Embed Size (px)
Citation preview
1
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI
R E L A T O R I A
Henry Moreno Macias
R e l a t o r
B O L E T I N 03
2017
2016
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
2
SALA DE GOBIERNO 2017 -2018
Presidente Dr. Julián Alberto Villegas Perea
Vicepresidente Dr. Roberto Felipe Muñoz Ortiz
SALA CIVIL
Presidente Dr. Jorge E. Jaramillo Villarreal
Vicepresidente Dr. Flavio Eduardo Córdoba Fuertes
SALA DE FAMILIA
Presidente Dr. Juan Carlos Ángel Barajas
Vicepresidente Dr. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos
SALA LABORAL
Presidente Dr. Ariel Mora Ortiz
Vicepresidente Dr. Martín Fernando Jaraba Alvarado.
SALA PENAL
Presidente Dr. Orlando de Jesús Pérez Bedoya
Vicepresidente Dr. Carlos Antonio Barreto Pérez
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
3
Magistrados que integran la Corporación.
SALA CIVIL
Carlos Alberto Romero Sanchez. Flavio Eduardo Córdoba Fuertes
Ana Luz Escobar Lozano Jorge E. Jaramillo Villarreal
César Evaristo León Vergara Homero Mora Insuasty
Hernando Rodriguez Mesa José David Corredor Espitia
Julián Alberto Villegas Perea
Secretaria: María Eugenia García Contreras
RESTITUCION DE TIERRAS.
Aura Julia Realpe Oliva Gloria del Socorro Victoria Giraldo
Nelson Ruiz Hernández.
Secretaria: Gloria Lucía Zapata Londoño
SALA DE FAMILIA
Franklin Torres Cabrera Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos
Gloria Montoya Echeverry Juan Carlos Ángel Barajas.
Secretario: Katherine Gómez
SALA LABORAL
Antonio José Valencia Manzano Carlos Alberto Carreño Raga
Aura Esther Lamo Gómez Luis Gabriel Moreno Lovera
Jorge Eduardo Ramirez Amaya Carlos Alberto Oliver Gale
Germán Varela Collazos Ariel Mora Ortíz
Carlos Freddy Aracú Benítez Leomara del Carmen Gallo Mendoza
Elcy Jimena Valencia Castrillón Elsy Alcira Segura Díaz
Secretario: Jesús Antonio Balanta
SALA PENAL.
Víctor Manuel Chaparro Borda Orlando de Jesús Pérez Bedoya
Orlando Echeverry Salazar María Consuelo Córdoba Muñoz
Socorro Mora Insuasty Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear
Roberto Felipe Muñoz Ortíz Juan Manuel Tello Sánchez
Carlos Antonio Barreto Pérez
Secretario: María Cristina Paz
Henry Moreno Macías
Relator
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
4
COLABORADORES
José Enrique Molineros Domínguez Abogado Universidad Santiago de Cali
María Angélica García Gereda Abogada Universidad Javeriana de Cali
Juan José Andrade Arce Estudiante Universidad Javeriana Cali
Ana María Mafla Arcila Estudiante Universidad Javeriana Cali
Lilian Lorena Libreros Castro. Estudiante Universidad Cooperativa de Col.
Diego Alexander García Llanos. Estudiante Universidad Cooperativa de Col.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
5
C O N T E N I D O
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles.
RAD. 014 2015 00117 01 (06 12 2016) Dr. Carlos Alberto Romero Sánchez DERECHOS DE AUTOR, Propiedad intelectual. Requisito de originalidad. Prueba
pericial. Una frase, refrán o adagio (paremia), que al ser de uso común de los
habitantes de un idioma y estar institucionalizados sociolingüísticamente, su
utilización no puede ser restringida por la protección de derechos de autor, pues tal
consideración implica reservar para una sola persona el derecho sobre una expresión de dominio público.
Rad. 007 2013 00175 00 (13 01 2017) Acta 928.
Dr. Julián Alberto Villegas Perea
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Personas en situación de debilidad
manifiesta. Entidad demandada no solicitó autorización del Ministerio de Protección
Social para del despido.
Rad. 023 2017 00015 01 (06 04 2017) Acta 091.
Dra. María Consuelo Córdoba Muñoz PRUEBA TESTIMONIAL. Feminicidio en grado de tentativa.
Rad. 193 2016 14764 Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. Valoración de las prueba. Retractación de
testigo
Rad. 193 2009 09396
Dr. Roberto Felipe Muñoz Ortiz.
LEGITIMA DEFENSA. Exigencias positivas. Requisitos negativos. Rad. 193 2011 29974 (21 03 2017) Acta 056 Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda
LESIONES PERSONALES CULPOSAS. Accidente de tránsito. Imposición de la
prohibición para la conducción de vehículos. La imposición de la aludida pena
como sanción principal no está a la particular condición personal, social o
económica del procesado ni a una decisión facultativa de la Juez.
Rad. 196 2009 05307
Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda
LIBERTAD CONDICIONAL. Valoración de la conducta punible. Estima la Sala que si
bien el sentenciado presenta una historia de calificaciones poco plausibles, su
cambio de conducta en el centro de reclusión es el deseable, pero debe solidificarlo
a fin de procurar con posterioridad el sustituto en comento.
Rad. 005 2002 00026 01 (06 04 2017) acta 034.
M.P.Dr. Orlando de Jesús Pérez Bedoya
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Objeciones a la diligencia adicional
de inventarios y avalúos.
Rad. 007 2014 00898 01
Dr. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
6
PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Cosa Juzgada. Factores Salariales.
Rad. 005 2014 00341 01
Dr. German Varela Collazos
PRESUNCION DE INOCENCIA. Prueba testimonial
Rad. 190 2009 01583 (08 03 2017) Acta 088. Dr. Roberto Felipe Muñoz Ortiz PROMESA DE COMPRAVENTA. Demanda de reconvención. Cumplimiento del contrato de promesa de compraventa
Rad. 007 2012-00061-01 (22 03 2017) Dr. Cesar Evaristo León Vergara PRUEBA TESTIMONIAL. Valoración de la prueba testimonial. Credibilidad. Criterios
generales de valoración: espontáneo, natural, consistente, personalidad, capacidad
objetiva y subjetiva, reiterativo.
Rad. 193 2011 02001 (21 03 2017) acta 055.
Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda
PRUEBA TESTIMONIAL Y PERICIAL. Admitir el argumento de la a quo para negar la
prueba pericial a la defensa bajo la premisa de que su teoría del caso puede
acreditarla a través del contrainterrogatorio a los testigos de la Fiscalía llevaría a
sostener que los testigos de la defensa siempre resultarían impertinentes e
innecesarios porque para ejercer los derechos de defensa y contradicción bastaría
la confrontación de los testigos de cargo, lo cual resulta constitucionalmente
inadmisible dada la naturaleza eminentemente adversarial del actual sistema
procedimental penal.
Rad. 193 2014 31170 (21 03 2017) Acta 057.
Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda
RESPONSABILIDAD MÉDICA. Protocolos Médicos. Imparcialidad del testigo. Testimonio de persona con dependencia laboral con la demandada.
Rad. 002 2012 00324 01 (22-03-2017) Acta 023.
Dr. César Evaristo León Vergara.
RESPONSABILIDAD MÉDICA. Medidas Cautelares innominadas
Rad. 014 2016 00065 01
Dr. Cesar Evaristo León Vergara
RESTITUCION DE INMUEBLE. Posesión de inmueble adjudicado al Instituto de Bienestar Familiar – ICBF por la vocación hereditaria que la ley le otorga al Instituto en el quinto orden hereditario.
Rad. 015 2014 00500 00 01 (15 06 2016) Acta 000 Dr. Jorge Jaramillo Villarreal. RETRACTACION DE TESTIGO VICTIMA. Impugnación de la credibilidad del testigo. Contradicciones en el contenido de la declaración. La Sala revocó sentencia absolutoria. Rad. 190 2013 01574 01 (07 04 2017) Acta 114 Dr. Orlando Echeverry Salazar VENTA DE BIEN COMÚN. Reconocimiento de mejoras
Rad.014 2008 00468 02-2673 (21 03 2017)
Dr. Homero Mora Insuasty
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
7
SALA CIVIL
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles.
“Por sabido se tiene que con el procedimiento conciliatorio extrajudicial obligatorio, se
persigue brindar un espacio a las partes para que traten de hallar por si mismas la fórmula
que les permita solucionar sus diferencias, antes de reclamar su composición al órgano
jurisdiccional del Estado, exigencia que se tiene por satisfecha cuando se realiza ese
intento, independientemente de su resultado.
Dicha etapa prejudicial en materia civil, se encuentra regulada en los artículos 35 y 38 de
Ley 640 de 2001 (este último reformado por el artículo 621 del C.G. del P.), de los cuales
se extrae que es necesario agotar el requisito de procedibilidad, para acudir a la
jurisdicción civil, cuando: i) se trata de asuntos susceptibles de conciliación; y ii) se trata
de procesos declarativos (exceptuados los de expropiación, divisorios y aquellos en los
que de demande o deba citarse a indeterminados).
No obstante, dicha normatividad (artículo 35) exime la observancia del requisito, en
aquellos eventos en los que se ignora el domicilio, lugar de habitación y de trabajo del
demandado o se manifiesta que este se encuentre ausente y no se conoce su paradero.
Lo propio sucede cuando en la demanda se solicita la práctica de medidas cautelares, al
tenor del parágrafo primero del artículo 590 del C.G.P., norma según la cual “en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas
cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la
conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”.
Bajo la óptica de lo expuesto, evidencia la Sala Unitaria que la decisión de instancia debe
confirmarse, pues como viene de verse la exigencia del requisito de procedibilidad,
únicamente se exime ante la concurrencia de condiciones especiales que permiten acudir
directamente a la jurisdicción, esto es, cuando se trata de proceso especial (expropiación
o divisorio); se demanda a personas indeterminadas o se alega desconocer el paradero
del demandado; y por último, cuando se pide alguna medida cautelar.
No obstante lo anterior, en el presente asunto, ninguno de tales eximentes se encuentra
acreditado, debiéndose precisar, de cara a los motivos del recurso propuesto, que
conforme advirtió la juez a quo ni en la demanda ni al subsanar la misma, se elevó
petición de cautela alguna, siendo esta ultima la oportunidad precisa para presentar la
solicitud pertinente, pues resulta evidente que al inadmitirse la demanda por ausencia del
requisito de procedibilidad, bien pudo la parte actora responder al requerimiento judicial,
con la solicitud de cautelas respectivas.
Con todo, cumple referir que ni siquiera en el escrito que contiene los recursos de
reposición y apelación, fue elevada petición de medidas cautelares, habiéndose limitado
el recurrente a señalar que, en caso de ser admitida la demanda, procedería a elevar la
solicitud respectiva, conducta que acorde con la normatividad aplicable, comprende un
verdadero contrasentido, pues al pretenderse usar las cautelas como eximente del
requisito de procedibilidad, estas se convierten en presupuesto de la admisión de la
demanda, de donde no resulta posible ni lógico, dar trámite al pleito sin que las mismas se
hayan explicitado, tal como sucede en este caso.
Por ese camino, como se advirtió, se torna imperativa la confirmación del proveído
recurrido, en tanto los argumentos izados para convertirla no resultan suficientes para
determinar que la misma no se ajusta a los cañones legales que rigen la materia. En
efecto, según la normativa en comento, se exime el requisito de procedibilidad entre la
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
8
existencia de solicitud de medidas cautelares y no la mera promesa de elevar solicitud de
ese talante, conforme aconteció en este caso.
Por supuesto, es menester indicar que por ser este el tema único de apelación, al mismo
se encuentra restringido el Tribunal, atendiendo las limitaciones previstas en el artículo 328 del C. de P.C., conforme al cual “el juez de segunda instancia deberá
pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”.
RAD. 014 2015 00117 01 (06 12 2016) M.S. Carlos Alberto Romero Sánchez
DERECHOS DE AUTOR, Propiedad intelectual. Requisito de originalidad. Prueba
pericial. Una frase, refrán o adagio (paremia), que al ser de uso común de los
habitantes de un idioma y estar institucionalizados sociolingüísticamente, su
utilización no puede ser restringida por la protección de derechos de autor, pues tal
consideración implica reservar para una sola persona el derecho sobre una
expresión de dominio público.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación contra la sentencia donde se declaró
probada la excepción de falta de originalidad del título de la obra, negó las pretensiones
de la demanda y condeno en costas el demandante.
I) “Legitimación en la causa
Por sabido se tiene que la legitimación es una figura de derecho procesal y tema de
obligado estudio por parte del juzgador al momento de desatar la Litis como presupuesto
material de la sentencia, y que, se traduce por activa en ser el titular conforme a la ley
sustancial está llamado a reclamar el derecho violado o a satisfacer el interés que
legalmente se tiene, y por lo pasivo, en la persona que, según la misma ley, es llamada a
responder por tales derechos o intereses.
En línea de principio, está legitimado para pretender la indemnización de perjuicios toda
persona a quien se causa un daño de manera directa. En el caso que nos ocupa, de
acuerdo a los hechos narrados en la demanda, la legitimación por activa está en cabeza
del demandante por ser el autor de la obra literaria frente a la cual reclama la
reivindicación de la paternidad de la obra y protección del título como parte integrante de
la misma.
En punto a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda se dirige en contra de
XXXX, personas quienes según el demandante, desconocieron los derechos de autor que
este posee sobre la obra literaria XXXX, al titular una obra cinematográfica de su autoría y
producción bajo el mismo nombre.
Para comenzar debe señalarse que, de acuerdo con el único reparo sustentado por el
apelante, relacionado con la inadecuada valoración de la prueba pericial decretada, la
Sala advierte que contrario a lo expuesto por el apelante, el A quo, con base en el
dictamen rendido por la experta en filología, no erro al concluir que la frase “perro come
perro” carece de originalidad, pues tal como fue expuesto por la perito frente a la
variación de la paremia original “Perro no come perro”, no hay prueba que certifique que el señor XXXX fue el primero en modificar la expresión fija “perro come perro” como
hablante, no como creador intelectual”; circunstancia que se recalca, no advierte que
exista una inadecuada valoración del medio de prueba objeto de estudio.
En efecto, dentro de los apartes del dictamen pericial que el juez tuvo en cuenta al
momento de evaluar las conclusiones y el mérito probatorio de las pruebas allegas por las
partes, recalcó como determinante en su decisión la opinión técnica de la perito, quien
concluyó que la frase “perro come perro” no es original, sino por el contrario catalogó
como “una modificación hecha por los hablantes” la cual, al ser “una creación anónima
como frase, no tiene un autor”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
9
Tal interpretación legitima, naturalmente, no comporta ninguna omisión o error por parte
del juez, puesto que este se ciñó al concepto rendido por el perito filóloga, de cuya
deducción se puede extraer con claridad que el título de la obra del demandante frente a
la cual hoy reclama su reivindicación, no obedece a un concepto errado de valoración
probatoria, sino que por el contrario el mismo encuentra asiento en el concepto pericial
concatenado al presupuesto material de la originalidad de la obra, necesario para su
protección.
De ahí que si bien el apelante señala que distinto a lo argüido por el juez, la perito indico
que si se hace referencia al título “perro come perro” como una obra individual y originaria,
dicho título si resulta ser “originario y característico porque fue un producto de un proceso
intelectual ideado por el señor XXXX para nombrar única y exclusivamente su obra
literaria”, lo cierto es que dicho argumento por sí solo no logra acreditar el cumplimiento
del requisito de originalidad del cual carece una frase, refrán o adagio (paremia), y que al
ser de uso común de los hablantes de un idioma y estar institucionalizados
sociolingüísticamente, su utilización no puede ser restringida por la protección de
derechos de autor, pues tal consideración implica reservar para una sola persona el
derecho sobre una expresión de dominio público.
Luego, si la condición de originalidad del título es prevalente a la protección como obra
literaria, no podría bajo ningún punto de vista inadvertirse que tal y como lo ha sentado la
doctrina y la jurisprudencia en cita, el presupuesto primordial para que la creación humana
merezca la consideración de obra, es que sea original, “ cuyo requisito, en su perspectiva
objetiva, consiste en haber creado algo nuevo, que no existía anteriormente; es decir, la
creación que aporta y constituye una novedad objetiva frente a cualquier otra
preexistente; siendo original la creación novedosa, y esa novedad objetiva es la que
determina su reconocimiento como obra y la protección por la propiedad intelectual que se
atribuye sobre ella a su creador. La originalidad ha de apreciarse al momento de la
creación de la obra; debe tener una relevancia mínima o altura creativa, y según el tipo de
obra de que se trate la novedad puede radicar en la concepción de la obra, en su
ejecución, o en ambas fases de su realización” .Montserrat Real Márquez- El requisito de
originalidad en los derechos de autor – Portal Internacional de la Universidad de Alicante
sobre Propiedad Industrial e intelectual y Sociedad de información. Alicante 2001.
Por lo anterior, ninguna de las acusaciones de estirpe probatoria elaboradas por el
recurrente tuvo la aptitud de refutar las conclusiones a las que arribo el juzgado, porque al
analizar la prueba señalada de manera individual y en conjunto, no es posible establecer
la existencia de un error evidente y trascendente en su resultado, y en este sentido, no
podría admitirse que el juez erró en su valoración probatoria, pues está comprobado que
aquel desestimo la utilización de la variación de la estructura lingüística de un paremia
como una obra original sujeto a protección de derechos de autor con base en la
interpretación legitima del resultado de la prueba pericial.”
La Sala confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali,
en audiencia llevada a cabo el día 12 de julio de 2016.
Rad. 007 2013 00175 00 (13 01 2017) Acta 0ç928. M.P. Dr Julián Alberto Villegas Perea.
PROMESA DE COMPRAVENTA. Demanda de reconvención. Cumplimiento del
contrato de promesa de compraventa.
“1. Presentes como se encuentran la capacidad de las partes para acudir al proceso, la
demanda en forma y la competencia del juez para tramitar y decidir la instancia, se tiene
que al plenario confluyen los denominados presupuestos procesales, lo que aunado a la
ausencia de vicio con idoneidad anulatoria, permite proferir la decisión que fulmine la
instancia.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
10
2. Como la sentencia solo fue apelada por la parte demandada, el Despacho, en
desarrollo de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 328 del C.G del P. procederá al
examen del aspecto objeto de inconformidad.
Así el apelante señala que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demandante
y declarar la nulidad de la promesa de compraventa de 5 de noviembre de 2010, pues no
fue la parte demandada Constructora xxxxxxx –prominente vendedora-, quien incumplió el
contrato, sino por el contrario fue la sociedad demandante –prominente compradora-
quien para el día 06 de mayo de 2011 (fecha estipulada en el texto contractual para la
suscripción de la escritura pública del contrato de venta prometido), no había cancelado el
valor total de la cuota inicial, ya que debía la suma de $ 17.028.400 equivalentes a las
cuotas de los meses de abril y mayo del 2011 y parte de la cuota del mes de marzo de
esa misma anualidad y mucho menos había cancelado el 70% restante del precio del
apartamento dado en venta.
Por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se
acceda a las pretensiones de la demanda de reconvención y se declare el incumplimiento
de la sociedad XXXXXXXX, en el contrato de promesa de compraventa de fecha 05 de
noviembre de 2010, y se efectúen las declaraciones de rigor.
Recordemos que el A quo declaro la nulidad absoluta del contrato de promesa de
compraventa celebrado entre XXXXXX y XXXXXXX como prominente compradora y
XXXXXXX en calidad de prominente vendedora, el día 05 de noviembre de 2010, ya que
en su criterio la demanda dejo en absoluta indefinición la época en que habría de suscribirse el contrato prometido.
Pues bien, descritos como aparecen los fundamentos de la decisión del fallador de
instancia y los argumentos que soportaran la inconformidad de la parte apelante, esta
Sala se ocupara de establecer si en efecto la pretensión de nulidad absoluta y
subsidiariamente la declaratoria de inexistencia en los términos del artículo 898 del C. de
Co., en relación al contrato de promesa de compraventa que impetro la parte actora en la
demanda principal tienen vocación de procedencia o si por el contrarios están llamadas a
su desestimación.”
(…)
“Aquí, es del caso, enunciar que la parte demandante, no demostró que la prominente
vendedora, hubiera dejado en indefinición la época en que debía firmarse la escritura de
compraventa objeto de la promesa, según lo adujo en el libelo introductor la demanda, y
como equivocadamente lo considero el A quo, pues la masiva calendada 18 de noviembre
de 2010 obrante a folio 21 del cuaderno de la demanda principal, corresponde a una copia
simple, la cual, contrario a lo dicho en la sentencia de primer grado, no está dirigida a la
prominente compradora, sino de manera indeterminada a “APRECIADO CLIENTE
PROYECTO PROVENZA”, además no aparece ningún recibo de la firma XXXXXXXXXX,
por lo cual resulta dable concluir que la información allí contenida se refería a otros
contratos de promesa de compraventa de inmuebles del proyecto Provenza.
Con todo, y si en gracia de discusión se admitiera que la aludida comunicación si hubiese
sido dirigida y entregada a la firma demandante, la misma no tendría la capacidad de
dejar en indefinición la época de celebración de la compraventa prometida, pues en dicha
misiva si bien es cierto se informa que “debido a las constantes lluvias presentadas en los
últimos meses, se ha generado un atraso en la obra” y por esta razón no es posible la
entrega de los inmuebles y la suscripción de la escritura de compraventa en la fecha
convenida, lo cierto es que en la misiva no se señala una nueva fecha para tal efecto, y en
estas condiciones, seguía surtiendo todos los efectos jurídicos la fecha establecida en el
contrato preparatorio, valga precisar el 06 de mayo de 2011.
Por ende, si efectivamente en la data señalada por los negociantes, la parte prominente
vendedora, no hubiese acudido suscribir la escritura de venta de los inmuebles, y la
prominente compradora hubiese cumplido con lo pactado a su cargo, existiría un
incumplimiento por parte de la firma demandada, mas no se cumplirían los requisitos para
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
11
declarar la nulidad absoluta de la promesa, pues intereses, el plazo para firmar el contrato
prometido, fue establecido y determinado claramente en el texto contractual.
Lo brevemente expuesto, pone en evidencia el desacierto de la decisión de instancia,
cuando declaró la nulidad de la promesa de compraventa porque en su concepto la
prominente compradora “dejo en la absoluta indefinición la época en que habría de darse
cumplimiento a las cargas de hacer derivadas de la promesa de marras” cuando el
mentado negocio gozaba de plena eficacia, por cuanto, como quedo visto, el mismo
cumple a cabalidad las exigencias del artículo 89 de la ley 153 de 1887, al contener un
lazo que fijo la época cierta en que había de celebrarse el contrato, dada la total
determinación de la cláusula que con tal propósito se consignó en el contrato, y al no
acaecer las condiciones que los contratantes habían establecido para adelantar a aplazar
dicha fecha.
En lo relativo a la pretensión subsidiaria, esto es, que declare la inexistencia de la
promesa de compraventa, baste anotar que dicha figura es propia del derecho comercial,
y no del civil, y está regulada en el inciso 2º del art. 898 del C. Co., al establecer que “será
inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades
sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte
alguno de sus elementos esenciales”
En el caso sub-lite es claro que no se da ninguno de los presupuestos analizados, pues la
supuesta ausencia del plazo o condición que fijara la época en que habría de celebrarse
el contrato, alegada por la parte demandante, ya que superada, por cuanto como viene de verse, se concluye que en el texto contractual de promesa quedo establecida claramente
la fecha de celebración del contrato prometido, valga precisar, 06 de mayo de 2011 sin
que haya sido modificada, y sin que se estructure entonces, la falta de solemnidades
sustanciales y menos la ausencia de uno de sus elementos esenciales, indispensables
para la procedencia de esta pretensión.
Revocada la decisión de primera instancia, debe la Sala de decisión, entrar a resolver
sobre pretensiones de la demanda de reconvención en donde se derecha de manera
principal el cumplimiento del contrato y subsidiariamente la resolución de la promesa de
compraventa por incumplimiento de las obligaciones de XXXXXX y XXXXXXXXX.
Sea lo primero remitirnos a la existencia y validez de la promesa de contrato, ya que no
solo las partes reconocieron, al unísono, la existencia de la relación contractual, sino que,
además, se arrimó copia autenticada del contrato de promesa de compraventa materia de
la discusión (fl. 9 a 17 c.1), en el que concurren las exigencias previstas en el artículo
1611 del código civil, modificado por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, y por
consiguiente produce obligaciones para sus contratantes.
Efectuadas las anteriores precisiones, debe decirse que de vieja data h sostenido la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tras interpretar el art. 1546 del Código
Civil, que para la prosperidad de cualquiera de las dos acciones consagradas en dicha
disposición, la resolución, ora el cumplimiento, ambas con indemnización de perjuicios ,
es necesario que se den estos requisitos: a) que el contratante contra quien se dirige la
demanda haya incumplido lo pactado a su cargo que consiste en “no haberse retardado el
cumplimiento”; y b)que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado
a cumplir lo pactado a cargo suyo, que estriba en que quien pide la resolución o el
cumplimiento de la promesa no esté en mora de cumplir sus propias obligaciones, quiere
ello significar, que necesariamente la parte que invoca cualquiera de las acciones tiene
que haber cumplido o allanado a cumplir sus prestaciones y el demandado encontrase en
mora de hacerlo para que salga triunfante en la litis, de lo contrario obtendrá un resultado
adverso.
Por ello se hace necesario analizar e interpretar todas y cada una de las estipulaciones a
que se comprometieron los contratantes, a efecto de determinar cómo deben cumplirse,
es decir si recíprocamente o si en la convención se estableció un orden escalonado para
el cumplimiento de las mismas, porque si las partes contratantes se imponen obligaciones
cronológicas débanse cumplir en el orden y forma convenida, pues lo que se efectué
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
12
desobedeciendo esos designios convencionales, repercutirá en la ejecución o inejecución
de lo pactado, abriendo paso a las acciones de resolución o cumplimiento del contrato
para el contratante que haya cumplido las suyas o que se haya allanado a cumplirlas en la
forma y tiempo debidos; ahora, si las obligaciones son coetáneas o simultaneas el
demandado está habilitado para proponer la exceptio non adimpleti contractus o
excepción de contrato no cumplido, prevista en el art. 1609 ibídem.”
(…)
“En otras palabras, la suscripción de la escritura pública de transferencia del dominio, se
encontraba supeditada a una condición, no solo lógica sino recomendable en todo caso, y
era el pago de la cuota inicial y de la totalidad del precio de los inmuebles por parte de los
prominentes compradore4s. Obviamente, si la condición no se cumplía, no surgía la
obligación de suscribir la escritura pública por parte de la constructora XXXXXX, pues
como viene de verse, así dejo específicamente establecido el texto contractual. (Cfr. Fl. 12
C.1).
Esclarecido lo anterior, se advierte el incumplimiento de las obligaciones por parte de la
prominente compradora, como pasa a explicarse:
Los medios probatorios obrantes en el expediente, dan cuenta que XXXXXXXXXXXXX,
cancelo las siguientes sumas de dinero: i. $5.000.000 mediante cheque No. 742117 de
Banco de Colombia, el día 11 de noviembre de 2010 /Fl 13 C.1) correspo0ndiente a la
primera cuota, ii)$18.277.001 correspondientes a las cuotas de diciembre de 2010, enero
y febrero de 2011 y parte dela cuota de marzo de 2011 (Fl. 14 ibídem), pagos que la parte
demandante en reconvención nunca desconoció, es más, en la contestación a la
demanda principal y en la demanda de reconvención acepto la cancelación de dichos
valores (Cfr. Folios 68 C.1 y 25 y 26 C.2)
No obstante lo anterior, la prominente compradora no acredito por ningún medio de
convicción haber cancelado el saldo de la cuota de marzo, ni las cuotas de abril y mayo
de 2011 previamente a la fecha acordada para la suscripción de la escritura de la
compraventa (06 de mayo de 2011), a lo cual se había comprometido en el contrato de
promesa, en tanto ante tal incumplimiento, no nació la obligación de suscribir la escritura
pública a cargo de constructora XXXXXXXXX.
Por el contrario, la prueba documental aportada por la demandante en reconvención,
revela que XXXXX, siempre estuvo dispuesta a firmar la escritura pública de compraventa
y efectuar la entrega de los inmuebles , una vez la prominente compradora, estuviera al
día en el pago de sus obligaciones, atendiendo el parágrafo primero del clausula quinta
del texto contractual que reza: “ EL PROMINETE VENDEDOR, se abstendrá de firmar la
correspondiente escritura pública (sic), así como entregar los bienes inmuebles objeto del
presente contrato hasta tanto EL PROMINENTE COMPRADOR se encuentre a PAZ Y
SALVO por todo concepto, mientras tanto correrán interese4s de mora a cargo del
PROMINENTE COMPRADOR hasta la fecha del pago total”.
(…)
“Así las cosas , las anteriores comunicaciones evidencian que ante la impos ibilidad de la
suscripción de la escritura de compraventa en la fecha acordada por los contendientes en
la negociación, la prominente compradora, se pusiera al día con sus obligaciones, y por
supuesto cumplir con las obligaciones de hacer a su cargo, en efecto se trató de
comunicaciones tendientes a lograr un acuerdo, que siempre se debían reducir a escrito,
él nunca se signó entra las partes, pues estos requerimientos nunca fueron respondidos
por la prominente compradora.
En este orden de ideas, resulta palmario, que para el día 06 de mayo de 20111,
XXXXXXX Y construcciones XXXXX0058XX demandante en la demanda principal-, y por
lo tanto no surgió el deber de XXXXX-, de signar la escritura pública de tradición de los
inmuebles objeto de la promesa, evidenciándose que hubo un incumplimiento de las
obligaciones antecedentes por parte de XXXXX, con la suficiente entidad para solicitar el
cumplimiento del contrato de promesa de compraventa, lo anterior, aunado a que la
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
13
demandante en reconvención siempre se allano al cumplimiento de sus obligaciones,
determinara que se acojan las pretensiones relacionadas con que se ordene el
cumplimiento de la promesa de compraventa involucrada en el presente asunto.
Ante la prosperidad de la demanda de reconvención, el despacho procede a pronunciarse
en la relación a las excepciones propuestas por la demandada reconvenida de la
siguiente manera:
En relación con las dos excepciones denominadas “excepción (sic) de no darse los
presupuestos del incumplimiento (sic) invocado a cargo de la prominente compradora y
correlativamente el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la prominente
vendedora”, fundamentadas en que la promesa de compraventa suscrita entre las partes
contenía obligaciones reciprocas a cargo de las partes negociantes, y que debido a que la
prominente vendedora no asistió el día 06 de mayo de 2011 a las 2:00 p.m., fecha
establecida en el escrito contractual, a suscribir la escritura de compraventa , evidencia el
incumplimiento de sus obligaciones, no encuentra asidero jurídico, como se explica a
continuación:
Como viene de verse, ante la falta de pago de la cuota inicial y del saldo del precio de los
inmuebles objeto del contrato de promesa, por parte de XXXXXXX y XXXXXXXXX
obligación antecedente-, no surgió el deber de constructora XXXXXX para asignar la
escritura pública de tradición de los inmuebles objeto de la promesa, desvirtuándose así el
presunto incumplimiento reciproco de las obligaciones de las parte4s en el que edifica la
demanda en reconvención su defensa, y evidenciándose por el contrario que, hubo un incumplimiento de las obligaciones antecedentes de la firma XXXXXXX, con la suficiente
entidad para predicar el cumplimiento de la promesa de la compraventa solicitando por la
prominente vendedora.
Por lo anterior, la presencia de la demandante en reconvención XXXXXXX en la notaria
13 del Circulo de Cali, el 6 de mayo de 2011, era totalmente innecesaria, no solo porque
la obligación antecedente había sido incumplida por XXXXXXXXX, de donde se sigue que
no surgió su obligación de firmar la escritura , sino también porque ese incumplimiento era
un hecho enunciado con antelación a la fecha acordada, como viene verse al estudiar los
medios probatorios recaudados en el presente proceso; lo anterior, aunado, a que
XXXXXXXXXXXXXX siempre se allanaron al cumplimiento de sus obligaciones.
Frente a los medios defensivos denominados “no se dan los presupuestos del mutuo
disenso” y “nulidad absoluta solicitada por la reconveniente” esta Corporación no se
referirá al respecto pues las pretensiones del “mutuo disenso” y “nulidad absoluta” se
solicitaron de manera subsidiaria a la de cumplimiento forzado de la promesa de
compraventa, y al acceder a la pretensión principal de la demanda de reconvención, no se
considerar las demás, resultando inane pronunciamiento alguno en este sentido.”
Rad. 007-2012-00061-01 (22 03 2017) M.P. Dr. Cesar Evaristo León Vergara
RESPONSABILIDAD MÉDICA. Protocolos Médicos. Imparcialidad del testigo.
Testimonio de persona con dependencia laboral con la demandada.
Extracto:
“Dedúcese delo expuesto con antelación que, conforme a las probanzas arrimadas al
proceso, no existió una mala práctica médica, pues, de una parte, las dolencias padecidas
por la señora xxxxxxxxx se atendieron conforme a los protocolos médicos, que, por vía de
ejemplo, en la primera etapa de su consulta, no suponían que la paciente padeciera
“apendicitis aguda”, si no por el contrario, los resultados médicos arrojaron la presencia de
una “infección urinaria” y “gastritis” con fundamento en lo cual fue tratada, además porque
no presentaba la sintomatología asociada a esa patología.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
14
Igualmente se advierte de la información recaudada que a la ahora demandante se le
brindó una atención pronta, oportuna y acorde con la lex artis médica, debiéndose
destacar que durante los períodos de tiempo en los cuales la paciente acudió a Clínica
xxxxxxxxxxxx (entre el 7 y 8 de enero de 2010), fue valorada, examinada, se le realizaron
los exámenes diagnósticos pertinentes, sin que se evidencie conducta culposa u omisión
alguna atribuible a la demandada, quien , por el contrario, y según lo reporta la
plurimencionada historia clínica, fue diligente en la prestación de todos los servicios
médicos para la señora xxxxxxxxxxxx.
También observa la Sala que tanto los galenos como la Clínica demandada a la que ellos
están adscritos hicieron todo lo que se encontraba a su alcance para detectar “la
apendicitis” padecida por la señora xxxxxxxxxxxx en su etapa más temprana, lo que a la
postre fue determinante en el éxito del tratamiento brindado a ella en la Clínica
demandada; y que, contrario a lo afirmado por la recurrente, en la Clínica
xxxxxxxxxxxxxxx de propiedad de la Clínica xxxxxxx se le práctico la laparotomía,
intervención esta última que fue la efectivamente llevada a cabo por el doctor Páez, que le
extrajo el apéndice y le realizó los lavados necesarios para tratar la peritonitis que
presentó la paciente, sumado al uso de antibióticos necesarios para controlar la infección,
y lograr su efectiva recuperación.
Con similar orientación, se destaca que la atención de xxxxxxxxx fue diligente, oportuna y
suficiente, pues se detectó a tiempo el padecimiento de la demandante y se tomaron las
medidas necesarias para tratarlo y superarlo en la forma en que los galenos allí adscritos
lo consideraron más conveniente, actuar que estuvo acorde con la lex artis médica.
No es de recibo para esta Sala de decisión, el argumento del apelante, según el cual, el
juez a quo para su decisión no debía ampararse en el testigo JOSÉ HUMBERTO
ARANGO CHANG, porque fue tachado de sospechoso por el extremo demandante,
debido a su dependencia económica y laboral con Clínica xxxxxxxxxxxx , ya que ,
conforme lo establece nuestro Código General del Proceso, si bien es cierto: “cualquiera
de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en
circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,
dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas.” (art.211), también lo es que: “El juez analizará
el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada
caso.”(Inciso 2 art. 211).
En este caso, se advierte que la parte activa, en audiencia de 15 de noviembre de 20111,
tachó de sospechoso al testigo técnico JOSÉ HUMBERTO ARANGO CHANG , debido a
la dependencia económica , laboral y contractual que sostiene con Clínica xxxxxxxxxx (Fl.
318 C.1), sin embargo, como viene de verse, el ordenamiento jurídico permite valorar la
prueba testimonial, al momento de fallar conforme al caso concreto, y en este evento el
sentenciador consideró que: “no obstante su relación laboral con la clínica demandada la
declaración que se recibió, fue natural y se interrogó tanto por la parte demanda[nte]
como x quien solicitó el testimonio, no obrando una narración de hechos amañada , o
parcializada de lo que obra en el plenario y de lo que se corrobora en la historia clínica
[aportada], de acuerdo a lo anterior se corrobora que no hubo la responsabilidad por el
acto médico”(min.1.36.18).
Sin que la Sala soslaye el hecho de que esta declaración testimonial haya advertido de su
relación de dependencia laboral con la sociedad demandada, lo que impone analizar sus
declaraciones como sospechosas, a la luz de la regla prevista en el artículo 211 del
C.G.P., empero, no a rechazarla, porque ha sido clara la jurisprudencia de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que lo sospechoso del
testigo no descarta lo veraz de su declaración, siempre que no existan objeciones contra
ésta y que sus dichos hallen respaldo en el resto del acervo probatorio, lo que
precisamente acontece en el caso de ahora, pues estas deposiciones coinciden con el
mérito probatorio de los otros medios obrantes en el proceso (documental y testimonial).
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
15
Sobre este tópico ha dicho la Corte: “…Hoy, bien se sabe, l sospecha no descalifica de
antemano –pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con
cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien
puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo
semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un
análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente- halla respaldo en el
conjunto probatorio” (CSJ, Cas. Civ. Sent. De 19 de septiembre de 2001, exp. No. 6624,
M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez).
Tampoco encuentra prosperidad el argumento de la alzada consistente en que el juez de
primera instancia debía valorar integralmente los elementos probatorios, es decir no podía
menospreciar la prueba “documental” ante una testimonial o pericial, ya que esto podría
conducir a una exoneración de responsabilidad, como se indica a continuación:
La prueba idónea para establecer esa relación causal es el dictamen pericial, pues la
Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la importancia de este medio
probatorio en los asuntos de responsabilidad médica, diciendo que: “el dictamen técnico
de expertos médicos es indudablemente el medio probatorio que ofrece mayor poder de
convicción cuando se trata de establecer las causas que produjeron el perjuicio de una
persona por la actividad de otras…” (C.S.J. Sala Civil. Mayo 8 de 1.990. José Fernando
Ramírez Gómez.)
En efecto, en este evento era necesario la práctica de un peritazgo para establecer la
relación causal, ya que, según se aduce en la demanda, la causa de la peritonitis que presentó la Sra. Xxxxxxxxxx, corresponde a la presunta negligencia y culpa con que actúo
el médico XXXXXXXXXXXX, cuando trató a la demandante y le brindó un diagnóstico, en
criterio del apelante desacertado.
Sin embargo, esa carga no se satisfizo por el demandante dentro del presente proceso
pues abdicó desde el momento que incoó la demanda la posibilidad de obtener un
dictamen pericial, al no solicitarlo en ese instante, ni durante el transcurso del proceso, en
las oportunidades diseñadas con dicho propósito.
Con todo, en aras de equilibrar las cargas y garantizar el principio de igualdad procesal,
ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ante la dificultad de acreditar la
relación de causalidad en los asuntos de responsabilidad médica, la prueba indiciaria
adquiere gran valor probatorio, siendo en todo caso obligación del demandante, acreditar
al menos la existencia del hecho indicador. (Sección Tercera del Consejo de Estado en
Sentencia del 11 de mayo de 2011 Consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio)
Pero además, es lo cierto, que aun atendiendo el citado precedente, el acervo probatorio
señala sin lugar a dudas, que no fue la negligencia o culpa de los médicos que trataron a
la señora xxxxxxx, al determinar su diagnóstico, lo que desencadenó en una “peritonitis y
absceso pélvico”, sino por el contrario, los síntomas que presentó la paciente fueron
tratados conforme lo indican los protocolos , y fue debido a la conducta diligente y
oportuna, al realizar todos los exámenes diagnósticos, que los médicos acertaron en la
enfermedad que presentaba la demandante, y desplegaron los actos propios para salvarle
la vida.
En efecto encontramos que la paciente al ingresar al servicio médico conforme a la
valoración del médico general no presentaba un dolor típico de una apendicitis, así se
comprueba en la historia clínica, cuando se dejó consignado que no presentaba “dolor
agudo” sino “dolor irradiado a todo el abdomen”(Fl 33 C.1).
Acorde a lo anterior se le ordenaron unos exámenes médicos que determinaron la
presencia de dos afecciones –gastritis antral e infección de las vías urinarias-, que para
ese preciso instante determinaban la sintomatología que presentaba la paciente, lo que
corrobora que el dictamen médico realizado por el médico general que la atendió en
primera instancia en realidad fue acertado.
Ahora bien, el tratamiento para la gastritis antral demandaba la prescripción de
analgésicos según las declaraciones médicas recaudadas en el transcurso de la
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
16
actuación y referidas anteriormente dentro de ésta misma providencia, y es de
conocimiento general que la infección urinaria requiere ser tratada con antibióticos, así
que de ninguna manera se puede pretender que tanto los exámenes como las
prescripciones médicas fueran erradas, en tanto descubrieron las afecciones y se les dio
un tratamiento acorde a la ciencia médica, teniendo siempre presente que fue el examen
físico y las características del dolor que presentaba la paciente las que descartaron la
presencia de una apendicitis.
Así las cosas, las guías continentes de protocolos médicos para la atención de pacientes
con dolor agudo en el abdomen, no resultaban aplicables al caso de la señora xxxx, en
tanto ella no presentaba dicho dolor, y por otra parte el dolor resultaba explicable en
atención a las afecciones que fueron descubiertas al practicarse los exámenes clínicos al
momento de ingresar a urgencias.
Consecuente con todo lo anterior, concluye la Corporación que los daños que alega
haber padecido la demandante no tienen relación de causalidad con las conductas
desplegadas por las demandadas, razón por la cual, se refrendará el fallo de primera
instancia, condenando en costas a la parte actora.”
Rad. 002 2012 00324 01 (22-03-2017) Acta 023. M.P. Dr. César Evaristo León Vergara.
RESPONSABILIDAD MÉDICA. Medidas Cautelares.
Extracto:
Con respecto a las polémicas planteadas en el recurso de alzada habrá de señalarse que
la estructura normativa que consagra las medidas cautelares innominadas no establece
como condición para su decreto que las medidas sean solicitadas al momento de la
presentación de la demanda, como lo expresó el juzgado de primera instancia en el auto
censurado, pues la temporalidad dispuesta para ello se encuentra expresamente
contemplada en el numeral 1º del precitado artículo, esto es, desde la presentación de la
demanda.
En tal virtud, corresponde al Juzgado verificar la concurrencia de todos los presupuestos y
requisitos de las medidas cautelares que estableció el legislador en el literal c del artículo
590 del Código General del Proceso. Ello implica examinar si el fumus boni iuris y el
periculum in mora se configuran, concreta y claramente en la causa, es decir, si se ha
cumplido con la actividad instructiva correspondiente. “Los presupuestos de las medidas
deben darse los dos, en forma concomitante. Sin embargo, corresponde destacar que, a
diferencia de otras regulaciones, ambos presupuestos constituyen conceptos
indeterminados, no definidos por la ley, que quedan, por ende, a la apreciación de los
sujetos del proceso”.
Se insiste, las normas que consagran las medidas innominadas, a diferencia de las
regladas o típicas, son de textura abierta, y es deber del Juez al momento de ordenar su
decreto motivar su contenido, explicar porque razón estima suficiente la apariencia del
derecho y el peligro que implica la demora del proceso, pues a su vez esa motivación,
será la única que permita controvertir la decisión, o dicho en otras palabras, la falta de
motivación al decretar las medidas cautelares innominadas conlleva la vulneración del
debido proceso.
Básicamente la doctrina y la jurisprudencia a nivel de derecho comparado, se refiere a los
antedichos requisitos de la siguiente manera:
1.) La apariencia de un buen derecho. El fumus boni iuris, un derecho verosímil, un
derecho creíble, en varias de las acepciones que podría tener esta característica
de las medidas innominadas, que predica la necesidad de estudiar por parte del
Juez, al menos liminarmente, con los elementos de juicio que tenga al momento
de estudiar la solicitud, el derecho involucrado en el litigio, puesto que sería del
todo peligroso facultar a cualquiera de las partes para pedir una medida cautelar
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
17
sin que exhiba una apariencia sólida de su derecho; al igual que sería arbitrario
autorizar al Juez tomar una medida cautelar sin reflexionar acerca de la existencia
del derecho de quien reclama su decreto.
2.) El peligro de la demora. También denominado el periculum in mora. Es el riesgo
que corre el derecho por la demora del proceso, es la imposibilidad de hacer
efectiva la estimación de las pretensiones realizada por el Juez, como sucede v.gr,
cuando el obligado con la sentencia se encuentre in solvente al momento de
hacerla efectiva. Al fin de cuentas, la premisa de la cual parten las medidas
cautelares no es otra diferente a asegurar los efectos de una sentencia futura,
empero, para llegar al concepto de peligro en la demora, es necesario transitar un
peldaño superior, para desde allí vislumbrar que el daño que se cierne sobre el
litigio es inminente, y por lo tanto la medida deprecada adopta la característica de
urgente, en el sentido de que si no se adopta, el daño se concreta.
Sobre la inminencia del peligro, como elemento esencial del peligro en la demora,
autorizada doctrina ha expresado:
“Para aproximarse a una noción clara de Periculum in mora es preciso dar otro
paso: no basta que el interés en obrar nazca de un estado en peligro y que la
providencia invocada tenga por ello una finalidad de prevenir un daño solamente
temido, sino que es preciso además que a causa de la inminencia del peligro la
providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever, que si
la misma se demorase el daño temido se transformará en daño efectivo o se
agrava el daño ya ocurrido.”
Corolario, El Código General del Proceso, al indicar que el juez tendrá en cuenta la
necesidad, es decir que exista riesgo que requiere pronta atención, que sea
efectiva para cumplir cualquiera de los eventos plasmados en el inciso primero del
literal c) del artículo en comentario, y además la proporcionalidad de la medida, es
decir, debe hacer una ponderación teniendo en cuenta dos extremos opuestos: por
un lado los derechos del demandado que todavía no ha sido vencido en juicio y,
por otro, los del demandante que enfrenta el riesgo que cuando se produzca la
sentencia, esta resulte completamente inútil, porque el daño fatalmente se produjo.
La exposición anterior es suficientemente ilustrativa acerca de cómo los requisitos
precitados, tienen cumplida aplicación en nuestro ordenamiento procesal,
encontrándonos ya lo suficientemente ilustrados para efectos del estudio del tema
materia de la alzada.
4. Pues bien, aplicando las anteriores premisas al asunto sub lite, se concluye que
no se encuentran cumplidos a cabalidad los requisitos analizados, porque aunque
en principio podría inferirse la apariencia de buen derecho, aclarando que las
resultas del proceso son inciertas, por cuanto penderán del acervo probatorio que en dicho proceso se recaude, no se encuentra acreditado el peligro de la
demora, porque como acertadamente lo manifestó el a quo, los integrantes del
extremo pasivo son personas con amplia operatividad comercial y capacidad
financiera que en caso de una sentencia condenatoria, la parte actora no tendría
dificultades en materializarla, además, de las actuaciones que obran en el plenario
se evidencia que los demandados, han comparecido al proceso, para ejercer el
derecho de defensa y contradicción que les asiste, es decir, la demanda y sus
resultas no recaen sobre persona indeterminada o de quien se desconoce su
paradero, sino de personas naturales y jurídicas quienes se encuentran bajo el
imperio de la ley, por lo que no se encuentra un estado de peligro cuya
consecuencia se pueda prevenir con las cautelas, y a falta de este no hay lugar a
hablar de urgencia para evitar el daño temido o la agravación del daño ocurrido.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
18
Además de lo anterior, las cautelas solicitadas no se encuentran indispensables
para atender las resultas de una sentencia, aunado a que no se ajustan al caso
concreto, pues no puede perderse de vista que los demandados no han sido
condenados y le está vedado al juzgador, copiar de manera ciega y automática,
las medidas consagradas en el artículo 593 del C.G.P., para aplicarlas a un
proceso de naturaleza declarativa, pues esto conllevaría a convertirlo en un
proceso ejecutivo pero sin título.
No debe pasarse por alto, que a partir de las normas contenidas en dicho
precepto, el juzgador adquiere amplias facultades para decidir sobre el decreto o
no de una cautela, al punto que puede decretar una menos gravosa o diferente a
la solicitada. Con relación a la actuación del Juez de instancia, obsérvese que las
medidas cautelares innominadas, no consisten en realizar una yuxtaposición de
las medidas cautelares de los procesos ejecutivos al proceso ordinario, como lo
pretende el apoderado de la parte actora, sino que el decreto de las cautelares
innominadas, debido a la textura abierta de la norma, le exige una fundamentación
de los requisitos consagrados legalmente. En resumidas cuentas, por esa
circunstancia, debe entenderse que fueron bien apreciadas por el juez a quo las
situaciones planteadas como fundamentos de la solicitud de protección cautelar,
de donde deviene esencial su rol, pues el solicitante no esgrimió las razones que
fundamenten dicha protección, en especial lo atinente al peligro en la demora,
pues de haberse decretado, la medida hubiera quedado huérfana de sustento,
pues aquí la cita de la norma es insuficiente para su decreto, por lo que la decisión
del a quo fue acertada y es que el prenombrado artículo 590 otorga al juez en el
caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir
sobre esas medidas.
5. En virtud de lo expuesto, no hay lugar a revocar la providencia atacada, sin
embargo, no puede pasarse por alto que el apoderado de la parte actora mediante
escrito del 25 de julio del año 2016 (Fl. 596) pidió “inscribir las medidas solicitadas
en los certificados de Cámara y Comercio de la Clínica xxxxxxxxxxxx y de
Oncólogos de xxxxxxxxxxxx”, sin que obre en el plenario pronunciamiento
respecto a tal solicitud y si bien, dicho escrito presenta algunas imprecisiones, se
evidencia que el fondo de lo pretendido, son las medidas cautelares de que trata el
literal b del numeral 1 del artículo 590 ibídem, expresamente consagrados por el
legislador para los procesos en los que se persiga el pago de perjuicios
provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual como ocurre
en este asunto. Por lo tanto, en usos de las facultades consagradas en la norma
de estudio, que le permiten incluso sustituir la medida cautelar solicitada por la
más acorde, deberá el a quo proveer sobre tal solicitud.
Rad. 014 2016 00065 01 (23-03-2017) M.P. Dr. César Evaristo León Vergara
RESPONSABILIDAD MÉDICA. Medidas Cautelares innominadas.
Extracto:
“Con respecto a las polémicas planteadas en el recurso de alzada habrá de señalarse que
la estructura normativa que consagra las medidas cautelares innominadas no establece
como condición para su decreto que las medidas sean solicitadas al momento de la
presentación de la demanda, como lo expresó el juzgado de primera instancia en el auto
censurado, pues la temporalidad dispuesta para ello se encuentra expresamente
contemplada en el numeral 1º del precitado artículo, esto es, desde la presentación de la
demanda.
En tal virtud, corresponde al Juzgado verificar la concurrencia de todos los presupuestos y
requisitos de las medidas cautelares que estableció el legislador en el literal c del artículo
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
19
590 del Código General del Proceso. Ello implica examinar si el fumus boni iuris y el
periculum in mora se configuran, concreta y claramente en la causa, es decir, si se ha
cumplido con la actividad instructiva correspondiente. “Los presupuestos de las medidas
deben darse los dos, en forma concomitante. Sin embargo, corresponde destacar que, a
diferencia de otras regulaciones, ambos presupuestos constituyen conceptos
indeterminados, no definidos por la ley, que quedan, por ende, a la apreciación de los
sujetos del proceso”.
Se insiste, las normas que consagran las medidas innominadas, a diferencia de las
regladas o típicas, son de textura abierta, y es deber del Juez al momento de ordenar su
decreto motivar su contenido, explicar porque razón estima suficiente la apariencia del
derecho y el peligro que implica la demora del proceso, pues a su vez esa motivación,
será la única que permita controvertir la decisión, o dicho en otras palabras, la falta de
motivación al decretar las medidas cautelares innominadas conlleva la vulneración del
debido proceso.
Básicamente la doctrina y la jurisprudencia a nivel de derecho comparado, se refiere a los
antedichos requisitos de la siguiente manera:
1.-) La apariencia de un buen derecho. El fumus boni iuris, un derecho verosímil, un
derecho creíble, en varias de las acepciones que podría tener esta característica de las
medidas innominadas, que predica la necesidad de estudiar por parte del Juez, al menos
liminarmente, con los elementos de juicio que tenga al momento de estudiar la solicitud, el
derecho involucrado en el litigio, puesto que sería del todo peligroso facultar a cualquiera de las partes para pedir una medida cautelar sin que exhiba una apariencia sólida de su
derecho; al igual que sería arbitrario autorizar al Juez tomar una medida cautelar sin
reflexionar acerca de la existencia del derecho de quien reclama su decreto.
2.-) El peligro de la demora. También denominado el periculum in mora. Es el riesgo que
corre el derecho por la demora del proceso, es la imposibilidad de hacer efectiva la
estimación de las pretensiones realizada por el Juez, como sucede v.gr, cuando el
obligado con la sentencia se encuentre in solvente al momento de hacerla efectiva. Al fin
de cuentas, la premisa de la cual parten las medidas cautelares no es otra diferente a
asegurar los efectos de una sentencia futura, empero, para llegar al concepto de peligro
en la demora, es necesario transitar un peldaño superior, para desde allí vislumbrar que el
daño que se cierne sobre el litigio es inminente, y por lo tanto la medida deprecada adopta
la característica de urgente, en el sentido de que si no se adopta, el daño se concreta.
Sobre la inminencia del peligro, como elemento esencial del peligro en la demora,
autorizada doctrina ha expresado:
“Para aproximarse a una noción clara de Periculum in mora es preciso dar otro
paso: no basta que el interés en obrar nazca de un estado en peligro y que la
providencia invocada tenga por ello una finalidad de prevenir un daño solamente
temido, sino que es preciso además que a causa de la inminencia del peligro la
providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever, que si
la misma se demorase el daño temido se transformará en daño efectivo o se
agrava el daño ya ocurrido.”
Corolario, El Código General del Proceso, al indicar que el juez tendrá en cuenta la
necesidad, es decir que exista riesgo que requiere pronta atención, que sea efectiva para
cumplir cualquiera de los eventos plasmados en el inciso primero del literal c) del artículo
en comentario, y además la proporcionalidad de la medida, es decir, debe hacer una
ponderación teniendo en cuenta dos extremos opuestos: por un lado los derechos del
demandado que todavía no ha sido vencido en juicio y, por otro, los del demandante que
enfrenta el riesgo que cuando se produzca la sentencia, esta resulte completamente inútil,
porque el daño fatalmente se produjo.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
20
La exposición anterior es suficientemente ilustrativa acerca de cómo los requisitos
precitados, tienen cumplida aplicación en nuestro ordenamiento procesal, encontrándonos
ya lo suficientemente ilustrados para efectos del estudio del tema materia de la alzada.
4. Pues bien, aplicando las anteriores premisas al asunto sub lite, se concluye que no se
encuentran cumplidos a cabalidad los requisitos analizados, porque aunque en principio
podría inferirse la apariencia de buen derecho, aclarando que las resultas del proceso son
inciertas, por cuanto penderán del acervo probatorio que en dicho proceso se recaude, no se encuentra acreditado el peligro de la demora, porque como acertadamente lo
manifestó el a quo, los integrantes del extremo pasivo son personas con amplia
operatividad comercial y capacidad financiera que en caso de una sentencia
condenatoria, la parte actora no tendría dificultades en materializarla, además, de las
actuaciones que obran en el plenario se evidencia que los demandados, han comparecido
al proceso, para ejercer el derecho de defensa y contradicción que les asiste, es decir, la
demanda y sus resultas no recaen sobre persona indeterminada o de quien se desconoce
su paradero, sino de personas naturales y jurídicas quienes se encuentran bajo el imperio
de la ley, por lo que no se encuentra un estado de peligro cuya consecuencia se pueda
prevenir con las cautelas, y a falta de este no hay lugar a hablar de urgencia para evitar el
daño temido o la agravación del daño ocurrido.
Además de lo anterior, las cautelas solicitadas no se encuentran indispensables para
atender las resultas de una sentencia, aunado a que no se ajustan al caso concreto, pues
no puede perderse de vista que los demandados no han sido condenados y le está
vedado al juzgador, copiar de manera ciega y automática, las medidas consagradas en el
artículo 593 del C.G.P., para aplicarlas a un proceso de naturaleza declarativa, pues esto
conllevaría a convertirlo en un proceso ejecutivo pero sin título.
No debe pasarse por alto, que a partir de las normas contenidas en dicho precepto, el
juzgador adquiere amplias facultades para decidir sobre el decreto o no de una cautela, al
punto que puede decretar una menos gravosa o diferente a la solicitada. Con relación a la
actuación del Juez de instancia, obsérvese que las medidas cautelares innominadas, no
consisten en realizar una yuxtaposición de las medidas cautelares de los procesos
ejecutivos al proceso ordinario, como lo pretende el apoderado de la parte actora, sino
que el decreto de las cautelares innominadas, debido a la textura abierta de la norma, le
exige una fundamentación de los requisitos consagrados legalmente. En resumidas
cuentas, por esa circunstancia, debe entenderse que fueron bien apreciadas por el juez a
quo las situaciones planteadas como fundamentos de la solicitud de protección cautelar,
de donde deviene esencial su rol, pues el solicitante no esgrimió las razones que
fundamenten dicha protección, en especial lo atinente al peligro en la demora, pues de
haberse decretado, la medida hubiera quedado huérfana de sustento, pues aquí la cita de
la norma es insuficiente para su decreto, por lo que la decisión del a quo fue acertada y es
que el prenombrado artículo 590 otorga al juez en el caso de la cautela genérica un
amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre esas medidas.
5. En virtud de lo expuesto, no hay lugar a revocar la providencia atacada, sin embargo,
no puede pasarse por alto que el apoderado de la parte actora mediante escrito del 25 de
julio del año 2016 (Fl. 596) pidió “inscribir las medidas solicitadas en los certificados de
Cámara y Comercio de la Clínica xxxxxxxxxxxx y de Oncólogos de xxxxxxxxxxxx”, sin que
obre en el plenario pronunciamiento respecto a tal solicitud y si bien, dicho escrito
presenta algunas imprecisiones, se evidencia que el fondo de lo pretendido, son las
medidas cautelares de que trata el literal b del numeral 1 del artículo 590 ibídem,
expresamente consagrados por el legislador para los procesos en los que se persiga el
pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual
como ocurre en este asunto. Por lo tanto, en usos de las facultades consagradas en la
norma de estudio, que le permiten incluso sustituir la medida cautelar solicitada por la más
acorde, deberá el a quo proveer sobre tal solicitud.
Rad. 014 2016 00065 01 (23-03-2017) M.P. Dr. César Evaristo León Vergara
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
21
RESTITUCION DE INMUEBLE. Posesión de inmueble adjudicado al Instituto de
Bienestar Familiar – ICBF por la vocación hereditaria que la ley le otorga al Instituto
en el quinto orden hereditario.
“De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se sabe que el demandado
X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X. llego a ocupar una habitación en la casa de las hermanas
.X.X.X.X.X.X.X. quienes residieron en dicho inmueble hasta su fallecimiento, ultimo de las
cuales ocurrió el 21 de enero de 1999 y que posteriormente a ello, X.X.X.X.X.X.X.X.X.
Pidió que le declaren su pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio
sobre lo cual fracaso su intento, así mismo, que el demandado X.X.X.X.X.X.X. También
intento la pertenencia pero que resultó fallida conforme a instancia por sentencia del 07 de
abril de 2008 dictada por una Sala Civil de decisión de este Tribunal.
Igualmente se sabe que ante el Juzgado Cuarto de Familia de Cali se tramito el proceso
sucesoral intestado de X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X., en el que por sentencia del 13 de octubre
de 2011 registrada el 16 de marzo de 2012, el bien objeto de controversia fue adjudicado
al Instituto Colombiano d Bienestar Familiar; así mismo, que en ese proceso, en el que se
secuestró el inmueble, el demandado X.X.X.X.X.X. Acudió a oponerse a la cautela, sobre
el cual, el 04 de octubre de 2010 termino con decisión de segunda instancia de una de
Sala Unitaria de Familia de este Tribunal en la que se levantó de medida cautelar y se
ordenó la entrega del inmueble al opositor quien tenía la posesión.
De lo visto y lo declarado se extrae que no se trata de un bien vacante, siendo que estos
son “(…) inmuebles que, habiendo estado bajo el dominio del hombre, no tienen en la actualidad dueño aparente o conocido. Los terrenos vacantes no son baldíos y hay
diferencia entre estas dos clases de bienes: el carácter de los primeros estriba en haber
tenido dueño y haberlos este abandonado (…)”, aquí, lo que trasluce diáfano es que el
inmueble ubicado en la carrera 9 # 2-73 del Barrio San Antonio de Cali, fue adjudicado al
Instituto de Bienestar Familiar – ICBF por la vocación hereditaria que la ley le otorga al
Instituto en el quinto orden hereditario, en la sucesión intestada de X.X.X.X.X.X.X. Quien
falleció el 21 de enero de 1999.
Frente a lo ocurrido cabe considerar que esta Sala no ve contradicción entre lo decidido
por la Sala Unitaria de Familia al resolver sobre el levantamiento de la medida cautelar en
la sucesión, con lo resuelto en otra Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Cali;
ciertamente, para cuando la Sala de Familia resolvió, el bien objeto de controversia no
aparecía como de propiedad de una entidad pública, pues solamente con el registro de la
adjudicación, este paso a ser propiedad del ICBF por la vocación hereditaria que le da el
artículo 66 de la ley 75 de 1968, este hecho explica que con anterioridad al registro de la
adjudicación, el inmueble que había sido de propiedad de X.X.X.X.X.X.X.X. , bien podía
ser poseído por cualquier persona natural o jurídica; a su turno, que la Sala Civil haya
resuelto que a X.X.X.X.X.X.X.X.X. no se podía declarar la pertenencia por prescripción
extraordinaria adquisitiva de dominio porque no se probó el tiempo de la posesión en
razón de la intervención del título siendo que inicialmente había entrado a ocupar el
inmueble por el consentimiento de la propietaria, no implica la afirmación de que para el
momento de cuando presento la demanda de pertenencia haya seguido siendo tenedor,
aunque el mismo demandado en su declaración de parte acepte que “las tías
.X.X.X.X.X.X.X.X.X vivieron en el inmueble hasta cuando fallecieron”.
La Jurisprudencia Civil de Corte Suprema de Justicia ha dado claridad sobre la naturaleza
del proceso de pertenencia por cualquiera de sus modalidades de prescripción adquisitiva
(ordinaria o extraordinaria) clasificándolo como un proceso puramente declarativo, “no es
la sentencia sino la posesión exenta de violencia, clandestinidad o interrupción […] la
fuente de la prescripción”, de ahí que sea indispensable determinar si
X.X.X.X.X.X.X.X.X.X. , por su posesión y el transcurso del tiempo, alcanzo o no a
prescribir adquisitivamente el dominio del inmueble objeto de la controversia, antes de
que fuera adjudicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar siendo que el
demandado ha venido alegando que detenta el bien con ánimo de señor y dueño con tiempo suficiente para usucapir, aquí, lo cierto es que nos encontramos frente a un bien
sobre el cual al demandado se lo reconoció como poseedor y que a partir del 16 de
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
22
marzo de 2012, fecha del registro de la adjudicación del inmueble, paso a ser de
propiedad de una entidad pública.
Para la Sala, es claro que los bienes de propiedad de las entidades de derecho público
son imprescriptibles (Nral 4 del Art. 407 del C.P.C.), sin embargo, como nos encontramos
frente a un demandado que entro en posesión del inmueble cuya condición fue
reconocida cuando se opuso al secuestro del bien, la entrega del inmueble no puede
pedirse a través de un proceso restitutorio sino del reivindicatorio propio de la
recuperación del dominio, donde eventualmente pueda el demandado plantear la
usucapión, si es que se dan los presupuestos que la Jurisprudencia Civil ha contemplado,
en garantía de los derechos adquiridos como quedo anotado en precedencia (4.3), y, sin
que se pueda afirmar que a partir del registro de la adjudicación del bien al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, pueda seguir contando el termino para la usucapión.
Cabe observar que el mismo Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (aquí
demandante), para el trámite de las reclamaciones de vocación hereditaria, el 31 de mayo
de 2010 expidió la resolución 2200 con el fin de mejorar su gestión, exhortando que el
ICBF no puede renunciar a las acciones sucesorales y reivindicatorias ni favorecer las
prescripciones en curso de a quienes los define como “dueños aparentes”.
Bajo tales condiciones y siendo que el demandado entro en posesión del inmueble antes
de la adquisición del bien por adjudicación de la propiedad a una entidad de derecho
público, se negara la entrega del inmueble debiéndose condenar en costas de esta
instancia de conformidad con el artículo 392 del C.P.C.”
Rad. 015 2014 00500 00 01 (15 06 2016) Acta 000.M.P. Dr. Jorge Jaramillo Villarreal.
VENTA DE BIEN COMÚN. Reconocimiento de mejoras
El censor no logró acreditar que los locales comerciales, ya estaban plantados
previo a la administración del inmueble por la demandada, por lo tanto no puede
pretender lucrarse de las mejoras efectuadas por la demandada, ya que aquellas no
acrecientan el patrimonio de la comunidad, sino exclusivamente de quien las
realizo, no de otra forma se explicaría el reconocimiento previo de mejoras a favor
de L.V.G.
“El censor alega que la demandada no probó de modo irrefragable que hubiese efectuado
mejoras al inmueble y por tanto debe revocarse la decisión. Para esta Sala de revisión del
legajo probatorio que milita en el expediente, meridiano emerge que la demandada si
efectuó obras constitutivas de mejoras en los términos reseñados.
Para el caso concreto, obra con la solicitud de reconocimiento de mejoras, prueba
documental (fls 6 – 8), dando cuenta de las obras que se plantaron en el inmueble y
básicamente consistentes en la construcción de dos locales comerciales, adecuación de
la casa que implico cambio de piso, techo, tuberías, alcantarillado, muros, puertas y
ventanas así como reforzamiento de la estructura del techo, versión que fue corroborada
por G.G.N. quien testifico como constructor de las mismas y bajo las ordenes de L.V.G.
se refirió además que las construcciones se hicieron bajo la modalidad denominada “todo
costo” esto es que el contratista se hacía cargo no solo de la mano de obra, sino de la
consecución de los materiales de construcción, describiendo la forma y las fechas
aproximadas de realización de los trabajos, las que lucen concordantes con las
declaraciones de L.V.G., en interrogatorio de parte y lo brevemente referido en la prueba
pericial.
De modo opuesto, conforme los principios en materia probatoria advertidos, los reproches
de censura son de un total ayuno probatorio, no existe ningún atisbo de que las obras ya
se encontraban para el momento que la demandante asumió la administración del
inmueble, el recurrente se limitó simplemente a un ejercicio retorico pretendiendo de esa
manera evitar el reconocimiento de mejoras, no obstante, su laborío debía encaminarse a
la acreditación de modo fehaciente de la inexistencia de mejoras efectuadas por la
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
23
demandada, no le bastaba con limitarse a señalar que era necesario el aporte de las
facturas de los insumos empleados, para acreditar la fecha de su realización, por cuanto,
el interés en probar que las mejoras ya estaban plantadas previamente a la administración
de la demandada, radicaba en el demandante, mas no en la demandada, aunado a que
no existe en nuestro ordenamiento una tarifa legal o un medio de prueba determinado
para acreditar un hecho puntual.
A modo de epilogo, las pruebas aportadas dan cuenta que las obras efectuadas en el
inmueble han aumentado su valor venal, conforme lo corrobora el dictamen pericial,
además d su notoria utilidad, ya que la demandada refirió que el estado del inmueble
previo a las obras era de singularidad precariedad. Por lo tanto la decisión en su parte
axial debe ser confirmada.
Respecto de los frutos:
En similar a lo advertido en el acápite anterior, respecto a la figura de los frutos, es
necesario acudir a las disposiciones concernientes a la reivindicación.
Así, a voces del inciso 3º del artículo 964 del código civil, “el poseedor de buena fe no es
obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda;
en cuanto a los percibidos después, está sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores”.
Los frutos civiles constituyen la utilidad que se obtiene de una cosa como equivalente del
uso y goce que se da de ella a un tercero, el artículo 717 del C.C. menciona que se
llaman “frutos civiles” los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los
interese4s de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Para esta Colegiatura no devendría extraño al proceso el reconocimiento de frutos a
favor del demandante, como lo sostuvo el A quo, empero, con similar juicio referente al
tema de mejoras, el cargo elevado no tiene virtualidad de salir avante, puesto que no
encuentra eco probatorio alguno, de modo opuesto, conforme ya explicado, el censor no
logro acreditar que los locales comerciales, ya estaban plantados previo a la
administración del inmueble por la demandada, por lo tanto no puede pretender lucrarse
de las mejoras efectuadas por la demandada, ya que aquellas no acrecientan el
patrimonio de la comunidad, sino exclusivamente de quien las realizo, no de otra forma se
explicaría el reconocimiento previo de mejoras a favor de L.V.G.
De otra parte, conforme una hermenéutica plausible del artículo 238 del C.P.C., la
contradicción del dictamen debe efectuarse en los términos allí establecidos y que
corresponden a normas de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento, luego no
es el presente recurso, el escenario legalmente valido para plantear inconformidades en
contra del dictamen, los reproches solo podían encaminarse a las conclusiones que deriva
el juez para arribar a su decisión, por tanto el reparo formulado sobre la posible carencia
del dictamen, deviene el extemporáneo.
Así mismo, no merece mayor glosa, el argumento construido sobre particular tesis que
tratándose de “factores” (sic), debe aplicarse la regla de aproximación y por lo tanto, al
demandado le correspondería un 8% del inmueble, deja al descubierto la confesión
teórica sobre la cual edifico, ya que no resulta viable ni lógica su anodina tesis, puesto
que no existe ningún sustento legal que avale esa postura, pretendiendo a través del
proceso divisorio, modificarse sentencia ejecutoriada que estableció el porcentaje en el
cual las partes ostentan la propiedad del inmueble, decisión que en este tipo de procesos
resulta extraña. Por lo tanto no habrá lugar a pronunciamiento alguno.
Respecto al pago de impuestos constituye una expensa necesaria que “debería” ser
restituida por el demandante, a fin de impedir que se genere en su favor un
enriquecimiento sin causa.
Sin embargo no debe perderse de vista que si bien este concepto fue objeto de reclamo
por la demandada, la decisión de primera instancia negó su reconocimiento sin que la
parte afectada elevara ningún reproche y menos fuera objeto de apelación, mostrando
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
24
con ellos conformidad con lo dispuesto, por tanto en guarda del principio constitucional de
la no reformatio in pejus veda a la Sala para que pudiera hacer algún pronunciamiento”.
Rad.014 2008 00468 02-2673 (21 03 2017) M.P. Dr. Homero Mora Insuasty
SALA DE FAMILIA
DESISTIMIENTO TACITO. Sucesión intestada acumulada. La figura del
desistimiento tácito no es aplicable al trámite de las sucesiones.
Extracto:
En el desistimiento tácito la carga procesal que se estima necesaria para continuar con el
trámite procesal, debe ser ordenada por el Juez mediante auto que se notificará por
estado y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito, en el presente caso
esto ocurre y cumplir con los tramites de la Dian es una carga procesal que sin ella el juez
no puede seguir adelante el proceso.
Si se decreta la terminación del proceso, como resultado del desistimiento tácito de la
demanda, entonces ésta sólo podrá volver a intentarse después de pasados seis meses,
contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto. Si el trámite se
promueve por segunda vez y, dadas las hipótesis, se declara de nuevo el desistimiento
tácito entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, entonces se
extinguirá el derecho pretendido. En este caso de procesos liquidatorios como el que se
tramita que es una sucesión habrá que analizar najo ítem de ponderación, razonabilidad y
proporcionalidad, aplicar esa sanción de que se extinguirá el derecho pretendido es decir
esos herederos no podrán acceder a su herencia y esos bienes quedaran en un limbo
jurídico, la Corte Suprema de Justicia ya se ocupó de esto y de ellos nos ocuparemos en
líneas siguientes.
El desistimiento tácito no puede aplicarse en contra de los incapaces cuando carezcan de
apoderado judicial. Asimismo, en los casos de fuerza mayor valorada por el juez, no sería
razonable interpretar que la persona ha desistido tácitamente de su pretensión o solicitud,
ni sería ajustado a la realidad estimar que la persona ha cometido un comportamiento
desleal o dilatorio de los términos a sabiendas, que merezca ser sancionado, como
tampoco se le puede exigir que mientras esté sometido a una fuerza que es irresistible e
imprevisible, cumpla con una carga procesal que le es imposible realizar por razones
ajenas a su voluntad, en estas razones no se analizó lo pedido por la parte cuando solicita
una prórroga para conseguir la carga procesal solicitada.
Lo dicho en líneas anteriores obliga a que hay necesidad de determinar si las razones que
justifican el no cumplimiento de una carga procesal sea suficiente y para ello en nuestro
estado social de derecho se debe emplear los juicios de razonabilidad, de
proporcionalidad, y ponderación entendidos como criterios de interpretación constitucional
que pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una
forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales.
Sin perder de vista estas consideraciones, para el caso en estudio, baste con decir que la
norma que invocó el juez a quo para aplicar el desistimiento tácito y que se mencionaron
en el punto anterior perdieron vigencia a partir del 1º de octubre de 2012, pues así lo
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
25
dispuso de manera expresa el ordinal b) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, más
conocida como el Código General del Proceso, con el que, entre otras normas, se derogó
el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; mientras que en su reemplazo, y a partir
de esa misma fecha, es decir, a partir del 1º de octubre de 2012, entró a regir el artículo
317 del Código General del Proceso, por así disponerlo el ordinal 4º del artículo 627 del
ya citado Código General del Proceso.
Así, debe tenerse claro que la norma aplicable al caso controvertido es el artículo 317 del
Código General de Proceso, que si bien es cierto que consagra la figura procesal del
desistimiento tácito, también lo es que esta regulación normativa es bastante diferente a
la que establecía el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aún con la
modificación que en su oportunidad le introdujo el artículo 1º de la Ley 1194 de 2008.
Ya para resolver, sea lo primero indicar que en el presente caso se observa que una vez
aprobada la diligencia de inventarios y avalúos, el juez a quo por solicitud del apoderado
de los herederos reconocidos decretó la partición de los bienes y deudas de la sucesión
de los causantes, corrió traslado de la misma , momentos procesales que en esa etapa
del proceso no correspondían, toda vez que debió disponer por secretaría comunicación a
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como lo ordenó en el numeral 7º del
auto de apertura del sucesorio pues la comparecencia de la DIAN a la sucesión intestada
a la que fueron convocados resultaba obligatoria, por lo que una vez se hiciera parte la
División de Cobranzas de la entidad administrativa prosigue con las etapas posteriores –
partición- traslado como debió hacerse.
Rad.76 001 31 10 03 2013 00669 01 (02-03-2017) M.S. Dr. Juan Carlos Ángel Barajas
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Objeciones a la diligencia adicional
de inventarios y avalúos.
Extractos:
“Como cuestión previa, importa definir que en el tránsito de legislación operado con la
entrada en vigencia del Código General del Proceso a partir del 1º de enero del año 2016,
este asunto está regido íntegramente por las normas del derogado Código de
Procedimiento Civil, por ser las que regían al momento de interponerse el recurso el 16 de
octubre de 2015, acorde con lo establecido en el artículo 625-5 del C.G.P.
Ahora bien, la cuestionada determinación de excluir las “prestaciones sociales,
cesantías, bonificaciones y primas” devengadas por el demandado “tanto de la
Tesorería Municipal de Jamundí, como de la Escuela Superior de Administración
Pública de Estudios Tecnológicos”, y los 2dineros depositados en AV Villas cuenta
de ahorros No. 157-810636, a nombre del demandado”, la adoptó la juez en ejercicio
del control de legalidad de la diligencia de inventarios que como director del proceso se le
imponía hacer en orden a definir su aprobación al momento de resolver las objeciones
planteadas (art.601 -4 del C.P.C.), por lo que al materializarse allí , no cabe duda de que
es susceptible del recurso de apelación (art. 351 -4 id.)
Vistos los reclamos de la apelante, es de ver que estos no controvierten la palmaria
realidad de indeterminación de los valores de las partidas excluidas, pues se orientan a
presentarla como la consecuencia de la negativa del juzgado a su petición orientada a
cursarle solicitud a la Tesorería Municipal de Jamundí y a la Escuela Superior de
Administración Pública de Estudios Tecnológicos, de información del valor de las “prestaciones sociales, cesantías, bonificaciones y primas” devengadas por el
demandado, y al Banco AV VILLAS del saldo de la cuenta de Ahorros No. 157-810636.
Sentado lo anterior, el Tribunal tilda de precario el planteamiento defensivo que pugna por
asimilar a la demanda el acto de parte promotor de la liquidación, a los fines de afirmar la
necesidad de colmar sus presupuestos formales, incluida la petición de pruebas (art. 75-
10 C.P.C.), puesto que de ser así ello tornaría anodina la previsión del artículo 626 ibídem
, según el cual, para la liquidación de sociedad conyugal disuelta a causa de sentencia de
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
26
juez civil se debe seguir el procedimiento indicado en los numerales tercero y siguientes del artículo 625, con el agregado de que “la actuación se surtirá en el mismo
expediente en que se haya proferido dicha sentencia y no será necesario formular
demanda”, segmento subrayado de la disposición del que se sigue que no es difícil
asumir que si para aquel propósito la legislación anterior expresamente eliminó dicha
formalidad, consecuentemente con ello hay que aceptar que no habilitó espacio alguno
para la solicitud de pruebas que en la demanda sí tiene cabida.
Con todo, dicha realidad debe conciliarse con el objetivo de lograr la denominada “tutela
judicial efectiva” , como expresión del derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia, finalidad inmersa en la previsión del primer segmento del artículo 4º ibídem, según el cual “al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en
cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial”, de modo de no perder de vista que en la especie de
mérito lo pretendido por la actora es materializar en su caso el derecho contemplado en
los numerales 1 y 3 del artículo 1781 del C.C., mediante la incorporación en el activo del inventario de bienes de la sociedad conyugal , en su orden, “los emolumentos de todo
género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio” , y los dineros
adquiridos por el demandado durante el matrimonio.
Puestas las cosas en dicho escenario, y de cara al segmento de los reclamos fundado en
la omisión de respuesta de la juez a la solicitud de oficiar a las entidades guardianas de la información requerida, es de ver que por imperio del artículo 600-1 ibídem, “el inventario
será elaborado por los interesados bajo la gravedad de juramento y presentado por
escrito para su aprobación en la fecha señalada, con la indicación de los valores
que de común acuerdo asignen a los bienes”, exigencia esta última de la que cabe
precisar que aplica como regla general de la que deben exceptuarse los casos en los que
el escrito de inventarios es confeccionado por uno solo de los interesados, sin posibilidad
jurídica de acceso a la fuente de información de dichos valores por pertenecer a bases de
datos o archivos dotados de reserva legal en favor de la contraparte, pues obrar de otro
modo implicaría ir en contravía del principio general de derecho expresado en el aforismo “ad impossibilia nemo tenetur”, que enseña que a lo imposible nadie está obligado.
Tal situación es la precisamente concurrente en esta especie, en razón de que la
demandante fue quien presentó dicho escrito en la audiencia del 2 de junio de 2015,
celebrada en ausencia del demandado, en el que denunció como activo social las “prestaciones sociales, cesantías, bonificaciones y primas” devengadas por su
contendor “tanto de la Tesorería Municipal de Jamundí, como de la Escuela Superior
de Administración Pública de Estudios Tecnológicos” , y los dineros depositados en
su cuenta de ahorros No. 157-810636 del Banco AV VILLAS, cuyos valores no tenía la
denunciante manera de establecer , y tampoco le era lícito inventar por quedar sujeta a las consecuencias de la exigencia de hacer la denuncia “bajo juramento”, ni tampoco
acudir al expediente de suponerlos, por ser indispensable establecer la real existencia de
dichos activos en vista de ser el inventario la base de la partición en un asunto en el que
no está de sobre indicar que no tiene cabida el juramento estimatorio contemplado en el
artículo 211 del C.P.C.
Lo anterior determinó a la demandante a solicitar en ese memorial que por el juzgado se
oficiara a las nombras entidades para obtener la información faltante, respecto de lo cual
no hubo pronunciamiento a pesar de que lo pedido tenía sustento en el hecho de que la
necesaria determinación del valor de dichos rubros era carga que jurídicamente no podía
satisfacer la actora, por concernir con materias vinculadas a la intimidad personal del
demandado blindada con la reserva prevista en el artículo 15 de la C.N., materia sobre la
cual es pertinente hacer estas precisiones:
La Ley 1437 de 2011 que la reguló fue declarada inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-818/2011, por no haberse adoptado por la vía de una ley estatutaria, decisión que dispuso diferir sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2014 “a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente” , lo que significa
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
27
que ninguna norma legal regía para el 2 de junio de 2015, fecha de la primera diligencia
de inventarios.
A virtud de dicho mandato fue expedida la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, cuyo artículo
24, numerales 3y5, ampararon con dicha restricción a las informaciones y documentos “que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en
las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás
registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o
privadas, así como la historia clínica”, y a “los datos referentes a la información
financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008” , normas
ya vigentes para el 28 de julio de ese año, cuando se diligenciaron los inventarios
adicionales.
Puestas así las cosas, se observa de cara a la reiterada solicitud de la Promotora de la
liquidación orientada a recabar la pertinente información a la Tesorería Municipal de
Jamundí, la Escuela Superior de Administración Pública de Estudios Tecnológicos, y el
Banco AV VILLAS, que para resolverlas la juez estaba abocada a pronunciarse respecto
de un situación carente de regulación en el proceso liquidatorio, puesto que, como lo
sostuvo , con excepción de la objeción a los inventarios, prevista con finalidades diversas
en el artículo 601 id., en el proceso de liquidación no hay fase probatoria ni antes ni
durante la diligencia de inventarios, por lo que en tal caso era forzoso ajustarse a la previsión el artículo 5º ibídem, según el cual “cualquier vacío en las disposiciones de
este código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de
éstas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal”.
Desde la indicada óptica, es de recordar que uno de los principios constitucionales es el
que en el artículo 2º de la Carta enuncia como uno de los fines esenciales del Estado “asegurar la vigencia de un orden justo”, objetivo en pos del cual es del caso traer a
cuento lo expuesto en la sentencia C-279/13 de la Corte Constitucional en el sentido de precisar que “(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la
ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa,
normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya comisión trae
aparejadas para él consecuencias desfavorables , como la preclusión de una
oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho
sustancial debatido en el proceso; las cargas procesales se caracterizan porque el
sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que
el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario
de lo que sucede con las obligaciones, de no, tal omisión le puede acarrear
consecuencias desfavorables”. No obstante, por el solo hecho de ser pertinente
para un proceso no toda carga puede considerarse a priori ajustada a la
Constitución, pues las consecuencias derivadas de una carga impuesta por el
legislador, no deben ser desproporcionadas o irrazonables, en armonía con lo cual
sostuvo también que “la legitimidad de las normas procesales está dada en función
de su proporcionalidad y razonabilidad ´pues sólo la coherencia y equilibrio del
engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por
contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto´. Así las cosas, la
violación del debido proceso ocurriría no sólo en el supuesto de la omisión de la
respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito
para el cual fue diseñada, sino especialmente en el evento de que ésta aparezca
excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con su
utilización”. (Subrayado fuera del texto)
El rigor en la aplicación de la norma del artículo 600 del C.P.C. en el auto combatido, tuvo
en este caso un doble efecto perverso: de un lado, porque derivó en la frustración de la
efectividad del mandato sustancial del artículo 1781-1 del C.C. en detrimento de la
demandante, y, del otro, porque por contera en línea de hipótesis pudo propiciar el
correlativo enriquecimiento sin causa del demandado en el caso de existir las sumas de
dinero por los conceptos indicados por la denunciante, extremo pasivo de quien
destacarse que pudiendo aportar al proceso liquidatorio la información que él sí podía
obtener , no la presentó en desmedro de la lealtad, ni tampoco objetó los inventarios, de
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
28
suerte que fue valido de esa estrategia como terminó por favorecerse de la cuestionada
decisión de exclusión , que apreciada en ese contexto luce como una medida claramente
desproporcionada, puesto que de ese modo se le sacrificó a la actora su derecho a la
tutela judicial efectiva, en un caso en el que no medió como correlativa contraprestación la
razonable necesidad de protección de otro derecho de rango similar con el que hubiese
tensión, todo esto sin reparar, se insiste , en que la afectada carecía del poder jurídico de
acceder a una información reservada.
Ahora bien, es de ver que si bien es verdad que para el 2 de junio de 2015 no había ley
que puntualmente dotara a la juez de autoridad para fraquear la apuntada restricción, el vacío lo colmó la ley 1755 del 30 siguiente, cuyo artículo 27 dispuso que “el carácter
reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a
las autoridades judiciales , legislativas, ni a las autoridades administrativas que
siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el
debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la
reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de
lo previsto en este artículo”, norma ya vigente desde cuando el 28 de julio de ese año
se celebró la audiencia de inventarios adicionales, al que la actora compareció habiendo
presentado previamente escrito en el que reiteró su desatendida petición.
Como fruto de estas puntuales reflexiones se sigue que la exclusión de las pluricitadas
partidas del inventario no se soportó en este caso en el artículo 5º del C.P.C., aplicable
ante el vacío que representa la inexistencia en ese estatuto de norma que puntualmente
autorice al juez en los procesos liquidatorios en general, para solicitar información a
terceros orientada a definir valores de los bienes enlistados en los inventarios, omisión
proyectada en la consecuencial inaplicación del principio constitucional como el de la
tutela judicial efectiva, de modo que como así no procedió la a quo al proferir la orden de
exclusión formalizada en el punto segundo resolutivo del auto del 28 de septiembre de
205, tal ordenamiento debe revocarse, y como consecuencia de ello proceder de la
manera indicada en la parte resolutiva.
Rad. 007 2014 00898 01 (28 03 2017) M.P. Dr. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
29
SALA LABORAL
PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Cosa Juzgada. Factores Salariales.
Extracto:
“De lo esbozado en el recurso de apelación la Sala encuentra que los problemas jurídicos
a resolver son: (i) si debe o no declararse la excepción de Cosa Juzgada. En el evento en
que si diga que no exista cosa Juzgada se resolverá lo siguiente, (ii) si el demandante
ostenta la calidad de empleado público o de trabajador oficial; (iii) si se agotó o no la vía
gubernativa en cuanto a la solicitud de status de pensionado y, (iv) si operó el fenómeno
prescriptivo.
El legislador y la jurisprudencia pretenden con la interpretación de la figura de la cosa
juzgada garantizar la seguridad jurídica en las diversas relaciones de derecho, ya que de
no contarse con tal institución, los procesos judiciales se tornarían interminables y se
daría paso a que el insatisfecho con una decisión judicial instaure tanto procesos como
considere, que es precisamente lo que busca evitar la mencionada institución, así como
que respecto de unos mismos hechos se produzcan fallos contradictorios.
En la demanda instaurada por el aquí demandante ante el Juzgado Sexto Laboral del
Circuito de Cali, (folios 17 al 23), se evidencia que no se realizaron las mismas
pretensiones ni se indicaron los mismos hechos que en la que nos ocupa en el día de hoy.
De ahí que, la sentencia del Juzgado, la del Tribunal Superior de Cali, (folios 25 al 28) y la
de la Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia, (folios 30 al 40) es un proceso diferente al que nos ocupa. Las razones son las siguientes: la primera, en aquel
proceso se decidió sobre el reajuste de salarios con fundamento en lo devengado
convencionalmente, primas extralegales, extra de navidad, extra de vacaciones etcétera y
se resolvió que el demandante no tenía derecho al citado reajuste por ser empleado
público; mientras que en el presente caso se pide el status de pensionado y, en
consecuencia su respectiva liquidación con fundamento en la naturaleza jurídica de
trabajador oficial del demandante, dos cosas diferentes, en virtud a que es distinto pedir el
reajuste salarial con fundamento en la convención colectiva de trabajo y otra cosa es pedir la pensión de jubilación con fundamento en la misma convención colectiva (…); segunda,
los procesos tienen un sentido y una referencia diferente, lo que conlleva una significación
distinta, esto es, que no hay identidad en los dos procesos y, por lo tanto, no hay cosa
juzgada; en virtud a que en el proceso anterior al demandante se le negó el reajuste
salarial por cuanto se consideró que éste era empleado público; mientras que en el
proceso que nos ocupa el sentido es diferente por cuanto ya no se considera al
demandante como empleado público sino como un trabajador oficial, con fundamento en
lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en el primer proceso, es decir, la orientación
que se le da a los factores salariales convencionales es absolutamente diferente en los
procesos mencionados, ya que una cosa es la naturaleza de empleado Público y otra la de ser trabajador oficial, razón para que no exista identidad en los mismos; tercera, lo
precedente se podría explicar en términos lingüísticos con lo que tradicionalmente es
conocido como denotación y connotación. La Sala lo explica de la siguiente forma: la
denotación serían los factores salariales convencionales; pero la connotación del
concepto de factores salariales es diferente por cuanto en el primer proceso se refieren al
empleado público mientras que en este proceso se refieren al trabajador oficial, (…);cuarta, en todo caso, para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se
requiere: identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión
material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre
lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias
cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos
elementos consecuencias de un derecho que no fueron declarados expresamente.
Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
30
juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando demande
los mismos hechos y la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el
análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el Juez puede retomar los fundamentos
que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la misma causa. Identidad de
partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes intervinientes que
resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituyen cosa juzgada, así lo dijo
la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001. Requisitos que como se ha
explicado anteriormente no se encasillan en este proceso para declarar la excepción de
cosa juzgada. (…)
La pasiva alega que el demandante es un empleado público por cuanto fue nombrado
mediante actos administrativos y que así se desprende del acta de posesión, argumento
que no comparte esta Sala ya que los actos administrativos sólo se limitan a describir los
cargos, pero no determinan cuáles son las actividades de dirección, confianza que
pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos, dicha
exigencia se ha estipulado en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; tampoco puede
acreditarse tal calidad por un acta de posesión ya que dicha calidad no se acredita de
acuerdo a su forma de vinculación sino a lo establecido en la Ley.
De los estatutos de xxxxxxx no se evidencia que el cargo del demandante sea de
empleado público, por tanto, el argumento de que el demandante ostenta tal calidad no se
sostiene por sí sólo, quedando evidente que nos encontramos frente a un trabajador
oficial, se insiste. La posición precedente la sostiene la Sala trayendo a colación lo que ha
dicho la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en procesos de similares
circunstancias fácticas a las que aquí nos ocupan; contra xxxxxxx, basta ver las
sentencias del 23 de agosto de 2005, radicación 24492; y del 12 de febrero de 2008,
radicada 31977, ratificada en fallo del 14 de febrero siguiente, radicado 31317. En estas
providencias se ha sostenido por el alto tribunal de justicia lo siguiente: “Como puede
verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que puedan
ser desempeñadas por la empresa por personas que tengan la calidad de empleados
públicos”. Hasta aquí se resuelve el segundo problema planteado.
Se queja la recurrente de que el demandante no agoté la vía gubernativa o reclamación
administrativa. A folios 5 al 14 se encuentra documento calendado del 6 de febrero de
2014, dirigido al Gerente General de xxxxxxx , el cual tiene como referencia
“AGOTAMIENTO VÍA GUBERNATIVA”, con sello recibido del Departamento de Gestión
Laboral y como asunto tiene “DERECHO DE PETICIÓN REF AGOTAMIENTO VÍA
GUBERNATIVA SOLICITUD RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN (…)”. No
hace falta hacer mayores comentarios al respecto, basta con leer el escrito para concluir
que no es cierto lo manifestado por la demandada cuando arguye que el actor no agotó la
vía gubernativa.
En cuanto a la prescripción, debe señalarse que el demandante solicitó la pensión de
jubilación como erradamente lo entendió el a quo, pues es evidente que xxxxxxx nunca le
ha reconocido la pensión de jubilación convencional al actor porque este derecho sólo
vino a discutirse en el proceso que hoy nos ocupa. Además, se llama la atención a la
jueza de primera instancia, tal como ya se ha hecho en otras ocasiones, para que en lo
sucesivo realice la liquidación de las condenas impuestas, pues se le recuerda que la
sentencia constituye un título en el que debe constar una obligación expresa, clara y
exigible.
Así las cosas, se adiciona la sentencia apelada en el sentido de condenar a la
demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación desde el 07 de febrero de
2011 en cuantía de $5.958.293. Valor calculado de conformidad con los salarios y
prestaciones legales pagadas por xxxxxxx durante el último año de servicios y que obran
a folios 414 y 415 del expediente, así como las primas extralegales que la demandada
debió pagar de navidad, semestral y de antigüedad, de conformidad con lo establecido en
los artículos 71,73 y 75 de la convención colectiva vigente para los años 1999-2000, aplicable en el caso, en razón a que el actor es beneficiario del régimen de transición
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
31
previsto en el artículo 48 de la convención colectiva 2004-2008. Se allega en esta
diligencia la liquidación realizada por la Sala para que haga parte integral de la sentencia.
El retroactivo pensional asciende a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO
MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS
($535.661.613) por las mesadas pensionales causadas a partir del 07 de febrero de 2011
hasta el 31 de diciembre de 2016, incluidas las mesadas adicionales y los reajustes
anuales de ley. La demandada deberá continuar pagando la suma de $7.554.074 por
concepto de mesada pensional a partir del 1º de enero de 2017 sin perjuicio de los
incrementos anuales de conformidad con el IPC certificado por el DANE.
Por último, la demandada manifiesta que la a quo no fundamentó la sentencia con normas
legales de conformidad con lo establecido en el artículo 304 del C.P.C. No le asiste la
razón en su reclamo porque, lo cierto es que después de concluir que el demandante
ostentó la calidad de trabajador oficial de xxxxxxxxxxxx éste tiene derecho a los beneficios
consagrados en la convención colectiva de trabajo, tal como lo señala el parágrafo 1º del
artículo 1º de la convención colectiva de trabajo 1999-2000 al siguiente tenor: “La
presente convención colectiva de trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de
xxxxxxxxxxxx, cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”, artículo que fue tomado
en su contenido literal por la convención colectiva vigente para los años 2004-2008.
Rad.005 2014 00341 01(25-01-2017) Acta 015 M.P.Dr. Germán Varela Collazos.
SALA PENAL
HOMICIDIO CULPOSO. Accidente de tránsito. Culpa de la víctima. Valoración de la
Prueba. Principio de selección probatoria. Víctima realizó un comportamiento
peligroso al atravesar la vía sin mirar y por un lugar donde no había paso peatonal
Extracto:
“A juicio de la Sala, exigir al conductor de la buseta que evitara el accidente cuando éste
se movilizaba por la única vía que tenía disponible para tal fin, sin que se haya
demostrado que la velocidad en que se desplazaba sobrepasaba la permitida para esa
zona, sería poner en sus hombros una carga desproporcionada carente de justificación,
una responsabilidad objetiva, siendo evidente para la Colegiatura que el actuar
imprudente de la víctima conllevó al desenlace fatídico, pues era ella quien, al momento
de cruzar la vía, debía estar atenta a los vehículos que transitaban allí, con mayor razón si
en ese lugar no estaba habilitado un paso peatonal, como lo advertía explícitamente el
cartel que prevenía a las personas para que no corrieran riesgos haciéndolo por un sitio
no señalizado.
Ahora bien, debido a lo exiguo de la prueba aducida, la Fiscalía no alcanzó a demostrar su teoría del caso ni pudo establecer qué fue lo que realmente sucedió, generándose una
serie de dudas que no permiten tener la convicción de que por parte del conductor del
vehículo hubo una actuación imprudente, negligente o incompetente determinante en el
resultado lesivo atentatorio del bien jurídicamente tutelado.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
32
Debe insistirse aquí que las pruebas allegadas no fueron concluyentes a la hora de
establecer una responsabilidad adjudicarle a quien fue llamado a juicio, pues de ellas no
se concluyó con certeza el punto vertebral del que debe partir el estudio referido a la
responsabilidad penal del señor xxxxxxxxxxc y que no es otro que la violación al deber
objetivo de cuidado.
Frente a lo dicho, pertinente resulta recordar que, según las previsiones del Artículo 23 del
Código Penal, se establecerá la conducta culposa en cabeza de un individuo cuando “…el
resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió
haberlo previsto por ser previsible, habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.
Sobre el punto, dígase que la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 8
de noviembre de 2007 radicado 27388, planteó que si bien la infracción al deber objetivo
de cuidado se satisface con la teoría de la imputación objetiva, (que se refiere a atribuirle
jurídicamente un hecho a quien con su comportamiento creó un peligro que no se
enmarca dentro del riesgo permitido), esta misma teoría integra a su vez varios criterios
limitantes, entre los que se cuentan, por ejemplo, la “conducta socialmente normal y
generalmente no peligrosa”, que implica que la persona actúe dentro de los preceptos
legales permitidos en determinadas actividades: en este caso , la actividad de conducción
, pues se sabe que está se encuentra reglamentada de manera específica.
Mírese que la víctima realizó un comportamiento peligroso al atravesar la vía sin mirar y
por un lugar donde no había paso peatonal.
Por toda lo anterior, a pesar de las alegaciones traídas por la Fiscalía, se confirmará,
como ya se había anunciado, la Sentencia absolutoria, además porque muchos de los
fundamentos del Ente Acusador no resultan acertados ni suficientes para derruir la
presunción de acierto y legalidad en la que se encuentra soportado el fallo atacado.
Es lamentable para la justicia que en hechos donde se ve comprometida la vida de una
persona no se logre establecer qué fue lo que en realidad aconteció; por ello, era
fundamental haber contado con un Informe de Tránsito serio y completo para tener
mayores elementos que nos permitieran recrear lo acontecido y así tener la convicción de
la inocencia o responsabilidad del acusado, pero, ante la incertidumbre de lo realmente
acontecido no queda otra salida que confirmar el pronunciamiento de primer nivel
amparadas en la duda, al no haberse demostrado probatoriamente, por parte de la
Fiscalía , cuál fue la causa del accidente , pues, aunque aduce que el procesado excedió
el límite de velocidad conduciendo por un carril que no le era permitido , no logró acreditar
tales circunstancias.
Se enfatiza que para proferir sentencia condenatoria debe existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda; descartándose la sospecha, la
conjetura, el pálpito y la corazonada como grado de conocimiento para el proferimiento de
la máxima decisión; por ello, en favor de xxxxxxxxxxxx procede la aplicación del In Dubio
Pro Reo, al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia con las pruebas aducidas
y debatidas en el juicio oral.
Ese conocimiento más allá de toda duda respecto de la responsabilidad del acusado
exigido por el Legislador para la emisión de una sentencia condenatoria no refulge con
nitidez en esta actuación, pues, como se indicó en precedencia, una sentencia no puede
ser fundamentada en meras presunciones o sospechas, por ello “El proceso penal es un
instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar.
También cumple su finalidad cuando absuelve al sindicado: Es decir, a éste le asiste en
todo momento el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable
sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la
presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Rad. 193 2008 83621 00 (24-02-2017) Acta 078.M.P. Dr. Roberto Felipe Muñoz Ortiz.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
33
LESIONES PERSONALES CULPOSAS. Accidente de tránsito. Imposición de la
prohibición para la conducción de vehículos. La imposición de la aludida pena
como sanción principal no está a la particular condición personal, social o
económica del procesado ni a una decisión facultativa de la Juez
Extracto:
Atendiendo la naturaleza adversarial del actual sistema procedimental penal; al carácter
dispositivo del recurso de apelación y al principio de limitación que lo rige, la Sala tiene
competencia para rever el fallo únicamente en el aspecto que puntualmente expone el
apelante, motivo por el cual la Sala de ocupará del reparo que éste hace en relación con
la prohibición de conducción de vehículos al aquí procesado.
La Sala tiene el deber jurídico de confirmar la sentencia materia del recurso porque, de un
lado, la misma se aviene con la legalidad y, de otra, el argumento del apelante no
desvirtúa las razones jurídicas en las que está fincada la decisión, motivo por el que las
presunciones de acierto y legalidad que la amparan permanecen inmodificables.
El recurrente solicita a esta Sala que revoque la decisión exclusivamente en lo que hace a
la imposición de la pena de privación del derecho a conducir automotores impuesta a su
representado porque, en síntesis, su único sustento lo deriva precisamente de la
prestación del servicio de transporte, razón por la cual, la suspensión de la licencia de
conducción afectaría gravemente su mínimo vital en atención a que el oficio de conductor
es lo único que sabe hacer.
Tal pretensión del recurrente carece de vocación de prosperidad porque:
A. El art. 35 del C.P. establece que son penas principales, a más de la pena
de prisión y la pecuniaria de multa, las demás privativas de otros derechos
que como tal se consagren en la parte especial y la pena de privación del
derecho a conducir vehículos automotores constituye una pena principal
pues así lo prescribe el inciso segundo del art. 120 del C.P.: “Lesiones
culposas. (…) Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios
motorizados (…) se impondrá igualmente la pena de privación del derecho
a conducir vehículos automotores (…) de 16 a 54 meses”. (Negrilla de la Sala).
Por lo mismo, la imposición de la aludida pena como sanción principal no está a la
particular condición personal, social o económica del procesado ni a una decisión
facultativa de la Juez sino al hecho que, habiéndose determinado la responsabilidad penal
del aquí acusado por el delito imprudente, una de las consecuencias jurídicas que
necesariamente tiene que asumir es la prohibición de conducir vehículos automotores
pues fue precisamente en relación con dicha actividad riesgosa que lesionó el bien
jurídico de la integridad personal de la víctima.
B.- El argumento sobre la violación al mínimo vital de su representado como
consecuencia de la imposición de la referida pena, carece de trascendencia jurídica
para hacer ceder el interés de la Ley en lo que concierne a las funciones de la pena
–prevención especial y general positiva-,pues es claro que , de un lado, la aludida
sanción tiene fundamento legal y constitucional legítimo y, de otro, la ejecución de
tal pena no elimina la posibilidad de que el sentenciado realice trabajo distinto para satisfacer sus necesidades básicas.
C.- La determinación cuantitativa de las tantas veces mencionada sanción
penal, se ajusta a los criterios de razonabilidad y necesidad de la misma pues la
Juez, ante la ausencia de circunstancias que hicieran más reprochable el
comportamiento del aquí acusado, le impuso el mínimo de la pena, esto es, 16
meses de prohibición para la conducción de vehículos automotores.
Rad. 196 2009 05307 (28-02-2017) Acta No. 035 M.P. Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
34
LIBERTAD CONDICIONAL. Valoración de la conducta punible. Estima la Sala que si
bien el sentenciado presenta una historia de calificaciones poco plausibles, su
cambio de conducta en el centro de reclusión es el deseable, pero debe solidificarlo
a fin de procurar con posterioridad el sustituto en comento.
Conducta punible: Homicidio agravado.
Extracto:
Al revisar este asunto, la Sala encuentra que si bien el sentenciado alega que en los
últimos 3 años ha tenido un comportamiento calificado como “ejemplar”, el análisis no
puede realizarse de manera mecánica y desligado de la situación particular y por tanto la
conclusión tampoco puede ser apresurada.
En efecto, en el caso concreto no puede dejarse de lado que durante 15 periodos, de
reclusión intramural, el comportamiento de xxxxxxxxxxxx fue calificado como “regular”
y “malo”, y, después que le fuera revocada la prisión domiciliaria –precisamente por
incumplimiento de sus obligaciones, lo cual no deja de llamar la atención acerca de
cuál es la razón para que las autoridades penitenciarias certificaran que su
comportamiento ha sido ejemplar durante tres años- es decir, que después que el juzgado
a quo ordenó como ejemplar, lo cual hace que por el momento no haya lugar a otorgar el
subrogado reclamado.
En vista de lo anterior, no cabe duda que es meritoria la mejoría advertida en los últimos
periodos de comportamiento de xxxxxxxxxxxx al interior del establecimiento carcelario; no obstante, por lo explicado, se hace aconsejable que, por el momento, continúe purgando
pena, como lo viene haciendo pues aún existe necesidad de continuar con la ejecución de
la pena.
En otras palabras, estima la Sala que si bien el sentenciado presenta una historia de
calificaciones poco plausibles, su cambio de conducta en el centro de reclusión es el
deseable, pero debe solidificarlo a fin de procurar con posterioridad el sustituto en
comento.
En relación con lo anterior, es menester hacer alusión a que este subrogado está
íntimamente relacionado con las funciones de la pena establecidas en el artículo 4 ibídem:
“La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la
ejecución de la pena de prisión.”
El ajusticiado con su comportamiento, demuestra que la pena, hasta ahora, no estaba
cumpliendo con la función de prevención especial y por lo tanto con la prevención general, en esa medida deberá continuar purgando la pena que se impuso hasta tanto se
demuestre, por un margen de tiempo de calificación más extenso, que el cambio o
mejoría en su comportamiento al interior del Establecimiento Penitenciario Y Carcelario se
muestra permanente, continuo e indefinido, lo cual permitirá reevaluar su situación bajo
los lineamientos del artículo 64 –original- de la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, se itera, en este caso, de conformidad con el precedente análisis, es
del caso confirmar la decisión de primera instancia.”
Rad005 2002 00026 (06-04-2017) 01 Acta No. 034 M.P. Dr. Orlando de Jesús Pérez
Bedoya.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
35
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. Valoración de las prueba. Retractación de
testigo.
Extracto:
“Así las cosas, la valoración de las pruebas se debe realizar de acuerdo a las reglas de la
sana crítica, esto es, las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; pues esa
valoración armónica permite al juez singular o colegiado adquirir toda la dimensión del
conocimiento para proferir un fallo según lo probado en el proceso. Esto, además de
permitir el desarrollo de los contenidos de la Constitución Política Colombiana, asegura la
prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, ofrece la libertad necesaria para que
las partes y el Juez procuren probar la verdad real y la justicia material. De esta manera
se superan las ataduras a marcos de valoración preestablecidos de manera
descontextualizada que se tenían respecto a las características propias de cada caso y
cada necesidad probatoria que imposibilitaban una ponderación crítica.
La sana crítica exige del intérprete una labor intelectual inicialmente individual, pero que
debe comprender un proceso analítico de confrontación con el universo probatorio
válidamente aportado al proceso, con el constante objetivo de establecer la verdad
procesal, “pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto
determinado”.
En el caso sub examine, de entrada hay que advertir que acertada estuvo la conclusión a
la que llegó la Funcionaria Judicial, pues la prueba aducida en la audiencia de juicio oral
no satisface los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, como se
verá a continuación.
Lo primero que debemos precisar es que cuando la A quo manifestó que la tesis
planteada por la Fiscalía se sustentó exclusivamente en el testimonio de Óscar Leandro
Fernández, fue clara al explicar que eso así porque “ninguna otra prueba testimonial o
documental viene a indicar que las cosas hayan ocurrido de ese modo” , sin que ello
implique un desconocimiento de lo esbozado por los demás testigos, que, sea dicho de
paso, fueron analizados de forma individualizada, tal y como se extrae del proveído, cosa
distinta es que haya concluido que: “…el acervo probatorio obrante en autos no tiene la
eficacia necesaria para desvirtuar sin posibilidad de incertidumbre la explicación del
procesado, relativa, insistimos , a su no intervención consciente en el desplome del señor
xxxxxxxxxx que condujo a que se golpease la cabeza contra el suelo y sufriera la lesión
que le causó su deceso…”
Ahora, como el busilis del asunto se concreta en la valoración que la Juzgadora le otorgó
al testigo presencial de los hechos, quien compareció al juicio oral retractándose de la
versión que inicialmente rindió ante la policía judicial cuando desplegaban los actos de
investigación, la Sala procederá a traer a colación lo manifestado por él en las entrevistas,
precisando que como sus dichos fueron objeto de análisis y debate al rigor de los
principios de confrontación y contradicción, entraron a formar parte del testimonio que
rindió en el juicio.
Al respecto, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha reiterado:
“Ahora bien : aunque conforme al último inciso del artículo 347 de la Ley 906 de
2004, la información contenida en las entrevistas o declaraciones juradas no
puede tenerse como prueba, se trata de una prohibición hecha por el legislador
bajo el supuesto de que sobre ellas no hayan ejecutado las partes el derecho de
contrainterrogar. Pero si lo han ejercido, las manifestaciones anteriores utilizadas
para la impugnación de credibilidad se integran al testimonio junto con las
explicaciones aducidas por el declarante en torno a las razones de su
contradicción. Así quedan satisfechos, respecto al contenido de la exposición
anterior, los principios de inmediación, publicidad y contradicción, pudiendo en
tales condiciones valorar el Juez la integridad de lo dicho.
Lo declarado en el juicio oral –entonces-, con inmediación de las manifestaciones
contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
36
educidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas
y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio
incorporados al debate público.
El criterio de la Corte antes sintetizado, reafirmado en la sentencia de casación del
8 de noviembre de 2007 (radicación 26411) y más recientemente en el auto de
casación del 20 de mayo de 2009 (radicación 31127), guarda perfecta
correspondencia con la solución legal y jurisprudencial dada al problema en Puerto
Rico y los Estados Unidos.”
El profesor Ernesto Chiesa, efectivamente, al examinar el tema escribe:
“La admisibilidad de cualquier declaración anterior del testigo como prueba
sustantiva, tanto bajo la regla federal como bajo la Regla 63 de Puerto Rico,
supone que el testigo en corte esté sujeto a contrainterrogatorio en relación con la
declaración anterior. Si se trata de evidencia sustantiva contra un acusado, esto es
imperativo del derecho constitucional a confrontación. El testigo debe estar sujeto
a contrainterrogatorio no sólo sobre lo declarado en directo en el juicio, sino
también sobre la declaración anterior y las circunstancias en que se hizo”.
Más adelante el tratadista, luego de referirse al caso Estados Unidos contra Owens,
expresa:
“Tras Owens, si el testigo admite haber hecho la dec laración y contesta preguntas
sobre las circunstancias bajo las cuales se produjo la declaración anterior es
verdadera, falsa o no recuerda sobre los hechos”.”
Veamos, el testigo Óscar Leandro Fernández compareció a la vista pública el día 13 de
diciembre de 2013, declarando que:
“…vi que había como una discusión entre dos señores , yo reconocí al señor xxxx
y al señor aquí presente, yo lo distingo es de vista, se veía multitud más no
escuchaba si era discusión o algo … se veía una multitud como si estuvieran en
una riña , como en una discusión, … yo vi que una persona cayó al piso y pues
escuché, reconocí que era el señor xxxxx, y lo levanté y me lo llevé pa´l hospital,
(por qué cayó al piso esa persona) no sé bien por qué habrá caído al piso, (a qué
distancia se encontraba usted) alrededor más o menos de unos 40 metros, (cómo
era la visibilidad en ese sitio) en ese sitio la visibilidad es siempre oscuro, (si
estaba a 40 metros, cómo hizo para distinguir que una de las personas era
xxxxxxx) porque escuché gritado que xxxx, escuché el nombre del señor(por qué
distinguió que la otra persona era la persona que está aquí) porque cuando corrí a
socorrer al señor xxxxxxx vi al señor (qué hizo el señor que usted menciona) el
señor pues estaba retirado (qué hizo después de que usted vio que xxxxx cayó al
suelo) él se retiró, …no le puse mucho cuidado pero sé que se retiró porque yo iba
por el señor xxxxx a socorrerlo…”
Luego de lo anterior, se observa que el Fiscal procedió a impugnar la credibilidad del
testigo, introduciendo la entrevista que rindiera ante un funcionario de Policía Judicial, en
la que se resalta:
“…observé una pelea de dos sujetos, de ellos reconocí al señor xxxxx, el cual es
conocido porque yo soy el amigo de la hija …sobre el otro señor solo sé que es del
barrio pero no me sé su nombre , … ellos al principio comenzaron a provocarse
entre sí, yo alcancé a ver que el otro señor le lanzó un golpe en el cual se le pegó
en el rostro al señor xxxxxxx y del cual él cae al suelo; la gente comenzó a gritar y
yo, en compañía de otras personas , lo levantamos del suelo y lo montamos a un
taxi, yo me vine para el hospital con el señor xxxxxxx y al rato me di cuenta que el
señor había muerto, en el cual también noté; al momento de la pelea yo estaba
como a 3 metros aproximadamente y también noté que ambos estaban tomando
…”
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
37
Frente a sus contradicciones, explicó que en esos tiempos él consumía droga
(marihuana), entonces, “podía estar consumido ese día”; que lo que declaró en esa
oportunidad sí lo dijo, a la vez que señaló como el otro involucrado en esos hechos al aquí
acusado.
El anterior ejercicio, si en cuenta se tiene que el testimonio debe analizarse en su
conjunto o, en otras palabras, de manera integral, es decir, tanto la versión rendida ante la
Policía Judicial como la expuesta en audiencia de Juicio Oral, con el fin de determinar
cuál ofrece mayor credibilidad.
Frente a la apreciación de la prueba testimonial, abundante ha sido la jurisprudencia al
indicar que:
“… el legislador previó una metodología expresa de acercamiento a la información
revelada a través de este tipo de medio de convicción. Es así que el artículo 277
exige guardar especial atención respecto de “la naturaleza del objeto percibido, el
estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del
declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan
observarse en el testimonio”.
…
Frente a este fenómeno , denominado retractación , la Corte se ha ocupado en
pacífica y reiterada jurisprudencia de adoctrinar sobre la obligación de ponderar con criterio racional las distintas aseveraciones de quien en declaración posterior
varía diametralmente el contenido de su dicho, esto a fin de conferirle credibilidad
a aquella declaración del testigo que corresponda a la realidad decantada a partir
de otros medios de persuasión y muestre con meridiana claridad cuál fue el motivo
que propició el cambio de versión.
En efecto, desde tiempos remotos, esta Corporación ha venido ilustrando que:
“La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el
testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo
dicho en sus nuevas intervenciones. “En esta materia, como en todo lo que atañe
a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de
comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas
y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de
tener un motivo para hacerlo , el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de
conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés
propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación
solo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo
hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde
con las demás comprobaciones del proceso” (Cfr. Casación de abril 21/55 y
noviembre 9/93, entre otras).”
Retomando este criterio, en sentencia del 12 de diciembre de 2000, radicación
13.407, la Sala predicó:
“(…) Es que ni siquiera la retractación del testigo, como lo ha expresado la Sala,
es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo que ha sostenido en sus
afirmaciones precedentes, o que conduzca a su descrédito total, sino una
circunstancia que debe llevar al establecimiento del motivo de las versiones
opuestas, el cual debe ser apreciado por el Juez para determinar si le otorga
credibilidad a alguna de ellas y con qué alcances, naturalmente teniendo en cuenta
las demás pruebas del proceso.” (Subrayas fuera del texto original).
Con igual cometido, ha precisado que no es necesariamente viable otorgar mérito
a la primera o a la última de las declaraciones entregadas por un testigo, sino que
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
38
mediante un proceso lógico se debe escoger la que involucre contenidos de
credibilidad verificables a través de otros medios de convicción, lo que además se
logrará determinando cuál fue la causa racional para que el deponente se apegara
o faltara a la verdad en uno u otro momento.
En esa dimensión, entonces, de cardinal importancia resulta ser la elaboración de
un examen riguroso del testimonio que sea capaz de identificar en cuál de las
varias declaraciones el deponente se ciñó a la verdad y en cuál(es) mintió, así
como los motivos fundados para haber procedido de una y otra manera…”
En sentencia del 18 de mayo de 2016, radicado 43.482, M.P. Luis Guillermo Salazar
Otero, se dijo que:
“Cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna o razones
atendibles que lo justifiquen, en principio queda incólume su versión anterior en
aquello materia de rectificación, siempre que sometida al tamiz de la sana crítica
se ofrezca creíble y no haya motivos que le resten veracidad a lo aseverado
inicialmente.”
En el caso sub examine vemos como el testigo se retractó parcialmente de la
incriminación que, desde el mismo día de los hechos, realizó en contra del señor
xxxxxxxxxxxx , toda vez que , aunque lo única en el teatro de los acontecimientos , luego
de haber reseñando cómo a partir de un puño que éste le propinó al padre de una amiga
suya, xxxxxxx, cayó al suelo, por lo que lo auxilió trasladándolo al hospital, enterándose
que falleció; refiere que no pudo observar lo que ocurría pues la multitud que presenciaba
los hechos se ubicaba alrededor de los implicados y era un sector oscuro.
En este punto y en aras de establecer cuál de las dos versiones ofrece credibilidad y su
alcance, la Judicatura considera de vital importancia recordar que a la pregunta de por
qué reconoce al señor que señaló en la Sala como la persona que le propinó el golpe a
Miro Sánchez, respondió que “porque observé que él se retiró”, a la vez que es reiterativa
al indicar que escuchó que gritaban Miro, pero no lo que las dos personas involucradas en
los hechos decían; que para esa fecha consumía sustancias estupefacientes y no
recuerda las prendas de vestir de los involucrados; información que, concatenada con la
suministrada al momento de atender las preguntas aclaratorias que le formuló la señora
Juez, como que cuando iba camino a la cancha observó una multitud, siguió caminando
hacia la esquina, cuando escuchó: Miro!, Miro!, y socorrió al señor; que no puede
contestar si el señor Herminsul estaba embriagado porque centró su atención en el papá
de su amiga; que cuando se le acercó al señor Miro vio que él tenía los ojos abiertos,
(respiración fuerte?) sí, (vio herida?) no, (olor a tufo?) sí; lo que nos lleva a compartir el
discernimiento que al respecto realizó la Funcionaria Judicial: “…no reviste la seriedad, la
coherencia y la armonía necesarias para conducir a una certeza ajena a toda duda
relativa a que la muerte de Miro Sánchez Gómez se produjo como consecuencia directa o
indirecta de los actos cumplidos por el procesado y no por otra causa.”
A lo anterior se suma la falta de elementos que permitan establecer la distancia real que
mediaba entre el testigo y las personas involucradas en los hechos que nos convocan que
permitieran inclinar esa credibilidad sobre una de sus versiones.
Y es que ni el mismo señor José Raúl Jaramillo Zapata, dueño del establecimiento en el
que se suscitaron los hechos , logró observar lo ocurrido, pues aunque expone los
momentos antecedentes en que Miro llevaba agarrado del cuello de la camisa a xxxxxxxx
y que éste le decía que lo soltara , que Miro le dio un golpe , por lo que xxxxxxxxl
reaccionó devolviéndole el golpe reventándole la nariz y que Julio los apartó; que después
vio a Miro y a xxxxxxx charlando al lado de un carro cuando, al rato, Miro le dio otro golpe
y estrujó a xxxxxxx, por lo que salieron a la calle y ya él se puso a recoger las sillas para
guardarlas y cerrar “… cuando sentí que sonó algo muy duro y voltee a ver y estaba Miro
en mitad de la calle de espaldas, entonces ya llegó un sobrino de Miro y lo cogió con
otros muchachos y se lo llevaron para el Hospital.”
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
39
Ahora , contrario a lo manifestado por el recurrente, en el sentido que lo expuesto por el
testigo Óscar Leandro Fernández es corroborado por la médico Lourdes Pardo, quien
presenció, en el archivo correspondiente a la necropsia del obitado, las fotografías donde
se veía la escoriación en la mejilla izquierda , esta Sala encuentra que de ninguna manera
podría arribarse a tal conclusión , si en cuenta se tiene que, como bien lo dijo la
Juzgadora, dicha profesional compareció a la vista pública para introducir y ratificar el
contenido del informe de necropsia que en su momento realizó el doctor Andrés Darío
Restrepo, y en el que nada se consignó sobre dicha lesión , como reiteradamente
respondió la médico.
No se discute que, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 , que consagra el principio de libertad probatoria , los hechos y circunstancias de interés para
la solución del caso se pueden probar por cualquiera de los medios establecidos en dicho
Código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole derechos humanos, sin
embargo, el Legislador previó una serie de etapas procesales preclusivas, dentro de las
cuales el Ente Acusador bien pudo haber hecho lo de su cargo, si es que tenía intención
de introducir las mentadas fotografías y/o nuevos elementos materiales probatorios que
acreditaran la lesión, y no esperar a que, en sede de contrainterrogatorio , la testigo
terminara por mencionar algo que, ella misma admite , no está contenido en el informe
pericial de necropsia y que no puede determinar sobre una foto, qué elemento ocasionó la
escoriación.
Y es que de admitirse el testimonio de la doctora Lourdes Pardo, con fines distintos a los
ya consignados, sería tanto como revivir etapas procesales que ya fueron superadas y
que generaron situaciones jurídicas consolidadas , máxime cuando la señora Juez le
planteó la posibilidad de solicitarla como prueba sobreviniente sin que ello haya sucedido.
Así, entonces, concluye la Sala que la tesis alegada por la Fiscalía con el fin de demostrar
la responsabilidad penal del señor xxxxxxxxxxxx en el delito de Homicidio
preterintencional, se basa en unos supuestos de hecho carentes de soporte, pues no
podemos dejar de lado que, conforme a la declaración del implicado , el hoy occiso , quien
se encontraba en estado de alicoramiento, lo persiguió más o menos unos 10 metros
desde el interior del establecimiento, golpeándole , por lo que él quería evitar problemas y
solo se defendía,”…el señor me sale por un lado a tirarme , entonces yo casi quedé de
frente con él, cuando él me mandó el puño, él llegó y se cayó , pero yo estaba casi de
frente de él… el señor por lo que estaba bastante embriagado, por eso fue que para mí
fue que él se cayó, porque él, al tirar el puño, entonces llegó y, yo no sé, él pensó era que
yo le iba a tirar, entonces él se tiró como hacia atrás a defenderse, a tirarse a la cara,
entonces creo que la nuca o la cabeza se le llevó el cuerpo hacia atrás…(distancia en que
se encontraban en ese último momento) unos 50 cmts…el señor llega y me tira y yo era a
defenderme, yo le puse los brazos para que él no me fuera a pegar, porque él sí me
hubiera pegado a mí, porque él era más alto que yo y más acuerpado, entonces él sí me
había pegado bien en la cara, … yo hice a defenderme nada más…”
En suma, la prueba allegada nos deja en la incertidumbre sobre la veracidad e
imparcialidad de la misma, circunstancia polarizada que se resuelve reconociendo la duda
en favor del implicado.
No olvidemos que el contenido del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 descarta la
sospecha, la conjetura, el pálpito y la corazonada como grado de conocimiento para el
proferimiento de la máxima decisión.
Ese conocimiento, más allá de toda duda, respecto de la responsabilidad del acusado,
exigido por el Legislador para la emisión de una sentencia condenatoria, no refulge con
nitidez en esta actuación, pues el acervo probatorio nos deja en la perplejidad.
“El proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no
necesariamente para condenar. También cumple su finalidad cuando absuelve al
sindicado: Es decir, a éste le asiste en todo momento el in dubio pro reo, que lleva
a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
40
responsabilidad del sindicado, éste, acorazado con la presunción de inocencia,
debe ser absuelto.”
Son los anteriores fundamentos los que nos llevan a CONFIRMAR la ABSOLUCIÓN,
aclarando que será así en estricta aplicación del apotegma universal del In Dubio Pro Reo
que nos dice que toda duda debe resolverse en favor del procesado.
Rad.193 2009 09396 (10-02-2017) Acta No. 064 M.P. Roberto Felipe Muñoz Ortiz.
LEGITIMA DEFENSA. Exigencias positivas. Requisitos negativos.
Conducta punible: Homicidio.
Extracto:
“Conforme lo analizado en precedencia, emerge claro que no le asiste la razón al
recurrente cuando afirma que el Juez se equivocó al no reconocerle a su defendido la
legítima defensa pues es claro que no se cumplen los requisitos positivos y negativos de
la misma.
En efecto:
1.- Las exigencias positivas.- Determinan que para la configuración de la legítima
defensa debe existir una situación de hecho o entidad objetiva determinada por el
comportamiento humano voluntario, es decir, una agresión para un derecho propio o ajeno ; agresión que debe reunir cuatro condiciones: a.- debe ser actual –el hecho se está
verificando- o inminente –el ataque está a punto de verificarse indefectiblemente-; b.-
debe ser violenta –capaz e idónea para causar daño al bien jurídico-; c.- debe ser injusta
–contraria a derecho- y, d.- debe acarrear situación de peligro para el bien jurídico, vale
decir , debe constituir una situación de hecho que representa la posibilidad de un
resultado temido que puede verificarse y que no se desea.
En el sub judice, la agresión actual o inminente, violenta, injusta y grave está apoyada
únicamente en la versión del acusado, la cual fue refutada con el resto del acervo
probatorio.
El juez al valorar las pruebas testimoniales determinó acertadamente que la vida del aquí
acusado no se encontraba en situación de peligro ni sufrió agresión alguna por parte del
hoy occiso capaz de destruir ese bien o el de la integridad personal porque entre éstos
solo se presentó inicialmente un intercambio de palabras de palabras y fue el aquí
procesado quien, luego de perseguir al adolescente que intentaba huir de la gresca que
se suscitó, lo apuñaleó en el pecho causándole la muerte.
2.- Los requisitos negativos.- En contraposición a las exigencias positivas, para que se
configure la legítima defensa se exige que no exista: a.- provocación de la agresión pues
es natural que no actúa legítimamente quien da lugar al comportamiento del agresor; b.-
evitabilidad de la agresión, lo cual lleva a que debe existir necesidad de la defensa para
contrarrestar la agresión; requisito que debe valorarse en términos relativos; c.-
irracionalidad de los medios empleados y, d.- desproporción entre el daño causado al
agresor y aquel que habría ocasionado éste.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, no se configuran dichos requisitos porque: i.-
el que provocó e inició la situación que dio origen al altercado fue el aquí procesado; ii.- a
pesar de que el hoy occiso se hallaba desarmado y huía del lugar, fue el implicado quien se dio a la persecución de éste y lo hirió mortalmente; iii.- era absolutamente innecesaria
la utilización del cuchillo cuando el hoy occiso , se repite, se hallaba desarmado y el aquí
procesado era consciente de ello dado que nunca sufrió amenaza o agresión por parte de la víctima con un adminículo igual o más letal y, iv.- el ataque con el cuchillo fue
desproporcionado para repeler el desafío a golpes al que la víctima incitó al aquí
encartado como forma de repeler la agresión de éste a si tío Orlando Castillo Benavides.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
41
Así las cosas, no cabe duda que el a quo acertó en el juicio de derecho sobre el
particular.”
Rad. 193 2011 29974 (21-03-2017) Acta No. 056 M.P. Víctor Manuel Chaparro Borda.
NULIDAD DE PREACUERDO. Violación al debido proceso y legalidad de las penas.
Dosificación de la pena.
Conducta punible: Concierto para delinquir agravado. Porte de armas. Hurto
calificado agravado. Utilización de menores para la comisión de delitos y Extorsión.
“La colegiatura percibe que aún subsisten problemas de interpretación sobre los aspectos
que determinan la mayor gravedad de un comportamiento delictivo según su naturaleza,
haciendo carrera la equivocada idea de tomar punto de partida la pena en abstracto, o en
otros casos el bien jurídico tutelado, y no la pena debidamente dosificada.
Se olvida que para observar los parámetros del artículo 31 C.P., es preciso individualizar
cada una de las penas incluyendo todos aquellos tópicos que incidan en los extremos
previstos en abstracto en los correspondientes tipos penales, por citar un ejemplo, la
tentativa como dispositivo amplificador del tipo, o las circunstancia de atenuación
punitiva.”
(…)
“Claramente, los términos del preacuerdo se reducen a la aceptación libre y consciente de
los acusados sobre su responsabilidad en los hechos enrostrados degradándose su
participación a título de cómplices, pactando la pena que, según las partes, toman como
base el Hurto calificado agravado como delito más grave, degradándola primero por el
fenómeno de la reparación y luego aumentándola en otros tantos por los comportamientos
restantes, según se formuló imputación.
Ejercicio –reseñado en detalle en acápite propio de los antecedentes-, que deviene
errado, pues la pena no puede observarse en abstracto –esto es, la establecida para cada
comportamiento en el tipo penal- sino la dosificada en concreto para cada uno de ellos,
teniendo en cuenta los fenómenos delictuales <v.gr. tentativa, complicidad, atenuantes,
agravantes, etc.> y los post-delictuales <como la reparación y el allanamiento a cargos>.
Significa que los fenómenos post-delictuales, al no ser factores modificadores, no inciden
en el establecimiento de los limites punitivos máximos y mínimos reglados en el art. 60 del
C.P., y que la exigencia para la fijación de la pena ante la existencia de un concurso de
delitos, implica no solo delimitar la sanción, sino tasarla en concreto para cada punible y
según la punibilidad final restante, lograr identificar el delito base que será el que arroje el
mayor valor numérico, y sobre este se hará el incremento hasta en otro tanto por los
delitos concursantes, con la advertencia que no puede superar la suma aritmética de las
penas individualmente dosificadas y concretadas de cada uno de los delitos.
Ello explica por qué un delito cuya sanción prevista en la ley está concebida en abstracto
como la más alta, pueda resultar en concreto más baja respecto de otro delito que tenía
prevista un castigo menor, como sucede cuando concursan el de Fabricación, trafico,
porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones con el Hurto
calificado agravado frente al cual proceden, por ejemplo, los descuentos por la
Circunstancia de atenuación punitiva descrita en el artículo 268 del C.P. (fenómeno
delictual) y la reparación integral a la víctima prevista en el canon 269 ídem (fenómeno
post-delictual), los cuales se aplican a la pena ya individualizada o concretada,
determinándose como el delito base el de mayor gravedad, cuyo guarismo escogido será
el referente para aplicar el incremento hasta en otro tanto por el o los comportamientos
concursantes a las voces del artículo 31 penal sustantivo.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
42
A modo de conclusión, no se escoge la sanción más alta abstractamente fijada por el
legislador, sino más grave una vez concretada, sin prevalecer aquí los topes mínimos y
máximos de la pena o lo que llama extremos punitivos, prevalece es la pena
individualmente dosificada.
En este caso, en los preacuerdos aceptados la dosificación de la pena se finca sobre el
delito de Hurto calificado agravado, estimado por el ente acusador como el más grave sin
consideración a la reducción que la ley faculta en caso de reparación, que como hemos
acotado constituye un craso error, pues la sanción inicial prevista para el tipo penal que
oscila entre 12 a 28 años de prisión, se ve disminuida en proporción de la mitad (1/2) as
tres cuartas (3/4) partes, al tenor de lo dispuesto en el precepto 269 sustancial, por el
advenimiento de la figura de la reparación, según lo refirió la fiscalía tanto para dicho
punible como para la Extorsión, por ser ambos ofensivos del Patrimonio económico.
Posteriormente, debe desconocerse en la dosificación de todos los delitos para aplicar la
proporción que legalmente corresponde al degradar la participación de autor a cómplice –
según lo acordado por las partes en este caso-, para después, concretada la sanción en
esos términos, escoger la de mayor punibilidad y a ese monto, hacerle el incremento de
“hasta por tanto” por los delitos concurrentes, teniendo presente que los hoy acusados no
comparten la misma imputación jurídica.
Así las cosas, razón le asiste a la juez de oponerse a la aprobación de los preacuerdos
que otrora fueron avalados por el funcionario que le antecedió en el cargo, por cuanto
lesiona el principio de legalidad frente a la dosificación punitiva al convenir las partes una
pena teniendo como base un delito que entre los enrostrados, no responde al de mayor
gravedad según su naturaleza, siendo la decisión que se impone en derecho declarar su
nulidad.
En esencia, son estas las razones por las cuales, la Sala de Decisión Penal confirmara en
su integridad el auto apelado.
Se entiende entonces, que se reanudan los términos para que la actuación procesal
continúe en sus etapas ordinarias, salvo que en ese interregno las partes persistan en
preacordar siguiendo los lineamientos frente a la dosificación punitiva en el concurso de
conductas punibles.”
La Sala Confirmó el auto proferido por el Juzgado que declaró la nulidad de los
preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y los procesados.
Rad.000 2015 00598 01 (31 01 2017) Acta 023.M.P. Dra. María Consuelo Córdoba Muñoz
PRUEBA TESTIMONIAL. Feminicidio en grado de tentativa.
Extracto:
A juicio de esta colegiatura, la decisión materia del recurso debe ser revocada en lo que
fue materia de apelación porque el Juez desconoció que:
A.- El aquí procesado fue acusado por el delito de feminicidio consagrado en el art. 104ª
de C.P., que a la letra reza “Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de
ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o
antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de
doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses.”
Dicho tipo penal establece en el literal e) circunstancias de orden contextual así como
elementos descriptivos de la conducta tales como : “Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar,
laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
43
género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho
haya sido denunciado o no”, los cuales deben ser analizados para determinar la
configuración o no de dicho tipo penal con miras a hacer más probable o menos probable
la estructuración del ingrediente subjetivo del aludido delito.
B.- En el sub examine, los cinco testimonios solicitados por la defensa resultan
conducentes, pertinentes y útiles para determinar el comportamiento anterior del aquí
acusado relacionado con actos de violencia contra la mujer, pues:
1.- Con las declaraciones de María Fanoris Parra y Fanny de Jesús Ortega Riascos, ex
parejas sentimentales del aquí implicado, se intentará demostrar que su trato hacia las
mujeres siempre ha sido respetuoso y que nunca las agredió durante la relación;
2.- Con el testimonio de Virgelina Patiño Delgado, quien fue arrendataria del aquí
procesado y vivió en el mismo inmueble con éste y una de sus ex parejas, se acreditará
que aquélla nunca presenció o tuvo conocimiento de actos de violencia o de maltrato por
parte de éste a su cónyuge de ese entonces y,
3.- Con las declaraciones de Juan Walter Ángel Zapata y Eudes Iván Rocha, amigos en
común de la víctima y el aquí encartado se acreditará el buen trato que éste siempre le
dio a ésta y, de otro, la actitud altanera que a veces la víctima tenía con el implicado.
Siendo ello así, la decisión del a quo resulta aquí jurídicamente desacertada, razón por la
cual la Sala corregirá el yerro accediendo a la prueba testimonial denegada.
Rad. 193 2016 14764 (21-03-2017) Acta No. 058 M.P. Dr., Víctor Manuel Chaparro Borda.
PRUEBA TESTIMONIAL. Valoración de la prueba testimonial. Credibilidad. Criterios
generales de valoración: espontáneo, natural, consistente, personalidad, capacidad
objetiva y subjetiva, reiterativo.
Conducta punible: Homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego.
Extracto:
“En el presente caso, la Sala encuentra que el Juez acertó al otorgar credibilidad a las
afirmaciones del testigo presencial Brayan Stiven Franco Ortiz a través quien señala al
aquí procesado como el autor del homicidio de xxxxxxxxxxxx pues:
i.- Estuvo presente en la escena del crimen toda vez que el día, hora y lugar de los
hechos andaba en compañía de la víctima recogiendo firmas en la comunidad para
ayudar a un amigo en común que estaba en la Cárcel. Sostuvo el testigo de visu que el
hoy occiso estaba unos metros más adelante; que escuchó los disparos y que cuando
volteó a mirar vio al aquí procesado con un arma de fuego tipo 9 milímetros y que éste
salió corriendo hacia la avenida donde lo esperaba en una moto “alias Danielito”; que
pudo reconocer al aquí procesado como el homicida porque no tenía ningún obstáculo
que impidiera verlo;
Io.- La afirmación del aludido deponente sobre la presencia del aquí procesado a la hora y
en el lugar de los hechos fue corroborada por el testigo de la defensa Luís Alberto
Taborda Taborda –empleador del implicado-, lo cual robustece y hace más creíble el
señalamiento efectuado en contra del aquí procesado;
iii.- La tesis de la falsa incriminación por animadversión del testigo de cargo hacia el aquí
procesado carece de respaldo probatorio pues lo único que afirmó el testigo de la defensa
Anderson Lozano Tabiman es que existía cierta rivalidad entre ambos porque, al parecer,
el aquí procesado cortejaba a la cónyuge del testigo de cargo, lo cual no constituye
fundamento suficiente para concluir que el aludido sujeto de prueba tenía motivos
suficientes para incriminar gratuitamente al aquí implicado como autor del homicidio y
que, por consiguiente, su testimonio no es creíble.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
44
La declaración del testigo de visu resulta verosímil debido a que se ajusta a los criterios
legales de valoración establecidos en el Art. 404 de la L. 906/04, toda vez que:
Es espontáneo, pues no se puede afirmar que el mismo sea producto
de una preparación especial del deponente orientado a afirmar lo que no
percibió.
Es natural, ya que en desarrollo del interrogatorio narró los hechos de
manera desprevenida y utilizando palabras que una persona de su nivel
socio cultural emplea para comunicarse.
Es consistente, pues no existe en sus relatos incoherencias o disonancias
sustanciales y la explicación satisfactoria de la ciencia de su dicho impide
aseverar que sus afirmaciones son contrarias a lo que realmente observó y
escuchó el día de los hechos.
Su personalidad es intachable pues, como ya se analizó, no existe el más
mínimo elemento de juicio que permita concluir que por motivos de
enemistad o de venganza se propuso incriminar gratuitamente al aquí
acusado.
Su capacidad objetiva y subjetiva eran óptimas en atención a que la
defensa no demostró que el testigo padecía de algún tipo de afectación en
su salud física y/o mental como para tergiversar la realidad; por el contrario,
de su declaración se advierte que se trata de una persona en pleno uso de
sus facultades físicas y mentales y estuvo en condiciones objetivas de
conocer el hecho.
Carece de capacidad de daño pues el deponente es sujeto sin reparo
desde el punto de vista de su personalidad y, por lo mismo, no se puede
sostener que es una persona tan indolente o inescrupulosa como para
haber incriminado falsamente al aquí procesado por sentimientos de
enemistad.
El contenido de sus afirmaciones se ajusta a las características
metajurídicas de la prueba testimonial pues entra en el ámbito del ordinario
lógico; es posible en cuanto susceptible de ser o de existir en el mundo
físico y es perceptible fácilmente por los sentidos.
Es reiterativo, dado que en desarrollo de su testimonio el testigo con cada
una de las respuestas que dio en el interrogatorio de la Fiscalía fue directo,
claro y preciso en la narración de los hechos por é percibidos.
Ib.- Contrario a lo que sostiene el recurrente, los testimonios de Anderson Lozano
Tabiman y Luís Alberto Taborda Taborda no acreditan la ajenidad del aquí procesado en
el homicidio, pues ambos deponentes se contradicen frente a la presencia de éste a la
hora y en el lugar del suceso. En efecto, mientras Anderson Lozano Tabima afirmó que el
implicado no hizo presencia en el lugar de los hechos porque estudiaba y salía de clase a
eso de las 8 u 8:30 de la noche, Luís Alberto Taborda Taborda afirmó sí estuvo ahí
porque lo vio; otra cosa es que en su afán de liberar de responsabilidad al procesado se
apresura a aclarar que venía de estudiar; afirmación que carece de credibilidad
atendiendo a que este deponente inicialmente había indicado que el implicado estudiaba
en la mañana y trabajaba en la tarde con él en la zapatería.
Siendo ello así, resulta infundada la tesis del apelante, según la cual, el aquí acusado es absolutamente ajeno al homicidio de xxxxxxxxxxxx.”
Rad. 193 2011 02001 (21-03-2017) Acta No. 055 M.P. Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
45
PRUEBA TESTIMONIAL Y PERICIAL. Admitir el argumento de la a quo para negar la
prueba pericial a la defensa bajo la premisa de que su teoría del caso puede
acreditarla a través del contrainterrogatorio a los testigos de la Fiscalía llevaría a
sostener que los testigos de la defensa siempre resultarían impertinentes e
innecesarios porque para ejercer los derechos de defensa y contradicción bastaría
la confrontación de los testigos de cargo, lo cual resulta constitucionalmente
inadmisible dada la naturaleza eminentemente adversarial del actual sistema
procedimental penal.
Conducta punible: actos sexuales con menor de 14 años.
Extracto:
“En el sub examine, el defensor fue claro en que el testimonio del psicólogo Carlos
Alberto Vidal Reyes resulta necesario para su teoría del caso pues con el mismo
controvertirá e intentará desvirtuar la conclusión sobre la existencia del abuso sexual a la
que arribaron los psicólogos del ICBF y de Medicina Legal en tanto éstos, asegura, no
realizaron las entrevistas a la menor víctima conforme a lo ordenado en los protocolos
establecidos por el INML y la L. 1090/06 que rige la profesión de la psicología; prueba que resulta conducente en cuanto que el medio está autorizado en la ley procedimental penal
como elemento de convicción; pertinente, pues guarda relación con los hechos, objeto y
fines de la investigación y, útil en la medida que reporta beneficio para el esclarecimiento
de los hechos pues la Juez tendrá más elementos de juicio para determinar la
responsabilidad penal del aquí implicado por los hechos materia de acusación.
Admitir el argumento de la a quo para negar la prueba pericial a la defensa bajo la
premisa de que su teoría del caso puede acreditarla a través del contrainterrogatorio a los
testigos de la Fiscalía llevaría a sostener que los testigos de la defensa siempre
resultarían impertinentes e innecesarios porque para ejercer los derechos de defensa y
contradicción bastaría la confrontación de los testigos de cargo, lo cual resulta
constitucionalmente inadmisible dada la naturaleza eminentemente adversarial del actual
sistema procedimental penal.
El testimonio de Édilson Huérfano Ordóñez también debe ser decretado pues la Juez
perdió de vista que la pertinencia, conducencia y utilidad de tal testimonio está justificada
en el hecho de que dicho ciudadano demostrará que el señor xxxxxxxxxxxx – padre de la
víctima- pidió su intermediación ante el aquí acusado para que le colaborara con dinero
para la compra de un taxi a cambio de no denunciarlo por abuso sexual contra su hija;
propuesta a la que se negó xxxxxxxxxxxx. Luego, es claro que la declaración de esta persona como testigo directo de ese específico acontecimiento suministrará información
útil para hacer más probable o menos probable la comisión del delito sexual; aspecto
sobre el cual no podrá declarar la testigo Olivia Alegría Hurtado como equivocadamente lo
concluyó la a quo.
Así las cosas, se ordenarán los testimonios del psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes,
quien introducirá el informe base de su opinión pericial y Édilson Huérfano Ordóñez.
La improcedencia de las demás pruebas solicitadas.-
La decisión de la Juez de inadmitir como pruebas de la defensa la certificación del 26 de
octubre de 2016 de la empresa Automarcali y los cuatro folios contentivos de los pantallazos del Facebook de la señora Ángela Ceballos debe ser confirmada porque el
certificado de la empresa Automarcali ni los pantallazos del Facebook de la señora Ángela
Ceballos guardan relación con los hechos en tanto que, el primero, certifica que la
camioneta del aquí procesado estuvo en los talleres entre los meses de noviembre de 2014 a abril de 2015 y el abuso sexual ocurrió en abril de 2014 y, el segundo, solo
muestra comentarios de agradecimiento hacia el aquí procesado por su empresa familiar;
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
46
hecho que no hace ni más probable la materialidad del delito, razón por la cual tales
elementos de prueba resultan impertinentes.”
Rad. 193 2014 31170 (21-03-2017) Acta No. 057 M.P. Víctor Manuel Chaparro Borda.
PRESUNCION DE INOCENCIA. Prueba testimonial.
Conducta punible: Coautoría. Hurto calificado agravado. Porte de armas de fuego.
Extracto:
“Considera el Ente acusador como su principal testigo al patrullero Johnny Augusto Galvis
Gómez, quien compareció a la vista pública dando cuenta de las reuniones y actividades
que llevó a cabo la Teniente xxxxxxxxxxxx el día de los hechos y de los comentarios que
le hizo, atinentes a la intensión de compra de un automóvil y de un conocido que vendía
televisores.
De la exposición que hizo el testigo refulge con nitidez su intención de adjudicar
responsabilidad en cabeza de la Teniente xxxxxxxxxxxx o, por lo menos, eso es lo que se
colige cuando, luego de describir pormenorizadamente esas labores conjuntas que
realizaron –sin que perdiera oportunidad para cuestionar o sembrar cizaña frente a cada
actuación o conversación de la implicada-, dijo que, cuándo se encontró con la Patrulla
25-5, ésta le increpó porque pensaban que iban escoltando las tractomulas –a lo que él
respondió que estaba sano, y reafirma que eso ocurrió mientras la Teniente se
encontraba durmiendo en la parte de atrás de la camioneta que él conducía-; que reconoció que la Patrulla 25-6 se encontraba fuera de su jurisdicción , lo que
imposibilitaba la interceptación que le hicieron a la tractomula, que, presume, estaba
involucrada en el hurto a la bodega, pues no existe prueba que así lo acredite,
desconociéndose, de hecho, de cuáles tractomulas hablan; insiste en que todo se hizo
anormal.
Sobre todo cuando era él quien en ese momento conducía la camioneta oficial, al punto
que le respondía pitando a las tractomulas y decidió desobedecer la orden de la Teniente
xxxxxxxxxx, al no avisarle cuando se encontró con la patrulla 25-5; mírese que a las
preguntas de: i) si en la vía Cali-jumbo, autopista, es frecuente el paso de vehículos
automotores tractomulas, camiones a altas horas de la noche, dijo que sí, ii)que si es
frecuente que cuando ven a una patrulla policial, piten respondió que de vez en cuando.
Se pregunta esta instancia, qué necesidad tenía el patrullero de ocultarle a la Teniente la
presencia de la Patrulla 25-5; recordemos que cuando ella se percató de su presencia y le
indagó por qué no le había avisado si esa era una orden que le había dado, le mintió
diciendo que le habían caído de sorpresa, -argumento que evidentemente ella no le creyó-
, acaso no era porque supuestamente él sentía curiosidad de saber qué era lo que estaba
pasando?, a qué se referían con las expresiones : dígame cómo es, o, si ya habían
arreglado?, no será que los patrulleros tenían interés personal en las resultas de la
interceptación a la tractomula?, después de todo y, según sus propios dichos, hasta ese
momento se pensaba que lo que transportaba era contrabando y no se había recibido
ninguna alarma que los alertara del hurto a las bodegas.”
(…)
“Cuando se le pregunta si las autoridades de Policía en Yumbo conocieron de la
determinación del Coronel Bojayá de trasladar ese puesto de control frente a Cementos
Argos, dijo:”… en la Y del CAI las Américas sí, eso fue a las 5:00 de la tarde, 5:55 de la
tarde, en donde todo el grupo de tercer turno, en este caso el mismo grupo que trabajó en
cuarto, primer turno del día lunes, escucharon la orden de mi J1, en este caso pues era mi
Comandante de la Metropolitana, de trasladar ese puesto de control, era conocimiento por
todos, hasta por el mismo mi Coronel Villar, que después de que él me dio la orden por
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
47
radio, y gracias a Dios quedó grabado, él me llama por teléfono y me manifiesta que yo
porqué había vuelto a colocar el puesto de control o las unidades sobre la vía si él ya
había dado la orden de que lo quitáramos de ahí; le manifesté que es más por prevención,
más por hacer presencia de percepción de seguridad sobre la Autopista Sur para poder
de que hubiese como más control de la zona, igual los dos policías estaban ahí, era más
de estacionarios, a lo que él me manifestó: vaya quite los policías porque ya escuchó la
orden de mi J1, y quítelos de ahí y los ubica donde él dice; eso fue lo que se cumplió la
orden en donde todos los que estábamos en el turno y todos los que estábamos
trabajando escucharon la orden de mi J1.”(01:14:56)
A la vista pública compareció el señor Juan Carlos Mejía Golondrino, quien tuvo a su
cargo las trasliteraciones de las comunicaciones adiadas 11-10-09, sostenidas entre la
Central de Radio, la Unidad de J1 ESA, que sería aparte del esquema de seguridad de
J1: Comandante de la Policía Metropolitana de Cali y verde 25: Comandante de la
Estación Yumbo, relacionadas con un Puesto de Control: “… J1: yo ordené no quitar el
puesto de control ni acabarlo, ordené trasladarlo de ahí porque estaban rutinizados, pero
deben colocarlo allá en la “Y de Yumbo”, allá debe quedar y quiero ver ese puesto de
control, entonces transmita esta orden… CAI de las Américas ese de Sameco…”
A lo anterior se suma el hecho de que ni siquiera existe claridad en cuanto al número de
personas que integraban la banda delincuencial.
No olvidemos que el contenido del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 descarta la
sospecha, la conjetura, el pálpito y la corazonada como grado de conocimiento para el proferimiento de la máxima decisión.
Ese conocimiento, más allá de toda duda, respecto de la responsabilidad del acusado,
exigido por el legislador para la emisión de una sentencia condenatoria, no refulge con
nitidez en esta actuación, pues el acervo probatorio nos deja en la perplejidad.
“El proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no
necesariamente para condenar. También cumple su finalidad cuando absuelve al
sindicado: Es decir, a éste le asiste en todo momento el in dubio pro reo, que lleva
a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la
responsabilidad del sindicado, éste, acorazado con la presunción de inocencia,
debe ser absuelto.” Corte Constitucional. C-782-2005.
Son los anteriores fundamentos los que nos llevan a CONFIRMAR la ABSOLUCIÓN, no
sin antes indicar que lo ideal es que se hubiera podido establecer, a ciencia cierta, si los
implicados fueron responsables o inocentes, pero surgen dudas sobre la hipótesis
planteada que conducen a la emisión de una sentencia absolutoria, aclarando que será
así en estricta aplicación del apotegma universal del Indubio Pro Reo que nos dice que
toda duda debe resolverse en favor del procesado.”
Rad.190 2009 01583 00 (08 03 2017) Acta No. 88 M.P.Dr. Roberto Felipe Muñoz Ortiz.
RETRACTACION DE TESTIGO VICTIMA. Impugnación de la credibilidad del testigo.
Contradicciones en el contenido de la declaración. La Sala revocó sentencia
absolutoria.
Conducta punible: Homicidio con circunstancias de Agravación en grado de
tentativa.
Extracto:
“En consecuencia, en el asunto de instancia el Juez absolvió al procesado pues consideró
que al testigo víctima no lo desacreditaron o impugnaron en su declaración rendida en
juicio oral, pues no insistió en los motivos por los cuales cambio su versión frente a la
dada cuando instauró la denuncia a los dos días de los hechos. Por otra parte el A quo
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
48
señala que no quedó claro porque el damnificado no informó a los policías que lo
auxiliaron el día de los hechos sobre su identificación o hizo un señalamiento directo en
contra de xxxxxxxxxxxxxxx alias PIOLO, sino que lo hizo luego en la denuncia. Sin
embargo dijo en el juicio oral que recibió una llamada en la que se le informó que el autor
del atentado era un alias PIOLO.
Este análisis lo hizo extensivo al investigador, MIGUEL ANGEL PEREZ CANTILLO, que
recepcionó la denuncia y practicó los actos urgentes, pues la información sobre los
hechos a este le llegó por intermedio de la víctima.
Revisados los registros contentivos de solo dos pruebas practicadas en juicio como son
las declaraciones de la víctima e investigador, frente al primero fácilmente puede observar
que en el desarrollo de su declaración el testigo manifestó que cuando ocurrieron los
hechos recibió disparos en la espalda y no pudo ver o reconocer a los autores y que
previo a la denuncia interpuesta ante la fiscalía recibió una llamada en la que le dijeron
que el atentado había sido realizado por una persona conocida como “…piolo..”.
(…)
“Lo anterior indica que el testigo estuvo en la vista pública y declaró sobre los hechos en
los que resultó herido, por ninguna parte se observa que se haya negado a rendir
declaración o que haya asumido una actitud hostil o de indisponibilidad, luego entonces el
testigo estuvo disponible en la audiencia de juicio oral y en el desarrollo de su declaración
se respetaron los principios de validez de las pruebas previstos en el artículo 16 del C. de
P.P., en concreto los de contradicción y confrontación.
En efecto la defensa técnica estuvo en la Sala y si bien renunció a realizar el
Contrainterrogatorio, lo que demuestran los registros es que se le permitió ejercerlo, de
hecho la decisión de no hacer preguntas en el cruzado es un ejercicio del derecho de
contradicción.
Como refulge de los registros el interrogatorio mediante el cual se introdujo al juicio la
declaración anterior se realizó bajo la presencia de la defensa técnica y material, en
inmediación del juez y las partes, de manera pública y garantizando la contradicción y la
confrontación. Y si bien el defensor no hizo uso o ejercicio de tales potestades, las
mismas estuvieron a su alcance, con lo que se colma la garantía del artículo 16 del
Código Procesal Penal.
En ese entendido la declaración del testigo consta tanto de los dichos, inconsistentes, en
el juicio oral como en el contenido de su declaración previa que fuera leído por él en la
vista pública.
Así, en las circunstancias en que se realizó la prueba, la declaración anterior no es prueba
de referencia y sí tiene vocación probatoria como declaración adjunta o complementaria
de la rendida en el juicio oral, siendo, entonces, susceptible de valoración por parte del
juez, según doctrina dominante de la Corte.”
(…)
“Desde esa perspectiva se debe entender y analizar la situación acontecida en el caso de
autos y en consecuencia valorar la declaración rendida en juicio oral acompasada de la
declaración previa al juicio oral, tarea a la que se destina la Sala:
Contrario a lo que expuso el juez de instancia, lo que se aprecia de la declaración del
testigo en el juicio oral en su deseo de no decir la verdad, de ocultarla y desdecir lo que
imprimió en la denuncia de los hechos ante el investigador de la policía judicial. Nunca
explicó con suficiencia y razonabilidad los motivos por los cuales cambio su versión sobre
los autores del comportamiento que atentó contra su vida, lo que debió quedar claro en su
testimonio posterior en el juicio oral, para poder dejar sin soporte lógico la declaración
previa. Ella no aconteció.
Al paso que comparadas las declaraciones resulta creíble la primera por cuanto resulto
orientada en tiempo y espacio, llena de lucidez y de verdad, como que indicó con lujo de
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
49
detalles que cuando subía hacia su casa en el sector de las Cruces en el municipio de
Yumbo vio al procesado con otros, lo identificó , SIN NINGUNA DUBITACIÓN, con su
nombre y apodo o alias, “…PIOLO…”, lo que es indicante que lo conocía, como en efecto
lo explica porque es del barrio y pertenece a un grupo de delincuencia que se dedica al
tráfico de drogas. Mírese que no solo identifica con el apodo, sino que da su nombre
completo y ubicación geográfica, amen que también lo individualizó con su fenotipo y
características físicas.
En cambio, en su declaración inconsistente rendida en el juicio, dice que lo mencionó
porque recibió una llamada en la que dijeron que el autor de los hechos es una persona
conocida como “…piolo…”, sin otros datos, por ello, explica que lo dijo en la noticia
criminal. Según este dato trascendental, en la llamada nunca le mencionaron por donde
vivía, cuál era su nombre de pila, a que pandilla pertenecía, entre otros datos.
Ocurre que también en juicio manifestó que nunca había visto al procesado, que no lo
conocía y que tampoco conocía a las personas nombradas “…piolo…” y
“…...xxxxxxxxxxxxxxxxxx…”, último recurso en su mentirosa declaración desconocer al
procesado en la Sala de audiencias.
Si bien la contundencia, espontaneidad y fluidez del testigo en su denuncia resulta
evidente, el juez no lo percibió de esa manera y colocó dos premisas en contravía: Una,
que no era razonable que nunca le mencionara a los policiales que lo socorrieron los
nombres y datos del autor de los hechos como si lo hizo en la denuncia, lo que explica el
juez que es razonable que la información sobre el autor sí proviniere de un tercero, y dos,
que no se ahondó en el interrogatorio sobre los motivos para modificar su versión sobre
los hechos.
Harto infundadas los razonamientos del juez, pues, primero, no se tiene conocimiento en
el proceso sobre lo que les dijo la víctima a los policiales que lo socorrieron, pues sus
dichos no entraron al juicio ni hacen parte del acervo o acopio probatorio a valorar por el
juez, como tampoco se conoce en caso que no lo haya dicho, las razones por las cuales
no comentó en caliente sobre el nombre de su agresor, quedando tal elucubración como
una razón sin fundamento surgida del imaginario del juez.
Y, segundo, el Fiscal puso en práctica la técnica de impugnación de credibilidad del
testigo, conforme con el art. 403-6 procesal penal, y si bien pudo quedar corto en cuanto a
los motivos que tuvo en cuenta para modificar su versión y los pormenores, como los
resaltados líneas atrás por la sala, lo cierto es que en el desarrollo de la prueba quedaron
claramente las dos versiones del testigo que permiten sean valoradas por las instancias.
En consecuencia, resulta de supremo valor la declaración previa que fuera incorporada al
juicio oral al través de la declaración del testigo que la hizo en la que de manera clara,
contundente e indubitada señala al procesado xxxxxxxxxxxxxxx , alias “…piolo…” como el
autor de los disparos que atentaron contra su humanidad, quedando con esa prueba
demostrado más allá de toda duda su responsabilidad, está por descontado que el hecho
comportamental existió tal como fuera objeto de estipulaciones 2 y 3 (fl. 60 de la carpeta)
y la valoración realizada en la sentencia de primer grado, respecto de lo cual no hubo
ninguna oposición por las partes, según el contenido de los alegatos conclusivos.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia absolutoria y procederá de contera a
determinar las consecuencias punitivas que correspondan de acuerdo con el principio de
legalidad.
Como quiera entonces se ha acreditado el contenido del artículo 381 procesal penal
siendo procedente proferir sentencia condenatoria en contra del señor xxxxxxxxxxxxxxx
como autor responsable del delito por el cual fuera acusado y cuya condena se solicitó
por la Fiscalía General de la Nación, como es el delito de Homicidio Agravado en grado
de tentativa (numeral 7 del artículo 104 y artículo 27 del Código Penal) en concurso con el
delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones (Artículo 365 del
Código Penal).
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
50
Rad. 190 2013 01574 01 (07 04 2017) acta 114. M.P. Dr. Orlando Echeverry
Salazar.
T U T E L A S
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Personas en situación de debilidad
manifiesta. Entidad demandada no solicitó autorización del Ministerio de Protección
Social para del despido.
Extracto:
“Es claro según la evaluación médica antes referida que la accionante se encuentra
actualmente afectada en su salud a consecuencia de una patología que le provoca
secuelas, situación que se torna suficiente para estimar que al momento de su
desvinculación se encontraba en un estado de debilidad manifiesta , que la hacía titular de
la protección especial otorgada por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, figura
que como se dijo en consideraciones previas ha sido desarrollada por la jurisprudencia
constitucional, estableciéndola como una medida de protección especial y un derecho que
garantiza la permanencia en el empleo a la persona que tiene una limitación física,
sensorial o sicológica, protección que también se extiende a quienes por su condición
física están en una circunstancia de debilidad manifiesta, respecto de quienes está
probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de
sus labores en las condiciones regulares , sin necesidad de que, como lo alega el
accionado, exista una calificación previa de un porcentaje de su capacidad laboral que
acredite una discapacidad, pues de así admitirse se desconocería los precedentes que en
torno a tal aspecto se ha sentado mayoritariamente por la Corte Constitucional.
Al respecto ha de indicarse que la doctrina reiterada por la mayoría de las Salas de la
Corte Constitucional y a pesar del enfoque diferente que algunos magistrados respecto a
la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta, en
reciente pronunciamiento señaló:
“Con todo, para el caso concreto, esta Sala asume la posición mayoritaria
que considera que la Ley 361de 1997, armónica con principios
constitucionales de la mayor importancia, le es aplicable a personas que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta bien sea porque su
discapacidad haya sido calificada o porque su salud se encuentre afectada
por una disminución física, sensorial o mental, sin que ello implique
calificación y, por lo tanto, la protección del juez constitucional, de ser
transitoria, sería la misma –reintegro y pago de indemnización…” T-141 de
2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
De otro lado, también se puede afirmar que el Hospital xxxxxxxxxxxxxxx, necesaria e
indiscutiblemente conocía el estado de salud que afrontaba la accionante, puesto que fue
la institución que contrató con la IPS Riesgo Cero Consultores Ltda. Para que realizaran
las evaluaciones médico ocupacionales a los empleados de su planta personal, luego
entonces, aun cuando es indiscutible que no se allegó medio probatorio que demuestre
que en el 2015 y 2016 la demandante hubiera acudido a recibir valoraciones derivadas de
su quebranto físico, si existe una evaluación que torna evidente el deterioro del estado de
salud de la actora.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
51
Adicionalmente y en consonancia con lo dicho, la señora xxxxxxxxxxxx, enfatizó que hizo
una solicitud ante el Hospital accionado invocando las razones que la hacían merecedora
a continuar vinculada a dicha institución, entre estas, lo referente al estado de salud que
presentaba debido al diagnóstico de Síndrome de túnel del carpo, hecho éste que quedó
demostrado con la respuesta que a su solicitud emitió la entidad demandada el 26 de
Noviembre de 2016 (fls. 70 al 73), es decir, 9 días después de haberse practicado la
evaluación por parte de la IPS contratada , por lo que no es lógico que incluso a esas
alturas continuara desconociendo el estado de salud que aquejaba a la demandante.
De otra parte, es irrebatible que la entidad demandada no solicitó autorización del
Ministerio de la Protección Social para el despido, porque en el expediente no se
incorporó ninguna prueba que revele que dicha institución, no obstante conocer que la
actora presentaba una patología que afecta su capacidad física, haya solicitado la
autorización del Ministerio de la Protección Social, en los términos del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por lo que
acorde con dicha norma y con la jurisprudencia constitucional , si para el Hospital
xxxxxxxxxxxx existía una justa causa de despido, aquella debió ser verificada por la
autoridad laboral correspondiente. Dicho en otras palabras, si el empleador consideraba
que tenía una justa causa para la desvinculación de la empleada , como lo planteó en
ejercicio de su defensa –el proceso de reestructuración de la entidad y la supresión de
cargos-, debió acudir a la autoridad competente para que avalara dicha situación, so pena
de activarse la presunción de discriminación expuesta en las consideraciones previas,
puesto que en términos de la sentencia C-531 de 2000, que declaró la constitucionalidad
condicionada del anotado preceptiva normativa: “carece de todo efecto jurídico el despido
o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista
autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia
de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”
En ese orden de ideas, se presume que el vínculo laboral de la accionante fue terminado
de manera unilateral por parte del empleador, en razón de las afecciones de salud que
padece, con lo que se vulneró su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
Con fundamento en lo hasta ahora expuesto y en las pruebas que se han citado, la Sala
deduce que la desvinculación de la señora xxxxxxxxxxxxxxx por parte de su empleador,
es decir, el Hospital xxxxxxxxxxxxxxx, desconoció los derechos fundamentales invocados
y la garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada y en consecuencia, considera
plausible confirmar la Sentencia de tutela No. 017 del 3 de Marzo de 2017 que profirió el
Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, mediante la cual, concedió en forma
transitoria , el amparo de tutela invocado por la señora xxxxxxxxxxxx.
Rad. 76001 31 04 023 2017 00015 01 Acta No. 091 (06-04-2017) M.P. Dra. María
Consuelo Córdoba Muñoz.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI R E L A T O R I A
BOLETIN 3 DE 2017.
52
Palacio Nacional. Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Ubicado en la Plaza de Caycedo. Calle 12 No. 4-33
Boletin elaborado por Henry Moreno Macias, Relator del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali.-
Por correo electrónico se envían fotografías de la oficina de la Relatoría del Tribunal
Superior de Cali.
Atentamente,
