Trabajadores de empresas del Estado: una categoría perdida entre el empleo público y el

régimen laboral privado Agenda legislativa pendiente y problemas de la indefinición para

trabajadores y empleadores*

Mario Huapaya Nava** Juana Rosa Terrazos Poves***

En el presente artículo, los autores abordan las contradicciones existentes en el marco legal de los trabajadores de empresas del Estado, así como proponen soluciones a fin de lograr que se respeten los derechos laborales individuales y colectivos de los mismo.

"La empresa pública no responde ni debe responder a dogmatismos y criterios cerrados sino a un análisis,

caso por caso, de cuáles son las necesidades de un país y cuál puede ser la mejor forma de satisfacerlas aquí y ahora. Es un instrumento útil y legítimo de los

gobiernos modernos, siempre que sea prudentemente utilizado. La experiencia de muchos años demuestra

que es una tentación fácil del político. Es también un instrumento peligroso." Ar iño , G a s p a r '

I . INTRODUCCIÓN

U n t r a b a j a d o r de una e m p r e s a de l Es tado se encuent ra i m p e d i d o por m a n d a t o const i tuc iona l de ejercer func ión públ ica - a r t í c u l o 40 o - , en el m ismo sent ido la a ú n vigente Ley N° 2 4 9 4 8 Ley de la Act iv idad Empresar ial del Estado -a r t í cu lo 53 o -establece que los t raba jadores de las empresas de l Estado se sujetan al rég imen labora l p r i vado e q u i p a r a n d o su t raba jo con el de un t r aba jado r de una empresa pr ivada - c o h e r e n t e con el m a n d a t o del ar t ícu lo 6 0 ° de nuestra Const i tuc ión Política- y po r lo tan to d i fe renc iándo lo de la labor de un ser-v idor o func ionar io púb l ico .

Sin e m b a r g o , en nuestro m ismo sistema legal , para el m ismo t raba jado r de una empresa del Estado, su e m p l e a d o r ha sido reconoc ido en la Ley O r g á n i c a del Poder Ejecutivo -Ley N ° 2 8 1 5 8 en su Título IV, c o m o ent idad púb l ica integrante del Poder Ejecu-

t ivo, ejerce potestad adminis t rat iva en mater ia de contrataciones públ icas, procedimientos administra-tivos re lac ionados con t ransparenc ia y acceso a la in fo rmac ión y previs ionales, encont rándose sujeto a l Sistema Nac iona l de Con t ro l reg ido po r la C o n -t ra lor ía Genera l de la Repúbl ica y es ca l i f i cado por el. C ó d i g o Penal c o m o func ionar io púb l i co sujeto act ivo de del i tos cont ra la admin is t rac ión públ ica.

En el m ismo estado de cont rad icc ión , pero a niveles inst i tucionales, el sistema legal no so lo ha l imi tado teór icamente a las empresas del Estado a act iv ida-des económicas subsidiarias, sino que al pertenecer la empresa al sistema genera l de presupuesto y sus recursos ca l i f i cados c o m o recursos públ icos, sus cont ra tac iones labora les se han l imi tado, po r mandatos legales vía prohib ic iones presupuestarias, se han l im i tado sus ingresos o benef ic ios por ne-goc iac ión colect iva y se ha p roh ib ido recibir dob le percepc ión del Estado.

El anál is is genera l de estas cont rad icc iones, una teoría de su causa; así c o m o , las perspectivas de so-lución o de interpretación para equi l ibrar un sistema legal que respete los derechos laborales individuales y colect ivos de los t raba jadores y una organ izac ión empresar ia l púb l ica ef iciente, se presentan en este ar t ícu lo, sin per ju ic io de la necesidad de un estu-d io más p ro fundo de la mater ia a nivel púb l ico y una ul ter ior regu lac ión o rgán ica que soluc ione el p rob lema de fo rma permanente .

* Las reflexiones expuestas en el presente artículo reflejan únicamente opiniones personales de los autores y no comprometen •'ninguna posición institucional de alguna de las entidades referidas en el presente documento.

Abogado por la Pontificia Uqjversidad Católica del Perú. Estudios completos en la Maestría de Derecho en la Empresa con especialización en regulación de servicios públicos por la misma casa-dé estudios y miembro fundador del Círculo de Derecho Administrativo.

**" Bachiller en Derecho poF la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Abelédo Perrot, Buenos Aires: 1993, p. 4ó.

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Trabajadores de empresas dei Estado: una categoría perdida enere el empleo público..

I I . RELACIÓN DINÁMICA ENTRE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO O PRIVADO

Cons ide rando los antecedentes de la in t roducc ión precedente, y a m e d i o c a m i n o entre el de recho administrat ivo y el derecho iabora l existen una varie-d a d de materias p o c o estudiadas, que sin e m b a r g o , se han vuel to relevantes po r su ap l i cac ión en la rea l idad co t id iana , por su efecto en las ent idades -y empresas del es tado- , así c o m o , en los derechos labora les ind iv iduales y colect ivos.

U n o de los temas más interesantes en cuest ión , es la re lac ión que existe entre el rég imen labora l que vincula a los t raba jadores o func ionar ios con las en t i dades púb l i cas y su c a p a c i d a d pa ra ia representac ión de l Estado, en el e jerc ic io de po-líticas gubernamen ta les -a través de su potestad admin is t ra t iva- .

Así pues, si b ien parece existir en nuestro sistema iegal , límites y def in ic iones en normas tales c o m o la Ley Morco del Empleo Público - Ley N ° 2 8 1 75 (en ade lante la "Ley Morco"), Ley de Bases de lo Correrá Administrativo y de Remuneraciones del Sector Público - Decre to Legislat ivo N ° 2 7 6 (en ade lante la "Ley de Correrá Administrativo"), Ley de lo Actividad Empresarial del Estado - Ley N° 2 4 9 4 8 ; la práct ica y casuíst ica han demos t rado que éstas resul tan, muchas veces m e r a m e n t e dec la ra t ivas , p o c o ef ic ientes y ap l i cab les ante las d i n á m i c a s necesidades del p rop io Estado.

Un c la ro e jemp lo lo demuestra la descar tada iden-t i f icac ión de la func ión púb l i ca , que por su natu-raleza es inherente a O r g a n o s de G o b i e r n o , con el rég imen de la carrera admin is t ra t iva regu lada po r el Decreto Legislativo N ° 2 7 6 , tal es así que el p rop io Estado (en los ú l t imos diez años) se ha enca rgado de se lecc ionar e i nco rpo ra r persona l a través de contratos labora les c o n rég imen pr ivado y hasta cont ra tos civi les, para el e jerc ic io de func ión púb l i ca ; s i tuación q u e t iene causas múl t ip les, entre las que es más notor ia la de excesiva r iguros idad en el régimen.de acceso o po r la d i f icu l tad del rég imen de sal ida de tales t raba jadores .

La s i tuación reconoc ida po r el Estado, ha in ten tado corregirse o regular izarse med ian te esfuerzos va l io-

sos c o m o la c i tada Ley Morco y el reciente Régimen Especial de Contratación Administrativa de Sen/i-cios - CAS, regu lado po r el Decre to Legislativo N ° 1 0 5 7 . Además de estar ob l i gados por herramientas internacionales c o m o la Convenc ión Interamer icana cont ra la Co r rupc i ón 2 a ident i f icar c la ramente los e jecutores de func ión púb l i ca .

As imismo, es de saber que este f e n ó m e n o "de aper-tu ra o l ibera l izac ión" - c o m o lo ca l i f ica el MARTIN T IRADO 3 - no es exclus ivamente p e r u a n o (aunque aquí es especialmente crít ico), c o m o lo demuestra ¡a doc t r ina españo la , c i tada po r el re fer ido experto:

"Desde los años setenta lo decadencia eco-nómica de las democracias occidentales y el convencimiento de que el crecimiento económico era más lento en función de ¡os altos niveles de déficit público han provocado restricciones del gasto que han redundado en la disminución del número de empleados públicos, considerados más caros e ineficaces que los de sector privado y en la búsqueda en éste sector de las claves de la buena gestión" SILVIA DE SAZ. Con t ra to la-bora l y Función Públ ica, Marc ia l Pons, Ediciones Jurídicas S.A. M a d r i d , 1 9 9 5 , p a g 8.

En el m ismo sentido a f i rma PARADA4 :

"Pero la función pública y el régimen laboral son materias movedizas y fluctuantes en donde lo que hoy es un elemento diferencial entre una y otra, mañana puede dejar de serlo o estar en transe de desaparición."

Al tema genera l debe anotarse que la mater ia se hace comple ja en países en desarro l lo c o m o el Perú d a d o el g ran d inamismo en la d e m a n d a de personal po r parte de las ent idades - y empresas- para a lcan-zar sus objet ivos, d a d o que el c o m p o n e n t e h u m a n o a c o m p a ñ a y par t ic ipa de manera esencia l en los proyectos estatales med ia tos e i nmed ia tos , con cons iderac iones presupuestóles y hasta polít icas.

Para poner una cuota histór ica en nuestra rea l idad basta recordar que a pr inc ip ios de la d é c a d a de los noventas al c rearse-v ía reforma del Estado- diversos ó rganos descentral izados a l tamente tecni f icados, se

2 La Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por organización de los Estados Americanos en Caracas, Venezuela, en marzo de 199ó "Articulo I Definiciones

Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honorario, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o,de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor públicocualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos."

3 MARTIN TIRADO, Richard "El Ejercicio de la función pública y su vinculación con los sistemas de contratación del personal al servicio del Estado", en: Diálogo con la Jurisprudencia Vol. 12 N° 95, Agosto 2006.

4 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo II Organización y Empleo Público Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. Madrid, 2000, p. 398.

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recurr ió a la desnatural ización de la re lac ión labora l púb l ica pa ra convoca r cuadros idóneos y a le jados de las taras de los func ionar ios púb l icos.

En ese sent ido, y sin per ju ic io de reconocer la nece-s idad de un estudio p ro fundo del t emo en genera l , ya en mater ia específ ica, resulta necesar io efectuar un análisis entorno a la categoría jurídica (tanto a ni-vel de naturaleza jurídica c o m o normat iva) respecto a los t raba jadores de las empresas de p r o p i e d a d del Estado5 , cons ide rando lo establec ido po r la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo - Ley N ° 2 8 1 5 8 (en ade lan te la "LOPE" )y los diversos cuerpos n o r m a -tivos que regu lan los Sistemas Estatales vigentes.

Finalmente, es preciso indicar que la premisa estruc-tura l de este ar t ícu lo , radica en a f i rmar que d ichos t raba jadores no son Empleados Públ icos, en n ingu-na de sus categor ías y subcategor ías (Funcionar ios Públ icos, Emp leados de Con f i anza y Serv idores Públ icos), -a pesar de su inc lus ión específ ica en regímenes de cont ro l admin is t ra t ivo y pena l - Las cuales de acue rdo a la Ley M a r c o son:

1. Funcionario Público: Aquel que desarrollo funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser:

a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria.

b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre nombramiento y remoción.

2. Empleado de confianza: El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libre-mente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores pora cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Regla-mento.

3. Servidor público: Se que clasifican en:

a). Directivo superior.- El que desarrolla funcio-nes administrativas relativas o lo dirección de un órgano programa o proyecto, la supervi-sión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno.

A este grupo se ingresa por concurso de méri-tos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional.

Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como sen/idores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.

b). Ejecutivo.- El que desarrolla funciones admi-nistrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación adminis-trativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.

c). Especialista.- El que desempeña labores de eje-cución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacio-nal.

d). De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.

I I I . LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL

ESTADO N O S O N EMPLEADOS PÚBLICOS

3 . 1 . El o r i g e n d e l p r o b l e m a : f u n c i ó n p ú b l i c a d e t r a b a j a d o r e s c o n t r a t a d o s b a j o e l r é g i m e n l a b o r a l p r i v a d o

C o m o se adelantó anteriormente, aunque la función púb l i ca es un tema teór i camente c o m p i e j o , que ameritaría un estudio posterior para comprender su apl icación a la política laboral (de contratación; remu-nerativa, disciplinaria, etc.) de los funcionarios públicos, es necesario referirnos a ella como elemento inicial.

Es c laro que de tal def in ic ión de func ión públ ica podr ía surgir una inexacta concepc ión del legislador y de otras instancias del Estado; la cual t ras ladada al á m b i t o empresar ia l púb l i co podr ía ident i f icar e r róneamente una categor ía de func ionar io púb l ico en los t raba jadores de las empresas del Estado.

En ta l sen t i do , es úti l r eco rda r que la función pública en op i n i ón del administrat iv ista GARCIA T O M A 6 , es el:

5 Particularmente en el Perú donde no se ha terminado de materializar su privatización de principios de la década de los 9 0 ' s y por el contrario se han fortalecido sindicalmente en contra de tal proceso,

ó GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993, Tomo II, Universidad de Lima, Fondo Editorial de Desarrollo, 1998, p. 52.

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"(...) conjunto de actividades que ejercen los funcionarios y servidores del Estado, a efectos de que se verifiquen las responsabilidades asignadas por la organización estatal según la Constitución y las leyes, así como las políticas de la élite gobernante".

En el mismo sentido GUERRA CRUZ 7 a f i rma que :

" ( . . . ) es imposible hasta el momento, hablar de un Estado sin Gobierno, como de un Gobierno sin funcionarios. Los Funcionarios asumen y personifican el Poder del Estado y por ende, se presentan como Estado mismo./'

Y en el mismo sent ido ad i c i ona GUERRA CRUZ 8

que:

"(...) función pública es la actividad dirigida a la realización y cautela de los intereses de la nación, y la integridad del territorio. En otras perspectiva, es la acción derivada del ejercicio del poder del Estado, o simplemente de sus fines".

En la misma línea de pensamien to , el jurista RA-M Ó N PARADA9 sostiene que:

"{...) Con e'1 término de función pública suele designarse tanto el conjunto de nombres a dis-posición del Estado que tienen a sus cargos las funciones y servicios públicos, c o m o el régimen jurídico a que están sometidos y la organización que los encuadra"

Por otra parte, a nivel no rmat i vo , el ar t ícu lo 4 o del Decreto Supremo N ° 0 0 5 - 9 0 - P C M , establece un concep to de func ionar io púb l i co en los siguientes términos:

"Considérese funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desem-peñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determi-nados por Ley" En fo rma comp lemen ta r i a el ar t ícu lo 3 o del Re-g lamen to de la Car re ra Admin is t ra t iva , def ine:

"Artículo 3.- Para efectos de la Ley, entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Adminis-tración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remu-nerativa permanente en períodos regulares.

En ese sent ido, es posib le a f i rmar que la f u n c i ó n p ú b l i c a c o m o ca tegor ía jurídica concep tua l desde el pun to de vista "teórico está v incu lada par t icu lar-mente a las func iones estructurales y públ icas de l Estado, las cuales a ú n c u a n d o p u e d a n ser de lega-das son de su t i t u la r idad ; s iendo d ichas func iones públ icas necesar iamente ref le jo de l poder público o ius imperium de l Estado en cump l im ien to de sus deberes cons t i tuc iona lmente establec idos, los que a su vez subyacen a la existencia de un rég imen labora l púb l i co , ap l i cab le a los e m p l e a d o s p ú b l i -cos ( func ionar io púb l i co , e m p l e a d o de conf ianza y servidor púb l ico)

A h o r a b ien, t en iendo c laro este concep to lo lóg ico (e histórico) es que se creara un rég imen labora l especial que con temp la ra tales funciones y el Estado reg lamenta ra su ingreso, gest ión, responsab i l idad y sa l ida. Así se reconoc ió (en el q u e sería el antece-dente i nmed ia to anter ior) a través la Ley de Carrera Administrativa, q u é fue la que o r d e n ó el rég imen labora l del Estado durante varias décadas.

Sin e m b a r g o , a par t i r de la re fo rma del Estado pe ruano de la d é c a d a de los noventas ( fenómeno no so lamente pe ruano) , y c o m o se c o m e n t ó ante-r io rmente el rég imen de la car rera adminis t rat iva empezó a debi l i tarse y la admin is t rac ión públ ica empezó a con t ra ta r personal pa ra servicio de l Es-tado a través de regímenes labora les pr ivados y no de carrera admin is t ra t iva . Es decir, se t o rnó c o m ú n que dentro de los organ ismos y ent idades del Estado existan t raba jadores con t ra tados ba jo el rég imen labora l p r ivado que ejercen func iones públ icas.

Sin e m b a r g o , la confus ión (que en la práct ica se genera l izó) t e rm inó po r d i vo rc ia r de f in i t i vamente la necesaria re lac ión inic ial entre f u n c i o n a r i o p ú -b l i c o y c a r r e r a a d m i n i s t r a t i v a , con lo cual ya no resultó ind ispensable tener "car rera admin is t ra t iva" o ser " f unc iona r i o púb l i co " pa ra ejercer el poder púb l i co .

Luego, esta nueva equ iva lenc ia coyuntura l se tras-ladó a otros ámb i tos de la ac t iv idad estatal c o m o la empresa r ia l , d o n d e se as im i l ó e r r ó n e a m e n t e que la categor ía jurídica de " e m p l e a d o p ú b l i c o " pod ía ejercerla un t r aba jado r con rég imen labora l p r i vado , t a m b i é n pod ía ap l icarse vá l idamente la vía con t ra r i a , de ta l f o r m a que la ca tegor ía de " e m p l e a d o p ú b l i c o " sería ap l i cab le a otros tra-ba jadores pr ivados, c o m o los t raba jadores de las empresas del Estado.

Es dec i r ; en nuestra o p i n i ó n , d e s a r r o l l a n d o ex-tens ivamente el e r ro r c o n c e p t u a l g e n e r a d o , un t r aba jado r de una empresa del Estado podr ía cali f i-

7 GUERRA CRUZ, Función Pública. El personal al ser/icio del Estado. Universidad Antenor Orrego de Trujillo, Fondo Editorial, p-4.

8 Idem. 9 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo II, Organización y empleo público.

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carse equ ivocadamen te c o m o " e m p l e a d o p ú b l i c o ( f u n c i o n a r i o p ú b l i c o , e m p l e a d o d e c o n f i a n z a o s e r v i d o r p ú b l i c o ) " , d e b i d o a que su con t ra tac ión o rég imen labora l no di f iere de la de los nuevos " func ionar ios púb l icos" o " t raba jadores del Estado" que ejercen pode r púb l i co .

Esto es un g ran error, t o d a vez que , conceptua l -mente un t r a b a j a d o r de una empresa del Estado se d i ferencia de un e m p l e a d o púb l i co ( func ionar io púb l i co , e m p l e a d o de conf ianza y servidor públ ico) por su p rop ia natura leza, s iendo sus. pr inc ipa les rasgos d i ferenc iadores los siguientes:

] . Se desarro l la l abo ra lmeh te en una Empresa del Estado que según el ar t ícu lo 6 0 ° de la Const i tu-c ión Política t iene el m ismo t ra tamien to legal de una empresa p r i vada , vaie decir, que no t iene n inguna func ión admin is t ra t iva.

2 . Su desempeño labora l no se re lac iona a l ejer-c ic io del pode r púb l i co sino que se encuentra o r ien tado a la ob tenc ión de rentab i l idad em-presarial po r su par t i c ipac ión en el me rcado , a través de! ob je to social de la empresa.

3 . El ar t ícu lo 4 0 ° de la Const i tuc ión Política de! Perú ha estab lec ido que : "{...) no están com-prendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta".

3 . 2 . Las e m p r e s a s d e l Es tado s o n e n t i d a d e s p ú b l i c a s

El Titulo IV de la LOPE hace una enumerac ión de las sub-categor ías que ca l i f ican c o m o Entidades Públicas del Poder Ejecut ivo, enumerac ión en la que se encuent ran las empresas de p r o p i e d a d del Estado.

Sin e m b a r g o , a pesar de que el ar t ícu lo 4 2 ° de la LOPE ha prec isado que respecto de estas ent idades públ icas - e m p r e s a s de p r o p i e d a d del Estado que se encuent ren dentro del ámb i t o del G o b i e r n o N a -c iona l - las normas sobre objet ivos, o rgan izac ión , f unc ionamien to , rég imen e c o n ó m i c o y f inanc iero , rég imen l abo ra l , sistemas admin is t ra t ivos y eva-luac ión se establecen observando lo dispuesto po r las normas de la ac t i v idad empresar ia l de l Estado, según co r responda , a nuestro entender d icha cal i -f icac ión ha gene rado diversas cont rad icc iones

Tal es así que , una a f i rmac ión p lenamente vál ida es que un rasgo inicial para dist inguir a los funciona-rios públicos de los trabajadores de las empresas del Estado es el med io labora l en el que desarro l lan sus labores, así mientras que los pr imeros b r indan sus servicios en en t idades públ icas p r o p i a m e n t e dichas (como ministerios o embajadas) o en ent ida-des de t ra tamiento empresar ia l ( como o rgan ismos

' regu ladores o agencias de gob ierno) , ios otros lo

hacen en organ izac iones estr ictamente empresar ia-les (PETROPERU, EGESUR, C O R P A C , etc.).

Así, t raba ja r en una o en otra ca tegor ía de o rga -n izac ión di ferencia a sus t raba jadores , ya que sus func iones obedecen a distintas razones, tal c o m o lo d e m a n d a su empleador .

En rasgos generales mientras que una ent idad pú-bl ica se caracter iza po r ser una o rgan izac ión cons-t i tut iva de l Estado, d o t a d a c o n func iones púb l icas, u n a e m p r e s a v i e n e a ser u n a p e r s o n a j u r í d i c a i n d e p e n d i e n t e , d i s t i n t a a l p r o p i o E s t a d o , cuyos o b j e t i v o s , si b i e n es c i e r t o se a l i n e a n a los o b -j e t i vos d e l Es tado - p o l í t i c a s s e c t o r i a l e s - , n o s o n o b j e t i v o s p ú b l i c o s s i n o e m p r e s a r i a l e s d e f i n i d o s p o r la r e n t a b i l i d a d y su o b j e t o soc ia l .

Pensemos para e jempl i f icar d icha d i ferencia en que un acc ion is ta que desea real izar labores sociales, no op ta razonab lemente para tal f in , por const i tuir una empresa de objet ivos comerciales o industriales, salvo para dotarse con sus act iv idades de fondos q u e l u e g o a v o c a r á a sus labores soc ia les. Así, una empresa , a pesar de tener c o m o d u e ñ o a un f i l án t ropo , tendrá s iempre una personería jurídica independ ien te que po r naturaleza buscará renta-b i l i dad y enr iquecerá vía su ac t iv idad comerc ia l o industr ia l a su accionis ta. La empresa no debería por tan to ser un fin en sí mismo para el acc ion is ta , s ino un vehículo para dotarse de fondos .

Ad i c iona lmen te , cabe ano ta r que. el ar t ículo 6 0 ° de la Const i tuc ión Política de 1 9 9 3 reconoce c o m o pr inc ip io de su const i tuc ión e c o n ó m i c a , la l iber tad en la iniciat iva p r i vada , y su e jerc ic io dentro de una e c o n o m í a social de mercado .

Es así que, el marco const i tucional se ha establecido expresamente que la act iv idad empresar ia l , públ ica o no púb l i ca , recibe el m ismo t ra tamien to legal , lo cual s igni f ica que en procura de una economía de l ibre competenc ia e inic iat iva p r i vada , el Estado no puede compet i r c o m o empresar io d o t a d o de sus potestades administrat ivas, sino que deberá ser t ra tada c o m o las demás empresas.

Por tan to , somos de la op in ión que no basta que la LOPE c o n s i g n e una p rec i s ión respec to a la no rma t i v i dad ap l i cab le a las "en t idades púb l icas" d e n o m i n a d a s empresas del Estado, pues éstas no pod r ían func ionar c o m o una en t idad - e j e r c i endo potestades públ icas- y una ent idad - e n estricto- no puede ejercer func iones empresar ia les.

F ina lmente , en nuestra op in i ón , lo que la LOPE establec ió respecto a las empresas del Estado, re-sultó obedecer a un á n i m o o fin o rgan izado r de la estructura estatal, sin e m b a r g o , éste no cons idero las marcadas di ferencias que amer i tar ía un t ra to y d iv is ión a nivel de categorías distintas por un lado las ent idades púb l icas y po r o t ro las empresas del

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Estado. Toda vez que , cada una de dichas c a t e g o -rías mas que simples denominac iones const i tuyen ca tegor ías jur íd icas con c o n t e n i d o p r o p i o cuyos e lementos esenciales son efect ivamente la función pública o /'us imperium de! Estado y el desar ro l lo de una act iv idad empresar ia l con objet ivos o r ien tados a la max imizac ión de la ren tab i l idad, respect iva-mente. .

3 . 3 . Los t r a b a j a d o r e s d e l as e m p r e s a s d e l Es tado n o d e s e m p e ñ a n f u n c i ó n p ú b l i c a o p o -t e s t a d e s a d m i n i s t r a t i v a s

Expuesta la pr imera razón, a f i rmar que los t raba -jadores de las empresas del Estado no son f unc io -nar ios públ icos es una consecuenc ia na tu ra l , así mient ras un func iona r i o púb l i co debe ejercer sus labores or ientadas a la func ión públ ica de la en t idad u o rgan i smo a la que pertenece, los t raba jadores de las empresas b r indarán sus servicios para que su empresa e m p l e a d o r a ob tenga benef ic ios em-presar ia les o rd ina r ios , c o m o cua lqu ie r empresa p r i vado .

D icha d i ferenc iac ión, es el resul tado de lo r e g u l a d o en el la Const i tuc ión Política, que a su tenor esta-blece en su art ículo 4 0 ° :

Articulo 40°.- Carrete Administrativa "(...) No están comprendidos en la función públi-ca los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (...)•"

A con t inuac ión , para una me jo r exp l icac ión, desa-r ro l lamos los tres supuestos o c lasi f icaciones que la n o r m a ha establec ido para los Empleados Públ icos y po rque n inguna incluir ía a los t raba jadores de las empresas del Estado:

a) Respec to d e su c a l i f i c a c i ó n c o m o F u n c i o n a -r i o Púb l i cos : Al respecto, es preciso señalar que, cons iderando lo dispuesto por la l e y M a r c o , los t raba jadores de ¡as empresas de p rop iedad Estado sujetos a l r é g i m e n l a b o r a l d e la a c t i v i d a d p r i v a d a - , no pueden ser clasif icados dentro de esta categor ía , toda vez que su labor ord inar ia no incluye la rea-

' l ización de func iones de preeminenc ia pol í t ica o el desarro l lo d i recto de pol í t icas del Estado.

b) Respecto d e su c a l i f i c a c i ó n c o m o E m p l e a d o s d e C o n f i a n z a : As imismo, cons ide rando que la Ley Marco ha de f in ido esta categor ía c o m o aquel los t r aba ja -dores que desempeñan cargos de con f ianza , técnicos o pol í t icos, distintos al del f unc iona r i o púb l i co , y se e n c u e n t r a n e n s i e n t o r n o d e q u i e n los d e s i g n a o r e m u e v e l i b r e m e n t e .

no resulta cor rec to c las i f icar a los t raba jadores de las empresas de l Estado, en d icha categor ía , toda vez que , si b ien den t ro de éstas existen t r aba jado res de con f i anza - cuya re lac ión de t raba jo es ca l i f i cado c o m o tal en vir tud a "las func iones o prestac iones que real izan-1 0 , éstos no se encuen t ran sujetos a un r é g i m e n d s d e s i g n a c i ó n .

c) Respec to d e su c a l i f i c a c i ó n c o m o S e r v i d o r e s Púb l i cos : Sobre esta ca tegor ía , es prec iso aco ta r que si bien la Ley Marco, ha c las i f icado a los servidores públ icos en cuat ro sub categor ías, de f in iendo cada una de ellas en v i r tud a sus func iones, t a m b i é n , d ispuso en su s e g u n d a d ispos ic ión t ransi tor ia y f ina l que dent ro de los c iento veinte días de su pub l i cac ión , el Poder Ejecutivo remi-tiría a l Cong reso de la Repúbl ica la propuesta legislativa de la Ley d e c a r r e r a a d m i n i s t r a t i v a d e los s e r v i d o r e s p ú b l i c o s .

Sin embargo , s iendo que hasta la fecha la ci tada Ley d e la c a r r e r a d e l s e r v i d o r p ú b l i c o no ha sido p r o m u l g a d a , con t inua v igente el Decreto Legislativo N ° 2 7 ó - Ley de Bases de la Car rera Adminis t rat iva y de Remunerac iones del Sector Públ ico (en ade lan te la "Ley de Carrera Admi-nistrativa").

A h o r a b ien, el a r t í cu lo I o de la Ley de Ca-rrera Administrativa establece que la Carrera Administrativa es el c o n j u n t o de pr inc ip ios , normas y procesos que regu lan el ingreso, los derechos y los deberes que co r responden a los s e r v i d o r e s p ú b l i c o s que con carácter estable prestan servicios de natura leza permanen te en la Admin is t rac ión Públ ica, la cua l se expresa en una estructura que permi te la ub icac ión de los servidores públ icos según sus cal i f icac iones y méri tos.

Y, de fo rma congruen te con la Const i tuc ión, el ar t ículo 2 o de la Ley de Carrera Administrativo de l im i tó de mane ra negat iva su ámb i t o de apl i -cac ión , seña lando que :

"Articulo 2°. No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempe-ñan cargos políticos o de conf ianza, pero si en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable.

N o están comprendidos en la C a r r e r a Admi-nistrativa ni en norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las

10 Resultóndole de aplicación a los trabajadores de confianza de aplicación el Régimen Laboral de a actividad privada, regulado por eíTexto Único Ordenado del Decreto Legislativo N" 728 - Ley de Productividad y Cómpetit ividad Laboro - Decreto Supremo N° 003-97-TR,

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empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica". (el resal tado es nuestro).

En consecuenc ia , es preciso af i rmar que en eí ámb i to de ap l icac ión de la Ley de Carrera Admi-nistrativa, es posible ident i f icardos supuestos que no se encuentran excluidos de manera expresa:

En consecuenc ia , en el m a r c o de la lógica del mo-de lo const i tuc iona l y de sus pr incipales normas de desar ro l lo sería teór icamente seguro a f i rmar que no es posib le equ ipa ra r d i recta, ni ind i rectamente a través de una d ispos ic ión de a lguna índo le , dos cond ic iones labora les que son distintas, más aún c u a n d o ¡a d i ferencia esta establecida const i tuc ional y lega lmente .

Sin e m b a r g o , c o m o veremos en ade lan te , nuestro sistema legal presenta serias cont rad icc iones pro-duc to de una legis lac ión p o c o sistemática lo que requiere una urgente reorgan izac ión , gu i ada por líneas matrices y normas coherentes con los términos const i tuc ionales.

IV . C O N T R A D I C C I O N E S LEGALES Y AGENDA

PENDIENTE PARA UNIFORMIZAR EL SISTEMA LABORAL

EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO

4 . 1 . La Ley O r g á n i c a d e l Pode r E jecu t i vo

Ahora bien, una aparente contradicc ión a esclarecer es la que se p rovoca al intentar una in terpretac ión sistemática de la Ley Marco en su art ículo III del Título Prel iminar y ¡a LOPE en su Título IV.

Así, el p r imero de ios disposit ivos c i tados -Ley Mar-co- regu la el á m b i t o de ap l i cac ión de la n o r m a , es tab lec iendo que regula los servicios personales, subo rd inados y remunerados entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cua lqu ie ra fuera la c las i f icac ión que éste tenga , así c o m o , la parte o rgán ica y func iona l de la gestión del Empleo Público. El refer ido art ículo establece que para efectos de la ley, se cal i f ica c o m o e n t i d a d d e la a d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , entre otros, el Poder Ejecut ivo, en el cua l se encuent ran comprend idos : minister ios, o rgan ismos púb l icos descentra l izados, proyectos especiales, y en genera l , cua lqu ier otra en t idad perteneciente a d i cho Poder.

Por su parte la segunda no rma -LOPE- hace una e n u m e r a c i ó n de las sub-categor ías que ca l i f ican c o m o Entidades Públicas del Poder Ejecutivo, enu-merac ión en la que se encuent ran las empresas de p r o p i e d a d del Estado.

En tal sent ido, desde una aprox imac ión literal se podr ía suger i r de manera genera l que ai ser ¡as empresas del estado cal i f icadas por la LOPE c o m o ent idades públ icas, entonces sus t rabajadores se de-berían regir por la Ley Marco, lo cual contradice toda

la construcción a rgumen tada en este art ículo que conc luyó categór icamente que los t raba jadores de las empresas del Estado no son emp leados públ icos en n inguna de sus categorías: func ionar ios públ icos, emp leados de conf ianza y servidores públ icos

Esta idea p o c o e l a b o r a d a encuentra eco en una idea popu la r de grave s impleza, p o r la que se afir-m a que si una empresa es de l Estado, entonces su personal debe ser e m p l e a d o p ú b l i c o , comúnmen te servidor del Estado o func ionar io púb l i co , sin que se repare en que las consecuenc ias de su labor así desar ro l lada sería inconsistente c o n el m o d e l o e c o n ó m i c o establec ido cons t i tuc iona imente .

A fo r tunadamen te esta con t rad icc ión es resuelta por la p rop ia no rma varios art ículos más ade lan te y con una referencia a la Ley de Carrera Administrativa -Decre to Legislativo N ° 2 7 6 aún v igente.

En ta l sent ido, el ar t ícu lo 4 2 ° de la LOPE, ha preci-sado que respecto de estas ent idades públ icas - e m -presas de p r o p i e d a d de l Estado que se encuentren den t ro del á m b i t o del G o b i e r n o N a c i o n a l - que las n o r m a s sobre ob je t i vos , organización, funciona-miento, régimen económico y financiero, régimen laboral, sistemas admin is t ra t ivos y eva luac ión se establecen observando lo d ispuesto p o r las nor-mas de la ac t iv idad empresar ia l del Estado, según co r responda .

A mayor a b u n d a m i e n t o , tal c o m o lo hemos señlado el ar t ícu lo 2 o de la Ley de Carrera Administrativa establec ió de manera negat iva su á m b i t o de apl i -c a c i ó n , s e ñ a l a n d o de m a n e r a expresa , en dos niveles, a quiénes: (i) por un lado , no se encuent ran c o m p r e n d i d o s en la Car re ra Admin is t ra t iva , pero si en las disposic iones que le resulten ap l icab les , y; (i¡) por o t ro lado , de manera totalmente excluyente a los q u e no so lamente no se encuent ran c o m p r e n d i d o s en la Car re ra Admin is t ra t i va , s ino q u e no están c o m p r e n d i d o s en n inguna de las d isposic iones del decre to que la regu la ; es decir, a los que no les resulta ap l icab le n inguna de las d isposic iones de la Ley de Car re ra Admin is t ra t iva . Tal d isposic ión se puede esquemat izar de la siguiente manera .

(i). N o comprend idos en la Car rera Admin is t ra t iva , pe ro sí resultan ap l icab les a lgunas d isposic io-nes: - Los servidores púb l icos cont ra tados . - Los func iona r i os que d e s e m p e ñ a n cargos

polí t icos o de conf ianza.

(ii). N o comprend idos en la Car rera Admin is t ra t iva , ni en n inguna disposic ión del decreto que reaula la Car rera Admin is t ra t iva : - Los m i e m b r o s de las Fue rzas "A rmadas y

Fuerzas Policiales. - Los t r a b a j a d o r e s d e las e m p r e s a s d e l

Es tado o de soc iedades de e c o n o m í a mixta, c u a l q u i e r a sea s u f o r m a j u r í d i c a .

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Trabajadores de empresas de! Esrado: una categoría perdida enere el empleo público...

4 . 2 . Las e m p r e s a s d e l Es tado d e D e r e c h o Pú-b l i c o

La act iv idad empresar ia l del Estado, está regu la-da po r una no rma muy an t igua - Ley N ° 2 4 9 4 8 ( 4 . 1 2 . 1 9 8 8 ) que a pesar de ser exp resamen te d e r o g a d a por el Decreto Legislativo N ° 1 0 3 1 , en ade lante Decreto Legislativo 1 0 3 1 , ( 2 4 . 0 6 . 2 0 0 0 8 ) , sigue vigente puesto que el c i tado Decreto espera a ú n ser reg lamen tado para entrar en v igenc ia .

Ambas normas establecen la existencia de dos grupos de empresas del Estado, entre las cuales podemos citar: (i) las empresas del Estado de derecho públ ico ( l lamadas por el Decreto Legislativo 1031 "Empresas del Estado con potestades públicas"); y (¡i) las empre-sas del Estado de derecho pr ivado ( l lamadas por el Decreto Legislativo 1031 de "accionañado único" o "accionariado privado"). Siendo que la característica principal y exclusiva del pr imer g rupo es que son em-presas de prop iedad estatal cuya ley de creac ión les otorga potestades de derecho públ ico para el ejercicio de sus funciones o lo que es lo mismo que gozan de atributos propios de la Administración Pública

Aqu í la cont rad icc ión es ev idente, ¿cómo podr ían los t raba jadores de las empresas del Estado - a u n -que sea de derecho púb l i co - supuestamente ba jo rég imen de la act iv idad pr ivada empresar ia l ejercer potestades administrat ivas? Nótese que esta labor debería contr ibu i r al pr inc ipa l ob je t ivo de la em-presa, puesto que esa potestad admin is t ra t iva es su característ ica dist int iva.

Aunque - l a mater ia no está resuelta, una rea l idad que haría pacíf ica o de p o c o efecto la cont rad ic -c ión , es la casi nula existencia de empresas de tales característ icas, po r ahora en el o r d e n a m i e n t o só lo FONAFE y el B A N C O DE LA N A C I Ó N . Por su par te FONAFE con la mis ión de n o r m a r y d i r ig i r la act iv idad del Estado (Ley N° 2 7 1 7 0 del 9 . 0 9 . 1 9 9 9 ) y el banco , p roporc ionar servicios bancar ios a todas las ent idades del sector púb l i co (Ley N ° 1 6 0 0 0 del 2 8 . 0 1 . 1 9 6 6 ) .

As im ismo , ot ra exp l i cac ión que hace re lat iva la con t rad icc ión es que no todas las act iv idades de tales empresas se real izan en el e jerc ic io de una potestad admin is t ra t iva, po r e j emp lo en F O N A F E la real ización de Juntas Genera les de Accionistas para sus empresas o la p repa rac ión de direct ivas en su ca l idad de acc ion is ta , se real izan c o m o lo haría cua lqu ier p rop ie ta r io de acc iones p r i vado . De la misma f o rma en el Banco de la N a c i ó n exis-ten labores prop ias de cua lqu ie r banco de l sector f inanc iero pr ivado.

4 . 3 . Los p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s e n las e m p r e s a s d e l E s t a d o

O t r a cont rad icc ión la constituyen los procedimientos adminis t rat ivos que se ap l i can en las empresas del Estado, tan to de derecho p r i vado c o m o de derecho púb l i co , refer idas a temas puntua les c o m o con-t ra tac ión admin is t ra t iva , de acue rdo a las no rmas de compras y adqu is ic iones del Estado - Decreto Legislativo N° 1 01 7 - Ley de Cont ra tac iones y Ad-quisic iones del Estado, normas de t ransparencia Ley N ° 2 7 8 0 6 y otras refer idas a los servicios púb l icos (este caso no es p o l é m i c o puesto que hay una de-legac ión inclusive en los conces ionar ios pr ivados de tales servicios).

A q u í la c o n t r a d i c c i ó n es n u e v a m e n t e ev iden te , con t rad icc ión que de ja una cuest ionab le respuesta posit iva a la p regunta de : c ó m o podr ían los t raba-jadores de las. empresas del Estado supuestamente ba jo rég imen de la ac t iv idad pr ivada empresar ia l e jercer potestades admin is t ra t ivas en los c i tados p roced imien tos adminis t rat ivos.

El inciso 8 de l ar t ícu lo 10 de l Título Prel iminar de la Ley N° 2 7 4 4 4 " , establece expresamente que deben considerarse "en t idades púb l i cas" y po r tan to ba jo el á m b i t o de ap l i cac ión de la no rma a las personas jurídicas que prestan servicios púb l icos o ejercen f u n c i ó n adm in i s t r a t i va , en v i r tud de conces ión , de legac ión o au to r i zac ión de l Estado.

As im ismo, la n o r m a c i tada, establece en su art ículo 3 7 ° , que todas las "ent idades públ icas" , inc luyendo po r def in ic ión a las empresas que prestan servicios púb l icos, t ienen el deber de e laborar , a p r o b a r o gest ionan la a p r o b a c i ó n , según el caso, de su Texto Un ico O r d e n a d o de Procedimientos Administrat ivos - TUPA.

Para el caso específ ico de las empresas de prop ie-d a d del Estado cabe indicar que éstas son personas jurídicas que real izan act iv idades mercant i les, de servicios o industr ia les ba jo un rég imen jur íd ico es-pecia l . Al respecto, D R O M I señala que las empresas del Estado se o rgan izan ba jo un rég imen jurídico mixto, semi administ rat ivo, y regidas al ternat ivamen-te po r el de recho púb l i co o po r el de recho p r i vado , según la naturb leza de sus actos1 2 .

Sin e m b a r g o , es preciso ind icar que las empresas de! Estado se caracter izan po rque sus act iv idades se r igen en unos casos po r el rég imen púb l i co y otros po r el p r i vado , tal c o m o señala M O R O N ' 3

las empresas:

1 1 Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. 12 DROMI Roberto. "Derecho Administrativo", Quinta edición, Buenos Aires: 199ó,p. 472 . 13 MORON, Juan Carlos. "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General" . Tercera Edición. Gaceta Jurídica. Lima: ' 2004, p.53.

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"(..) están sometidas, en principio, al derecho privado en todo lo que se refiere a sus activi-dades específicas de su giro, en sus relaciones con los ciudadanos y otros sujetos de derecho común, pero quedan sujetas al derecho público en lo que atañe a sus relaciones con la Admi-nistración [...)"

Por tanto, en pr inc ip io , una empresa del Estado no queda sujeta a las normas administrat ivas, salvo por las siguientes cons iderac iones: i) En sus re laciones c o n de te rminadas ent idades o de la Admin is t rac ión Púb l i ca ; ii) Aspec tos admin i s t ra t i vos especí f icos de su a c t i v i d a d (por e j e m p l o , c o n t r a t a c i o n e s y adquis ic iones) ; ¡ii) En la med ida que a s u m a n al-g u n a ac t i v idad admin is t ra t iva por e n c a r g o legal (por e jemp lo , labores de f iscal ización de inversión p r i vada , admin is t rac ión de a l g ú n registro púb l ico) ; iv) Si han rec ib ido un servicio o func ión púb l i ca , en vía de au tor izac ión o conces ión, l im i tadamen te a esta ac t iv idad, supuesto descr i to en el numera l 8 del ar t ículo I o de la Ley N° 2 7 4 4 4 1 4 .

En tal escenar io, la con t rad icc ión parecer ía ser re-suelta por el numera l 8 del ar t ícu lo 1 ° de la Ley N° 2 7 4 4 4 , que evidencia que la func ión administrat iva no es pr ivat iva de los estamentos estatales s ino que concur ren en su e jerc ic io t a m b i é n ent idades pr ivadas - y po r tan to po r e jemp lo EMPRESAS DEL ESTADO-, c o m o aquel las que desar ro l lan servicios púb l icos p rop ios (indirectos) med ian te conces ión , de l egac ión de a t r ibuc iones y a l g u n o s otros que desarrol lan sen/icios públ icos improp ios (educación, co leg ios profes ionales, etc.); po r tan to , la ap l i ca -c ión de la n o r m a a los pr ivados es un ref le jo de la t i tu lar idad del Servicio Públ ico que pe rmanece en el Estado.

4 . 4 . El S i s t e m a N a c i o n a l d e C o n t r o l

El Sistema Nac iona l de C o n t r o l y de la Con t ra lo r ía G e n e r a l de la Repúbl ica c o m o ente técn ico rector de d icho Sistema, t iene c o m o ob je to p ropende r al a p r o p i a d o , o p o r t u n o y efect ivo e jerc ic io del cont ro l gube rnamen ta l , para prevenir y veri f icar, med ian te la ap l i cac ión de pr inc ip ios, sistemas y p roced im ien-tos técnicos, la correcta, ef ic iente y t ransparente ut i l ización y gest ión de los recursos y bienes del Es-tado , e-I desarro l lo honesto y p r o b o de las func iones y actos de las autor idades, func ionar ios y servidores púb l i cos , así c o m o el c u m p l i m i e n t o de metas y resul tados ob ten idos po r las inst i tuciones sujetas a cont ro l , con la f ina l idad de cont r ibu i r y or ien tar el me jo ramien to de sus act iv idades y servicios en benef ic io de la N a c i ó n .

Sin e m b a r g o , cabe la in ter rogante si los t r a b a j a d o -res de las empresas del Estado, los cuales no son Empleados Públ icos, en n inguna de sus categor ías

(Funcionar ios, Personal de Con f i anza y Servidores Públ icos) deber ían estar sujetos d i r e c t a m e n t e a las disposic iones con ten idas en d i c h o Sistema de Con t ro l , o no es más b ien que son la Entidades -empresas del Estado- las que deber ían estar sujetas y los t raba jadores a las reglas internas de t raba jo y las establecidas en sus respect ivos contratos de t r aba jo (celebrados b a j o el Régimen del Decreto Legislativo N ° 728) .

Al respecto somos de la op i n i ón q u e tales exigen-c ias, deber ían en p r i nc i p i o tener c o m o base la naturaleza de la func ión y de las categor ías jurídicas ap l icab les , pues justamente un t ra tamien to indistin-to genera equ ivocac iones concep tua les y muchas veces una mala praxis legislat iva.

4 . 5 . I m p l i c a n c i a s d e o r d e n p e n a l

Sobre este punto, es preciso seña la r que el o rde-namien to penal ha es tab lec ido un l is tado taxat ivo de personas que están c o m p r e n d i d a s en la func ión púb l ica a efectos de la t ip i f i cac ión de del i tos, c o m -p rend iendo legis lat ivamente a los t raba jadores de las empresas del Estado.

Sin e m b a r g o , cabe f o rmu la rnos una in ter rogante: no son estos t ra tamientos indist intos ios que or ig i -nan una degenerac ión de las categor ías jurídicas establecidas, pues si la n o r m a pena l t iene c o m o f i na l i dad equ iparar las conduc tas del ict ivas de un e m p l e a d o púb l i co c o n las de un t r a b a j a d o r de empresa estatal, lo m ín imo que pod r ía efectuar es hacer una correcta redacc ión a fin de que no se t ransgreda categorías jurídicas establec idas, que g u a r d a n relación con pr inc ip ios te leo lóg icos dentro del Sistema Jurídico pe ruano , pues de lo cont ra r io a nivel de legis lación se genera un desorden con-ceptua l ; que a su vez o r ig ina gruesos prob lemas, no solo para los ap l icadores del Derecho , sino para los generadores del m ismo, que nos a le jan del ob je t ivo de m a x i m i z a d ó n de l Sistema Públ ico.

Ano temos que lo m í n i m o que pod r ía hacer la nor-ma penal es hacer un cor rec to uso de la categorías jurídicas al m o m e n t o de la t ip i f i cac ión de los del i-tos, t oda vez que en lo sustancial d isc repamos se equ ipare las conduc tas del ict ivas de un e m p l e a d o públ ico con las de un t r aba jado r de empresa estatal, ya q u e ; si bien d ichas d isposic iones t ienen c o m o f u n d a m e n t o da r un t ra to especí f ico con cr i ter ios disuasivos a aquel los que e jercen actos de poder, la prestac ión labora l de un t r a b a j a d o r de empresa del Estado no resulta s inón imo de ejercic io del ius imperium, por lo que d icha equ ipa rac ión podr ía resultar en a lguna med ida poco sostenible, mas aún c u a n d o éstos se encuent ran sujetos a l rég imen de la ac t i v idad pr ivada y sujetos a las normas penales comunes a todos los t raba jadores a d icho rég imen,

14 Ibid, p. 54.

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Trabajadores de empresas del Esrado: una categoría perdida entre el empleo público..

pues ei co loca r d icha equ ipa rac ión , que no t iene e lementos fáct icos, signif icaría una ca rga no pro-porc iona l , ni razonable a la labor que desempeñan, t ra tamien to que sí se encuentra just i f icado en los e m p l e a d o s púb l i cos , t oda vez que estos e jercen func iones púb l icas, las cuales si t ienen un mayor r iesgo de ser o r ien tadas hacia intereses par t icu lares con efectos p lenamente concretos respecto de los recursos del Estado.

En ese sent ido, ai no existir causa objet iva en d icha equ ipa rac ión -y más b ien po r lo antes seña lado a nuestro cr i ter io lo cont ra r io - d i cho t ra tamien to atentar ía cont ra el con ten ido esencial del de recho a l t r a b a j o en i g u a l d a d de cond i c i ones , pues al respecto es p rec io ci tar lo i nd i cado po r el Tr ibunal Const i tuc iona l en el Exp. N ° 0 0 0 2 7 - 2 0 0 6 - P I :

" C o n reloción a la Igualdad, este Colegiado se ha pronunciado indicando que "[...), la igual-dad, además de ser un derecho fundamental,

• es también un principio rector de la organi-zación del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los de-rechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y ra-zonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y ra-zonables". (el resa l tado es nuestro)

4 . 6 . C o n r e l a c i ó n a los i n g r e s o s m á x i m o s

Reseña especial merecen los casos de inic iat ivas legislativas h is tór icamente conoc idas y que se repi-ten per iód icamente , referidas a var iar po r m a n d a t o púb l i co las supuestamente ventajosas cond ic iones singulares en mater ia remunerat iva y de benef ic ios, de t raba jadores de empresas dei Estado, cuya señal más c lara se ev idenc ió c o n la Ley de Ingresos máxi-mos en el sector público, que se ap l i có de f o rma supuestamente vo lun tar ia entre los al tos func iona -rios de las empresas de l Estado.

N o es difíci l reconocer a estas al turas de l anál is is que -en nuestra op in ión- los límites de remunerac io -nes y eventuales recortes remunerat ivos dispuestos por los c i tados Proyectos de Ley pueden ser conside-rados inconst i tuc ionales; debic lo a que ob l i ga a las ent idades del sector púb l i co sujetas al rég imen de la act iv idad pr ivada a suspender el reconoc im ien to y p a g o de los benef ic ios labora les que venían otor-g a n d o a sus t raba jadores , ya sea por cos tumbre , d isposic ión légal o negoc iac ión (entiéndase inclu ida la negoc iac ión colect iva) v ienen o t o r g a n d o .

De esta mane ra , con fo rme a d i c h o análisis pre l imi -nar, se estarían vu lne rando los ar t ículos 2 3 ° , 2 4 ° , 2 6 ° y 2 8 ° de la Const i tuc ión Política que señalan lo s iguiente:

"Artículo 23°.- (...) Ninguna relación laboral puede limitar el ejerci-cio de los derechos constitucionales, ni descono-cer o rebajar la dignidad del trabajador (...)". "Artículo 24°.- (...) El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (...)". "Artículo 26°.- (...) En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (...) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (...)". "Articulo 28°.- (...) El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga (...) 2. Fomenta la negociación colectiva (...) La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado".

Asimismo, debe tenerse en cuen ta que cua lqu ier mod i f i cac ión ocas ionada po r los c i tados Proyectos de Ley pod r ían vu lnerar con t ra tos de t r aba jo ya suscritos, con lo cua l se vu lnerar ía d i rec tamente el a r t í cu lo 0 2 ° de la C o n s t i t u c i ó n Polít ica que establece:

"Articulo 62a.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leves u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contrac-tual sólo se solucionan en lo vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley (...)."

Finalmente, respecto a los efectos de los c i tados Proyectos de Ley cabe menc ionar que en la práct ica, el aspecto remunera t i vo de los t raba jadores de las empresas del Estado de te rmina que éstos presten sus servicios a la empresa, po tenc iando de acuerdo a su ca l i dad , la compet i t i v idad de las empresas en el m e r c a d o y sus bueno resul tados económicos y a con t ra r io , su a le jamien to per jud ica su gest ión y gananc ias , sobre todo si dec iden m ig ra r hacia otras empresas del sector p r i vado .

Perdiéndose el va l ioso fac tor de especia l izac ión, e incluso hac iendo p o c o o casi nada fact ible la capa-c i tac ión y espec ia l izac ión de los t raba jadores de la empresas del Estado, po rque las normas sobre las cuales se conso l ida r ían las pol í t icas remunerat ivas, lejos de incent ivar la permanenc ia y especial ización, generar ían al tos índices de mov i l i dad labora l , que

Mario Huapaya Nava / Juana Rosa Terrazos Poves

a pr ior i no es a l go negat ivo o rep rochab le , t o d a vez que es la persona en e jerc ic io de su derecho al t raba jo el que dec ide op ta r p o r una u o t ra a l terna-tiva que ofrece el me rcado labora l , sin e m b a r g o ; lo no ace r tado , en nuestra o p i n i ó n , es el hecho de que -ante tales restr icciones normat i vas c o m o las esgr imidas en el refer ido Proyecto de Ley- las empresas del Estado no serían núcleos generadores de t raba jo .

M e n c i ó n espec ia l merece la l abo r de F O N A F E , en t idad a ca rgo del con t ro l presupuestar io de las empresas del Gob ie rno Cent ra l , d a d o que esta tiene c o m o una de sus func iones de te rm ina r la pol í t ica remunerat iva de ios t raba jadores de las empresas ba jo su ámbi to . Nótese a favor de nuestro a rgumen-to que esta func ión se ejerce en par te c u m p l i e n d o sus manda tos de c reac ión pe ro p r inc ipa lmente en su ca l idad de prop ie ta r io de las acc iones de las empresas en cuest ión, va le dec i r sus dec is iones son adop tadas según cri ter ios co rpora t i vos y em-presariales.

Respecto a este punto , c a b e señalar que la gest ión de las empresas ba jo el á m b i t o de F O N A F E se de-c lara c o m o or ien tada po r esa en t idad a garant izar la sostenib i l idad de la ef ic iencia y ren tab i l idad en el largo plazo de éstas. As! se a f i rma que d icha gestión se desarro l la en cond ic iones de compe tenc ia , sin pr iv i legios ni restr icciones.

A tales efectos, den t ro de l m a r c o de gest ión ex-puesto, la pol í t ica remunera t iva de los t raba jadores de las empresas ba jo el á m b i t o de F O N A F E se encuen t ra r e g u l a d a a c t u a l m e n t e p o r la "Direc-tiva de Gestión y Proceso Presupuestario de las Empresas bajo el ámbito de FONAFE", a p r o b a d a med ian te A c u e r d o del D i rec to r io de F O N A F E N ° 0 0 1 - 2 0 0 4 / 0 0 1 - F O N A F E de fecha 1 2 de Enero de 2 0 0 4 , la m i s m a q u e en su numera l 5 . 3 d i spone lo s igu iente:

" 5 . 3 Remuneraciones y otros ingresos de origen laboral. 5.3.1. Las escalas de las políticas remunerativas de las Empresas son aprobadas y modificadas por acuerdo del Directorio de FONAFE. 5.3.2. En el marco de los normas vigentes, las Empresas podrán: a) Otorgar incrementos remunerativos, teniendo como límite los topes establecidos en las escalas de las políticas remunerativas vigentes. b) Otorgar nuevos, mayores o mejores beneficios sociales, condiciones de trabajo, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones o cualquier otro beneficio laboral. 5.3.3. Para la aplicación de lo establecido en los literales a) y b) del numeral precedente, las Empresas requieren necesariamente: a) Contar previamente con presupuesto aproba-do por FONAFE.

b) Contar con la justificación económico que garantice su financiamiento y no afecte la gestión operativa de la Empresa. 5.3.4. El otorgamiento de nuevos, mayores o me-jores beneficios sociales, condiciones de trabajo, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones o cualquier otro beneficio laboral al personal de confianza y de dirección de las Empresas deberá ser aprobado previamente por FONAFE, salvo en los casos que dicho otorgamiento se derive de uno disposición legal. 5.3 .5 . El incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5.3 será responsabilidad del Directo-rio, Gerente General y los funcionarios de la Empresa que participen de dicha acción y será comunicado a la Contraloría Genera! de la República."

I gua lmente , la refer ida Direct iva regula en el litera! o) de las Def in ic iones Básicas el Tope de Ingresos Máx imos Anuales (TIMA) que p o d r á n perc ib i r los t raba jadores de las empresas ba jo el ámb i t o de F O N A F E :

"o) Tope de Ingreso Máximo Anual - TIMA: Es el monto total máximo anual de ingresos que puede percibir un trabajador de una determi-nada Empresa. Los conceptos comprendidos en el TIMA son: remuneraciones, gratificaciones, bonificaciones, compra de vacaciones, quinque-nios, as ignac iones, compensación por tiempo de servicios (CT5) y cualquier otro concepto remunerativo afín o similar de libre disponibilidad que perciba el trabajador, incluyendo aquellos beneficios que se paguen al trabajador, aun cuando éstos no tengan carácter remunerat ivo. Los bonos derivados de los Convenios de Ges-tión y la participación de utilidades de ser el caso, no son conceptos comprendidos en el TIMA. La suma total de los ingresos anuales percibidos por un trabajador por conceptos comprendidos en el TIMA no podrá superar el TIMA establecido para la Empresa."

V. C O N C L U S I O N E S

1. Es posib le a f i rmar que la función pública como categor ía jurídica concep tua l desde el pun to de vista teór ico estg v incu lada par t icu larmente a las func iones estructurales y púb l icas del Estado y son necesar iamente ref lejo de l poder público o ius imperium del Estado en cump l im ien to de sus deberes const i tuc ionales.

2. D icho e jerc ic io del pode r o potestad púb l i ca subyace la existencia de un régimen laboral público.

3. Concep tua lmen te un t r a b a j a d o r del Estado se d i ferencia de un e m p l e a d o púb l i co ( func iona-

Círculo de Derecho Administrativo -'||||||

Trabajadores de empresas de! Esrado: una categoría perdida enere el empleo público...

rio púb l i co , e m p l e a d o de conf ianza y servidor públ ico) po r su p rop ia natura leza, s iendo sus pr inc ipales rasgos d i ferenc iadores ¡os s iguien-tes:

(i) Se desarro l la l abo ra lmen te en una Empresa del Estado que según el ar t ículo 6 0 ° de la Cons t i tuc ión Política t iene el m ismo t rata-miento lega! de una empresa pr ivada, va le decir, que no t iene n inguna func ión admin is -trat iva.

(ii) Su d e s e m p e ñ o labora l no se re lac iona al e je rc i c io de l p o d e r p ú b l i c o , s ino q u e se encuent ra o r i en tado a la ob tenc ión de ren-tab i l i dad empresar ia l po r su par t ic ipac ión en el m e r c a d o , a través del ob je to socia l de la empresa.

(iii) El ar t ícu lo 4 0 ° de la Const i tuc ión Política del Perú ha estab lec ido que : " ( . . . ) no están comprendidos en ¡a función público los tra-bajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta".

4. Sin e m b a r g o , existen con t rad i cc iones de f o r m a de o r d e n legis lat ivo que d e j a n una cues t iona-ble respuesta posi t iva a la p regun ta de : c ó m o p o d r í a n los t r aba jado res de las empresas del Estado supues tamente ba jo r ég imen de la ac -t i v i dad p r i vada empresar ia l e jercer potes tades admin is t ra t i vas en los c i tados p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s , c o n t r a d i c c i o n e s q u e t i e n e n o r i g e n en el t ra tam ien to que diversos sistemas púb l i cos les d a n a los t r a b a j a d o r e s de l Esta-d o .

5 . F ina lmente , cons ide ramos que d i chas con t ra -d icc iones p u e d e n ser resueltas d e s a r r o l l a n d o una po l í t i ca legis lat iva sobre la base de lo es-t ab lec ido cons t i tuc iona lmente para la ac t i v idad empresa r i a l de l Estado, así c o m o el d e r e c h o las pe rsonas a sat isfacer un interés l eg i t imo c o m o lo es el derecho al t raba jo en i g u a l d a d de c o n d i c i o n e s , c o n límites razonab les y p ropo r -c iona les só lo a la na tura leza de su p res tac ión l abo ra l . CgV

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