pacten dentro

de las obligaciones derivadas del contrato algunas prestaciones

tendientes al mejor desarrollo del objeto de la promesa. Así, seria

factible en teoría que las partes incluyeran dentro de la promesa,

obligaciones propias del contrato de sociedad, tales como el pago

adelantado y parcial de las contribuciones en dinero o en especie que se

propongan aportar al fondo social. Si tal estipulación se incluyera en el

contrato, seria igualmente exigible y su incumplimiento podría dar lugar a

las prestaciones alternativas previstas en las normas generales”.

JURISPRUDENCIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. M.P: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. 27 DE JUNIO DE 2005.

72 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 119. 73 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 83 p.

REF: ESPEDIENTE 7188 “Las sociedades cualquiera que sea su naturaleza, surgen del concurso de

voluntades y, según se cumplan o no las formalidades exigidas por la ley,

se pueden clasificar en sentido amplio en sociedades de derecho y de

hecho, siendo notorias las diferencias entre ellas, principalmente en lo que

atañe a la personalidad jurídica, a la responsabilidad de los socios y a su

prueba”. Las sociedades mercantiles, se clasifican, a su vez, en regulares,

irregulares y de hecho, pero respecto de todas ellas deben concurrir los

elementos esenciales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. M.P: ALFONSO GUARIN ARIZA. 13 DE NOCIEMBRE DE 1981. TOMO: CLXVI. NUMERO: 2407. “Del contrato de promesa esencialmente nacen obligaciones de hacer,

ciertamente caracterizadas por la convención futura, con la cual no se

identifican y se diferencian tanto en su objeto como en las obligaciones que de

ella dimanan, de modo que tiene vida propia e independiente.74”

• “Es bien sabido que la promesa de celebrar un contrato civil es un acto

solemne ad sustantiam actus, puesto que su existencia depende del

otorgamiento del documento, exigido por el articulo 89 de la Ley 153 de

1887. Discutes, en cambio, si la promesa mercantil de contratar,

enfrente del Código de Comercio, vigente en el país desde el año de

1971, se encuentra sometida a dichas solemnidades”75.

• “Enseña el articulo 861 de ese estatuto: “la promesa de celebrar un

negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato

prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”76.

74 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de

1981. 75 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de


1981.

Es preciso anotar, primeramente, que esa disposición no reprodujo el

articulo 89 de la Ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades

requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa, omisión

de la cual se puede inferir que el legislador mercantil plasmo el principio

de la consensualidad para la promesa comercial de contratar”77.

“El texto comercial así redactado constituye, en efecto, una aproximación

casi total al articulo 1733 del proyecto de 1853, elaborado por Bello;

ordenamiento que a su turno se conformaba con el principio fundamental

según el cual las obligaciones nacen del solo consentimiento de las

partes, o “en cualquiera manera que uno se quiso obligar a otro”,

conforme lo enseñaban la ley única del titulo XVI del ordenamiento de

Alcalá de Henares de 1348 y posteriormente el libro X de la novísima

recopilación. Dicho articulo era del siguiente tenor: “la promesa de

celebrar un contrato especificándolo de todas sus partes es una

obligación de hacer, y esta sujeto a lo expuesto en el articulo

precedente; a menos que el contrato sea de aquellos que se

perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo

caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un

contrato que la leyes declaran ineficaz no tendrá valor alguno”.

“La anterior opinión no fue aceptada por la comisión redactora, dándose

en el Código Civil de Chile la redacción que tiene el artículo 1554 hoy

vigente, el cual fue más o menos reproducido en el 89 de la Ley 153 de

1887, que derogo el 1611 de nuestro Código Civil. En ella, dice Luís

Claro Solar, “se admitía la idea de la validez, en general, de toda

promesa de celebrar un contrato determinado, como obligación de hacer

que quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los

derechos del acreedor en orden al aprecio del deudor a su ejecución, a

la autorización del acreedor para hacerla hacer por otro y a la

indemnización de los perjuicios de la contravención”78.



1981.

“El articulo 861 del Código de Comercio coincide en lo fundamental con

el anotado del proyecto de Bello, y esa identificación necesariamente

indica que se acogió la idea allí plasmada y que reconoce, por tanto, la

consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es

norma especial respecto del articulo 89 de la Ley 153 de 1887;

ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. Viene

de ahí que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o

solemnes adquiere su pleno significado jurídico, de manera autónoma y

que indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos

imponiendo obligaciones de hacer, aunque no este consagrado en un

escrito, si, por otra parte, reúne las condiciones de existencia y validez

de todo negocio jurídico.

“Notase, además, que el artículo 861 mismo puntualiza sobre las “reglas

y formalidades” que debe respetar el contrato prometido, cuando sea del

caso, cuestión que justamente pasa por alto cuando toca el contrato

preparatorio. Lo cual también es significativo de que el Código de

Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de

promesa que, entre otras cosas, no hubiera habido necesidad de tratarlo

con el, de modo general, si se mantenía el criterio del articulo 89 de la

Ley 153 de 1887”79.

“El mencionado criterio de refuerza con lo previsto en el articulo 119 del

estatuto comercial, en cuanto ordena que “la promesa de contrato de

sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban

expresarse en los contratos, según lo previsto en el articulo 110, y con la

indicación del termino o condición que fije la fecha en que ha de

constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardase mas

de dos años en cumplirse”.

Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación Civil en esta

materia no se vería el porque de las solemnidades exigidas por esa


1981.

norma, particularmente el escrito y la “indicación del termino o condición

que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad”, pues que dichos

requerimientos formales significarían una repetición superflua e inútil;

conducta esta que no se concibe en la elaboración de las leyes”80.

“Las conclusiones anteriores se acompasan con el articulo 824 ibidem ,

que sin duda alguna consagra el principio de la consensualidad en la

formación de los contratos mercantiles, al disponer que “los

comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse

verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”, salvo

“cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito

esencial del negocio jurídico”.

“Tratándose del contrato de promesa, ya se vio que el articulo 861

ejusdem no exige formalidades especiales para su formación, como

singularmente si lo hacen en relación con la promesa de contrato de

sociedad. De consiguiente, siendo la consensualidad un principio

cardinal de la ley comercial, el cual indudablemente traduce las

necesidades de los comerciantes, quienes requieren instituciones

jurídicas que les permitan una contratación fácil, rápida y expedita; y

siendo la solemnidad la excepción a la regla, de impone un criterio

restrictivo de interpretación en materia de las solemnidades, que, por su

especificidad, rechaza todo de generalización y de analogía”81.

“La opinión que se expresa en esta providencia igualmente armoniza con

los artículos 855 a 863 ibidem, los que reafirman el criterio de la

autonomía de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas

atinentes a la formación del consentimiento de los actos y contratos –

oferta o policitacion y aceptación -, aspectos sobre los que nuestro

Código Civil guarda silencia, al igual que el francés; enumeración legal 80 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de


1981.

dentro de la cual significativamente se encuentra la disposición relativa a

la promesa( articulo 861)”82.

• “El contrato de promesa tiene una razón económica singular, cual es la

de asegurar la confección de otra posterior, cuando las partes no desean

o están impedidas para hacerlo de presente. Por eso no es fin sino

instrumento que permite un negocio jurídico diferente, o, para mejor

decir, es un contrato preparativo de orden general. De siguiente, siendo

aquella un antecedente indispensable de una convención futura, esta

modalidad le da un carácter transitorio y temporal y se constituye en un

factor esencial para su existencia. Desde luego los contratantes no

pueden crear vinculados por ella de manera intemporal, porqué

contradice sus efectos jurídicos que no son, de ninguna manera,

indefinidos o perpetuos”83.

“Lo cual obliga a deducir, por vía de doctrina, que no obstante la

consensualidad de la promesa mercantil, ella indubitablemente debe fijar

la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, como

un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para

ello y como medio certero para establecer el cuando del cumplimiento de

esa obligación de hacer, so pena de que no produzca efecto alguno

(articulo 1501 del CC)”84.

“Del mismo modo, si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda

clase de convenciones en general, no a un contrato determinando; y si

es independiente de la relación jurídica sustancial prometida, la cual

difiere de su objeto y de las obligaciones que de ella emergen, en la

promesa debe estar especificado completa e inequívocamente el




1981.

contrato prometido individualizándolo en todas sus partes a través de los

elementos que lo integran, incluido su objeto”.

“Por supuesto que, de no ser así, se harían nugatorios los derechos que

confiere la ley al acreedor para exigir y asegurar el cabal cumplimiento

de la obligación por parte del deudor. Y desde luego también que ese

supuesto lógico reclama que el contrato prometido no sea de aquellos

que las leyes declaren ineficaces”.

“De lo dicho se concluye que la promesa de contrato, comercial o civil,

se encuentra regida por unos mismos principios ontologicos, salvo,

comos e desprende de los textos legales que en uno u otro campo a ella

es aplicable, que la promesa comercial de contrato por regla general es

consensual, mientras que la civil exige el escrito como condición ad

sustantiam actus, vale decir, como requisito de su propia existencia. De

donde se deduce que las dos legislaciones, la comercial y la civil siendo

armónicas entre si, como deben serlo, demandan unos mismos

requisitos de validez, excepción hecha del escrito tal cual quedo

advertido”85.

Todo lo dicho anteriormente es un extracto de la gaceta judicial tomada en

cuenta en el desarrollo de la promesa de contrato de sociedad

EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN LA PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGUROS.

• CONTRATO DE SEGUROS

Definición:

El actual Código de Comercio en el titulo V, correspondiente al contrato

de seguros, menciona tanto sus características como elementos

85 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de 1981.

esenciales pero no da una definición concreta sobre lo que a contrato de

seguros se refiere.

Por otra parte, encontramos como a diferencia del Código de Comercio

actual, el anterior si contenía una definición aunque un poco incompleta

sobre los contratos de seguros: ¨ El seguro es un contrato bilateral,

condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica, toma

sobre si por un determinado tiempo, todos o alguno de los riesgos de

perdida, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle

la perdida, o cualquier otro daño estimable, que sufran los objetos

asegurados ¨. 86

Para el doctor J. Efrén Ossa, en su tratado elemental de seguros, afirma

que la definición anteriormente dada es incompleta por que por una

parte no incluye los seguros patrimoniales ni los personales, y además

limita los riesgos susceptibles de seguros.

Por otra parte, comenta el mismo autor, que esta definición le otorga

calidad de aseguradores a personas naturales o jurídicas, aspecto que

anteriormente era aceptado, pero que hoy en día fue reformado por la

Ley 105 de 1927, refiriéndose a que solo pueden ser empresas de

seguros las personas jurídicas.

Así pues, tratando de obtener una definición del contrato de seguros

teniendo en cuenta lo estudiado en la legislación actual, podríamos decir

que el seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de

ejecución sucesiva, en virtud del cual el asegurador asume como

obligación condicional, hasta una suma máxima, a cambio del pago de la

prima o precio correspondiente, el riesgo asegurable que le traslada el

tomador cuando el o sus representados tienen interés asegurable en

dicho riesgo.

86 Principios Jurídicos del Seguro, Jaime Bustamante Ferrer, Ana Inés Uribe Osorio, Pág. 1, Tercera

Edición, Temis.

Características del Contrato de Seguro:

El actual Código de Comercio en su artículo 1036 nos señala las

características esenciales del contrato de seguro, a saber: ¨ El Seguro es

un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución

sucesiva ¨.

A continuación, tomaremos cada una de las características y las

examinaremos de manera individual.

1. Solemne:

El Código de Comercio anterior no incluía esta característica dentro de

su definición, pero el articulo 638 lo hacia solemne al aseverar que ¨ el

contrato de seguro se perfecciona y se prueba por escritura publica,

privada u oficial ¨.87

Por otra parte, y a modo de complemento, debemos referirnos entonces

a la legislación civil, según la cual nos afirma en su artículo 1500 lo

siguiente:

¨ El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la

tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la

observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas

no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona

por el solo consentimiento ¨. 88

Así, tenemos pues que no basta con que el contrato de seguro conste

por escrito, es además necesario que reúna las condiciones exigidas en

el artículo 1047, como necesarias para que se configure el documento


Edición, Temis 88 Código Civil Colombiano, artículo 1500.

conocido como póliza sin el cual no se puede perfeccionar la prueba del

contrato de seguro.

2. Bilateral:

El articulo 1496 del Código Civil nos ilustra la diferencia esencial entre

los contratos bilaterales y unilaterales, a saber: ¨ el contrato es unilateral

cuando una de las partes se obliga para con otro que no contrae

obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente ¨.89

Teniendo clara esta definición, podemos entonces afirmar que uno de

los efectos mas importantes del contrato bilateral es la condición

resolutoria.

Es así como el artículo 870 del Código de Comercio afirma que en los

contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, la otra parte

podrá pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios

compensatorios o hacer efectiva la obligación con indemnización de

perjuicios moratorios.

En relación con el contrato de seguro, esta condición resolutoria se

encuentra implícita debido a la bilateralidad.

Pero en la regulación concerniente a los seguros terrestres, se tienen en

cuenta normas que permiten la posibilidad de terminar de manera

unilateral el contrato.

3. Oneroso:

Para este caso en concreto, tenemos que cuando un contrato tiene por

objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose casa uno en

beneficio del otro, es oneroso, y de otra parte será gratuito cuando solo

89 Código Civil Colombiano, artículo 1496.

tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el

gravamen. 90

En relación con el contrato de seguro, tenemos que por mandato legal

se trata de un contrato aleatorio, pues se afirma que las prestaciones de

las partes pueden tener la eventualidad de la ganancia o pérdida, ya que

los resultados de las partes dependen, esencialmente de la ocurrencia y

las circunstancias presentadas en el desastre.

4. Aleatorio:

Es contrato aleatorio aquel que consiste en una contingencia incierta de

ganancia o perdida.

Es así como refiriéndonos al contrato de seguro vemos que, por una

parte en este tipo de contrato se contrae una obligación permanente de

protección que a largo plazo se torna en la indemnización como

consecuencia de un hecho desfavorable, y de otra parte, se asume la

obligación de pagar el precio de dicha protección de riesgos, que se

deben mantener en las condiciones anteriormente convenidas.

Es ahora cuando consideramos pertinente establecer en este caso, una

comparación entre los artículos 868 y 1065 del actual Código de

Comercio, tomando como claro ejemplo el contrato de seguro como un

contrato de ejecución sucesiva.

En cuanto al artículo 868, este nos dice lo siguiente: ¨ Cuando

circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a

la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida,

alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de

las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá

ésta pedir su revisión.


El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las

bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la

equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del

contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución

instantánea ¨. 91

Lo que el legislador busca con esta norma es proteger, el equilibrio del

contrato conmutativo para que este no se vea alterado por

circunstancias extraordinarias que se presenten posteriormente a la

fijación de la condición del contrato.

Mientras que por otro lado tenemos el artículo 1065, el cual reza lo

siguiente:

¨ En caso de disminución del riesgo, el asegurador deberá reducir la

prima estipulada, según la tarifa correspondiente, por el tiempo no

corrido del seguro, exento en los seguros a que se refiere el artículo

1060 , inciso final ¨.

Frente a esta situación, si se interpreta esta norma de manera conjunta

con otras disposiciones sobre la regulación de las obligaciones del

asegurado en cuanto al mantenimiento del estado del riesgo y el

establecimiento de las posibilidades de nulidad y terminación del

contrato, vemos entonces como el contrato de seguro se asemeja mas a

las características de un contrato conmutativo que a las de uno aleatorio.

Pero en realidad, la verdadera importancia de la característica de

aleatorio o conmutativo, esta en el equilibrio que se debe tener y

mantener en las prestaciones de las partes.

Es así, como jurídicamente no tomaremos la aleatoriedad como

característica esencial del contrato de seguro, pero en la práctica

podemos encontrar que existan contratos de seguro con esta calidad.

91 Código de Comercio Colombiano, artículo 868.

5. De Ejecución Sucesiva:

El contrato de seguro no es un contrato que se ejecuta en el momento

de su celebración, por lo contrario, se dice que tiene una ejecución

continuada durante el tiempo que dure su vigencia.

Es por esto que el asegurador debe mantener el amparo, y debe tener la

continua expectativa de que se cumpla la circunstancia que lo obliga a

indemnizar.

Mientras que por su parte, quien toma el seguro, además del deber de

cumplir con el pago de la prima, debe también cumplir constantemente

con las otras obligaciones que le corresponden, como por ejemplo,

mantener el riesgo en las condiciones pactadas, dar aviso oportuno

sobre los cambios y cumplir con ciertas garantías, entre otros.

Es así como finalmente podemos certificar que la ejecución sucesiva

contiene la capacidad de renovación oportuna del contrato, es decir, se

le da una continuidad, siempre y cuando este permanezca vigente.

Además de las notas características anteriormente mencionadas,

tenemos otras que también pueden hacer parte del conocido contrato de

seguros.

A continuación una breve exposición sobre lo que constituyen estas

particularidades.

a. Intuitu Personae:

Conforme a este aspecto, cabe resaltar dos normas sumamente

importantes dentro de la legislación comercial, normas que nos darán

una amplia visión sobre el tema, a saber:

Artículo 1106: ¨ La transmisión por causa de muerte del interés

asegurado, o de la cosa a que esté vinculado el seguro, dejará

subsistente el contrato a nombre del adquirente, a cuyo cargo quedará el

cumplimiento de las obligaciones pendientes en el momento de la

muerte del asegurado.

Pero el adjudicatario tendrá un plazo de quince días contados a partir de

la fecha de la sentencia aprobatoria de la partición para comunicar al

asegurador la adquisición respectiva. A falta de esta comunicación se

produce la extinción del contrato ¨.

Y además el articulo 1107 que afirma lo siguiente: ¨ La transferencia por

acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado

el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos

que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado. En este

caso, subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal

interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al

asegurador dentro de los diez días siguientes a la fecha de la

transferencia.

La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la

prima no devengada.

El consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente

otorgado, dejará sin efectos la extinción del contrato a que se refiere el

inciso primero de este artículo ¨.

Así pues, e interpretando conjuntamente estas normas, podemos apoyar

la teoría sobre la cual recae que el contrato de seguro, por regla general,

es un contrato personal. En otras palabras, este contrato se celebra en

relación con una determinada persona.

Pero comparando la anterior y la actual legislación comercial,

encontramos una gran diferencia que consistía en que se tenía por regla

general, continuar el contrato con los adquirientes de la propiedad

asegurada y la excepción, que debía ser expresa, era la de celebrarlo en

consideración a la persona.

Así pues, decía el artículo 654 del anterior Código de Comercio: ¨

Transmitida a titulo universal o singular la propiedad de la cosa

asegurada, el seguro correrá en provecho del adquiriente, sin necesidad

de cesión, desde el momento en que los riesgos le correspondan, a

menos que conste evidentemente que el seguro fue consentido por el

asegurador, en consideración a la persona asegurada ¨. 92

Mientras que como ya lo mencionamos, el artículo 1106, la transmisión

por causa de muerte del interés asegurado deja vigente el contrato pero

no definitivamente, por lo contrario, se toma de manera transitoria ya que

constituye una causa de extinción del mismo.

Pero como en casi todo, para estas afirmaciones existe una excepción

contenida en el mismo Código de Comercio, la cual se encuentra más

específicamente en su artículo 1051, a saber: ¨ La póliza puede ser

nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa en ningún

caso produce efectos contra el curador sin su aquiescencia previa. La

cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El

asegurador podrá oponer al cesionario o endosatarias excepciones que

tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario ¨.93

Cuando menciona que la póliza puede ser normativa o a la orden es

donde encontramos la salvedad, pues si la póliza es a la orden, el

asegurador esta aceptando de antemano su cesión por endoso sin tener

en cuenta previamente la consideración de la persona del endosatario.

b. De Adhesión:

Es del saber común que en todo contrato bilateral, para que una persona

se obligue a otra, es necesario que se cumpla lo previsto en el artículo

1502 del Código Civil, a saber: ¨ 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que


Edición, Temis.

93 Código de Comercio Colombiano, artículo 1051.

consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca

de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tena una causa

lícita. ¨. 94

Es así, como el contrato legalmente celebrado se considera ley para las

partes.

Estudiando mas a fondo la teoría de los contratos de adhesión,

encontramos que existen contratos en los que no se presenta un real

equilibrio entre las partes y su voluntad en la aceptación, debido a que

una de las partes del contrato es mas poderosa y por lo tanto impone

sus condiciones, a las cuales la otra parte se ve en la obligación de

aceptar teniendo en cuenta la necesidad que se tiene de celebrar dicho

negocio jurídico.

Pero en cuanto a lo que nos concierne, es decir, el contrato de seguro,

encontramos en la teoría estudiada que aquí no se presentan las

desigualdades entre las partes, no solamente por razones

eminentemente jurídicas anteriormente mencionadas, sino porque la ley

ha previsto la imposición de ciertos requisitos que, por una parte

protegen los intereses de los asegurados, y por la otra, amparan de

manera genérica, el interés económico de las empresas aseguradoras.

Así pues, y fundamentando nuestro siguiente argumento en lo

anteriormente expuesto, no podemos predicar que el contrato de seguro

es naturalmente un contrato de adhesión. Pero se presentan muchas

veces situaciones en las cuales si se aplican las características previstas

de la adhesión.

c. Buena Fe:

La buena fe hace referencia a que las personas deben celebrar sus

negocios, cumplir sus obligaciones, y en general actuar de manera


correcta y leal, ajustando sus comportamientos a unas reglas mínimas

de la convivencia en sociedad.

En cuanto a los contratos de seguro, es importante recalcar la buena fe

ya que la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley han hecho énfasis en

esta característica, incluso le han dado un significado y un contenido

mas amplio, aspecto que se ve reflejado en las leyes y en la

interpretación misma de las cláusulas inscritas en los contratos.

Es así como encontramos el ámbito de la aplicación de la buena fe en

los artículos 1058, 1059, 1060, 1061, 1074, 1076, 1078, 1091 del actual

Código de Comercio.

Teniendo claros estos conceptos básicos sobre los cuales versa el

contrato de seguro, pasemos ahora a examinar algunos conceptos

emitidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sus sentencias

y como podemos relacionar estas bien sea con las formalidades exigidas

por la ley, o si de lo contrario, basta con un simple acuerdo de

voluntades entre las partes contratantes.

Desarrollo Jurisprudencial

En el desarrollo de la investigación que hemos venido adelantando de

manera conjunta tanto con la teoría explicada en textos guía así como

en la jurisprudencia emitida por la Honorable Corte Suprema de Justicia,

podemos afirmar que si bien el mismo articulo 1 de la ley 389 de 1997

por medio del cual se modifica el articulo 1036 del actual Código de

Comercio, señala que el contrato de seguro es consensual, en la

realidad no es muy aplicable debido a que si bien este se perfecciona

por el solo consentimiento de las partes involucradas, en materia

probatoria solo la póliza (teniéndose esta como documento escrito

idóneo) o la confesión servirán como elementos comprobatorios de los

hechos.

Así pues, podemos entonces pasar a mencionar un fallo emitido el 22 de

noviembre de 2005, según el cual podemos orientar nuestra teoría sobre

la formalidad exigida en materia probatoria en el contrato de seguro.

Según la Corte, en materia probatoria tal como lo establece la Ley 389

de 1997, debe exigirse la póliza como mecanismo para fundamentar no

solo la existencia sino también el perfeccionamiento del contrato de

seguro.

En dicho fallo la Corte señala lo siguiente: ¨ para la época en que se

celebró el contrato de seguro de transporte y tuvo ocurrencia el siniestro

del cual se reclama por la compañía aseguradora su pago…el convenio

constitutivo de tal contrato de seguro era solemne (art. 1036 C. Co), por

lo que era necesario para su existencia la formalidad externa de que se

conste por escrito, en armonía con lo que preceptuaba el artículo 1046

de la misma codificación ¨. 95

De esta manera, queda claro que para hacer exigible el contrato de

seguro una vez ocurrido el siniestro se debe contar con el requisito de la

formalidad de que conste por escrito, entendiendo el escrito como la

póliza.

Además de esto, la Corte hace mención a un aspecto que aunque

aparentemente sea de poca relevancia, en el momento de aportar

documentos como materia probatoria cobra su real importancia.

Así pues señala la Corte lo siguiente: ¨ Ahora bien, con prescindencia de

un estudio sistemático y detenido que pudiera la Corte realizar en torno a

los documentos originales y a las copias y su correspondiente aducción

a un proceso, se observa delanteramente que el Tribunal incurrió en el

error de derecho denunciado, cuando le desconoció eficacia probatoria a

los documentos que se acompañaron con la demanda, apoyado

únicamente en la razón de no reunir los requisitos del art. 254 del Código

de Procedimiento Civil, sentando, sin más, la regla general de que toda

copia al carbón era probatoriamente inadecuada, razonamiento que, por

absoluto, no resulta atinado, ya que tal clase de documento, en ciertas

10. Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogotá 22 de

Noviembre de 2005.

hipótesis puede tener eficacia probatoria, bien porque califique como

original, bien como copia, en el primer evento, porque lo que hace

“original” a un documento “…no es el mecanismo utilizado para hacer

constar en el papel, para el caso, la declaración de voluntad, sino la

certeza de que ésta es la expresión primitiva, por no repetir original, de

quien la emitió” (sentencia 30 de mayo de 2003, Exp. 200300040-01),

mientras que en el segundo, porque cumpla alguna de las exigencias

previstas en la ley. Al fin y al cabo, una copia al carbón de un

documento debidamente firmado por su autor, según el caso, puede

considerarse auténtica ¨. 96

Es decir, aunque el Tribunal haya señalado que solamente con el

original de la póliza se podía probar el contrato de seguro, la Corte toma

en consideración que el documento original de la póliza se le entrega a

quien toma el seguro poco tiempo después de que se perfeccione el ya

mencionado negocio jurídico, razón por la cual existiría un gran dificultad

en aportar dicho instrumento junto con la demanda.

Es así pues, como la Corte asevera entonces que no solo el original de

la póliza constituye prueba fundamental para la existencia del contrato

de seguro, reconociéndole de esta manera un valor probatorio a la

fotocopia autenticada de la póliza.

Finalmente y a modo de conclusión probatoria a la que se llego después

de analizar detenidamente el tema, tenemos que cuando el artículo 1046

del Código de Comercio se refiere a escrito, a saber: ¨ Artículo 1046.

Modificado por la Ley 389 de 1997.

El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión.

Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a

entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes

a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de

96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogotá 22 de Noviembre de 2005.

seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en

castellano y firmarse por el asegurador.

La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos

que se redacten en idioma extranjero.

Parágrafo. El asegurador está también obligado a librar a petición y a

costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias

de la póliza.

El documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de

seguro se denomina póliza. Deberá redactarse en castellano, ser

firmado por el asegurador y entregarse en su original, al tomador, dentro

de los quince días siguientes a la fecha de su expedición ¨, hace

especial énfasis en el documento conocido como póliza para comprobar

la existencia y el perfeccionamiento del contrato de seguro.

Pero además encontramos como en un fallo emitido el 16 de noviembre

de 2005, la Corte: ¨ El escrito bien puede ser denominado póliza, cuyo

original incluso está obligado el aseguradora a entregar al tomador, “con

fines exclusivamente probatorios”, como lo señala el mismo artículo 1046,

u otro cualquiera con tal de que sea lo suficientemente idóneo para deducir

el acuerdo de voluntades y los elementos esenciales del mismo, sin los

cuales “el contrato de seguro no producirá efecto alguno”, como lo

previene el artículo 1045 del C. de Comercio., y que permita constatar,

como apenas es natural, quiénes son los sujetos contratantes, el objeto, la

cobertura, la vigencia y la prima pactada, entre los más connotados ¨.97

Es así como la Corte analiza que con la expedición de esta ley se quiso

evitar conflictos que generaran algún tipo de inseguridad jurídica frente al

tema derivado de la consensualidad, y es por esto que se opta por exigir

una especie de formalismo ad probationem, requisito que consiste

97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos Bueno,

Bogotá 16 de noviembre de 2005.

básicamente en la presencia de un escrito tanto para perfeccionar como

para demostrar la existencia del contrato de seguro.

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Uribe Osorio, Tercera Edición, Temis

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de noviembre de 2005,

Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo


Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos


Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubia Pauca

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de junio de 2005, Magistrado

Ponente Cesar Julio Valencia Copete

- Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de junio de 2005, Magistrado

Ponente Pedro Octavio Munar Cadena

- www.juridicacolombiana.com

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