EL CONTRATO DE FIANZA

5. CONCEPTO.- 6. FUENTES.- 7. GARANTÍA PERSONAL.-

8. CARACTERES.- 9. REQUISITOS.- 10. CLASES.- 11. EFECTOS.-

12. EXTINCIÓN.-

5.) Nuestra legislación mercantil es de este criterio, los actos civiles y los mercantiles solo se diferencian por la forma en que se hacen, y por ello se considere que la fianza mercantil en esencia es la misma fianza civil, con variantes que en otra parte de este trabajo expondremos en detalle. En la etapa de la historia que nos ha tocado vivir, se note por todas partes, que

estamos frente a un mundo de empresas, que constantemente se desarrollan, a virtud del crédito, pero éste es posible mediante las

garantías. Dentro del tráfico mercantil se encuentran empresas especializadas a garantizar el crédito, por eso en esta etapa del

desarrollo del derecho, se puede afirmar sin temor a equivocarse, que al contrato de fianza, se le considera como una garantía eficaz.

Tres significados se le pueden dar al vocablo fianza: 1º) Se entiende por fianza a la operación consistente en garantizar al acreedor; 2º) Como la

garantía suministrada al acreedor; y 3º) Como el contrato que crea directamente esa garantía. En este último sentido lo tomaremos.

Se he definido el contrato de fianza como aquel contrato mediante el cual una persona llamada fiador, se obliga en beneficio del acreedor a

cumplir las obligaciones del deudor, llamado "deudor principal", si éste no cumple con sus obligaciones. Es decir, el fiador es un gerente de que el deudor principal cumpliré las obligaciones contraídas para el acreedor y si no les cumple se obliga a pagar por el deudor; por ello, con razón se ha

dicho: "el que es fiador es pagador". Sobre este respecto el Art. 2086 C. dispone: "que la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual

una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir en todo o en parte, si

el deudor principal no la cumple".-

6.) Nuestro Código Civil distingue tres categorías o clases de fianza: convencional, legal y judicial. El Art. 2087 C. dice: "La fianza puede ser

convencional, legal o judicial".

"La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de Juez".

"La fianza legal y la judicial se sujeten a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de

Procedimientos disponga otra cosa".

En la fianza convencional pueden ser necesarias tres operaciones para que una fianza tenga lugar: 1) que existe contrato entre acreedor y

deudor: el acreedor exige al deudor un fiador para concederle el crédito, y el deudor acepta procurarlo; 2) un mandato o una gestión de negocios

ajenos: el deudor da mandato al fiador, pero tal mandato no es indispensable; en efecto, el fiador puede comprometerse válidamente sin

saberlo el deudor, Art. 2095 y 2037 C., existe entonces gestión de negocios ajenos y no mandato.

3a) Un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador, en virtud del cual, éste se obliga a pagar si el deudor principal no lo hace; es el

contrato de fianza. En las otras dos especies de fianza, la primera de las operaciones, el compromiso del deudor de procurar un fiador, se

sustituye por el mandato de la ley o del Juez; el deudor está obligado a procurar un fiador. Por ejemplo: el usufructuario debe procurarle fiador al nudo propietario. Art. 778 C.; el Juez puede no conceder la ejecución provisional de la sentencia pronunciada en juicio ejecutivo, cuando es

apelada por el ejecutado, si el ejecutante no rinde fianza para responder de las resultas del recurso de apelación. Art. 600 Pr. En todo caso, se

trate de fianza convencional, legal o judicial, el fiador no se obliga sino mediante contrato. La obligación de afianzar puede provenir del

mandato de la ley, del juez o de la voluntad del acreedor y deudor, pero la fianza se constituye siempre por medio del contrato, este es la razón por la cual tanto la legal y la judicial están sujetas a las mismas reglas que la fianza convencional, Art. 2087 inc. 3º C..- Lo que significa que en las tres clases de fianza implica las mismas obligaciones para el fiador.

7.) La fianza es una garantía personal a diferencia de la prenda, la

hipoteca y la anticresis, que son reales. La fianza no concede al acreedor ningún derecho de persecución ni de preferencia sobre determinados

bienes del fiador, porque ningún bien en particular del fiador está efecto al pago, sino que el acreedor tiene un derecho de prenda general sobre

todos los bienes presentes y futuros del fiador, excepto los no embargables, Art. 2212 C.; pero este derecho puede verse disminuido por

la enajenación de una parte del patrimonio del fiador o por la concurrencia de otros acreedores, circunstancias que vuelve menos eficaz esta garantía dentro del campo civil, pero dentro del derecho

mercantil, se considera una buena garantía.

8.) El contrato de fianza se caracteriza: a) Es un contrato consensual porque se perfecciona por el solo consentimiento de los contratantes:

acreedor y fiador. Se ha discutido, si por la circunstancia de que la fianza no se presume, que se trata de un contrato solemne, pues se requiere que el consentimiento del fiador se manifieste expresamente. Esta exigencia, a mi juicio, no constituye un requisito formal, aunque de conformidad a

las reglas generales de la prueba de las obligaciones tiene sus limitaciones, pero esto es cosa diferente (en materia mercantil véase el Nº 19, de este trabajo). b) Es un contrato unilateral porque el único que

contrae obligaciones es el fiador; la de pagar la obligación principal si el deudor no lo hace. c) Es un contrato generalmente gratuito, puesto que

únicamente reporta gravamen al fiador y de ninguna manera al acreedor que no contrae obligación alguna y desde luego con sobrada razón se ha dicho que solamente resulta obligado el fiador, que tendrá que pagar la deuda principal si no lo hace el deudor. Si se estipula una

remuneración entre el fiador el deudor por el servicio prestado, el contrato se convierte en oneroso, tal como se desprende de lo que estatuye el Art. 2092 C. (véase Nº 20). De lo dicho se concluye que

generalmente el contrato de fianza se considera gratuito y por excepción es oneroso. La posición anterior la sostiene Alessandri Somarriva, la cual no comparto, porque la gratuidad del contrato la enfocan desde el punto

de vista de la ausencia de remuneración, dicen que si entre acreedor y fiador se pacta un remuneración por el servicio de afianzar, el contrato

se convierte en un contrato de seguro, que es un contrato bilateral, oneroso y aleatorio. En esto estamos de acuerdo. Si la remuneración se

pacta entre fiador y deudor, el contrato es innominado, porque el deudor es extraño el contrato de fianza que es celebrado entre acreedor y fiador, acertó que lo confirme el Art. 2095 C. Enfocada la cuestión en ese sentido

también tiene razón. Pero no la tienen si vemos el contrato de fianza en cuanto a las prestaciones que del mismo nacen, o sea las relaciones entre los contratantes: acreedor y fiador, pues como lo afirman el deudor es un extraño al contrato de fianza. Enfocado el contrato sin tomar en cuenta

al deudor, Mazeaud afirma categóricamente que nunca es a título gratuito y la razón que de ello debe Pothier, dice: es "que el acreedor no

recibe, por este contrato, nada por encima de lo que se le debe, no se procure sino una garantía por lo que se le debe, sin la cual no habría

contratado con el deudor principal"; y más convincente -dice- es el siguiente argumento: "el fiador no se obliga para con el acreedor llevado

por un espíritu de liberalidad para con éste; no realiza un acto de beneficencia a favor del acreedor". Por lo que en cuanto a este particular

concluyo que no obstante el correspondiente respeto de las cuales son merecedoras las exposiciones doctrinarias antes señaladas, soy de

opinión que el contrato de fianza en nuestro ordenamiento jurídico vigente, es indiscutiblemente gratuito y de ninguna suerte oneroso, y para ello basta analizar que en la relación acreedor-fiador, éste no

reporta ninguna utilidad proveniente de una prestación del acreedor, quien tampoco soporta gravamen de naturaleza alguna frente al fiador.

d) Es un contrato accesorio, pues como contrato de garantía que es, supone la existencia de una obligación principal al que accede, de donde

se derivan consecuencias muy importantes: 1a) Se la obligación principal se extingue, se extingue la fianza; 2a) El fiador puede oponer al acreedor

todas las excepciones reales a que dé lugar la obligación principal, tal como se dispone en el Art. 2104 C.; 3a) El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal ni obligarse en términos más

gravosos que éste, Arts. 2093 y 2094 C.

El carácter más gravoso de la obligación del fiador no solo se extiende a la cuantía de la obligación principal, sino que se extiende en cuanto al

tiempo, lugar, la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que accede. Si el fiador se ha obligado a más o en términos más gravosos que el deudor principal, tiene derecho a que se reduzca su obligación a los términos de la obligación principal; pero esto no significa que no puede obligarse más eficazmente, garantizando

su obligación con hipoteca o con prenda.

9.) Además de los requisitos generales e todo contrato, el de fianza debe reunir los requisitos especiales siguientes: a) Le prestación a que se

obligue el fiador debe consistir siempre en una cantidad de dinero, lo dice expresamente el Art. 2093 inc. 4º C.; "La obligación de pagar una

cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza".- Este requisito es de la esencia del contrato de fianza,

puesto que si no consiste en dinero la prestación a que se obligué el fiador, el contrato degenera en otro contrato diferente. b) Se requiere la existencia de una obligación principal a que accede, la que puede ser de diversa naturaleza. La obligación puede ser civil o natural, así lo dice la ley en los Arts. 2089 y 1343 C. Le obligación principal puede ser pura y

simple o sujeta a modalidades y puede ser futura e indeterminada, Arts. 2090 y 2091 C.; pero en el caso de fianza de obligación futura, el fiador tiene derecho de retractarse mientras no exista la obligación principal.

También puede afianzarse las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Si la obligación es de dar, lo que ha de afianzarse es el pago de la especie

debida pro el deudor, Art. 2093 inc. 2º C. Si la obligación es de hacer, y se da fianza por un hecho ajeno, la fianza garantiza únicamente el pago de la indemnización de los perjuicios que ocasione el incumplimiento, Art. 2093 inc. 3º C. y lo mismo acontece si la obligación que se afianza es de

no hacer.

c) El fiador debe ser capaz de obligarse. Este requisito se deduce de lo dispuesto en el Art. 2100 C. que establece que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse. d) Cuando el deudor está obligado

a procurar un fiador, éste debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza, y debe estar domiciliado en el territorio de la

República. Este requisito se extrae del texto del Art. 2100 C.

10.) La fianza podemos clasificarla: a) en cuanto a su origen, ya lo hemos dicho, puede ser convencional, legal y judicial. La importancia de esta clasificación estriba únicamente en cuanto la fianza legal y la judicial

pueden suplirse por una prenda o por una hipoteca; no así la convencional que no puede sustituirse por otra garantía en contra de la

voluntad del acreedor; por otra parte, la fianza legal y la judicial siempre deben constar por escrito, exigencia que puede o no cumplirse en la fianza convencional, ello porque el Juez no admitiría nunca una fianza si no va formalizada en un documento que tenga aparejada ejecución. b)

En cuanto a la eficacia de la garantía, la fianza puede ser simple, solidaria, prendaria e hipotecaria. La fianza simple no ofrece

particularidades; sí la ofrece la solidaria.

La fianza puede ser solidaria desde tres aspectos: a) con respecto al deudor, b) con respecto a los demás fiadores si los hay y c) en relación

con el deudor principal y con los demás fiadores. Cuando la solidaridad se ha pactado con relación al deudor principal, el fiador carece del beneficio de exclusión de bienes, que consiste en que el fiador puede

exigir, al ser reconvenido, que consiste en que el fiador puede exigir, al ser reconvenido, que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas

por éste para seguridad de la misma deuda. Si se ha pactado en relación a los demás fiadores, el fiador no tiene el beneficio de división que

consiste en el derecho que tiene para que el acreedor persiga solo su cuota en la deuda, pues por la solidaridad el acreedor lo puede perseguir

por el todo.

Si se ha pactado la solidaridad en relación al deudor y a los demás fiadores, el fiador no goza ni del beneficio de exclusión de bienes ni del de

división.

En materia mercantil, en virtud de que las obligaciones son onerosas y que la solidaridad se presume, la fianza siempre es solidaria con relación

al deudor, y si hay varios fiadores, lo es también con relación a éstos. Para que desaparezca la solidaridad es preciso pacto expreso

La fianza prendaria y la hipotecaria es una fianza garantizada a su vez por una prenda o hipoteca, esto es, que la obligación del fiador está

garantizada con una garantía real, lo que es ventajoso para el acreedor, quien dispone, además de la acción personal contra el fiador, con la

acción prendaria e hipotecaria que implican el derecho de retención y de persecución, respectivamente.

c) La fianza puede ser civil o mercantil. En su oportunidad trataremos este punto.

d) En cuanto a la limitación de la garantía, la fianza puede ser limitada e ilimitada. La fianza limitada cuando se limita a una cantidad

determinada, ejemplo, se afianza hasta cierta cantidad, pero se puede afianzar en forma ilimitada e indefinida, por ejemplo cuando se otorga

una fianza a favor de una persona para garantizar cualquier obligación

que contraiga. El Código no la prohíbe, luego la permite.

Sea limitada e ilimitada la fianza comprende los accesorios de la deuda como los intereses y las costas, Art. 2097 C.

11.) Tres son los efectos que se producen en el contrato de fianza; a) Relaciones entre acreedor y fiador. En el estudio de estas relaciones

debemos distinguir dos situaciones: antes de que el acreedor demanda al fiador y con posterioridad a esta demanda. En la primera situación,

conforme lo establece el Art. 2103 C., y aun antes de que la obligación del fiador se haya hecho exigible, puede el fiador pagarle al acreedor la

obligación principal en los mismos casos que podría hacerlo el deudor principal, lo que significa que el fiador ha renunciado el plazo; pero en

ese caso el fiador no podría exigir del deudor el reembolso sino hasta que la obligación se haya hecho exigible, Art. 2123 C. Cuando la obligación

afianzada se ha hecho exigible, el fiador, aunque no sea reconvenido por el acreedor, tienen derecho para requerir del acreedor que procede

contra el deudor principal, con la consiguiente ventaja que si el acreedor retardare la exigencia del cumplimiento de la obligación, queda liberado de la fianza, si el deudor ha caído insolvencia durante el retardo, o como lo dice la ley en el Art. 2106 segunda parte: ".... y si el acreedor después

de este requerimiento lo retardare (el proceso contra el deudor), no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida

durante el retardo".

En la segunda situación, el fiador tiene cuatro derechos para defenderse: 1º) el beneficio de exclusión; 2º) el beneficio de división; 3º) la excepción

de subrogación; y 4º) las excepciones reales inherentes a la obligación principal, como las de dolo, violencia o cosa juzgada, etc.

En virtud del beneficio de excursión de bienes, el fiador tiene derecho a que se persiga primero al deudor principal, pero para que ese beneficio

tenga lugar es preciso que el fiador no lo haya renunciado expresamente, que no se haya obligado como codeudor solidario (Véase Nº 16), que la

obligación principal produzca acción, que la fianza no haya sido ordenada por el Juez, que se oponga después de ser requerido el fiador, salvo que el deudor carezca de bienes, y que se señalen al acreedor los

bienes del deudor principal, Art. 2108 C. El beneficio de excursión solamente se puede oponer una sola vez y para que tenga lugar no se

toman en cuenta los bienes del deudor que se encuentren en las situaciones señaladas por la ley, Arts. 2103 y 2109 C. La renuncia del

fiador al beneficio de excursión no conlleva la renuncia de subfiador, Art. 2110 C. y éste goza de este beneficio tanto respecto del fiador como del

deudor principal, Art. 2116 C. En el caso de existir varios deudores solidarios y uno de ellos ha afianzado su obligación, el fiador tiene

derecho de oponer el beneficio de excursión de bienes tanto del deudor que ha afianzado como con relación a los demás codeudores, Art. 2112 C.

El beneficio de excursión de bienes es facultativo del fiador; pero hay casos en que el acreedor debe practicar la excursión aunque el fiador no

la oponga; estos casos son: 1) cuando así se hubiere pactado entre el acreedor y fiador y cuando el fiador se hubiere obligado exprese a

inequivocadamente a pagar únicamente lo que el acreedor requiere del deudor, siempre que el acreedor haya tenido medios suficientes para

hacerse pagar y que haya sido negligente en servirse de ellos. Art. 2115 inc. 2º C.

El beneficio de excursión de bienes produce los siguientes efectos:

1º) Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador y se persigue al deudor principal; 2º) Si con los bienes del deudor principal se paga

parcialmente la deuda, la fianza se extingue en forma parcial, pues el acreedor solo podrá reconvenir al fiador por el resto, Art. 2114 C.; 3º) Si

con los bienes del deudor se paga totalmente la obligación principal, ésta se extingue y con ella la fianza.

El beneficio de división tiene lugar cuando la obligación principal se ha garantizado con varios fiadores, en cuyo caso cada uno de los fiadores

está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda. Este beneficio no se puede oponer si los fiadores han pactado solidaridad (Véase Nº 16), Art.

2117 C.

Los requisitos que exige la ley para que el fiador pueda oponer el beneficio de división son: 1º) Que haya varios fiadores; 2º) Que los

fiadores no se hayan obligado solidariamente, porque en ese caso todos y cada uno de los fiadores son obligados por el todo; 3º) Que los fiadores

sean de un mismo deudor; 4º) Que todos los fiadores estén garantizando una misma obligación del mismo deudor. La excepción de subrogación

está prevista en los Arts. 2105 C. y 2131 Nº 2 C.

El derecho del fiador a oponer las excepciones reales inherentes a la obligación está contemplado en el Art. 2104 C.

b) Relaciones entre el fiador y el deudor principal. Al igual que en las relaciones entre fiador y acreedor, hay que distinguir dos situaciones: 1a) antes que el fiador efectúe el pago; 2a) Con posterioridad al pago

efectuado por el fiador.

En la primera situación, el fiador puede pedir del deudor el relevo de la fianza o que le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago

para responder de ella, en los casos previstos en el Art. 2119 C. En todos los casos señalados por la norma citada, el legislador concede al fiador

tres derechos alternativas -relevo-caución-asignación de medios- ¿a quién le corresponde elegir? ¿al fiador' ¿o queda al arbitrio del Juez? La

Ley no distingue, pero por la forma en que está redactado el Art. 2119 C., parece que la elección corresponde al deudor, quien puede constituir uno

de ellos.

Para obtener el relevo es necesario el consentimiento del acreedor, con quien el fiador ha celebrado el contrato de fianza; es el acreedor en definitiva que dejará libre al fiador, celebrando el nuevo contrato de

fianza con el nuevo fiador que el deudor le procurará. De donde resulta que la obligación del deudor de relevar al fiador es una obligación de

hacer que consiste en hacer ante el acreedor las diligencias necesarias para que éste consienta en el relevo.

Al efectuar el pago, existe la obligación recíproca del deudor principal y del fiador de avisarse, para evitar las consecuencias previstas en los Arts.

2126 y 2127 por la falta de aviso.

En la segunda situación -después del pago efectuado por el fiador-, se producen dos acciones en beneficio del fiador: una, la acción de

reembolso que resulta de la fianza y que establece la ley en el Art. 2120 C. y otra, la acción subrogatoria contemplada en el Art. 1480 Nº 3º, en virtud del cual se opera la subrogación legal a favor del que ha pagado

una deuda a que estaba obligado solidaria o subsidiariamente.

Para que tenga lugar la acción de reembolso se requiere: 1º) Que la obligación principal se haya extinguido por el pago efectivo hecho por el fiador o por otro medio equivalente al pago, es decir que signifique para el fiador una disminución en su patrimonio; 2º) Que el pago sea válido

Art. 2125 Nº 3º C.; 3º) Que el legislador no haya negado al fiador entablar esta acción, como los casos previstos en los Arts. 2125 Nos. 1º y

2º y 2127 C.

La acción de reembolso ¿contra quién se dirige? Depende: si hay un solo fiador y un solo deudor, se dirige contra el único deudor; si hay varios

deudores solidarios y un fiador que los afiance a todos, éste puede exigir el reembolso a todos o cada uno por el total; y si hay varios deudores solidarios, pero el fiador ha afianzado a uno solo de ellos, la acción se

dirige solo contra el afianzado.

Por último, si el fiador pagó la obligación principal antes que esta fuera exigible, la acción de reembolso solo podrá ejercitarla hasta que

transcurra el plazo que estaba pendiente. 

La acción subrogatoria puede ejercitarla el fiador aun en los casos en que no se puede pedir el reembolso, excepto el caso de afianzamiento de

una obligación natural, porque esta carece de acción.

c) Relaciones entre los co-fiadores. La co-fianza tiene lugar cuando hay varios fiadores. En este caso, si todos pagaron su parte o cuota en la

deuda porque hicieron uso del derecho de división, todo termina entre ellos, pero si uno de los fiadores paga más, se opera una subrogación de

los derechos del acreedor contra los demás fiadores.

Los co-fiadores entre sí sólo pueden oponerse las excepciones reales de la obligación, pero no las personales.

Finalmente cuando hay un subfiador de uno de los fiadores en caso de insolvencia de éste, aquél es responsable en relación a los demás

fiadores, Art. 2130 C.

12.) La fianza puede extinguirse por vía principal y por vía de consecuencia. En la primera de las formas se extingue en todo o en parte

por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas

generales, y especialmente: 1º) por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al fiador, Art. 2131 Nº 1º; 2º) En cuanto

el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse, Art. 2131 Nº 2º; 3º) Cuando el

acreedor acepta la dación en pago Art. 2132; 4º) Por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, Art. 2133 C., subsistiendo la subfianza.

En materia mercantil hay otros medios directos de extinción de la fianza que se expondrán en otra parte.

Por la vía de consecuencia la fianza se extingue cuando la obligación principal se extingue en todo o en parte.