7/22/2019 T32408

1/447

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Derecho Constitucional

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: ELSISTEMA BRASILEO COMO UN MODELO

HBRIDO O DUAL.

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR

Mauro Viveiros

Bajo la direccin de loa doctora

Asuncin Garca Martnez

Madrid, 2011

ISBN: 978-84-694-2820-7 Mauro Viveiros,2010

7/22/2019 T32408

2/447

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: EL SISTEMABRASILEO COMO UN MODELO HBRIDO O DUAL

Tesis doctoral en DerechoConstitucional, Programa: EstudiosSuperiores de DerechoConstitucional-perodo: 2004-2009.Doctorando: Mauro Viveiros.Directora de la tesis: ProfesoraDoctora ASUNCIN GARCAMARTNEZ

MADRID-2009

7/22/2019 T32408

3/447

NDICE

Introduccin:....................................................................................................................10I. La dinmica del control de constitucionalidad brasileo como objeto de la tesis....10II. El plan de trabajo de la tesis.................................................................................11

PRIMERA PARTE..........................................................................................................14

EL PROCESO DE FORMACIN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD .....14Captulo I. ....................................................................................................................14El Modelo Original de Fiscalizacin Judicial. El Sistema Norteamericano ............ .......14

Introduccin: ............................................................................................................141) Surgimiento y contexto socio-poltico del control de constitucionalidad en elEstado Constitucional Norteamericano.....................................................................152) Fundamentos tericos del nuevo orden jurdico-poltico: la Constitucin escritacomo parmetro y valor supremo..............................................................................183) Un control de constitucionalidad sin previsin constitucional: la nocin desuperlegalidad ..........................................................................................................274) El casoMarbury versus Madison .........................................................................325) Caractersticas de laJudicial Review ....................................................................36

5.1) La importancia del sistema de stare decisis: el mecanismo de cierre del sistemade control difuso...................................................................................................395.2) Posturas ideolgicas: el minimalismo y el maximalismo en la teora del

precedente .......... .......... ............ .......... ............. ......... ......... .......... ............. .......... ..425.3) La ratio decidendi y las obiter dicta ..............................................................495.4) La revocacin (reversal) y la rectificacin (overrule) del precedente judicial.505.5) Ventajas y desventajas del derecho jurisprudencial vinculante.......................53

Captulo II....................................................................................................................56Orgenes, Desarrollo y Expansin del Modelo Europeo de Control de Constitucionalidad....................................................................................................................................56

Introduccin.............................................................................................................561) Una breve referencia histrica: del clsico precedente ingls a las LeyesFundamentales en Francia ........................................................................................562) El Control de constitucionalidad en las primeras constituciones europeas: el intentode un control en la Constitucin Suiza de 1874.........................................................60

2.2) El control en la Constitucin de Weimar........................................................612.3) El control en la Constitucin de Checoslovaquia ......... .............. ......... ...........622.4) En la Constitucin Austriaca de 1920 ........... ............ ......... .......... .......... .......63

3) El Control de Constitucionalidad tras la Segunda Guerra Mundial........................653.1) La expansin del modelo concentrado en Tribunales ad hoc y la articulacincon la jurisdiccin comn.....................................................................................653.2) El control de constitucionalidad en la Ley Fundamental de Bonn ........... .......683.3) El control de constitucionalidad en la Constitucin Italiana de 1948..............72

3.4) La actualizacin del modelo kelseniano: la superacin de la nocin dellegislador negativo ...............................................................................................78Captulo III ..................................................................................................................82El Control de Constitucionalidad en Espaa: la Influencia de los Modelos Alemn eItaliano.........................................................................................................................82

1) Una breve referencia histrica: de la Constitucin espaola de Cdiz de 1812 hastaal pretendido control en el Rgimen Franquista ........... ........... .......... ............. .......... .822) El Control de Constitucionalidad en la vigente Constitucin Espaola: la influenciadel modelo alemn e italiano ....................................................................................86

7/22/2019 T32408

4/447

2

3) Los procesos de control de constitucionalidad ........... .............. ........ ............ .........893.1) El Recurso de Inconstitucionalidad................................................................90

3.1.1) Objeto.....................................................................................................91a) Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley.....92

b) Las Leyes Orgnicas y los Estatutos de Autonoma ............. .......... ......... ..95c) El Decreto Legislativo y la concurrencia de controles jurisdiccionales ......99

d) El problemtico control del Decreto-Ley ........... .......... ........... ........... .....101e) Los Tratados Internacionales ..................................................................106f) Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales ........... .........108g) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de lasComunidades Autnomas ...........................................................................110h) Los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidadesautnomas ..................................................................................................111i) La doble va de control del derecho preconstitucional: vigencia y validez112

3.1.2) El parmetro del control........................................................................114a) El bloque de constitucionalidad...............................................................116

b) El bloque de constitucionalidad como nocin alusiva a principios y valoressuperiores del ordenamiento constitucional.................................................118

3.1.3) La legitimacin.....................................................................................120a) El Presidente del Gobierno......................................................................120

b) El Defensor del Pueblo ........... .............. ......... ........... ............ ........ ..........121c) Cincuenta Diputados o cincuenta Senadores ........... .......... ........... ...........122d) Los rganos ejecutivos y legislativos de las Comunidades Autnomas ...125e) La ausencia del Ministerio Fiscal............................................................128f) La no intervencin de terceros interesados o coadyuvantes......................130

3.1.4) El procedimiento ..................................................................................134a) La fase de admisin de la demanda y su desarrollo .......... ............. ......... .134

b) La prohibicin de suspensin de vigencia y de aplicacin de la normaimpugnada. .................................................................................................136

3.2) La Cuestin de Inconstitucionalidad: el elemento del control concreto en elcontrol abstracto .................................................................................................138

3.2.1) Objeto...................................................................................................1413.2.2) El parmetro.........................................................................................1413.2.3) Legitimados..........................................................................................1413.2.3) Procedimiento.......................................................................................1423.2.5) La auto-cuestin de inconstitucionalidad...............................................145

Captulo IV ................................................................................................................148Evolucin e Interaccin de los Sistemas de Control de Constitucionalidad ............ .....148

Introduccin...........................................................................................................1481) Evolucin de laJudicial Review.........................................................................1482) Evolucin del modelo europeo de control de constitucionalidad.........................160

3) Formacin de Modelos Mixtos de control en Latinoamrica...............................1724) Conclusin.........................................................................................................179SEGUNDA PARTE.......................................................................................................182EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO BRASILEO.......182

Capitulo V .................................................................................................................182Surgimiento, Desarrollo y Evolucin del Control de Constitucionalidad en el DerechoBrasileo....................................................................................................................182

Introduccin...........................................................................................................1821) La Constitucin Imperial de 1824: la ausencia del control judicial......................183

7/22/2019 T32408

5/447

3

2) El control de constitucionalidad en la Constitucin de 1891 ............ .......... .........1853) Los cambios introducidos en el control de constitucionalidad por la Constitucin de1934. ......................................................................................................................1884) El retroceso del control de constitucionalidad en la Constitucin de 1937...........1915) La restauracin del sistema de control en la Constitucin de 1946......................192 6) El control de constitucionalidad en la Constitucin de 1967/1969 ............. .........197

7) El control de constitucionalidad en la vigente Constitucin de 1988...................199 7.1) La estructura del Poder Judicial brasileo....................................................1997.2) El control difuso tradicional ........................................................................2027.3) La expansin del mbito del control abstracto ............. ........... ........ ........... ..2037.4) El cierre del sistema hibrido de control: el efecto vinculante y la sumulavinculante...........................................................................................................205

Conclusiones..........................................................................................................207Captulo VI ................................................................................................................209El control difuso, incidental y concreto ......... ........... ............ ........... ........... .......... ......209

1) rganos competentes: nivel federal y de los estados miembros ............ .......... ....2092) Objeto ................................................................................................................2133) Instrumentos procesales .....................................................................................214

4) Legitimados: la obligada intervencin del Ministerio Pblico.............................2195) La declaracin de inconstitucionalidad en los Tribunales: el principio de reserva de

plenario .............. .......... ........ .......... ............. ......... ............. .......... ......... .......... ........2206) Efectos: la declaracin de suspensin de ejecucin, por el Senado Federal, de leydeclarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal...................................224

Capitulo VII...............................................................................................................231Acciones Procesales: La Accin Directa de Inconstitucionalidad................................231

Introduccin...........................................................................................................2311) La caracterizacin del objeto: la exigencia de enfrentamiento directo.................232

1.1) La abstraccin y generalidad del acto normativo..........................................2341.2) La exclusin de la ley formal o acto de efecto concreto ............ .......... .........2371.3) La cuestin de la precisin del objeto de control: el texto o la norma...........243

2) Objeto ................................................................................................................2472.1) Las enmiendas a la Constitucin Federal .......... ........... ........... ............ .........2472.2) Leyes formales y actos normativos federales ......... .......... ............. .......... .....2502.3) Medidas Provisorias ....................................................................................2502.4) El Decreto Legislativo.................................................................................2552.5) El decreto legislativo que suspende la ejecucin del acto del Ejecutivo, envirtud de incompatibilidad con la ley reglamentada o, todava, el que tiene en vistala funcin de suspender los actos normativos del Poder Ejecutivo que salgan del

poder reglamentar o de los lmites de delegacin legislativa (Art. 49, V, CF)......2572.6) El Decreto del Jefe del Poder Ejecutivo que promulga Tratados yConvenciones.....................................................................................................260

2.7) Actos normativos editados por personas jurdicas de derecho pblico creadaspor la Unin, Estados miembros, Distrito Federal y Municipios as como losRegimientosInternos de los Tribunales...............................................................2642.8) Otros actos del Poder Ejecutivo con fuerza normativa debidamente aprobados

por el Presidente de la Repblica. ........... .......... ........... ........... ............ ......... .......2662.9) Las disposiciones de las Constituciones y leyes estaduales: el derecho delDistrito Federal...................................................................................................267

3) Legitimacin......................................................................................................2694) Procedimiento ....................................................................................................276

7/22/2019 T32408

6/447

4

4.1) La medida cautelar ......................................................................................2814.2) Efecto vinculante de la cautelar ............ ........... ......... .......... ........... ........... ...2854.3) Consecuencia del rechazo de la cautelar ............ .......... .......... ............. .........286

5) Efectos. ..............................................................................................................288Capitulo VIII..............................................................................................................290La Accin Declaratoria de Constitucionalidad............................................................290

Introduccin...........................................................................................................2901) Objeto ................................................................................................................2912) Legitimacin y presupuesto................................................................................2923) Procedimiento ....................................................................................................294

3.1) La medida cautelar y sus efectos..................................................................2963.2) Naturaleza y amplitud de la cautelar............................................................298

4) Eficacia contra todos y efecto vinculante de las decisiones proferidas en lasacciones directas de inconstitucionalidad y en las acciones declaratorias deconstitucionalidad ..................................................................................................3005) Eficacia erga omnes y efecto vinculante: significado y lmites ............. .......... ....3016) Lmites objetivos y subjetivos del efecto vinculante ........... .......... ........... ...........306

Capitulo IX ................................................................................................................317

La Accin de Inconstitucionalidad por Omisin ........... ............ ......... .......... .......... .....317Introduccin...........................................................................................................3171) Objeto ................................................................................................................322

1.1) Omisin inconstitucional relevante: preceptos constitucionales concretamenteimpositivos?.......................................................................................................3241.2) Condiciones generales de aplicabilidad de las normas constitucionales: lasnormas de contenido programtico .....................................................................330

a) Vigencia.....................................................................................................332b) Validez............... .......... .......... ............. ............ ...... ............. .......... ......... .....334c) Eficacia ......................................................................................................335

1.3) La nocin de imperativo constitucional .......................................................3362) Especies de inconstitucionalidad por omisin.....................................................341

2.1) La omisin total...........................................................................................3412.2) La omisin parcial .......................................................................................341

3) Legitimacin......................................................................................................3424) Procedimiento ....................................................................................................3435) Efectos. ..............................................................................................................345

Capitulo X .................................................................................................................354La Accin de Incumplimiento de Precepto Fundamental ............ .......... .......... ............354

Introduccin...........................................................................................................3541) Tipos de accin..................................................................................................3542) Presupuesto esencial...........................................................................................3573) La cuestin de la subsidiariedad ............. .......... ......... ......... .............. ......... .........361

4) Relevancia del fundamento de la controversia constitucional..............................3655) La posibilidad de control preventivo ..................................................................3696) Objeto ................................................................................................................371

6.1) Leyes o actos normativos federal, estadual o municipal pos ypreconstitucionales ........... ............. ........ ........... .......... ........... ........... ............. .....3726.2) El control del derecho preconstitucional .......... ............ .......... ............. .........3736.3) El control del derecho municipal ......... .......... ............. .......... ............ .......... .3756.4) El derecho infra legal...................................................................................3786.5) El control de actos judiciales .......................................................................379

7/22/2019 T32408

7/447

5

7) Legitimacin......................................................................................................3828) Procedimiento ....................................................................................................3849) Efectos. ..............................................................................................................386

Capitulo XI ................................................................................................................390La Autonoma de las Jurisdicciones de Control Constitucional en el Modelo Federativo Brasileo....................................................................................................................390

1) El modelo federativo brasileo y el subsistema estadual de control abstracto deconstitucionalidad de normas y actos estaduales y municipales...............................3902) La duplicidad de parmetros constitucionales de control: principales problemas derivados de la concurrencia de jurisdiccin...........................................................3973) El problema de las normas constitucionales de absorcin compulsoria por losEstados miembros ..................................................................................................4004) El recurso extraordinario para el Supremo Tribunal Federal: el elemento dearticulacin entre el subsistema y el sistema federal de control...............................4055) El mbito del control de constitucionalidad en la accin directa de normas estaduales de competencia del STF.........................................................................410

CONCLUSIONES.....................................................................................................417TABLA DE ABREVIATURAS.................................................................................424

BIBLIOGRAFA .......................................................................................................426ANEXO.....................................................................................................................438COMENTARIOS A LOS DATOS ESTADSTICOS ............ .......... .......... ............ .....444

7/22/2019 T32408

8/447

6

NOTAS AL TRIBUNAL

El hecho de la tesis tratar del derecho brasileo hace necesario anticipar, desdeluego, el significado de ciertas expresiones jurdicas decurrentes del proceso histrico,

poltico y cultural que han conformado nuestras instituciones.

Una de las expresiones utilizadas con frecuencia en el texto es la palabraestatal, que en los pases de sistema federativo admite distincin conforme el ente que sequiera referir. Con la voz estatalnos referimos al Estado brasileo, el todo detentador de lasoberana, mientras estadual es expresin reservada a las competencias o actividades delos estados miembros de la federacin, entes polticos dotados solo de autonoma politico-administrativa.

El empleo de las palabras Supremo Tribunal al revs de Tribunal Supremocomo se dice en Espaa expresa el nombre oficial de la Suprema Corte del pas conformeel texto del articulo 102 de la Constitucin Federal. El calificativo supremo significandolocomo el mximo rgano del Poder Judicial, excluye el riesgo de confusiones con los otroscinco Tribunales Superiores (STJ, STM, TSE, TRT), superiores en su orden de

competencias, pero subordinados a la autoridad del STF (Supremo Tribunal Federal) que,adems de rgano final en la estructura del Poder Judicial, ejerce todas las competencias deCorte Constitucional.

El Poder Judicial, como se llama en Espaa, en Brasil es referido como PoderJudiciario, con el mismo significado, uno de los Poderes del Estado por el que se prestajurisdiccin en carcter definitivo, como ltima instancia.

Los Juizados Especiales son los tribunales de pequeas causas, civiles ycriminais, proveidos de jueces togados, o togados y legos, competentes para laconciliacin, enjuiciamento y ejecucin, mediante procedimiento oral y sumarisimo, conareglo a criterios de celeridade, simplicidad y efectividad.

Asimismo, tenemos la Justicia de Paz, remunerada, constituida de ciudadanoselectos por el voto directo, universal y secreto, con mandato de cuatro aos, competente

para celebar casamiento, fiscalizar el proceso de habilitacin para el casamiento y ejerceratribuciones conciliatorias sin carcter jurisdiccional.

El trminosumula vinculante tiene el significado de un enunciado que hace elSupremo Tribunal Federal, por el que expresa su entendimiento consolidado sobre materiaconstitucional, como directriz de orientacin a todos los rganos del Poder Judicial y de laAdministracin Pblica, constituyendo ahora regla jurdica obligatoria para todos.

El trmino repercusin general presupuesto o condicin especifica deadmisin a trmite del recurso extraordinario ante el STF- es usado para significar elcarcter general de la cuestin objeto del recurso y la trascendencia de los efectos,

politicos, econmicos y sociales que la decisin puede tener en la sociedad.

Cuando hablamos de Congreso Nacionalen Brasil estamos nos refiriendo no auna de las dos cmaras de parlamentares - como a de los Diputados en Espaa -, sino a lareunin de las dos cmaras, de los Diputados Federales y Senadores que lo forman.

Llamamos Medidas Provisorias en nuestro derecho al instrumento normativocon fuerza de ley editado por el Presidente de la Repblica en carcter de urgencia, paraexaminen del Parlamento, semejantemente al instituto de los Decretos-Ley de Espaa.

7/22/2019 T32408

9/447

7

Decretos Legislativos son atos deliberativos del Congreso Nacional enmaterias de su competencia, regulando asuntos externos al parlamento. Mientras Decreto-

Ley - figura que ya no tenemos en el derecho vigente era instrumento normativo editadopor el Jefe del Poder Ejecutivo y que tena fuerza de ley.

Actos Institucionales eran instrumentos normativos editados por el gobiernodel rgimen militar, que se caracterizaba como acto de fuerza y que se destinaba arestablecer el orden institucional, en cumplimiento a lo que eran los fines de la revolucinmilitar en el movimiento de 1964.

Unarepresentacin en el derecho brasileo es una peticin o escrito dirigido aalgn rgano pblico para que tome alguna providencia legal. Representacin de

Inconstitucionalidad era el instrumento procesal que, en el derecho anterior, incoaba laaccin de inconstitucionalidad ante los tribunales. Y la Representacin Interventiva estodava hoy, el instrumento procesal por el que se requiere la intervencin de la Unin enlos estados y de estos en los municipios.

Regimiento Interno es expresin que alude a los estatutos de los tribunalesque, entre nosotros, poseen autonoma e poder normativo para regular su organizacin yfuncionamiento.

Ministro es el nombre de los Magistrados de los ms altos Tribunales; elSupremo Tribunal Federal, los cinco Tribunales Superiores en el orden del Poder Judicial ytambin del Tribunal de Cuentas de la Unin y de los Ministerios del Poder Ejecutivo.

Mientras los magistrados de los tribunales de justicia de los estados llevan elnombre de Desembargadores, los de primera instancia son llamados Jueces de Derecho.Hablase, por referencia a la naturaleza del rgano, en juicio (rgano) colegiado y singular,respectivamente, respecto a las decisiones de uno y otro rgano.

El significado de la palabraProcurador suele obtenerse a partir de la referenciaque se hace a las funciones de distintos cargos. As, el Procurador-General de la

Repblica es el Jefe del Ministerio Pblico de la Unin, compuesto de sus cuatro ramas:

MP Federal, MP del Trabajo, MP Militar, y MP del Distrito Federal y Territorios. Ante elSupremo Tribunal Federal acta en exclusiva en Procurador-General de la Repblica ennombre del Ministerio Pblico.

En el Ministerio Pblico hay los Sub-Procuradores-Generales de la Repblicay losProcuradores Generales de cada uno de estas ramas, los cuales actan en el nivel delos tribunales superiores e intermedios (Tribunales Regionales Federales), mientras en la

primera instancia los miembros del Ministerio Pblico llevan el nombre de Procuradoresde la Repblica.

En el sector de la abogaca pblica, perteneciente al Poder Ejecutivo, hay losProcuradores Federales, que actan en defensa de intereses de distintos rganos de laadministracin federal. Tienen por jefe elAbogado-General de la Unin.

En la abogaca del estado miembro, llamada Procuradura-General del Estado,a la cabeza esta elProcurador General del Estado, jefe de los Procuradores del Estado.

En el mbito del Ministerio Pblico de los estados miembros el jefe de lainstitucin es designado Procurador-Geral de Justicia. Los Procuradores de Justiciaactan en la Procuradura-General de Justicia y en el nivel de los tribunales estaduales, ylosPromotores de Justicia actan en la primera instancia junto a los Jueces de Derecho.

7/22/2019 T32408

10/447

8

Cuando se quiere oponer las esferas del gobierno local y del gobierno central,suele referirse el Estado X o el Municipio X frente al poder la Unin. En otros terminos, el

poder local frente al poder central.

El jefe del Poder Ejecutivo estadual es el Gobernador del Estado, mientras eljefe del Poder Ejecutivo Municipal es el Prefecto. En el Parlamento estadual actan losDiputados Estaduales, mientras en las Cmaras Municipales los parlamentares sonllamados Vereadores.

La expresin juicio en Brasil es empleada no en el sentido de juzgamiento,como en Espaa, pero s para significar la cognicin que se hace acerca de una materia ocuestin. Audiencia en Brasil es el acto judicial en que se recoge los testimonios de

personas y se inquiere a los imputados.

Asimismo, pedido, entre nosotros tiene el significado de demanda en elderecho procesal espaol.

Cuando se quiere referir a una resolucin judicial que estima la accin se diceque es procedente y, en caso de haber sido desestimada, improcedente. Cuando lostribunales estiman o desestiman un recurso se dice que el tribunal lo ha dadoproveimiento

o improveimiento. Si lo rechaza desde luego, por faltar presupuestos o requisitos, se hablaque el tribunal no lo conoci.

La expresin rganos fraccionarios designa las Camaras, Turmas oSecciones de los tribunales. El rgano especial de los tribunales es constituido de, lomnimo, once y como mximo veinticinco miembros, para atribuciones administrativas y

jurisdiccionales delegadas de la competencia del tribunal pleno, en los tribunales con unnmero superior a veinticinco, constituyndose la mitad de las vacantes por antigedad y laotra mitad por eleccin del tribunal pleno.

En los rganos colegiados el ponente recibe el nombre de Relator. Los votosque no coinciden con la mayora son llamados votos disidentes, minoritarios o vencidos.La decisin se formaliza, en la primera instancia porsentencias, y en las dems instancias

por medio deacordos.Asimismo, las resoluciones en que el juez o tribunal no decide ninguna

cuestin interlocutoria se llama despacho; la que la decide es llamada decisininterlocutoria, y las resoluciones que ponen fin al proceso son siempre sentencias.Mientras no cabe recurso algn de despachos, de las decisiones interlocutorias caberecurso deagravo y de las sentencias cabe recurso deapelacin, ambos para el tribunal deinstncia superior.

Mandado de Segurana es una accin procesal-constitucional para la tutela dederecho liquido y cierto contra actos del poder pblico, tanto para defensa de derechosindividuales como colectivos, que puede plantearse perante los jueces y tribunales, cuyacompetencia es definida en razn de la calificacin de las autoridades, v. g. el STF es el

competente para el mandado de Segurana frente a actos del Presidente de la Repblica,Mesas de la Camara de los Diputados y del Senado Federal, Tribunal de Cuentas de laUnin, Procurador-General de la Repblica y el prprio STF.

Mandado de Injuncin es una accin constitucional que visa obtener, por ladecisin judicial, la tutela de derechos constitucionales (ejercicio de derechos y libertadesy de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberana y a la ciudadana) queestn inviabilizados por falta de normas reglamentares de aplicacin.

7/22/2019 T32408

11/447

9

Reclamacin es una accin que cabe al Procurador-General de la Repblica oal interesado en la causa, para preservar la competencia del STF ou garantizar la autoridadde sus decisiones.

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental que en el textollamamos accion de incumplimiento de precepto fundamental, adaptando el trmino esuna accin directa de inconstitucionalidad que los legitimados pueden plantear ante elSupremo Tribunal Federal para la defensa de precepto constitucional, tales como son las

prescripciones que dan sentido bsico al rgimen constitucional, por ejemplo, las queapuntan a la autonoma de los Estados, del Distrito Federal y especialmente las que serefieren a los derechos y garantas individuales.

En Brasil usamos el trmino doctrina para referirnos al trabajo de los juristas;no lo hacemos, como en Espaa, respecto de las lecciones doctrinarias de los tribunales.Hablamos dejurisprudencia siempre que invocamos algo dicho por un Tribunal, aunque,desde el punto de vista tcnico, se sepa que no todo lo que dice un Tribunal pueda ser asconsiderado.

Unjuzgamiento de merito es lo que resuelve el fondo de la cuestin.

7/22/2019 T32408

12/447

10

Introduccin:

I. La dinmica del control de constitucionalidad brasileo como objeto de la tesis

El estudio central de esta tesis doctoral versa sobre el control deconstitucionalidad de las leyes en el ordenamiento jurdico brasileo. Dado que estesistema de control de constitucionalidad comparte y combina aspectos de los dos modelostradicionales de control (el norteamericano y el europeo) partimos de una somera reflexinal respecto.

El debate que tuvo lugar entre Kelsen y Schmitt acerca de la JusticiaConstitucional en el inicio del siglo XX sigue teniendo reflejo doctrinario en la actualidad,no ya sobre la conveniencia y oportunidad de la jurisdiccin constitucional ya que setrata de una institucin ampliamente reconocida en casi todo el mundo sino en lo querespecta a la cuestin sobre cual debera ser el rgano encargado de dicho control,

problema directamente conectado con la cuestin de fondo respecto de la opcin por un delos dos modelos bsicos y de la propia naturaleza del control de constitucionalidad de las

leyes.

Si Gran Bretaa permanece fiel a su tipo de control legislativo, como ejemploespecfico y extremo de resistencia, por otro lado el control de constitucionalidad

jurisdiccional en un sentido amplio se acentu al implantarse en gran parte de los estadoseuropeos Tribunales Constitucionales, sea integrados en la estructura misma del poder

judicial como es el caso de Alemania sea como rganos ad-hoc como son losejemplos de Austria, Italia y Espaa -.

Del otro lado del atlntico, un siglo antes se desarroll el modelonorteamericano de control de constitucionalidad de las leyes, siendo inevitable a partir delsegundo cuarto del siglo XX la comparacin entre ambos sistemas.

Si se pretende configurar, desde un punto de vista cientfico, un modelo ideal(empresa seguramente irrealizable) no parece razonable abordar una comparacin tericaentre modelos tan dispares en sus contextos histricos, polticos, econmicos y sociales, y

basado en fundamentos y principios radicalmente diferentes. La opcin por el modeloterico ms coherente, convincente y mejor esquematizado dogmticamente, es solo unaopcin. Creemos que lo significativo de un anlisis cientfico es, primero, que se puedaexplicar cada uno de los sistemas en su contexto y, segundo, valorar si es operativo, esdecir si es eficaz para la realidad poltica, jurdica y social en la que se inserta.

Convenimos plenamente, pues, con Belande cuando sostiene: Lo que vale enmi criterio, no es qu sistema es mejor desde un punto de vista terico, sino cual es elsistema que mejor se adapta al entorno histrico de cada sistema jurdico y adems, si sterealmente es til. As considerados, es indudable que ambos sistemas, enfocados dentro desus respectivos ambientes, sirven y son operativos, y no vemos porqu debamos preferiruno al otro. Lo que importa, repito, es si funcionan y si ayudan a supervivencia delordenamiento jurdico dentro de un determinado pas1.

1 KELSEN, Hans, The judicial review of legislation, a comparative study of the Austrian and Americanconstitution en Journal of Politics, 1942, trad. en Direito, Santiago de Compostela, num. 1, 1995, apudBELANDE, Domingo Garca, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, Vol. I, Mxico, 2003, pp.310-311.

7/22/2019 T32408

13/447

11

La misma percepcin ha sido agudamente expuesta por Rubio Llorente cuandosostiene que La historia de nuestro Derecho Pblico (de nuestra doctrina del DerechoPblico y en cuanto esta doctrina inspira las soluciones legislativas, tambin de nuestralegislacin) puede ser ms fcilmente explicada como reflejo mimtico de construccionestericas extranjeras que como el conjunto de respuestas tericas dadas, a partir de posturasideolgicas determinadas, a los problemas que nuestra prctica ha ido planteando, y creo

firmemente que slo avanzaremos realmente cuando comencemos por plantear nuestrospropios problemas y esbozar nuestras propias soluciones que, naturalmente, no podrnignorar nunca las que en otros lugares se han dado2.

Esa perspectiva realista es la nica que nos parece aceptable desde el punto devista de una investigacin interesada en una observacin comparativa rigurosa, que tengaen cuenta la realidad histrica, poltica y cultural en que se desarrolla cada sistema dederecho. Pues tal como afirma Garca de Enterra el postulado de que el canonestudioso del rigor impone reflexionar a partir de enteros sistemas forneos de referencia.

No caben las importaciones fragmentarias o a medias de institutos inconexos; las normas ylas instituciones, fuera de su contexto, son letra muerta y cscaras vacas; peor an, unainstitucin jurdica desencajada de su contexto legal y cultural suele producir efectos

perniciosos y desequilibradotes en el ordenamiento jurdico en que se inserta3.

En este marco inicial queremos situar nuestra perspectiva comparativa, esdecir, alejndonos del anlisis slo terico y formal de los sistemas y de las transposicionesacrticas de las instituciones y frmulas procesales; la pretensin de este trabajo esidentificar el fundamento y la filosofa que subyace en cada una de las distintas opcionesde control de constitucionalidad y analizar en qu medida los sistemas van cambiando enun movimiento de convergencia en temas centrales y, por ende, si la adopcin deinstituciones y frmulas procesales comunes permiten confirmar la nocin de que Brasilhaya alcanzado la identidad de un proceso estructural hbrido o dual de control deconstitucionalidad de las leyes.

II. El plan de trabajo de la tesisCon la finalidad ya expuesta el trabajo se ha organizado en dos partes. En la

Primera Parte se estudian los sistemas clsicos de control de constitucionalidad, partiendodel sistema norteamericano como modelo judicial de fiscalizacin de las leyescaracterizado por ser el modelo original. Teniendo el estudio como foco principal elsistema de control de constitucionalidad brasileo, que nace casi como copia del modelonorteamericano, metodolgicamente se impuso describir algo ms que el simpleconocimiento de sus principios cardinales de funcionamiento, mereciendo una incursin enla teora general de los precedentes, dada la circunstancia de que el desarrollo actual delsistema de control brasileo se encuentra en una etapa en que dicho conocimiento se revelamuy importante.

El Captulo II se dedica al estudio del sistema de control de constitucionalidadeuropeo, comprendiendo los orgenes remotos y el periodo posterior deconstitucionalizacin del control, empezando por la Carta suiza de 1874, que precedi a laConstitucin austriaca de 1920 que introdujo de forma sistemtica el modelo en el

2 RUBIO LLORENTE, F.,La forma del poder, CEC, Madrid, 1997, pp. 283-284.3 GARCA DE ENTERRA, E., El alcance del control judicial de las administraciones pblicas en losEstados Unidos de Amrica, ed. MacGraw-Hill, Madrid, 1996, apud Lpez Pina, Antonio, Manual dederecho constitucional, segunda ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2001, p. XXIV.

7/22/2019 T32408

14/447

12

continente. Tras el recorrido por el control en el derecho alemn e italiano, se cierra con elproceso de actualizacin del llamado modelo kelseniano puro de control de normas.

El captulo destinado al estudio del control de constitucionalidad en Espaadescribe los antecedentes del control de constitucionalidad, desde la Constitucin de Cdizy, tras un breve recorrido por las Constituciones posteriores, ofrece un estudio msdetenido sobre el control introducido por primera vez en el ordenamiento espaol en laConstitucin de 1931. Enseguida el estudio se centra en las dos vas procesales previstas

por la vigente Constitucin de 1978, el recurso de inconstitucionalidad y la cuestin deinconstitucionalidad.

El inters sobre estos sistemas para la tesis radica en su carcter universal.Particularmente Espaa, tras la Constitucin de 1978, ha ejercido una fuerte influencia enel pensamiento constitucional brasileo, ya que, aparte de los aspectos culturales que unenlos pueblos ibero-americanos, ha sido uno de los pases ms cercanos al pensamiento

jurdico alemn, responsable del formidable impulso que ha tenido la jurisdiccinconstitucional tras la Segunda Guerra Mundial.

Como sucedi en los pases latinoamericanos gobernados por dictadurasmilitares hasta mediados de los aos ochenta, el paso a la democratizacin del Estadoespaol a finales de los aos setenta impuso la aceptacin general de la fuerza normativa ysuperioridad constitucional, ante la necesidad de control del poder poltico y, enconsecuencia, la aceptacin de la justicia constitucional como un eficaz freno al arbitrio.Brasil aspira, todava, a seguir este camino en el que no son desdeables la cultura y lasabidura del viejo continente.

La primera parte culmina con un Captulo dedicado al anlisis de los modelosmixtos, en los que posteriormente veremos que se encuadra el brasileo. Al margen de lasinfluencias mutuas que han recibido los dos sistemas tradicionales de control deconstitucionalidad, que han dado lugar a que en la actualidad pueda dudarse de su

pervivencia como modelos inalterados, el estudio de los sistemas mixtos, hbridos o dualesresponde inicialmente a la peculiaridad de los modelos iberoamericanos, que debido a la

doble influencia norteamericana y europea han configurado lo que se podra considerar untercer modelo de control de constitucionalidad en el que se insertan instituciones propiasde cada uno de los dos sistemas clsicos, en una simbiosis no siempre sencilla.

La Segunda Parte de la tesis est dedicada al sistema de control deconstitucionalidad brasileo, empezando por su surgimiento, desarrollo y evolucin hastalos das actuales. Posteriormente se dedica un captulo al modo de control difuso,incidental o concreto, examinando sus principales cuestionamientos, a la luz de la doctrinay jurisprudencia.

A continuacin se exponen cada una de las acciones procesales de control deconstitucionalidad abstracto o concentrado, siguiendo la misma metodologa utilizada parael anlisis del derecho espaol, es decir, definiendo cada una de las especies normativas

objeto de control teniendo en cuenta su naturaleza jurdica, su posicin en el sistemajurdico desde la perspectiva de fuentes y el enjuiciamiento concreto que de ellas hace elSupremo Tribunal Federal; se finaliza con el estudio de los elementos procesales claves,como son la legitimacin, el procedimiento y las sentencias y sus efectos.

La tesis principal que se deriva de este anlisis es que el sistema de controlarticulado en Brasil, inspirado en el modelo difuso o incidental de origen norteamericano,ha evolucionado tempranamente hacia el modelo europeo y en la actualidad se consolida alestilo de las concepciones y formulas practicadas en las Cortes Constitucionales de

7/22/2019 T32408

15/447

7/22/2019 T32408

16/447

14

PRIMERA PARTEEL PROCESO DE FORMACIN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Captulo I

El Modelo Original de Fiscalizacin Judicial. El Sistema Norteamericano

Introduccin:

El modelo de control de constitucionalidad americano de las leyes suele serreferido como la piedra angular de toda la estructura constitucional de los Estados Unidosy la ms original contribucin del genio americano a la ciencia poltica4.

La doctrina acenta, invariablemente, la sentencia de la Suprema Corte Federalnorteamericana de 1803 en la que el Juez Marshal ha sido el ponente, como el marcoinaugural de aqul sistema de control, en lo cual se da el reconocimiento concreto de lasupremaca de la Constitucin. Y, en efecto, en cuanto perfeccionamiento del control

judicial de las leyes as es. Sin embargo, no sera exacto aceptarse, sin matizaciones, que elsistema de control de constitucionalidad americano ha sido inaugurado por aquella famosa

resolucin como fruto de una visin iluminada y repentina de aqul Chief Justice; enverdad, resulta ms bien de un proceso de formulaciones doctrinarias, debatesconstituyentes y, incluso, antecedentes judiciales.

Del punto de vista histrico, por tanto, no sera correcto concebirlo a partir deaquella fecha como algo enteramente original o indito. Por otro lado, la enteracomprensin del fenmeno trascendente para la teora constitucional contempornea- nodebera aislar importantes cuestiones polticas y jurdicas que han estado al rededor deaquella decisin y que, de algn modo, han condicionado o determinado su nacimiento5.

En tal sentido habra que sealar en el proceso de formacin de la judicialreview las formulaciones tericas antes gestadas y, en fin, el contexto en que tiene origenel principio fundamental de la supremaca normativa de la Constitucin sobre todos los

poderes como valor supremo y que rompa con la firme doctrina de la soberanaparlamentar inglesa. Habra tambin que dejar constancia de cmo la teora de laseparacin de poderes va ser considerada como la fuente central de la Constitucinamericana y influir en la limitacin del legislador.

Asimismo, el peso que posee el principio stare decisis en aqul sistemajurdico, donde la jurisprudencia es fuente principal del derecho, repercutiendo de maneramuy relevante en el control de constitucionalidad de las leyes, parece justificar un estudioms detenido a los propsitos de esta investigacin.

El presente capitulo intentaremos contextualizar, a grandes rasgos, elsurgimiento y caractersticas de aqul que es el modelo original, el ms duradero y el que

4 BEARD, Charles, An economic interpretation of the Constitution of the United States, 1913, edicin de1968, MacMilan, Nueva York, p. 162, apudACOSTA SNCHEZ, Jos, Formacin de la Constitucin yjurisdiccin constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, p.93.5 Para unos, la prctica de la judicial review naci en torno a la revolucin de 1800, que llev al poder los

jeffersonianos. Frente a tan precisa posicin, hay todo un abanico de opiniones: la de quienes sostienen laexistencia de una slida tradicin americana de tal prctica, la de los que la ven larvada o latente en lapoca colonial, o le otorgan gran importancia en la misma, la de aquellos que contemplan in genere antes dela Convencin de Filadelfia de 1787 y an antes de la misma guerra de independencia, la de aquellos otrosque fijan su punto de partida en el inicio del constitucionalismo, en 1776, y finalmente la de quienes sitanese punto en la Constitucin Federal (Cfr. ACOSTA SANCHES, ob. cit. p. 94).

7/22/2019 T32408

17/447

15

ha servido de embasamiento terico incluso para sistemas de derecho pertenecientes a lafamilia de la civil law. Su estudio se impone metodolgicamente como un a priori, incluso

porque muchas de las formulas y concepciones tericas contenidas en el llamado modeloeuropeo de control de constitucionalidad de las leyes hoy existentes quedaran pocoentendibles sin anlisis de sus categoras centrales, particularmente el sistema de control deconstitucionalidad brasileo que en l se h inspirado.

El objeto de este captulo es sencillo: conocer el modo como losnorteamericanos comprendieron y comprenden hoy- la nocin de supremacaconstitucional y cmo, del punto de vista jurdico-constitucional, llevan a la prctica ladefensa de esa supremaca.

Nuestro mtodo ha sido multidisciplinar, envolviendo abordaje sociolgico,filosfico y jurdico. El trabajo se organiza en tpicos correspondientes a cada uno de estosaspectos intentando conocer temas y categoras clsicas de laJudicial Review a la luz de la

jurisprudencia y doctrina especializada.

1) Surgimiento y contexto socio-poltico del control de constitucionalidad en el Estado

Constitucional NorteamericanoEl control de constitucionalidad de las leyes, la ms importante creacin, con el

sistema federal, del constitucionalismo americano se opone a la tradicin inglesa de lasoberana parlamentaria, doctrina que inmuniza el control judicial de las leyes y que seimpuso frente a la doctrina de Locke y que dura hasta los das de hoy en Inglaterra. Pareceoportuno indagar, desde luego: Cmo se explica que Estados Unidos de Amrica, quesigue la tradicin del common law, va instituir un modelo constitucional que limita los

poderes del Parlamento y atribuye el control de legitimidad de las leyes al poder judicial?

Una respuesta satisfactoria a tal indagacin exige considerar, antes de todo, elcontexto y las circunstancias histricas que marcaron aquella sociedad en el proceso

posterior a su independencia de Inglaterra.

El nuevo escenario poltico y social que se tiene en EEUU tras la guerra deindependencia trabada con la Corona inglesa lanza grabes desafos para la estructuracinde un sistema jurdico que respondiese a necesidades muy concretas de las nuevas fuerzas

polticas, econmicas y sociales, sobre todo de una enorme clase media, formada poragricultores y propietarios que impulsaban la economa en donde poseer tierra norepresentaba un problema, dada la extensin del territorio, el proceso de industrializacinera menos avanzado que en Inglaterra y cuyos intereses eran muy diferentes, en aqulmomento histrico, a los das poderosas oligarquas europeas6. En el mbito del derecho

pblico, la necesidad de ajustar las normas jurdicas era an ms evidente; los viejos lazoscon Inglaterra se haban quebrado.

6 Conforme sostiene FRIEDMAN, Ciertamente haba menos oligarqua en los Estados Unidos que en losviejos reinos de Europa. El derecho de las miles de personas que configuraban la clase media tuvo queevolucionar. Para sobrevivir, tena que ser ms claro y ms accesible que el derecho de la minora adinerada.En pocas palabras, el derecho se tuvo que adaptar a las necesidades de los consumidores; tuvo que cambiar

por lo menos para que los abogados, como gestores de la informacin legal, lo pudieran utilizar. Lo queocurri bsicamente con el derecho norteamericano durante el siglo XIX fue que experiment unatransformacin colosal para responder al vasto y creciente nmero de consumidores. (FRIEDMAN, L., AHistory of American Law, Touchstone Books, New York, 2 ed., 1985, p. 114, apudMAGALONI Kerpel,Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano , McGrawHill, Madrid, 2001,

p. 4).

7/22/2019 T32408

18/447

16

Esas necesidades en el mbito pblico y privado iban determinar una distintaarquitectura funcional del Estado y del derecho que comprendiera, por un lado, satisfacerel vasto y creciente nmero de sus consumidores y, por otro, desarrollar el orden federalque pudiese garantizar el permanente equilibrio entre las autonomas de los gobiernoslocales con la necesidad de unidad de las trece entidades federativas integradas. Estos dosgrandes objetivos dominaban, como un lugar comn, en las discusiones de la vida poltica

en el periodo formativo del derecho americano, especficamente en el que se refiere a lostemas federalismo y la distribucin de competencias entre los estados y el gobiernocentral7.

A fin de conciliar la necesidad de fortalecer el poder central, frente a lasrequisiciones de soberana de los estados, es creado el mecanismo de la superposicin desoberanas, a de la Unin, de los Estados, en materias apartadas, procedindose unadiscriminacin constitucional de competencias legislativas y ejecutorias. A la Unin cabe

bsicamente la defensa, la diplomacia, la moneda, la Justicia Federal, el Comercio exteriory la Hacienda Nacional. Los poderes de la Unin son expresos, los de los Estados,residuales, implcitos8.

En segundo lugar, para calmar los Estados pequeos, la representacin paritaria

(dos lugares) en el Senado, independiente de su poblacin, a quien se atribuye poderesdecisivos, como el de refrendar la guerra y la paz, los tratados, las indicacionespresidenciales para los altos puestos, en la diplomacia, en los tribunales y otros ms. Entercero lugar, la organizacin de los poderes del Estado federal. Esos son independientesmas armnicos, esto es, dependen unos de los otros para la prctica de ciertos actos. Lasleyes son hechas por el Congreso con la sancin de un presidente electo que puede vetarlas(el veto, a su turno, puede ser rechazado). El Ejecutivo hace el presupuesto, pero quien loaprueba es el Legislativo9.

Asimismo, habia preocupacin fundamental de crear mecanismos para lalimitacin del poder poltico y asegurar el mbito de libertad de los ciudadanos. Haba que

poner en prctica, a fin de cuentas, el principio de la legitimidad democrtica sobre el que

se estructuraba el nuevo gobierno de la Unin. Pero, en verdad, tanto en la formacin comoen el funcionamiento de los poderes el que presida era un acentuado elitismo10. En ningn

7 No se debe olvidar que el proceso de formacin del estado federal norteamericano se da de maneracentrpeta7, es decir, se mueve desde las colonias, que se tornaron independientes, hasta el centro, las cualesconstituyeron el poder central, lo que explica, por supuesto, que hasta los das de hoy los estados federadosamericanos conservan una amplia gama de competencias, a punto de hablarse de una soberana compartidaentre los dos niveles, aunque, tcnicamente, lo que debe asignarse a ellos es autonoma, si bien que en unmayor grado de los que se conocen en los dems estados federales. En el caso de la federacin brasilea el

proceso de formacin ha sido inverso u de manera centrfuga, pues naci del poder central para los estados-miembros, tras un perodo de descentralizacin administrativa.8 COELHO, Sacha Calmon Navarro, O controle da constitucionalidade das leis e do poder de tributar naconstituio de 1988, 3 Ed., Del Rey, Belo Horizonte, 1999, p. 66.9 COELHO, Sacha Calmon Navarro, ob.cit. pp. 66-67.10

En este sentido, Luis Roberto BARROSO critica agudamente la proclamacin hecha en la Constitucinnorteamericana en nombre del pueblo: Con esa proclamacin, que abre la Constitucin norteamericana,

primero ejemplo de una Carta escrita y solemnemente ratificada, empieza el constitucionalismo moderno. Elinsinuado origen popular, sin embargo, no corresponda a la verdad de los hechos. Los autores del texto,elaborado a puertas cerradas y sin cualquier participacin del pueblo, eran ricos comerciantes y propietarios,hroes militares y abogados de renombre. No se contabiliz un voto ni si oy una palabra del ciudadanocomn. La esclavitud no apenas fue aceptada, como se dio a los Estados del Sur un bonos por ello, en la

previsin del inciso 3, de la seccin 2, del articulo 1, de que en el clculo del numero de miembros delrgano de representacin popular (House of Representatives) se tomara por base el numero de personaslibres sumado a tres quintos de la poblacin restante. Asimismo, el derecho poltico bsico de voto eracondicionado por calificaciones de propiedad en la mayor parte del pas. Es cierto que el tiempo y la

7/22/2019 T32408

19/447

17

lugar el sufragio es universal. Los senadores eran nombrados por las legislaturas de losEstados. El Presidente era electo por colegios electorales, formados de delegados, segn uncomplicado sistema electivo.

La Constitucin es redactada en el verano de 1787 en Filadelfia, por 55delegados de los trece estados fundadores que haban sido convocados para enmendar The

Articles of Confederation la anterior constitucin en vigor desde 1781 y que fracas porlos escasos poderes que le otorgaba al gobierno central, ya que la soberana se la reservabade forma expresa cada uno de los estados11. Algunos estados no ratificaron la aprobacinde la Constitucin hasta que el Congreso aprob la Carta o Tabla de Derechos (The Bill of

Rights), aprobadas en 25 de setiembre de 1789 y ratificadas pelos estados el 15 dediciembre de 1791. Con el catlogo de los derechos fundamentales (Bill of Rights), dosaos despus de la aprobacin de la Constitucin de 1787, se concretiza el paso final endireccin al principio de la legitimidad democrtica consistente en el establecimiento delmites al ejercicio del poder y el aseguramiento de los mbitos de libertad a losciudadanos12.

El sentimiento del pueblo norteamericano en el momento de construccin de lanueva patria marcaba un evidente contraste en relacin con la ideologa poltica existente

en Inglaterra y conducira a instituciones jurdicas y polticas enteramente diversas.Conforme enfatiza Coelho:

Nada ms diferente de que la Inglaterra y Estados Unidos. Estos son una masacontinental entre dos ocanos, aquella una pequea isla ancorada en las costas de EuropaOccidental. Los isleos tienen orgullo de su tradicin histrica y cultural multisecular; losamericanos del norte, un pueblo de emigrantes, desdean las cosas de la nobleza y

pretenden ser la renovada alianza de los hombres libres de todas las patrias. La Inglaterraes una monarqua con rgimen parlamentar; los EUA, una Repblica Federativa. All elRey y la dinasta; aqu el Presidente electo, de tiempos en tiempos. All la supremaca

poltica del Parlamento, arriba del cual no hay ley alguna. Del lado de ac, la supremacade la Constitucin que paira encima de la Nacin como una divinidad tutelar. En Albin,

una Constitucin real, conquistada al largo del tiempo, histrica, guardada por los jueces,el pueblo y por el Parlamento. En la Repblica del Norte, una Constitucin escrita y rgida,so la guardia del Judiciario, controllerde los dos otros poderes del Estado. La Inglaterra,

pas unitario y centralizado, los EUA, un Estado federal y, por tanto, descentralizadopoltica y administrativamente. Y as, aunque el derecho comn de ambos sea el mismo ensus bases categoriales: torts, trusts, etc., siendo, adems, la transmisin de la orden jurdicarealizada por el quehacer jurisdiccional, de ah que antes de la interpretacin de la ley porel juez, confirindola el real significado en los casos concretos no hay ley en trminosreales, asimismo las tcnicas de control de constitucionalidad de las leyes y de la legalidadde los actos administrativos son profundamente diversas13.

aceptacin popular legitimaron, sin margine a contestacin, el documento aprobado en 1787. Pero fue slo en1865 que, por intermedio de la 13 enmienda, se puso fin al rgimen servil. El principio de la igualdad, en laforma del equal protection of the law, tard hasta 1868, cuando ratificada la 14 enmienda. Y pasaron 134aos hasta que, por medio de la 19 enmienda (1920), las mujeres adquirieran el derecho de voto. Ni todas lashistorias constitucionales tuvieron un final feliz as. (O direito constitucional e a efetividade de suas normas-Limites e possibilidades da Constituiao brasileira, Renovar, Rio de Janeiro, [s.d.], p.52).11 ALCARAZ VAR, Enrique; CAMPOS PARDILLOS, Miguel Angel y MIGULEZ, Cynthia, en El inglsjurdico norteamericano, 2 ed., Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pp. 15-16.12SOARES, Guido Fernando Silva, Conmon Law: introduao ao direito dos EUA, Revista dos Tribunais, SoPaulo, 1999, p. 83.13 COELHO, Sacha Calmon Navarro, ob. cit. p. 55.

7/22/2019 T32408

20/447

18

Pero, an llevando en consideracin el contexto y las circunstancias histricasreferidas, determinantes en el proceso poltico, habra que profundizar la anteriorindagacin en un desdoblamiento inevitable sobre: cuales fundamentos tericos sirvierona la conformacin del nuevo orden jurdico-poltico? Es el tema que nos ocupa el prjimoapartado.

2) Fundamentos tericos del nuevo orden jurdico-poltico: la Constitucin escritacomo parmetro y valor supremo

El estudio sobre las razones tericas por las cuales los Estados Unidos hancreado un Estado constitucional y el control de constitucionalidad, rompiendo con lanocin de la soberana del parlamento existente en Inglaterra, nos remete a una temtica,un concepto o una idea tan antigua como revolucionaria y actual en el mundo de la cienciadel derecho y del Estado: el derecho natural. A nuestros efectos no es necesario ms quedescribir su influencia; por ello no haremos aqu ms que apuntar, en lneas muy generales,los elementos tericos que bsicamente permitieron la composicin y transposicin de laidea de que por encima del Derecho de los hombres est el Derecho de los dioses a laotra idea de que el legislador y, en general, todos los rganos estatales vienen sometidos aun Derecho superior, bien que de naturaleza positiva, encarnado en la Constitucin14.

El orden jurdico-poltico de los EEUU marca el surgimiento del EstadoConstitucional, concepto estrechamente vinculado a la nocin de Derecho natural de lafilosofa racionalista. La idea de un Derecho fundamental o ms alto ( higher law), sostieneGarca de Enterra, era claramente tributaria de la concepcin del Derecho natural comosuperior al Derecho positivo e inderogable por ste y va a ser reafirmada por los colonosamericanos en su lucha contra la Corona inglesa, a la que reprochan desconocer susderechos personales y colectivos. Ese derecho ms alto es en el que se funda la rebeliny su afirmacin va a estar entre las primeras proclamaciones del nuevo orden. Ya en losfamosos argumentos de James Otis en el Writs of Assistance case, de 176115 (que paraAdams significan el nacimiento del nio independencia) se atacan las medidas fiscales

que azotan a los colonos como contrarias a the fundamental principles of law, de lo quededuce que an ActagainstConstitution is void(una Ley contra la Constitucin es nula) yque los Tribunales deben inaplicarlas (the courts must pass Duch Acts into disuse)16.

Esta concepcin que distingua ley natural y ley positiva cal profundamenteen los tericos ingleses de la Gloriosa Revolucin. John Locke afirmaba la absoluta

14 PRIETO SANCHIS, Luis,Justiciaconstitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 32.15 Conforme ACOSTA SNCHEZ, la idea sobre la supremaca de la Constitucin que domina en lascolonias americanas antes de la independencia es muy distinta a la que se impondr andando en el tiempo. Laexpresin ms famosa de la misma pertenece al abogado de Boston, James Otis, quien en 1761, durante el

juicio a propietarios de mercantes americanos apresados por violar leyes inglesas, tach a stas de ilegitimas,fundndose en la falta de representacin de los ciudadanos americanos en el Parlamento ingls, requisito de

equidad natural indispensable para que aqullos se sometieran a las leyes de steEn su tarea forense Otisanunci uno de los principios fundamentales del constitucionalismo moderno al expresar que una leycontraria a la Constitucin es nula, que una ley que vaya contra la equidad natural se ha de tener porinexistente (ob. cit., p. 95).16 Tambin el libro de SHARP, Adeclaration of the peoples natural right to a share in the legislature, de1774, es referida como una de las fuentes del movimiento y juzga, con base en la Magna Carta, que el juicio

por los pares y no por jueces extraos es el primero y ms esencial derecho de la Constitucin, estimandoque juzgar irlandeses (o americanos) en Inglaterra era contrario al fundamental law y que la Ley que loautorizaba era, por tanto, una inconstituctional Act of Parliament, una Ley inconstitucional del Parlamento;quizs la primera vez que aparece este concepto capital (GARCIA DE ENTERRA, E., La Constitucincomo norma y el tribunal constitucional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 51).

7/22/2019 T32408

21/447

19

superioridad del Parlamento, pero admita que el Parlamento estaba limitado por la leynatural y fue precisamente en la apreciacin de ste lmite que se basara la famosasentencia del juez Coke de 1610 en Inglaterra. Los colonos encuentran en Coke y en Lockesus mentores jurdicos directos. Ambos son herederos de la gran tradicin iusnaturalistaeuropea, en la que expresamente apoyan su concepcin de un parmetro normativosuperior a las leyes positivas: el Derecho natural, que es a la vez la expresin de una lex

eterna y lex legum, ley para todas las leyes17

.El Derecho natural penetraba clara y fuertemente en el documento formal de

independencia de Inglaterra, como algo dado que dispensaba demostracin. Conformeconsta de la declaracin de Independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776:

Sostenemos que estas verdades son evidentes por si mismas: que todos loshombres son creados iguales, que han sido investidos por su Creador de ciertos derechosinalienables [que entre estos se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad]que para asegurar tales derechos, los Gobiernos han sido instituidos entre los hombres,cuyos justos poderes derivan del consentimiento de los gobernados.

La doctrina de Locke18, conforme Garca de Enterra, tuviera la gran virtud detransformar la abstracta nocin del Derecho natural19 en los derechos del hombre (derechosque proceden del estado de naturaleza del hombre, que ste no transmite en el pacto social,antes bien el pacto social se ordena justamente a su salvaguardia y garanta), estableciendoel supreme power de la comunidad para preservar las libertades y propiedades de losciudadanos of anybody, even their legislators, frente a cualquiera, aun frente al legislador,con lo que los derechos naturales pasan a ser el ltimo testde validez de las leyes positivas.Pero esta doctrina ofrece algo ms que una mera filosofa, ofrece una tcnica jurdicaconcreta, la de que, en los trminos del Bonhams case, en su aspecto de ius naturae,controle las leyes del parlamento y en ocasiones las declare totalmente nulas; el juez

puede, pues, controlar el parlamento.

Esta nueva forma de concebir el Derecho natural, para los norteamericanosresponda a estrategia muy definida: instituir un Estado a servicio de la soberana popular

mediante la limitacin de los poderes por una ley fundamental escrita, rgida y protegidapor el Poder Judicial. Y el esquema del Derecho natural y del contrato social iba ser lasmejores justificativas y explicaciones en las circunstancias histricas, pues con tal artificiose pudo trasladar al derecho positivo categoras propias de Derecho natural, por una partemediante la reafirmacin de la idea de un Derecho superior o por encima de la ley de loshombres, que se inscriba en una Carta Sagrada de Derechos, y, por el otro, con lainduccin a la creencia que el nuevo orden fundacional era fruto de un contrato basado en

17 dem, p. 52.18 El contractualismo ha sido empleado para demostrar la tesis de que el poder poltico es necesariamentelimitado, as lo entendan Grcio y Pufendorf y especialmente Locke, que lo utiliz para defender la

revolucin liberal inglesa de 1688. Deca PUFENDORF: Si consideramos una multitud de individuos quegozan de libertad y de igualdad natural, y quieren proceder a institucin de un Estado, es preciso antes dems nada que esos futuros ciudadanos hagan un pacto en el que manifiesten su voluntad de unirse enasociacin perpetua y de proveer, con deliberaciones y ordenes comunes, su propia salvacin y seguridad.Eso pacto puede ser simple o condicionado: se tiene el primero cuando alguien se obliga a participar de laasociacin, sea cual sea la forma de gobierno aprobada por la mayora; el segundo, cuando aade lacondicin de que la forma de gobierno ser aprobada por l mismo (Apud ABBAGNANO, Nicola,Diccionario de filosofa, Martins Fontes, So Paulo, 1998, p. 206).19 PRIETO SANCHIS, en cita a H. WELZEL, sostiene que el Derecho natural de Pufendorf lleg antes a lascolonias merced a la obra de J. Wise, Introduccin a la filosofa del Derecho (1962), trad. de F. GonzlezVicn, Aguilar, Madrid, 1971, pp. 146 ss. (SANCHIS, Luis Prieto, ob. cit.p.43, nota 72).

7/22/2019 T32408

22/447

7/22/2019 T32408

23/447

21

Hamilton, podra quedar eficazmente asegurada por la propia organizacin y limitacin delejercicio del poder.

Para Prieto Sanchis, la conversin de la teora del Derecho natural en la teorade los derechos naturales22 no podra ser polticamente ms oportuna, pues vino a transferirel fondo de legitimidad del Derecho natural a las Declaraciones de derechos con que seinicia el moderno estado liberal, y en este sentido la influencia del iusnaturalismoracionalista confiere un sentido enteramente nuevo a los derechos y al poder poltico. Noshallamos, pues, ante una idea de Constitucin que parte "de la creencia en la posibilidad deuna planificacin de la vida poltica, de una racionalizacin del acaecer poltico, lo que asu vez representa una proyeccin de las formas intelectuales de la Ilustracin.

Es en tal sentido que hoy se dice que la Constitucin iba reflejar los postuladosiusnaturalistas, menos en el sentido ontolgico y ms en un sentido deontolgico23,identificando los supremos fines de la Unin y los valores de la persona humana. John HartEly, a este propsito, tras acentuar la idea de que la justicia y la felicidad se encuentranmejor garantizados cuando no se intenta definirlos para siempre, sino mas bien atendiendoa los procesos gubernamentales mediante los cuales se especificarn sus dimensiones en eltranscurso del tiempo, sostiene que esa idea alusiva a proceso democrtico fue trasladada a

la Declaracin de Independencia la principal afirmacin iusnaturalista- y a la propiaConstitucin, en la que, sin embargo, no se intenta establecer una ideologa dominante sinoms bien crear una estructura durable para la solucin de los conflictos polticos24.

22 El autor demuestra que una consecuencia del artificio del contrato es que el Derecho natural quedarsubjetivizado: si antes el orden objetivo querido por Dios preceda y era fundamento de cualesquiera

pretensiones individuales, ahora estas aparecen como el origen de las instituciones y, tambin, precisamente,como las encargadas de conformar el propio orden objetivo. Y, dado que la autoridad tiene su origen en unconvenio, cabe decir que la soberana reside originalmente en el pueblo. Los derechos naturales son, pues,la causa y justificacin de todo poder poltico; la causa porque es su igual libertad la que permite a losindividuos concluir el pacto social; la justificacin porque el fundamento de la legitimidad de ese poderconsiste en la mejor proteccin de los derechos. (ob. cit. pp. 40-41).23

La referencia a iusnaturalismo ontolgico y deontolgico parte de la distincin hecha por Dantrevisen relacin al iusnaturalismo contemporneo. Segn el autor, la nocin de Derecho natural slo puedeconservar algn significado si se abandona la concepcin del mismo como una ontologa del Derecho,entendindolo, en cambio, deontologicamente, esto es, no como un hecho, sino como un valor. En estesentido, el Derecho natural tendr a su cargo la indicacin del valor o disvalor atribuido al Derecho existente(en la nocin de Estado). El Derecho natural deontolgico, por tanto, define el deber ser del Derecho, cmodebe ser el Derecho positivo para ser Derecho justo, no es sino el interprete de la conciencia moral (),

por una parte un criterio de valoracin moral del Derecho y, por otro lado, una traduccin en trminosjurdicos de los valores morales. (apudSAUCA, Jos Maria, in Curso de teora del derecho, Peces Barba etal, Marcial Pons, 2 ed., Madrid-Barcelona, 2000, pp. 298-299).24Democracia y desconfianza, Siglo del Hombre editores, trad: Magdalena Holgun, Santaf de Bogot,1997, p. 115. ELY sostiene que la Constitucin no contiene el concepto de derecho natural a diferencia de laDeclaracin de Independencia, acentuando las funciones de referidos documentos; mientras el segundo,como un documento revolucionario, contiene argumentos de toda ndole como alegatos- y recurre a la ley

natural, combinando conceptos iusnaturalistas con referencias al derecho positivo, tanto el ingls como alcolonial, a la autentica voluntad del pueblo, y incluso a los derechos de los ingleses, en cambio, en laConstitucin, que no era un alegato, sino un marco de gobierno, se omitieron referencias explicitas a lafilosofa iusnaturalista, y eso porque, adems de referida filosofa no gozar de una aceptacin generalizada,las necesidades que haban movido la declaracin de independencia ya no estaban presentes. La premisa esconforme su tesis segn la cual la Constitucin originaria fue principalmente (y debera decirabrumadoramente) dedicada a las cuestiones de procedimientos y estructuras y no a la identificacin y

preservacin de valores sustantivos especficos, es decir, la naturaleza de la Constitucin americana seidentifica con una tcnica procesal de gobierno. As, los derechos de la primera enmienda (libertad deexpresin, de prensa, de reunin y de peticin) intentaban frontalmente auxiliar al trabajo procedimental degobernar, asegurando la discusin abierta e informada de los temas polticos y controlar que el Gobierno no

7/22/2019 T32408

24/447

22

Por tanto, caracterstica original de la Constitucin de los Estados Unidos es elhecho de representar el propio acto de fundacin del pas y no apenas su carta poltica,siendo considerada por la doctrina como expresin autorizada del contrato social que unelos ciudadanos y legtima las autoridades instituidas. Pero, el elemento fundamental, lagran aportacin americana, fue plasmar en una Constitucin escrita ese parmetronormativo superior que decide la validez de las leyes del Parlamento 25. Una vez que la

fuerza vinculante del higher law se ha trasladado a estas nuevas bases, dice Corwin, lanocin de soberana del rgano legislativo desaparece automticamente, puesto que nopuede ser soberano un cuerpo creador de derecho que est subordinado a otro cuerpocreador de derecho26.

Adems, tal como se estructuraban los derechos en la Constitucin, sobre loscuales era imposible negociar, un asunto de justicia, la supremaca constitucional habade conducir, de forma necesaria, a algn tipo de control de las leyes, dada la nocin que setena de que la vulneracin de la Constitucin impona la mxima sancin: la nulidad. Yese tipo de control slo podra entenderse como judicial, dada la lgica comprensin deque, por un lado, el vulnerar la Constitucin era vulnerar la Ley de las leyes, y, por otro,

porque una inconstitucionalidad perpetrada por el parlamento no dejaba de representar unconflicto, un litigio del cual debera hacerse cargo el nico poder competente.

El poder judicial, como garante de los derechos y libertades individuales,pasara a ser el guardin necesario de la normatividad constitucional estructurada con elprincipio de separacin de poderes al que se agregaba un sistema de frenos y contrapesos27que, a la vez que regulaba el ejercicio del poder, asegurando el equilibrio institucional,

permita el disfrute de las libertades. El control de constitucionalidad norteamericano va secaracterizar precisamente por inserirse en las actividades jurisdiccionales normales,estando entregue a aqul que era considerado el ms dbil de todos los poderes, hasta el

se excediese de sus lmites; la libertad religiosa, formulada en la misma enmienda, representa tambin unafuncin estructural o de separacin de poderes. El mismo anlisis, con anloga conclusin, lo extiende, una

por una a todas las enmiendas constitucionales (cf. GARCA DE ENTERRA, E., ob. cit. pp.210-221). . A

pesar de la importancia que tiene, en cuanto explicativa de una de las funciones de la Constitucin, queadems guarda estrecha similitud con la ofrecida en Alemania por Peter Haberle, tal tesis reduce los derechosfundamentales a una dimensin instrumental y soslaya a diversos problemas interpretativos derivados de lanaturaleza de las normas constitucionales (de contenido abierto o indeterminado).25 La Constitucin Norteamericana recoge, en su Ttulo VI, entre otras, la declaracin de la supremaca de laConstitucin como la ley suprema del pas (the supreme law of the land); consecuentemente, gozar desuperioridad jurdica (shall enjoy legal superiority) por encima de cualquier disposicin opuesta ocontradictoria (conflicting provisin) contenida en las leyes o en las Constituciones de los estados de laUnin. Esta previsin se la conoce como Clusula de Supremaca (Supremacy Clause), (cf. ALCARAZVAR, Enrique, CAMPOS PARDILLO, Miguel Angel y MIGUELEZ, Cyntia, El Ingls jurdiconorteamericano, 2 ed., Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pp. 16-17).26 GARCA DE ENTERRA, E., ob. cit. p. 53.27 Se trata del llamado checks and balances,por lo cual los poderes pueden controlarse recprocamente, p. ej,el Presidente nombra los jueces del Tribunal Supremo Federal y a todos los jueces federales, tras la

aprobacin de la mayora del Senado; el Congreso de los Estados Unidos, compuesto del Senado y de laCmara de los Representantes, en el ejercicio del poder legislativo aprueba proyectos de ley que deben sersancionados por el Presidente pudiendo este vetarlo y devolverlo con sus objeciones a la cmara donde seinici. Sin embargo, si cada una de las cmaras, tras reconsiderar las objeciones del Presidente, aprueba el

proyecto por una mayora de dos tercios en cada una de ellas, el veto del Presidente queda invalidado y elproyecto se convierte automticamente en ley. El Senado puede limitar el poder del Presidente en laratificacin de tratados y en nombramiento de los jueces y altos funcionarios y, adems, detiene el poderexclusivo de juzgar el Presidente en procesos de impeachments instaurados pela Cmara de losRepresentantes, pudiendo condenarlo por una mayora de dos tercios de sus miembros. El Poder judicialejerce el control de todos los actos administrativos y legislativos de los dems poderes y, incluso, enjuicia losagentes pblicos por crmenes comunes.

7/22/2019 T32408

25/447

23

punto de que puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino nicamentediscernimiento28.

Sin embargo, el reconocimiento de que la actividad de control de las leyesperteneciera al poder judicial aunque no previsto expresamente en la Constitucin- habade suponer, de cualquier manera, una supremaca de aqul poder sobre el legislativo,objecin que sigue siendo eterna en el tema relacionado a la legitimidad de la JusticiaConstitucional, sobretodo en Europa. Pero, tambin en este punto, Hamilton, tras se

plantear el problema de tal supremaca, expone con simplicidad y precisin el fundamentode esa opcin, ante todo, por va de exclusin, sosteniendo que sera inadmisible que laConstitucin hubiese autorizado al legislativo para imponer su voluntad sobre la del

pueblo:

Es mucho ms racional entender que los tribunales han sido concebidos comoun cuerpo intermedio entre el pueblo y el legislativo, con la finalidad, entre otras varias demantener a esta ltima dentro de los lmites asignados a su autoridad.

La lgica argumentativa era muy sencilla y muy clara:

la interpretacin de las leyes es una competencia propia de los tribunales y, al

fin y al cabo, la Constitucin no deja de ser una ley, aunque fundamental; y del mismomodo que nos parece juicioso y razonable que, en caso de conflicto entre dos leyes, el juezaplique la posterior, as es igualmente plausible que cuando el conflicto se entabla entrenormas de distinto valor, se prefiera la de mayor jerarqua.. Ciertamente, an subsiste elriesgo de que los jueces estuviesen dispuestos a poner en ejercicio la voluntad en vez del

juicio [] Pero si algo prueba esta observacin, seria que no debiera haber juecesindependientes de ese cuerpo (legislativo) y, lgicamente, si los jueces dependiesen deaquel sujeto que ha de ser controlado, seran juez y parte29.

El razonamiento de Hamilton, en el que se refiere a la superioridad de la leyfundamental, se armonizaba con el raciocinio de Sr. Edward Coke manifestado en elreferido precedente ingls de 1610, el conocido Bonham case en que aqul juezconsiderara invlida ley del Parlamento por ser contraria al common law, cuya doctrina seidentificaba con la filosofa tomista de superioridad de las leyes de origen divino,consideradas normas de derecho natural, inviolables y superiores en relacin al derecho

positivo, que deben ajustarse a ellas.

Esa decisin judicial ha sido considerada por muchos un precedente prjimodel control de constitucionalidad so la base de que el Juez Coke hubiera situado la commonlaw por encima del Parlamento atribuyendo a sta un carcter de fundamental law del

28 PRIETO SANCHIS, Luis, ob. cit. p. 51. El argumento era una clara matizacin, dada la circunstanciaevidente de que la interpretacin de principios constitucionales envuelve amplias posibilidades al intrprete yeso era plenamente conocido y aplicado en el Common law norteamericano. Sustraer la voluntad del juez

apunta el autor- era debilitar el poder judicial, el modo de justificar su fuerza limitadora en relacin a losotros poderes, tal cual hiciera Montesquieu con la metfora de que el juez es la boca que pronuncia las

palabras de la ley y Kelsen con la ficcin del legislador negativo, todos con acentuada retrica, que hanservido a su tiempo (dem).29 PRIETO SANCHIS, Luis, ob. cit. p. 52. Este modo de razonar, es decir, el anclar el derecho aplicable a un

parmetro de validez superior, no era desconocido en Estados Unidos donde los jueces estaban obligados adesechar toda norma de origen colonial que contraviniese el derecho ingls. De ah que, conseguida laindependencia, cada una de las antiguas colonias sustituyeron sus viejas Charters por nuevas Constituciones;y si bajo la tutela de Inglaterra los jueces tenan la obligacin de no aplicar aquellas normas que contradijeranlas laws of the kingdon, ahora no ser extrao que asuman la potestad de declarar null and void, y porconsiguiente inaplicables, lasnormas contrarias a las nuevasfundamental laws.

7/22/2019 T32408

26/447

24

ordenamiento ingls30 a travs del cual se permitira a los jueces controlar los actos delParlamento, es decir, la defensa de la tradicional supremaca de la commonlaw31 frente alParlamento32.

Conforme ensea Lpez Ulla, John Locke, que afirmaba la absolutasuperioridad del Parlamento del que se deca poda hacer todo excepto transformar a unhombre en una mujer y una mujer en un hombre-, sin embargo admita que el poderlegislativo estaba limitado en su actuacin por la ley natural, el mismo fundamentoutilizado en la sentenciaBonham33 Y acrecienta: Influenciados por la doctrina de Locke,y utilizando como precedente el Bonhams case, sostenan los colonos que la legislacin

procedente de Inglaterra no poda vulnerar ciertos derechos esenciales fundados en la leyde Dios y en las leyes de la naturaleza34.

As que la doctrina de Coke, que acab incluso destituido del cargo 35, no hacontribuido a la introduccin del sistema de control de constitucionalidad de las leyes enInglaterra; pero, paradjicamente fuera considerada valiosa por los norteamericanos.Cappelletti explica la aparente paradoja, con apoyo en James Grant, mostrando cmo lasupremaca de la ley inglesa impuesta tras la gloriosa revolucin de 1688 puede habercontribuido a la formacin de un sistema opuesto36.

30 Seala GARCA-PELAYO que para Coke el common law constituye el fundamento del sistemaconstitucional britnico; que el Estado britnico est compuesto de modo principal por tribunales; el mismoParlamento era un tribunal y sus acuerdos deban estar sujetos a la prueba del common law. El Derecho essupremo y su base es el common law. La conclusin prctica de este principio era la negacin de que la

prerrogativa fuera un ilimitado poder discrecional, sino un poder encuadrado en el common law; es decir,limitado, aunque peculiar y excepcional. Consecuencias: a) el rey no podra juzgar ms que a travs de los

jueces, de acuerdo con el Derecho y la costumbre de Inglaterra (Case of Prohibitionis, 1607); b) que el reycareca de poder para alterar el Derecho del pas y especialmente crear nuevos delitos ( Case ofProclamations). (GARCA-PELAYO, Manuel, Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial,Madrid, 1984, p. 262).31 El common law est formado por un conjunto de normas que proceden de la jurisprudencia de losTribunales y que versan sobre materias que no han sido objeto de regulacin legal. El statute law lo

formaran aquellas leyes que, sin ser dictadas como leyes constitucionales, la conciencia colectiva las havenido considerando como tales por la importancia de su contenido. Entre leyes constitucionales y las que nolo son, es imposible distinguir tcnicamente, pues proceden ambas de la misma fuente: el Parlamento y sonelaboradas y modificadas de la misma forma. Admite la doctrina, con todo, que las ms remotas, las que

poseen rango constitucional, tuvieron su origen en un pacto entre la Corona y el Parlamento. (Cfr. LPEZULLA, Juan Manuel, Origines constitucionalesdel control judicial de las leyes, Tecnos, Madrid, 1999, p.28).32 FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modeloeuropeo-kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nuevatipologa explicativa, Cortes de Castilla-La Mancha-Universidad de Castilla-La Mancha, ao 2002, n 06,anuario Parlamento y Constitucin, pp.10-11.33 Segn Antonio Roberto SAMPAIO DORIA, Coke ha dicho: Registran nuestros libros que en muchoscasos el derecho comn ha de limitar las leyes del Parlamento y, por veces, declararlas completamente nulas,

pues, cuando un decreto parlamentar atentar contra el derecho costumbrista y la razn, o fuere repugnante o

imposible de se ejecutar, el derecho comn habr de se sobreponer a una tal ley y declararla irrita (Direitoconstitucional tributario y due process of law, 2 ed., Forense, Rio de Janeiro, p. 21).34 LPEZ ULLA, Juan Manuel, Origines constitucionales del control judicial de las leyes, Tecnos, Madrid,1999, p.32.35 Coke, que era Chief Justice del Tribunal de Conmon Pleas y despus del Kings Bench, acab destituido.Pero su derrota, de manera paradojica, acab por reforzar el poder judicial, visto que a partir de entonces los

jueces pasaron a aplicar tcnicas de distincin sutiles raciocinios y bizantinas distinciones- en lainterpretacin para torcer el significado de la norma cuando con ella no estaban compatibilizados (cfr.COELHO, Sacha Calmon Navarro, ob. cit. pp. 52-53).36 Dice l: Las Colonias inglesas de la Amrica fueron constituidas a la similitud de las compaascomerciales privadas o municipalidad, que