Seguridad Social Vlex

8/17/2019 Seguridad Social Vlex

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Capítulo 8

Seguridad social

Uno de los benecios más importantes derivados de una relación laboral es laseguridad social, benecio que debe ser garantizado al trabajador por el empleadory el Estado.

Sobre la seguridad social la Ley 100 expone en su preámbulo:

«El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones,normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad

para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo

de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para

proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente

las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes

del territorio nacional, con el n de lograr el bienestar individual y laintegración de la comunidad».

El sistema de seguridad social se basa en los principios contenidos en la Ley

100, los cuales buscan garantizar la seguridad social a todos los colombianos,aunque buena parte de su contenido no sea otra cosa que una buena intención del

legislador.

Según la Ley 100 los siguientes son los principios generales que rigen la seguridad

social:

«Artículo 1º-Sistema de seguridad social integral. El sistema deseguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechosirrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad

de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de lascontingencias que la afecten.


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Gerencie.comCARTILLA LABORAL 2015

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, lasinstituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de lasprestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios,materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.

Artículo 2º- Principios. El servicio público esencial de seguridad socialse prestará con sujeción a los principios de eciencia, universalidad,solidaridad, integralidad, unidad y participación:a) Eciencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursosadministrativos, técnicos y nancieros disponibles para que los beneciosa que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada,oportuna y suciente;b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas,sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, lasgeneraciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades

bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridadsocial mediante su participación, control y dirección del mismo.Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridadse aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables;

d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan lasalud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de todala población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidady recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por estaley;

e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los nes de la seguridadsocial, yf) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los

beneciarios de la seguridad social en la organización, control, gestión yscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.Parágrafo.-La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, conel objeto de amparar a la población y la calidad de vida.Artículo 3º- Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza atodos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la

seguridad social.Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, enorden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de lapoblación, en los términos establecidos por la presente ley.Artículo 4º- Del servicio público de seguridad social. La seguridad sociales un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y controlestá a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas oprivadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema generalde seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensioneses esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el

reconocimiento y pago de las pensiones».


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Cap. 8 Seguridad social

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El sistema de seguridad social integral está conformado por los regímenes de

salud, pensión y riesgos laborales.

Todo trabajador que esté vinculado mediante un contrato de trabajo tiene derechoa acceder a estos tres sistemas [salud, pensión y riesgos laborales].

La empresa es la responsable de aliar al trabajador a los diferentes sistemas, yde no hacerlo, deberá asumir y responder directamente con su patrimonio por la

salud y la pensión de sus trabajadores.

Sistema de seguridad social en salud

La empresa tiene la obligación de aliar a sus trabajadores a la EPS que eltrabajador elija, EPS que deberá hacerse cargo de la salud del trabajador encuanto las enfermedades o accidentes que sufra el trabajador que no sean deorigen profesional, caso en el cual, será la ARL quien deba asumir los costos de

tratamientos y medicamentos.

Para que la EPS pueda garantizar al trabajador la salud, mensualmente hay querealizar un aporte equivalente al 12.5% del salario del trabajador, aporte que sedistribuye entre el trabajador y el empresario, debiendo aportar el trabajador el4% sobre el salario base y la empresa el restante 8.5%, siempre y cuando no

cumpla con los presupuestos que la exoneran de esos aportes como se expone enel siguiente tema.

La EPS deberá garantizar el tratamiento y los medicamentos que requiera el

trabajador para la atención de sus dolencias, lo mismo que deberá pagar lasincapacidades que sufra el empleado.

La ley 1607 de 2012 introdujo un cambio en la obligación de algunos empleadoresde realizar estos aportes a partir del 01 de enero de 2014 como se expone a

continuación.

¿Todas las empresas deben aportar a salud?El artículo 31 de la ley 1607 de diciembre 26 de 2012 estableció que a partir del 1º

de enero de 2014 las empresas quedan exoneradas de realizar los aportes a salud

contemplados en el artículo 204 de la ley 100 de 1993. Dicha exoneración aplica

por trabajadores que devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales:

«Adiciónese un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993:

Parágrafo 4°. A partir del 1° de enero de 2014, estarán exoneradasde la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este


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artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentesdeclarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus

trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legalesmensuales vigentes». [Negrilla del autor].

Esta norma (artículo 31 de la ley 1607) se reere a sociedades o personas jurídicascontribuyentes del impuesto a la renta, por lo que no sería aplicable a las personas

naturales. Respecto a las personas naturales se pronunció el artículo 25 de la

misma ley:

«(…)

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de

la obligación de pago de los aportes parascales al SENA, al ICBF y alSistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen

menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo

anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos

trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de quetrata este inciso.

(…)» [Negrilla del autor].

La norma dice expresamente que las personas naturales que tengan dos o más

empleados no deben pagar aportes a seguridad social por los trabajadores quedevenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales. Las personas naturales que

sólo tengan un trabajador deben seguir aportando a seguridad social en salud encualquier caso.

Salario base para el pago de los aportes a salud Para efectos de la liquidación de los aportes a salud se toman como base todos los

conceptos que hagan parte del salario según el artículo 127 del Código Sustantivo

del Trabajo.

En la base no se incluye el auxilio de transporte, las prestaciones sociales ni los

pagos que no constituyen salario.

Cuando se trate de salario integral, la base será el 70% de la totalidad del salario

y para determinar la totalidad del salario integral se multiplica por 0,7.

Recordemos que el salario integral mínimo no puede ser inferior a 10 salarios

mínimos mensuales más un 30% como factor prestacional, es decir, que el salario

integral no puede ser inferior a 13 salarios mínimos mensuales.

Así, si el salario integral es de $10.000.000, la base para los aportes en salud seráde 10.000.000 x 0,7 = 7.000.000.


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El salario base para los aportes a salud no puede ser inferior al salario mínimo,lo que implica que en aquellos contratos de medio tiempo en donde se devengamenos de un salario mínimo, el aporte se debe realizar sobre el salario mínimo,debiendo tanto el trabajador como el empresario completar el valor faltante en lasmismas proporciones.

Supongamos que el trabajador devenga un salario de $400.000; al calcularlos aportes a salud, la base no serán los $400.000 sino el salario mínimo,que en el 2015 es de $644.350; por tanto el aporte de cada uno será de:

Empleador: 644.350 x 8.5% = 54.770.Trabajador: 644.350 x 4% = 25.774.Nota: No se debe olvidar que a partir del 01 de enero de 2014 los aportes

a salud que deben hacer las empresas (8.5%) no se hacen por aquellostrabajadores que devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales en virtudde lo dispuesto por la ley 1607 de 2012.

Prestaciones económicas en el sistema de salud

El sistema de salud debe pagar al trabajador unas prestaciones económicas cuandoeste, en razón a su estado de salud, no puede trabajar.

Así por ejemplo, cuando un trabajador se incapacita, la EPS deberá pagarle unauxilio o subsidio que garantice al trabajador su manutención durante el tiempoque dure incapacitado.

Las prestaciones económicas a cargo de la EPS son las incapacidades porenfermedad de origen común y la licencia de maternidad.

Respecto a las incapacidades por enfermedad de origen común, los primeros dosdías están a cargo del empresario. Así, la empresa deberá pagar los primeros dos

días de incapacidad, y al EPS a partir del 3 día conforme lo establece el artículo 1del decreto 2943 de diciembre 17 de 2013 que modica el parágrafo primero delartículo 40 del decreto 1406 de 1999:

«En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de losrespectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos(2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de lasEntidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidadcon la normatividad vigente.En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de RiesgosLaborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de

ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. »


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Corresponde pues a la empresa asumir los primeros dos días de incapacidad del

trabajador.

A partir del tercer día, la incapacidad debe ser asumida por la EPS si se trata de

una incapacidad generada por enfermedad general.

Si la incapacidad es causada por una enfermedad profesional, esta será cubierta

por la ARL desde el día siguiente al suceso de los hechos.

Incapacidad por enfermedad general En primer lugar, es preciso hacer claridad sobre lo que es una enfermedad general.

Se entiende por enfermedad general aquella que no tiene origen en el desarrollo

del trabajo, es decir, que su existencia no ha sido causada por el trabajo que

desarrolla el trabajador.

Así por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente en su casa mientras descansa,es un accidente que no fue como consecuencia del desarrollo de una actividad

propia de la relación laboral, por tanto se entiende que es una enfermedad general.

Si el trabajador sufre, por ejemplo, una descarga eléctrica mientras opera unamáquina en la empresa, se está frente a una enfermedad profesional, por tanto no

le corresponde a la EPS asumir este tipo de situaciones, sino a la ARL.

Pues bien, siempre que un trabajador sufra de una enfermedad general que loincapacite, la EPS deberá pagar una prestación económica por incapacidad.

La incapacidad por enfermedad no profesional está regulada por el Código

Sustantivo del Trabajo:

«Art. 227. Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada paradesempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, eltrabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario

hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes delsalario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario porel tiempo restante. Art. 228.- Salario variable. En caso de que el trabajador no devenguesalario jo, para pagar el auxilio por enfermedad a que se reere estecapítulo, se tiene como base el promedio de lo devengado en el año deservicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad o en todo el

tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año».

La base sobre la cual se debe calcular el valor del auxilio por incapacidad por

enfermedad general es el 66,67% del salario base sobre el cual se cotizó en elúltimo mes, siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo, esto


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debido a que la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007, condicionóla exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en el sentidoque el auxilio monetario por enfermedad general no podrá ser inferior al salariomínimo. Esto durante los primeros 90 días. Desde los días 91 a 180 se paga el50% del salario base sobre el cual se cotizó, siempre y cuando el resultado no seainferior al salario mínimo, caso en el cual se paga el salario mínimo.

Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneosEs costumbre de muchas empresas pagar de forma extemporánea los aportes a lasEPS, razón por la cual aquellas pueden negar el pago de las incapacidades a los

beneciarios.

Los aportes son realizados de forma extemporánea a pesar de que al trabajador se

le retiene oportunamente lo que corresponde a su aporte, por tanto no puede sersu responsabilidad, ni mucho menos asumir las consecuencias de las decisionesequivocadas de la empresa.

Como respuesta a estas situaciones, la Superintendencia de Salud se pronunció

mediante concepto número 8008-1-168284 de abril 21 de 2006:

«(…)

A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de seguridad social

en salud es una extensión del Estado social de derecho. De allí se colige

que lo gobiernen principios como el de solidaridad y equidad, que son

consustanciales a la prestación de un servicio público esencial, que

además tiene ribetes de derecho fundamental. La participación tanto

del sector privado como el público en su prestación, bajo una lógica demercado regulado y con orientación social, no signica patentar un nuevoFrankenstein nanciero frente al cual sucumban el derecho a la vida, encondiciones dignas, la integridad física y la salud.

De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo de los

aportes corresponde a las entidades promotoras de salud y, en general, a

las entidades de previsión social. En tal sentido, aquellas son titulares de

las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado,

razón por la cual no pueden alegar su propia negligencia para el no

reconocimiento de las prestaciones económicas sí previamente recibió los

aportes, a pesar de haber sido pagados de manera extemporánea.

Por consiguiente, si bien les asiste razón al manifestar que no se realizó el

pago de algunos de los aportes en las fechas establecidas, no pueden, so

pretexto de eludir sus obligaciones, escudarse en el pago extemporáneo de

las cotizaciones, cuando se han allanado a la mora del empleador al recibir

los citados pagos, sin haber hecho uso de los medios legales para hacer

exigible la obligación.


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La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:

“La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora

del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de

seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagólos aportes al sistema de seguridad social en salud o si los

aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado

a cancelar la prestación económica. (Ver sentencias T-258/00 y

T-390/01, entre otras)

Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea

y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la

entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay

allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar

el pago de la licencia. ( Ver, entre otras, las sentencias, T-458/99,

T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472 /00, T-1600/00, T-473/01,T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02,

T-996/02 y T-421 de 2004)”.

Por lo tanto, se establece que si el aliado canceló los aportes en formaextemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptadospor la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay

allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. tendría la obligación de

reconocer las prestaciones económicas causadas en virtud de la gura yarelatada.

Si esto es así, lo propio debe decirse cuando el empleador está al día. Entodo caso, no es el trabajador el que debe padecer el hecho de un tercero yasí lo ha manifestado la Corte Constitucional mediante Sentencias C-177

de 1998 y C-800 de 2003.

No obstante la claridad e insistencia de esta jurisprudencia, las EPS se handado a la tarea de desconocer de manera olímpica. Por ello esta Ocinaconsidera de rigor, efectuar una serie de precisiones en relación con lafuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad, aún en sede de

tutela.En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados en salvaguarda

de derechos fundamentales, -pues hay quienes las desconocen en virtudde su efecto inter partes- es importante señalar que a partir de la sentencia

T-260 de 1995, la Corte Constitucional comenzó a predicar la fuerzavinculante de las sentencias de revisión de tutela proferidas por ella. En

dicha sentencia, la Corporación declara la obligatoria aplicación por parte

de los jueces del precedente contenido en los fallos de revisión de tutelas.Al respecto, es pertinente traer a colación el siguiente aparte:

El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda

la revisión eventual consagrada en los artículos 86 y 241,

numeral 9, de la Carta Política no es otro que el de unicara nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, precisando el


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alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca

de la procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de

protección y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina

constitucional, que según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887,

declarado exequible por Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995,es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya

normas legales exactamente aplicables al caso controvertido.

En últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido de

sus preceptos no puede variar indenidamente según el criterio

de cada uno de los jueces llamados a denir los conictossurgidos en relación con los derechos fundamentales.

Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido

repetidamente, uno de los principios de la administración de

justicia es el de la autonomía funcional del juez, en el ámbito de

sus propias competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.

Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero ella no se confunde

con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos

constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria

(artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales

trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la

integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los

jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental

y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se

apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la

penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la

Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquéllaen que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a

través de la doctrina constitucional que le corresponde jar.(…)” [M.P. José Gregorio Hernández Galindo]

De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal señala que

la fuerza vinculante de la jurisprudencia se predica, tanto de las sentenciasde constitucionalidad como de las que se emiten como consecuencia de larevisión de los fallos de tutela.

En dicha ocasión, la Corte manifestó:

“Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte Constitu-

cional, cuando interpretan el ordenamiento fundamental, cons-

truyen también doctrina constitucional, que, según lo dicho, debe

ser acatada por los jueces, a falta de disposición legal expresa,

al resolver sobre casos iguales a aquéllos que dieron lugar a la

interpretación efectuada. No podría sustraerse tal función, que

busca especícamente preservar el genuino alcance de la Carta

Política en materia de derechos fundamentales, de la básica y

genérica responsabilidad de la Corte, que, según el artículo 241

ibídem, consiste en la guarda de la integridad y supremacía dela Constitución.


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El control de constitucionalidad admite, según resulta de

dicha norma, modalidades diversas, algunas de las cuales se

pueden agrupar bajo el concepto de control abstracto, al que

dan lugar la mayor parte de sus numerales, siendo evidente

que, cuando la Corte revisa, en la forma en que determina laley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de

tutela de los derechos constitucionales (art. 241, numeral

9), verica la constitucionalidad de tales actuaciones de los

jueces, corrigiéndolas cuando las halla erróneas, y, a la vez,

interpretando el contenido de los preceptos superiores aplicables,

con miras a la unicación de la jurisprudencia.

Y es que resultaría inútil la función de revisar eventualmente los

fallos de tutela si ello únicamente tuviera por objeto resolver la

circunstancia particular del caso examinado, sin que el análisis

jurídico constitucional repercutiera, con efectos unicadorese integradores y con algún poder vinculante, en el quehacer

futuro de los jueces ante situaciones que por sus características

respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento

de establecer su doctrina.

Pero, además, de aceptarse la tesis según la cual lo expresado

por la Corte Constitucional en un fallo de revisión llega tan sólo

hasta los connes del asunto particular fallado en las instancias,

sin proyección doctrinal alguna, se consagraría, en abierta

violación del artículo 13 de la Carta, un mecanismo selectivo e

injusticado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocosde los individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos

escogidos discrecionalmente por la propia Corte- gozarían del

privilegio de una nueva ocasión de estudio de sus casos, al paso

que los demás -la inmensa mayoría-debería conformarse con

dos instancias de amparo, pues despojada la función del efecto

multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte

no sería sino otro superior jerárquico limitado a fallar de nuevo

sobre lo resuelto en niveles inferiores de la jurisdicción.

En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe

concluirse que las sentencias de revisión que dicta la CorteConstitucional no pueden equipararse a las que proeren los

jueces cuando resuelven sobre la demanda de tutela en concreto

o acerca de la impugnación presentada contra el fallo de primer

grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la

Constitución le conere en punto a la guarda de su integridad

y supremacía, incorporan un valor agregado de amplio

espectro, relativo a la interpretación auténtica de la preceptiva

fundamental sobre los derechos básicos y su efectividad.

Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias

jurídicas distintas: uno subjetivo, circunscrito y limitado al casoconcreto, bien que se conrme lo resuelto en instancia, ya sea que


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se revoque o modique (artículos 36 del Decreto 2591 de 1991

y 48 de la Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con consecuencias

generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia,

merced a la decantación de criterios jurídicos y a su reiteración

en el tiempo, y que, cuando plasma la interpretación de normasconstitucionales, deniendo el alcance y el sentido en que se

las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede

comportar también la creación de doctrina constitucional,

vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fácticos

encajen en el arquetipo objeto del análisis constitucional

efectuado, siempre que tales eventos no estén regulados de

manera expresa por normas legales imperativas.

Son esos los fundamentos de la revisión eventual conada a esta

Corporación, pues, según ella lo ha armado repetidamente,cuando, a propósito de casos concretos que constituyen

ejemplos o paradigmas, sienta doctrina sobre la interpretación

de las normas constitucionales y da desarrollo a los derechos

fundamentales y a la acción de tutela como mecanismo

consagrado para su protección, las pautas que traza deben ser

obedecidas por los jueces en casos iguales y a falta de norma

legal expresa que los regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala

Plena. Sentencias C-083 del 1 de marzo de 1995 y C-037 del 5 de

febrero de 1996. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-260 del 20

de junio de 1995). [M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo]

De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentenciasde la Corte Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgadaconstitucionalmente a la Corte Constitucional para “actualizar el sentido

normativo de la constitución”; (ii) la cosa juzgada constitucional y (iii) enel respeto a los principios de igualdad, conanza legítima, y del debidoproceso (entre otros).No obstante, es imprescindible señalar que no todas las consideracionescontenidas en las sentencias de la Corte Constitucional gozan de tal fuerza,pues, conforme lo ha estimado la misma Corte, es el decisum (la decisión)y la ratio decidendi (razón de la decisión), la que genera tales efectosvinculantes.En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones ydeniciones que sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi y obiterdicta (en tanto partes de una sentencia), jó la Corte Constitucional en susentencia de unicación SU-1300 de 2001:

“La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus

comienzos, que las decisiones de la Corporación que hacen

tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de

Derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-

131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-836/2001).


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En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los

precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los

conceptos de Decisum , ratio decidendi , y obiter dicta , para

determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente

formal de derecho. El decisum , la resolución concreta del caso,la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento

jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y

fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio

decidendi , entendida como la formulación general del principio,

regla o razón general que constituyen la base necesaria de la

decisión judicial especíca, también tiene fuerza vinculante

general.

Los obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder vinculante,

sino una “fuerza persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía

del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación. (sesigue aquí la sentencia SU-047/99)

En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que

“tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva

que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte

resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se

considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir

de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida

directamente en ella.”

En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento

del carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones

judiciales, es que los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios

ad-hoc , caprichosos o coyunturales, sino en principios generales, o en

reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o que estarían

dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer

justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente,

por lo cual tiene el “deber mínimo” de precisar la regla general o el

principio que sirve de base a su decisión concreta.

En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que “en realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan

el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que

la doctrina vinculante de un precedente ‘puede no ser la ratio decidendi

que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es

aprobada por los jueces posteriores’”. El juez que decide el caso no puede

caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio

o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones

normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto”

(Negrita fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra]


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Así mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte señaló:

“Según lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación,

únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que

resuelve un caso. Así las cosas, las consideraciones generalesque hace la Corte, aún en sentencias de unicación, tienen

calidad de obiter dictum , que si bien ha de tenerse en cuenta,

no vincula directamente al juez” (La negrita es agregada) [M.P.

Eduardo Montealegre Lynett]

Es más, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional llegó

a expresar que:

“El precedente judicial se construye a partir de los hechos de

la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi , estácompuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un

supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de

hecho dene el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla

identicada por el juez. De ahí que, cuando en una situaciónsimilar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan

con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no

considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en

el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a

quienes estén en la misma situación de hecho.” (El resaltado esnuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]

Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la

ratio decidendi, surge de la identidad de supuestos de hecho contenidos en el

precedente y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad de condiciones

fácticas, el interpreta estará sometido a aplicar el precedente judicial.

Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso

recordar uno de los principios que gobiernen la interpretación en

materia de derechos humanos es la cláusula pro homine según la cual las

restricciones a derechos debe entenderse restrictivamente mientras que

sus ampliaciones y accesos deben comprenderse extensivamente. Dicho

criterio ya lo introdujo la Corte Constitucional en materia de salud enla Sentencia T- 037 de enero de 2006 M.P. Manuel José Cepeda, en los

siguientes términos:

La observación detenida del artículo 18 de la Resolución 5261 de

1994, que regula las exclusiones y limitaciones del POS, muestra

que tanto la terapia sicológica como la terapia ocupacional y

del lenguaje no se encuentran excluidas en términos absolutos,

sino que dependen de las circunstancias en las cuales el servicio

requiera ser prestado.


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La exclusión de la terapia psicológica se encuentra estipulada

en el literal J del artículo así: “Tratamiento con psicoterapia

individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se

excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica

de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco seexcluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o

inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta

días de evolución. Según esto, la regla general es la exclusión de

la terapia psicológica, salvo en aquellos casos en los que ésta se

pueda prolongar máximo hasta los treinta días.

Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien

no se encuentran expresamente excluidas en el artículo 18 de

la Resolución 5261 de 1994 se pueden entender como parte de

una exclusión más amplia como la contemplada en el literal

J “Actividades, procedimientos e intervenciones de caráctereducativo, instruccional o de capacitación que se lleven a

cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos

necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad

y sus secuelas”. Según esto, tanto la terapia ocupacional como

la terapia del lenguaje se excluyen del POS únicamente en los

casos en los que sean parte de un proceso de rehabilitación y no

sean necesarias estrictamente para el manejo de la enfermedad

y sus secuelas.

Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia psicológica,

la E.P.S. no realizó ninguna evaluación que demostrara que

la terapia requerida por la menor era superior a treinta días y por lo tanto se encontraba excluida del POS según la regla

del artículo 18, sino que se limitó a negarla sin consideraciones

adicionales y sin la evaluación del caso concreto. En cuanto a

las terapias ocupacionales y del lenguaje tampoco evaluó las

condiciones del caso concreto para concluir si se trataba o no de

un caso de rehabilitación y había por tanto lugar a la exclusión.

En estos casos, en los que la exclusión depende de la constatación

de la existencia de unas condiciones en el caso concreto, la

E.P.S. tiene la obligación de adelantar dicha vericación antes

de negar la prestación del servicio médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de sí un servicio, elemento

o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad

respectiva tiene la obligación de decidir aplicando el principio

pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte más

favorable a la protección de los derechos de la persona. Por ello,

una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible

con dicho principio”.

De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las decisiones

del alto tribunal constitucional no pueden ser soslayadas ni desconocidaspor ninguna autoridad ni entidad que, como en este caso, presta unservicio público esencial. En consecuencia, se remitirá su denuncia a la


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Dirección de Entidades Promotoras de Salud y Entidades de Prepago deesta Superintendencia, para los nes de rigor.(…)».

En todo caso, si la incapacidad no es pagada por la EPS a la que está aliado eltrabajador, esta deberá ser asumida por la empresa, puesto que las incapacidadesno son una causal para suspender el contrato de trabajo y por consiguiente no cesala obligación del empleador de pagar los salarios.

La EPS paga las incapacidades desde el día 3 hasta el 180. Las incapacidades por

enfermedad general superiores a 180 días serán pagadas por el fondo de pensión

al que se encuentra alado el empleado.

Licencia de maternidad

La ley laboral ha contemplado el pago de un descanso remunerado a la mujertrabajadora que se encuentra en estado de embarazo o en período de lactancia.Al respecto dice el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modicado porel artículo 1º de la ley 1468 del 30 de junio de 2011:

«Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia decatorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario quedevengue al entrar a disfrutar del descanso.2. Si se tratare de un salario que no sea jo, como en el caso de trabajo a

destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por latrabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadoradebe presentar al empleador un certicado médico, en el cual debe constar:a) El estado de embarazo de la trabajadora;b) La indicación del día probable del parto, yc) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendoen cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulopara la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y

en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fechadel parto a la de la entrega ocial del menor que se adopta. La licencia seextiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos

benecios no excluyen al trabajador del sector público.5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá encuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término,las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presenteley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuentalo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando lalicencia en dos (2) semanas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia pormaternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia


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de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el período de lalicencia posterior al parto concedida a la madre.7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la épocadel parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la

siguiente manera:a) Licencia de maternidad Preparto. Esta será de dos (2) semanas conanterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si poralguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2)semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el postpartoinmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2)semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, eneste caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b)licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión

de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en laépoca del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho deacuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho(8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidaddoméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento delhijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos de lacónyuge o de la compañera.El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada depaternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarsea la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha delnacimiento del menor.La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cualse requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante lassemanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Seautorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros yadoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de ·licencia remunerada, lasemana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presenteartículo, se deberá anexar al certicado de nacido vivo y la certicaciónexpedida por el médico tratante en la cual se identique diferencia entrela edad gestacional y el nacimiento a término, con el n de determinar encuántas semanas se debe».

La licencia de maternidad se debe otorgar como mínimo dos semanas antes del partoEl empleador debe otorgar la licencia de maternidad con mínimo dos semanas

antes de la fecha probable de parto, como lo ordena el literal a del numeral 7 del

artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.


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Adicionalmente, la ley 1468 de 2011 en su artículo 4 adiciona el artículo 58 del

Código Sustantivo del Trabajo para incluir una obligación más al trabajador, eneste caso a la trabajadora en estado de embarazo, quien por obligación tendrá queempezar a disfrutar de la licencia de maternidad al menos una semana antes de la

fecha probable de parto.

En resumen, el empleador tiene que otorgar la licencia de maternidad dos semanas

antes del parto, y la trabajadora tiene la obligación de iniciarla por los menos unasemana antes.

Descanso remunerado en caso de abortoAun en los casos en que la empleada sufra un aborto tiene derecho a un descanso

remunerado según el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que enel curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable,

tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remunerada con el

salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto

es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.

2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certicado médico sobre lo siguiente:a) La armación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un partoprematuro, indicando el día que haya tenido lugar, y

b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora».

Descanso remunerado durante la lactanciaUna vez terminada la licencia de maternidad, y cuando la empleada retorna a

sus labores en la empresa, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajocontempla que:

«Descanso remunerado durante la lactancia. 1. El patrono está en la

obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30)

minutos cada uno, dentro de la jornada, para amamantar a su hijo, sindescuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros

(6) meses de edad.

2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los

establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certicadomédico en el cual se exponga las razones que justiquen ese mayornúmero de descansos.

3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los

patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujertrabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.

4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de proteccióninfantil el servicio de que trata el inciso anterior».


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Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPSLos aliados al sistema de seguridad social en salud son libres de cambiarse deEPS en cualquier momento, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos que

para ello contempla la ley.

En el caso de las mujeres que se encuentran disfrutando de la licencia dematernidad no se puede trasladar o cambiar de EPS hasta tanto no termine de

disfrutar su licencia.

Así lo ha contemplado el decreto 1406 de 1999 en su artículo 44:

«Restricciones temporales para el traslado de administradora en el

sistema general de seguridad social en salud. Los aliados al SGSSSno podrán trasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayancumplido doce meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de

la cual desean retirarse. Si así lo hicieren, la entidad a la cual se hubieren

trasladado suspenderá los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta

tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a

doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber lugar.El plazo de aliación mínima establecido en el inciso anterior no seránecesario cuando se presenten casos de deciente prestación o suspensiónde servicios por parte de la EPS.

Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del

proceso de aliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no seasubsanada conforme a lo allí dispuesto.

Los aliados que incluyan beneciarios en fecha diferente a aquélla en laque se produjo su aliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo quesea necesario para que cada uno de sus beneciarios cumpla el períodoseñalado en el inciso primero del presente artículo, salvo en el caso del

recién nacido.

Parágrafo 1o. La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte

a un aliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanenciaestablecido en el inciso primero de este artículo, será solidariamente

responsable con el aliado por los gastos en que, como consecuencia detal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social

en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la

Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones.

Parágrafo 2o. Si el plazo de doce meses a que alude el presente artículo

se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de

maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de

entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes

siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí

dispuesto también se aplicará cuando el aliado requiera procedimientos

de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidadhospitalaria».


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En principio, el cambio de EPS es libre siempre que se haya permanecido en

la misma EPS durante 12 meses; sin embargo, si la aliada goza de licencia dematernidad no podrá cambiarse de EPS hasta el mes siguiente a aquel en que

termine su licencia.

Pago de la licencia de maternidad La licencia de maternidad está a cargo de la EPS y para que la empleada tenga

derecho a su pago deberá haber cotizado como mínimo durante el período de

gestación, y durante los últimos 4 meses de la gestación los aportes deben ser

oportunos.

Al respecto ha dicho el decreto 1804 de 1999 en su artículo 21:

«Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadoresindependientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a

solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o

licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante

la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes

reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador

durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores.Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con losaportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente

numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menosdurante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de

causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o eltrabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el períodode que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas,

siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan

efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones

legales y reglamentarias.

Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año 2000.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud oInstituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos

que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones

vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso

de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo,

serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad

general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventosen que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en

el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período

que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes acualquiera de sus trabajadores frente al sistema.


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En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derechoal pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá estederecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones quese causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.

3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos dealiación y de autoliquidación de aportes al Sistema.4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodosmínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos añosanteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdidade los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder enforma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora desalud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a lassumas que falten para completar el respectivo año de cotización antela entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar lacompensación una vez reciba las sumas correspondientes».

Si al momento del parto no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley

para que la EPS pague la licencia de maternidad, esta licencia debe ser asumida

por el empleador, en vista de que la licencia de maternidad en ningún momento

suspende el contrato de trabajo, única circunstancia en la que el empleador noestá obligado a pagar salarios y demás prestaciones económicas.

Valor o monto de la licencia de maternidad

El valor de la licencia de maternidad será igual al 100% del salario base sobre elcual se cotizó a salud.

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo señala:

«1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licenciade catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que

devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea jo, como en el caso de trabajo a

destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por latrabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor».

Aunque la norma habla de salario devengado, la EPS no reconoce más del salario

base de cotización, de modo que si por alguna razón el salario base de cotización

es inferior al salario devengado por la empleada, la licencia se remunera con base

al ingreso base de cotización.

Recordemos que la base mínima de aportes al sistema de seguridad social es el

salario mínimo, por lo que se concluye obligadamente que el valor de la licencia

de maternidad no debe ser inferior al salario mínimo.


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En este orden de ideas, si la base sobre la cual cotizó la madre a la EPS fue

de $1.000.000, ese valor será la base para determinar el valor de la licencia de

maternidad.

¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de maternidad?Recordemos que la licencia de maternidad es pagada directamente por el

empleador quien luego puede descontarla a la EPS.

Cuando el empleador procede a liquidar la licencia de maternidad, surge la

inquietud respecto a la base que se ha de considerar, inquietud que se da cuando

el salario devengado por el trabajador es diferente al salario que se reporta a laEPS, esto es, al salario sobre el cual se cotiza a salud.

Muchos empleadores cotizan a salud sobre una base inferior al salario que paganal trabajador, y en algunos casos de forma ilegal.El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo dice que la licencia dematernidad corresponderá al salario que devengue la empleada a la hora de entrara disfrutar la licencia.

Bien es sabido que la EPS sólo reconoce la licencia sobre el salario que sirvió debase para las cotizaciones respectivas.

Luego, si el salario pagado por la empresa es superior al salario base de cotización,hay un serio problema para determinar el valor de la licencia de maternidad.

La ley es clara en armar que la remuneración de la licencia será igual al salarioque devengaba la empleada cuando ingrese a disfrutarla, y es el valor que laempresa debería pagar.

Ahora, si el valor sobre el que se cotizó a la EPS es inferior, la EPS reconocerá ala empresa ese valor, debiendo la empresa asumir la diferencia.

Es evidente que si la empresa cotiza sobre un valor inferior al salario real de laempleada, al tener que pagar la licencia con base a ese salario real, tendrá queasumir la diferencia que la EPS no le reintegre.

Esa situación sin duda no se presenta si no se evaden aportes a seguridad social,puesto que el salario será el igual al ingreso base de cotización.

En la práctica, la empresa generalmente paga la licencia según lo que puedarepetir contra la EPS, es decir el ingreso base de cotización.

Cuando se trata de trabajadores independientes la EPS reconocerá la licenciasobre el ingreso base de cotización.


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Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleadorQueremos hacer énfasis en que la licencia de maternidad debe ser pagada por elempleador en los casos en que la EPS no la pague.

El único caso en que el empleador no está obligado a pagar el salario y prestacioneseconómicas al trabajador es cuando se suspende el contrato de trabajo, y la licenciade maternidad no suspende el contrato de trabajo. Excepcionalmente el empleadortampoco está obligado a pagar una remuneración al trabajador cuando se otorgauna licencia no remunerada, que no es el caso de la licencia de maternidad, puestoque el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo expresamente la consideracomo un descanso remunerado.

Adicional a lo anterior, hay una norma que claramente establece que el empleador

debe pagar la licencia de maternidad cuando esta no es pagada por la EPS.Se trata del numeral 2 artículo 3 del decreto 47 del 2000:

«Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas

derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad dealiada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durantetodo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitosprevistos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme

las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del

empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relaciónlaboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se

cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a

la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los

recursos del sistema general de seguridad social en salud».

Si el empleador no cotiza durante todo el período de gestación, le corresponde

pagar la licencia de maternidad [de allí que a ninguna empresa le gusta contratarempleadas en estado de embarazo]. Igual debe hacerlo cuando no paga

oportunamente las cotizaciones situación que las EPS suelen argumentar para no

pagar la licencia de maternidad.

Pago proporcional de la licencia de maternidad La ley que regula lo relativo a la licencia de maternidad dice que para tener derecho

a ello la madre debe haber cotizado durante todo el período de gestación, pero la

Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha introducido el concepto de lalicencia proporcional al tiempo cotizado.

Con esta interpretación jurisprudencial, son muchas las madres que resultan

beneciadas por cuanto recibirán una licencia así sea menguada, aún en los casos enque por distintas razones no pudieron cotizar durante todo el período de gestación.


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La Corte Constitucional en sentencia T-049 de 2011 dijo:

«La Corte Constitucional ha señalado que la regla aplicable a casos en que

se niegue la licencia de maternidad con el argumento de no cumplir con el

período mínimo de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, esla siguiente: una entidad promotora de salud viola el derecho fundamental

a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el reconocimiento dela licencia de maternidad porque no cumple con el requisito de que las

semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y así poder obtener

el derecho al pago de la aducida licencia.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito decotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un

argumento suciente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así,esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas,

el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total oproporcional.

De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos

diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis,

señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos mesesdel período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas

en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad”.Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja decotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple

con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordenael pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) eltérmino de interposición de la acción, no puede superar un año después

del nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagosdurante todo el período de gestación debe ser imputable al empleador y

(iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que laEPS no la desvirtúe.

En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia

de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la

jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes

de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 defebrero de 2010, y presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo año;(ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de

gestación no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó

a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes alSGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la accionante yde su hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha presunción,adicionalmente, según conversación telefónica sostenida con ésta el 26 de

noviembre de 2009, y las pruebas que obran en el expediente, recibía un

salario mínimo mensual y su núcleo familiar consta de 3 hijos.Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, laaccionante cotizó cuatro (4) de los nueve (9) meses que duró su período de


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gestación. Por ello, teniendo en cuenta lo establecido en la jurisprudenciade esta Corporación antes mencionada, en el caso concreto se ordenarádicho pago y se procederá a revocar el fallo de instancia del JuzgadoSéptimo Civil Municipal de Armenia».

Desafortunadamente hay que decir que a pesar de esta interpretación

jurisprudencial, en muchos casos las EPS hacen caso omiso a lo dispuesto porla Corte Constitucional y la madre debe recurrir a una acción de tutela para

conseguir el pago de la licencia proporcional, y lo más preocupante del asunto

es que los mismos jueces que conocen de la tutela interpuesta suelen ignorar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que una trabajadora no siempretiene el camino fácil.

Vale precisar que, como ya se expuso, la licencia de maternidad no suspende elcontrato de trabajo, por tanto la empresa deberá pagar la diferencia resultanteluego del pago proporcional de la licencia de maternidad por parte de la EPS.

Licencia de maternidad en partos prematurosPor vía jurisprudencial la Corte Constitucional (sentencia T-646 de agosto 23de 2012 con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla) ha considerado que

cuando se trata de partos prematuros, la licencia de maternidad se debe extender

por el tiempo que faltó para que la gestación fuera completa.

Actualmente la licencia de maternidad es de 14 semanas con el incremento que

hiciera la ley 1468 de 2011 en su artículo 1, semanas que se extenderán en las

semanas en que se haya adelantado el parto.

Por ejemplo, si el parto se adelantó 8 semanas como en el caso de los llamados“sietemesinos”, signica que la licencia de maternidad no será de 14 semanassino de 22 semanas.

El problema es que esta sentencia no está siendo acatada por las EPS que son las queliquidan y pagan la licencia de maternidad cuando la mujer está aliada al sistemade salud, ya que se trata de una sentencia de tutela y no de inconstitucionalidad, por

lo que consideran las EPS que es de aplicación particular más no general, por lo que

la trabajadora que ha tenido un parto prematuro seguramente tendrá que interponeruna acción de tutela para que el juez de tutela falle a su favor en armonía con la

jurisprudencia de la Corte Constitucional y obligue a la EPS a reconocer la licencia dematernidad extendida según los criterios de la Corte Constitucional.


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Empleadores deben tramitar reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad Son los empleadores y no los trabajadores quienes tienen que tramitar ante larespectiva EPS el reconocimiento y pago de las incapacidades, licencias dematernidad y paternidad.

En su cruzada contra la tramitología el gobierno nacional consideró que este tipode trámites y diligencias deben ser asumidos por los empleadores o empresarios yno por los trabajadores, debido a que estos por estar incapacitados o en licencia dematernidad, se supone no están en las condiciones físicas adecuadas como paraponerse en la ardua labor de conseguir que la EPS pague la licencia.

El artículo 121 de decreto 0019 de enero 10 de 2012 ha dicho al respecto:

«Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad

y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por

enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del

Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de

manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud,

EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al aliado eltrámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los aliados informar alempleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia».

Este es un gran alivio sin duda para el trabajador, que en muchas ocasiones hatenido que pasar la mitad de su tiempo de incapacidad o licencia haciendo la enuna EPS que hace lo posible por dilatar el reconocimiento y pago de las licencias.

Licencia de paternidad

La ley laboral contempla también un benecio para el padre trabajador que hatenido un hijo otorgándole una licencia remunerada de 8 días hábiles.

El artículo 1º de la ley 1468 de junio 30 de 2011 modicó el artículo 236 delCódigo Sustantivo del Trabajo, artículo que contempla la licencia de paternidad.El parágrafo 1 dice:

«El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles

de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad

doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del

hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos de lacónyuge o de la compañera.


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El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de

paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse

a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del

nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cualse requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante

las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de

paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de

los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente

parágrafo».

Resalta el hecho que una vez más el legislador otorga este derecho únicamente

por los hijos biológicos, más no por los adoptados, aunque este hecho es precisadopor la Corte Constitucional en sentencia C-383 de mayo 24 de 2012.

¿Sobre qué base se debe liquidar la licencia de paternidad?¿Sobre qué salario base o ingreso base de liquidación se debe para la licencia de

paternidad que debe reconocer la EPS?

En la licencia de paternidad, contrario a lo sucedido en la licencia de maternidad,

la ley no denió de forma taxativa sobre qué base se debe liquidar, lo que ha dadopie a que algunas EPS interpreten la norma según su conveniencia.

La licencia de paternidad está contemplada por el artículo 236 de Código

Sustantivo del Trabajo, el mismo que regula la licencia de maternidad, y respectoa la base de liquidación de esta dice:

«1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licenciade catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salarioque devengue al entrar a disfrutar del descanso.2. Si se tratare de un salario que no sea jo, como en el caso de trabajo adestajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado porla trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fueremenor.(…)».

Esta norma ha sido interpretada por el Ministerio de la Protección Social (hoy

Ministerio del Trabajo) en concepto 6829 de 2004 de la siguiente forma:

« (….) Ahora bien, la norma en comento no ha reglamentado una forma

especial de liquidar la licencia de paternidad, por tal razón y teniendo en

cuenta que tanto la licencia de maternidad como la de paternidad gozan

de un mismo hecho generador (nacimiento de un hijo o adopción). laliquidación de esta última licencia participara de las mismas condiciones


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establecidas para la licencia de maternidad, circunstancia por la cual,

esta ocina considera que la licencia de paternidad debe ser liquidadacon el mismo salario base establecido para liquidación de la licencia de

maternidad, licencia de paternidad que se cancelará teniendo el salario

base existente a la fecha de entrar a disfrutar de la misma».

Este concepto, aunque anterior a la ley 1468 de 2011 que modicó el artículo236 referido, sigue siendo válido puesto que las modicaciones posteriores noafectaron lo relativo al ingreso base de liquidación.

En consecuencia, se ha de concluir que el salario base de liquidación de la licencia

de paternidad, será el salario base de cotización del último mes del padre, excepto

si se trata de un salario variable (que no variación del salario), caso en el cual

se ha de promediar los ingresos base de cotización durante el último año; si eltrabajador lleva menos de un año, pues el promedio de ese tiempo.

Seguridad social en licencias no remuneradas

En primer lugar es pertinente recordar que la seguridad social está compuesta por

riesgos laborales, salud y pensión, y cada uno tiene un tratamiento diferente en el

caso de licencias no remuneradas.

Según el numeral 4º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, el contratode trabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o permisotemporal, lo que tiene efectos sobre la remuneración pero no necesariamente

sobre la seguridad social.

Respecto a riesgos laborales, estando el trabajador de licencia no incurre enningún riesgo puesto que no está laborando, y por consiguiente no hay razón para

pagar riesgos laborales.

Respecto a los aportes en salud, el artículo 71 del decreto 806 de 1998 establecelo siguiente:

«Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del

contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del

contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de losaportes por parte del aliado, pero sí de los correspondientes al empleadorlos cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con

anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.

En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de losservidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social,


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salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por

dicho período».

De acuerdo con lo anterior se concluye que en caso de licencias no remuneradas

la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador.En cuanto a los aportes a pensión, según el Ministerio de la Protección Social

(hoy Ministerio del Trabajo), no es obligatorio para la empresa realizar aportescuando el contrato de trabajo se suspende, que es lo que precisamente sucedecuando un empleado goza de una licencia no remunerada.

En efecto dijo el Ministerio de Protección mediante concepto 256873 denoviembre de 2007:

« (…) De otra parte y en materia de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100de 1993 modicado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, indica quedurante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones

obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte

de los aliados, los empleadores y contratistas con base en el salario oingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El segundo inciso de la norma en cuestión, establece que la obligación

de cotizar cesa al momento en que el aliado reúna los requisitos paraacceder a la pensión mínima e vejez, o cuando el aliado se pensiones porinvalidez o anticipadamente.

Expuesto lo anterior, considera esta ocina que efectivamente lo previstoen el primer inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modicado por elartículo 4 de la Ley 797 de 2003, es un mandato en virtud del cual, en tanto

exista o se encuentre vigente una relación laboral persiste la obligación de

efectuar los aportes al Sistema General de Pensiones

El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante una licencia

no remunerada que tiene esta ocina, ha sido compartido igualmente por laDirección General de Seguridad Económica y Pensiones de esta entidad, la

cual en ocio No 103464 del 15 de mayo del presente año, en uno de sus apartesy previa consulta técnica a ella formulada por esta ocina, ha expresado:

“(…)Ahora bien, el artículo 53 del código citado, precisa cuales son los efectos

de la suspensión del contrato de trabajo:

“Artículo 53, Efectos de la suspensión. Durante el período de las

suspensiones contempladas en el artículo 57 se interrumpe para el trabajadorla obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de

pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo

del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad,

las que te correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores,

Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador alliquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones, (Se resalta )


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De la lectura del artículo 53 citado, se determina que los períodos de

suspensión del contrato de trabajo no constituyen tiempos válidos para elreconocimiento pensional, pues expresamente se autorizaba al empleador

a descontar los mismos para efectos de la jubilación.

La pensión de jubilación a la que se reere la norma en comento,corresponde en el Sistema General de Pensiones a la pensión de vejez.Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajadorno presta sus servicios Y Por consiguiente el empleador no está obligado

a pagar los salarios durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta

que la norma laboral es muy clara en cuanto a las obligaciones que se

mantienen vigentes en cabeza del empleador cuando se suspende el

contrato de trabajo, consideramos que no le asiste la obligación a éste derealizar aportes en materia de pensiones.

Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar

descubiertos en la medida en que no se cumplan los requisitos de semanasmínimas de cotización que corresponden en ambos casos a 50 semanas

dentro de los 3 años anteriores al acaecimiento del fallecimiento o de la

estructuración del estado de invalidez, y de delidad al Sistema Generalde Pensiones que exige un 20% de cotización al mismo, entre el momento

en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se presentealguno de los riesgos anotados,- por lo cual se recomienda que el trabajadorasuma el pago de la cotización.

Ahora bien, hecha la aclaración anterior, esta ocina considera frente a lasituación planteada en su consulta, que existiendo el respectivo pago de

aportes durante la suspensión del contrato de trabajo, no puede producirsela desaliación o la suspensión del servicio de salud por Parte de la EPS,pues para que ello ocurra respecto de la suspensión, se necesitaría que se

dejara de cotizar por más de un mes ( art. 57 Decreto 806 de 1998) paraque se produzca la desaliación se requeriría que se dejara de cotizar másde tres meses, tal y como lo prevé el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002

que modica el Decreto 1703 del mismo año.En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estará sujeto aque efectivamente durante e| período de suspensión del contrato de trabajose continúe cotizando de forma completa e ininterrumpida, conforme los

parámetros que para ello establece el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999y el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modica el numeral 1 delartículo 3º del Decreto 047 de 2000».

Es importante aclarar que así como lo maniesta el Ministerio de la ProtecciónSocial (hoy Ministerio del Trabajo), el trabajador puede quedar descubierto delsistema de pensiones al no seguir aportando, lo cual signica un riesgo para laempresa puesto que a pesar de que el contrato de trabajo está suspendido, elvínculo laboral sigue existiendo y por ello la empresa podría eventualmente tener

que asumir el riesgo no cubierto por el fondo de pensión debido a la ausencia decotización.


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Esto hace suponer que aunque no exista obligación legal para la empresa el

cotizar a pensión, sí es conveniente que lo haga, esto como una medida para

evitar riesgos innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a un

trabajador que goce de licencia no remunerada.

Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior

Uno de esos casos particulares, muy extraños, tiene que ver con los trabajadoresque son vinculados por empresas colombianas y que luego son enviados a

desempeñar sus labores en el exterior.

En estos casos, surge la inquietud sobre el tratamiento que se le debe dar a la seguridad

social, por cuanto el trabajador estará viviendo en un país donde opera otro sistema,con normas diferentes y en donde el sistema colombiano no tiene cobertura.

Sobre el particular se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social (hoy

Ministerio del Trabajo) en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009:

«En pensiones, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modicatorio delartículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aliados al SistemaGeneral de Pensiones:

1. En forma obligatoria: todas aquellas personas vinculadas mediante

contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas

naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades oempresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaciónde servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los

trabajadores independientes y los grupos de población que por suscaracterísticas o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser

beneciarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, deacuerdo con las disponibilidades presupuestales.

2 En forma voluntaria: todas las personas naturales residentes en el país y

los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de

aliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por

la presente ley.Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan enel país y no estén cubiertos por ningún régimen de su país de origen o de

cualquier otro. “

En este caso, debe señalarse que las anteriores disposiciones no han

contemplado que el trabajador que se trasladó a laborar al exterior no seencuentra obligado a cotizar en pensiones, por lo contrario, esta ocinaconsidera que al haberse celebrado el contrato en Colombia y al estar el

mismo regido por la norma laboral colombiana, el trabajador en comentodebe cotizar en pensiones, caso en el cual el empleador debe asumir de¡

16% del aporte en pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante.


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En materia de salud, en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se consagraentre otros principios o fundamentos del servicio público de salud, elsiguiente.2. Obligatoriedad. La aliación al Sistema General de Seguridad Social

en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. Enconsecuencia, corresponde a todo empleadora aliación de sus trabajadoresa este sistema y del Estado facilitar la aliación a quienes carezcan devínculos con algún empleador o capacidad de pago’..De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993,señala que los aliados al sistema mediante el régimen contributivo sonlas personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores

públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientescon capacidad de pago. Estas personas deberán aliarse al Sistemamediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo 1 M

título 111 de la Ley 100 de 1993.Ahora bien, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que elEstado garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derechoirrenunciable a la seguridad social (el subrayado es nuestro).De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que se creaun plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorionacional tengan acceso a él (el subrayado es nuestro).Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social enSalud está sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistematiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos,en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuandoel colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se consideraque esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance dela Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicadoen su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en elexterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni elempleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295del 1994 ni ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento delsistema en el extranjero, por tal razón, considera esta ocina que el trabajadorque labora en el exterior no se encuentra obligado a aliarse a una ARP.

En cuanto a los aportes parascales al SENA, LCBF y Subsidio Familiar, lesugerimos consultar lo pertinente ante cada entidad receptora del aporte, seaesta el propio SENA, LCBF o la Superintendencia de Subsidio Familiar».

Es clara la opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del

Trabajo) en el sentido de que en estos casos no existe la obligación para elempleado y para el empleador de realizar los aportes a seguridad social en salud,

por cuanto el sistema no los podrá cubrir.

Sin embargo, hay que tener presente que en cualquier caso la empresa debegarantizar la seguridad social de sus trabajadores donde quiera que estos estén,


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puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa tendrá que

responder con su patrimonio, lo que supone la necesidad de garantizar esa

seguridad social ya sea en Colombia o en el exterior.

Esto supone la necesidad de aliar al empleado al sistema de salud y riesgoslaborales en el país correspondiente, de tal manera que el trabajador quedecubierto adecuadamente.

Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedará enColombia y habrá que buscar la forma de que su familia quede protegida por el

sistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los aportes a salud

en el país en ese supuesto.

Respecto a los aportes de pensión no hay ningún inconveniente en

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