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Ejercicio del Control Disciplinario. Ejercicio del Control Fiscal en ESP. Asuntos tributarios locales (Impuesto al espacio público y estampillas). Obligaciones constitucionales y legales (Transformación empresarial, Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, Inhabilidades e Incompatibilidades como miembro de la Junta Directiva de las ESP, entre otros). Aspectos fundamentales del régimen de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994). Régimen de contratación de las Empresas de Servicios Públicos - ESP y las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esquemas para implementar el régimen de Asociación Público Privado. Valor del precedente constitucional en Sala de revisión.Alain Niño, Experto en Servicios Públicos y TIC
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SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y TELECOMUNICACIONES
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Y
TELECOMUNICACIONES
MARCO CONSTITUCIONAL
TRANSFORMACION EMPRESARIAL
REGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS
EJERCICIO DEL CONTROL
DISCIPLINARIO
EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
AP&P
INTRODUCCIÓN
- Breve reflexión sobre el contenido del tema
• Acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, distribución de gas combustible.
•Telefonía fija pública básica conmutada y
la telefonía local móvil en el sector rural.
(Telecomunicaciones - TIC)
-
DERECHO A VIVIR DIGNAMENTE
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.”
Los servicios públicos se someten a un régimen legal.
Pueden ser prestados por el Edo, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. (Competencia).
El Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia.
Reserva de una actividad o servicio, previa indemnización .
Artículo 365 C.P.
El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población son finalidades sociales del
Estado.
Artículo 366 C.P.
CUÁL ES LA FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO?
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
Asegurar la atención y satisfacción de las necesidades
insatisfechas de salud, educación, saneamiento
ambiental, agua potable, y otras, que brinden el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida.
Efectividad en la igualdad material entre todos los
integrantes de la comunidad.
Se cumple cuando el Estado satisface, a través de la
prestación de los servicios públicos, las necesidades
vitales de la población, mediante el suministro de
concretas prestaciones que brindan igualdad.
FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO
La ley fija las competencias y responsabilidades relativas
a la prestación de los servicios públicos domiciliarios,
su cobertura, calidad y financiación.
- Definición de SPD (el caso TIC – a gusto del legislador)
- Cuál es el alcance Ley 142 de 1994? (4 postulados)
- Quiénes tienen a cargo la prestación? (art. 2 ss. - 15)
- Normas societarias de las ESP (Municipios menores)
- Definiciones de Ley (articulo 14)
- Calidad – art. 137 (continuidad y buena calidad).
Artículo 367 C.P.
El régimen tarifario tiene en cuenta además de los
criterios de costos, los de solidaridad y redistribución
de ingresos.
- Erradicación de las injusticias presentes
- No hay servicios gratuitos
- Intereses de mora en contratos con proveedores y
clientes.
- Los usuarios pueden participar en la fijación de tarifas?
- Qué paso en las TIC?
Artículo 367 C.P.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS
USUARIOS
La ley determina:
Los deberes y derechos de los usuarios.
- Art.14 de la Ley de SPD= Define suscriptor, usuario y
suscriptor potencial.
- Articulo 9 Ley 142 de 1994
- Contrato de servicios (tipicidad) – condiciones uniformes
- Adherirse o no (Francia y Alemania) – Art. 131 Ley SPD
- Articulo 130 Ley 142/94 – solidaridad v/s divisibilidad
- Art. 133 de la Ley de SPD
- Las PQRs – Debido proceso – Clientes o Usuarios?
Art,.23 C.P?
- Reclame y pague, requisitos procedibilidad del recurso
Artículo 369 C.P.
La ley determina:
Los deberes y derechos de los usuarios.
- Derecho a medir
- Derecho al cobro de lo consumido
- Derecho al debido proceso en temas de fraude
- Derecho a que se facturen hasta 5 meses (art. 150)
- Derecho a escoger libremente el prestador
- Derechos sobre redes internas y acometidas externas
(en las TIC se mantuvo la teoría)
- Art. 52 Ley-TIC (derechos de usuarios y consumidores)
Artículo 369 C.P.
PQR
Qué son? (Lo que dice la Ley v/s la Jurisprudencia)
Pague y luego reclame = ilegalidad del cobro
Cuál es objeto de recurso
Requisitos de procedibilidad del recurso
Silencio positivo
Caso TIC
Artículo 152 y ss Ley 142/94.
La ley determina:
El régimen de su protección y sus formas de participación
en la gestión y fiscalización de las empresas estatales
que presten servicios públicos.
- Comités de control social
(Corresponde a las ESP o al Municipio?)
- Vocales de control
- Veedurías ciudadanas
Artículo 369 C.P.
TRANSFORMACIÓN EMPRESARIAL
Aportes a empresas por acciones
Diferencia entre aporte y participación
Contenido del artículo 15 de la Ley 142 de 1994
Qué son las ESP
Jurisprudencia Consejo de Estado v/s Corte
Constitucional
Artículos 14, 14 y 182 de la Ley 142/94.
TPBCL y TMR continúan siendo Empresas de Servicios
Públicos.
Auto del Consejo de Estado de diciembre de 2010, sobre
transformación de TIC: error de interpretación.
No es necesario trasformase en sociedad de economía
mixta, especialmente por los operadores de TPBCL y
TMR.
Hay libertad para configurar nuevos proveedores de
redes y servicios: deber de registro TIC.
Qué son las ESP
Jurisprudencia Consejo de Estado v/s Corte
Constitucional
Artículos 73 de la Ley 1341 de 2009
RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS
Los servicios públicos se someten a un régimen legal.
La ley fija las competencias y responsabilidades relativas
a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su
cobertura, calidad y financiación.
La Constitución permite fijar el régimen
Competencias generales del Congreso de la República.
Expedir las leyes sobre servicios públicos y función
pública. (Numeral 23 art.150 C.P).
Estatuto General de la Contratación Estatal. (Inciso final
art. 150 C. P.).
Artículo 150 C.P.
Principios de interpretación.
Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se
interpretarán de acuerdo con los principios que contiene
el título preliminar; en la forma que mejor garantice la
libre competencia y que mejor impida los abusos de la
posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la
Constitución Política; y que más favorezca la continuidad
y calidad en la prestación de los servicios.
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066
de 1997
Artículo 30 Ley 142/94.
Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001.
Concordancia con el Estatuto General de la Contratación
Pública. Los contratos que celebren las entidades
estatales que prestan los servicios públicos a los que se
refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de
esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo
32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo
que la presente Ley disponga otra cosa.
Artículo 31 Ley 142/94.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la
inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier
empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes
y podrán facultar, previa consulta expresa, que se
incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa,
todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los
actos en los que se ejerciten esas facultades estarán
sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa.
Ver el Concepto del Consejo de Estado 666 de 1995 ,
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066
de 1997
Artículo 31 Ley 142/94.
Régimen de derecho privado para los actos de las
empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta
Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución,
y los actos de todas las empresas de servicios públicos,
así como los requeridos para la administración y el
ejercicio de los derechos de todas las personas que sean
socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se
regirán exclusivamente por las reglas del derecho
privado.
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066 de
1997
Artículo 32 Ley 142/94.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las
sociedades en las que las entidades públicas sean parte,
sin atender al porcentaje que sus aportes representen
dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del
derecho que se ejerce.
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066
de 1997
Artículo 32 Ley 142/94.
Se entiende que la autorización para que una entidad
pública haga parte de una empresa de servicios públicos
organizada como sociedad por acciones, faculta a su
representante legal, de acuerdo con los estatutos de la
entidad, para realizar respecto de la sociedad, las
acciones y los derechos inherentes a ellas todos los
actos que la ley y los estatutos permiten a los socios
particulares.
Artículo 32 Ley 142/94.
Reitera Ley 142/94
Incluye temas de crédito público
Elimina otra reglas contractuales
Artículo 55 Ley 1341/09
Contrato de servicios públicos
Elementos del contrato
Régimen jurídico
Pacto de cláusulas de dominio
Facturación
Suspensión
Corte
Restablecimiento del servicio (Ley antitrámites de 2012)
Artículo 128 y ss Ley 142/94.
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
LOS TRABAJORES DE LAS ESP Y DE LAS TIC SON
SUJETOS DISCIPLINABLES?
POSTULADOS DE ESTUDIO
Artículo 41. Aplicación del CST a las personas que
presten sus servicios a las ESP privadas o mixtas y son
trabajadores particulares.
En las ICE el régimen es el establecido en el Decreto-
Ley 3135 de 1968. Sentencia Corte Constitucional C-
253 de 1996 - Sentencia Corte Constitucional C-318 de
1996.
En los contratos de las entidades estatales que presten
servicios públicos = Reglas sobre inhabilidades e
incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993.
Ley 142 de 1994
Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria
Se aplica a sus destinatarios cuando incurran en falta
disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional.
Sujetos disciplinables
Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores
públicos aunque se encuentren retirados del servicio y
los particulares contemplados en el artículo 53 del
Libro Tercero de la Ley 743/02.
Ley 734 de 2002
REGIMEN DE LOS PARTICULARES
Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a
los particulares que cumplan labores de interventoría en
los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas,
en lo que tienen que ver con estas; presten servicios
públicos a cargo del Estado, de los contemplados en
el artículo 366 de la Constitución Política, administren
recursos de este, salvo las empresas de economía
mixta que se rijan por el régimen privado.
Ley 734 de 2002
REGIMEN DE LOS PARTICULARES
El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003
bajo el entendido de que el particular que preste un
servicio público, es únicamente disciplinable cuando
ejerza una función pública que implique la
manifestación de las potestades inherentes al
Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el
Legislador.
Ley 734 de 2002
Se entiende que ejerce función pública aquel particular
que, por disposición legal, acto administrativo,
convenio o contrato, realice funciones administrativas o,
que permiten actividades propias de los órganos del
Estado el cumplimiento de los cometidos estatales, así
como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado;
lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada
vez que ordene o señale conductas, expida actos
unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Función Pública Ley 1474 de 2011
No serán disciplinables aquellos particulares que presten
servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas
actividades desempeñen funciones públicas, evento en el
cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva.
Preciso alcance en la Ley 1474 de 2011
El establecimiento de un régimen disciplinario especial
para los representantes legales y los miembros de las
juntas directivas de determinadas personas jurídicas, con
la prevención de unas determinadas faltas disciplinarias,
se enmarca en los fines de esta disciplina jurídica, cual
es garantizar el cumplimiento de unos deberes
funcionales, y en tal sentido debe comprenderse el
sentido del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
Sentencia C- 1076 de 2002
La Corte establece que es exequible la norma: “Cuando
se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva”, contenida en inciso
segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el
entendido que la falta le fuere imputable por el
incumplimiento de los deberes funcionales.
Sentencia C- 1076 de 2002
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES
El Decreto-Ley 128 de 1976 es el Estatuto de
Inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de
los miembros de las juntas directivas de las entidades
descentralizadas y de los representantes legales de las
mismas.
Esa norma se aplica a los miembros de la junta directiva
y de los consejos directivos de los establecimientos
públicos, de las empresas ICE y de las SEM en las que la
nación o sus entidades posean el 90% o mas de su
capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes
de esas entidades.
Contexto
En el mismo sentido habla el artículo 102 de la Ley 489
de 1998 estableciendo que una remisión para
inhabilidades de tales personas al Decreto- Ley 128 de
1976 ya citado.
La Sentencia C-736 de 2007
Libertad de configuración legislativa
Naturaleza propia
Régimen jurídico
Contexto
Aplicables a la Junta Directiva, al Presidente, a los
representantes legales y a los trabajadores los artículos
126 y 127 de la Constitución Política, así:
Artículo 126 C.P.: Prohibiciones de nombrar como
empleados a personas con hasta 4° consanguinidad, 2°
afinidad, 1° civil, o matrimonio o unión permanente,
excepto en los casos de concurso por méritos.
Artículo 127 C.P.: Prohibición de celebrar por sí o por
interpuesta persona o en representación de otro,
contratos con entidades o personas privadas que
manejen o administren recurso públicos, salvo excepción
legal.
EN ESP
Los específicos deberes además que enumera la Ley
222 de 1995 tienen que ver con lo siguiente:
Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado
desarrollo del objeto social.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones
legales o estatutarias.
Velar porque se permita la adecuada realización de las
funciones encomendadas a la revisoría fiscal.
Guardar y proteger la reserva mercantil e industrial de la
sociedad.
EN TIC
.
Abstenerse de utilizar indebidamente información
privilegiada.
Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el
ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona
en interés personal o de terceros, en actividades que
impliquen competencia con la sociedad o en actos
respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea
general de accionistas.
EN TIC
RÉGIMEN DE CONTROL FISCAL
Artículo
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
- La Corte reitera que todas las autoridades públicas de
carácter administrativo o judicial, de cualquier orden,
nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la
Constitución y a la ley
- Como consecuencia de esa sujeción, las autoridades
administrativas se encuentran obligadas a acatar el
precedente judicial dictado por:
(I) Las Altas Cortes.
(ii) Jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y
constitucional.
Postulados sobre el tema
- La Corte ha desarrollado una amplia jurisprudencia
constitucional sobre el tema del precedente judicial, tales
como la sentencia C-113 de 1993, la C-131 de 1993, la
C-083 de 1995, la C-037 de 1996, la C-037 de 2000, la
C-836 de 2001, la T-292 de 2006, la C-335 de 2008, y
otras como la C-427 de 2006, C-1433 de 2000, C-1064
de 2001, C-370 de 2006 y C-209 de 2007.
- Las mas recientes:
C-539/11
C- 634/11
T -110/11
Pronunciamientos importantes
El artículo 1º Superior: Colombia como un Estado
Social de Derecho, lo que presupone el sometimiento
de todas las autoridades públicas, incluyendo a las
autoridades administrativas y judiciales, a la
Constitución y la ley.
Es obligación de las autoridades acatar estos preceptos
según lo establezcan las máximas autoridades judiciales
autorizadas por la propia Carta Política para ello.
Bases constitucionales sobre el precedente
El artículo 2 de la Carta Política:
- Fines esenciales del Estado garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución.
- Las autoridades de la República están instituidas para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado, finalidades superiores que se materializa en
primera línea a través del cumplimiento de la obligación
de las autoridades administrativas de obedecer y aplicar
la Constitución y la ley
Bases constitucionales sobre el precedente
El artículo 6º constitucional
Dispone que los servidores públicos serán
responsables no solo por infringir la Constitución y
las leyes
El artículo 13 superior
Consagra el derecho a la igualdad en su modalidad de
trato ante la ley y de trato por parte de las
autoridades públicas.
Bases constitucionales sobre el precedente
El artículo 29 de la Carta Política
Consagra el derecho fundamental al debido proceso y
el principio de legalidad.
El precepto 83 Superior
Determina que las actuaciones de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena
fé, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante estas.
Bases constitucionales sobre el precedente
El artículo 123 constitucional consagra una vinculación
positiva de todos los servidores públicos y de todas las
autoridades a la Constitución, la ley y el reglamento.
El artículo 209 de la Carta Política:
- Principios de la función administrativa;
- Resulta imperativa la aplicación de la Constitución y
la ley en concordancia con la interpretación que de
ellas hagan las máximos tribunales judiciales
encargados de fijar su contenido y alcance
normativo.
Bases constitucionales sobre el precedente
El artículo 230 constitucional
- Sistema de fuentes colombiano.
- Establece que las autoridades judiciales, están sometidas
al “imperio de la ley”.
- La jurisprudencia constitucional ha esclarecido que a
partir de una interpretación armónica con la integridad de
la Constitución, incluye igualmente el precedente
judicial que determina el contenido y alcance
normativo de la ley.
Bases constitucionales sobre el precedente
Parte de que es la correcta interpretación y aplicación de
una norma, frente a un caso concreto
Tiene por efecto que todo funcionario, no sólo judicial,
está en la obligación de aplicar e interpretar las
normas, en el sentido dictado por el juez de alto nivel
Se aplica a todo evento en el cual la situación fáctica
concuerde, en lo esencial, con los hechos
considerados al construirse la ratio decidendi
Las autoridades administrativas se encuentran siempre
obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para
los casos análogos o similares (Ellas no tienen el
principio de autonomía o independencia que si tienen
los jueces)
Alcance del precedente
ASOCIACIONES PÚBLICO
PRIVADAS
(AP&P)
Ley 1508 de enero de 2012
El modelo de contratación colombiano apoya la inversión
en infraestructura mas no en servicios
No hay vinculación de capital privado
Modelo de anticipos ha sido cuestionado
No hay diferencia entre quien financia y quien construye
ANTECEDENTE
Instrumento de vinculación de capital privado
Se materializa en un contrato entre entidad y particular
Provisión de bienes públicos y servicios relacionados
Involucra retener y manejar los riesgos entre las partes
Mecanismos de pago
Niveles de servicio
DEFINICION
Abolido el modelo de concesión
Diseño, construcción de infraestructura y servicios
asociados.
Construcción, reparación, mejoramiento y equipamiento.
Puede ser de iniciativa estatal o particular y para ello hay
reglas individuales y conjuntas.
Se permiten reservas futuras
No mayor a 30 anualidades
Reglas para las prórrogas
Aportes en especie
Reversión
AMBITO DE APLICACION
SEM menores al 50% de capital público y sus filiales
Sociedades públicas de la misma condición
ESP
Cuando obren como contratantes
Excepciones
GRACIAS
