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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA
SUBSECCIN C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogot D.C,
Trece (13) de febrero de dos mil quince (2015). Radicacin:
50001-23-15-000-2000-00196-01 (30.161) Actor: CONSORCIO VA 40
Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Y OTRA Proceso: Accin de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Recurso de
apelacin
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante contra la
sentencia del 18 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta,
mediante la cual se declar improcedente la excepcin de inepta
demanda propuesta por
el demandado y se denegaron las splicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Lo pretendido
El 16 de junio de 20001 el Consorcio Va 40 present demanda
contra el Municipio de
Villavicencio y la Sociedad Ordoez Crdenas y Ca. Ltda.
solicitando que se
declarara la nulidad del contrato No. S.O.P.M. 020/2000 del 20
de enero de 2000 y de la
Resolucin No. 015 del 14 de enero de 2000 por medio de la cual
se le adjudic la
licitacin pblica No. S.O.P.M. 001-99 a la Sociedad Ordoez
Crdenas y Ca. Ltda.
Pide tambin que se declare que deba ser la adjudicataria del
contrato objeto de la
licitacin pblica No. S.O.P.M. 001-99.
Solicita, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a
ttulo de restablecimiento
del derecho que se condene al demandado al pago de una
indemnizacin por los
perjuicios derivados de la no adjudicacin del contrato en las
modalidades de dao
1 Folios 3 a 13 del C. No. 1.
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emergente, representado por las utilidades dejadas de percibir
por la no ejecucin del
contrato y lucro cesante, representado por los rendimientos que
stas utilidades hubieran
producido.
En subsidi de sta pretensin solicita que se condene al demandado
al pago de la suma
equivalente a $220000.000,00, monto amparado por la pliza de
garanta de seriedad
de la propuesta.
Pide adems que los montos de la indemnizacin por dao emergente
sean actualizados
segn la variacin de los ndices del IPC desde la fecha en que la
contratista deba
obtener las utilidades provenientes de la ejecucin del contrato
o desde la presentacin
de la propuesta y hasta que se profiriera la sentencia
respectiva.
Que por concepto de lucro cesante se condene al demandado al
pago de los intereses
comerciales debidamente actualizados conforme al artculo 884 del
Cdigo de Comercio
y que en subsidi se le condene al pago de intereses civiles
sobre los valores por
concepto de dao emergente debidamente actualizados, desde la
fecha en que se caus
el dao y hasta que se profiera la sentencia respectiva.
Pide tambin que se condene al demandado al pago de las costas y
agencias en
derecho.
Estima la cuanta total del proceso en la suma equivalente a
$513646.568,00.
2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.
Por medio de la Resolucin No. 020 del 24 de junio de 1999 el
demandado orden la
apertura de la licitacin pblica No. S.O.P.M. 001- 99 con el
objeto de contratar por el
sistema de precios unitarios fijos la construccin del paso a
desnivel para la interseccin
vial de la Avenida 40 va a las Acacas con la Avenida Circunvalar
sector Villacentro.
A dicha licitacin presentaron su propuesta, entre otras, el
consorcio demandante,
conformado por las sociedades Urea Prez y Cortez - Upec Ltda.-,
Oscar Vicente
Barreto Baquero, Constructec Ltda. y Bernardo Alfonso Casas
Olaya, por un valor de
$2067.145.003 a un plazo de 8 meses.
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El 29 de octubre de 1999 el Comit Evaluador de la Secretara de
Obras Pblicas
Municipales del demandado present el informe final de evaluacin
tcnica de las
propuestas, en la que otorg al consorcio demandante el mximo
puntaje, esto es, 890.5
puntos.
Los proponentes presentaron sus observaciones frente al informe
de evaluacin de las
propuestas, donde el Consorcio AVBECE objet la propuesta
presentada por el
consorcio demandante argumentando que una de sus integrantes, la
sociedad Uruea
Perez y Cortez- Upec Ltda.-, no registraba la inscripcin de un
Revisor Fiscal en el
certificado de existencia y representacin y que los documentos
allegados para
demostrar sus estados financieros bsicos tampoco estaban
firmados por un revisor
fiscal.
El 23 de diciembre de 1999 la accionante present un derecho de
peticin solicitando la
ratificacin del informe financiero, al cual se dio respuesta por
medio del Oficio No. A.P.L
258 del 29 de diciembre de 1999.
El 11 de enero de 2000 se llev a cabo la audiencia pblica de
adjudicacin en la que se
dio respuesta a las observaciones presentadas por los
proponentes, suspendindose
hasta el 14 de enero de 2000 en atencin a que ninguno de stos
haba presentado los
certificados de modificacin y vigencia de la Pliza de seriedad
de la oferta.
Posteriormente, en desarrollo de la audiencia que se llev a cabo
el 14 de enero de 2000
el demandado estim que los estados financieros de los aos 1997 y
1998 presentados
por la sociedad Uruea Prez y Cortez- Upec Ltda.-, integrante del
Consorcio Va 40 no
cumplan con los requisitos legales ni con los exigidos en el
pliego de condiciones, razn
por la cual la propuesta presentada deba ser rechazada2.
A travs de la Resolucin No. 015 del 14 de enero de 2000 el
demandado adjudic la
licitacin pblica No. S.O.P.M. 001-99 a la Sociedad Ordoez
Crdenas y Ca. Ltda.
Afirma que no estaba obligada a presentar las declaraciones de
renta de 1997 y 1998
con la firma del revisor fiscal, en razn de los montos de
facturacin que haba tenido en
el ao inmediatamente anterior a la declaracin respectiva y que
la informacin all
contenida se encontraba certificada por el contador.
2 Folios 101 a 103 del C. No. 3.
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Seala que en la audiencia de adjudicacin el demandado estim que
si bien las
declaraciones de renta no se encontraban firmadas por el revisor
fiscal, estas se
consideraban legales, pues la Dian era el nico rgano competente
para as declararlo.
Si bien la demandante posteriormente alleg las declaraciones de
renta correspondientes
firmadas por el revisor fiscal los funcionarios oficiales del
demandado se negaron a
recibirlas.
3. El trmite procesal.
Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados del auto
admisorio, el
asunto se fij en lista y slo el Municipio de Villavicencio le
dio respuesta oponindose a
las pretensiones formuladas.
Despus de decretar y practicar pruebas se corri traslado a las
partes y al Ministerio
Pblico para que alegaran de conclusin, oportunidad que slo fue
aprovechada por el
accionado Municipio de Villavicencio.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
En sentencia del 18 de noviembre de 2004 el Tribunal
Administrativo del Meta deneg
las splicas de la demanda.
Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes
razones:
Declara improcedente la excepcin de inepta demanda propuesta por
el demandado al
estimar que contrario a lo que ste afirmaba, era perfectamente
vlido invocar la
declaratoria de nulidad del acto de adjudicacin y que como
consecuencia de dicha
declaracin se generara la nulidad del respectivo contrato.
Hace mencin al numeral 3.2.10 del pliego de condiciones que
exiga a los proponentes
allegar la documentacin de sus estados financieros con la firma
de su representante
legal un contador y el revisor fiscal si as se requera conforme
a la Ley 222 de 1995,
luego hace mencin al pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de
1990 que prev la
obligatoriedad de un revisor fiscal en todas las sociedades
comerciales cuyos activos
brutos a 31 de diciembre del ao anterior sean o excedan los 5000
salarios mnimos y
sus ingresos brutos sean o excedan los 3000 salarios mnimos,
concluyendo que para
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el ao 1997 los activos brutos que obligaban la revisora fiscal
deban ser de mnimo
$710625.000 y los ingresos brutos de $426375.000.
Con base en las anteriores consideraciones seala que de las
probanzas arrimadas al
proceso se encontraba demostrado que la Sociedad Uruea Prez y
Corts Upec
Ltda.- incumpli con su obligacin de revisora fiscal, pues si
bien sus ingresos brutos a
31 de diciembre de 1997 superaban el mnimo requerido para ello,
esto es,
$724132.513,30 la documentacin allegada para probar sus estados
financieros slo
se encontraba firmada por el Gerente y el Contador de la
sociedad.
Concluye sealando que en el presente asunto se encontraba
suficientemente
demostrado que la sociedad Uruea Prez y Corts Upec Ltda.-,
integrante del
consorcio demandante incumpli tanto las normas legales que la
obligaban a tener un
revisor fiscal para la presentacin de sus estados financieros
como el pliego de
condiciones que tambin prevea dicha exigencia, siendo sta razn
suficiente para que
el demandado rechazara la propuesta presentada por el consorcio
de la que sta era
integrante.
III. EL RECURSO DE APELACIN
Contra lo as resuelto la demandante interpuso el recurso de
apelacin con fundamento
en las siguientes razones:
Dice que para la fecha en que se dio apertura a la licitacin
pblica No. S.O.P.M. 001-
99 los estados financieros presentados por la Sociedad Urea Prez
y Cortes Upec
Ltda.- no requeran ser avalados por un revisor fiscal, pues al
estar firmados por el
representante legal de la entidad y por el contador se
encontraban dictaminados o
certificados, por lo cual se presuman legales conforme a los
artculos 38 y 39 de la ley
222 de 1995.
Afirma que la sola firma de los estados financieros de la
Sociedad Upec- Ltda.- por su
representante legal y el contador da fe pblica frente a terceros
de la veracidad de la
informacin contenida en ellos.
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Manifiesta que segn la jurisprudencia proferida por sta
Corporacin slo se puede
entender como no presentada la declaracin de renta siempre y
cuando exista un acto
administrativo previo que as lo declare, razn por la cual
teniendo en cuenta que la
Dian no haba realizado pronunciamiento alguno frente a las
declaraciones de 1997 y
1998 presentadas por la Sociedad Upec- Ltda., stas se presuman
legalmente
presentadas y vlidas y se encontraban en firme para la fecha en
que se dio apertura a
la licitacin.
Seala que el proceso de adjudicacin fue irregular y que se
vulneraron los principios
que rigen la actividad contractual, pues el demandado intentando
favorecer la firma
adjudicataria se neg a recibir las declaraciones de renta
firmadas por el revisor fiscal
aportadas por el representante legal del Consorcio Va 40 en el
curso de la audiencia
de adjudicacin del 11 de enero de 2000.
Concluye sealando que segn el artculo 25 de la ley 80 de 1993 la
ausencia de
requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratacin o al proponente
no se constitua en una razn suficiente para el rechazo de las
propuestas, razn por la
cual mediante el fallo apelado se le estaba exigiendo el
cumplimiento de un requisito
ilegalmente.
Con base en lo anterior, la apelante solicita que se revoque la
decisin de primera
instancia y que en su lugar se profiera un fallo favorable a sus
pretensiones.
IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Pblico guard silencio en este asunto.
No advirtindose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado
se procede a desatar
la alzada previas las siguientes.
V. CONSIDERACIONES.
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1. Los pliegos de condiciones se instituyen como uno de los
principales instrumentos
que desarrollan y permiten la efectividad no solamente del
principio de planeacin en la
etapa previa a la celebracin del contrato, sino tambin de los
principios de
transparencia, seleccin objetiva e igualdad, pues en ste se
incorporan las reglas
claras, completas y objetivas que van a regir no slo el proceso
de seleccin del
contratista, sino que tambin determinan el contenido del futuro
negocio jurdico que se
va a celebrar3.
As las cosas los pliegos de condiciones ostentan una doble
naturaleza jurdica, pues
de una parte y previamente a la adjudicacin del contrato, se
constituye en un acto
administrativo de carcter general que rige el proceso de
seleccin del contratista y sus
reglas son de obligatorio cumplimiento para la administracin y
para los oferentes o
posibles interesados que acudan a ste y, de otra parte, una vez
celebrado el contrato
se convierte en el marco jurdico o conjunto de reglas que
determina el contenido y
alcance del negocio jurdico a celebrarlo4.
De sta forma, el pliego de condiciones se erige como uno de los
conjuntos normativos
que rige las licitaciones pblicas y por consiguiente las
entidades estatales y los
proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a l,
de forma tal que
desconocimiento de sus preceptos implica la transgresin de una
normatividad
vinculante y por ende cualquier acto administrativo o actuacin
de los oferentes o
contratistas o de la administracin que lo viole queda maculado
con el vicio de nulidad.
En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de
transparencia se impone que la
escogencia de los contratistas est precedida de un conjunto de
reglas que rijan todo el
proceso de seleccin y adjudicacin, as como todo lo atinente al
contrato que se
proyecta celebrar, de tal suerte que queden definidos de
antemano y de manera clara y
objetiva todos los aspectos jurdicos, tcnicos, econmicos y
financieros del negocio
jurdico cuya celebracin se persigue, conjunto de reglas este que
se contiene
precisamente en el pliego de condiciones y por consiguiente este
se constituye en una
regulacin que cobija imperativamente a todo el iter
contractual5.
3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Sentencia del 5 de junio de 2008, Exp.
8031. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 26 de abril de
2006,
Exp. 16.041. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, Sentencia del 22
de
mayo de 2013, Exp. 25.592.
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Ahora bien, teniendo en cuenta el carcter vinculante de los
pliegos de condiciones
dentro del proceso de seleccin, es evidente que para que los
proponentes u oferentes
se vean favorecidos con la seleccin de sus propuestas deben dar
estricto cumplimiento
a las reglas y requisitos all previstos, so pena de que al no
cumplirlos la entidad se vea
obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas.
2. Previamente a la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991
la regulacin de los
procesos de seleccin se encontraba estructurada en una filosofa
de excesivo
formalismo y rigurosidad, circunstancia que dio lugar a que ante
el incumplimiento o
inobservancia de requisitos meramente formales, ms no
sustanciales, las entidades
estatales rechazaran o eliminaran propuestas favorables para la
satisfaccin de sus
intereses.
Con el advenimiento de la Constitucin Poltica de 1991 y la
posterior expedicin de la
ley 80 de 1993, el legislador quiso eliminar e incluso matizar
el excesivo rigorismo que
permeaba los procesos de seleccin del contratista, estableciendo
principios y reglas
que limitaran la facultad de las entidades contratantes para
rechazar, eliminar o excluir
las ofertas presentadas por el incumplimiento de requisitos
meramente formales6.
En efecto, mediante el Numeral 15 del artculo 25 de la ley 80 de
1993 el legislador fue
claro al sealar que el incumplimiento de los requisitos o la
falta de documentos
relativos a la futura contratacin o al proponente, innecesarios
para realizar un ejercicio
comparativo de las propuestas presentadas, no seran un ttulo
vlido y suficiente para
que la entidad estatal contratante pudiera rechazar o excluir
algunas de las propuestas
presentadas.
Dicha regla se reprodujo posteriormente en el pargrafo 1 de la
Ley 1150 de 2007 al
sealar que La ausencia de requisitos o la falta de documentos
referentes a la futura
contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de
las propuestas no
servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos
hechos. En
consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no
afecten la asignacin
de puntaje, podrn ser solicitados por las entidades en cualquier
momento, hasta la
adjudicacin. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de
seleccin en los que se
utilice el mecanismo de subasta, debern ser solicitados hasta el
momento previo a su
realizacin.
6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Subseccin C, Sentencia del 12 de
noviembre de 2014, Exp. 27.986.
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Por su parte, los numerales 7 y 8 del artculo 30 de la ley 80 de
1993 consagran por
una parte, el deber de la administracin de establecer en los
pliegos de condiciones el
plazo dentro del cual van a realizar los estudios tcnicos,
econmicos y jurdicos
necesarios para evaluar las propuestas y debern resolver las
aclaraciones y
explicaciones presentadas por los oferentes, y de otro, la
facultad de los proponentes
de presentar observaciones frente a los informes de evaluacin de
las propuestas
elaborados por el comit asesor de la entidad.
A su vez, al numeral 6 de la norma en comento establece que las
diversas propuestas
presentadas deben referirse y sujetarse a todos cada uno de los
puntos previstos en el
pliego de condiciones.
Con todo lo expuesto se tiene que por regla general la ley exige
una estricta sujecin de
los proponentes y la administracin a los requisitos y reglas
previstos en los pliegos de
condiciones, sin embargo, sta regla se ve matizada por la misma
ley al sealar que el
nico ttulo vlido para rechazar o excluir las ofertas de un
determinado proceso de
seleccin es el incumplimiento de requisitos o reglas que estando
previstos en los
pliegos de condiciones, sean necesarios para comparar las
propuestas7.
As, se entiende que es la misma ley que establece un lmite a la
facultad de las
entidades estatales para rechazar o eliminar las propuestas
presentadas por el
incumplimiento de requisitos meramente formales, innecesarios
para la comparacin de
las diversas propuestas presentadas.
En ste orden de ideas, se debe realizar una distincin entre los
requisitos formales del
pliego de condiciones, que son aquellos que no son necesarios
para la comparacin de
las propuestas y los requisitos sustanciales del pliego de
condiciones que son aquellos
que s lo son; de forma tal que se entienda que el incumplimiento
de aquellos no conduce
al rechazo o exclusin de las propuestas y por lo tanto son
subsanables; y que el
incumplimiento de stos si conduce al rechazo o exclusin de stas
y que por lo tanto no
son subsanables.
Al respecto, se ha sealado que existen tres (3) clases o tipos
de requisitos predicables
tanto de la oferta como de los proponentes que son a saber: i)
Los requisitos subjetivos,
7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Subseccin A, Sentencia del 14 de
marzo de 2013, Exp. 24.059.
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que son aquellos cuyo cumplimiento permite evaluar las
calidades, capacidades,
idoneidad y condiciones de los oferentes; ii) Los requisitos
objetivos, que permiten
evaluar los aspectos tcnicos, econmicos, presupuestales, etc., a
efectos de realizar
una ponderacin de las ofertas presentadas en su real y efectiva
dimensin; y iii) Los
formales que atienden a la instrumentalizacin y protocolizacin
de los actos jurdicos,
tanto de la propuesta como del contrato estatal8.
Luego, si lo que ocurre es que en un determinado proceso de
seleccin una de las
sociedades integrantes de un consorcio proponente no allega sus
estados financieros
debidamente certificados y dictaminados cuando as lo exige la
ley, no puede entenderse
que ste sea un requisito meramente formal susceptible de ser
subsanado, pues su
cumplimiento le permite a la entidad estatal evaluar y
calificar, con base en parmetros
objetivos, la capacidad financiera del proponente, lo que hace
que se constituya en un
requisito sustancial para realizar un ejercicio comparativo
entre las diferentes propuestas
presentadas, cuyo incumplimiento conduce indefectiblemente al
rechazo o exclusin de
la respectiva oferta.
3. Conforme lo prev el numeral 7 del artculo 30 de la ley 80 de
1993 la entidad
contratante deber fijar en los pliegos de condiciones el plazo
dentro del cual va a
realizar los estudios tcnicos, econmicos y financieros
necesarios para evaluar y
calificar las propuestas presentadas.
En desarrollo de ste precepto es al representante legal de la
entidad contratante, en su
calidad de director del proceso de seleccin al que le
corresponde designar un comit
asesor que previamente a la adjudicacin deber evaluar y
calificar las propuestas
presentadas con sujecin estricta a las reglas y parmetros
objetivos previstos en el
pliego de condiciones.
De sta forma se entiende que la actividad que despliega el comit
asesor de la entidad
es una actividad reglada, pues la evaluacin y calificacin que
ste realice de las
propuestas presentadas no puede sujetarse a criterios
caprichosos o subjetivos fijados a
su arbitrio, sino a los estrictos parmetros y reglas fijadas
previamente por la
administracin en el pliego de condiciones.
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Subseccin C, Sentencia del 12 de
junio de 2014, Exp. 21.324.
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As las cosas, tampoco puede entenderse que el informe de
calificacin y evaluacin de
las propuestas, que es el documento a travs del cual el comit
asesor da a conocer a
los oferentes la calificacin que le otorg a sus propuestas
conforme a los parmetros y
reglas previstas en el pliego de condiciones, pueda ser producto
de una actividad
caprichosa o arbitraria, sino que es producto de una actividad
reglada sujeta a las
previsiones legales y al pliego de condiciones.
No obstante lo anterior, dicho informe no le confiere al
proponente que obtuvo el mayor
puntaje de calificacin el derecho a ser adjudicatario del
respectivo contrato, estando el
jefe o representante legal de la entidad en la potestad de
corregir o modificar la
mencionada calificacin siempre y cuando esa modificacin o
correccin se ajuste a las
reglas previstas en los pliegos de condiciones o cuando
considere que se torna
necesario por encontrar que las observaciones presentadas por
los oferentes son
pertinentes y se ajustan a la normatividad que rige la
licitacin9.
Con otras palabras, el Director de la adjudicacin o
representante legal de la entidad
estatal contratante podr apartarse de la evaluacin y calificacin
de las propuestas
efectuada por el comit asesor, siempre y cuando advierta que sta
no se sujet a las
reglas y parmetros objetivos sealados en el pliego de
condiciones.
En ste orden de ideas, el informe de evaluacin y calificacin de
las propuestas se
constituye en un acto de trmite, pues no consolida una situacin
jurdica en favor del
proponente y tampoco pone fin al proceso de seleccin respectiva,
siendo entonces el
acto de adjudicacin el acto definitivo, pues por medio de ste se
consolida la nueva
situacin jurdica en favor del proponente y pone fin al
respectivo proceso de seleccin.
En conclusin, el informe de calificacin y evaluacin de las
propuestas no crea en favor
del proponente que obtuvo el mayor puntaje el derecho a ser
adjudicatario del contrato,
pues en ltimas se encuentra en cabeza del representante legal de
la entidad la
seleccin del contratista, quin va a verificar que la calificacin
otorgada por el comit
asesor se sujet a las reglas y parmetros objetivos fijados en el
pliego de condiciones.
Luego si lo que ocurre es que en el curso de un determinado
proceso de seleccin uno
de los proponentes obtiene el mayor puntaje de calificacin en el
informe elaborado por
el comit y luego con ocasin de una de las observaciones
presentadas por otro de los
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de
2004, Exp. 13.790.
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interesados, la administracin se percata de que en la elaboracin
de la oferta mejor
calificada se incurri en un incumplimiento de las normas legales
y de las previstas en el
pliego de condiciones y por ello decide rechazar su propuesta,
ste proponente no puede
venir a alegar que por la primera calificacin otorgada tena ya
un derecho adquirido a
ser adjudicatario del contrato y que por ello no poda ser
rechazada su propuesta, pues
se repite los informes de calificacin elaborados por el comit
asesor no tienen un
carcter vinculante para el representante legal de la Entidad, si
en ellos se advierte que
hay un incumplimiento de las normas legales o de los parmetros
indicados en el pliego
de condiciones.
Adicionalmente es de anotar en ste punto que quin alega la
declaratoria de nulidad del
acto de adjudicacin, para sacar avante sus pretensiones tiene a
su cargo un doble
compromiso procesal, pues de una parte debe probar la ilegalidad
en la que hace
consistir la nulidad del acto, esto es, la transgresin de normas
de carcter imperativo y
de otra parte, debe acreditar que su propuesta era la mejor y la
ms favorable para el
cumplimiento de los intereses de la administracin.
4. Segn lo establece el artculo 7 numeral 1 de la ley 80 de 1993
el consorcio se
presenta cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan
una misma
propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un
contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del
contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones
que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los
miembros que lo
conforman
Pues bien, de la definicin transcrita se entiende que s los
integrantes del consorcio
responden solidariamente por las obligaciones derivadas tanto de
la propuesta como del
contrato y que la omisin de alguno de sus integrantes en el
curso de la propuesta o de
la ejecucin del contrato los afecta a todos por igual, es
evidente que si uno de los
integrantes del consorcio incumple con alguno de los requisitos
previstos en la ley o en el
pliego de condiciones, dicha omisin va a afectar todo el
consorcio, teniendo ste que
atenerse a las consecuencias derivadas del incumplimiento de uno
de sus integrantes.
4.1. El ltimo inciso del artculo 15 de la Constitucin Poltica de
Colombia establece
que Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspeccin, vigilancia e
intervencin del Estado podr exigirse la presentacin de libros de
contabilidad y dems
documentos privados, en los trminos que seale la ley.
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Por su parte, el numeral 1 del artculo 3 del Decreto No.2649 de
199310, seala que
uno de los objetivos de la informacin contable debidamente
certificada o dictaminada
cuando as lo exige la ley, es dar a conocer los recursos con los
que dispone la entidad,
la obligaciones que tenga de transferir dichos recursos en favor
de otras entidades, las
posibles variaciones o fluctuaciones de esos recursos y la
obtencin de una suma
definitiva de los resultados de stas en el perodo contable
respectivo.
Ya en anterior oportunidad sta Corporacin haba tenido la
oportunidad de pronunciarse
sobre la importancia de exigir la presentacin de estados
financieros debidamente
certificados o dictaminados segn el caso en el curso de los
procesos de contratacin
estatal, sealando que teniendo en cuenta que en vigencia del
Decreto No.2649 de 1993
los proponentes se encontraban sometidos a las reglas comunes de
elaboracin y
revelacin de sus estados financieros, dicha exigencia se
constitua en un instrumento
que permita el desarrollo y la efectividad de los principios de
transparencia, seleccin
objetiva e igualdad en el acceso al proceso licitatorio11.
En efecto, la presentacin de estados financieros debidamente
certificados o
dictaminados en el curso de los procesos de contratacin estatal
no slo le permite a la
administracin verificar el cumplimiento de los requisitos de
capacidad financiera fijados
en el pliego de condiciones, sino que tambin le permite realizar
un ejercicio comparativo
entre las diferentes propuestas teniendo como base fuentes de
informacin contable
totalmente fidedignas12, lo que le permitir seleccionar la
propuesta que objetivamente es
la ms favorable a sus intereses.
Por su parte, el artculo 37 de la ley 222 de 1995 seala que los
estados financieros
certificados son aquellos que son elaborados por el
representante legal de la entidad y el
contador pblico, quienes declaran o certifican frente a los
asociados o terceros que
previamente han verificado la informacin contenida en ellos y
que estos son producto de
la informacin contenida en los respectivos libros de
contabilidad.
Pues bien, con todo lo expuesto se tiene que la exigencia de
llevar una contabilidad
transparente y organizada, as como tambin la de aportar los
estados financieros
10 Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se
expiden los principios o normas de contabilidad generalmente
aceptados en Colombia. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, Sentencia del 29
de
enero de 2014, Exp. 30.250. 12 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, Sentencia
del 29 de
enero de 2014, Exp. 30.250.
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debidamente certificados o dictaminados en los casos que as lo
exige la ley, no
obedece a la intencin caprichosa de imponer a los proponentes
excesivos formalismos
al interior de los procesos de seleccin, sino que es un
desarrollo de los principios y
normas generalmente aceptadas de contabilidad mediante los
cuales se procura que
las sociedades comerciales y en general todos los entes
econmicos mantengan una
informacin clara, completa y fidedigna de su actividad
econmica.
Y es que el cumplimiento de las obligaciones en comento no es
producto de una
exigencia que accidentalmente quisiera imponer el legislador,
sino que deviene de
siglos enteros de decantacin de las normas y principios que
rigen la actividad contable,
generadora de confianza pblica, seguridad jurdica y sobre todo
consolidadora de los
principios de transparencia y buena fe en materia
contable13.
Con otras palabras, la exigencia de aportar estados financieros
debidamente
certificados o dictaminados segn el caso, no obedece a una
excesiva formalidad
impuesta caprichosamente por el legislador, sino que tiene una
larga tradicin en la
legislacin nacional contable, en razn a que garantiza y
desarrolla entre otros, el
principio de transparencia en materia contable.
4.2. Ahora, en algunos casos especficos la ley exige que los
estados financieros sean
dictaminados por un revisor fiscal, es decir que otra persona
diferente al representante
legal o al contador que elabor la contabilidad y llev los
libros, emita una opinin
profesional sobre los estados financieros y, en general, sobre
si la contabilidad se lleva
de acuerdo con las normas legales, si las operaciones de la
sociedad se ajustan a los
estatutos y a las decisiones de la asamblea o de la junta
directiva en su caso, si el
balance y el estado de prdidas y ganancias son fieles a los
libros, las reservas o
salvedades que tenga sobre esa fidelidad, etc., lo que entonces
pone de presente la
diferencia existente entre certificar y dictaminar los estados
financieros.
4.3. La revisora fiscal se instituye en una de las funciones
mediante las cuales no slo
se permite preservar el patrimonio pblico de la nacin en los
procesos de contratacin
estatal, sino que a travs de sta tambin se procura dar fe pblica
frente a los
administrados y las entidades estatales de que los informes o
asientos contenidos en
los estados financieros y entregados por los contratistas se
ajustan a las normas
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Subseccin C, Auto del 18 de
diciembre de 2014, Exp. 47.929.
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generales que rigen la contabilidad y corresponden a la
informacin contenida en sus
libros contables.
En efecto, la funcin de revisora fiscal en los procesos de
seleccin y contratacin del
estado se encuentra encaminada a garantizar que los contratistas
en su calidad de
colaboradores de la administracin tengan en su patrimonio la
solvencia y liquidez
necesarias para procurar que al celebrar el contrato respectivo
el estado garantice la
continua adecuada y eficiente prestacin de los servicios
pblicos.
As las cosas, la revisora fiscal se instituye cmo un rgano de
fiscalizacin del
patrimonio de los contratistas en su calidad de colaboradores de
la administracin y de
proteccin del patrimonio pblico de la Nacin, pues al verificar
que la informacin
contable suministrada por los contratistas en sus estados
financieros corresponde a la
realidad, no slo podr ejercer un ejercicio comparativo entre las
diferentes propuestas
presentadas, sino que tambin va a procurar que el estado no
gaste ni ms ni menos de
lo realmente proyectado.
Es por esto que, si bien el artculo 203 del Cdigo de Comercio
establece las
sociedades que debern contar con un revisor fiscal que dictamine
los estados
financieros, el pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 199014
prev una regla
especial para las sociedades comerciales al sealar Ser
obligatorio tener revisor fiscal
en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza,
cuyos activos brutos al
31 de diciembre del ao inmediatamente anterior sean o excedan el
equivalente de
cinco mil salarios mnimos y/o cuyos ingresos brutos durante el
ao inmediatamente
anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios
mnimos.
As las cosas, se entiende que la exigencia de las entidades
contratantes de que los
contratistas aporten los estados financieros debidamente
dictaminados por un revisor
fiscal cuando as lo exige la ley, no obedece a un requisito que
caprichosamente haya
sido impuesto por el legislador, sino que obedece a siglos
enteros de decantacin de
las normas y principios que rigen la actividad contable,
generadora de confianza
pblica, seguridad jurdica y sobre todo consolidadora de los
principios de
transparencia, buena fe y seleccin objetiva.
14 Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de
la profesin de Contador Pblico y se dictan otras disposiciones.
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En consecuencia, y precisamente por no ser el consorcio una
persona jurdica, cada una
de las personas que lo conforman debe cumplir con su obligacin
de presentar estados
financieros debidamente certificados por el representante legal
y el contador pblico y
adems dictaminados por el revisor fiscal, si esto ltimo as lo
exige la ley.
5. En el asunto que aqu se revisa por la va de la apelacin, se
tiene que mediante la
Resolucin No. 020 del 24 de junio de 1999, aclarada por medio de
la Resolucin No.
026 del 19 de julio el Municipio de Villavicencio orden la
apertura a la licitacin pblica
No. S.O.P.M. 001- 99, con el objeto de contratar por el sistema
de precios unitarios fijos
la construccin del paso a desnivel para la interseccin vial de
la Avenida 40 va a las
Acacas con la Avenida Circunvalar sector Villacentro, tal como
lo sealo el accionante
en su demanda (Fol. 6 del C. No. 1).
A dicha licitacin presentaron su propuesta, entre otras, el
consorcio demandante,
conformado por las sociedades Urea Prez y Cortez - Upec Ltda.-,
Oscar Vicente
Barreto Baquero, Constructec Ltda. y Bernardo Alfonso Casas
Olaya, por un valor de
$2067.145.003 a un plazo de 8 meses.
Por medio del numeral 1.15.5 del pliego de condiciones se
estableci que el proponente
deba elaborar la propuesta con sujecin a las reglas previstas en
ste, as como tambin
deba allegar la documentacin exigida por la entidad (Fol. 113
del C. No. 1).
A su vez, en el Numeral 1.17.4 se estableci como uno de los
requisitos econmicos que
los proponentes deban presentar sus estados financieros bsicos
(las declaraciones de
renta de los ltimos 2 aos demostrando su capacidad de
endeudamiento, capital de
trabajo, relacin patrimonial y propiedad), as como tambin los
balances comerciales a
diciembre de 1997, de 1998 y a mayo de 1999.
Tambin sealaba dicho numeral que en tratndose de consorcios o
uniones temporales
cada uno de sus integrantes deba allegar las informacin
financiera requerida.
Y tambin se estableci que en caso de que alguno de los
proponentes no diera
cumplimiento a las exigencias all previstas ni a los numerales
3.2.10 y 4.6.1 del pliego la
propuesta respectiva sera rechazada (Fol. 114 del C. No. 1)
Ahora bien, mediante el Numeral 3.2.10. referente a los estados
financieros bsicos
seal en su inciso tercero que Toda la documentacin anterior debe
estar firmada por
-
el Representante Legal, el Contador y el Revisor Fiscal, si lo
requiere, de acuerdo con lo
establecido en los artculos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995.
()
La omisin, los defectos, deficiencias o errores en las cifras
del Balance general, del
Estado de Resultados y/o de la Declaracin de Renta, no sern
subsanables y generara
el rechazo de la propuesta (Fol. 122 del C. No. 1).
Por su parte, en el numeral 4.6.1 Lit. i) se estableci como una
de las causales de
rechazo de la propuesta Cuando la propuesta est incompleta por
no incluir alguno de
los documentos exigidos en este Pliego de Condiciones o cuando
contengan defectos
insubsanables, de acuerdo con lo previsto en el numeral 15 del
artculo 25 de la ley 80 de
1993 (Fol. 131 del C. No. 1).
El 19 de octubre de 1999 el Comit Evaluador de la Secretara de
Obras Pblicas
Municipales del demandado present el informe final de evaluacin
tcnica de las
propuestas, en la que otorg al consorcio demandante el mximo
puntaje, esto es, 890.5
puntos (Fols. 35 a 37 del C. No.1).
Los proponentes presentaron sus observaciones frente al informe
de evaluacin de las
propuestas, donde el Consorcio AVBECE objet la propuesta
presentada por el
consorcio demandante argumentando que una de sus integrantes, la
sociedad Uruea
Perez y Cortez- Upec Ltda.-, no registraba la inscripcin de un
Revisor Fiscal en el
certificado de existencia y representacin y que los documentos
allegados para
demostrar sus estados financieros bsicos tampoco estaban
firmados por un revisor
fiscal (Fols. 19 a 20 del C. de pruebas).
El 11 de enero de 2000 se llev a cabo la audiencia pblica de
adjudicacin en la que se
dio respuesta a las observaciones presentadas por los
proponentes, suspendindose
hasta el 14 de enero de 2000 en atencin a que ninguno de stos
haba presentado los
certificados de modificacin y vigencia de la Pliza de seriedad
de la oferta (Fols. 87 a 91
del C. de pruebas).
Posteriormente, en desarrollo de la audiencia que se llev a cabo
el 14 de enero de 2000
el demandado estim que los estados financieros de los aos 1997 y
1998 presentados
por la sociedad Uruea Prez y Cortez- Upec Ltda.-, integrante del
Consorcio Va 40 no
cumplan con los requisitos legales ni con los exigidos en el
pliego de condiciones, razn
-
por la cual la propuesta presentada deba ser rechazada (Fols.
102 a 103 del C. de
pruebas).
5.1. En lo relativo a los documentos allegados por la Sociedad
Uruea Prez y Cortez-
Upec Ltda.-para acreditar sus estados financieros, se encuentra
en el expediente la
siguiente documentacin:
- Balance General a diciembre 31 de 1997, en el que seala la
suma de
$103693.883,20, por concepto de total de activos corrientes; la
suma de
$278382.971,00, por concepto de activos totales en propiedad de
planta y equipo;
para un total de activos por valor de $382076.804,20 y un total
de pasivos y
patrimonio por valor de $382076.804,20 (Fols. 18 y 19 del C.
No.1).
El Patrimonio lquido a 31 de diciembre de 1997 fue de
$298631.321,08 (Fol. 20 del C.
No. 1).
- Estado de ganancias o prdidas del 1 de enero a 31 de diciembre
de 1997 por los
siguientes valores:
La suma de $724132.513,30, por concepto de total de ingresos
percibidos; la
suma de $718643.860,32, por concepto de costos y gastos totales,
la suma de
5916.559,98, por concepto de utilidades percibidas antes del
pago de los
impuestos; la suma de 427907,00, por concepto de otros ingresos,
para una
utilidad liquida de 3845.559,98 (Fol. 21 del C. No. 1).
- Estado de ganancias o prdidas del 1 de enero a 31 de diciembre
de 1998 por los
siguientes valores:
La suma de $625105.919,00, por concepto de ingresos totales; la
suma de
$614782.954,01, por concepto de costos y gastos totales; la suma
de
13502.133,99, por concepto de la utilidad percibida antes del
pago de los
impuestos, para una utilidad liquida de 8276.133,99 (Fol. 22 del
C. No. 1).
- Balance General a diciembre 31 de 1998, en el que seala un
total de activos
corrientes por la suma de $84693.226,63, un total de propiedad
de planta y
equipo por la suma de $358297.716,00, para una sumatoria total
de activos de
$442990.942,63 y un total de pasivos y patrimonio de
$442990.942,63. (Fols. 23
y 24 del C. No.1).
-
-
- Patrimonio lquido a 31 de diciembre de 1998 de $353077.416,07
(Fol. 25 del C.
No. 1).
- Tambin se alleg, entre otros, los anexos, el balance
comparativo entre los aos
1997 y 1998, el estado de ganancias y prdidas de los mismos aos,
as como
tambin las notas a los estados financieros a diciembre 31 de
1998.
Es de precisar en ste punto que todos los documentos que se
acaban de resear,
fueron firmados nicamente por el seor Mauricio Cortes R. en su
calidad de Gerente de
la Sociedad Uruea Prez y Cortez- Upec Ltda.- y por el seor
Benjamn Crdenas R. en
su calidad de contador pblico (Fols. 26 a 32 del C. No. 1).
6. Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrs se researon
se evidencia
claramente que en los pliegos de condiciones de la licitacin
Pblica No. S.O.P.M. 001-
99 que dio lugar a la resolucin y al contrato cuya nulidad ahora
se pretende, se
estableci claramente que una de las causales de rechazo de las
ofertas sera el
incumplimiento de las normas que regulan la presentacin de
estados financieros
debidamente certificados o dictaminados en los casos previstos
en la ley, as como
tambin allegar de forma incompleta la documentacin requerida
para ello.
Tambin se encuentra demostrado que la Sociedad Uruea Prez y
Cortez- Upec Ltda.-,
integrante del consorcio va 40 incumpli los requisitos previstos
en el pliego de
condiciones para la presentacin de los estados financieros, pues
estando obligada por
ley a presentarlos debidamente dictaminados por un revisor
fiscal, se limit a presentar la
documentacin respectiva con la firma del Gerente de la entidad y
representante legal
del consorcio y por el contador pblico.
En efecto, la Sociedad Uruea Prez y Cortez- Upec Ltda.-,
integrante del consorcio
demandante, estaba obligada a presentar la documentacin
contentiva de los estados
financieros del ao 1998, no solamente con la certificacin de su
representante legal de
la entidad y del contador pblico, sino que tambin deban estar
dictaminados por el
respectivo revisor fiscal.
Para que los estados financieros de 1998 requirieran de revisora
fiscal, la sociedad
respectiva deba tener en el ao inmediatamente anterior unos
ingresos brutos mnimos
de $516015,000 teniendo en cuenta que para el ao de 1997 el
salario mnimo era de
$172005,00; de sta forma, teniendo en cuenta que segn el Estado
de ganancias o
prdidas del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997 presentado por
la Sociedad Uruea
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Prez y Cortez- Upec Ltda.-, integrante del consorcio va 40,
reportaba unos activos
brutos de $724132.513,30, es evidente que s requera revisora
fiscal.
En stos trminos, es evidente entonces que la oferta presentada
por el consorcio
demandante deba ser rechazada de plano y que por consiguiente ni
la Resolucin de
adjudicacin No. 015 del 14 de enero de 2000, ni el contrato No.
S.O.P.M. 020/2000 del
20 de enero de 2000 acusados se encuentran viciados de nulidad
porque la decisin de
excluir o del proceso licitatorio a la Unin Temporal al
Consorcio Va 40 se ajust a lo
previsto en el pliego de condiciones.
Es de precisar en ste punto que conforme a lo previsto en el
artculo 25 de la ley 80 de
1993 y la jurisprudencia sealada por sta Corporacin, se admite
que el incumplimiento
de algunos de los requisitos previstos en el pliego de
condiciones sea susceptible de ser
subsanado en el curso del proceso de seleccin, tambin es cierto
que frente aquellos
requisitos sustanciales, es decir aquellos que se estiman
necesarios para comparar las
ofertas no son susceptibles de ser subsanados, tal como ocurre
en el caso que ahora
ocupa la atencin de la Sala.
As las cosas, la presentacin de estados financieros es un
requisito sustancial del pliego
de condiciones, pues por medio de ste la administracin califica
y evala la capacidad
financiera de los proponentes con fundamento en datos
financieros objetivos contenidos
en los estados financieros aportados, debidamente dictaminados y
certificados, de forma
tal que al realizar un ejercicio comparativo entre las ofertas
pueda seleccionar
objetivamente al proponente que tenga la solvencia y liquidez
requerida en su patrimonio
a efectos de procurar la adecuada y eficiente prestacin de los
servicios pblicos.
De sta forma, al ser el requisito al que se alude de carcter
sustancial, su
incumplimiento no era susceptible de ser subsanado en el curso
del respectivo proceso
de seleccin, tal como ste pretendi hacerlo al presentar en el
curso de la audiencia de
adjudicacin del 11 de enero de 2000 los estados financieros de
la Sociedad Uruea
Prez y Cortez- Upec Ltda.-, firmados por el revisor fiscal.
De otro lado, se tiene que si bien el consorcio demandante alega
haber obtenido el
mayor puntaje de calificacin en el informe de evaluacin de las
propuestas elaborado
por el comit de la entidad, tal como se manifest en lneas
anteriores el representante
legal de la entidad contratante se encontraba en el deber de
corregir o modificar dicha
-
calificacin al advertir que sta no se ajustaba a las normas y
reglas contenidas en el
pliego de condiciones.
Y es que si para la fecha en que se calificaron las propuestas,
la administracin no se
haba percatado del incumplimiento en que incurri la sociedad
Uruea Prez y Cortez-
Upec Ltda.- de las normas legales que rigen la presentacin de
los estados financieros
debidamente certificadas por el representante legal, el contador
pblico y dictaminadas
por el revisor fiscal respectivo, una vez enterada de ello ante
la observacin presentada
por otro de los proponentes, se encontraba facultada para
corregir el puntaje otorgado a
las propuestas y rechazar la presentada por el consorcio
demandante.
De sta forma y atendiendo a la naturaleza de la figura
consorcial, es evidente que la
omisin o incumplimiento en que incurri la sociedad Uruea Prez y
Cortez- Upec Ltda.-
en la presentacin de los estados financieros afect a todo el
consorcio, siendo
procedente entonces el rechazo de la propuesta presentada por
ste.
Por otro tanto, se encuentra que el consorcio demandante no logr
acreditar la ilegalidad
del acto de adjudicacin alegada, as como tampoco demostr que su
propuesta era la
mejor y la ms favorable para el cumplimiento de los intereses de
la administracin, una
razn ms para que las pretensiones por el elevadas estuvieran
destinadas al fracaso.
Corolario de lo anterior es que no es nulo el acto de
adjudicacin ni es nulo el contrato
celebrado y como as lo vio y lo decidi el a quo, la sentencia
apelada ser confirmada.
En mrito de lo expuesto la Subseccin C de la Seccin Tercera de
la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando
justicia en nombre la
de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada pero por las razones
expuestas en la
parte motiva de sta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen.
CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE
-
OLGA VALLE DE DE LA HOZ
Presidente
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Consejero Ponente
F. A.
