REVISTA Nº 23 MAYO - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=5_e23.pdf · Pariona Pastrana) Recurso de Casación N.° 318-2011, Lima: 22 de noviembre

DERECHOPROCESAL PENAL

Mayo 2016

Año 2 Volumen 23

208 Instituto Pacífico

Derecho procesal penalActualidad

Penal

Volumen 23 • Mayo 2016

Área

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d o

Derecho procesal penalD

octr

ina

prác

tica

El reconocimiento de persona mediante fotografía

Michael Omar Ramírez Julca*Universidad de San Martín de Porres

1. Introducción2. El principio de identidad personal como requisito fundamental para la

formalización de investigación preparatoria3. Procedimiento para la identificación de personas mediante fotografía4. El reconocimiento fotográfico y su impacto probatorio

4.1. El reconocimiento fotográfico como prueba pericial4.2. El reconocimiento fotográfico y su impacto probatorio según el estado

procesal5. Conclusiones6. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la misma casa de estudios. Fiscal provincial penal corporativo de Huancayo. Integrante del Comité Consultivo de la Revista Institucional del Ministerio Público, Distrito Fiscal de Junín.

DOCTRINA PRÁCTICA MICHAEL OMAR RAMÍREZ JULCA: El reconocimiento de persona mediante fotografía 208

DOCTRINA PRÁCTICA LUCIO ZAVALETA MENDOZA: El proceso inmediato por �agrancia delictiva¿Puede rechazarse cuando la defensa plantea necesidad probatoria? 220

DOCTRINA PRÁCTICA

LUIS MIGUEL REYNA ALFARO: “¡No me de�endas, compadre!”. Re�exiones críticas en torno a la dicotomía existente entre el rol del �scal como defensor de la legalidad y la creciente funcionalización de las reglas procedimentales en el ejercicio de la función �scal (I): El caso del levantamiento del secreto bancario

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1: ¿Cuál es la naturaleza de la prueba preconstituida? 241CONSULTA N.° 2: ¿Cuál es el tratamiento de la prueba trasladada en el Código Procesal Penal del 2004? 243

RESEÑA DEJURISPRUDENCIA

El principio acusatorio (R. N. N.° 1061-2014 Lima) 245La prueba preconstituida (R. N. N.° 1584-2014 Lambayeque) 249

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 23 • Mayo 2016

RESUMEN

El autor destaca a la individualización del imputado como una de las finalidades principales de esta investigación preli-minar; poniendo énfasis, en el principio de identidad personal, como requisito fundamental para la formalización de investigación preparatoria. En este pun-to, centra su atención en la diligencia de reconocimiento fotográfico, desarrollan-do —entre otros aspectos— su naturaleza jurídica, el procedimiento a seguir para llevar a cabo esta diligencia, la postura que sugiere tenerla como prueba pericial, y su impacto probatorio según el estado pericial.

PALABRAS CLAVE

Reconocimiento fotográfico / Prueba pericial / Principio de identidad personal / Psicología de la memoria

Recibido: 13-04-16Aprobado: 13-05-16Publicado online: 02-06-16

1. Introducción

La realidad nos ha demostrado innumerables casos en los que se en-cuentra acreditada la realidad del evento delictivo, pero se desconoce a su autor. En nuestro quehacer cotidiano, y últi-mamente con mayor frecuencia, obser-vamos robos en locales de atención al público o asesinatos por encargo en las calles. El artículo 72 del Código Procesal Penal (D. Leg. 957), ha establecido que desde el primer acto en que se interven-ga al imputado, será identificado por sus nombres, datos personales y señas particulares; pero, ¿qué hacer cuando los ejecutores fugan y no existen rastros de su identificación?. Resulta entonces una tarea difícil, pero no imposible, al sistema de persecución penal someter a una persona al proceso luego de una debida identificación.

Recordemos que para abrir una investigación preliminar, no se necesita previamente la plena identificación del autor. El fiscal inicia los actos de investi-gación desde que toma conocimiento de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito; individualizar a las personas involucradas en su comisión es una de las finalidades de la investigación preliminar1.

1 Vid. S P P (ponente: Sr. Pariona Pastrana) Recurso de Casación N.° 318-2011, Lima: 22 de noviembre del 2012, f. j. 2.8, cuando señala que los fines de las diligencias preliminares son, entre otros: “[…] individua-lizar al presunto imputado fundamentalmente […]”.

La identificación del sujeto activo del delito constituye, por tanto, uno de los presupuestos más elementales que integran el proceso penal, y está nece-sariamente constituido por la certeza de la identidad de la persona objeto de acusación, en la medida de que si ella falta o es dudosa, toda la estructura procedimental decae —pues se puede alcanzar la convicción de que un deter-minado hecho punible se produjo, pero ello no supondría la determinación de la identidad de quien fue en concreto



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la persona física que lo llevó a cabo2—. No basta entonces solo con identificar al autor del delito; los actos de investiga-ción deberán ser corroborados con otros que arrojen un resultado probabilístico razonable (agraviados, testigos, cámaras de video vigilancia, pericias, entre otros) en orden a la realidad de un delito y la vinculación delictiva del imputado o imputados3, solo así constituirá mérito suficiente para emitir la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria.

2. El principio de identidad personal como requisito fundamental para la formalización de investigación preparatoria

El artículo 159, inciso 4, de la Constitución Política del Estado esta-blece que es atribución del Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación. En el mismo sentido, el artículo IV del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP) establece que el Ministerio Público es el titular del ejer-cicio público de la acción penal en los delitos. Es a mérito de ello que el fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste

2 STC 93/1996, del 28 de mayo (RTC 1996,93), en R S, Antonio Pablo, La prueba en el proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, t. I., 4.a ed., Navarra: Aran-zadi, 2008, p. 447.

3 S M C, César, Derecho Procesal Penal, vol. 1., 2.a ed., Lima: Grijley, 2003. p. 470.

los caracteres de delito (art. 328, CPP). Estos actos de investigación preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables desti-nados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad así como asegurar los elementos materiales de su comisión e individualizar a las personas involucradas en su comisión (art. 330, inc. 2, CPP)4.

La Sala Penal Permanente de la Cor-te Suprema de Justicia de la República, en la Casación N.° 318-2011-Lima, de fecha 22 de noviembre del 2012, ha señalado:

2.7. [...] en las diligencias preliminares no podrán realizarse actos que, estando desti-nados a determinar si han tenido lugar los hechos denunciados y si estos constituyen delito, puedan ser postergados o no sean ur-gentes, dado que estos casos podrán llevarse a cabo dentro de la fase de investigación preparatoria, propiamente dicha, sirvien-do además en esta etapa para fortalecer o desvirtuar la hipótesis del fiscal, con la cual formalizó la investigación. [...] 2.8. Dicho aquello son tres los fines de las diligencias preliminares: i) Realizar actos urgentes solo para determinar si los hechos denunciados son reales y si además configuran uno o varios ilícitos penalmente perseguibles; ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisión del ilícito, y evitar en lo posible mayores consecuen-cias derivadas de la perpetración del delito; e, iii) individualizar al presunto impu-

4 Así también, el artículo 65 del CPP, señala que “[e]l Ministerio Público en la investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal, deberá contener los elementos necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión”.

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tado fundamentalmente y al agraviado en lo posible… [El resaltado es agregado].

¿SABÍA USTED QUE?

Para abrir una investigación preli-minar no se necesita previamente la plena identificación del autor. El fiscal inicia los actos de inves-tigación desde que toma conoci-miento de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito; individualizar a las personas invo-lucradas en su comisión es una de las finalidades de la investigación preliminar.

Por su parte, en la Casación N.° 87-2010-Huaura se ha señalado que el reconocimiento de personas es una diligencia propiamente de investigación, que por lo general se ejecuta en los do-minios de la Policía Nacional; además, se agrega que el reconocimiento debe ser contrastado con una determinada relevancia probatoria como la testifical o la pericial, en la medida de que la identificación pueda haberse logrado mediante otros medios5.

En efecto, desde el inicio de las diligencias deberá realizarse una plena identificación del imputado, esto im-plica que desde el primer acto en el que intervenga el imputado será identificado

5 Así, la Corte Suprema a través del R. N. N.° 2884-2009-La Libertad, ha establecido que la exhibición de fotografías es un medio de investigación válido y constituye uno de los puntos de partida para la indagación del delito e identificación del imputado.

por su nombre, datos personales, señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva6. Esto con la finalidad de establecer todos los datos personales del investigado y evitar ho-monimias o que este proporcione una identidad falsa. El artículo 72, inciso 2 del CPP, señala que si el imputado se abstiene de proporcionar dichos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles, aún contra su voluntad; el inciso siguien-te señala que la duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad.

La identificación del imputado es importante a efectos de preservar el prin-cipio de identidad personal; este debe ser determinable, y los actos de persecución penal deben activarse sobre una persona susceptible de ser pretendida por la justi-cia penal. Para acreditar su identidad se acudirá a los datos que su Documento Nacional de Identidad (DNI) arrojen, y en su defecto, a los registros del Re-niec7. Consecuentemente, el imputado

6 Así lo establece el artículo 72, inciso 1, del CPP.7 El Acuerdo Plenario N.° 7-2006/CJ-116, de

fecha 13 de octubre del 2006, expedido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Per-manente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Asunto: Cuestión previa e identificación del imputado, ha señalado: “9. Si bien la inscripción de una persona en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la propia identi-ficación de una persona, su ausencia —por lo



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constituye la parte necesaria del proceso penal, esta característica implica que de no existir persona contra quien se dirija la imputación, no puede formalizarse la investigación preparatoria, instaurar el juicio oral, ni mucho menos emitirse sentencia. Por esta razón, identificar al sujeto pasivo de la acción judicial se torna en una diligencia de investigación imprescindible.

3. Procedimiento para la identificación de personas mediante fotografía

Cabe dejar sentado que la diligen-cia de reconocimiento no es un medio identificativo obligatorio, no es preciso practicarla automáticamente en todos los casos, ni mucho menos cuando no concurra la menor duda acerca de la identidad del autor del hecho delictivo investigado; solo debe hacerse cuando existan dudas razonables al respecto. Entonces, la diligencia de reconoci-miento no es exclusiva ni excluyente,

demás, no extraña en nuestro país— no puede significar que se ha incumplido el requisito de individualización del imputado a los fines del procesamiento penal. La no inscripción de una persona ante la RENIEC es solo un dato indiciario que el juez debe tomar en cuenta para la valoración general del procesamiento penal —y, en su caso, para la orden judicial de detención y la consiguiente requisitoria—, pero no constituye prueba privilegiada que acredita sin más que se trata de un individuo incierto o no individualizado. Ello es tan cierto que el propio artículo 3 de la citada Ley incorpora ese elemento: el Documento Nacional de Identidad, a cargo de la RENIEC, como una exigencia no obligatoria para la inscripción y ejecución de una requisitoria judicial”.

porque se admite cualquier otro medio identificativo. Corresponde considerar como procedimientos identificativos: i) el reconocimiento casual o fortuito, que se aplica cuando la víctima del delito se encuentra casualmente con el autor del delito logrando su detención; ii) el conocimiento previo del imputado, esto es, cuando la víctima o algún testigo presencial del hecho ilícito conoce a su ejecutor por ser vecino suyo, habitante del lugar donde reside o por cualquier otra causa; y, iii) la confesión del imputa-do, cuando es el propio imputado quien confiesa ser autor del hecho criminoso8.

Corresponde al ente persecutor del delito, junto con sus órganos de apoyo, realizar las diligencias necesa-rias para lograr la identificación de los autores o partícipes en la comisión de un ilícito; para lograr tal objetivo, una de las técnicas utilizadas por la policía, como herramienta imprescindible, es el reconocimiento fotográfico a través de un álbum de incriminados9; dejando a salvo que la identificación también es admisible cuando se enfoca en cualquier otra parte del cuerpo, o bien en alguna característica particular del rostro, lo cual puede ser suficiente para considerar aceptable la identificación realizada10.

8 C D, Carlos, La Prueba Penal, t. III., Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 2084.

9 Cabe distinguir dos tipos de reconocimientos: los fotográficos y los que se conocen como reco-nocimiento físico en rueda. Ambos son distintos, aunque tienen en común la utilización de una misma herramienta: la memoria de las personas.

10 La Sentencia del Tribunal Supremo Español N.° 1048/1998, del 23 de setiembre de 1998, señaló

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¿SABÍA USTED QUE?

Conforme a la Casación N.° 87-2010-Huaura, el reconocimien-to de personas es una diligencia propia de investigación —que por lo general se ejecuta en los domi-nios de la Policía Nacional—, el cual debe ser contrastado con una determinada relevancia probatoria como la testifical o la pericial.

A esta diligencia concurren el ob-servante que puede ser el agraviado, un testigo o incluso algún coimputado, y también los actores de la investigación que se encuentra constituido por el fiscal y la policía.

Este procedimiento se inicia con el requerimiento para que el observante brinde las características físicas de la persona sujeta a reconocimiento fotográ-fico; tales como raza, contextura, talla, edad aproximada, forma del cabello, frente, nariz, ojos, labios, pómulos, características peculiares tales como cicatrices, tatuajes, etc. Posterior a ello,

lo siguiente: “la testigo identificó al acusado, no como alega el motivo, solo por la cicatriz, sino por su altura, complexión y físico, lo que ya recoge el tribunal de instancia [...] Señala además un punto negro del lóbulo de la oreja derecha que ella califica de tatuaje en el lugar del pendiente y que no aparecía en modo alguno en ninguna de las fotografías exhibidas. [...] El tribunal contempló ‘de visu’, en el acto del juicio, el punto negro de la oreja del acusado y que es de destacar que no se aprecia en la fotografía. Ello significa que la fotografía no la pudo inducir, porque en ella tal dato identificador no aparece”. Cfr. C D, La Prueba Penal, ob. cit., p. 2092.

se exhiben un número plural —lo más plural posible— de muestras fotográ-ficas, integrado por fisionomías que guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas brindadas por el declarante. Cuando sean varios los observantes convocados a identificar, su intervención se producirá indepen-dientemente de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, esto con la finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de acierto que su-pondría una posible coincidencia en la identificación por separado.

Es importante garantizar la fiabili-dad de la diligencia preservando la au-sencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias que pudiera producirse por quien conduce dicha diligencia, pues el reconocimiento fotográfico ha de hacerse con el máxi-mo de escrúpulo y asepsia, dejando en libertad al sujeto observante para que examine con calma el conjunto de fotos de presuntos incriminados e indique con libertad al sospechoso, si es que llega a descubrirlo. Cualquier presión o induc-ción, más o menos sutil es inadmisible y vicia la validez de esta diligencia11.

11 Si el reconocimiento nace seriamente viciado, es imposible su posterior subsanación. Solo si al margen de tal reconocimiento, existen otros elementos probatorios de signo incriminatorio, cabría fundar en estos una eventual condena, pero no en el reconocimiento inválido. Senten-cia del Tribunal Supremo de la Corte de España N.° 1542/1999, de fecha 28 de octubre de 1999, citado por C D, La Prueba Penal, op. cit. p. 2126.



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Si luego de la diligencia de reco-nocimiento fotográfico, se verifica que esta se realizó con descripción previa de sus rasgos físicos, pero sin que se le hubiera puesto a la vista otras fotografías semejantes, su credibilidad o fiabilidad disminuye, pero no necesariamente se excluye del acervo probatorio; en todo caso, no podrá por sí solo fundar una declaración de culpabilidad, por lo que deberá ser valorado con el resto de los medios de prueba.

4. El reconocimiento fotográfico y su impacto probatorio

Traer al observador del evento delictivo a una diligencia de reconoci-miento fotográfico, implica analizar la percepción sensorial que tuvo este sobre el sujeto a reconocer (imputado) en el momento de la comisión del delito, así también implica penetrar sobre la me-moria del observante, ya que se recurre a ella para identificar físicamente al autor.

En ese sentido, Jeremías Bentham señala que el sentido de la vista, está sujeto a causas de error que le son propias; que, es necesario que el testigo haya estado situado en una posición que le permita ver la totalidad del objeto; asimismo, refiere que diez personas que contemplan la misma escena, la misma riña, en estado de confusión, verán los objetos muy diferentemente; que, hay en la conformación de algunos individuos ciertas particularidades que es necesario tener en cuenta: los hay que no distin-guen determinados colores, o que no son

impresionados por los mismos como el común de los hombres; que, la facultad de reconocer los rasgos de la fisionomía, varía singularmente según las personas12.

Por otro lado, la memoria consti-tuye un sentido interno que actúa sobre los datos que suministran los sentidos externos, permite la posibilidad de dis-poner de los conocimientos pasados, esto es, los que de un modo cualquiera quedan disponibles y no simplemente como conocimientos del pasado. En el reconocimiento fotográfico se apela al recuerdo, a un ente anteriormente cap-tado por el observante que es revivido como elemento del pasado; mediante la diligencia de reconocimiento fotográfico es re-conocido o vuelto a conocer en una cierta adaptación o conversión al presente mediante una fotografía que la asimila con el autor del delito.

Dicho lo anterior, la diligencia de reconocimiento fotográfico deberá ser realizada en el menor tiempo posible de suscitado el evento criminal, pues la actualización de los recuerdos a largo plazo es un problema común en el tra-bajo de investigación preliminar. Puede darse el caso de que el observante pueda identificar al sospechoso del delito en el álbum de incriminados que obra en los archivos de la policía; y, que des-pués el mismo observante identifique al sospechoso en persona mediante un reconocimiento físico en rueda ya

12 B, Jeremías, citado por C I, Gustavo, Derecho probatorio y pruebas penales, Bogotá: Legis, 2008, p. 143.

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en la etapa de juicio oral. Ahora bien, ¿el observante realmente recordará al sospechoso del delito o recordará la fo-tografía que vio más reciente? Teniendo en consideración la prolongación del tiempo que demanda entre la investi-gación preliminar hasta llegar a juicio oral, momento estelar de la actuación probatoria. Dicho esto, el momento neurálgico para la realización de esta di-ligencia deberá ser casi en todos los casos en la subetapa de investigación prelimi-nar, ya que —como se ha referido— la memoria de las personas disminuye con el paso del tiempo13; además, se corre el riesgo de que las características físicas o rasgos particulares del sospechoso puedan variar conduciendo a errores al observador en el acto de juicio oral.

4.1. El reconocimiento fotográfico como prueba pericial

Ya se viene esbozando que el recono-cimiento fotográfico podría constituirse en una prueba pericial, si como se ha hecho referencia, el testigo o agraviado utiliza la memoria para recordar al autor del evento delictivo mediante una mues-tra fotográfica; sin embargo, este análisis de la memoria de las personas no es una cuestión simple. Existe una especialidad

13 “Está probado que la deformación de los recu-erdos produce errores que aumentan en un 0.33 % diario […]”. G, Paúl, citado por G, Claudio Oscar y David Fernando P C, “La prueba testifical referencial o de oídas en el NCPP. Propuesta de lege ferenda en torno a su admisión y valoración”, en Gaceta penal & procesal penal, vol. 25, Lima: julio del 2011, p. 308.

en psicología —la psicología de la me-moria— que se encarga precisamente de esta evaluación. Pero ella no es la única que tiene este cometido; actualmente, algunos especialistas en neurociencia están utilizando la resonancia magnética funcional precisamente para analizar la veracidad voluntaria de las declaraciones de las personas. En todo caso, ninguna de las dos ciencias forma parte del acervo de conocimientos habitual de los fiscales o la policía, consecuentemente se haría necesario concluir que formarían parte de conocimientos especializados que son traídos al proceso. Siendo así, estaríamos ante una diligencia pericial.

¿SABÍA USTED QUE?

La identificación del imputado es importante a efectos de preservar el principio de identidad personal; este debe ser determinable, y los actos de persecución penal deben activarse sobre una persona suscep-tible de ser pretendida por la justi-cia penal.

Lamentablemente ello no podría ser así, precisamente por motivos eminente-mente prácticos. No existen especialistas a discreción en esa especialidad para participar en cuanta investigación se requiera en todo el país. Los parámetros de valoración del reconocimiento, hasta el momento, han consistido solamente en la comprobación de si la persona a la que la policía normalmente tiene en su álbum de incriminados coincide, sin más, con el identificado por el ob-



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servante, lo que podría parecer algo no tan sumamente pericial. Sin embargo, en el futuro —sostiene Nieva Fenoll— deberían añadirse otros muchos datos técnicos a esa evaluación que permitan una evaluación especializada de la me-moria del observante,14 convirtiéndolo ya en prueba pericial.

4.2. El reconocimiento fotográfico y su impacto probatorio según el estado procesal

Estando a la necesidad de su inme-diatez para realizar el reconocimiento fotográfico en el tiempo más próximo de suscitado el evento criminal, y conforme se dejó sentado, se recurrirá a la memo-ria del observador según la percepción visual que tuvo al momento de los hechos, el reconocimiento fotográfico deberá actuarse entonces como una prueba preconstituida, solo si se cumple con las formalidades ya precisadas, ya que además la misma es realizada con la participación policial y fiscal mos-trando el álbum de incriminados que constituye también en un documento oficial a incorporarse a la investigación en su parte pertinente. Su eficacia pro-batoria dependerá de la observancia de las reglas establecidas en el artículo 189 del CPP. Sin embargo, resulta recomen-dable que consecuentemente se realice

14 N F, Jordi, “Concepto y naturaleza jurídica de los reconocimientos de identidad”, en AA.VV. Identificaciones fotográficas y en rueda de reconocimiento. Un análisis desde el derecho procesal penal y la psicología del testimonio, Ma-drid: Marcial Pons, 2014, p. 19 y ss.

un reconocimiento físico en rueda, si es posible en investigación preliminar, el cual reemplazará el carácter de prueba preconstituida ya que se constituiría en una diligencia de mayor fiabilidad; pues como se señaló, su reproducción en juicio oral difícilmente podría realizare en idénticas circunstancias por la pér-dida de la memoria del observante y/o porque las personas cambian con el paso del tiempo. Posteriormente, en el juicio oral podrá ser practicado vía lectura de prueba documental (art. 383 inc. 1, lit. e., del CPP), seguida de un debate abier-to entre las partes en salvaguarda del contradictorio; además es indispensable que comparezca como testigo el agente policial interviniente, a fin de conceder al contenido del acta verosimilitud fuera de toda duda razonable.

El artículo 189 del CPP, eleva el reconocimiento fotográfico a la catego-ría de prueba anticipada en la etapa de investigación preparatoria, al señalar lo siguiente:

2. Cuando el imputado no pudiere ser traí-do, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas reglas análogamente. 3. Durante la investiga-ción preparatoria deberá presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipad.

Es decir, el legislador asume que ante la inconcurrencia del imputado a la diligencia de reconocimiento físico, el reconocimiento fotográfico adquiere

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la calidad de prueba anticipada a ser considerada como tal en el juicio oral.

¿SABÍA USTED QUE?

La diligencia de reconocimiento no es exclusiva ni excluyente, por-que se admite cualquier otro medio identificativo. Se consideran proce-dimientos identificativos: i) el reco-nocimiento casual o fortuito, ii) el conocimiento previo del imputado, y, iii) la confesión del imputado.

Resulta discutible el valor probato-rio que se le asigna al reconocimiento fotográfico realizado en la investigación preparatoria formalizada con todas las garantías de legalidad. Asumimos que el reconocimiento de personas me-diante fotografía es una diligencia que solo debiera realizarse en sede de inves-tigación preliminar, ya que conforme se ha señalado constituye una de las primeras diligencias tendentes a orientar las investigaciones hacia una persona determinada. No podría formalizarse la investigación preparatoria si no se encuentra debidamente individualizado el sujeto activo del delito. Además, si ya se realizó el reconocimiento fotográfico en la investigación preliminar con las debidas garantías, volver a emplearlo posteriormente no tiene la mínima utilidad, sobre todo porque la persona sistemáticamente irá identificando una y otra vez al sujeto que ya reconoció la primera vez.

Entendemos que el reconocimiento fotográfico en la investigación prepa-

ratoria formalizada, según lo establece el referido artículo 189 del CPP, se deberá aplicar solo para identificar a alguna persona de la que se sospeche su participación en el delito investiga-do y que no esté comprendida en el proceso penal, y además no pudiera ser traída o le fuese imposible comparecer al proceso. En dicha audiencia deberá participar el fiscal, el abogado defensor y el juez de investigación preparatoria al cual se le otorgará el carácter de prueba anticipada. No consideramos prudente realizar el reconocimiento fotográfico en la etapa de investigación preparatoria con testigos o víctimas que no lo hayan hecho en investigación preliminar; si tenemos ya identificado al procesado, lo más recomendable es agotar los meca-nismos coercitivos de carácter personal para conducir al imputado a la audiencia y someterlo al reconocimiento físico en rueda.

5. Conclusiones

• El Ministerio Público inicia las dili-gencias preliminares con sus órganos de apoyo cuando exista sospecha de la comisión de un evento delictivo. Una de las finalidades principales de esta investigación preliminar es individualizar a su presunto autor, pues la investigación preparatoria se formaliza cumpliendo rigurosamente con el principio de identidad perso-nal.

• El reconocimiento fotográfico no es una diligencia de práctica obligatoria en la investigación preliminar, pues



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si no existe duda acerca de la iden-tidad del autor o se ejecutaron otros medios identificativos legales, resul-tará innecesario el reconocimiento fotográfico.

• Para su validez, el reconocimiento fo-tográfico deberá practicarse dejando en libertad al sujeto observante para que examine con calma el conjunto de fotos de incriminados e indique con libertad al sospechoso si llega a descubrirlo. Cualquier contamina-ción por presión o inducción deviene en inadmisible y vicia la validez de la diligencia.

• Practicar el reconocimiento fotográ-fico implica analizar la percepción sensorial que tuvo el observador sobre el sujeto a reconocer en el momento mismo del evento delicti-vo, también implica penetrar sobre la memoria del observante, ya que se recurre a ella para ubicarnos en tiempo, modo y espacio.

• Los reconocimientos de identidad, si son practicados en investigación preliminar o preparatoria por un profesional especializado, tendría naturaleza pericial; en primer lugar, porque tienen por objeto la evalua-ción técnica de las circunstancias en que tuvo lugar la observación del sujeto que realiza el reconoci-miento; en segundo lugar, porque no aportan un relato de hechos al proceso, lo que los aleja de las de-claraciones de personas; y, en tercer lugar, porque del mismo modo que sucede con las pruebas periciales,

se evalúa un dato puntual —las circunstancias de la observación— y no lo que genéricamente recuerda el declarante. Sin embargo, al no ser así —cuestión natural en nuestro quehacer jurídico—, el recono-cimiento fotográfico adquiere la calidad de prueba preconstituida ya que se realiza en presencia fiscal y policial sobre documentos de carácter oficial; pues practicarla en el momento de juicio oral difícil-mente podría realizarse en idénticas circunstancias por la pérdida de la memoria del observante y/o porque las personas cambian con el paso del tiempo. En el juicio oral deberá ser incorporado vía lectura de docu-mentos seguido de un debate entre los sujetos procesales preservando el contradictorio.

• El reconocimiento fotográfico en la investigación preparatoria forma-lizada, entendemos, solo debiera practicarse sobre el sospechoso aún no incorporado al proceso penal, y cuando sea imposible su concu-rrencia a la audiencia; pues antes de practicar el reconocimiento sobre un imputado ya identificado gozan-do de libertad, deberán agotarse los mecanismos de coerción personal para conducirlo a la sala de audien-cias y someterlo al reconocimiento físico en rueda.

6. Referencias bibliográficasC D, Carlos, La prueba penal, t. III.,

Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.

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C I, Gustavo, Derecho probatorio y pruebas penales, Bogotá: Legis, 2008.

G, Claudio Oscar y David Fernando P C, “La prueba testifical referen-cial o de oídas en el NCPP. Propuesta de lege ferenda en torno a su admisión y valoración”, en Gaceta penal & procesal penal, vol. 25, Lima: julio del 2011.

N F, Jordi, “Concepto y naturaleza jurídica de los reconocimientos de identi-

dad”, en AA.VV. Identificaciones fotográficas y en rueda de reconocimiento. Un análisis desde el derecho procesal penal y la psicología del testimonio. Madrid: Marcial Pons, 2014.

R S, Antonio Pablo, La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, t. I., 4.a ed., Navarra: Aranzadi, 2008.

S M C, César, Derecho Procesal Penal, vol. 1., 2.a ed., Lima: Grijley, 2003.



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Doc

trin

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ácti

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El proceso inmediato por flagrancia delictiva¿Puede rechazarse cuando la defensa plantea necesidad probatoria?

Lucio Zavaleta Mendoza*Universidad Nacional de Trujillo

1. Introducción2. El proceso inmediato3. Presupuestos de aplicación del proceso inmediato4. Control sobre la concurrencia de los presupuestos del proceso inmediato5. Flagrancia delictiva y proceso inmediato6. Proceso inmediato cuando la defensa plantea necesidad probatoria7. Conclusiones8. Referencias bibliográficasSU

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RIO

1. Introducción

El Decreto Legislativo N.º 1194, publicado el 30 de agosto del 2015, introdujo una modificación sustancial en el proceso inmediato regulado en la Sección I del Libro Quinto del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo Egresado de la maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la misma casa de estudios. Juez del Juzgado de Paz Letrado con adición de funciones de investigación preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Exsecretario técnico de la Comisión Distrital e Interinstitucional de Implementación del Código Procesal Penal del Distrito Judicial de La Libertad.

CPP), al punto de volverlo a la vida1;

1 O, figurativamente, valiéndonos de la mitología griega, ha significado el “renacer de sus cenizas como el Ave Fénix”. Pues en el caso del Distri-to Judicial de La Libertad del último proceso inmediato que se tiene noticia, data del mes de setiembre del 2008; esta desaparición del proceso inmediato se debió, entre otras razones, a que los fiscales vieron mayor operatividad en la acusación directa que también permite saltarse la etapa de investigación preparatoria, con la diferencia de que aquí sí hay un control de la acusación. En suma, cambiaron el proceso inmediato por la acusación directa. En efecto, se advierten los ingresos de acusaciones directas a partir de octubre del 2009. Datos extraídos de los legajos estadísticos que se encuentran en la oficina de la coordinación del pool de asistentes de los juzgados de juzgamiento de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

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Doctrina práctica


RESUMEN

A propósito de la publicación del De-creto Legislativo N.° 1194, norma que –entre otros aspectos– se caracteriza por la incoación del proceso inmediato, el autor evalúa la posibilidad de rechazar o no autorizar este proceso especial –no obstante la existencia de sus presupuestos de aplicación (incluso el de flagrancia delictiva)–, básicamente por la eventual afectación al derecho de defensa del im-putado que la tramitación del proceso inmediato pueda generar, al no permitirle contar con los medios y el tiempo nece-sarios para preparar su defensa.

PALABRAS CLAVE

Flagrancia / Proceso inmediato / Procesos especiales / Presunción de inocencia / Derecho de defensa


y es que —de ser facultativo— pasó a tener carácter obligatorio, no solo en los supuestos tradicionales para los cuales ya estaba previsto, sino que amplió de manera expresa su ámbito de aplicación, también obligatoria, para los delitos de omisión a la asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción.

La masiva aplicación del proceso inmediato en la práctica judicial a partir del 29 de noviembre del 20152, obvia-mente en virtud a su carácter obligato-rio, ha puesto en debate nuevamente los cuestionamientos que se le hicieran al inicio de la implementación del Código Procesal Penal del 2004, que regulaba su versión original, llegando incluso a discutir su constitucionalidad, así como otros de menor entidad, pero que igual-mente ponen en duda su compatibilidad con el respeto de los derechos y garantías del imputado. En efecto, la inexistencia de las etapas de investigación preparato-ria e intermedia atenta contra el derecho de defensa del imputado (en particular, a la posibilidad de ofrecer prueba). Asi-mismo, pone en duda la imparcialidad del juez de juicio, toda vez que será tam-bién quien se encargue del control de la

2 Resultados del proceso inmediato. Desde el 29 de noviembre del 2015 hasta el 13 de enero del 2016 se han tramitado 2,843 procesos a nivel nacional; 653 casos por delitos de conducción de vehículo en estado de ebriedad; 625 casos por delito de omisión a la asistencia familiar, y solo 60 casos por delitos de violencia y resistencia a la autoridad. (Datos oficiales publicados en el portal web del Poder Judicial. Visualizado el 20 de enero del 2016).

acusación y la admisión de las pruebas. Tampoco prevé algún beneficio premial, ni la posibilidad de oposición al mismo por parte del imputado, etc.

Nuestra atención únicamente se centra en la eventual afectación al de-recho de defensa; es decir, la incoación del proceso inmediato, no obstante la existencia de sus presupuestos de aplica-ción (incluso el de flagrancia delictiva), afecta seriamente el derecho de defensa del imputado al no permitirle contar con los medios y el tiempo necesarios para



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preparar su defensa. Es en este contexto que evaluaremos la posibilidad de rechazar —no autorizar— el proceso inmediato. Por el contrario, no serán objeto de aná-lisis los otros cuestionamientos reseñados que sin duda también son importantes y deberían discutirse nuevamente, pues solo así coadyuvaremos a una aplicación más uniforme y segura del proceso inmediato.

2. El proceso inmediato

El proceso inmediato es un proceso especial que se caracteriza por tratarse de un procedimiento rápido —en rigor, un juicio rápido— que da respuesta a la inseguridad ciudadana, cuyo deno-minador común es la evidencia de la comisión de delitos (flagrancia o certeza de la comisión de delitos) que permita obviar o reducir al mínimo la actividad instructora, instaurando únicamente diligencias urgentes3. Los procesos espe-ciales están previstos para circunstancias o delitos muy concretos; en las que las características propias del (proceso) ordinario se mantienen, pero con notas distintivas que las hacen especiales por la naturaleza de los delitos (acentuada gravedad o mínima lesividad) o por la creación de mecanismos premiales para los delitos, o que se originan en circunstancias propias de la criminalidad organizada o de hechos punibles de gran afectación4.

3 Vid. Mávila L, R, El Nuevo Sistema Procesal Penal, Lima: Jurista Editores, 2005, p. 201.

4 S V, Pablo, Introducción al Nuevo Proceso Penal, Lima: Idemsa, 2005, p. 901.

En general los procesos especiales obedecen a razones de política legisla-tiva, presentes también en la legislación comparada, orientadas a evitar la conges-tión procesal y la saturación del sistema de justicia penal ordinario5. En este contexto, el proceso inmediato constituye uno de los principales mecanismos de simplificación procesal, que se lleva a cabo cuando concurre una circunstan-cia extraordinaria (tasada) que permite abreviar el proceso penal, prescindiendo de la etapa de investigación preparatoria e intermedia, y en el que la causa queda expedita para el juicio oral. Tal como señala el profesor San Martín Castro, su configuración legal no está en función de la entidad del delito ni de la idea del consenso, sino de la presencia desde un primer momento de una circunstan-cia objetiva referida a la notoriedad y evidencia de elementos de cargo, que permiten advertir con visos de verosi-militud la realidad del delito objeto de persecución procesal y la intervención del imputado6.

3. Presupuestos de aplicación del pro-ceso inmediato

El CPP (art. 446) reconoce como supuestos —tradicionales— de apli-cación o de procedencia del proceso inmediato a los casos de i) flagrancia de-

5 Declaración expresa efectuada en la Exposición de motivos del Código Procesal Penal del 2004.

6 S M C, César, Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme el Código Procesal Penal de 2004, Lima: INPECCP y Cenales, 2015, p. 805.

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lictiva, en cualquiera de sus modalidades previstas en el artículo 259, inciso 2); ii) confesión del imputado, siempre que concurran los requisitos previstos en el artículo160, y iii) los casos en los se haya acopiado elementos de convicción eviden-tes, previo interrogatorio del imputado. Asimismo, prescribe que no procede la incoación del proceso inmediato cuando se trata de procesos complejos, aun cuando concurriera alguno de los tres supuestos mencionados.

¿SABÍA USTED QUE?

El proceso inmediato es un proceso especial que se caracteriza por tra-tarse de un procedimiento rápido, en rigor un juicio rápido, que da respuesta a la inseguridad ciudada-na, cuyo denominador común es la evidencia de la comisión de delitos que permita obviar o reducir al mí-nimo la actividad instructora ins-taurando únicamente diligencias urgentes.

Se ha incorporado como nuevos supuestos de procedencia del proceso inmediato a los casos de omisión a la asistencia familiar y a los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción; en los que, consideramos, no es (no debe ser) automática su procedencia sino en tanto y en cuanto existan suficientes elementos de convicción que corroboren la imputación. Pues, por ejemplo, no deberá autorizarse un proceso inmediato en los casos donde no se haya acopiado la constancia de notificación al deman-dado –en el proceso de alimentos– con

la resolución que requiere el pago de pensiones devengadas o cuando está pendiente de resolver un recurso de ape-lación contra la resolución que aprueba la liquidación de pensiones devengadas.

4. Control sobre la concurrencia de los presupuestos del proceso inmediato

Ahora bien, teniendo en cuenta los presupuestos de aplicación del proceso inmediato, es posible asumir —al menos esa parece ser la lógica del legislador— que todos los casos que se conduzcan por la vía del proceso inmediato deberían terminar con una sentencia condenato-ria7; he ahí su carácter obligatorio, pues, en esa lógica, no tiene sentido agotar todas las etapas del proceso común cuando ya se sabe y se tiene pruebas de la responsabilidad penal del imputado.

Sin embargo, si ello es así, resulta de suma importancia que se haga un control serio de la concurrencia de tales presupuestos de aplicación, y para ello se ha diseñado la “audiencia única de incoación del proceso inmediato” a cargo del juez de investigación prepara-toria, juez de garantías. Así, en relación al primer presupuesto, le corresponde determinar si efectivamente —en el caso sometido a su consideración— existe un supuesto de flagrancia delictiva, cualquiera que fuere, esto es, flagrancia estricta, cuasiflagancia o presunción de

7 Salvo que la prueba que se lleva a juicio sea ilícita y el juez tenga que absolver al acusado, en tanto la prueba de cargo ha sido obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de sus derechos fundamentales.



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flagrancia; en relación con el segundo presupuesto, si la confesión efectuada por el imputado tiene las características de ser sincera y espontánea, si está debida-mente corroborada por otros elementos de convicción, si ha sido prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abo-gado, y, sobre todo, si ha sido prestada libremente y en estado normal de sus facultades psíquicas; y, en el caso del tercer presupuesto, deberá controlar que los elementos de convicción acumulados durante la investigación preliminar sean evidentes y, por supuesto, que en su ob-tención se haya respetado los derechos fundamentales del imputado.

IMPORTANTE

Aun cuando en un caso concreto se presente un supuesto de flagrancia delictiva, es posible desaprobar la incoación del proceso inmediato y reconducir su tramitación al proce-so común siempre que sea necesa-rio garantizar el derecho de defensa eficaz, es decir, siempre que el abo-gado defensor del imputado susten-te necesidad probatoria y esta sea razonable y plausible en atención a las circunstancias particulares del caso.

5. Flagrancia delictiva y proceso inme-diato

Conforme se ha expresado en el título de esta pequeña reflexión, nos interesa abordar la posibilidad de rechazo del proceso inmediato, en los casos de flagrancia delictiva, cuando la defensa

del imputado se opone al mismo y plantea necesidad probatoria. Pero esta necesidad será mayor o menor, según se trate de una u otra modalidad de flagrancia; y, al respecto, hay consenso en que existen tres tipos de flagrancia: a) flagrancia estricta o propiamente di-cha; b) cuasiflagrancia, y c) presunción de flagrancia. En efecto, así también lo ha reconocido nuestro Código Procesal Penal en el artículo 259, que señala la existencia de flagrancia8 cuándo: 1) el agente es descubierto en la realización del hecho punible (flagrancia estricta); 2) el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto (cuasi flagran-cia); 3) el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible y es encontrado dentro de las veinticuatro horas de ocurrido el hecho punible, y 4) el agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel (en el 3 y 4 hay flagrancia presunta). De ello puede inferirse que en los casos de flagrancia presunta hay más posibilida-

8 El Tribunal Constitucional ha establecido que la flagrancia en la comisión de un delito presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté come-tiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el evento delictivo. Véase, entre muchas otras, T C, Expediente N.° 2096-2004-HC/TC, Lima: 27 de diciembre del 2004.

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des de plantear necesidad probatoria, pues en estos la inmediatez personal y temporal se encuentra disminuida; lo cual, deberá evaluarse en función de las circunstancias de cada caso en particular.

Ahora bien, pareciera que una vez que, en el caso concreto, se determina la existencia de flagrancia delictiva —en cualquiera de sus modalidades— no queda más que autorizar la incoación del proceso inmediato. Sin embargo, tal como hemos tenido la oportunidad de analizar en un caso concreto9, no siem-

9 Un caso en el que el relato de los hechos es como sigue: la agraviada se disponía a retirarse de su centro de trabajo —fundo agrario— por ser su hora de salida, siendo que el acusado —vigi-lante— quien se encontraba con otra persona “x” en la tranquera que da a la salida, la llamó proponiéndole ayudarla a conseguir trabajo de limpieza y le propuso mostrarle los ambientes, siendo que estando en el interior de uno de los cuartos –luego de efectuado el recorrido de los ambientes– la empieza a manosear en las partes de su cuerpo y empujándola hacia el suelo se pone en su encima y logra sacarle sus prendas de una de sus piernas y la penetra por su vagi-na, siendo que la agraviada en todo momento opuso resistencia, sin embargo, el investigado le sujetaba los brazos. Posteriormente, al sentir que alguien venia, el imputado se levanta y le pide que se vista, vistiéndose para luego salir ambos del cuarto, momentos en que el impu-tado le daba palmadas en las nalgas tratando de agarrarla de la mano. Luego, el imputado le pidió que la espere al cambio de turno de vigi-lancia —aproximadamente cinco minutos—, siendo que luego se retiró con el imputado en su mototaxi en compañía con otra persona “y” con dirección a su casa donde finalmente se quedó, circunstancia en que el imputado nuevamente le señaló que le avisara si quería trabajar en el fundo. El fiscal sustenta su requerimiento de incoación de proceso inmediato en los siguientes elementos de convicción: a) el acta de interven-

ción policial, que da cuenta que la detención del investigado se dio a 19 horas de realizado el evento delictivo (flagrancia presunta); b) el acta de denuncia verbal de la agraviada, realizado al día siguiente de los hechos; c) la declaración de la agraviada, que narra el modo y circunstancias en que habrían ocurrido los hechos; d) el certifi-cado médico legal que concluye que la agraviada presenta lesiones traumáticas recientes de origen contuso por mano ajena en región extragenital, no presenta lesiones traumáticas recientes en región paragenital, himen con signos de des-floración antigua, lesiones genitales interiores recientes, y e) la declaración de “a”, prima de la agraviada a quien le contó los hechos. Por su parte, el imputado presenta una tesis de inocencia señalando que mantuvo una relación sexual consentida con la agraviada, coincidiendo en el relato fáctico periférico efectuado por la agraviada, resaltando que el acto sexual lo rea-lizaron en el suelo (he ahí el hematoma en uno de los brazos); y en ese contexto, el abogado defensor del imputado se opone a la incoación del proceso inmediato y sustenta la necesidad de que se realicen otros actos de investigación para obtener prueba de descargo que le van a permitir desacreditar la teoría del caso del fiscal: a) se reciba la declaración de la persona “x”, quien deberá manifestar cómo es que el imputado y la agraviada conversan previamente al hecho delictivo y manifieste si escuchó algo extraño, puesto que este estuvo en las afueras del inmueble en que habrían ocurrido los hechos; b) se reciba la declaración de la persona “y”, quien acompañó al investigado y la agraviada cuando se retiraron a su domicilio, quien dará cuenta de cómo la agraviada estaba, incluso, riéndose con el imputado en el trayecto del fundo a su casa; c) la declaración del vigilante con el que el imputado hizo el cambio de turno, quien dará cuenta de que la agraviada se quedó esperando al imputado; d) se practique una pericia psicológi-ca al imputado que determine los rasgos sexuales del imputado; e) una contrapericia en relación al Certificado Médico Legal, pues la defensa plan-tea la tesis de una relación sexual apasionada, y f ) se obtenga la pericia psicológica practicada a la agraviada, la cual aún no se tenía al momento



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pre ocurre que se deba autorizar tal in-coación. Es decir, el hecho que se deter-mine la existencia de flagrancia delictiva no tiene como necesaria consecuencia la autorización de la incoación del proceso inmediato. En efecto, puede ocurrir que no obstante estar ante un supuesto de flagrancia delictiva, de las circunstancias del caso concreto, aparezca la necesidad de realizar actos de investigación o de prueba que el imputado exija en defensa de sus intereses o de su tesis de defensa.

6. Proceso inmediato cuando la defensa plantea necesidad probatoria

Hemos dicho que la existencia de flagrancia delictiva (en abstracto) no tiene como necesaria consecuencia la autorización de la incoación del proceso inmediato. Así pues, bajo esta premisa, de presentarse una situación en la que el abogado defensor sostenga una te-sis de no responsabilidad respecto de los hechos objeto de imputación y se oponga al proceso inmediato sustentan-do la necesidad realizar ciertos actos de investigación que le permita obtener prueba de descargo, consideramos que no debería autorizarse la incoación del proceso inmediato y reconducir la vía al

de la audiencia. El juez de la causa desaprobó la incoación del proceso inmediato y dispuso su reconducción al proceso común, ordenando que el fiscal formalice la investigación preparatoria y contemple un plazo razonable para la realización de las diligencias propuestas por el imputado y otras que considere pertinentes, en atención al principio de objetividad. Las partes no interpu-sieron recurso impugnatorio alguno, mostrando su conformidad con la decisión judicial.

proceso común donde la disposición de formalización de investigación prepa-ratoria contemple un plazo razonable para la realización de los actos de inves-tigación propuestos por el imputado y, en todo caso, los que el fiscal también considere pertinentes.

IMPORTANTE

El respeto del derecho del imputa-do a probar su teoría del caso con los medios de prueba pertinentes amerita también que se garantice el derecho a contar con un tiempo ra-zonable para la preparación y orga-nización de la defensa, el cual no es sino otra manifestación del derecho de defensa.

Ello es más plausible en los casos en que se advierta que el fiscal no ha realizado los actos de investigación necesarios para indagar las circunstan-cias que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y, por el contrario, solo se ha limitado a la obten-ción de elementos de convicción que le permitan comprobar la imputación10. La realización de actos de investigación, por

10 El artículo 61 del CPP establece como atribu-ciones y obligaciones del Ministerio Público la de conducir la investigación preparatoria. Y en tal virtud practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, inda-gando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Ello es consecuencia del principio de objetividad que debe regir toda actuación del Ministerio Público.

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parte del fiscal, tendientes a indagar las circunstancias que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad o, como diría Nakazaki11, para acreditar los hechos impeditivos requiere que el imputado los haya solicitado —en el escaso tiempo de que dispone— o que, no habiéndolos solicitado, aparezcan como necesarios y evidentes del relato fáctico y las circuns-tancias del caso concreto.

Ha sido el profesor César Nakazaki Servigón quien ha puesto de manifiesto la posibilidad de desaprobar el proceso inmediato para garantizar el derecho a la defensa eficaz, señalando que en el contexto de un proceso no solo existen fuentes de prueba respecto de los hechos constitutivos del delito, sino también de los impeditivos, pues el objeto del proceso lo conforman ambos. De modo que cuando el abogado defensor presen-te oposición al proceso inmediato por necesidad probatoria, es decir, plantee hechos impeditivos de la realización del delito o responsabilidad penal del impu-tado que deben ser probados, debería desaprobarse el proceso inmediato. Pues, dice, no puede haber proceso inmediato si no hay derecho a la defensa eficaz12.

Por nuestra parte, conviene precisar y aclarar que no cualquier oposición del abogado defensor da lugar a la des-aprobación del proceso inmediato, sino

11 N S, César, Exposición en el II Pleno Extraordinario Penal, visto el 27 de febrero del 2016. Recuperado de <http://bit.ly/1K8pVQn>.

12 Loc. cit.

únicamente aquella que se sustenta en la necesidad de realizar actos de investi-gación que le permitan obtener prueba de descargo y siempre que esta necesidad probatoria obedezca a razones lógicas y coherentes en atención a las circunstan-cias particulares del caso; es decir, que sea razonable, y no (se sustente) meramente en el abstracto concepto del derecho de defensa o en actos de investigación que aparezcan como superfluos, innecesarios y caprichosos a la luz de las circunstan-cias del caso concreto.

Esto último implica que el abogado defensor del imputado elabore y presen-te una teoría del caso que resulte seria, es decir, creíble. Y, además, sea en el marco de su teoría del caso que sustente la necesidad probatoria. Ello permitirá al juez evaluar la razonabilidad y viabilidad de los actos de investigación y de prue-ba que la defensa solicita. La teoría del caso13, como instrumento para ejercitar

13 La teoría del caso presenta la estrategia de de-fensa del imputado. Existen dos clases diferentes de estrategias: la estrategia de negociación y la estrategia de refutación. La estrategia de negocia-ción supone la aceptación de responsabilidad y la concurrencia de tres elementos: a) la existencia de un hecho real, b) que dicho evento constituya delito, c) que existan elementos de convicción de su realización por parte del imputado. La estrategia de refutación, cuando el imputado alega inocencia o no responsabilidad. Existen también dos posibles estrategias de refutación: a) estrategia de refutación sin exposición de contrahipótesis y b) estrategia de refutación con exposición de contrahipótesis. En la primera, la defensa se limita a desbaratar la tesis incrimina-toria desvirtuando su contenido probatorio o la coherencia lógica de las pruebas que impiden la corroboración de la imputación. En la segunda,



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el derecho de defensa y contradecir la imputación penal, puede presentarse de dos formas: a) desacreditando la tesis inculpatoria, poniendo en evidencia sus contradicciones, debilidades y vacíos; b) proponiendo una versión —hipótesis— de cómo ocurrieron los hechos. Ahora bien, debe tenerse presente que una teoría del caso contiene proposiciones fácticas, las mismas que deben estar fundadas jurídicamente y, sobre todo, en medios de prueba que las corroboren, lo que a la larga determinará su viabilidad.

El respeto del derecho del impu-tado a probar su teoría del caso con los medios de prueba pertinentes amerita también que se garantice el derecho a contar con un tiempo razonable para la preparación y organización de la defensa; el cual, no es sino otra manifestación del derecho de defensa14. Esta manifestación

se propone además una explicación alternativa de los hechos que resulta incompatible con la tesis incriminatoria y, por lo tanto, la desbarata. Obviamente, las posibilidades de un resultado favorable se incrementan en este último supues-to. Vid. R A, Luis Miguel, Tratado integral de litigación estratégica, Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 269-283.

14 Castillo Alva señala que el derecho de defensa constituye la esfera intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le imputan, mereciendo el respeto de todos los poderes públicos, en especial el Poder Judicial, presentando alegaciones, pruebas y contradi-ciendo los cargos que se le imputen. Y señala que el derecho de defensa tiene las siguientes mani-festaciones: a) el derecho a no autoincriminarse; b) el derecho a ser notificado de todo acto en el que se discuta un derecho y de todo acto procesal dentro un proceso penal; c) el derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de

del derecho de defensa está reconocido en los numerales 1 y 3, literal b, del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; así como, el artículo 8, numerales 1 y 2, literal c, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También de modo específico, en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal prescribe que toda persona tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa y a que utilice los me-dios de prueba pertinentes. Asimismo, establece que el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

Por ello, es indispensable relacio-nar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con el derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; pues, vis-tos en conjunto, implica que deba con-cedérsele al imputado la oportunidad y el tiempo necesario para obtener sus medios de prueba; con los cuales pueda preparar su defensa (o mejor dicho, pueda corroborar las proposiciones fác-ticas que componen su teoría del caso).

la defensa; d) el derecho a contar con un tiempo razonable para la preparación y organización de la defensa; e) el derecho a probar; f ) el derecho a alegar; g) el derecho a recurrir, y h) el derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Vid. C A, José Luis, “El derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa”, en R A, Luis Miguel (dir.), La Prueba. Reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Lima: Jurista Editores, 2007, pp. 135 y 136.

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En atención a ello, podemos afi rmar que el proceso inmediato no garantiza el respeto del derecho de defensa en los casos donde el imputado sustenta razonablemente necesidad probatoria y, por lo tanto, no debe autorizarse su incoación.

Julio MAIER dice:

“[L]a efi ciencia, como en todo el procedimiento pe-nal, se valora a tra-vés de dos sistemas de medidas diferen-tes, a menudo opuestas entre sí:

por una parte, efi ciencia signifi ca éxito de la persecución penal estatal, corona-da por la condena del autor; por la otra, efi ciencia signifi ca resguardo y garantía para quien es señalado como autor, por un sistema de facultades, prohibiciones y mandatos que, de or-dinario, se opone drásticamente a la persecución penal efi caz, pues limita claramente los medios para la averi-guación de la verdad.”

De otro lado, si bien es cierto, se podría cuestionar que la ley no prevé la desaprobación de la incoación del proceso inmediato por fl agrancia, para garantizar el derecho de defensa efi caz, en el modo que se ha expuesto y, por el contrario, que debería admitirse a la sola verifi cación de los presupuestos de aplicación, en tanto se trata de un pro-ceso cuyo procedimiento y presupuestos han sido previamente establecidos en la

ley15, siendo inconstitucional disponer la tramitación del proceso por la vía del proceso común y no del proceso inmediato, no obstante cumplirse los presupuestos de este último.

Sin embargo, la garantía a no ser sometido a un procedimiento distinto a los previamente establecidos por la ley —que viene a ser otra forma de expresión del principio “debido proceso legal”— es solo de una garantía formal que no tiene razón de ser en sí misma, sino única-mente en tanto se garantice la tutela jurisdiccional efectiva; pues, el respeto a la garantía del procedimiento preestable-cido en la ley tiene sentido en la medida en que dicho procedimiento garantice, a su vez, los derechos al libre acceso de los ciudadanos al proceso, al juez natural, a la defensa, a la prueba, a la motivación y a la efectividad. Sin el respeto de esas garantías procesales esenciales, el respeto al procedimiento preestablecido en la ley carecería de todo contenido y razón de ser. Es decir, la predeterminación legal del procedimiento no es un fi n en sí mis-ma, sino el medio para poder alcanzar el

15 Garantía del procedimiento previamente esta-blecido en la ley. El artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú establece como principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser des-viada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por co-misiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.



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respeto de las garantías constitucionales del proceso16.

Por ello, aun cuando en un caso concreto se presente un supuesto de flagrancia delictiva, es posible desapro-bar la incoación del proceso inmediato y reconducir su tramitación al proceso común siempre que sea necesario ga-rantizar el derecho de defensa eficaz, es decir, siempre que el abogado defensor del imputado sustente necesidad proba-toria y esta sea razonable y plausible en atención a las circunstancias particulares del caso.

Finalmente, en un contexto en el que los resultados de la implementación de los procesos por flagrancia son pre-sentados como “exitosos”, y en el que el proceso inmediato representa uno de los cambios profundos y estructurales que ha emprendido el Poder Judicial —atento a las necesidades que la socie-dad reclama, y destinados a ofrecer al país un sistema de justicia “eficiente”, célere, transparente y moderno, fortaleciendo así la reforma procesal penal17 18— con-

16 P P, Giovanni F., “El procedimiento preestablecido en la ley: la crisis de una garantía procesal y su rediseño en el Estado constitucio-nal”, en P P, Giovanni F., (coord.), Proceso y Constitución. Las garantías del justo proceso, Lima: Palestra Editores, 2013, pp. 586-592.

17 Vid. “Presentación del II Pleno Extraordi-nario Penal”. Recuperado de: <http://bit.ly/1K8pVQn>.

18 Incluso se ha dicho que se trata de una segunda (la última) oportunidad para lograr la reforma del proceso penal, es decir, para la consolidación del proceso penal acusatorio que, a pesar de los logros iniciales, las viejas prácticas inquisitivas

viene recordar al maestro Julio Maier, quien señalara lo siguiente:

[L]a eficiencia, como en todo el proce-dimiento penal, se valora a través de dos sistemas de medidas diferentes, a menudo opuestas entre sí: por una parte, eficiencia significa éxito de la persecución penal es-tatal, coronada por la condena del autor; por la otra, eficiencia significa resguardo y garantía para quien es señalado como autor, por un sistema de facultades, prohibiciones y mandatos que, de ordinario, se opone drásticamente a la persecución penal eficaz, pues limita claramente los medios para la averiguación de la verdad19.

No es eficiente un proceso que logra evitar la congestión procesal y la saturación del sistema de justicia penal ordinario a costa de los derechos y ga-rantías del imputado.

7. Conclusiones

• La existencia de flagrancia delictiva no tiene como necesaria consecuen-cia la autorización de la incoación del proceso inmediato. Este puede rechazarse si la defensa del imputado

le van ganando la batalla (lucha) a la nuevas propias del nuevo modelo procesal penal. Vid. B M, Víctor A.M., en Conferen-cia en el marco del V Congreso Internacional del Derecho Procesal Penal. Consolidando el Modelo Acusatorio en Perú. Celebrado en la ciudad de Trujillo, los días 8, 9 y 10 de octubre del 2015.

19 Vid. M, Julio B. J., “Democracia y admi-nistración de justicia penal en Iberoamérica (los proyectos para la reforma del sistema penal)”, en M, Julio B. J., Antología. El proceso penal contemporáneo, Lima: Palestra Editores, 2008, p. 641.

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se opone y plantea necesidad proba-toria.

• No cualquier oposición del abogado defensor da lugar a la desaproba-ción del proceso inmediato, sino únicamente aquella que se sustenta en la necesidad de realizar actos de investigación que le permitan obte-ner prueba de descargo, y siempre que esta necesidad probatoria obe-dezca a razones lógicas y coherentes en atención a las circunstancias particulares del caso; es decir, que aparezcan como razonables, y no como superfluos, innecesarios y caprichosos.

• La oposición al proceso inmediato, sustentada en la necesidad de rea-lizar ciertos actos de investigación que le permita obtener prueba de descargo, impide la incoación del proceso inmediato y permite recon-ducir la vía al proceso común donde la disposición de formalización de investigación preparatoria deberá contemplar un plazo razonable para la realización de los actos de investi-gación propuestos por el imputado y, en todo caso, los que el fiscal también considere pertinentes.

• La oposición al proceso inmediato se sustenta en el derecho del impu-

tado a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a un tiempo razonable para preparar su defensa, ambos manifestaciones del derecho de defensa.

8. Referencias bibliográficasC A, José Luis, “El derecho a contar

con los medios adecuados para la prepara-ción de la defensa”, en R A, Luis Miguel (dir.), La Prueba. Reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Lima: Ju-rista Editores, 2007.

M, Julio B. J., “Democracia y adminis-tración de justicia penal en Iberoamérica (los proyectos para la reforma del sistema penal)”, en M, Julio B. J., Antología. El proceso penal contemporáneo, Lima: Palestra Editores, 2008.

M L, R, El Nuevo Sistema Procesal Penal, Lima: Jurista Editores, 2005.

P P, Giovanni F., “El procedimiento preestablecido en la ley: la crisis de una garantía procesal y su rediseño en el Estado constitucional”, en P P, Gio-vanni F., (coord.), Proceso y Constitución. Las garantías del justo proceso, Lima: Palestra Editores, 2013.

R A, Luis Miguel, Tratado integral de litigación estratégica, Lima: Gaceta Jurídica, 2013.

S V, Pablo, Introducción al Nuevo Proceso Penal, Lima: Idemsa, 2005.

S M C, César, Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme el Código Procesal Penal de 2004, Lima: INPECCP y Cenales, 2015.



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1. IntroducciónEl secreto bancario constituye una

de las manifestaciones más trascendentes del derecho fundamental a la intimidad del ciudadano1 con repercusiones en el

* El título de este trabajo evoca el de una conocida película mexicana protagonizada por Germán Valdés (conocido como “Tin Tan”) en el año 1949 y cuyo título (“¡no me defiendas, com-padre!”) suele ser utilizado para referir aquellos casos en los que quien pretende proteger a alguien termina causándole daño.

** Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Director de Caro & Asociados [www.

plano financiero —generando por ello

ccfirma.com]. Doctorando en Derecho Penal y Política Criminal de la Universidad de Granada (España). Experto Universitario en Criminolo-gía por la UNED (España).

1 C J, José Antonio, “Aspectos jurídico-penales relacionados con el levantamiento del secreto bancario”, en C J, José Antonio, Dogmática penal aplicada, Lima: Ara, 2010, p. 213; C, Roberto y Ronald I, Código procesal penal comentado, Lima: Jurista Editores, 2005, p. 305; G V, Tomás, El lavado de activos. Criterios penales y procesales penales. Análisis de la nueva Ley N.° 27765, Lima: Grijley, 2004, p. 230; P C F,

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Doctrina práctica


RESUMEN

El autor destaca la importancia del secreto bancario como una de las mani-festaciones más trascendentes del derecho fundamental a la intimidad con repercu-siones en los planos financiero y estatal ―intimidad económica, a decir del Tri-bunal Constitucional―. Puntualizando que si bien no es un derecho absoluto, la práctica de los despachos fiscales ―sobre todo de los especializados en lavado de activos― parece revelar una tendencia a ignorar el contenido y sentido de las normas constitucionales y procesales en materia del secreto bancario y, a su vez, demuestra una evidente funcionalización de los conceptos e interpretaciones legales en desmedro del papel de “defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos”, asignado al Ministe-rio Público.

PALABRAS CLAVE

Secreto bancario / Derecho a la intimidad / Intimidad económica / Eficacia proba-toria / Principio de legalidad


en sus agentes un deber de confidenciali-dad y secreto profesional2—, y en el pla-no estatal —al transformar este derecho en un imperativo de orden público3, en virtud del cual “el secreto bancario forma parte de una definición de tipo político superior en orden a la organización del sistema financiero nacional”4—.

La doctrina del Tribunal Consti-tucional ha reconocido que el secreto bancario y tributario constituyen ex-presiones del derecho a la intimidad, pues “mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciuda-danos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algún modo, una especie de ‘biografía económica’ del individuo, perfilándolo y poniendo en

Alonso Raúl, Exégesis del nuevo Código procesal penal, Lima: Rhodas, 2006, p. 642.

2 De hecho, en Argentina el secreto bancario tendría configuración constitucional precisa-mente a partir de las cláusulas sobre el secreto profesional previstas en el artículo 18 de su Carta Constitucional; así, véase D (h.), Fran-cisco, Lavado de activos, Buenos Aires: Ad Hoc, 2006, p. 62. Estableciendo dichas conexiones a partir de las teorías explicativas de la naturaleza jurídica del secreto bancario, véase C J, Dogmática penal aplicada, ob. cit., p. 213.

3 C, Raúl, “Lavado de activos e indivi-dualización de operaciones sospechosas”, en C, Raúl; Gabriel A y Luiz Flavio G, Lavado de activos y secreto profesional, Montevideo: Carlos Álvarez Editor, 2002, p. 50 y ss.; M, Carlos, Derechos de la persona. Dogmática constitucional, Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2004, p. 193; G V, El lavado de activos, ob. cit., pp. 229-231.

4 C, “Lavado de activos e individualización de operaciones sospechosas”, art. cit., p. 57.

riesgo no solo su derecho a la intimidad en sí mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad”5. El

5 T C, Expediente N.° 0004-2004-AI/TC y acumulados, Lima: 21 de setiembre del 2004, f. j. n.° 35; en el mismo sentido, STC Expediente N.° 2838-2009-PHD/TC, Lima: 31 de enero del 2011, f.j. n.° 12; STC



Penal


Tribunal Constitucional ha perfilado así el concepto de intimidad económica del ciudadano6.

No obstante tratarse de un derecho fundamental, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, en la medida que el secreto bancario y tributario no conforman el contenido esencial de dicho derecho fundamental, se encuentran sometidos a ciertas restricciones (como las previstas en el art. 2, inc. 5, consti-tucional) que tienen carácter excepcio-nal y, por tanto, se encuentran regidas necesariamente por el principio de estricta legalidad que determina cuándo se dispone el levantamiento del secreto bancario y qué funcionarios públicos son competentes para disponerlo y exa-minar la información secreta bancaria de la persona7.

Expediente N.° 00009-2014-PI-TC, Lima: 4 de marzo de 2016, f.j. n.° 12.

6 T C, Expediente N.° 00009-2014-PI-TC, Lima: marzo del 2016, f.j. n.° 10: “En esa misma línea, este Tribunal no puede soslayar que la evolución de las sociedades ha tenido una especial repercusión en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. De hecho, cierto sector de la doctrina ha hecho referencia a una suerte de ‘intimidad eco-nómica’, a través de la cual se impide que el Estado o terceros accedan a determinada información financiera de las personas naturales o jurídicas”.

La idea del secreto bancario como expresión de la intimidad patrimonial de las personas se desprende de los planteamientos de C e I, Código procesal penal comentado, ob. cit., p. 305.

7 En ese sentido, véase M, Derechos de la persona, ob cit., p. 193.

¿SABÍA USTED QUE?

El secreto bancario constituye una de las manifestaciones más trascen-dentes del derecho fundamental a la intimidad del ciudadano con re-percusiones en el plano financiero —generando por ello en sus agen-tes un deber de confidencialidad y secreto profesional—, y en el plano estatal —al transformar este dere-cho en un imperativo de orden pú-blico, en virtud del cual “el secreto bancario forma parte de una defi-nición de tipo político superior en orden a la organización del sistema financiero nacional”—.

Sin embargo, la práctica de los des-pachos fiscales —sobre todo (pero no so-lamente) de los especializados en materia de lavado de activos8— parece revelar una tendencia a ignorar el contenido y sentido de las normas constitucionales y procesales en materia del secreto ban-

8 Ejemplificativa del modo en que los funciona-rios del Ministerio Público articulan, en tono funcional, sus posiciones teóricas en torno a la investigación del delito de lavado de activos es la defendida por Paucar Chappa, quien sostiene que la incoación de la medida de lavado de ac-tivos constituye una garantía de legalidad de la conclusión de la investigación fiscal por delito de lavado de activos. Vid. P C, Marcial, “El rol del Fiscal en la investigación del delito de lavado de activos”, en Anuario de Derecho penal 2011-2012, Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2014, p. 143. En otras palabras, el mencionado autor —a la sazón fiscal provincial penal— plantea que el levantamiento del secreto bancario constituye, con independencia de su necesidad al caso concreto, una medida que imperativamente debe ser planteada en este tipo de investigaciones.

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Doctrina práctica


cario y, a su vez, demuestra una cada vez más evidente funcionalización de los conceptos e interpretaciones legales (que se aplican ya no en atención al sentido racional de la ley, sino en función a la facilitación del trabajo fiscal) en desme-dro del papel de “defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos” asignado al Ministerio Público por el artículo 1 de su Ley Orgánica (Decreto Legislativo N.° 052).

2. La regulación del levantamiento del secreto bancario

No existe base legal alguna para sos-tener que el fiscal de la Nación puede, de forma general, requerir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tribu-taria de cualquier ciudadano. La atribu-ción prevista en el segundo párrafo del inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú está circunscrita a los supuestos en que el fiscal de la Nación cuenta con competencias específicas de investigación, conforme al artículo 41 de la Constitución Política del Perú y el artículo 66 de la Ley Orgánica del Ministerio Público9.

En efecto, aunque es cierto que el párrafo segundo del artículo 2, inciso 5, constitucional señala que “El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investiga-

9 Implícitamente, véase R R, Rosa, Lavado de activos en el Perú y a nivel mundial, Lima: Librería y Ediciones Jurídica, 2005, pp. 264 y 265.

dora del Congreso”, no debe soslayarse el sentido orientador que posee la última expresión del mencionado dispositivo legal que reconoce que las atribuciones del juez, del fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso en torno al secreto bancario y la reserva tributaria deben articularse “con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

La precisión final del artículo 2, inciso 5, constitucional de que la inter-vención del fiscal de la Nación respecto a que el levantamiento del secreto ban-cario y la reserva tributaria se realice “con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado” plantea dos impe-rativos: (i) el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria debe responder a las condiciones de legalidad ordinaria, asociados a la existencia de indicios suficientes que justifiquen la res-tricción al derecho constitucional, y (ii) el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria solo puede plantearse respecto a un caso que se encuentre bajo competencia del Fiscal de la Nación10.

Respecto al primer imperativo, la sujeción a la legalidad ordinaria se tra-duce en la necesaria verificación de las condiciones establecidas en el Capítulo

10 Este razonamiento es correctamente planteado por C e I: “La información requerida solo podrá ser brindada en tanto y en cuanto esté vinculada a una investigación que tenga a cargo la autoridad que está solicitando el levantamiento del secreto bancario”, C e I, Código procesal penal comentado, ob. cit., p. 305.



Penal


VIII del Título III de la Sección II del Libro Segundo del Código Procesal Penal (CPP) —artículos 235 y 236—. No se puede sostener, entonces, que el fiscal de la Nación pueda disponer el levanta-miento del secreto bancario y la reserva tributaria sin cumplir con las exigencias de necesidad y pertinencia de la medida11.

Respecto al segundo imperativo, la competencia del fiscal de la Nación en materia de investigaciones de naturaleza penal se encuentra delimitada por el contenido del artículo 66, incisos 2 y 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Públi-co (D. Leg. N.° 052) que establece como atribuciones del fiscal de la Nación: (i) ejercitar ante la Sala de la Corte Suprema que corresponda, las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los altos funcionarios señalados en el artícu-lo 99 de la Constitución Política, previa resolución acusatoria del Congreso (art. 66, inc. 2), y (ii) formular cargos ante el

11 De hecho, la Ley N.° 27379 (Ley de Procedi-miento para Adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de Derechos en Investigaciones Preliminares) recurre a los criterios de “estricta necesidad y urgencia” como condición para que el fiscal solicite al juez el levantamiento del secreto bancario. Es de advertir que el texto de la mencionada ley permite sostener que la afirmación formulada por Gálvez Villegas, Rabanal Palacios y Castro Trigoso de que esta ley habilita la vía del levantamiento del secreto bancario a través de la Fiscalía de la Nación no responde al texto expreso y literal de la ley. Véase G V, El lavado de activos, ob. cit., pp. 236 y 237; G V, Tomás; William R P y Hamilton C T, El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos, Lima: Jurista Editores, 2008, p. 489.

Poder Judicial cuando se presume enri-quecimiento ilícito de los funcionarios y servidores públicos, conforme al artículo 41 de la Constitución Política del Perú12.

De hecho, la limitación de las competencias del fiscal de la Nación respecto al levantamiento del secreto bancario se encuentra reconocida, en los términos aquí planteados, por el artículo 143, inciso 2, de la Ley N.° 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Su-perintendencia de Banca y Seguros)13 y

12 En ese sentido, véase P C F, Exégesis del nuevo Código procesal penal, ob. cit., p. 643.

13 El artículo 143 de la Ley N.° 26702 señala lo siguiente:

“El secreto bancario no rige cuando la informa-ción sea requerida por:1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular

de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.

2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presun-ción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte econó-mico.

3. El Fiscal de la Nación o el Gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones ban-carias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.

4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la

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Doctrina práctica


por el artículo 7 del Decreto Legislativo N.° 1106 (Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado)14.

Todo esto determina que la vía pro-cedimental que deben recurrir las fisca-lías provinciales penales para viabilizar el levantamiento del secreto bancario es la judicial15. Formulado el requerimiento fiscal, el juez competente determinará la procedencia o improcedencia de la

Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.

5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Super-intendencia. Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto esta no resulte incompatible con el interés público” (el resaltado es agregado).

Debe recusarse la posición de Páucar Chappa, quien sostiene que la regulación del secreto bancario contenida en la Ley N.° 26702 es una expresión de la flexibilidad del secreto bancario desde el derecho administrativo, ignorando que dicha ley se limita a desarrollar los planteos constitucionales en la materia. Véase P C, “El rol del Fiscal en la investigación del delito de lavado de activos”, ob. cit., p. 142.

14 El artículo 7 del Decreto Legislativo N.° 1107 señala lo siguiente:

“Para la investigación de los delitos previstos en el presente Decreto legislativo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto ban-cario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaría y la reserva bursátil. La información obtenida en estos casos solo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron”.

15 Esta parece ser la posición postulada por P C F, Exégesis del nuevo Código procesal penal, ob. cit., p. 644.

limitación de derechos del investigado pretendida por el Ministerio Público a través de una audiencia con primacía del derecho de defensa y de contradicción16.

IMPORTANTE

La vía procedimental que deben recurrir las fiscalías provinciales pe-nales para viabilizar el levantamien-to del secreto bancario es la judicial. Formulado el requerimiento fiscal, el juez competente determinará la procedencia o improcedencia de la limitación de derechos del investi-gado pretendida por el Ministerio Público, a través de una audiencia con primacía del derecho de defen-sa y de contradicción.

3. El levantamiento del secreto banca-rio a través de la puerta falsa

Sin embargo, las fiscalías especiali-zadas en lavado de activos vienen, inco-rrectamente, recurriendo a una especie de puerta falsa conformada por el recurso a la Fiscalía de la Nación que, extra le-gem, viene habilitando la obtención de información financiera del ciudadano sin control judicial (con las garantías que ello supone: de defensa, contradicción y doble instancia).

16 Debe rechazarse en este punto cualquier clase de alegación de riesgo de eficacia de la medida derivada de la realización de audiencia; pues, como queda claro, los registros bancarios per-manecerán inalterados pese al conocimiento de la medida por parte de los investigados y su defensa.



Penal


En efecto, con base en una dis-posición interna sin fuerza legal (la Directiva N.° 003-2007-MP-FN, aprobada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N.° 234-2007-MP-FN, del 19 de febrero del 2007) destinada a “[e]stablecer los requisitos básicos que deben contener las solicitudes de levantamiento de secreto bancario, reserva tributaria y reserva bursátil que formulen los señores Fiscales dirigida a la Fiscalía de la Nación”, las fiscalías provinciales penales especializadas en lavado de activos vienen optando por eludir la vía judicial y recurrir a la Fiscalía de la Nación para obtener el levantamiento del secreto bancario en perjuicio de los investigados17. Es de advertir que la mencionada directiva no examina las razones que habilitan la opción de recurrir a la Fiscalía de la Nación como vía procedimental lícita para lograr el levantamiento del secreto bancario. Esta opción, simplemente, se tiene por sentada.

La Directiva N.° 003-2007-MP-FN permite reconocer una limitación trascendente a la facultad —alegada pero inconsistente desde la perspectiva de la legalidad— de recurrir a la Fiscalía de la Nación para el levantamiento del secreto bancario: el levantamiento del secreto bancario vía Fiscalía de la Nación solo procede respecto a “investigaciones que

17 En la praxis, este tipo de requerimientos se realiza sin conocimiento de las partes procesales, en absoluto secretismo.

se encuentran en la etapa preliminar” (apartado 7 de la directiva).

En este punto, debe entenderse que la interpretación racional del apartado 7 de la directiva debe ser consistente con el bloque legislativo constitucional y de legislación ordinaria antes referido. El predominio normativo de la Constitu-ción Política del Estado impone la nece-sidad de interpretar cualquier disposición interna de jerarquía inferior de confor-midad con las pautas constitucionales.

¿SABÍA USTED QUE?

Las fiscalías especializadas en lava-do de activos vienen, incorrecta-mente, recurriendo a una especie de puerta falsa conformada por el recurso a la Fiscalía de la Nación que, extra legem, viene habilitan-do la obtención de información fi-nanciera del ciudadano sin control judicial (con las garantías que ello supone: de defensa, contradicción y doble instancia).

4. Sobre la necesidad de preservar el derecho fundamental al secreto bancario frente a interpretaciones pretorianas provenientes del Minis-terio Público

Aunque resulten valederas las posi-bles exigencias derivadas de la necesidad político-criminal de hacer frente a ciertas formas de criminalidad que recurren al sistema bancario para ocultar el rastro de la ganancia obtenida, y existe cierto consenso en torno a la necesidad de

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Doctrina práctica


reexaminar el tratamiento del secreto bancario18, esas necesidades no pueden justificar el recurso a interpretaciones como las que, de forma pretoriana, imperan en sede fiscal y que resultan incompatibles no solo con el principio de sujeción a la Constitución y la ley que informan el desempeño de todo funcionario público (incluyendo jueces y fiscales) y que en materia de búsqueda de pruebas y restricción de derechos tiene especial trascendencia19, sino que resultan contradictorias con el rol o función asignada al fiscal como defensor de la legalidad (art. 159, inc. 1 de la Constitución Política del Perú)20.

En ese aspecto, como bien señala Enrique Bernales Ballesteros al comen-tar los supuestos de permisibilidad del levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria previstos en el artículo 2.5 constitucional: “Como aquí se está restringiendo el derecho a la privacidad

18 En ese sentido, véase L P, Luis, Inteligencia financiera y operaciones sospechosas, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 116 y 117. De hecho, ya el propio deber de informar las operaciones sospechosas por las empresas del sistema financiero supone cierto conflicto para el derecho al secreto bancario y tributario del ciudadano; así, véase D (h.), Lavado de activos, ob. cit., p. 61 y ss.

19 Código Procesal Penal: “Artículo 202. Cuando resulte indispensable

restringir un derecho fundamental para lograr los fines del esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”.

20 Sobre los alcances de dicho rol en la LOMP, véase H P, José, El Ministerio Públi-co, Lima: Eddili, 1984, pp. 46-48.

de estas informaciones, la interpretación de la situación tiene que ser estricta. No caben ni la interpretación extensiva ni las analogías”21. De hecho, incluso quienes desde el Ministerio Público desarrollan posiciones doctrinales claramente fun-cionales —en la medida que proponen interpretaciones destinadas a facilitar su labor como fiscales— reconocen la trascendencia fundamental del secreto bancario dentro de la actividad bancaria y financiera22.

El operador fiscal, movido segura-mente por fines altruistas23 —el denos-tado objetivo de descubrir la verdad de los hechos objeto de investigación24—, olvida que la obtención de la evidencia más allá de los linderos de la legalidad afecta su eficacia probatoria (pues sería prueba prohibida) y termina no solo generando incidencias procesales (tute-la de derechos25) costosas en términos económicos (gasto de recursos logísticos

21 B B, Enrique, La Constitu-ción de 1993. Análisis comparado, 5.a ed., Lima: Rao, 1999, p. 128.

22 G V, El lavado de activos, ob. cit., p. 228.

23 Queremos pensar que no existen móviles perso-nales egoístas (la consolidación o permanencia en el puesto de trabajo) detrás de estas prácticas.

24 Sobre los inconvenientes de reconocer la ob-tención de la verdad como fin del proceso penal: R A, Luis Miguel, Manual de Derecho procesal penal, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 40-44.

25 Conforme al Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116, f. j. n.° 17, la utilización de prueba pro-hibida puede habilitar el recurso a la audiencia de tutela de derechos conforme al artículo 71, inciso 4, del Código Procesal Penal.



Penal


y humanos asociados a la obtención de evidencia inutilizable y la defensa pro-cesal para mantener su eficacia), sino que termina afectando a quien espera pasivamente obtener tutela procesal (la víctima del delito).

5. Referencias bibliográficasB B, Enrique, La Constitu-

ción de 1993. Análisis comparado, 5.a ed., Lima: Rao, 1999.

C, Roberto y Ronald I, Có-digo procesal penal comentado, Lima: Jurista Editores, 2005.

C J, José Antonio, “Aspectos jurídico-penales relacionados con el levantamiento del secreto bancario”, en C J, José Antonio, Dogmática penal aplicada, Lima: Ara, 2010.

C, Raúl, “Lavado de activos e individua-lización de operaciones sospechosas”, en C, Raúl, Gabriel A y Luiz Falvio G, Lavado de activos y secreto profesional, Montevideo, Carlos Álvarez Editor, 2002.

D (h.), Francisco, Lavado de activos, Buenos Aires: Ad Hoc, 2006.

G V, Tomás, El lavado de activos. Criterios penales y procesales penales. Análisis de la nueva Ley N° 27765, Lima: Grijley, 2004.

G V, Tomás; William R P y Hamilton C T, El Código Procesal Penal. Comentarios des-criptivos, explicativos y críticos, Lima: Jurista Editores, 2008.

H P, José, El Ministerio Público, Lima: Eddili, 1984.

L P, Luis, Inteligencia financiera y operaciones sospechosas, Lima: Gaceta Jurí-dica, 2008.

M, Carlos, Derechos de la persona. Dogmática constitucional, Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2004.

P C, Marcial, “El rol del Fiscal en la investigación del delito de lavado de activos”, en Anuario de Derecho penal 2011-2012, Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2014.

P C F, Alonso Raúl, Exégesis del nuevo Código procesal penal, Lima: Rhodas, 2006.

R A, Luis Miguel, Manual de Dere-cho procesal penal, Lima: Instituto Pacífico, 2015.

R R, Rosa, Lavado de activos en el Perú y a nivel mundial, Lima: Librería y Ediciones Jurídica, 2005.

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Nos preguntan y contestamos


C o n t e n i d o

CONSULTA N.° 1 ¿Cuál es la naturaleza de la prueba preconstituida?

CONSULTA N.° 2 ¿Cuál es el tratamiento de la prueba trasladada en el Código Procesal Penal del 2004?

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1

¿Cuál es la naturaleza de la prueba preconstituida? Nos

pre

gunt

an y

con

test

amos

La expresión “terminación antici-pada” fue empleada por primera vez por Jeremías Bentham cuando realizó una clasificación sobre las pruebas judiciales.

En un proceso penal solo adquieren el carácter de prueba aquellas que actúan o se practican en el juicio oral; sin em-bargo, existen excepciones que por su naturaleza se practican antes. Estas son las siguientes: la prueba anticipada y la prueba preconstituida.

La legislación peruana no regula de manera expresa la prueba preconstitui-da, como sí se aprecia en la prueba anti-cipada; sin embargo, el artículo 325 del CPP señala el carácter de prueba de las actuaciones objetivas e irreproducibles, la misma que en el artículo 425, inciso 2 se denomina prueba preconstituida1.

1 S M C, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, p. 578.

La doctrina procesal define la prueba preconstituida como aquella que por su carácter de irreproducibilidad y urgencia se practica en la fase de investigación, es decir, no es una prueba en estricto, ya que adquiere valor probatorio antes del juicio oral. Asimismo, para que adquiera su valor probatorio, tiene que cumplir los requisitos establecidos por la ley, es decir, sin vulnerar derechos fundamen-tales, ya sean directa o indirectamente; y, su incorporación o ingreso al juicio oral se realiza mediante lectura. En este punto existe una discrepancia en torno al valor probatorio que tienen los informes especiales emitidos por la Contraloría General de la República, es decir, si estos tienen o no un valor probatorio pleno. Al respecto la Corte Suprema ha vendido sosteniendo lo siguiente: “una prueba preconstituida importa una fuente de prueba en la cual el hecho está impreg-nado de modo artificial, generalmente



Penal


mediante la escritura y que se genera sin contradicción […] Ello significa que el juzgador conoce el hecho contenido en esa prueba fiándose en quien lo ha redactado […]”2. En ese sentido, según nuestro Tribunal Supremo, el valor probatorio que tiene para acreditar alguna imputación fáctica es de por sí sola insuficiente, ya que resulta necesa-rio “actuar otras pruebas en el proceso

2 S P P (ponente: Sr. Javier Villa Stein), Recurso de Nulidad N.° 1584-2014 Lambayeque, Lima: 4 de noviembre del 2015.

que puedan sumar fuerza a este tipo de prueba. Entender lo contrario, que una prueba preconstituida es suficiente para derrumbar la presunción de inocencia, sería un grave error”3.

Fundamento Legal

Código Procesal Penal del 2004: arts. 325 y 425, inc. 2

3 R. N. N.° 1584-2014-Lambayeque, ff. jj. n.os 4 y 5.

243

Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N.° 2¿Cuál es el tratamiento de la prueba trasladada en el Código Procesal Penal del 2004?

En el Código Procesal Penal del 2004 no encontramos ningún disposi-tivo legal que regule la prueba trasladada de forma expresa; a diferencia del artí-culo 261 del Código de Procedimientos Penales, que sí la regula taxativamente de la siguiente manera:

En los delitos perpetrados por miembros de una organización criminal o asociación ilícita para delinquir, la Sala a pedido de las partes o de oficio podrá realizar las actuaciones probatorias siguientes:Las pruebas admitidas y practicadas ante un Juez o Sala Penal podrán ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuación sea de imposible consecución o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza para un órgano de prueba. Sin necesidad de que concurran tales motivos, podrán utili-zarse los dictámenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada en otro proceso judicial. La oposición a la prueba trasladada se resuelve en la sentencia.La sentencia firme que tenga por acreditada la existencia o naturaleza de una organi-zación delictiva o asociación ilícita para delinquir determinada, o que demuestre una modalidad o patrón de actuación en la comisión de hechos delictivos o los resultados o daños derivados de los mis-mos, constituirá prueba con respecto de la existencia o forma de actuación de esta organización o asociación en cualquier otro proceso penal, la misma que deberá ser valorada conforme al artículo 283 [el resaltado es agregado].

Sin embargo, se puede afirmar una regulación indirecta sobre la materia en el CPP1, plasmada en los incisos 1 y 2 del artículo 157, en los cuales se dispone lo siguiente: “1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cual-quier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos proce-sales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible. 2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas” [El resaltado es agregado].

De lo anotado en el párrafo ante-rior se puede inferir que se permite el uso de la prueba trasladada sin tomar en cuenta las limitaciones establecidas en el proceso civil2. En ese sentido, es acertado definir la prueba trasladada como “aquella que se practica o admite

1 S D, Flavio, “El tratamiento de la prueba trasladada en el Código Procesal Penal”, en H G, Mercedes y Elky V- P (coords.), La prueba en el proceso penal, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 165.

2 Loc. cit.

Nos

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con

test

amos



Penal


en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite”3.

Los criterios o presupuestos para evitar vicios o defectos en su aplicación, tal como lo refiere nuestro Tribunal Constitucional44, son los siguientes: a) la sentencia de un proceso penal puede ser utilizada en cualquier otro proceso, pero ello no la convierte en prueba plena; b) los hechos acreditados en esa sentencia lo están en relación a los con-denados. Si un tercero es juzgado por los mismos hechos, puede cuestionar no solo si tales hechos han ocurrido, sino

3 D E, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, vol. I, p. 367, citado por S D, Flavio, “El tratamiento de la prueba trasladada en el Código Procesal Penal”, art. cit., p. 167.

4 T C, Expediente N.° 0012-2008-AI/TC, Lima: 14 de julio del 2010.

también cuestionar su participación en ellos; c) el medio probatorio debe ser incorporado al proceso, de modo que se garanticen las garantías procesales pena-les establecidas en la Constitución, entre ellas la relacionada con los derechos de contradicción y de defensa; por último, d) en relación a la valoración de la pre-citada sentencia, la norma remite al artí-culo 283 del Código de Procedimientos Penales, que establece que “los hechos y las pruebas que los abonen serán apre-ciados con criterio de conciencia”; esto es, que su valor probatorio depende de la evaluación que el juez realice de todos los actuados en el proceso.

Fundamento Legal

Código Procesal Penal del 2004: art. 157Código de Procedimientos Penales: art.

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Reseña de jurisprudencia


El principio acusatorio

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

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R. N. N.° 1061-2014 LIMA

TEMA El principio acusatorio

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

30-09-2015 / 01-04-2016

NORMAS APLICADAS Constitución Política del Perú: art. 159

CONTEXTO FÁCTICO Se atribuyó a Alvina Adelaida Mallqui Cunza y a Teodosio Meza Espinoza haber rea-lizado actos de colaboración a favor del movimiento subversivo denominado Partido Comunista “Sendero Luminoso”, en la Sub Zonal número dos, del Comité Norte Medio de dicha organización terrorista, que comprendía el Callejón de Huaylas, Callejón de Conchucos, hasta Pomabamba, con base en la ciudad de Huaraz. En el caso de la procesada Mallqui Cunza, también se le atribuyó haber brindado alojamiento y alimentación a integrantes de la mencionada organización terrorista.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

El procurador público adjunto especializado en delitos de terrorismo del Ministerio del Interior alega que el tribunal de juzgamiento no ha valorado la declaración efectuada en el juicio oral por parte de los sentenciados Raúl Cano Castillo y Carlos Alberto Leandro Ramírez, quienes señalaron no haber conocido nunca a la procesada Alvina Adelaida Mallqui Cunza, retractándose de su declaración inicial, la cual no es lo suficientemente idónea como elemento de prueba sobrevenida, menos aún para probar su inocencia.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

“[E]l principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caracte-rísticas, como son el hecho, que no puede existir juicio sin acusación, y que esta debe ser formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador; asimismo, no puede condenarse por hechos distintos de los acusados, ni a persona distinta de la acusada. Además, no puede atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad.Que, la primera de las características guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitu-ción Política del Estado, siendo por ello, exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar.El señor Fiscal Superior ha decidido retirar su acusación y su superior jerárquico, el señor Fiscal Supremo en lo Penal, mediante dictamen que obra en el presente cua-dernillo a fojas doce, ha ratificado el pronunciamiento de su inferior; por lo tanto, no es posible que este Supremo Tribunal, valore el fondo del asunto y, en caso de discrepancia, ordene que se formule acusación y se prosiga con el juzgamiento, pues no solo se vulneraría dicho principio acusatorio que impide al órgano jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservadas constitucionalmente solo al Ministerio Público antes mencionado, sino también, se lesionaría el ámbito propio de las atribuciones de esta institución”.



Penal


TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1061-2014

LIMA

Lima, treinta de septiembre de dos mil quince.-

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público Adjunto Especiali-zado en delitos de Terrorismo del Ministerio del Interior, contra la resolución expedida por la Sala Penal Nacional (Colegiado C), de fecha dos de octubre de dos mil trece, de fojas tres mil novecientos cuatro, solo en el extremo que dispuso dar por retirada la acusación fiscal en contra de Alvina Adelaida Mallqui Cunza y Teodosio Maza Espinoza por el delito contra la Tranquilidad Pública —terrorismo—, en la modalidad de actos de colaboración, en agravio del Estado.Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO

Primero. Que, el Procurador Público Adjunto Especializado en delitos de Terrorismo del Ministerio del Interior al sustentar sus agravios mediante escrito de fojas tres mil novecientos treinta y cinco, alega que el Tribunal de juzgamiento no ha valorado la de-claración efectuada en el juicio oral por parte de los sentenciados Raúl Cano Castillo y Carlos Alberto Leandro Ramírez, en donde señalaron no haber conocido nunca a la procesada Alvina Adelaida Mallqui Cunza, retractándose de su declaración inicial, no es lo suficientemente idónea como elemento de prueba sobrevenida, menos aún, que evidencie su inocencia.Segundo. Que se atribuyó a Alvina Adelaida Mallqui Cunza y a Teodosio Meza Espinoza, haber realizado actos de colaboración a favor del movimiento subversivo denominado Partido Comunista “Sendero Luminoso”, en la Sub Zonal número dos, del Comité Norte Medio de dicha organización terrorista, que comprendía el Callejón de Huaylas, Callejón de Conchucos, hasta Pomabamba, con base en la ciudad de Huaraz.En el caso de la procesada Mallqui Cunza, también se le atribuyó haber brindado aloja-miento y alimentación a integrantes de la mencionada organización terrorista.Tercero. Que, la institución del retiro de acusación fiscal descrita por el artículo dos-cientos setenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, responde al principio de inocencia, previsto en el literal “e” del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, en tanto, garantiza a todo procesado que sea considera-do inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad; y si bien, este meca-nismo procesal constituye una forma anticipada de concluir el proceso, exige la obtención de “nuevas pruebas”, entendida como la presencia de nuevos elementos de prueba, que no solo acrediten la irresponsabilidad del imputado, sino también que sean distintos a

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los que tuvo presente el Fiscal Superior al momento de formular su acusación, y que sean relevantes para variar sustancialmente la condición jurídica del procesado.El representante del Ministerio Público al iniciar el juicio oral contra los acusados ofreció como pruebas de cargo que sustentaban su imputación, las declaraciones testimoniales de Raúl Alberto Cano Castillo y Carlos Alberto Leandro Ramírez; sin embargo, contraria-mente a la pretensión fiscal ambos testigos refirieron no conocer a los procesados Mallqui Cunza y Maza Espinoza; y si bien el Procurador recurrente cuestiona tales testimoniales sosteniendo que no pueden ser calificadas como “nuevas pruebas” por corresponder a versiones de procesados ya condenados, a criterio de este Supremo Tribunal este ya no constituye el objeto de la controversia al haber concurrido el principio acusatorio, que le impide ingresar a realizar una análisis respecto a la concurrencia o no de nuevas pruebas.Cuarto. Que efectivamente, el principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características, como son el hecho, que no puede existir juicio sin acusa-ción, y que esta debe ser formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentencia-dor; asimismo, no puede condenarse por hechos distintos de los acusados, ni a persona distinta de la acusada. Además, no puede atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad.Que, la primera de las características guarda directa relación con la atribución del Mi-nisterio Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, siendo por ello, exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar.El señor Fiscal Superior ha decidido retirar su acusación y su superior jerárquico, el señor Fiscal Supremo en lo Penal, mediante dictamen que obra en el presente cuadernillo a fo-jas doce, ha ratificado el pronunciamiento de su inferior; por lo tanto, no es posible que este Supremo Tribunal, valore el fondo del asunto y, en caso de discrepancia, ordene que se formule acusación y se prosiga con el juzgamiento, pues no solo se vulneraría dicho principio acusatorio que impide al órgano jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservadas constitucionalmente solo al Ministerio Público antes mencionado, sino tam-bién, se lesionaría el ámbito propio de las atribuciones de esta institución.Cabe precisar, que incluso, el Tribunal Constitucional peruano, una vez más ha ratificado la preeminencia del principio acusatorio y la titularidad de la acción penal, reiterando el monopolio de este en el Ministerio Público mediante la sentencia correspondiente al expediente número siete mil setecientos diecisiete-dos mil trece-PHC/TC-Lima, de fecha nueve de junio de dos mil quince, en la demanda de habeas corpus a favor de Iván Martín López Fallaque.Que siendo así, la recurrida debe ratificarse.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, de conformidad con el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declara-ron NO HABER NULIDAD en la resolución expedida por la Sala Penal Nacional (Co-legiado C), de fecha dos de octubre de dos mil trece, de fojas tres mil novecientos cuatro, solo en el extremo que dispuso dar por retirada la acusación fiscal en contra de Alvina Adelaida Mallqui Cunza y Teodosio Maza Espinoza por el delito contra la Tranquilidad



Penal


Pública —terrorismo—, en la modalidad de actos de colaboración, en agravio del Estado; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Príncipe Trujillo por impedimento del señor Juez Supremo Loli Bonilla.S.S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / PRÍNCIPE TRU-JILLO / NEYRAFLORES

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La prueba preconstituida

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 1584-2014 Lambayeque

R. N. N.° 1584-2014 LAMBAYEQUE

TEMA La prueba preconstituida

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

30-09-2015 / 01-04-2016

NORMAS APLICADAS Código Procesal Penal: art. 425 inc. 2Constitución Política del Perú: art. 139 inc. 10

CONTEXTO FÁCTICO El Informe Especial N.° 065-2006-CG/ORCH contiene el examen especial realizado en la Municipalidad Provincial de Chiclayo entre los periodos 2000-2004 por el Órgano Superior del Sistema Nacional de Control Contraloría General de la República, en la cual se habrían registrado actos que inducen que los encausados habrían cometido el delito contra la Administración pública, en la modalidad de peculado doloso en agravio del Estado y de la Municipalidad Provincial de Chiclayo.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

La procuradora pública especializada en delitos de corrupción de funcionarios, en su recurso de nulidad, argumenta lo siguiente:1. La Sala Superior ha realizado una incorrecta valoración de las testimoniales de los

contadores de la Contraloría General de la República.3. El Informe Especial N.° 065-2006, conforme a la Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, es una prueba preconstituida que no ha sido objeto de tacha u oposición por parte de la defensa técnica de los acusados, además de las declaraciones de los peritos contables antes citados, de las cuales se desprende la responsabilidad penal de los procesados.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

“1. La recurrente, con acierto, señala que el Informe Especial N.° 065-2006 es una prueba preconstituida. Eso implica que se le reconozca un poder probatorio disminuido frente a otros tipos de prueba. La razón consiste en que una prueba preconstituida importa una fuente de prueba en la cual el hecho está impregnado de modo artificial, generalmente mediante la escritura y que se genera sin con-tradicción, principio esencial de la prueba. Ello significa que el juzgador conoce el hecho contenido en esa prueba fiándose en quien lo ha redactado, tal como es el caso del Informe Especial N.° 065-2006.

2. Que el conocimiento del hecho que se pretende probar no esté directamente im-pregnado en la fuente de prueba que se ofrece como medio probatorio, importa que la inmediación que tiene el juzgador realmente esté más alejada del hecho de lo que suele ocurrir con otros medios de prueba como lo son las pruebas testificales o documentales que emanan directamente del hecho delictivo.

3. Más aún, la contradicción de este medio probatorio es casi nula, pues cuando sea sometida a debate en el juicio oral, poco se podrá hacer para cuestionar la información consignada en el documento que es prueba preconstituida. A lo mucho se podrá intentar cuestionar su validez, lo cual casi nunca tiene éxito porque es normal que quienes redactan este tipo de pruebas tengan experiencia en ello por razón de su ocupación y domine sus formalidades.

4. En este orden de ideas, se puede concluir que la el Informe Especial N.° 065-2006, en su condición de prueba preconstituida, es incapaz de por sí sola acreditar por inferencia identificativa la imputación táctica en lo referido a la sustracción de patrimonio del Estado. Para lograr esa conclusión es necesario actuar otras pruebas en el proceso que puedan sumar fuerza a este tipo de prueba.

5. Entender lo contrario, que una prueba preconstituida es suficiente para derrumbar la presunción de inocencia, sería un grave error”.

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TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1584-2014

LAMBAYEQUE

Lima, cuatro de noviembre de dos mil quince.-

I. VISTOS

El recurso de nulidad interpuesto por la Procuradora Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios contra la sentencia —fojas 6450— del veintiuno de enero del dos mil catorce, que absolvió a Jorge Julio Arbulú Zapata, Elky Raúl Morales Ganoza, Ricardo Francisco Antonio Mendo Otero, Miguel Ángel Bartra Grosso, Oscar Guillermo Capuñay Terán, Carlos Rodríguez Sersén, Felipe Eusebio Lluén Gonzáles, Víctor Oswaldo Adanaqué Vásquez, Ernesto Torres Díaz, Luis Alfredo Torres Montene-gro, Pedro Augusto Vera Manay, Bibiano Carrasco Llaja, Luis Guillermo Olano Cieza, Ángel Torralba Cáceres, Arturo Castillo Chirinos, Jacob Eugenio Barrantes Arrese, Luis Enrique Carbajal Atúncar, José Francisco Jáuregui Basombrío y Nelly Cecilia Rojas Gon-záles de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública-peculado doloso en agravio del Estado y de la Municipalidad Provincial de Chiclayo. Con lo expuesto en el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Penal. Interviniendo como ponente el señor juez supremo Villa Stein.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD:

La Procuradora Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios en su recurso de nulidad fundamentado a fojas 6560, argumenta que:1. La Sala Superior ha realizado una incorrecta valoración de las testimoniales de los con-tadores de la Contraloría General de la República, los señores José Vicente Dioses Aponte y César Alfredo Pineda Huerta sobre el Informe Especial N.° 065-2006 de los periodos de enero a diciembre de dos mil tres, examen especial a la Municipalidad Provincial de Chiclayo, donde afirmaron ser los autores del mismo, ratificándose en su contenido e indicando además que se cumplió con el procedimiento establecido en las Normas de Auditoría Gubernamental (en adelante NAGU). Siendo este informe una prueba pre-constituida.2. El perito Dioses Aponte señaló haber detectado la existencia de una serie de cuentas pendientes de rendición y que formaban parte de los estados financieros. Y pese a existir la obligación de justificar, de rendir cuentas, muchas de las entregas no las tenían. Peor aún, el perito Pineda Huerta señaló que en la mayor parte de salida de dinero no se men-ciona cuál era su destino (para qué era).3. El Informe Especial N.° 065-2006 conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República es una prueba preconstituida que

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no ha sido objeto de tacha u oposición por parte de la defensa técnica de los acusados. Además de las declaraciones de los peritos contables antes citados, de las cuales se des-prende la responsabilidad penal de los procesados.4. La reparación civil comprende el daño patrimonial y extrapatrimonial, en este caso el Estado y la Municipalidad Provincial de Chiclayo al haber sufrido daños y perjuicios que han atentado contra el desarrollo integral y bienestar del Pueblo de Chiclayo vulnerando bienes jurídicos protegidos como el recto funcionamiento de la administración pública, los intereses y el patrimonio del Estado. Además del daño que supone todo acto de co-rrupción. Por lo que se debe fijar la reparación civil de acuerdo al daño económico cau-sado teniendo en cuenta: a) que la conducta de los acusados han producido un perjuicio económico al Estado; b) su accionar ha quebrantado la protección y el interés general de la buena administración vulnerado el principio de confiabilidad. En consecuencia se solicita que se pague al Estado la suma de doscientos cincuenta mil nuevos soles.

IMPUTACIÓN FÁCTICA —hechos—

De acuerdo a la acusación fiscal —fojas 3518— del Informe Especial N.° 065-2006-CG/ORCH, que contiene el examen especial realizado en la Municipalidad Provincial de Chiclayo que abarca los períodos entre el 2000-2004 por el Órgano Superior del Sistema Nacional de Control Contraloría General de la República, en atención a lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política del Estado y, además, actuados judiciales se establece:

Primer caso

Durante el periodo 2000-2004, se realizaron desembolsos bajo la modalidad de entregas a rendir cuenta para las autoridades, funcionarios y servidores de la Municipalidad Pro-vincial de Chiclayo, por un total de S/. 236,976.21 nuevos soles; los cuales, en su mayo-ría, solo cuentan con un documento que autorizó el egreso (recibos de tesorería), pero no con la documentación que sustenta la ejecución, es decir, con la rendición de cuentas que contenga los comprobantes de pago reconocidos por la SUNAT (tales como boletas de pago y/o facturas, que acrediten la aplicación definitiva de los gastos.Sin embargo, la mayor parte de los comprobantes de pago que sustentan los desembolsos realizados, no indican con precisión el tipo de adquisición o servicio que va a ser cance-lado con dichos recursos; dicho aspecto tampoco es precisado en la mayor parte de los documentos: “Requerimiento de anticipos con cargo a rendir cuenta” y/o recibos de caja por medio de los cuales se acredita la recepción de los fondos por parte del beneficiario, indicando en forma genérica, gastos varios de alcaldía, relaciones públicas, participación vecinal, entre otros.También se han girado comprobantes de pago y cobrados por algunos trabajadores, para luego ser entregados a otros funcionarios; asimismo, se otorgaron anticipos a trabajadores que no habrían efectuado la debida rendición, a pesar que en algunos formularios de requerimiento de anticipos se señala lo siguiente “de no liquidar en el plazo establecido por la Directiva N.° 006-99-MPCH. Autorizo se me descuente por planilla los importes no liquidados”; lo que evidencia la decisión de los funcionarios municipales de no tomar acciones oportunamente.



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Los comprobantes de pago que generaron el egreso de fondos durante el periodo citado (de los cuales se desconoce la naturaleza del gasto), así como, el desembolso de anticipos a personal que mantenía pendiente de regularización entregas a rendir cuenta (anticipos); fueron autorizados por Jorge Julio Arbulú Zapata, Antonio Mendo Otero y Elky Morales Ganoza, en su calidad de ex directores de administración de la Municipalidad Provincial de Chiclayo en ese entonces, y, es más, los primeros dos citados no tomaron las acciones necesarias para la regularización de los anticipos otorgados; resultando —también— res-ponsables de este ilícito penal a los beneficiarios: Miguel Ángel Bartra Grosso, ex alcalde (periodo de gestión 01 de diciembre de 1999 al 25 de octubre de 2001); Felipe Eusebio Lluén Gonzáles, ex coordinador de alcaldía (periodo de gestión 2000 al 2002); Óscar Ca-puñay Terán, ex jefe de relaciones públicas (periodo de gestión 2000 al 2002), Luis Torres Montenegro, ex jefe de la unidad de abastecimiento (periodo de gestión 2000 al 2002); Carlos Rodríguez Sersén, ex jefe de informática (periodo de gestión 2000 al 2002); Luis Olano Cieza, ex trabajador municipal (desde el 7 de julio de 1976 a marzo de 1993); Víctor Adanaqué Vásquez, ex conserje II de la municipalidad (período de gestión del 1 de noviembre a la 1990 a la fecha); Bibiano Carrasco Llaja, ex auxiliar de la municipalidad (periodo del 7 de septiembre de 1974 al 12 de agosto de 2003), Ángel Toralva Cáceres, ex gerente de administración y finanzas (periodo de gestión entre el 5 de agosto de 2004 al 15 de noviembre de 2004); Pedro Augusto Vera Manay, ex jefe de la unidad de tesorería (período de gestión del 17 de febrero de 1998 al 30 de junio del 2000 y del 02 de enero de 2002 al 02 de enero de 2003); y Ernesto Torres Díaz, ex cotizador de la Municipalidad Provincial de Chiclayo (periodo de gestión del 2000 al 2001); por haber recibido las en-tregas de dinero con cargo a rendir cuenta de lo que les fueron otorgadas entre el período comprendido del 2000-2004, haciéndolo con comprobantes de pago que no detallan el tipo de gasto, apropiándose del dinero que se les entregó para la atención de asuntos mu-nicipales en razón del cargo que desempeñaban, sin que hayan sustentado su ejecución; utilizando en forma incorrecta los fondos públicos de la Municipalidad de Chiclayo.

Segundo caso

En sesión ordinaria del 10 de marzo de 2003, el Concejo Municipal Provincial de Chi-clayo, mediante Acuerdo Municipal N.° 053-GPCH- 2003, de fecha 27 de marzo de 2003 —fojas 390 a 391— y, en base al pedido presentado por el regidor Ruy David Pardo Neumann, acordó incrementar a partir del mes de marzo, las dietas de los regidores de S/. 800.00 a S/. 1,200.00 nuevos soles y, se dispuso el aumento de la remuneración mensual del alcalde de S/. 6,200.00 a S/. 9,000.00 nuevos soles.Se ha determinado que, para el año 2004, el Concejo Municipal en sesión extraordinaria del 24 de febrero de 2004, mediante Acuerdo Municipal N.° 025-2004-GPCH/A, acordó ratificar las dietas de los regidores y la remuneración del Alcalde establecidas en el acuerdo municipal N.° O53-GPCH-2003 antes citado. Mientras que, en la sesión extraordina-ria del 26 de mayo de 2004, mediante Acuerdo Municipal N.° 135-2004-GPCH/A, se acuerda modificar el artículo primero del Acuerdo N.° 025-2004-GPCH/A, en lo referente a las dietas de los regidores, se incrementaron de S/. 1,200.00 a S/. 2,400.00 nuevos soles; pese a ello reducen el número de las misma de 04 a 02 sesiones ordinarias por mes, estableciéndose la posibilidad de realizar sesiones extraordinarias, las cuales no tendrían dietas.

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En ese sentido, se tiene que no asistieron a las sesiones del 06 de febrero de 2003 y del 16 de abril de 2003, los regidores Celinda Ortiz Prieto y Edwin Vásquez Sánchez, la pri-mera por no haber sido notificada y el segundo, por encontrarse sustentando un examen de grado en la universidad; tal como se indica expresamente en el libro de sesiones del concejo. Pese a ello, la municipalidad sí ha cancelado las dietas correspondientes a dichas sesiones, sin tener en cuenta sus inasistencias, por montos ascendientes a S/. 800. 00 nue-vos soles (Celinda Ortiz Prieto) y S/. 1,200. 00 nuevos soles (Edwin Vásquez Sánchez); según es de verse en las planillas de dietas del año 2003.Los miembros del Concejo Municipal durante el periodo 2003-2004 han aprobado el pago de la remuneración en el caso del Alcalde y percibido el incremento de dietas en el caso de los regidores, sin contar con la disponibilidad de recursos propios con el agravan-te de ratificarlo por un segundo año, y, por haber cobrado dietas sin haber realizado las correspondientes sesiones de concejo, así también por no haber asistido efectivamente a las mismas; habiéndose generado un perjuicio económico a la entidad por un monto de S/. 653,600.00 nuevos soles, conformados por S/. 592,000.00 nuevos soles por dietas pagadas en exceso, por sesiones no realizadas y no asistidas; y, S/. 61,600.00 nuevos soles por el incremento en la remuneración del Alcalde.Los implicados en estos hechos ilícitos son: Arturo Castillo Chirinos, ex Alcalde (periodo de gestión de enero del 2003 a junio de 2005), por haber aprobado los acuerdos de con-cejo de los años 2003 y 2004, que disponen los incrementos de su remuneración y de las dietas de los regidores, resultando responsables por el delito de peculado.Durante el año 2003, se han otorgado viáticos que excedieron los S/. 120. 00 nuevos soles diarios que establece como tope el inciso “b” del artículo 18 de la Ley N.° 27879, Ley del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2003; disposición que no diferencia la categoría ocupacional del trabajador, su relación laboral con la entidad, o el motivo de la comisión de servicios y, que no comprende en sus exoneraciones a los titulares de los gobiernos locales.La Directiva General N.° 004-2003-GPCH/OPP “Normas para el otorgamiento de viá-ticos y/o asignaciones para comisiones de servicio dentro del país” aprobada por Resolu-ción de Alcaldía N.° 545-2003-GPCH/A del 20 de mayo de 2003, suscrita por el alcalde Arturo Castillo Chirinos, establece para movilidad y viáticos del burgomaestre, montos superiores a lo dispuesto por la Ley del Presupuesto.En tal sentido, se le otorgan viáticos en exceso al alcalde, procesado Arturo Castillo Chi-rinos, por concepto de comisiones de servicios efectuadas en el país, como consecuencia de la emisión de esta directiva que contraviene la normativa presupuestal, se ocasionó un perjuicio económico a la entidad edil por un total de S/. 6,604.75 nuevos soles; ya que dicho Alcalde, recibió un total de S/. 11,644.75 nuevos soles durante el año 2003, correspondiéndole solo la suma de S/. 5,040.00 nuevos soles.Resultando responsables de la comisión de estos hechos delictivos el entonces alcalde Arturo Castillo Chirinos, el ex director de asesoría jurídica (periodo 09 de mayo al 10 de agosto de 2003); Luis Enrique Carbajal Atúncar, quien visó la resolución de alcaldía con la que se aprobó la Directiva N.° 004-2003-GPCH/OPP, dando su conformidad al pago de excesos de viáticos, el ex director municipal (periodo de gestión del 3 de abril



Penal


al 20 de junio de 2003); Jacobo Eugenio Barrantes Arrese, por haber emitido el oficio N.° 008-2003-DA/GPCH y haber visado tanto la resolución de alcaldía como la direc-tiva que contravenía la norma presupuestal (al consignar la escala de viáticos mayor a la norma presupuestal); y José Francisco Jáuregui Basombrío (periodo del 12 de mayo al 20 de agosto de 2003) por haber visado los documentos antes señalados, que contravenían la norma presupuestal, y, la ex directora de planificación y presupuesto (gestión del 2 de febrero al 31 de agosto de 2003); Nelly Cecilia Rojas González, por haber visado sin observaciones la resolución de alcaldía N.° 545-2003-GPCH/A y la Directiva General N.° 004-2003-GPCH/OPP, que aprobaban una escala de viáticos mayor a la legal; por el delito de peculado en agravio del Estado.

II. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

1. La recurrente, con acierto, señala que el Informe Especial N.° 065-2006 es una prueba preconstituida. Eso implica que se le reconozca un poder probatorio disminuido1 frente a otros tipos de prueba. La razón consiste en que una prueba preconstituida importa una fuente de prueba en la cual el hecho está impregnado de modo artificial, generalmente mediante la escritura y que se genera sin contradicción, principio esencial de la prueba2. Ello significa que el juzgador conoce el hecho contenido en esa prueba fiándose en quien lo ha redactado, tal como es el caso del Informe Especial N.° 065-2006.2. Que el conocimiento del hecho que se pretende probar no esté directamente im-pregnado en la fuente de prueba que se ofrece como medio probatorio, importa que la inmediación3 que tiene el juzgador realmente esté más alejada del hecho de lo que suele ocurrir con otros medios de prueba4 como lo son las pruebas testificales o documentales que emanan directamente del hecho delictivo5.3. Más aún, la contradicción de este medio probatorio es casi nula, pues cuando sea sometida a debate en el juicio oral, poco se podrá hacer para cuestionar la información consignada en el documento que es prueba preconstituida. A lo mucho se podrá intentar cuestionar su validez, lo cual casi nunca tiene éxito porque es normal que quienes redac-

1 Respecto a la prueba preconstituida, Cfr. Midón, Marcelo Sebastián. “Principios, máximas y sistemas probatorios”. En: Marcelo Sebastián Midón, y otros. Tratado de la prueba. Argentina: Librería de La Paz, 2007, p. 94.

2 Cfr. Ídem, p. 89 y siguientes.3 El principio de inmediación o máxima de inmediación a decir de Midón, exige que “el juez esté lo

más cerca posible de las fuentes de prueba”. ídem, p. 118.4 Conviene para que se entiendan estas ideas poner un ejemplo. Un acta de intervención es una prueba

preconstituida. En ella no interviene el juez, y no es algo en lo que se impregne el hecho de un modo natural. Es decir, que si en el acta de intervención se consigna que se le encontró a una persona un cuchillo ensangrentado, es natural del hecho —homicidio— que este se impregne en el cuchillo mis-mo, el cual es una fuente de prueba que puede llegar a acreditar que ese instrumento fue hundido en el cuerpo de alguien. Sin embargo, el que se le haya encontrado a determinado sujeto no es algo que naturalmente ocurre en un homicidio. Este dato se hará constar en el acta pero la veracidad que se le atribuya dependerá de la confianza que se tenga en quien consignó ese hecho.

5 Por ejemplo, la documentación de una licitación pública en la que se evidencia que se eligió sin mo-tivo a un postor que no era el más favorable es una prueba de un interés o del contubernio entre el funcionario encargado de esa contratación y el particular.

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tan este tipo de pruebas tengan experiencia en ello por razón de su ocupación y domine sus formalidades.4. En este orden de ideas, se puede concluir que la el Informe Especial N.° 065-2006, en su condición de prueba preconstituida, es incapaz de por sí sola acreditar por inferencia identificativa6 la imputación táctica en lo referido a la sustracción de patrimonio del Esta-do. Para lograr esa conclusión es necesario actuar otras pruebas en el proceso que puedan sumar fuerza a este tipo de prueba.5. Entender lo contrario, que una prueba preconstituida es suficiente para derrumbar la presunción de inocencia, sería un grave error. Si el juicio previo en el que se debe probar la responsabilidad penal —inc. 10 del art. 139 de la Constitución Política del Estado— es una garantía de toda persona imputada, y que además la prueba se produce en ese mo-mento con el control de las partes mediante el contradictorio, entender que una prueba documental que no emana naturalmente del hecho que se pretende probar acredita la responsabilidad penal del procesado, vaciaría de contenido el derecho de defensa que se debe ejercer en el juicio.6. Así las cosas, se ha evidenciado la incapacidad del Informe Especial N.° 065-2006 de acreditar por sí solo los hechos delictivos materia de imputación. Con esto se ha superado el grueso de la impugnación que versa sobre la prueba, toda vez que dicho informe era el medio probatorio esencial del Ministerio Público. Sin embargo conviene verificar que en los tres hechos imputados el razonamiento del Colegiado Superior haya sido ajustado a derecho.

Respecto al primer hecho

7. Aquí lo que se discute, es si los procesados se apropiaron de caudales del Estado me-diante desembolsos realizados en la modalidad de entregas a rendir cuentas. Las mismas que nunca llegaron a ser sustentadas. De allí que el Ministerio Público sostenga que al no haberse justificado en qué se gastó ese dinero, el mismo fue objeto de apropiación por parte de los funcionarios y servidores públicos que lo recibieron.8. Tal como se ha señalado, el Informe Especial N.° 065-2006 es insuficiente para de-mostrar por sí solo la imputación fáctica. En este entendido, quien soporta la carga de la prueba, el Ministerio Público, y quienes con él pueden colaborar, como la parte civil, estaban en la obligación de satisfacer esta carga procesal. Así las cosas, si la acusación es por el delito de peculado, se debe demostrar no solo que no se rindieron cuentas —no rendir cuentas no es la acción típica—, sino que esos montos dinerarios fueron objeto de apropiación por parte de los funcionarios y servidores que los recibieron.9. El no rendir cuentas no implica necesariamente una apropiación, en los términos del delito de peculado, ello es objeto de probanza. Llegado el momento de sentencia, y al no haber más pruebas que acrediten la responsabilidad penal de los procesados más que el citado informe, el juzgador acierta al sostener que no se puede condenar sin mayor prueba

6 En estos supuestos una sola prueba es capaz de acreditar la existencia de la imputación fáctica en su integridad. Por ejemplo un video que capta un robo, con esa sola prueba se prueba el hecho ilícito y quiénes son sus autores. Cfr. De Miranda Vásquez, Carlos. El juicio de hecho en la mente del juzgador ¿cómo razona? En: Varios autores. La prueba judicial. España: Editorial La Ley, 2010, T. I., p. 235.



Penal


que esa. Más aún, cuando los peritos que lo realizaron aceptaron que no habían llevado los cursos de especialización que permitieran sumar fuerza al propio informe.

Respecto al segundo hecho

10. En este hecho, se imputa a los procesados haberse apropiado del erario estatal me-diante el cobro excesivo de dietas, en el caso de los regidores; y de un sueldo excesivo por parte del alcalde. Sin embargo, esto de ninguna manera puede configurar el delito de peculado por cuanto la normativa pertinente7, habilitaba a las mismas autoridades ediles a fijar el monto que por estos conceptos podían cobrar. Más aún teniendo en cuenta que no existía ninguno de los vinculadores jurídicos propios del delito de peculado8.

Respecto al tercer hecho

11. Este último hecho, se refiere a viáticos supuestamente excesivos que habría recibido el burgomaestre, los mismos que excederían lo que la norma le permitía recibir y que por tanto deberían considerarse como sumas dinerarias objeto de peculado. No obstante, en este caso tampoco se encuentra presente ninguno de los vinculadores jurídicos propios de este delito, lo cual torna atípica a la conducta; y además, existía una norma legal9 que habilitaba al procesado a fijar tales montos, y en consecuencia tampoco es factible que se configure el delito de peculado.

III. DECISIÓN

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia —fojas 6450— del veintiuno de enero del dos mil catorce, que absolvió a Jorge Julio Arbulú Zapata, Elky Raúl Morales Ganoza, Ricardo Francisco Antonio Mendo Otero, Miguel Ángel Bartra Grosso, Oscar Guillermo Capuñay Terán, Carlos Rodríguez Sersén, Felipe Eusebio Lluén Gonzáles, Víctor Oswaldo Adanaque Vásquez, Ernesto Torres Díaz, Luis Alfredo Torres Montenegro, Pedro Augusto Vera Manay, Bibiano Carrasco Llaja, Luis Guillermo Oían o Cieza, Ángel Torralba Cáceres, Arturo Castillo Chirinos, Jacob Euge-nio Barrantes Arrese, Luis Enrique Carbajal Atúncar, José Francisco Jáuregui Basombrío y Nelly Cecilia Rojas Gonzáles de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública-peculado doloso en agravio del Estado y de la Municipalidad Provincial de Chi-clayo; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA

7 Art. 21 de la Ley N.° 23617; y los artículos 12 y 21 la Ley 27972 las cuales determinan que las dietas de los regidores y la remuneración del alcalde se fijan discrecionalmente de acuerdo a la capacidad económica de la municipalidad.

8 Estos son la percepción, administración o custodia. Cfr. Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Admi-nistración Pública. Cuarta edición. Lima: Grijley, 2007, p. 487-489.

9 Art. 53 de la Ley 27972 que prescribe: “Para efectos de su administración presupuestaria y financiera, las manualidades provinciales y distritales constituyen pliegos presupuestarios cuyo titular es el alcalde respectivo”.

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REVISTA Nº 23 MAYO - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=5_e23.pdf · Pariona Pastrana) Recurso de Casación N.° 318-2011, Lima: 22 de noviembre