Una restricción para la defensa colectiva de los derechos ... · La nueva modalidad delictiva de apoyo intelectual contra la paz pública ... DE LAS FALTAS, Y SU INCIDENCIA EN LA

Una restricción para la defensa colectivade los derechos sociales y laborales

La implantación de principios autoritarios frente a los conflictos sociales

LA REFORMA PENAL Y DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA

Diciembre 2013

Gabinete Confederal de Estudios Jurídicos CCOOGabinete Técnico Confederal UGT

SUmario

PrESENTaCiÓN

LA REFORMA DEL CóDIGO PENAL Y DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA: UN RETROCESO GRAvE EN LAS LIbERTADES PÚbLICAS Y EN LOS DEREChOS DEPARTICIPACIóN DEMOCRáTICA ....................................................................................................... 4

PrimEra ParTE

EL TraTamiENTo PENaL DE LoS CoNFLiCToS SoCiaLES Y La rEForma DE La LEY DE SEGUriDaD CiUDaDaNa. UNa rESTriCCiÓN Para La DEFENSa CoLECTiVa DE LoS DErECHoS SoCiaLES Y LaBoraLES. La imPLaNTaCiÓN DE PriNCiPioS aUToriTarioS FrENTE a LoS CoNFLiCToS SoCiaLES.................... 7

I. ALCANCE DE LA REFORMA DE LOS DELITOS DE ATENTADO, RESISTENCIA YDESObEDIENCIA: LA REPRESIóN DE LAS FORMAS DE PROTESTA CIUDADANA......... 8

1. Cuestiones previas de política criminal: La restricción de las libertades en la configuración de los delitos de atentado y desobediencia ......................................................... 8

2. La conducta típica del delito de atentado: Modalidades de ejecución y supuestos agravados ........................................................................................................................................ 9

3. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas..................................... 13

II. LA AMPLIACIóN DEL DELITO DE DESóRDENES PÚbLICOS: LA CRIMINACIóNGENERALIZADA DEL CONFLICTO SOCIAL ............................................................................... 13

1. La ampliación de la conducta del tipo de desórdenes públicos ............................................ 14

1.1. La ampliación del delito de desordenes públicos, para incluir la acción individual, y la mera amenaza de desórdenes....................................................................................... 14

1.2. La nueva modalidad delictiva de apoyo intelectual contra la paz pública.................. 15

1.3. Las nuevas cinco modalidades del tipo agravado de desordenes públicos: Un paroxismo sancionador contra el ejercicio de derechos fundamentales ............... 17

1.4. La nueva modalidad delictiva de alteración del orden en establecimientos, tantopúblicos como privados –art. 557 ter-: La criminalización de la actividad sindical sin autorización del empresario........................................................................................... 18

1.5. La nueva modalidad delictiva de interrupción del funcionamiento de los serviciospúblicos –art. 560 bis-............................................................................................................. 19

1.6. El nuevo delito de movilización del servicio público por falso motivo –art. 561- ...... 20

2. La afectación al régimen de libertades ciudadanas ................................................................ 21

III. LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA ..................................................... 23

1. La pérdida de garantías judiciales ante la ampliación del poder sancionador de la autoridad gubernativa................................................................................................................... 23

2. Una política sancionadora para la restricción de los derechos de manifestación y otrasformas de protesta social .............................................................................................................. 25

2.1. La prohibición de determinadas formas de protesta social ............................................ 26

2.2. La intensificación desproporcionada de las facultades de la autoridad gubernativa. 28

2.3. La ampliación de los responsables ante manifestaciones o reuniones.......................... 28

2.4. La falta de objetividad en la actuación gubernativa y de las fuerzas de seguridad, en la resolución de expedientes en los que tienen interés directo.................................. 29

3. La vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, garantizado por el art. 25 de la Constitución .................................................. 29

SEGUNDa ParTE:

LoS NUEVoS PriNCiPioS DE orDENaCiÓN DE NUESTro SiSTEma PENaL: La CaDENa PErPETUa Y EL DErECHo PENaL DE La PELiGroSiDaD ......................... 32

I. LA INCORPORACIóN DE LA CADENA PERPETUA A NUESTRA LEGISLACIóN............. 32

1. La inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable ................................................. 32

II. EL AbANDONO DE LA RESOCIALIZACIóN Y LA AMPLIACIóN DE LA RESPUESTACARCELARIA ........................................................................................................................................ 38

1. El cumplimiento de las penas de larga duración ..................................................................... 38

2. Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta deadaptación de la legislación española ........................................................................................ 42

3. La mediación penal como mecanismo alternativo a la sanción............................................. 43

TErCEra ParTE:

LaS DEFiCiENCiaS DE NUESTro SiSTEma PENaL EN La TUTELa DE LoS DErECHoS HUmaNoS Y LoS DErECHoS SoCio-LaBoraLES ........................................ 45

I. LA AUSENCIA DE ADECUADA RESPUESTA PENAL A LOS CRÍMENES CONTRA LA hUMANIDAD Y LA IMPUNIDAD PENAL DEL DELITO DE DESAPARICIONESFORZOSAS REALIZADO DURANTE EL FRANQUISMO .......................................................... 45

II. LA SUPUESTA DESPENALIZACIóN DE LAS FALTAS, Y SU INCIDENCIA EN LAPROTECCIóN FRENTE A LOS ACCIDENTES DE TRAbAJO.................................................... 46

1. La supresión del libro tercero relativo al enjuiciamiento de las faltas .................................. 46

2. La desaparición del juicio de faltas y los accidentes de trabajo ............................................. 47

III. LA CONFIGURACIóN DE LA RESPONSAbILIDAD PENAL DE LAS PERSONASJURÍDICAS, Y SU AFECTACIóN AL SISTEMA DE PLURALISMO POLÍTICO Y SINDICAL ............................................................................................................................................. 49

PrESENTaCiÓN1:

La rEForma DEL CÓDiGo PENaL Y DE La LEY DE SEGUriDaD CiUDaDaNa: UN rE-TroCESo GraVE EN LaS LiBErTaDES PúBLiCaS Y EN LoS DErECHoS DE ParTiCiPa-CiÓN DEmoCráTiCa.

El derecho de reunión y manifestación en espacios públicos es una vía de participación democráticay de proyección social de las ideas, opiniones y críticas a la actuación de los gobernantes.

En esta materia, la regulación penal contribuye a delimitar el ejercicio de los derechos constitucionalespor los que se articula la participación democrática. Por esta razón es decisivo tomar en consideraciónsi la respuesta penal se hace bajo las premisas en las que se legitima su actuación, como es el principiode intervención mínima, la importancia de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales, laproporcionalidad de la sanción, y sobre todo, su posible afectación al ejercicio legítimo de los derechosfundamentales.

El Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código Penal presentado por el Gobierno anteel Congreso de los Diputados, publicado en el boletín Oficial de las Cortes de 4-10-2013, incorporauna visión autoritaria para reprimir y condicionar toda una variedad de formas de protesta social, yafecta directamente al ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación, libertad deexpresión y el derecho de huelga.

• Reprime la mera promoción intelectual de actos de manifestación o reunión, o el ejercicio de lalibertad de expresión, y criminaliza toda una serie de supuestos de convocatoria, promoción, oincluso participación en actos de discrepancia política.

• Pierde el Derecho Penal cualquier noción del principio de intervención mínima, hasta el puntode configurar el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación nadamenos que como una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.

• Incorpora en su máximo grado el autoritarismo en las relaciones de la ciudadanía con lospoderes públicos, incentiva la intervención policial y el empleo de la fuerza por la autoridad, ysustrae a los órganos judiciales la capacidad para valorar la repercusión de los comportamientosen relación con los bienes jurídicos relevantes.

• La implantación de nuevos delitos de opinión igualmente impone nuevos límites a toda unavariedad de formas de comunicación social, que se criminalizan si se interpretan como apoyo aformas de protesta contra la llamada “paz social”.

Por su parte, el pasado 29 de noviembre se ha conocido una nueva iniciativa legislativa promovidapor el Gobierno, a fin de modificar la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, LO 1/1992, de 21 de fe-brero, por la que se pretende ampliar el catálogo de conductas que serán objeto de sanciones econó-micas vinculadas, en particular, a la promoción o participación en manifestaciones o reuniones. El

LA REFORMA PENAL Y DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA 4

1 Este documento recoge los análisis realizados por el Gabinete Confederal de Estudios Jurídicos de CCOO “ LAAMPLIACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL:Las nuevas formas de reprimir la protesta social”, y “ANáLISIS DEL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DESEGURIDAD CIUDADANA: La quiebra de las garantías constitucionales, La restricción en el ejercicio de losderechos de reunión y manifestación”; así como por el Gabinete Técnico Confederal de UGT: “INFORME QUEREALIZA LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES AL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SEMODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL”

anteproyecto de Ley acoge una interpretación expansiva del concepto de “seguridad ciudadana”,que lo define nada menos que como garantía de la “tranquilidad de los ciudadanos”, que se usacomo título jurídico para restringir toda una variedad legítima de formas de ejercicio de la discrepanciacontra las políticas gubernamentales, y de “legalizar”, precisamente, las decisiones de la autoridadgubernativa que han sido revocadas por los órganos judiciales, por considerarlas contrarias a laConstitución.

• La supuesta eliminación de las faltas se quiere presentar, falsamente, como una rebaja delreproche sancionador. Pero en realidad estamos ante una vía engañosa para excluir el controljudicial y las garantías de independencia y objetividad de los órganos judiciales en la sanciónde tales comportamientos, y permitir una mayor cuantía sancionadora, que supone la exclusióneconómica y social de las personas u organizaciones afectadas por el ejercicio de tales prerroga-tivas públicas.

• Criminaliza toda una serie de formas típicas de protesta social sin tomar en consideración nin-guna afectación a la seguridad de las personas o bienes: la instalación de tiendas de campaña,la escalada de edificios, las protestas ante los desahucios, la exhibición del cuerpo de la persona,o la proximidad a las Cámaras legislativas, o de centrales nucleares o similares, sin necesidadde incidir en su funcionamiento, ni generar riesgo alguno para su seguridad.

• Se amplían los sujetos responsables por los daños generados en cualquier incidente, sin requerirninguna participación activa en los hechos, y se amplían los recursos para castigar el proselitismoy la disidencia política.

• Tampoco acoge garantías básicas ante el ejercicio del poder sancionador vinculado a las formasde protesta social, como un procedimiento garantista, y un sistema de recursos resuelto por unórgano imparcial, alejado de la mera dependencia política.

En los últimos años, es cierto que hemos vivido un incremento de la conflictividad social y lasprotestas contra las denuncias de inoperancia de las políticas públicas para resolver los problemas delos millones de personas afectadas por la crisis. Pero no se puede deslegitimar esta actuación ciudadana,en su inmensa mayoría ejemplar, como un problema de orden público o de falta de respeto a unsistema de convivencia pacífico. Realmente en muchas ocasiones lo que se ha constatado han sidorestricciones injustificadas al derecho de manifestación y un uso desproporcionado de la fuerza porla autoridad.

Por tanto, estamos en un terreno claro de endurecimiento de la respuesta penal y del marco legal san-cionador ante las expresiones del conflicto social y las vías de protesta ciudadana, así como la incor-poración de nuevos principios a nuestro sistema penal.

La incorporación de la cadena perpetua, la instauración de un derecho penal de la peligrosidad, y elaumento de la respuesta carcelaria, suponen una nueva política penal basada en la exclusión social,impropia de una sociedad democrática avanzada.

La reforma del Código Penal igualmente incorpora la pena de cadena perpetua a nuestra legislación,con la modalidad de poder ser revisado su carácter perpetuo si concurren ciertas circunstancias.Igualmente da nuevo protagonismo a la pena de prisión, frente a otras respuestas menos incisivas enla libertad personal, que no por ello son menos eficaces, abandonándose el principio de intervenciónmínima y de proporcionalidad en el castigo cuando hay otras formas igualmente idóneas.

Supone un paso gravísimo en el retroceso de los valores que debe acoger el sistema penal vinculadosa la resocialización de la persona y a la propia eficacia preventiva y educadora de la pena, y no comomera vía de exclusión social.

La instauración de medidas privativas de libertad desproporcionadas, bajo la forma de medidas de


seguridad, basadas no en la comisión de un delito, sino en la mera suposición de una persona comosujeto peligroso para la sociedad, es igualmente impropio de una sociedad democrática avanzada.

Estamos ante un retroceso inaceptable de las libertades públicas y de las vías de participación demo-crática.

La reforma anunciada limita las libertades ciudadanas, y lejos de ofrecer vías de integración y de ex-presión articulada de los conflictos sociales, opta por la postura represora. Tampoco incorporan unavisión garantista, objetiva y democrática del ejercicio del derecho penal y del derecho administrativosancionador, y profundiza intensamente en los desequilibrios que ya presenta nuestro sistema, ale-jándolo definitivamente de una configuración democrática y compatible con el Estado de Derecho.

El objetivo de este trabajo es poner en evidencia hasta qué punto la anunciada reforma incide en elsistema de libertades democráticas, y compromete la vigencia en nuestro ordenamiento de la cláusuladel Estado social y democrático de Derecho.


PrimEra ParTE

EL TraTamiENTo PENaL DE LoS CoNFLiCToS SoCiaLES Y La rEForma DE La LEYDE SEGUriDaD CiUDaDaNa:

• UNA RESTRICCIóN PARA LA DEFENSA COLECTIvA DE LOS DEREChOS SOCIALES YLAbORALES.

• LA IMPLANTACIóN DE PRINCIPIOS AUTORITARIOS FRENTE A LOS CONFLICTOS SO-CIALES.

El proyecto del Código Penal incorpora una amplia modificación de toda una serie de figuras que seencuadran en lo que se llaman los “Delitos contra el orden público”. El objetivo declarado con estasreformas en contribuir a facilitar instrumentos penales que corrijan los comportamientos que se con-sideran atentatorios a dicho orden público y que, en la mentalidad del autor de la reforma, la expe-riencia ha podido constatar que no tienen un adecuado tratamiento penal. Esa supuesta insuficienciadel marco penal consiste en la debilidad de la respuesta que se viene ofreciendo a toda una serie deconductas que se expresan en los conflictos, protestas, manifestaciones y concentraciones, lo que sehace por dos vías: aumentando la sanción penal a comportamientos que ya venían siendo tratadoscon la versión vigente del Código, y sobre todo, incorporando al catálogo de conductas delictivascomportamientos que hasta el momento, o eran irrelevantes penalmente, o sólo tenían un tratamientosancionador administrativo. Por tanto, estamos en un terreno claro de endurecimiento de la respuestapenal ante las expresiones del conflicto social y las vías de protesta ciudadana.

En esta materia, la regulación penal contribuye a delimitar el ejercicio de los derechos constitucionalespor los que se articula la participación democrática, como son la libertad de reunión y manifestación,así como el derecho de huelga, por lo que es decisivo tomar en consideración si la respuesta penal sehace bajo las premisas en las que se legitima su actuación, como es el principio de intervenciónmínima, la legitimidad de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales, la proporcionalidadde la sanción, y sobre todo, su posible afectación al ejercicio legítimo de los derechos fundamentales.

Para comprender el alcance de las reformas, vamos a exponer un cuadro comparativo entre la legis-lación vigente y la propuesta de reforma de Código Penal que incorpora el Proyecto de Ley aprobadopor el Gobierno y remitido al Congreso, destacando los aspectos que incorporan novedades de regu-lación. Igualmente queremos ofrecer una descripción de las conductas que se incriminan, poniendoen evidencia, sobre todo, los nuevos elementos que serán decisivos para la imposición de las sanciones.Y, finalmente, haremos un análisis de la penalidad que se reserva a todos estos supuestos, paraponderar el grado de razonabilidad y proporcionalidad que maneja la propuesta normativa.

El Título XXII del Código Penal, (Delitos contra el orden público), es objeto de numerosas modifica-ciones en la propuesta de reforma. Analizamos los dos grupos de figuras delictivas:

• De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistenciay desobediencia.

• De los desórdenes públicos.


i. aLCaNCE DE La rEForma DE LoS DELiToS DE aTENTaDo, rESiSTENCia Y DES-oBEDiENCia: La rEPrESiÓN DE LaS FormaS DE ProTESTa CiUDaDaNa.

1. Cuestiones previas de política criminal: La restricción de las libertades en la configuración delos delitos de atentado y desobediencia.

Para evaluar estas figuras delictivas, tenemos que poner en evidencia tres consideraciones de políticacriminal que son determinantes para valorar adecuadamente las mismas, sobre todo desde el puntode vista de su coherencia, eficacia y proporcionalidad.

1. Los delitos de atentado no son la única sanción que se impone a los que agreden de alguna formaa las autoridades, funcionarios, o a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado yotros colectivos asimilados. Se trata en realidad, de una respuesta penal añadida o reforzada, que seacumula a la que se genera cuando tales autoridades o cargos sufrieran lesiones o menoscabos en suintegridad física o moral.

Esta perspectiva general en ocasiones pasa desapercibida, pues estas normas lo que hacen es otorgarun estatuto personal cualificado, reforzando la tutela penal a casos en los que tales autoridades,agentes o funcionarios o colectivos asimilados, son objeto de cualquier género de agresión, acometi-miento o intimidación. Está por ver hasta que punto las normas generales penales que aseguran losdelitos contra la vida no son idóneas para asegurar la integridad de los cargos públicos, que pudieranponderar factores agravantes de la responsabilidad en supuestos de particular riesgo o afectación aotros bienes jurídicos, como las funciones representativas. Pero lo que hace el tratamiento penal deestas figuras es criminalizar conductas que, en otro caso, no generarían responsabilidad penal, o latendrían muy limitada.

2. En segundo lugar, estas modalidades delictivas sólo toman en consideración el estatuto personalde la autoridad, funcionario o agente –o colectivos asimilados-, pero prescinden por completo en suconfiguración delictiva de las circunstancias que pueden concurrir en la producción de tales hechos,dado que los tipos penales no incorporan ningún factor que pondere, limite o mucho menos excluyala responsabilidad penal ante un mismo comportamiento. Esto pudiera tener sentido en la generalidadde los casos, pero es un tratamiento penal que por definición resulta desproporcionado cuando seaplica al ejercicio de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad del Estado, que en su propia di-námica llevan a interactuar con la ciudadanía. Esto pone en evidencia, igualmente, lo heterogéneoque son las conductas que se engloban en estas figuras delictivas, que van desde la agresión intencionala las autoridades, agentes o funcionarios, como medio para coaccionar, causar daño o influir en suactuación, con otros comportamientos que se ponen en evidencia cuando los conflictos sociales y lasprotestas ciudadanas discurren por unos términos en los que las fuerzas de seguridad del Estado em-plean el uso de la fuerza, de modo que los incidentes que se producen con los manifestantes conocasión del ejercicio de esa fuerza, tienen el mismo tratamiento penal al margen del propio contextoen el que se producen los hechos, la gravedad de los mismos y los bienes jurídicos que se encuentrancomprometidos.

En definitiva, cabe denunciar la completa arbitrariedad en la que incurre en el tratamiento de estamateria cuando la respuesta penal trata del mismo modo a la persona que se quiere zafar del apalea-miento que viene recibiendo de las fuerzas de orden público y lanza una patada a sus integrantes, alcaso en el que se acomete a un funcionario propinándole una paliza como vía para coartar, limitar suactuación profesional, y por esa vía, coaccionar al conjunto de la sociedad. Con ello está dicho que elconflicto social tiene, en consecuencia, un tratamiento penal desproporcionado, pues nada tienenque los bienes jurídicos protegidos ni tampoco la gravedad de las conductas, en uno y otro supuesto,lo que debería conducir a una respuesta penal igualmente distinta.


Sin embargo, lo que hace la reforma penal no es superar dicho tratamiento, ya de por sí muy cuestionable,sino que lleva a cabo toda una ampliación de las conductas y un agravamiento de las sanciones, incu-rriendo permanentemente en el confusionismo de los bienes jurídicos protegidos, de modo que la jus-tificación de esas medidas puede ser aceptable en unos casos, pero completamente rechazable en otros.

3. Pero además de reforzar la preservación de la integralidad de tales cargos, en estas mismas figurasdelictivas se incorporan instrumentos penales para que sus órdenes o determinaciones sobre las per-sonas se refuercen mediante el castigo penal ante la resistencia o la desobediencia.

La norma penal tampoco incorpora otro elemento para valorar la justificación de la conducta del ciu-dadano, más allá que la autoridad o sus agentes actúen “en el ejercicio de sus funciones”, lo que dejaa la norma penal sin contenido preciso y remite a cada caso concreto para que se valore la legitimidadde dicha actuación.

La necesidad de que la desobediencia sea “grave” sólo de forma muy indirecta puede ponderar lajustificación de la actuación, aunque tampoco se pondera esa gravedad de ninguna manera o cir-cunstancia, y más bien parece referirse al grado de cumplimiento total o parcial de la orden, que a laimportancia de la orden para preservar otros bienes jurídicos.

Sobre esta base, coloca a la ciudadanía en una posición permanente de subordinación frente a lo queel Código Penal llama la autoridad o sus agentes, sin ninguna ponderación de los bienes jurídicosprotegidos que puedan estar afectados en la desobediencia, sino que lo que se protege es, precisamente,la relación de subordinación personal, en tanto que está asegurada con una respuesta penal queincluye la privación de libertad. Es un modelo que incorpora en su máximo grado el autoritarismo alas relaciones de la ciudadanía con los poderes públicos. Lo relevante son los bienes jurídicos protegidospor esa orden (salud, seguridad, situaciones de emergencia, necesidad de evacuación, ordenacióndel tráfico, etc…) en los que, lógicamente, la necesidad de seguir tales órdenes puede imponerse,incluso por la vía penal, pero aquí la norma penal prescinde de todo elemento de ponderación y, poreso mismo, es un límite objetivo a nuestro sistema de libertades que garantiza la Constitución.

2. La conducta típica del delito de atentado: modalidades de ejecución y supuestos agravados.

1. El delito de “atentado” se configura como un tipo básico pero con al menos tres modalidades deejecución (art. 550 CP), y una serie de modalidades agravadas (art. 551), así como la extensión deldelito cuando se comete contra colectivos específicos como las Fuerzas Armadas, Servicios Civiles yde Seguridad Privada (art. 554). Junto a ello se regula, como modalidad subsidiaria, la figura deldelito de “resistencia y desobediencia” (ar. 556).

En la propuesta que se hace de reforma del art. 550, el atentado se comete a través de tres modalidadesde ejecución:

• La agresión a la autoridad, agentes o funcionarios.

• Oponer resistencia, que tiene dos variantes a su vez:

– Con violencia, o intimidación grave.

– Resistencia, en la que puede ser problemático determinar su gravedad.

• Acometimiento , que no deja de ser una forma de agresión. En la propuesta se recoge como mo-dalidad de acometimiento agravado el que se realiza haciendo uso de un vehículo de motor, loque parece corroborar que estamos ante una forma de agresión, aunque tal vez sin implicar uncontacto físico consumado.

En la versión vigente, se enumeran hasta cuatro modalidades: acometer, emplear fuerza, intimidar


gravemente, o resistencia activa grave. Entre acometer y emplear fuerza las diferencias no parecenmuy expresivas, y en la nueva regulación se sustituye por la alusión a la “agresión”, si bien preservael concepto de “acometimiento” como algo distinto, lo que parece superfluo.

— El tipo básico propuesto para el art. 550 CP reduce los topes mínimos de la pena de prisión a lamitad:

• Un año, (autoridades en todos los casos y representantes políticos y miembros del Poder Judicialy Ministerio Fiscal) que se especifican en la norma)

• Seis meses, (agentes de la autoridad y funcionarios).

Sin embargo, mantiene la penalidad máxima de cada supuesto:

• Seis años, cuanto se trate de atentados frente a representantes políticos y miembros del poderjudicial y fiscalía.

• Cuatro años cuanto se trate de las demás autoridades.

• Tres años en el caso de agentes de la autoridad y funcionarios.

Esto es importante, pues el tipo agravado, que se genera con la “potencialidad del peligro”, pasa atener una pena mínima de tres años en relación con los funcionarios o agentes, cuatro años en relacióncon las autoridades, o de seis años en el caso de los responsables políticos y miembros del poderjudicial o Ministerio Fiscal.

De otro lado, se incrementa la pena en los supuestos en los que se atente contra los particulares queacudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios. En la actualidad, esta conducta delictivase castiga con la pena inferior en grado al delito de atentado contra la autoridad, sus agentes y fun-cionarios, mientras que con la reforma propuesta se impondrá la misma pena que cuando el delito seperpetre contra quienes tienen dicho carácter público, ya se trate de la realización de la conductatípica básica, ya de la conducta típica agravada.

2. Parece que en la práctica, estamos ante dos modalidades delictivas:

• La agresión –o el acometimiento- a la autoridad, agentes o funcionarios, lo que se realiza entérminos generales y al margen de cualquier contexto en el que se pueda producir dichaconducta, con lo que se protege igual la integridad de un médico del sistema nacional de saludante una agresión en la vía pública, que un golpe propinado a un integrante de las unidades deintervención policial en el curso de una manifestación.

• La resistencia a la autoridad, funcionarios o agentes. Dado que estas conductas requieren unaprevia imposición de una conducta a un sujeto por parte de la autoridad o funcionario, la formahabitual de comisión radica en las determinaciones que las fuerzas de seguridad ejercen sobrelas personas, con particular relevancia con ocasión de los conflictos sociales.

Lo que sí diferencia la norma es la condición de autoridad respecto de los funcionarios o agentes, loque se traduce en la diferencia de la pena en uno y otro caso, pues se duplica la pena mínima en casode autoridad (art. 550.2), y también se amplía la sanción (pena máxima) cuando afecta a miembrosde órganos representativos, que se amplía ahora para dar cabida a miembros del Poder Judicial y delMinisterio Fiscal (art. 55.3).

3. En cuanto a la agresión, no se cualifica qué se entiende por agresión, ni que la misma revista unagravedad cualificada, ni siquiera que suponga un peligro para la vida o integridad física. Las ofensasleves de obra tendrían plena cabida, pues lo relevante es el ejercicio de una fuerza sobre la integridadfísica de la autoridad o funcionario. Una interpretación del términos agresión, como acto intencionalejercido para causar lesión o daño a la persona, podría reconducir estos supuestos.


En el acto de “acometimiento”, igualmente pone en evidencia la afectación a la integridad física,aunque pueda ser difícil de deslindar en la práctica, lo que no tiene relevancia pues tampoco el aco-metimiento exige cualificación alguna, y siempre genera delito de atentado.

En la modalidad agravada del atentado se incluye, como novedad principal, los supuestos en losque el acto de violencia “resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda

causar lesiones graves”. Su impacto penal es muy notable, pues se le asigna una pena mínima de tresaños de prisión.

En primer lugar, el concepto de “violencia que pueda resultar potencialmente peligrosa” no sólo noexige ningún resultado, sino que en su formulación tampoco exige ningún peligro, sólo la “posibilidadde generar peligro”, y dado que un peligro es en realidad la posibilidad de causar un daño, es tantocomo exigir que exista al posibilidad de que sea posible que exista un daño. Una verdadera ambiciónincriminatoria de conductas que se juzgan sin valorar la repercusión de un peligro real, lo que eliminala justificación del agravamiento y extiende la posibilidad de la pena agravada mínima –tres años deprisión- a toda la violencia en la que pueda ser posible que se generen peligros (un empujón puedeser peligroso pues se puede caer y dar un golpe en el suelo con resultado de muerte, aunque en elcaso concreto la víctima ni siquiera pierda el equilibrio).

La concurrencia de la agravante se hace depender, por consiguiente, de la valoración subjetiva de lapeligrosidad, lo que no atiende a la intencionalidad del sujeto activo, y se abstrae de las circunstanciasdel caso concreto, del verdadero riesgo que pueda suponer para la vida de las personas o paraocasionar lesiones graves.

Y en los casos que enumera, impide al órgano judicial valorar la gravedad, como el lanzamiento deun objeto –una piedra- puede imputarse el tipo agravado al margen de la dirección de la misma, delresultado del lanzamiento, alcance o no su objetivo, y en el caso de que alcance su objetivo y éste seael sujeto pasivo del delito, al margen de que cuente con medios adecuados de protección frente adicha agresión o no.

Además, el agravamiento derivado de la peligrosidad real de la conducta podría tener sentido si nofuera una modalidad delictiva que se acumula a los delitos contra la vida o integridad física, lo quegenera el evidente riesgo de non bis in idem.

Se evidencia la doble penalidad de la conducta, que se superpone por la comisión de las propias le-siones, de tal forma que se sanciona por ejercer una violencia, por la potencialidad de la violenciapara causar lesiones, y además, y separadamente, por causar tales lesiones. Y en el caso del homicidio,ya la figura penal de este delito contempla la agravante cuando se comete en el curso de un atentadodel art. 550.

Parece un claro caso de non bis in idem, donde la sanción penal opera tanto por la realización de laacción, como en la realización del resultado. Se podrá decir que de esa forma no se requiere dañoefectivo a la integridad del funcionario para que opere la sanción, pero con ello se olvida que no deja deser una modalidad imperfecta de ejecución que tiene su propia sanción. En definitiva, lanzar unapiedra a un agente que no impacta genera la modalidad agravada de atentado, en concurso con undelito de lesiones en grado de tentativa, y si impacta y causa daños, en grado consumado, con la pecu-liaridad de que el delito de atentado, por su parte, se aplica en la modalidad agravada, que multiplicapor seis la pena mínima, precisamente por realizar un comportamiento que podría generar la lesión.

Además, se incluyen en la modalidad agravada de violencia los supuestos de lanzamiento de objetoscontundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos. Son comportamientosmuy variados que encierran, sorprendentemente el mismo tratamiento penal. Lanzar dinamita a lasfuerzas de seguridad o lanzar una silla no pueden tener el mismo reproche penal, que sólo opera enla labor de individualización de la pena.


4. La redacción propuesta del art. 554 CP, dispone como sujetos pasivos del delito de atentado a losmiembros de las fuerzas armadas en el ejercicio de sus funciones y también a los particulares queacudan en auxilio de las autoridades, agentes o funcionarios. Esto, ya lo establece la legislaciónvigente. La novedad radica en que se añaden otros nuevos sujetos pasivos: bomberos, personal sani-tario y equipos de socorro que intervengan ante emergencias o calamidades públicas, y miembros deseguridad privada que cooperen con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Realmente es un caso enel que se toman en cuenta los bienes jurídicos vinculados al ejercicio de las funciones de salvamentoy atención sanitaria, para incluir a las personas que no sean funcionarios. Pero lo que es más discutiblees la inclusión como sujeto pasivos de los miembros de seguridad privada, en cuanto el sujeto activodel delito no tiene porqué conocer cuando los miembros de la seguridad privada actúan como coo-perantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni si dicha cooperación puede ser espontánea oprecisa de requerimiento formal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, en su caso, el momentoque éste se haya producido, o si dicha cooperación puede ser coyuntural o prolongarse en el tiempohasta ser cuasi permanente.

Con ello, se asciende un peldaño más en la equiparación de las fuerzas de orden público, y laseguridad privada, a fin de adaptar el Código Penal a un proceso de privatización de la función deseguridad pública.

5. En cuanto a la figura de la resistencia, nos encontramos con dos modalidades:

– La básica –art. 550.1- , que exige resistencia con violencia o intimidación grave. La principalnovedad de la redacción propuesta para un nuevo art. 550 CP es que elimina, en esta figura de-lictiva, la necesidad de que la resistencia sea activa y además grave, si bien pasa a exigir quela resistencia incorpore intimidación grave o violencia. La gravedad se predica en el proyecto,no de la resistencia, sino de la intimidación. Y la violencia no precisa que sea grave.

– La subsidiaria –art. 556- , que plantea la duda interpretativa de si precisa o no que sea grave. Enla regulación vigente, no requiere de ningún condicionante, y siempre se considera delictiva,aunque no haya violencia.

La exigencia de la resistencia activa radicaba en dejar fuera de la penalidad las conductas meramentepacifistas o pasivas de protesta, lo que ahora sí podría incriminarse, pero siempre sería necesarioacompañar algún grado de violencia, o al menos intimidación grave en el tipo básico, aunque el sub-sidiario igualmente se precisa la nota de gravedad.

Sin embargo, la violencia no se cualifica por ninguna gravedad, de modo que cualquier tipo deacción que pueda calificarse de “violenta”, al margen de la intensidad de la misma, que puede ser in-cluso leve, da lugar a la comisión del delito de atentado del art. 550. Un empujón, encontronazo, unintento de desapresamiento ejercido con algún grado de contundencia, encierran supuestos de muydifícil calificación cuando el legislador ha eliminado la “gravedad” como factor ponderador de laconducta delictiva, lo que igualmente cuestiona que tales comportamientos, en realidad, lesionenningún bien jurídico.

El intento de huida ante la aprehensión por parte de los agentes de la autoridad, o el mero forcejeoque pueda producirse frente a las órdenes de los agentes de la autoridad, y como reacción psicológicaautomática frente a instrucciones o frente al uso de la fuerza por los agentes, que desde la percepcióndel ejercicio de un derecho fundamental legítimo pueden resultar incomprensibles por parte delsujeto activo, sería conducta punible como modalidad básica de atentado a la autoridad o sus agentesy no simplemente como modalidad supletoria.

Por otra parte, estos comportamientos se producen en un contexto donde cabe valorar el grado deafectación a un bien jurídico relevante: Aquí los funcionarios acometen su actividad altamente profe-sionalizada en el ejercicio de la fuerza, y con dotación completa de medidas de prevención pasivas.


El que sufran un contacto físico puede ser calificado como un acto de violencia en otro contexto. Espor ello preciso deslindar con precisión qué es la violencia de la mera interacción de las fuerzas de se-guridad sobre las personas cuando les obligan a seguir sus determinaciones. La norma no incorporaningún elemento de ponderación y genera enorme inseguridad al habilitar la incriminación de cual-quier comportamiento meramente negativo, incluso cuando la iniciativa de la fuerza proviene de losagentes de la autoridad.

Con ello, determinadas conductas que hasta ahora se enmarcaban en la resistencia pasiva, podríanencajarse en el nuevo tipo penal. Se amplía, por tanto, el supuesto de hecho de la norma, dandocabida a comportamientos de menor antijuricidad y reproche penal, caracterizados por la levedad dela violencia con la que se resiste a la autoridad o a sus agentes. Concretamente, este delito, tal y comose propone su nueva regulación, vendría a absorber conductas que en la actualidad quedarían inte-gradas en el tipo del art. 556 CP.

3. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas.

Se trata de una reforma con afección directa al derecho de manifestación o reunión, que básicamentees donde cuantitativamente más puede plantearse las dos modalidades delictivas: el atentado y ladesobediencia, principalmente respecto de la actuación de los agentes de la autoridad.

Con ello se incrementa la posibilidad de incriminar a las personas cuando los agentes de la autoridadejercen la fuerza, en la medida que cualquier respuesta que no sea la meramente pasiva es un delitode atentado con al menos un año de prisión, e incluso si la respuesta pasiva puede integrar la moda-lidad subsidiaria de resistencia o desobediencia grave con al menos tres meses de prisión, o multa deal menos seis meses.

Se incentiva así la intervención policial y el empleo de la fuerza por los agentes, sabedores de que lamenor resistencia hace incurrir a su opositor en conducta penalmente punible, con escaso o nulomargen jurídico para la legitimación de dicha resistencia.

Y la propia formulación de los tipos agravados, que operan ante la potencialidad de la peligrosidad,permite imponer la condena de un mínimo de tres años, sin necesidad de exigirse un peligro concretopara la vida o integridad física.

Igualmente, sustrae al órgano judicial de la capacidad para valorar la repercusión de los comporta-mientos en relación con los bienes jurídicos relevantes.

ii. La amPLiaCiÓN DEL DELiTo DE DESÓrDENES PúBLiCoS: La CrimiNaCiÓN GENE-raLiZaDa DEL CoNFLiCTo SoCiaL.

En el Capítulo III del Título XXII del Código Penal se regula el delito de desórdenes públicos. Igual-mente es objeto de numerosas modificaciones, que pasamos a analizar, comenzando por la exposicióndel marco normativo, tanto el vigente en la actualidad como el que pretende incorporar el Proyectode Ley de Reforma del Código Penal. Es en esta materia donde se han hecho más intensas, si cabe, lareformas a fin de limitar y condicionar toda una serie de situaciones expresión del conflicto social yque, como veremos, efectúa una delimitación tan intensa del concepto de “paz pública” que reduce ala mínima expresión la capacidad de trasladar a la ciudadanía y generar la necesaria proyecciónpública que presuponen los derechos de reunión, manifestación, como expresión de la participaciónciudadana en asuntos de relevancia pública, así como el ejercicio del derecho de huelga en cuantoincide igualmente en vías de proyección pública del conflicto socio-laboral.


Ello se hace en términos tan maximalistas que, prácticamente, cualquier modalidad de ejercicio detales derechos que se aparte en algún extremo del marco legal se configura como un supuesto depráctica delictiva, perdiendo el Derecho Penal cualquier noción del principio de intervención mínima,lo que es llevado hasta el paroxismo por la propuesta normativa, hasta el punto de configurar elejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación nada menos que una circunstanciaagravante de la responsabilidad penal.

1. La ampliación de la conducta del tipo de desórdenes públicos:

El delito básico de desórdenes públicos es objeto de profunda reforma ampliando las conductas quelo integran –art. 557-. Junto a ello, se regulan nada menos que cinco nuevos tipos agravados –art. 557bis-, y se incorporan tres modalidades delictivas nuevas que la extienden a conductas vinculadas conla incitación o el “reforzamiento” –art. 557 ter- o difusión de mensajes contra la paz social –art. 559- .

Igualmente, se incorporan dos nuevas modalidades delictivas para sancionar la interrupción del fun-cionamiento de los servicios públicos–art. 560.bis-, o la movilización de los servicios por falso motivo–art. 561-, el cual sustituye al delito de alarma de bomba al prescindir ya del requisito del peligro ciu-dadano.

Curiosamente, junto a ello, la propuesta de reforma prevé la desaparición del tipo penal previsto enel actual art. 559 CP, que tipifica la perturbación del orden público con objeto de impedir a algunapersona el ejercicio de sus derechos cívicos.

Como vemos, aquí el pre-legislador ha utilizado toda una amplia batería de medidas que permitenafirmar que estamos ante una nueva escena cualitativamente distinta de la capacidad de respuestaante cualquier incidencia que afecte a lo que se llama la paz social, que no sólo considera ilícita todasesas conductas, sino que impone la sanción penal en conductas directamente conectadas con elejercicio de derechos fundamentales de reunión, manifestación, expresión e información, y huelga oen general, cualquier ámbito de proyección de la protesta social.

Las novedades las podemos sintetizar del siguiente modo:

1.1. La ampliación del delito de desórdenes públicos, para incluir la acción individual, la meraamenaza de desórdenes.

El tipo básico del art. 557 es objeto de modificación sustancial, ampliando los supuestos en los que seaplica la modalidad delictiva por todas las vías posibles:

• Incorporando conductas individuales, y no sólo la actuación en grupo.

• Ampliando la conducta típica, que no requiere ya ningún resultado, sino la mera amenaza deque pueda producirse una alteración de la paz pública.

• Incriminando fases previas a la comisión del delito, como la incitación o el nuevo concepto de“reforzamiento” de la disposición a cometerlo por terceros. Sin embargo, esta no es la únicafase previa objeto de incriminación, pues se introduce un nuevo tipo atenuado consistente en ladifusión de mensaje contra la paz pública, en el art. 559.

En todos estos supuestos la ampliación de las figuras delictivas reviste la nota de desproporcionalidad,al equiparar sujetos, conductas y formas de delinquir penalmente desiguales por carecer de desvalorcomparable.

• hay que partir que estamos ante un tipo penal de refuerzo, que se adiciona a la penalidad de-


rivada de la comisión de actos de violencia o amenaza que se hubieran llevado a cabo. Sesanciona la alteración de la “paz pública”, lo que ya plantea enormes problemas de concreciónpráctica y enorme inseguridad, sobre todo por cuanto el proyecto de ley ha eliminado los casosenumerados hasta ahora: obstaculizando las vías públicas o accesos, o invadiendo instalacioneso edificios. Se trata de ampliar la “paz pública” a cualquier espacio, incluyendo el ciberespacioo cualquier ámbito de expresión colectiva.

• De un lado, tal y como se contempla en la legislación vigente, está tipificada la actuación engrupo. En la propuesta de reforma se tipifica también la acción de quien actúa individualmentepero amparado en el grupo. La tipicidad de esta nueva modalidad de sujeto activo, no exigeacuerdo previo con los restantes miembros del grupo, sino que la actuación autónoma del in-dividuo que se integra en un grupo pacífico, que puede exaltar las pasiones del sujeto activo,puede constituir el delito de alteración de la paz social, cuando concurran el resto de elementosdel tipo penal. Se equipara por tanto la actuación grupal a la actuación individual, que tendríaun menor desvalor en la acción, y por lo general en el resultado. Se esta forma se rebaja la ne-cesidad de probar el acuerdo de diversos sujetos para la comisión de los hechos, y aunque laactuación individual sea de mucha menor peligrosidad, e incluso difícilmente puede calificarsecomo atentando a la paz social, permite la sanción penal reforzada, adicional a la que derivade los daños o el resultado de la violencia que se hubiera empleado.

• El otro elemento que contribuye a ampliar extraordinaria y desproporcionadamente el supuestode hecho, se identifica con las modalidades de la acción. En la actualidad, la alteración delorden público exige causar lesiones a las personas o producir daños en las propiedades –queademás se sancionan autónomamente-. Con la reforma propuesta, se tipifican los meros actosde violencia sobre las personas o las cosas, sin necesidad de que con ello se causen daños, esdecir, al margen del resultado y de la gravedad de dicha violencia. Dar patadas a un contenedor,aporrear una puerta, etc… son actos de violencia, aunque no lo rompa o sea irrelevante, ygenera la comisión del delito si necesidad de producir daños.

• Igualmente, las meras amenazas de violencia sobre las personas o las cosas, constituye conductatípica. Es decir, se prevé el mismo reproche penal para los supuestos de consumación de lesionessobre las personas o las cosas, que para los supuestos de violencia sin daños, y para los supuestosen los que se amenaza con utilizar violencia sobre personas o cosas, sin que ésta se materialice.Es difícil imaginar como la amenaza de causar daños puede alterar la “paz pública”, o generardesórdenes en la convivencia, cuando esa amenaza tiene ya su propio tratamiento penal.

- En cuanto a la penalidad propuesta para el tipo básico del art. 557 CP, se mantiene en términos aná-logos a los de la legislación vigente en este momento. Lo que paradójicamente implica castigar conmayor severidad acciones con un menor desvalor. Concretamente, el delito de “alteración del ordenpúblico” cometido por un solo individuo, el delito de “alteración del orden público” cometidomediante amenazas, y el delito de “alteración del orden público” cometido cuando se incita, refuerzala disposición de sujeto activo a su comisión. La consecuencia sería la vulneración del principio deproporcionalidad de las penas, especialmente apreciable en el último supuesto en el que suponecastigar con la misma penalidad al incitador o a quien refuerza la disposición del sujeto activo a la co-misión, que al propio autor material del hecho.

1.2. La nueva modalidad delictiva de apoyo intelectual contra la paz pública.

Otra vía empleada para la ampliación de la intervención penal es la configuración como delito encasos de extralimitación del ejercicio de libertad de información o de expresión, como es la incitar lacomisión o “refuercen la decisión” de cometer delitos contra el orden público –art. 557.2 y 559-.


Esto se hace por dos vías, en gran medida superpuestas y que ponen en evidencia una verdadera ob-sesión legislativa por reprimir estas formas de expresión y comunicación:

– Considerando como delito de desórdenes públicos la mera incitación a otros a cometerlos, o“reforzando su disposición de llevarlas a cabo”. –art. 557.2-

– Incorporando como delito propio la difusión de mensajes o consignas que supongan incitacióna otros para cometerlos, o “reforzando su disposición de llevarlos a cabo”, cuando se trate dedesórdenes públicos en alguna de sus modalidades agravadas –art. 559-.

A - Así, la propuesta de reforma contempla de manera expresa, como sujetos activos del delito en elart. 557.2, a quienes inciten a la comisión de la acción típica o refuercen su disposición a llevarla acabo. Sobre este punto cabría considerar algunas cuestiones. Esto supone una pena de prisión deentre seis meses a tres años.

– En primer lugar, la norma no exige a la incitación o reforzamiento de terceros, que las accionesde violencia o amenaza se ejecuten. La mera incitación o reforzamiento se equipara al delitoconsumado de desórdenes públicos.

– Es confuso lo que haya de entenderse por “reforzamiento de la disposición” a llevar a cabo laacción típica, concepto jurídico penal sin precedentes en nuestra legislación. Se presenta comouna conducta distinta y por lo tanto, de menor intensidad a la incitación o provocación, peroacreedora de la misma pena, incluso que la comisión de los desórdenes. El “reforzamiento de ladisposición” de otro a hacer algo depende de toda una serie de factores, entre los que se incor-poran los meramente subjetivos vinculados a la personalidad de quien es “reforzado”.

Igualmente, es muy difícil diferenciar cuando un comunicación se efectúa con la intencionalidad in-citadora o de refuerzo, y no es una mera expresión de puntos de vista sin querer buscar la comisiónde desórdenes, por lo que entra de lleno es un nuevo límite penal a la libertad de expresión y de in-formación.

– El “reforzamiento” tiene una influencia incierta en la comisión del delito, pero es claro que vamás allá de la inducción o cooperación. Presupone que el autor ya ha decido cometer los desór-denes, y más bien lo que se da es mero apoyo o valoración positiva, por lo que la emisión dejuicios de valor ya integran la figura del delito.

– El medio por el que se lleva a cabo no se explicita en el art. 557.2, lo que si se hace en el art. 559,que es una especie de modalidad atenuada de este mismo delito que se diferencia por el medio,como es la “difusión de mensajes o consignas”.

b – Al margen de lo anterior, el art. 559 CP castiga la distribución o difusión pública, a través de cual-quier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión o que sirvan para reforzar la decisiónde llevar a cabo un delito agravado de alteración del orden público previsto en el del artículo 557 bis.La pena propuesta para el nuevo tipo queda fijada en la alternancia entre una pena de multa de tresa doce meses, o bien una pena de prisión de tres meses a un año.

Como se ve, se sanciona el mero ejercicio de la libertad de expresión o de información, consiste en ladifusión de los mensajes o consignar, y en sentido estricto incluso sanciona la actividad periodísticaque diera cuenta de los mismos.

Se trata de una vía para instaurar una censura ex post, vía sanción penal, al ejercicio de los derechosfundamentales a la difusión de ideas, pensamientos, opiniones o meras noticias, cuando se considerenque quiebran la paz social.

Por tanto, en el proyecto de reforma se ofrecen dos vías para sancionar los actos de apoyo intelectuala los desórdenes públicos, utilizando como criterio de diferenciación, al parecer, el grado de elaboración


intelectual de ese apoyo, según sea la difusión de un mero mensaje o consigna, o un apoyo mas “ela-borado”:

– Si se hace con un mero “mensaje” tipo sms, chat, twittes, whatsapp o similar, o con un slogantipo pintada, camiseta, cartel, o mero grito o expresión verbal, contrario a la paz social, seríadelito por la vía del art. 559. No es preciso ningún acto de persuasión especialmente reflexivo,llegando a criminalizar la difusión de meros slogans. En principio, esa paz social se tendríaque afectar por alguna de las modalidades agravadas del delito de desórdenes del art. 557.bis,pero como en el mismo se incluye el ejercicio del derecho de reunión o manifestación como mo-dalidad agravada, serían sancionables tales actos relacionados o con motivo de una manifestación.

– Si se hace un acto de incitación o reforzamiento con una aportación intelectual de más calibreque un mero “mensaje” o “consigna”, ya se cometería el delito de desórdenes públicos. Parecenecesario, por tanto, algún género de “reflexión” contra la “paz social”, lo que puede plantearel inaudito problema de delimitar la complejidad reflexiva de la comunicación, lo que pone enmanos de las fuerzas de orden a la hora de formular denuncias el criterio, por ejemplo, delnúmero de caracteres empleado.

Se trata de un avance sin precedentes de la intervención penal en la esfera de la libertad de expresióny de información. La delimitación de lo que es expresión de una idea y dar público apoyo a un sujetoque comete desórdenes, es un juicio muy difícil en la práctica, y deja en manos de las fuerzas de se-guridad la posibilidad de involucrar en procesos penales, que llevan aparejada pena de prisión, a su-jetos por la mera adhesión a la protesta social, incluso por la mera distribución de un eslogan.

1.3. Las nuevas cinco modalidades del tipo agravado de desórdenes públicos: Un paroxismo san-cionador contra el ejercicio de derechos fundamentales.

Se enumeran hasta cinco modalidades del tipo agravado, -art. 557 bis- que duplica la pena mínimaen toda una serie de supuestos que amplían la posibilidad de que en la normalidad de los casos eltipo básico sea sustituido por el tipo de penalidad reforzada. En resumen son estos:

1. Portar armas u objetos peligros, sin necesidad de uso o exhibición (salvo simuladas).

La primera conducta agravada hace referencia al porte de armas, instrumentos peligrosos o exhibirarmas de fuego simuladas. El tipo penal considera desproporcionadamente conducta agravada elmero hecho de llevar consigo armas o instrumentos peligrosos, con independencia de que se hayahecho uso de los mismos en la ejecución de la conducta punible, las cuales pueden haber quedado to-talmente al margen de una acción en las que el arma era innecesaria, idónea o incompatible con suforma de ejecución. Así, por ejemplo, alterar el orden público empleando fuerza sobre las cosas (porejemplo dando patadas a una papelera) será una conducta agravada si el autor porta un arma blancaen el bolsillo que en ningún momento llega a exhibir, ni tenga nada que ver con los hechos. Igualmente,la conducta penal agravada concurre con la mera exhibición de un arma de fuego simulada.

2. Que el acto sea “potencialmente peligroso” para la vida, o pueda causar lesiones graves. No seexige daño, y tampoco peligro, sino potencialidad del peligro. Se define además un caso que siempretiene esa calificación: “En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes olíquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos”.

Se trata de un nuevo supuesto de incriminación que se emplea en los delitos de atentado, con lo quenos remitimos a lo allí dicho. La alusión a la posibilidad de peligro, parece hacer innecesaria la justi-ficación de que el peligro sea real. Y sobre todo, enumera conductas que tienen asignada esa calificaciónsin valorar ninguna circunstancia del caso concreto, lo que limita la labor de ponderación judicialsobre los factores que, no obstante, imponen una penalidad muy cualificada.


3. Que se lleven a cabo los hechos en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de lamisma, instaurándose la inaudita agravante del ejercicio de un derecho fundamental.

El ejercicio del derecho de reunión o manifestación opera como circunstancia agravante de los desórdenes públicos, de modo que una misma conducta –romper un cristal en el curso de una pro-testa-, si se realiza en el curso de una manifestación, la penalidad se duplica a si se realiza al margende una manifestación convocada en sentido estricto.

Esto supone que, además, ese sea en realidad el tipo básico en la práctica, pues son precisamente lasmanifestaciones y reuniones donde cualitativamente más puede darse este tipo de conductas que re-quieren actuación en grupo o individualmente, pero con amparo en él. Por lo que, en la práctica, su-pondría dejar fuera de juego el tipo básico, y la constante aplicación del tipo agravado, al ser la ma-nifestación o reunión circunstancias determinantes de la constitución del grupo.

4. El “pillaje”, que incorpora al tipo la protección de los delitos patrimoniales, sin tener en cuenta larelevancia de la cuantía o al perjuicio causado.

Además, pone en tela de juicio la observancia del principio non bis in eadem, ya que tales actos estáncastigados con las penas del hurto o los robos. De hecho, la propia propuesta de reforma impone elnon bis in idem, cuando refiere en el último apartado del precepto la compatibilidad o concurso entreestas circunstancias agravantes y las penas que pudieran corresponder a los actos concretos de vio-lencia, amenazas o pillaje.

5. El prevalimiento de la condición de funcionario o autoridad en su comisión, redunda en la sanciónya prevista en el art. 562. Igualmente, es una acción agravada que ya se contempla en la parte generaldel Código Penal, y pone en tela de juicio el intento de limitar por la vía de la sanción penal laprotesta del personal del sector público.

— La penalidad propuesta para el tipo agravado del art. 557 bis CP, duplica los topes mínimo y má-ximo de la pena del tipo básico, estableciéndose una horquilla de 1 a 6 años de prisión. Como ya seexpuso, el tipo agravado es tan amplio y ambiguo en su definición, que cuantitativamente puedepredecirse que será más numerosa la aplicación de la pena del tipo agravado, que la del tipo básico.Con respecto al agravante de actos de pillaje, este tipo vulneraría el principio non bis in idem, ya queuna misma acción con un determinado resultado sería doblemente penada, como delito autónomode hurto o robo y como circunstancia agravante del tipo básico de alteración del orden público. Lomismo sucede respecto de acto realizado mediante amenazas, ya que a diferencia de los actos de vio-lencia que pueden ocasionar lesiones o daños en las cosas, el delito por amenaza puede consumarsecon la mera expresión de ésta, de manera que se estaría penalizando una misma acción como delitoautónomo y genérico de amenazas y como delito contra el orden público, de que la amenaza es ele-mento constitutivo del tipo penal.

1.4. La nueva modalidad delictiva de alteración del orden en establecimientos, tanto públicoscomo privados –art. 557 ter-: La criminalización de la actividad sindical sin autorización del em-presario.

Se añade una nueva modalidad del tipo, extendiendo la responsabilidad penal a la alteración delorden en establecimientos, tanto públicos como privados –art. 557 ter- extendiendo el concepto dela paz social a la preservación del funcionamiento de los locales u oficinas, aunque estén abiertos alpúblico, según determinen sus dueños o titulares.

— La conducta típica consiste en invadir u ocupar, sin el consentimiento de su titular, el domicilio deuna persona jurídica pública o privada, un despacho, oficina, establecimiento o local, con indepen-dencia de que en ese momento se encuentre abierto al público, y con dicha invasión u ocupación se


cause una perturbación relevante de su actividad normal. El sujeto activo requiere que la acción se re-alice en grupo o individualmente, pero con amparo en el grupo.

Se trata nuevamente de una propuesta de reforma que dispone un tipo penal ambiguo en la configu-ración de los elementos determinantes de la infracción penal, siendo en este sentido paradigmático elconcepto jurídico indeterminado de “perturbación relevante de su actividad normal”. Con ello en re-alidad lo que produce es el despliegue del poder punitivo del Estado sobre conductas de escaso des-valor de acción y de resultado.

— El bien jurídico protegido aquí ya no parece que sea el orden público, sino el desarrollo de una ac-tividad comercial o de servicios con permanente normalidad. En efecto, se trata de lugares privadospero abiertos al público, de modo que su ocupación o invasión por un grupo diluye significativamenteel desvalor de acción y de resultado, máxime cuando dicha acción es temporal.

— La exigencia de “perturbación relevante” no es sino la utilización compuesta de dos términos quepor sí solos ya resultan imprecisos. ¿Cuándo entender que se produce una perturbación?, la simpleentrada a un establecimiento de un grupo homogéneo de individuos ya puede significar la producciónde dicha perturbación. Y ¿cuándo entender que dicha perturbación es relevante?, nada se aportasobre los parámetros de medición de dicha relevancia. bien parece que, al final, el elemento que va aprimar en la apreciación de la conducta punible será contar o no con la autorización del titular delestablecimiento, de manera que cualquier incidente realizado por el grupo que no sea el fin estricta-mente económico y esperado por el titular del público de su despacho, oficina, establecimiento olocal, podrá considerarse perturbación relevante de la actividad normal.

— El segundo párrafo del tipo establece una pena agravada (superior en grado), cuando en loshechos concurran las circunstancias del art. 557 bis, 1º, 3º, 4º o 5º. Nuevamente, cabe hacer mención ala circunstancia de que dicho tipo, por la necesidad de que el sujeto activo sea el grupo o cuente conel amparo del mismo, la conducta tipificada se producirá precisamente con motivo u ocasión del ejer-cicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación o huelga (piquetes informativos).

Con ello se incrimina, directamente, la actividad sindical cuando afecte al funcionamiento de la em-presa, pues en tanto que modalidad de un derecho fundamental de ejercicio colectivo, cualquier reu-nión, acto, que no cuente con la autorización de la empresa, implica, de por si, la comisión de undelito, si afecta a la normalidad productiva, al margen de los daños que puedan suponer, que enprincipio son irrelevantes, dado que lo determinante es la afectación a la actividad “normal”. .

— La penalidad propuesta para el nuevo tipo del art. 557 ter CP, sería, en su tipo básico, de pena deprisión de tres a seis meses o, alternativamente, pena de multa de seis a doce meses. En su tipo agra-vado se aplicará la pena superior en un grado. Como ya se adujo, al comprender el tipo agravado,entre otras circunstancias que incrementan la pena, la realización del ilícito con ocasión de un delitode manifestación o reunión, tendrá una aplicación cuantitativamente superior al tipo básico, pues di-fícilmente tendrá lugar una invasión u ocupación de establecimiento con perturbación de su actividad,si la misma no se realiza en grupo.

1.5. La nueva modalidad delictiva de interrupción del funcionamiento de los servicios públicos –art. 560 bis-.

El vigente art. 560 que conservaría su contenido, sanciona la causación de daños en las infraestruc-turas de los servicios públicos que interrumpan la prestación de servicios públicos de telecomuni-caciones, correspondencia postal, transporte ferroviario…. Sin embargo, se propone ahora, en elart. 560 bis, una nueva conducta típica que tiene por objeto sancionar penalmente la simple inte-rrupción en el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicación y transporte público,


sin causación de daños, cuando con ello se altere de forma grave la prestación normal del servicio.Esta conducta hasta ahora venía constituyendo infracción administrativa, sancionable conforme ala ley 1/1992.

La reforma supone por un lado, tipificar la interrupción del servicio público al margen de que sehayan provocado o no daños, supuesto clásico de obstaculizar las vías de comunicación con la propiapersona. Igualmente, frente al art. 560 que sólo comprende el tráfico ferroviario, se amplía el supuestode hecho a cualquier modalidad de transporte público, urbano o interurbano (autobús, metro, tranvía,transporte aéreo, marino, fluvial…) Se exige que la obstaculización comporte una alteración grave dela prestación normal del servicio. En todo caso, una obstaculización de una vía de comunicaciónpuede alterar el normal servicio de un transporte público, quedado la cuestión circunscrita a la valo-ración de la gravedad. Se trata, nuevamente, de un concepto jurídico indeterminado en el que influiráde manera decisiva el criterio judicial en su apreciación.

— La propuesta de nuevo art. 560 bis sobre interrupción de servicios de telecomunicación o transportepúblico prevé una pena de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses; ex-cesiva y desproporcionada, tanto por la modalidad de la pena, que pudiera ser de prisión, como porla duración de la pena en ambas modalidades, si se tiene en cuenta que hasta ahora se trataba de unainfracción administrativa.

1.6. El nuevo delito de movilización del servicio público por falso motivo –art. 561.-.

Sustituye al tipo penal de amenaza falsa de bomba, pero con una ampliación tal de la conducta quelo hace irreconocible, llegando al extremo de dejar de proteger la seguridad ciudadana medianteamenazas de delitos de estragos, a proteger la “carga de trabajo” a los servicios públicos.

En la línea de las propuestas de reforma analizadas, se produce una expansión del tipo hacia conductasque hasta el momento son objeto de sanción administrativa. En concreto, tres son los aspectos adestacar.

— Ya no se exige el ánimo de atentar contra la paz pública.

— Tampoco se exige que el falso anuncio sea de trascendencia pública o colectiva, pues basta con si-mular o afirmar falsamente la producción de un siniestro a consecuencia del cual sea necesarioprestar auxilio a otro, por ejemplo afirmar falsamente la producción de un accidente de tráfico.

— Mientras que en la actualidad se exige afirmar falsamente la existencia de aparatos explosivos,otros susceptibles de causar el mismo efecto, o sustancias químicas biológicas, o tóxicas que puedencausar daño a la salud, la propuesta de reforma no concreta en tales términos, sino que amplia el su-puesto a la afirmación falsa o simulación de una situación de peligro para la comunidad o de un si-niestro que requiera la movilización de servicios de policía, asistencia, o salvamento.

En realidad, vendría a penalizar la movilización innecesaria y artificiosa de los servicios públicos depolicía, asistencia o salvamente. De ello se desprende que el bien jurídico protegido ya no sería elorden público, pues a los efectos de la propuesta es irrelevante la alarma social que se pueda generar.Se protege más bien la generación de costes económicos públicos innecesarios, y ello al margen de lacuantía de tales costes.

— En la propuesta de reforma del art. 561 CP, mantiene la alternancia entre pena de prisión o penade multa. En ambos supuestos se conservan los topes máximos de pena: 1 año para la prisión y 24meses para la multa. Sin embargo, los topes mínimos de la pena se reducen hasta los tres meses encaso de prisión y hasta los 6 meses en el caso de al multa. La reducción de los topes mínimos está enfunción de la extensión del tipo penal a conductas con menor desvalor, sin embargo, como se ha ex-


puesto el mantener los tipos máximos de la pena, permite que estas conductas de menor desvalorsean susceptibles de la aplicación de penas superiores, lo que queda a criterio de la discrecionalidadjudicial.

2. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas.

Parece evidente que el proyecto de CP quiere reforzar la legislación penal en un intento derepresalia de toda una variedad de formas de protesta social que han tenido lugar en los últimosaños, como reacción de la ciudadanía ante la limitación de sus derechos sociales y en la exigenciade adopción de políticas distintas que garanticen los derechos básicos del ciudadano. Como con-secuencia, se produce una expansión desproporcionada del poder punitivo del Estado, que terminapor criminalizar determinados aspectos o formas del ejercicio mismo de tales derechos funda-mentales.

La reforma propuesta en materia de delitos por desórdenes públicos mantiene una afectación directasobre el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación, libertad de expresión y elderecho de huelga.

— Resulta especialmente grave que en el tipo del art. 557 bis se establezca una penalidad agravadacuando el hecho se comete en una manifestación o reunión numerosa, por lo que en este caso es laparticipación en tales actos de ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación loque agrava la pena, cuando precisamente la participación en tales actos legítimos debería ser causade atenuación de la responsabilidad, bien neutralizando la aplicación del derecho penal, bien redu-ciendo la penalidad, en tanto que la propia manifestación implica una fuerte modulación de la nociónde paz pública y que puede acarrear dificultades a la circulación, o alteraciones en el uso de losespacios públicos.

— De otro lado, la ley ha hecho una ampliación del concepto de la paz pública sancionada penalmente.Al dejar de exigirse ningún tipo de daños o resultado lesivo, e incluirse las amenazas, la intervenciónpenal ya no opera bajo el criterio de intervención mínima y necesaria proporcionalidad, sino que esla primera respuesta ante cualquier supuesta extralimitación, auque no tengan resultados lesivossobre la personas o las cosas.

— El ejercicio de la libertad de expresión y de información también es objeto de una restricción cla-ramente desproporcionada e injustificable. La implantación de nuevos delitos de opinión, igualmenteimponer nuevos límites a toda una variedad de formas de comunicación social, que entran no sólo enun ámbito ilegítimo, sino además delictivo, si se interpretan como apoyo a formas de protesta contrala paz social. Los actos de promoción o la búsqueda de adhesiones tienen la posibilidad de ser objetode sanción penal si se considera que pueden apoyar conductas contra la paz pública.

La condena de la incitación no puede tener un tratamiento penal desconectado de la gravedad de loshechos que promuevan y de su idoneidad para generarlos. Sólo a través de la de la difusión o distri-bución pública pueden convocarse y celebrarse manifestaciones o reuniones de relevancia, siendo elcauce natural y necesario para el ejercicio de tales derechos fundamentales.

— Del mismo, se afecta al derecho de huelga, que presupone la necesidad de disponer de mediospara exteriorizar el conflicto laboral o social.

Se pretende que el Código Penal proteja no el orden público, sino el normal desarrollo de la actividadeconómica privada en un establecimiento, oficina o local, sin perturbaciones que puedan considerarsemolestas por su titular. Y todo ello al margen de las causas o motivos de la manifestación, que puede


ser la respuesta social a la acción del titular del establecimiento e ir dirigida específicamente al titulardel establecimiento, público o privado.

Tampoco se tiene en cuenta a la hora de tipificar la conducta, la forma en que se desarrolle la reunióno manifestación, pues a los efectos del tipo es irrelevante el pacífico desarrollo de la misma. Y lasanción opera a todas las personas que invadan u ocupen el local, es decir todos aquellos que realizanla manifestación o reunión en el local.

- También opera como nuevas formas de criminalizar el conflicto social la penalización de la inte-rrupción del funcionamiento de los servicios de telecomunicación y medios de transporte público al-terando de forma grave la prestación normal del servicio, afectaría igualmente a los derechos funda-mentales de manifestación, reunión y huelga. Cualquier obstrucción de las vías publicas, es susceptiblede derivar en la conducta típica si conlleva una paralización del transporte público que por ellatransita. En términos similares a los comentados, una manifestación o reunión en la vía pública, queno hubiera sido comunicada, o que habiéndolo sido se hubiera hecho caso omiso de la propuesta dela autoridad a alteración del lugar, fecha u hora de celebración, sin que dicha propuesta se hubieseimpugnado ante la jurisdicción competente, incurriría en la conducta típica.

Se otorga por tanto, una exacerbada facultad a la Administración en cuando su criterio sobre la ido-neidad de la propuesta de manifestación o reunión en lugar público por sus promotores, puederesultar determinante del carácter lícito o ilícito de la misma y de la concurrencia del tipo penal.Meros defectos de forma subsanables en la comunicación, o erróneas valoraciones sobre la afecciónal orden público, pueden derivar en negativas al ejercicio del derecho en los términos propuestos porlos promotores, que de llevarse a cabo finalmente de éste modo, sin previa ratificación judicial,pudiera derivar en la conducta típica.

En definitiva, en la práctica se viene a establecer mediante estas fórmulas legales y de maneraencubierta el inconstitucional requisito de autorización previa para el ejercicio de los derechos demanifestación y reunión en lugares públicos.

Igualmente sucede con el ejercicio del derecho de huelga, en lo ateniente a los piquetes informativos.Se restringen los límites del derecho hasta el punto de que una misma actuación puede pasar direc-tamente del ejercicio legítimo del derecho al reproche penal, sin mayor margen para la valoración dela conducta entre tales extremos. Debe repararse en que la cuestión afecta a todo tipo de huelgas enque los piquetes informativos actúen en vías públicas de tránsito o circulación y suponga retencionesdel transporte público; no obstante, la conducta punible tiene un especial alcance cuando se trata dehuelgas en el sector del transporte público.

La falta de respeto a los servicios mínimos dispuestos por la Administración, en las huelgas delsector de transporte público sin que éstos hayan sido impugnados, sería conducta penalmente puniblepara los trabajadores.

— No puede obviarse el proyecto de desaparición del actual tipo del art. 559 CP, que tipifica la pertur-bación del orden público con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos. Deeste modo, al tiempo que se restringen los derechos fundamentales de la ciudadanía, se limita su ejerciciomediante la criminalización y penalización del entorno de estos derechos, también se incrementan lasprerrogativas policiales y de la autoridad haciéndoles inmunes a cualquier lesión que pudieran cometercontra los derechos fundamentales, en el ámbito de la manifestación o protesta social.

— Al utilizar el reproche penal se legitima la adopción de medidas de fuerza por la autoridad guber-nativa y la detención de las personas que intervienen en la protesta, así como su encausación penal.Y se extiende la vía de segregación social de las personas implicadas en estos hechos, en la medidaque justifica la adopción de medidas de vigilancia, seguimiento de sus actividades, e incluso la adop-ción de medidas de seguridad específicas para restringir sus posibilidades de actuación futuras.


— Esta ampliación desproporcionada de la respuesta penal se configura como un enorme riesgopara nuestro sistema de libertades ciudadanas, en cuanto dificulta de forma extraordinaria las víasde participación social mediante el recurso a las libertades de manifestación, expresión, y el ejerciciode la libertad sindical.

iii. La rEForma DE La LEY DE SEGUriDaD CiUDaDaNa.

1. La pérdida de garantías judiciales ante la ampliación del poder sancionador de la autoridad gu-bernativa.

En relación con la justificación derivada de la necesidad de incorporar materias que han quedadofuera del Código Penal ante la supresión de las faltas, se presenta como una mejora garantista a fin dereducir el reproche penal a la última ratio. Pero en modo alguno se puede compartir esa conclusión ala vista de las propuestas de regulación. En la práctica, es una grave rebaja de las garantías de los ciu-dadanos:

• Elimina el control judicial previo a la imposición de las multas económicas, y atribuye el poderresolutorio del expediente sancionador a la autoridad gubernativa, que no se olvide, tieneestricta dependencia política de la mayoría gobernante. Con lo que está dicho que se elimina laintervención de un órgano independiente para ejercer la potestad sancionadora y se ocupa esaatribución por el poder político en el gobierno. Justamente en las controversias derivadas deconflictos contra dicho poder.

• Se limita gravemente el adecuado control judicial a las restricciones en el ejercicio de los derechosfundamentales. Es posterior a la sanción, y no impide que el ciudadano o la entidad sancionadasufran la sanción, se le impone al ciudadano o la entidad la carga de revisarla ante la JurisdicciónContenciosa, que está sujeta al pago de tasas judiciales como consecuencia de otra reforma pro-movida por el mismo Gobierno, además del pago de costas –lo que sólo puede excluirse en su-puestos excepcionales–, todo lo que suponen, igualmente, obstáculos para la adecuada tutelajudicial, que no existen en el ámbito penal.

• El catálogo de las multas que se ponen a disposición de la autoridad gubernativa en modoalguno son de cuantía inferior al previsto para las faltas, sino todo lo contrario, ya que puedenextenderse nada menos que hasta 600.000 €, que supone la insolvencia definitiva de la personaimplicada y la imposibilidad de un proyecto de vida personal y familiar normalizada al tenerque asumir semejantes costes sobre su economía, máxime si se trata de personas trabajadoras odesempleados, lo mismo que a organizaciones de base social, que implicaría su efectiva invia-bilidad.

De esta forma, lejos de rebajarse el “reproche sancionador”, estamos ante una vía artera para excluirel control judicial y las garantías de independencia y objetividad de los órganos judiciales en lasanción de tales comportamientos, y poner a disposición de la autoridad gubernativa medios queimpongan la exclusión económica y social de las personas u organizaciones afectadas por el ejerciciode tales prerrogativas públicas.

Lejos de una visión garantista, objetiva y democrática del ejercicio del derecho sancionador, la pro-puesta normativa no sólo no corrige los graves problemas de manifiesta inseguridad jurídica de suantecesora, sino que profundiza intensamente en los desequilibrios que ya presenta nuestro sistemasancionador, alejándolo definitivamente de una configuración democrática y compatible con el Estado


de Derecho. En este punto, podemos indicar, al menos, cuatro déficits estructurales del modelo desanciones administrativas que cobran particular intensidad a partir de la reforma legal que se pretendellevar a cabo, sobre todo por la utilización de dicho instrumento normativo como vía para restringirla protesta social contra la acción gubernamental.

1 - La inadmisible atribución a las fuerzas de seguridad y, sobre todo, a la autoridad gubernativa, defacultades exorbitantes que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales, lo que sólo de formamuy parcial está plenamente garantizado en nuestro sistema con la necesaria intervención judicialpara imponer tales restricciones –entrada en el domicilio, secreto de las comunicaciones-, pero queestá completamente desprotegido respecto de los derechos fundamentales vinculados al ejercicio delos derechos de participación democrática, como la libertad de manifestación, reunión, y la libertadde expresión, así como las vías de proyección pública de la actividad sindical.

La atribución a la autoridad gubernativa de facultades que implican sancionar determinadas formasde ejercicio de tales libertades no es sino la principal vía para limitar el ejercicio de esos derechos,sobre todo cuando no concurren las circunstancias que imponen la actuación excepcional de tal auto-ridad –urgencia o ponderación de otros bienes o intereses públicos en conflicto-. En definitiva, el mo-delo que implanta la reforma pretendida incorpora todo un catálogo de conductas que están vinculadasal ejercicio de los derechos fundamentales de participación democrática, respecto de los cuales, la va-loración de si se ha ejercicio el derecho en los límites constitucionales o se ha extralimitado, no corres-ponde a los órganos judiciales, sino a la autoridad gubernativa, que impide por la fuerza el ejerciciodel mismo y sanciona la comisión de los hechos, sin exigirse ninguna circunstancia que cualifique laatribución de esa función a la autoridad gubernativa para restringir los derechos sin intervención ju-dicial.

Así, decidir si una manifestación se ha extralimitado en su ejercicio cuando no concurren factores deperjuicios a la seguridad de las personas o bienes, o si unas expresiones vertidas implican una extra-limitación o no del derecho de libertad de expresión, implica, simplemente, atribuir a la administración,no la facultad de preservar la seguridad ciudadana, sino más bien sancionar el supuesto ejercicio delos derechos fundamentales, lo que se convierte en la vía más poderosa a disposición de los poderespúblicos para restringir su ejercicio, y un retroceso en el sistema garantista de un Estado de Derechodemocrático.

2- La ausencia de una verdadera garantía de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la potestadsancionadora, cuando se trate de conflictos en los que se cuestionan los medios utilizados paraexpresar la protesta social contra las políticas gubernamentales.

Atribuir el poder resolutorio de las sanciones a la propia autoridad gubernativa ante tales conflictos esofrecer un recurso vinculado al ejercicio de las potestades públicas a los mismos dirigentes políticoscontra los que se dirigen las protestas sociales. Intentar diferenciar la función gubernativa de la meradirección política de los conflictos es un mero artificio que no se corresponde con la realidad de los in-tereses de quien tiene que ejercer una potestad pública sobre asuntos en los que, además, tiene interesespersonales y políticos en la formación en la que ejerce cargos de confianza y designación política.

Sólo la configuración de órganos verdaderamente independientes, al margen de la mera designaciónpolítica, para resolver tales expedientes en los que se comprometen los intereses de la actuaciónpolítica gobernante y son expresión de la discrepancia política, asegura debidamente la exigencia deobjetividad, imparcialidad y estricta aplicación del principio de legalidad en la actuación de tales po-deres públicos.

La participación de órganos independientes, sin subordinación al criterio de la confianza política,como los que se crean en determinados ámbitos sectoriales y de garantías ciudadanas (competencia,protección de datos, sistema tributario), es una opción perfectamente factible, y parece que el intento


de disponer por la mayoría gobernante de la potestad sancionadora ante las protestas sociales lleva aesa sistemática violación de los más elementales principios constitucionales de actuación administrativa.

3 – La incorporación a la ordenación del procedimiento sancionador de elementos que reduzcan la inde-fensión en la práctica de las diligencias, tanto de su iniciación como en su instrucción, que no garantizaque las pruebas que recaban aseguren debidamente las garantías del ciudadano, ante el tratamiento se-lectivo de tales medios de prueba que se observa en el mismo momento de la comisión de los hechos.

La reforma no sólo persiste en este modelo, sino que lo lleva a límites desconocidos al atribuir alpropio agente, la potestad de decretar el acuerdo de iniciación del expediente, incluso cuando tengainterés personal en el asunto, no sólo por cuanto lo promueve, sino por ser además el supuestoofendido por el acto que pretende sancionar.

Se trata de un sistema alejado de las elementales garantías de independencia, imparcialidad y objeti-vidad, que conduce a que se limite igualmente la posibilidad de tutela judicial efectiva, ante el des-equilibrio del valor probatorio reconocido a favor de las apreciaciones de la fuerza pública.

4 - La necesidad, en todo caso, de que exista un verdadero sistema de recursos en la vía administrativaeficaz, que sirva, no sólo para reducir la litigiosidad y la carga y costes de los ciudadanos de acudir a laJusticia –cuya capacidad para resolver los litigios es muy limitada, al menos en un tiempo compatiblecon una demora razonable–, sino para ser la primera garantía de legalidad en esa actuación administrativa.

Un sistema de recursos eficaz, como el que vienen demandando las instancias internacionales ante elreiterado incumplimiento de España de las normativa internacional sobre derechos humanos, exigeno sólo instancias independientes ante las denuncias de abuso policial en el ejercicio de la fuerza,sino también de la necesidad de revisar las sanciones que puedan haber incurrido en una extralimi-tación, ante una instancia alejada del conflicto, sin subordinación a criterios políticos, solvente,imparcial y con capacidad para cumplir sus determinaciones.

5 - Se habilita a la Administración para la determinación de los derechos económicos que derivan dela comisión de infracciones a la ley de seguridad ciudadana. De modo que además de establecerse laobligación de reparar el daño o su indemnización por los daños y perjuicios causados, se configuracomo una potestad administrativa general, incidiendo en las esfera de derechos en mucha mayormedida que la requerida para la preservación de los intereses públicos, al omitir a la función jurisdic-cional, igualmente, en la determinación de tal obligación de pago, que puede suponer, no lo olvidemos,importes económicos de enorme relevancia, incluso ante incumplimientos de infracciones de carácterleve, y que por esa vía atribuyen a la Administración la posibilidad de definir unilateralmente los su-puestos “costes” de la actuación que ella misma ha declarado ilegal.

La posibilidad de utilizar una vía de retorsión para perseguir a los promotores o “inspiradores”,como dice el anteproyecto, de las protestas sociales por los supuestos “perjuicios”, a disposición de laautoridad gubernativa, lejos de responder al criterio de eficacia en la preservación de los interesespúblicos, sirve a la capacidad de limitar y condicionar la protesta social.

2. Una política sancionadora para la restricción de los derechos de manifestación y otras formas deprotesta social.

En los últimos años, es cierto que hemos vivido un incremento de la conflictividad social y lasprotestas contra las denuncias de inoperancia de las políticas públicas para resolver los problemas delos millones de personas afectadas por la crisis. Pero no se puede deslegitimar esta actuación ciudadana,en su inmensa mayoría ejemplar, como un problema de orden público o de falta de respeto a un


sistema de convivencia pacífico. Realmente en muchas ocasiones lo que se ha constatado han sidorestricciones injustificadas al derecho de manifestación y un uso desproporcionado de la fuerza porla autoridad.

Resulta rechazable querer justificar la restricción de estas libertades con el argumento de preservar laintegridad de los miembros y fuerzas de los cuerpos de seguridad que intervienen en tales actos,cuando lo que se viene constatando son las denuncias por parte de organismos internacionales en-cargados de la protección de Derechos humanos, por el desproporcionado uso de la fuerza en lasmanifestaciones que tienen un claro contenido político, y la sistemática inoperancia de los mecanismosde control y sanción a los responsables de los abusos.

Por tanto, tampoco la justificación de la ampliación de las sanciones ante el exceso de manifestacionesen los últimos dos años, como dice el texto del anteproyecto, es causa justificativa, en un sistema de-mocrático, para sancionar el ejercicio de tales derechos constitucionales.

Más bien, se plantea la medida como una respuesta a la conflictividad social generada por la políticagubernamental, con la finalidad de disuadir a un importante bloque de mayoría social de formarparte activa de tales manifestaciones.

Analizamos las principales vías por la que se introducen restricciones al ejercicio de estos derechosde participación democrática.

2.1 La prohibición de determinas formas de protesta social:

La reforma se pretende utilizar para ampliar el catálogo de sanciones que sirva para criminalizartoda una serie de vías que se han venido utilizando para trasladar a la opinión pública posicionesdiscrepantes ante las políticas públicas, o reivindicaciones de determinadas organizaciones, grupossociales y colectivos.

No deja de ser curioso como el anteproyecto criminaliza tales comportamientos sin tomar en consi-deración ninguna afectación concreta a la seguridad ciudadana basada en los riesgos para la seguridadde las personas o bienes, sino que en muchos casos la sanción sólo requiere la mera utilización de unade las modalidades de participación social que la norma criminaliza, al considerarlas no sólo ilegales,sino además, objeto de represión.

1- Se establece como sanción leve la colocación no autorizada en la vía pública de elementos o estruc-turas no fijas, como tenderetes, pérgolas, tiendas de campaña, construcciones portátiles o desmontablesu objetos análogos.

No se requiere para imponer la sanción que se afecte a la circulación, que restrinjan indebidamentelos espacios públicos, o que genere daños a las personas o a las actividades económicas. Tampoco serequiere una particular proyección temporal de la instalación.

Esta sanción presupone la regla general de que se somete a autorización administrativa dichos em-plazamientos.

Más bien se trata de criminalizar una concreta forma de protesta social, basada en la organización deemplazamientos que dispongan de la instalación de tales elementos desmontables en la vía pública,que aseguran una mayor visibilidad de la protesta, y que sólo requieren de autorización cuandopuedan afectar a otros bienes y valores legítimos: afecten a la seguridad o impliquen un uso de los es-pacios públicos más allá del racional y legítimo ejercicio del derecho de reunión. Pero no es legítimoque se criminalice esta forma de expresión democrática.

2 - Se sanciona el escalamiento de edificios o monumentos sin la debida autorización y la precipitación


o lanzamiento desde los mismos, sin la debida autorización, que con carácter general es infracciónleve, y se eleva a grave cuando se trate de organismos o instituciones públicas o de interés histórico-artístico.

Con ello se restringen las formas de protesta en términos que exceden de la debida proporcionalidad.No se valora ninguna circunstancia concreta, como la peligrosidad para las personas, ya sean transe-úntes o los propios autores del acto, ni tampoco los daños que puedan causar, ni la necesidad de pro-ceder a adoptar medidas de seguridad no previstas ante la falta de autorización.

En relación con los bienes públicos, su presencia no implica, necesariamente, que estén excluidos delámbito de la participación ciudadana, y aunque el uso de los mismos a través de la escalada no sea elmás propio a su fin, no por ello se ha de convenir que necesariamente implique un acto ilegal, si nose cuenta con autorización previa que merezca la sanción cuando no afecten de forma constatable aun bien jurídico susceptible de tutela.

Igualmente, se extiende la sanción, no sólo a las acciones sobre los bienes públicos, sino a los privados,cuando implica una controversia civil que se selecciona para incluirla en el catálogo de sanciones,por la mera circunstancia de que es un medio de proyección de una forma de protesta social asentadaen la práctica de determinadas organizaciones.

3 – Se sanciona la participación en reuniones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, elSenado y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, aunque no estuvieran reunidos,celebradas con inobservancia de los requisitos previstos en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio. Deesta forma, se habilita a la Administración para prohibir tales prácticas y sancionar su participacióncon una multa mínima de 1.001 €, que puede llegar a los 30.000.

Supone una restricción al ámbito de los espacios públicos que aseguran la mayor difusión de la ma-nifestación, en relación con las materias objeto de la misma. Por lo que se restringe la efectividad delas protestas contra la actuación de los representantes políticos y los cargos institucionales, sin exigirningún condicionante vinculado a los riesgos para el orden público o la seguridad de las propias ins-tituciones, o la normalidad de su funcionamiento.

4 – También se contempla como sanción grave los actos de obstrucción que pretendan impedir acualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, elcumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que seproduzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito.Cuando una infracción de igual contenido esté tipificada en una normativa específica, será deaplicación preferente esta última.

Los actos de protesta frente a los desahucios que implican la privación de la vivienda de personas enriesgo de exclusión social tienen así una nueva vía de prohibición y castigo, al asegurar una multamínima de 1.001 € a los que asistan, que puede llevar a la cuantía de 30.000.

5 - Se establece como sanción leve ejecutar actos de “exhibición obscena”, cuando no constituyandelito, que se equiparan, nada menos, que a la realización o incitación a la realización de actos queatenten contra la libertad e indemnidad sexual.

La exhibición “obscena”, pretende diferenciarla de la artística o meramente utilizada como recursoexpresivo. Pero en su propia configuración permite incorporar el prejuicio ante el acto que se ejecuta,vinculado a mostrar alguna parte del cuerpo, que tiene como efecto el incorporar los valores morales,implícitos en el juicio de “obscenidad”, cuando no se dotan de ningún elemento caracterizador queimplique la lesión de otros bienes, como la protección de la infancia o la mera realización pública deactos de pornografía.

De nuevo se trata de criminalizar formas concretas de protesta social que incorporan el cuerpo de la


persona como vehículo de expresión de la disconformidad ante determinadas políticas públicas, sinrequerir ninguna concreta afectación a ningún bien o valor de relevancia constitucional, más allá delprejuicio ideológico de ciertas formas de moralidad vinculadas a opciones político-religiosas especificasde ciertos grupos sociales.

6 - Se recoge como infracción grave las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas enlugares que tengan la consideración de infraestructuras críticas conforme a la Ley 8/2011, de 28 deabril, o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluyendo su sobrevueloy la interferencia ilícita u obstrucción en su funcionamiento.

Se equipara la infracción de la prohibición a la mera falta de comunicación, y comprende no sólo elemplazamiento de la infraestructura, sino el de sus inmediaciones. Pero no se requiere interferenciaen su funcionamiento, sino la mera intención de restringir los espacios públicos objeto de protestasocial, precisamente a los que presentan una proyección emblemática para trasladar al conjunto de lasociedad el reproche respecto de la gestión de tales infraestructuras.

2.2 La intensificación desproporcionada de las facultades de la autoridad gubernativa.

Se configura como infracción leve el incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o iti-nerario, con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteracionesmenores en el normal desarrollo de los mismos.

La alusión a las “alteraciones menores” no permite configurar qué bienes protegidos se incluyen enla alteración, y más bien parece aludir, no a que afecten de forma “menor” a algún bien protegido,sino simplemente que se produzca alguna variación “menor” del itinerario previsto. De esta forma,la comunicación de la manifestación o del acto implica una total imposibilidad de modulación, puescualquier variación “menor” ya tiene asegurada una sanción administrativa de hasta 30.000 €, por nohablar de las que se califiquen como “mayores”, que implican una mayor repercusión económica.

2.3 La ampliación de los responsables ante manifestaciones o reuniones.

Se contempla la ampliación de concepto de responsables solidarios junto con los convocantes de lamanifestación, a los “inspiradores” de manifestaciones o quienes “de hecho” las presidan o dirijan.

De esta forma, se amplían los títulos de imputación, tanto de las sanciones como de la responsabilidadpor los daños generados, sin que se requiera una participación activa en los hechos que motivan lasanción, sino sólo una conexión con el acto de su promoción o convocatoria. O la mera intervenciónde hecho en “dirigirla”, como si los manifestantes estuvieran sometidos a algún grado de jerarquíasobre los que la conducen.

La noción de inspirador es claramente la criminalización de una opinión, y no se comprende por quéel haber participado en promover una manifestación convierte al sujeto en responsable solidario delos actos que se puedan cometer en su ejercicio, cuando no tiene la tutela o facultades de direcciónsobre lo que hagan los asistentes, y se confunde el ejercicio de la convocatoria, con la promoción delos altercados.

Se prescinde de cualquier nota de culpabilidad en la extensión subjetiva de los responsables y se am-plían los recursos para castigar el proselitismo y la mera disidencia política.


2.4 La falta de objetividad en la actuación gubernativa y de las fuerzas de seguridad, en la resoluciónde expedientes en los que tienen interés directo.

No se garantiza la objetividad, independencia y la ausencia de injerencias políticas en las restriccionesa las libertades de reunión y manifestación, cuando el proyecto se presenta como una respuesta a lasprotestas sociales generadas por la propia actuación gubernamental.

Sólo puede avanzarse en la construcción de una sociedad democrática avanzada, garantizado la in-dependencia y objetividad en las restricciones que puedan adoptarse en el ejercicio de los derechosfundamentales, lo que nada tiene que ver con atribuir poderes desproporcionados a la autoridad gu-bernativa, es decir, a cargos basados en la confianza política, para promover actuaciones policialessancionadoras y resolver la imposición de tales sanciones, precisamente en conflictos que tratan deexteriorizar la protesta social contra la actuación gubernamental.

En esta materia están afectados los derechos fundamentales, y debería garantizarse la objetividad, in-dependencia y cualificación de tales órganos, alejados por completo de cualquier injerencia política.Esto nada tiene que reforzar los poderes de los Delegados del Gobierno para imponer sanciones deeste tipo.

Además, se atribuye a la propia fuerza pública la condición de órgano cualificado que no sólo formuladenuncia, sino que se le atribuye a la denuncia la condición de acuerdo de incoación del expedienteadministrativo.

Esto determina la obligación de sustanciar el expediente y resolverlo, referido a una materia que, enlos casos de conflictos generados con la propia fuerza pública, coloca al propio agente en condiciónde sujeto interesado en el expediente.

Cuando esta potestad sancionadora estaba atribuida al poder judicial no existía dicho riesgo decolisión de intereses que afecten a la objetividad de los órganos sancionadores, pero sí existe talcolisión en caso de ejercicio por las fuerzas de seguridad y la autoridad gubernativa de la potestadsancionadora.

En particular, se sancionan las amenazas, coacciones, injurias o vejaciones que se realicen en una reu-nión o concentración cuando el destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad;así como el uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad que atente contra su derecho al honor, a la intimidad o a la propiaimagen, pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de instalaciones pro-tegidas o en riesgo el éxito de la operación; sin menoscabo, en todo caso, del derecho constitucional ala información, cuando estas conductas no sean constitutivas de delito.

3. La vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora,garantizado por el art. 25 de la Constitución.

La cuantía de las sanciones va desde una multa de 100€ a una multa de 600.000€. Esto se distribuyeen tres tramos según se trate de infracciones leves (de 100 a 1.000 €), graves (de 1.001 a 30.000 €) omuy graves (de 30.001 a 600.000 €).

El que no se revise el importe cuantitativo de las multas para cada tramo no permite concluir, ni queno revistan una notable desproporción en relación con las circunstancias objetivas de los hechos ysubjetivas de las personas sancionadas, ni tampoco que se mantenga la importancia cuantitativa delas sanciones.


1- En primer lugar, es evidente que al sancionar comportamientos que hasta ese momento no estabantipificados, nos encontramos con un avance cualitativo de tales sanciones respecto de la situaciónprecedente.

2- Y del mismo modo, las sanciones se adoptan en relación con la sanción de conductas personales,que en muchos casos las cometen personas físicas, sin que la consideración a su situación patrimonial,o a sus rentas, sea determinante para la imposición de la sanción. Esto conduce, en el sistema admi-nistrativo sancionador, ciertamente, a la desconexión entre la sanción y la capacidad económica delsujeto, de modo que el reproche punitivo se diferencia, precisamente, en atención a la situaciónpersonal y capacidad económica de la persona afectada. Se introduce así, una diferenta de tratamientoen función de la condición económica y social del sujeto, que es una ruptura de un principio basadoen la igualdad de trato ante la Ley. De esta forma, se tendrá que realizar una estricta observancia deljuicio de proporcionalidad, que permite justificar que esa diferencia de trato no incurre en un trata-miento arbitrario o injustificado.

3 - En relación con las personas extranjeras, se establece la pérdida de la posibilidad de obtenerpermisos de residencia y trabajo, y expulsión del territorio español, cuando los infractores sean ex-tranjeros sin la correspondiente autorización o permiso de residencia en España y hubieran incurridoen una infracción grave o muy grave.

4 – En determinados casos, el juicio de ponderación de la proporcionalidad carece del mínimo sentidode racionalidad.

— Así, entre las novedades del proyecto, se equipara la alegación de cualquier dato o circunstanciafalso para la obtención de documentación prevista en la ley, nada menos que a la realización oincitación a la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual de los menores o personascon discapacidad necesitadas de especial protección, cuando no constituya delito.

La alegación de un dato falso puede ser para conseguir una documentación a la que no se tendría de-recho, o simplemente para que no aparezca en la documentación oficial –estado civil, o edad– , ytampoco requiere una especial gravedad del comportamiento más allá de la alegación, aunque la do-cumentación aportada certifique lo contrario.

Ya es discutible que la tipificación englobe en todos los casos conductas que merezcan algún reprochesancionador, sobre todo cuando el dato puede ser irrelevante, pero equipararlo a conductas queafectan a la integridad sexual de la infancia, es un ejemplo clamoroso de arbitrariedad en el tratamientopunitivo, precisamente por dar el mismo tratamiento ante hechos tan objetivamente distintos y queafectan a bienes jurídicos tan dispares, que conducen a un tratamiento claramente arbitrario en la res-puesta sancionadora del Estado.

— Del mismo modo, se equipara, por una parte, el traslado de personas, con cualquier tipo devehículo, con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psi-cotrópicas, siempre que no constituya delito, como infracción grave, con la realización de un com-portamiento de una gravedad objetiva inusitadamente mayor, como es forzar o inducir a otros, espe-cialmente a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, medianteel empleo de la violencia física, intimidación o engaño, al consumo o a la tenencia ilícitas de drogastóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas cuando no sea constitutivode delito.

Es claro que la conducta que facilita a otras personas el consumo de las drogas puede ser uncolaborador con su tráfico, lo que puede merecer una sanción penal, pero exige elementos objetivosy subjetivos que no se agotan en la mera acción de transporte para facilitar el acceso, sobre todo si elacceso a tales sustancias es un acto legítimo, y lo realiza la persona con pleno conocimiento, y no hayprecio o ánimo de lucro.


— Se contempla como infracción grave la perturbación del orden en un acto de campaña electoral,administración electoral, votación, escrutinio y recuento de votos, no constitutiva de infracción penalo administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio.

De modo que no siendo esa perturbación infracción administrativa, de conformidad con su legislaciónespecífica, ahora se recupera su sanción para imponer una nueva infracción administrativa supletoria,que presupone que no se afecten los bienes y valores ponderados por la legislación electoral.

De esta forma, se viene a criminalizar cualquier “anormalidad” sin incidencia en los procesoselectorales ni en los bienes protegidos por esa legislación, con una falta completa de tipificación y sinla exigencia de afectación a ningún bien jurídico concreto distinta de la mera “normalidad” expresadaen el término “orden” de un acto, y que en su generalidad, engloba comportamientos triviales que enocasiones pueden estar conectados con la libertad de expresión.

— Se sanciona la tercera y posteriores pérdidas o extravíos, y sucesiva petición de expedición de do-cumentación personal, en un plazo de cinco años.

Se impone dicha sanción al margen del grado de culpabilidad, o las razones que conduzcan a dichapérdida. Se coloca en indefensión al ciudadano al no tener ni siquiera la posibilidad de acreditar lasrazones de que la pérdida no le son imputables, sin que tampoco se conozcan los criterios mínimamenteprecisos de cómo se justifica dicha falta de culpabilidad.

Además, afecta gravemente a la igualdad de determinadas personas, como las personas mayores, oincluso los jóvenes, o en general, cualquier sujeto más propenso a sufrir dichos extravíos.

Tampoco existe un título legitimo para configurar dicho extravío como el incumplimiento de undeber ciudadano de custodia, cuando el sistema contempla el abono de tasas por la expedición de ladocumentación renovada.

— La obligación de acreditación de la identidad de los ciudadanos, que en la práctica lo ejercen lasfuerzas de seguridad, en muchas ocasiones, como instrumento para restringir la libertad personal,sin exigencia de motivación ni proporcionalidad, incurriéndose en prácticas selectivas basadas nosólo en la condición social, sino en la raza o en la nacionalidad. Lejos de corregirse tales comporta-mientos, claramente inconstitucionales, cobran carta de naturaleza, al ampliar las posibilidad de re-tención de la documentación y, por tanto, de causar interferencias en la actuación de las personas so-metidas a esta peculiar forma de “presión policial”.

La legitimación absoluta e incondicional de esas prácticas a cualquier persona con el rostro “embo-zado”, como dice la propuesta, al margen de que concurra alguna justificación para realizarlo, es unaextralimitación en la libertad personal difícilmente justificable, pues considera indicio de criminalidadusar la ropas de abrigo, con el fin que les es propio.

— Además, se considera infracción grave la participación en alteraciones de la seguridad ciudadanausando capuchas, cascos o cualquier otro tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo odificultando la identificación. Sin exigir otra actuación que participación en “alteraciones” de la segu-ridad ciudadana, lo que se refiere a cualquier comportamiento que se aparte de la normalidad, y con-vierte el tipo sancionador en una norma abierta.


SEGUNDa ParTE

LoS NUEVoS PriNCiPioS DE orDENaCiÓN DE NUESTro SiSTEma PENaL: La CaDENa PErPETUa Y EL DErECHo PENaL DE La PELiGroSiDaD.

La propuesta de reforma penal supone una transformación de nuestro marco legal para incorporarel Derecho Penal de la Peligrosidad, donde se sancionan verdaderos comportamientos preventivos,muchos de los cuales hemos visto anteriormente.

Además se hace una nueva configuración expansiva de las medidas de seguridad para ofrecer laprivación de libertad como respuesta ante la mera "previsión" de delitos futuros, y un marcadoefecto excluyente de personas que más que delincuentes, presentan problemas psíquicos.

Analizamos de forma específica la problemática del abandono de la resocialización y la ampliaciónde la respuesta carcelaria como técnicas de política criminal, que además de estar totalmente injusti-ficadas a la vista de la inaceptable tasa de población reclusa que tiene nuestro país, a la cabeza deEuropa, supone una visión meramente represora del Derecho Penal, que lo aleja de su configura-ción constitucional.

i. La iNCorPoraCiÓN DE La CaDENa PErPETUa a NUESTra LEGiSLaCiÓN.

1. La inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable

La defensa de esta pena no es nueva en el Partido gobernante.

En el año 2010 el actual Presidente del Gobierno Mariano Rajoy, ya pretendía la introducción de lamisma de manera contundente: “No hay que tener miedo a la cadena perpetua si es revisable”,2 introdu-ciéndose en una enmienda, la nº 384 la prisión perpetua revisable, (Proyecto de Ley Orgánica por laque se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).3

Tras su llegada al poder, en noviembre de 2011, una de las primeras propuestas del nuevo Ministrode Justicia fue la reforma del Código Penal, para introducir la prisión permanente.

En julio de 2012 se hizo público el “Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Or-gánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”, en el que dando cumplimiento a lo prometidoen su campaña electoral, se preveía la pena de “prisión de duración indeterminada” con carácter re-visable.

Pocos meses después, el 11 de octubre de 2012, se presentaba otro Anteproyecto de reforma delCódigo Penal en el que también se preveía la pena de prisión permanente, con una regulación yámbito de aplicación distinto y más amplio que el previsto en el Anteproyecto de julio.

Los argumentos que se han venido dando hasta la actualidad para justificar la introducción de estapena son: que se trata de una pena aplicable a un reducido número de delitos, pero que han alcanzadoel máximo de reprochabilidad, que el Código Penal no cuenta con una pena lo suficientemente gravepara castigar estos hechos, que la propuesta está en la línea de otras legislaciones de nuestro entornoy que se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la


2 http://elpais.com/elpais/2010/01/26/actualidad/1264497419_850215.html3 http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/bOCG/A/A_052-09.PDF.

gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecuciónde las penas de prisión. Esto último es imposible dado el máximo de 40 años que en nuestra legislación,pueden tener el límite de las penas.

Precisamente, aunque dichas enmiendas no prosperaron, los nuevos topes que se introdujeron en elconcurso de delitos, o el régimen de cumplimento de la prisión, ya supusieron en aquel entonces laintroducción de una condena prácticamente de cadena perpetua o de prisión permanente.

La reforma que introduce la prisión permanente revisable, merece una especial atención, al ser total-mente nueva en nuestro sistema democrático y tener visos de inconstitucionalidad.

Nuestra Constitución (CE) prima la reinserción y el efecto preventivo y disuasorio de las penas, y de-termina el principio de legalidad de las mismas, incluida la prevención de que el presunto culpableno vuelva a delinquir, por lo que el sistema instaurado en la correspondiente ley penal que lo regule,debe ser de reinserción social (art. 25 CE al que se hará referencia seguidamente).

Los documentos internacionales suscritos por España también estipulan el principio de legalidad. Elprimero fue la Declaración Universal de Derechos humanos, de 10 de diciembre de 1948. El artículo15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de noviembre de 1966, además dela proclamación estricta del principio de legalidad y de la prohibición de que se impongan penas ma-yores a las previstas en el momento de la comisión del delito, así como de la previsión de la retroac-tividad de las penas más leves, advierte que todo ello no impide el castigo de actos u omisiones queconstituyan delito según los principios generales del derecho reconocidos en las naciones civilizadas.En el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos humanos, de 4 de noviembre de 1950 con-tiene: la proclamación del principio de legalidad y la prohibición de imposición de penas mayores alas previstas en el momento de la comisión (artículo 7.1).4

En el proceso de elaboración parlamentaria del precepto del artículo 25, tanto los textos históricoscomo los documentos internacionales fueron tenidos en cuenta, y por lo tanto, los anteriormente re-ferenciados.

Incluso se debatió la introducción de un derecho a la sexualidad de los condenados, pero al fin sediluyó en la mención al desarrollo integral de la personalidad, lo que pone de manifiesto la intensidadde los debates, y la necesidad de desarrollar plenamente el carácter reinsertador y humanitario de lacondena.

El contenido del artículo 25 se desglosa en: la proclamación del principio de legalidad, el mandamientoal legislador para que oriente la regulación de la relación de sujeción especial penitenciaria, y la pro-hibición a la Administración civil de imponer sanciones que impliquen privación de libertad.

El apartado 1 del artículo 25 proclama como derecho fundamental el principio de legalidad penal ex-tendiéndolo al Derecho administrativo sancionador. Una tradicional manifestación del garantismoque se expande a otro ámbito donde se pueden producir limitaciones de derechos. Del mismo modoque los derechos procesales se han proyectado fuera del ámbito jurisdiccional al procedimiento ad-ministrativo sancionador, también el principio de legalidad lo ha hecho, pero como ha reiterado unaabundantísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional que va de la STC 18/1981, de 8 de junio, alas SSTC 50 y 55/2003, ambas 17 de diciembre, de una forma menos intensa, lo que se traduce en unexigencia menos estricta de la ley, siendo posible la colaboración del reglamento administrativo para


4 Como recordatorio, la política criminal europea en materia penológica surge a partir de la creación del Consejode Europa (1949) y de la aprobación del Convenio Europeo de Derechos humanos (CEDh) (1950). El principiobásico es la salvaguarda de los derechos humanos en todos los estados miembros.

completar la previsión legal, que debe ser, eso sí, suficientemente precisa de los hechos sancionablesy de la graduación de las sanciones.

volviendo a nuestro análisis, la necesidad de tipos claros recogidos en la ley se extiende al Derechoadministrativo sancionador (STC 100/2003, de 2 de junio) y si bien puede entrar a completar el regla-mento administrativo (STC 42/1987, de 7 de abril), sólo es admisible cuando esa remisión no se con-vierta en una regulación independiente que no se mantenga claramente subordinada a la ley (STC52/2003, de 17 de marzo).

Cualquier sistema sancionador no sólo contiene sanciones, sino que tiene límites a la hora de estable-cerlas y llevarlas a cabo.

La sociedad en cada momento y dependiendo de determinados cánones morales y culturales, ha de-terminado en su propia conciencia cual era ese techo sancionador.

En nuestra Norma Fundamental, la sociedad de aquel momento (1978), ya descartó el techo máximode la pena de muerte (art. 15 CE), e igualmente, la cadena perpetua.5

Lo que se determinó en aquel entonces fue, la orientación del Derecho Penal a la resocialización de lapersona condenada (art. 25.2 CE), lo que, además, se desarrolla en el art. 1 de la Ley Orgánica 1/1979, de26 de septiembre, General Penitenciaria (LOPG), modificada por la Ley Orgánica 6/2003, de 30 de junio.

El límite máximo de duración de una pena privativa de libertad marca la diferencia entre lo quepodría ser la venganza, y “el ojo por ojo”, rechazado por la cultura democrática, y la proporcionalidady humanidad del castigo.

Que una pena de prisión sea desmesurada o ilimitada constituye un ataque a la integridad física ymoral de una persona, lo que está proscrito igualmente por nuestra norma fundamental en su art.15CE. Sería tanto como equipararlo con la tortura.

Según el Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDh): “Los criminólogos se refieren a las diferentesfunciones asignadas tradicionalmente a la pena y que incluyen, concretamente, el justo castigo, la disuasión, laprotección de la sociedad y la reinserción. Sin embargo, se observa en estos últimos años una tendencia aconceder una mayor importancia al objetivo de la reinserción, como demuestran especialmente los instrumentosjurídicos elaborados bajo la égida del Consejo de Europa. Reconocida en otros tiempos como un medio paraprevenir la reincidencia, la reinserción, según una concepción más reciente y positiva, implica más bien la ideade una readaptación social para la promoción de la responsabilidad personal. Este objetivo se ve reforzado por eldesarrollo del “principio de progresión: a medida que cumple su pena, un recluso debería progresar a través delsistema penitenciario, pasando por el período inicial de privación de libertad, en el que se puede poner el acentoen el castigo y la represión, hasta las fases posteriores de la pena de prisión, en las que se debería privilegiar lapreparación para la puesta en libertad”.

Nuestro propio Tribunal Constitucional ha determinado que: “(…) la imposición de una pena de cadenaperpetua puede vulnerar la prohibición de penas inhumanas o degradantes del art. 15 CE”. 6


5 El principio de legalidad penal recogido por el artículo 8 de la Declaración de 1789, se estableció en la CartaMagna de 1837 al que siguieron, en todas nuestras Constituciones históricas. Así, el artículo 10 de la Constituciónde 1845 reproducía el citado artículo de la Carta del 37, y la Constitución de 1869 apenas introducía alguna pe-queña variación. El Texto de 1876 reproducía exactamente el de 1837. El artículo 28 de la Constitución de 1931reiteraba el mismo contenido, pero con terminología técnicamente moderna: “Sólo se castigarán hechos decla-rados punibles por ley anterior a su perpetración. Nadie será juzgado sino por juez competente conforme a lostrámites legales”.

6 STC 148/2004, de 13 de septiembre, STC 181/2004, de 2 de noviembre.

Igualmente la sentencia STC 65/2012 de 29 marzo, señala que “la reinserción no es el fin único de la penasino que debe de ser armonizado junto con otros fines como pueden ser el de protección social”. Además, si bien“es cierto que los beneficios penitenciarios están orientados a una finalidad resocializadora del interno, esa finalidades orientativa de la forma de ejecutar la condena, no de su extensión. Ésta, la extensión de la condena, está sometidaa la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, como sería el caso de la cadena perpetua no revisable”.

Esta no es solo la determinación de nuestra Constitución, sino que Libro verde relativo a la aplicaciónde la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención de fecha 14 de junio de 2011,denominado: “Reforzar la confianza mutua en el espacio judicial europeo“, igualmente incluye entre suspostulados la reinserción de los penados, para lo cual: “Un requisito previo para la reinserción del delin-cuente es que goce de unas buenas condiciones de reclusión”. 7 Sobre esto se volverá más adelante.

Continuando con un primer examen de algunas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de De-rechos humanos (TEDh), en relación la posible vulneración o no del art. 3 del Convenio Europeo deDerechos humanos, nos encontramos con que este Alto Tribunal, establece que: “hay una categoría deprisioneros que no deben ver eliminada la posibilidad de liberación, incluso no debe desaparecer la esperanza dela liberación.8

Las sentencias del TEDh que resuelven acerca del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos humanoshan venido determinando lo que debe considerarse trato degradante, y las propias condiciones deprivación de libertad son cuestionadas en prácticamente la totalidad9, lo que no deja en muy buenlugar a España por lo que a continuación se señalará.

En general, la aplicación del enfoque del Tribunal de Estrasburgo, es que una condena de cadena per-petua no debe considerarse como no reducible.

Para interpretar si dicha condena puede incumplir lo establecido en el artículo 3 de la convenciónhay que valorar, no solo el momento de la imposición de la pena si no existe dicha reductibilidad, enrelación con el tiempo transcurrido y los progresos realizados, y ello no se considera si dicha condenapuede considerarse como un trato degradante o inhumano.

La opinión de los jueces Garlicki , DAvID Thor björgvinsson y Nicolaou del TEDh, es que “puedehaber trato inhumano o degradante si no existe algún mecanismo que elimine la desesperanza inherente a unacondena de cadena perpetua de la que, independientemente de las circunstancias, no hay ninguna posibilidad deliberación, mientras que el prisionero está todavía lo suficientemente bien como para tener cualquier tipo de vidafuera de la prisión”10 .

Es importante conocer como se ha desarrollado el cumplimiento de las penas de larga duración, paraconectar la posible inconstitucionalidad de la determinación de la prisión permanente, per se, con lo


7 párr. 6.2 Libro verde.8 STEDh. Caso vinter and Others contra Reino Unido. Sentencia de 17 enero 2012 JUR 2012\149359 Conforme a la jurisprudencia constante del Tribunal, para que el artículo 3 ( RCL 1999, 1190, 1572) sea

aplicable, un mal trato debe alcanzar un mínimo de gravedad. La apreciación de este mínimo es relativa;depende del conjunto de datos del caso, principalmente la duración del maltrato y de sus efectos físicos omentales, así como, a veces, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima (ver, entre otras, Price contraReino Unido [ TEDh 2001, 444] , núm. 33394/1994, ap. 24, CEDh 2001-vII, Mouisel contra Francia [ PROv2003, 48552] , núm. 67263/2001, ap. 37, CEDh 2002-IX, y Gennadi Naoumenko contra Ucrania [ PROv 2004,21142] , núm. 42023/1998, ap. 108, 10 febrero 2004). Sin embargo, hasta la posible denegación de la fecundaciónin vitro a una pareja privada de libertad es maltrato y por lo tanto violación del art. 3, o el no traslado a unpreso que va en silla de ruedas a otra cárcel con una situación más accesible. Caso Scoppola contra Italia. Sen-tencia de 10 junio 2008TEDh\2008\38.

10 Caso Tamara SUZI against Finland The European Court of human Rights (Fourth Section), sitting on 10January 2012.

que ha venido siendo la conducta reinsertadora en España. Cuestión que se verá cuando se trate dela oportunidad de esta pena.

De nuevo profundizando en la inconstitucionalidad de la pena proyectada, en la jurisprudencia delTribunal Supremo, Sala 2.ª, la sentencia de 20 de octubre de 1994, resume los fines de la pena y suevolución para resaltar la importancia que ha tenido en nuestro ordenamiento la constitucionalizaciónde la resocialización.

Resulta interesante recoger aquí una parte de lo manifestado por esta sentencia: “superada la viejateoría retributiva de la pena, correspondiente a la arraigada convicción de que al mal debe corresponder elcongruo y merecido castigo, la alternativa de la prevención del delito, como razón legitimadora de la pena, se fueenseñoreando en las concepciones doctrinales y legislativas, ya merced a la prevención general, efecto intimidatoriosobre eventuales delincuentes función pedagógica de la pena, ya por mor de la prevención especial, incidencia dela pena en el sujeto infractor para que no vuelva a delinquir, advertencia al delincuente ocasional para orientarsu comportamiento de futuro. Las modernas orientaciones sociales superponen a tales finalidades otras en lasque se potencia la consideración individual del sujeto, acercando el Derecho Penal a la realidad humana: El de-lincuente no debe sujetarse a la justicia penal con fines de expiación o de coacción psicológica con efectosmeramente preventivos, sino que se alza, priman y reclaman un primer puesto atencional otros fines de resocia-lización del individuo, exigentes de una integración racional de la pena y de la medida de seguridad. De ahí queel artículo 25.2 de la Constitución proclame que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad es-tarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”. 11

Esto significa que, con dicho precepto se está dando entrada también “a un principio de humanizaciónque proscribe la imposición de sanciones inútiles, cuando no claramente perjudiciales para el conde-nado”, o “inspiradas en un simple fin de castigo”.

El Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relacionada con lainterpretación del sentido de la constitucionalización de la reeducación y reinserción social como finde las penas privativas de libertad.

Para el Tribunal, el art. 25.2 CE no establece que la reeducación y la reinserción social hayan de ser laúnica finalidad legítima de las penas privativas de libertad.

No tiene por qué considerarse contraria a la Constitución la aplicación de unas penas que, si bien noresponden exclusivamente a dicha finalidad, sí se adecuan a otras finalidades de la pena de tipo pre-ventivo o retributivo.

Así, en la STC 19/1988, de 16 de febrero, el Tribunal Constitucional manifiesta ya que de la declaracióndel primer inciso del art. 25.2 CE “no se sigue ni que tales fines reeducadores y resocializadores sean losúnicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad ni, por lo mismo, que se ha de considerarcontraria a la Constitución la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicho puntode vista”, como es, en el caso suscitado, la imposición de arrestos sustitutorios por impago de multas.

El Tribunal admite en dicha decisión que “puede aceptarse de principio que las penas cortas privativas delibertad y las medidas a ellas asimiladas por la ley, como ésta que consideramos se prestan con dificultad mayora la consecución de los fines aquí designados por la Constitución, pero, con independencia de que la posible frus-tración de tal finalidad habría de apreciarse atendiendo tanto a la duración de cada medida concreta como a sumodo de cumplimiento, está sola posibilidad no puede llevar a la invalidación del enunciado legal. La reeducacióny la resocialización que no descartan, otros fines válidos de la norma punitiva han de orientar el modo de cum-


11 CóRDObA RODA, J., «La pena y sus fines en la Constitución...».

plimiento de las privaciones penales de libertad en la medida en que éstas se presten, principalmente por su du-ración, a la consecución de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administración por él creada...”

La mayoría de la doctrina penal ha sostenido que la constitucionalización del fin de la pena, relativoa la reeducación y reinserción social, se inserta en el catálogo de los derechos fundamentales ylibertades públicas, emanando del principio de la dignidad humana (art. 10.1 CE).

Incluso, debido a la ubicación sistemática del precepto constitucional, y teniendo presente el riesgoque entraña la privación de libertad para la dignidad de la persona, hay quien ha concebido la reedu-cación y la reinserción social como un derecho fundamental que el condenado puede ejercer volunta-riamente.

Y ello sin perjuicio de la conexión que existe entre la resocialización y la obligación de los poderes pú-blicos, dentro del modelo de Estado social diseñado por la Constitución, de prestar todos los mediosnecesarios para la reincorporación a la sociedad y el libre desarrollo de la personalidad del penado12.

Sin embargo, como norma jurídica, el principio constitucional del art. 25.2 CE vincula a todos los po-deres públicos que habrán de cumplirla en el ejercicio de sus funciones.

Todos los poderes del Estado son sus destinatarios y no sólo el poder legislativo.

Así se ha reconocido también por el Tribunal Constitucional cuando ha afirmado que: “el mandatopresente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario ya la Administración por él creada, según se desprende de una interpretación lógica y sistemática de la regla...”13.

Una de las consecuencias jurídicas que puede deducirse de esta vinculación del art. 25.2 CE paratodos los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 9.1 y 53.1 CE, es que el contenidodel art. 25.2 CE puede invocarse directamente ante los órganos judiciales, quienes podrían utilizarlocomo parámetro de la constitucionalidad de las normas elaboradas por el legislador, promoviendouna cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional si estiman que una norma legalpenitenciaria es contraria a lo previsto en el precepto constitucional.

En el caso de que fuera una norma reglamentaria penitenciaria, elaborada por la Administración, laque contradijera abiertamente lo dispuesto en el art. 25.2 CE, los Tribunales podrían derogarla direc-tamente.

El Tribunal Supremo acoge igualmente la calificación del art. 25.2 CE como principio orientador de lapolítica penal y penitenciaria, principio en el que habrá de inspirarse la Administración penitenciariaen el momento de señalar el tratamiento que ha de dispensarse al interno.

Ahora bien, el Tribunal Supremo advierte también de que pueden existir “supuestos en los que talcriterio orientador es imposible o de difícil consecución, piénsese en supuestos como las penas privativas delibertad de corta duración, o las impuestas a personas que no necesitan de reeducación o reinserción, como losdelincuentes ocasionales, pasionales o, incluso, económicos, o a los delincuentes, denominados de convicción,que no quieren la reeducación”. En estos casos no tiene por qué dudarse de la constitucionalidad de lapena “pues cumple unas finalidades constitucionales distintas del criterio de reeducación y reinserción”.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Supremo se inclina por una de las tendencias doctrinales que


12 MAPELLI CAFFARENA, b., Principios fundamentales del sistema penitenciario español…, ob. cit., pp. 154,157 y 165

13 STC 19/1988, de 16 de febrero (FJ 9.º)

se han adoptado en relación con la interpretación del sentido de la constitucionalización de la reedu-cación y reinserción social como finalidad de las penas.

El Tribunal menciona también otra de las orientaciones doctrinales, aquella que conecta la interpreta-ción del art. 25.2 CE con los principios de humanidad de las penas privativas de libertad y de la dig-nidad humana. Así lo hace cuando dice que “junto a la concepción expuesta, se abre camino otra formulacióndel mandato recogido en el art. 25.2 de la Constitución bajo la cual la orientación de las penas privativas delibertad y las medidas de seguridad a la reeducación y reinserción social no se refiere a la expresión de lasfinalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio de actuación del derechopenal, en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad y de la medida de seguridad, que se erige comolímite de su actuación en la ejecución de la pena para evitar sea utilizado para causar más daño a la persona queel derivado de su privación de libertad y que desatienda a las necesidades del interno” 14.

Desde la perspectiva de esta concepción, se indican algunos de los contenidos de la reeducación yreinserción social que habrán de ser tenidos en cuenta por los destinatarios de la norma constitucional:el legislador, los tribunales y la Administración penitenciaria. “La reinserción y la reeducación proclamadaen el art. 25.2 CE obliga al legislador y aplicador del derecho a diseñar una política penitenciaria y a la interpre-tación de la misma, respectivamente, que tenga en cuenta que el interno deberá retornar a la libertad y no deberáser aislado del contexto social, lo que satisfaría la reinserción, y que durante la ejecución de la pena se atienda alas carencias educacionales del interno, precisamente sobre aquéllas que más inciden en la comisión de delitos,lo que atenderá a la reeducación”.

El Tribunal Supremo continúa exponiendo la tesis de esta tendencia doctrinal, que apunta al recono-cimiento de un derecho subjetivo de los penados a la reeducación y reinserción social, al manifestarque “desde la asunción del contenido del art. 25.2 de la Constitución como principio del Derecho penal, en lafase de ejecución de la pena, surge un derecho del interno a la aplicación de las instituciones que el legislador,desarrollando la Constitución, ha establecido con la regulación y limitaciones que se recogen en el ordenamientopenitenciario y sin que el régimen de permisos, clasificación, etc., participe de una naturaleza de concesióngraciosa, sino como actividad administrativa penitenciaria y judicial controlable y sujeta al ordenamiento jurí-dico”.

Pero no sólo es importante ver el posible alcance legal y constitucional de la pena de prisión perma-nente, sino también su oportunidad.

ii. EL aBaNDoNo DE La rESoCiaLiZaCiÓN Y La amPLiaCiÓN DE La rESPUESTa Car-CELaria:

1. El cumplimiento de las penas de larga duración.

El cumplimiento de penas de larga duración y otras sanciones similares ha aumentado la preocupaciónsobre los derechos humanos y sus consecuencias en un ámbito concreto del encarcelamiento, comose ha concluido en recientes estudios sobre la materia15.


14 STS, Sala 2.ª, de 28 de diciembre 1998 (FJ 2.º).15 Las penas de larga duración y los derechos humanos. Conclusiones de un estudio internacional Responsables

del Proyecto: Frieder Dünkel, Kirstin Drenkhahn and Manuela Dudeck (Universität Greifswald, DE). EstherGiménez-Salinas and Aïda C. Rodríguez (Universitat Ramon Llull, barcelona, ES) Con el apoyo económicodel Programa AGIS Comisión Europea – Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad. 2006.

La mayoría de internos están condenados por delitos graves y a menudo son considerados peligrosos.Por ello, deben enfrentarse a que se les considere más negativamente que al resto de presos engeneral.

Por ejemplo, esta categoría de internos, sólo pueden participar de medidas rehabilitadoras en elsentido más amplio, cuando se acerca el final de la condena, o puede que no tengan acceso a ellasporque se considere que es un esfuerzo inútil al comienzo del cumplimiento de la pena, teniendo encuenta su peligrosidad y la duración de sus condenas16.

El estudio anterior incluye referencias a otros análisis como, por ejemplo: “El Estudio internacionalsobre el encarcelamiento de mujeres” que examinó las condiciones de vida de las presas en Croacia, Di-namarca, Alemania, Grecia, Lituania, Polonia, Rusia, Eslovenia y España.

Ambos Proyectos mostraron que las condiciones de vida en la cárcel son considerablemente diferentesen los diversos países y que siguen habiendo importantes problemas en la protección de los derechoshumanos, en dichos países.

Además, el relativo a “Las penas de larga duración y la cuestión de los derechos humanos en los paísesmiembros de la Unión Europea”, es el primer intento de estudiar el nivel de cumplimento de losestándares europeos de derechos humanos en los condenados a penas de larga duración (penas decinco años o más), en un número determinado de países miembros de la UE.17

Este trabajo de investigación ha estudiado ampliamente las condiciones de vida en prisión de estoscondenados, así como la cultura institucional y las medidas de rehabilitación. También incluye unapartado sobre la asistencia médica psiquiátrica. Los datos empíricos muestran problemas psiquiátricoshasta en el 95% de la muestra, independientemente de la duración del encarcelamiento.

Dicho informe destaca que: “existen marcadas diferencias en la implementación de los derechos humanos enla prisión”, a pesar de la existencia de nuestra “área común de libertad, seguridad y justicia” de laUnión Europea.

Estas diferencias provocan que cumplir una condena de la misma duración en dos países de la UniónEuropea, se puede convertir “de facto “, en dos sentencias. Esto es así ya que la diferente severidad yrigor de los regímenes penitenciarios, dan como resultado también distintos grados e intensidadesen la restricción de la libertad y derechos de los internos, así como en la manera de cumplir lacondena. Se plantea pues como necesario para poder justificar la confianza mutua entre los estadosmiembros de la Unión Europea, que además, pertenecen a una cultura jurídica y judicial común, des-arrollar una mejor y mayor protección de los derechos de los internos. En la misma línea siguesiendo muy necesaria una reforma en profundidad que mejore y unifique el cumplimiento de laspenas de larga duración en los distintos países.

Para conocer como se ha comportado España tras conocer el estudio anterior, podemos traer acolación las visitas recibidas del Comité Europeo para la prevención de la Tortura y de las Penas oTratos inhumanos o Degradantes.

En varias ocasiones el Comité Europeo para la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos inhu-manos o Degradantes (CPT) ha visitado España.


16 Informe sobre las visitas del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las penas o tratos inhumanoso degradantes (CPT) a Francia en el 2003 (CPT 2004, §§ 33 y ss.), a Italia en el 2004 (CPT 2006, §§ 89 y ss.) y ala República Checa en el 2006 (CPT 2007, §§ 40 y s.).

17 El equipo del Proyecto se compuso de investigadores de bélgica, Dinamarca, Inglaterra, Finlandia, Francia,Alemania, Lituania, Polonia, España y Suecia, todos miembros de la Unión Europea, así como de Croacia,país candidato a formar parte de la UE, en aquel entonces, miembro desde el 1 de julio de 2013.

En la visita llevada a cabo del 19 al 22 de junio de 2012 al Centro Penitenciario de hombres debarcelona, se pusieron de manifiesto cuestiones tales como: la masificación del centro, el número deinternos que llevaron a cabo huelgas de hambre, el número de quejas planteadas, el número de fun-cionarios por turno, la aplicación de medios coercitivos y las llamadas inmovilizaciones de internos.

La contestación de España a la primera cuestión fue que “es prácticamente imposible reducir la po-blación reclusa al número ideal de ocupantes (entorno a los 1200), en tanto no entren en funcionamientolos nuevos centros penitenciarios18 que están en fase de finalización”.

Esto es una de las recomendaciones realizadas a España, independientemente de que cuestionescomo la llamada “inmovilización” atenta a los derechos humanos.

Pero aunque no es necesario extendernos en lo anterior, para conocer el incumplimiento de losderechos humanos en las cárceles españolas, desde luego si es necesario un apunte de signo económico:no está dentro de la política del Gobierno construir tales centros, de hecho se han dejado de cons-truir.19


18 CPT/Inf(2013) 9. Strasbourg, 30 de Abril 2013. Respuesta del Gobierno Español al informe del Comité Europeopara la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) sobre la visita aEspaña llevada a cabo del 19 al 22 de junio de 2012.

Con respecto a las conclusiones que determino el CPT se señaló que el Centro Penitenciario visitado seguíaestando masificado. Ante esta afirmación, se da la circunstancia de que ese Centro recibe a todos los presospreventivos de la zona de barcelona y que, pese a los esfuerzos que tanto desde él como de la DirecciónGeneral se destinan a conseguir la reducción del número de internos, es prácticamente imposible reducirdicha población al número ideal de ocupantes (entorno a los 1200) en tanto, no entren en funcionamiento losnuevos centros penitenciarios que están en fase de finalización.

Otra de las concusiones del CPT es que existía maltrato puntual de algunos reclusos, la contestación del Go-bierno e España fue que en la Galería donde se aísla a aquellos internos conflictivos se les sanciona por su es-pecial contumacia y refracción al cumplimiento de las normas de la prisión y en alguna ocasión son reducidosy es obligatorio el uso de la fuerza mínima imprescindible, situación que se percibe por dichos internos comouna vulneración de sus derechos.

El CPT insistió en el reciclaje de los profesionales más antiguos que prestan sus servicios en el Centro Peniten-ciario de hombre de barcelona. A esto se contestó que es de los Servicios Centrales y mediante el Centro deEstudios Jurídicos y Formación Especializada del Departamento d Justicia se ofrecen continuamente cursossobre el reciclaje y puesta al día de todos los funcionarios de prisiones de Cataluña.

La delegación el CPT también hizo alusión al sistema de sujeción mecánico utilizado en el centro penitenciario,que es un medio empleado en todos los centros penitenciarios que, en el ámbito de los medios coercitivos, esuna de las formas más ampliamente auditadas por tratarse de uno de los recursos de la gestión penitenciariasusceptible e mala praxis profesional y en consecuencia una posible fuente de vulneración de los derechos delos internos.

La respuesta del Gobierno fue que en toda Cataluña, las inmovilizaciones tienen una aplicación muy excep-cional: unos 400 casos anuales en los últimos años, lo que representa un 1,4% sobre el total de movimiento depoblación reclusa (más de 20.000 personas).

El Gobierno contestó que las inmovilizaciones en toda Cataluña tienen una aplicación muy excepcional: unos400 casos anuales en los últimos años, lo que representa un 1.4% sobre el total de movimiento de población re-clusa (más de 20.000 personas).

Igualmente el CPT entorno casos excesivos de aislamiento por ejemplo una persona estuvo hasta 42 días se-guidos, por lo que recomendó que dichos periodos no superaran los 14 días.

También se puso de manifiesto por dicho Comité que era necesario un mayor rigor en el sistema formal dequejas que plantean los internos y la respuesta que éstos reciben por parte de los Servicios Penitenciarios

19 http://www.elmundo.es/elmundo/2013/07/05/espana/1373047355.html

Y tampoco parece que vayan a resolverse los problemas de cobertura de personal,20puesto que laoferta de empleo público así lo refleja.

Y no es necesario hablar del incumplimiento de los derechos humanos en las cárceles españolas,porque en general todavía no se ha solucionado en España en todos los ámbitos de la vida concarácter general.

Así, en mayo de 2010, España se sometió al Examen Periódico Universal (EPU), un mecanismo deNaciones Unidas que analiza la situación de los derechos humanos en el país. 21

Como resultado de este examen, España se comprometió a seguir una serie de recomendaciones paramejorar la protección de los derechos humanos de sus ciudadanos.

Pasados casi tres años, ¿ha cumplido España estas recomendaciones? UPR Info, organización no gu-bernamental dedicada a la difusión del EPU, ha realizado un informe para analizar en qué grado Es-paña está implementando estas medidas y este es el resultado: de un total de 141 recomendaciones,33 ya se han realizado, 32 parcialmente, y 15 todavía no se han implementado. De las restantesmedidas no se cuenta con información, bien porque España rechazó su cumplimiento o porquetodavía no se dispone de información.

España volverá a someterse al EPU en 2015. Entonces, deberá presentarse con los deberes hechosante el órgano encargado de este examen, el Consejo de Derechos humanos, que revisará si se hancumplido las recomendaciones22.

Desde luego, choca que el Proyecto de Ley introduzca la prisión permanente revisable, cuando enotras cuestiones España había enarbolado la bandera de los derechos humanos, por ejemplo, contrala pena de muerte, para su desaparición total en los países retencionistas, creando incluso el 7 deoctubre de 2010, la Comisión Internacional contra la pena de muerte, con mandato complementariode las acciones que ya se realizan en el ámbito internacional para promover la abolición universal dela misma.23.

En todo caso, sin solucionar los problemas de habitabilidad y gestión, y el propio desarrollo de losderechos humanos en las prisiones españolas, incluido el propio desarrollo de la Ley General Peni-tenciaria, es difícil concebir la idea de la prisión permanente, cumpliendo la Constitución Española


20 La Oferta de Empleo Público para 2013 (bOE de 23 de marzo de 2013) contempla 20 plazas para acceso porpromoción interna al Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias cuya convocatoria ha sido publicada enel bOE en Orden INT/1011/2013, de 22 de mayo (bOE de 7 de junio) y su Corrección de Errores de 8 de junio.Actualmente hay abierto en algunos Establecimientos un proceso de selección para funcionarios interinos delCuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria. http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/adminis-tracionPenitenciaria/recursoshumanos/procesosSelectivos.html

21 Las penas de prisión de larga duración pueden afectar de múltiples maneras la capacidad de socialización delos reclusos. Además del encarcelamiento, los presos condenados a penas de larga duración pueden padecerdiversos trastornos psicológicos (incluidos la pérdida de autoestima y el deterioro de sus facultades sociales)y tender a sentirse cada vez más desvinculados de la sociedad, a la que la mayoría de ellos volverá tarde otemprano. Los regímenes ofrecidos a ese tipo de reclusos deberían intentar compensar esos efectos de manerapositiva y dinámica. Las Naciones Unidas recomiendan a los Estados que brinden a los reclusos condenadosa cadena perpetua oportunidades de comunicación e interacción social, así como oportunidades para realizartrabajo remunerado, estudiar y participar en actividades religiosas, culturales, deportivas y de otra índole.(Recomendaciones de las Naciones Unidas sobre la prisión perpetua, 1994).

22 Cita y referencia al documento de contestación de España a Naciones Unidad.http://www.idhc.org/esp/18111_UN.asp.

23 http://www.idhc.org/esp/18111_UN.asp contestación P 84 Documento de seguimiento de las recomendacionesEPU (Naciones Unidas) aceptadas por España (p. 84 y 86 del documento A/hCR/WG.6/8/L.5).

y arbitrando sistemas humanitarios con pleno cumplimiento de los derechos humanos, que reha-biliten a este tipo de presos y vuelvan de nuevo a la sociedad.

Realmente este tipo de pena sólo se pretende introducir por el populismo que albergan modificacionescomo ésta, no por utilizar medidas que provenientes del derecho comparado, y por lo tanto utilizadasen otros países, hayan resultado positivas para erradicar determinados tipos de criminalidad, comose pretende señalar.

Nuestros compromisos internacionales, su cumplimento deja mucho que desear, baste por ejemplo elque España todavía tiene una asignatura importante en materia de política criminal: las sanciones al-ternativas a la Prisión.

2. Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptaciónde la legislación española.

Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptación de

la legislación española

El Ministerio del Interior contará en 2014 con un 1,3 por ciento más de inversión para la SeguridadCiudadana, dentro del que se encuentra el presupuesto para centros e instituciones penitenciariasque será de un 1.8% más, cambiando así la tendencia a la baja del pasado ejercicio cuando la dotaciónpara esta partida descendió por primera vez en un 5 por ciento.

Esto es lo que se indica en el Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales del Estado, en el que serecoge una dotación de 5.421,96 millones euros, 71,31 millones de euros más que el año pasado en unapartado en el que se incluye la lucha contra la delincuencia organizada, el terrorismo o el tráfico dedrogas entre otros aspectos.24

De este apartado depende también la lucha contra el blanqueo de capitales, la inmigración irregularo la coordinación y especialización de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Junto a ellas, existen órganos de coordinación como la Comisión Ejecutiva de Coordinación, el CentroNacional de Coordinación Antiterrorista (CNCA), el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organi-zado (CICO) y el Sistema de Coordinación de Operaciones Antiterroristas (SICOA).

Según el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado, durante el ejercicio 2014 se va a continuarcon la ejecución de planes como el refuerzo de la presencia policial en las calles, afrontar las nuevasformas de delincuencia, promover la atención al ciudadano, combatir la violencia doméstica, impulsarmedidas dirigidas a otros colectivos vulnerables como niños y personas mayores, entre otras actividades.

Todos estos organismos se integran en los presupuestos dentro de la categoría general de “SeguridadCiudadana e Instituciones Penitenciarias” cuya inversión en 2014, en cambio, sí bajará ligeramenteun 0,28 por ciento al recibir 22,53 millones de euros menos que el año pasado y situarse en 7.880,95millones de euros.

Los programas previstos en esta categoría son los relativos a la Administración General de Seguridady Protección Civil, Seguridad y Orden Público, Instituciones Penitenciarias y Protección Civil.

Pero nada más para instituciones penitenciarias.


24 http://www.abc.es/espana/20131001/abci-interior-seguridad-ciudadana-201309301658.html

Y mucho menos para tener en cuenta un sistema de sanciones alternativas a la prisión, o medidas dereinserción para los presos en prisión permanente revisable.

Existen determinadas recomendaciones del Consejo de Europa relativas al sistema de sanciones al-ternativas a la prisión.

La armonización de la normativa europea en relación al sistema sancionador penal, debe tener encuenta los principios de la política criminal europea, ya que lo que se pretende añadir al mismo es eldesarrollo de los derechos humanos en el ámbito de las sanciones penales.

Los dos principios básicos de la política criminal europea son: que la prisión sea la última razón ydisponer de un sistema efectivo de sanciones alternativa a la prisión que constituya la respuestanormal frente a la comisión de un delito.

La proclamación sería que “Nadie puede ser privado de su libertad salvo que esta medida sea el único recursodisponible”.

Dentro de las Recomendaciones europeas se hace referencia a numerosos estudios sobre las conse-cuencias de la penas privativas de libertad en los penados y las consecuencias negativas para la reha-bilitación que tienen las mismas, independientemente de la falta de respeto para los derechos humanosque sufren en innumerables ocasiones los reclusos, además del coste económico que supone unsistema no rehabilitador y el exceso de población reclusa.

Los Altos Magistrados del TEDh, señalan que: “hay un pensamiento en Europa que está en contraposiciónde que las largas condenas no sean irreductibles”25.

A pesar de 35 años de democracia y de nuestra plena incorporación a las instituciones europeas,nuestro sistema penal se encuentra todavía lejos de los estándares europeos relativos al sistema desanciones alternativas a la prisión.

Por eso, entendemos importante señalarlo en este informe.

El objetivo de los miembros del Consejo de Europa es disponer de principios comunes que tengan encuenta la consideración de que el castigo afecta directamente a los derechos humanos, y la necesidadde la cooperación entre los Estados, lo que exige una aproximación de las legislaciones, teniendo encuenta que la prisión solo puede utilizarse cuando es necesaria para alcanzar los objetivos del castigo.

Una de las primeras consecuencias que se encuentra en dichas recomendaciones es disminuir la po-blación reclusa, reduciendo la entrada de asuntos en el sistema judicial penal.

Otra es la mediación en asuntos penales, sistema alternativo al sistema penal tradicional, que permitaa la víctima y al infractor, bajo la mediación de una persona competente, se llegue a una solución alconflicto que deba ser considerada por las autoridades competentes.

3. La mediación penal como mecanismo alternativo a la sanción.

Pese a lo extenso de la reforma penal, la mediación penal se encuentra todavía en una fase inicial deimplantación en España.


25 STEDh Kafkaris v Chipre 12 de febrero 2008.

En la actualidad su regulación se concreta únicamente en el ámbito de la responsabilidad penal delmenor, recogiéndose esta Institución en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor de2000, el primer ejemplo de regulación de la mediación penal en la legislación española.

Los esfuerzos que se han hecho desde el Consejo General del Poder Judicial, no han tenido contestaciónlegislativa, y son escasas las posibilidades que esta figura tiene teniendo en cuenta nuestro marconormativo penal y procesal, independientemente de los efectos jurídicos de la reparación del dañocausado.

Ya se tenía que haber impulsado la mediación en las causas penales, como consecuencia de habersedictado en 2001 la Decisión Marco del consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo, relativa alestatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI) que obligaba a los Estados miembros aprocurar “impulsar la mediación en las causas penales” y que fijó el 22 de marzo de 2006 como fechapara poner en vigor las disposiciones necesarias para ello.

No obstante, el Gobierno de España no ha promovido hasta ahora las reformas legislativas necesarias,ni se hace ahora, desaprovechando la conveniencia o no de su incorporación, con meras citas a lamisma (modificación al art. 84), con respecto a las cuestiones relativas a los tipos penales dóndepudiera aplicarse, entre otras cuestiones.26


26 Arts. 1 y 3 del Estatuto del Consejo de Europa. La política criminal europea se ha elaborado a partir de: las re-soluciones de la CE y del TEDh, las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa, los in-formes del Comité para la Prevención de la Tortura, de carácter general y específicos.

TErCEra ParTE:

LaS DEFiCiENCiaS DE NUESTro SiSTEma PENaL EN La TUTELa DE LoS DErECHoSHUmaNoS Y LoS DErECHoS SoCio-LaBoraLES.

i. La aUSENCia DE aDECUaDa rESPUESTa PENaL a LoS CrÍmENES CoNTra La HU-maNiDaD Y La imPUNiDaD PENaL DEL DELiTo DE DESaPariCioNES ForZoSaS rE-aLiZaDo DUraNTE EL FraNQUiSmo.

De conformidad con lo afirmado por la Plataforma por la verdad sobre los crímenes del Franquismo,“la verdad sobre los crímenes franquistas es un derecho y un instrumento imprescindible para laconsolidación de la democracia española, pero también para que las generaciones venideras, quetienen el derecho y el deber de conocer la verdad, conozcan y se formen en los valores de la libertad,la justicia y la convivencia”.

Es preciso llevar a cabo la derogación de cualquier legislación que suponga o pueda interpretarsecomo “Ley de punto final”, a los efectos de los principios de Justicia universal.

Esto ha de suponer, igualmente, la aplicación plena del derecho y los tratados internacionales que de-claran la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad

A fin de instrumentar esta acción penal, es precisa la creación de una fiscalía especializada en las ac-tuaciones criminales del franquismo.

Igualmente, se hace preciso llevar a cabo la tipificación como delito de la exaltación de la dictadurafranquista y de aquellas actividades que supongan apología del franquismo.

Siguiendo las observaciones preliminares del Grupo de Trabajo de Naciones Unidad presentadas el30 de septiembre pasado - GTDFI de la ONU- , se deberían introducir determinadas reformas ennuestra legislación penal para adecuarla al marco internacional que protege contra las formas masgraves de delitos contra la humanidad, en particular, en lo que se refiere a las prácticas de desapari-ciones forzosas realizadas en el marco de delitos contra la humanidad, que han quedado impunes yrespecto de las cuales propone una serie de medidas, que se asumen plenamente, y que deberían re-flejarse precisamente en la reforma del Código Penal, así como en la adopción de instrumentos paraasegurar el restablecimiento del derecho de los familiares a recuperar el cuerpo de las victimas:

1. Así, se debería regular expresamente la tipificación como delito de todos los derivados con desapa-riciones forzosas. Considera que la revisión del Código Penal es una oportunidad para incluir eldelito autónomo de desaparición forzada, de acuerdo a la definición de la Declaración.

2. Se considera de fundamental importancia que España ratifique la Convención sobre la imprescrip-tibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.

3. Es preciso adoptar las medidas precisas para que la judicatura realice un uso consistente de la De-claración y de otros instrumentos internacionales relevantes. También insta al Estado a desarrollaruna capacitación mayor a jueces y fiscales sobre la Declaración y otros instrumentos internacionales.

4. Dado el trascurso del tiempo desde que la mayor parte de las desapariciones forzadas comenzarona ejecutarse y la edad muy avanzada de muchos testigos y familiares, es urgente que el Estado pongacomo una inmediata prioridad la búsqueda de la verdad y en particular sobre la suerte y el paraderode las personas desaparecidas. El GT reitera que “Existe una obligación absoluta de tomar todas lasmedidas necesarias para encontrar a la persona, pero no existe una obligación absoluta de obtener re-sultados. De hecho, en determinados casos, el esclarecimiento es difícil o imposible […] Con todo, el


Estado tiene la obligación de investigar hasta que pueda determinar, por presunción, la suerte o elparadero de la persona.”

5. Afirma que es imprescindible crear una entidad estatal con pleno apoyo institucional encargada deocuparse de todas las cuestiones relativas a las desapariciones forzadas, incluyendo el establecimientoy la gestión de una base de datos central sobre las desapariciones y reagrupe la información generadapor distintas asociaciones de memoria histórica y grupos de investigación.

5. El GT destaca la importancia de que en la formación del personal militar y de policía, así como delpersonal médico, los funcionarios y otras personas que puedan intervenir en la custodia o tratamientode las personas privadas de libertad, se incluya la enseñanza y la información necesarias sobre lasdisposiciones pertinentes de la Declaración.

6. Insta al Estado español a juzgar las desapariciones forzadas a la luz de estas obligaciones interna-cionales y a establecer legislativamente la imprescriptibilidad de las desapariciones forzadas o la de-terminación de que la prescripción solo puede comenzar a computarse a partir del cese de la desapa-rición forzada.

7 Asimismo, se insta al Estado a adoptar todas las medidas necesarias legislativas y judiciales, paraasegurar que las desapariciones forzadas no sean crímenes sujetos a amnistía, en particular privandode todo efecto la Ley de Amnistía de 1977, como ya ha sido recomendado por distintos organismosinternacionales.

8. Llama a que los responsables de la administración y procuración de justicia se personen en el mo-mento de las realizaciones de las exhumaciones y luego analicen y actúen sobre los resultados que lasmismas arrojan.

9. La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, ha restringido de manera considerable la competenciade los tribunales españoles y la aplicación del principio de jurisdicción universal. En aplicación deesta Ley por lo menos dos querellas que incluían alegaciones de desapariciones forzadas han sido ar-chivadas. El GT llama a los tribunales españoles a asegurar que esta reforma no obstaculice el ejerciciode su jurisdicción universal sobre actos de desaparición forzada.

10. Frente a la referida situación de impunidad de los responsables de desapariciones forzadasdurante la Guerra Civil y la dictadura, víctimas españolas han solicitado a los tribunales de Argentinaejercer la jurisdicción universal. El GT insta al Estado español a prestar todo el auxilio judicial en loque respecta a cualquier procedimiento penal relativo a delitos de desaparición forzada que se llevea cabo en cualquier país por casos de desapariciones forzadas en España.

ii. La SUPUESTa DESPENaLiZaCiÓN DE LaS FaLTaS Y SU iNCiDENCia EN La Pro-TECCiÓN FrENTE a LoS aCCiDENTES DE TraBaJo.

1. La supresión del libro tercero relativo al enjuiciamiento de las faltas.

La reforma del Código Penal también pretende la supresión del Libro III del Código Penal, sobre“Las faltas y sus penas” señalando que: aquellas conductas merecedoras de un reproche penal serándenominadas delitos “leves” y castigados con la pena de multa.

Sin embargo, la reforma no incluye la modificación o en su caso derogación del libro vI de la Ley deEnjuiciamiento Criminal.


Como la separación de las funciones de instruir y enjuiciar para los órganos judiciales no rige en estaclase de procedimientos, y tampoco es preceptiva, los nuevos delitos puede que ahora tengan un juezimparcial, en virtud de lo que ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre estetipo de procedimientos en STC 145/1988, de 12 de julio.

Con la supresión de las faltas y sus penas, ya no cabra hablar de “faltas” en nuestro ordenamientopunitivo.

La exposición de motivos lo justifica en la necesidad tanto de hacer efectivo el principio de intervenciónmínima del Derecho Penal, como de reducir el número de asuntos menores que sobrecargan los Juz-gados.

Su castigo saldrá del Código Penal, pero se seguirá persiguiendo por vía administrativa al amparo dediversas normas: de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre la Protección de la SeguridadCiudadana, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, etc., todas ellas de naturaleza admi-nistrativa.

Paradójicamente el partido en el gobierno se opuso al Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana ta-chándolo de inconstitucional27.

Siempre ha planeado una sombra de inconstitucionalidad sobre la ley de Seguridad Ciudadana endeterminadas cuestiones y en otras se ha declarado así directamente por el Tribunal Constitucional.28

Aunque el principio de legalidad se predica tanto de las normas sancionadoras penales como de lasadministrativas, los principios inspiradores del orden penal se aplican con ciertos matices al derechoadministrativo sancionador, más benévolas en ocasiones en relación con el presunto culpable, comoya se expuso anteriormente.

Determinadas corrientes doctrinales han venido defendiendo la supresión de las faltas.

No obstante, en el Proyecto de Ley se puede concluir que existe una nueva merma a los derechos delos ciudadanos, puesto que existen tipos penales que se “despenalizan”, y se limita su posible recla-mación a la responsabilidad civil, que deberán resolver los Juzgados de Primera Instancia en la Juris-dicción civil. Jurisdicción absolutamente colapsada y dónde no rigen, por supuesto, los principiosque informan al ordenamiento penal, y mucho menos la máxima: aquél que es responsable penalmente,lo es civilmente”, ni el principio “in dubio pro reo”.

Los efectos pueden ser enormes y muy variados en función de la despenalización de que se trate.

2. La desaparición del juicio de faltas y los accidentes de trabajo.

La protección de los derechos del trabajador en materia de seguridad e higiene abarca tres ámbitos:el penal, con la criminalización de conductas, el administrativo, con imposición de sanciones por la


27 http://elpais.com/diario/1991/10/05/espana/686617203_850215.html28 Art. 21.2 de la LOPSC: declarado inconstitucional y, por consiguiente nulo, en la STC 341/1993: También el TC

declaró parcialmente la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 21.2 y 26, j), inciso final “enlas reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas”. STC núm.341/1993 de 18 noviembre RTC 1993\34. Determinando por otro lado que una medida de identificación endependencias policiales: no permite interrogatorio alguno que vaya más allá de la obtención de datos personalesa que se refiere el art. 9.3 de la LOPSC

autoridad laboral, y el civil, con el sistema indemnizatorio reparador de los daños producidos por elaccidente de trabajo, ahora en la jurisdicción social.

Los tres ámbitos son compatibles entre sí, como dispone el artículo 42 de la Ley de PrevenciónRiesgos Laborales.

En el ámbito de las relaciones laborales, la actividad empresarial genera múltiples riesgos de producciónde daños en los trabajadores, lo que constituye uno de los problemas más graves en dicho ámbito.

La raíz sociológica del accidente de trabajo se encuentra, en querer reducir los costes de produccióncon la relajación del cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la de Infracciones y Sanciones del Orden Social, junto alos artículos 316 y 317 del Código Penal, son un ejemplo de prevención para evitar la producción deldaño.

Pero son pocos los procesos en los que se enjuicia al amparo de los artículos 316 y 317 del CódigoPenal, con respecto a la mera inobservancia de las medidas de seguridad.

Los implicados y responsables en los diferentes órdenes y ámbitos, no son especialmente proclives ala utilización de los dos preceptos citados con exclusividad, es decir, antes de que se haya producidoel daño, por lo que la efectividad de ambos preceptos penales es escasa en cuanto a su labor preventiva.

Prácticamente, no hay denuncias ante la jurisdicción penal por ello.

El principio de intervención mínima y subsidiariedad en el derecho penal, parece ser la causa.

Pero una cosa es la aplicación de dicho principio, dirigido de manera especial al legislador, y otramuy diferente no utilizar las figuras penales establecidas sobre todo, porque el bien jurídico protegidoes la seguridad en el trabajo.

Al margen del Derecho Penal, la persecución del accidente de trabajo se hace por medio de lassanciones administrativas, de la imposición de un recargo de las prestaciones de Seguridad Social ymediante una indemnización complementaria.

Una nueva forma de luchar contra la lacra que supone el accidente laboral, es la contemplada en elReal Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicación de sanciones muy graves en materia de pre-vención de riesgos laborales, que es el desarrollo del artículo 40.2 de la Ley de Infracciones y Sancionesdel Orden Social.

La protección de la seguridad e higiene en el trabajo (artículo 40.2 CE) es uno de los principios rectoresde la política social y económica, del cual se deriva el deber y la competencia de los poderes públicospara tutelar la salud pública a través de medidas preventivas (artículo 43 CE) que, a su vez, enlaza conel derecho constitucional a la vida y a la integridad física, reconocido en el artículo 15 CE.

El mandato constitucional de protección hace que los poderes públicos deban establecer medios jurí-dicos adecuados para proteger estos intereses en materia de prevención de riesgos laborales. Uno deestos instrumentos es el establecimiento de deberes de conducta preventiva y de la imposición desanciones públicas en caso de vulneración de tales deberes.

Las sanciones administrativas laborales cumplen principalmente las tres finalidades siguientes: unafinalidad punitiva, es decir, sancionadora de las infracciones cometidas, una finalidad preventiva o di-suasoria, o sea, evitar la comisión de las infracciones legalmente tipificadas, y una finalidad incentivadorapara que las empresas adopten y cumplan con las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En el ámbito penal las lesiones o muerte del trabajador pueden ser calificadas penalmente comofaltas de imprudencia, no concurriendo el delito del artículo 316 del Código Penal, y son muchos los


juicios de tal clase que se celebran en nuestros juzgados con la bendición de las Audiencias Provincialesque ratifican en el recurso de apelación las resoluciones del instructor declarando el hecho comofalta.

Que desaparezcan las faltas hará que estos hechos sean tenidos en cuenta como delito, en cuyo pro-cedimiento además intervendrá el Ministerio Fiscal, que puede no asistir en el juicio de faltas, peroque sí debe hacerlo cuando de un delito se trata.

Esto no quiere decir que no pueda condenarse a la empresa por una infracción leve, sino que la tipi-ficación del hecho, como tal, debe hacerse en el plenario de un proceso por delito, donde habrán devalorarse todas las circunstancias concurrentes para decidir la tipificación del hecho de que se trate.

Y es aquí dónde surge la duda, por la experiencia tenida hasta ahora, si esta reforma no hará empeorarlas cosas con arreglo a las sanciones que deben imponerse a los empresarios por su falta de diligencia.

En todo caso, el efecto recaudatorio será importante si un buen número de delitos pasan a no ser con-siderados por su escasa entidad como delito y su consecuencia es ser sancionados en el ámbito admi-nistrativo, dónde el sistema sancionador exculpa al infractor pagando una multa.

iii. La CoNFiGUraCiÓN DE La rESPoNSaBiLiDaD PENaL DE LaS PErSoNaS JUrÍDi-CaS, Y SU aFECTaCiÓN aL SiSTEma DE PLUraLiSmo PoLÍTiCo Y SiNDiCaL.

Solo tres semanas después de presentar el Anteproyecto de reforma del Código Penal que, a su vez,había adelantado parcialmente a mediados de septiembre en rueda de prensa el Ministro de Justicia,Alberto Ruiz-Gallardón, se anunció una nueva modificación: el Gobierno quiere que partidos y sin-dicatos, que ahora están exentos de responsabilidad penal, respondan por delitos cometidos por susórganos de administración o por personas “bajo su autoridad”, sobre los que no se haya ejercido “eldebido control”.

Esa formulación no aclaraba si también tendrían que responder por delitos cometidos por afiliadosque actuasen bajo el paraguas de la organización y con su conocimiento, aunque fuentes de Justiciaaseguraron que no era ese el objetivo: “Se entiende que será solo por actividades de responsables del partidoo sindicato”.29

Las personas jurídicas (no individuales) están sujetas a responsabilidad penal desde 2010, cuando seincluyó en el artículo 31 bis del Código Penal.

Pero aquel artículo excluyó expresamente a partidos y sindicatos, y esa circunstancia que Gallardóntachó de “privilegio”, es la que Justicia quiere eliminar ahora.

Las personas jurídicas (generalmente, empresas) responden por los delitos cometidos por “sus repre-sentantes legales y administradores” y por quienes estando sometidos a la autoridad, de esas personasfísicas de la organización, “han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos eldebido control”.

Según el Ministro: “No es de recibo que los partidos políticos y los sindicatos estén exceptuados de las respon-sabilidades penales que tienen las personas jurídicas en España. Naturalmente, serán tratados en el CódigoPenal exactamente igual que el resto”.


29 http://www.elpaisonline.com/index.php/2013-01-15-14-16-26/campeon/item/48185-partidos-y-sindicatos-podran-ser-perseguidos-penalmente

Según la nota que en aquel entonces se envió por el Ministerio de Justicia, la medida “está orientada ahacer imposible el hecho de que la mal llamada clase política, y los organismos que la estructuran, sean percibidoscomo algo distinto a la sociedad o amparado por privilegios de los que esta carece, y que lo mismo suceda con losrepresentantes de los trabajadores“.

A la hora de realizar una reflexión de este nuevo injusto penal no encontramos demasiada ayuda enla exposición de motivos.

En primer lugar, se modifica la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas conla finalidad de incluir a partidos políticos y sindicatos dentro del régimen general de responsabilidad,suprimiendo la referencia a los mismos que hasta ahora se contenía en la excepción regulada en elapartado 5 del artículo 31 bis del Código Penal, aunque ahora no se mencionen expresamente.

De este modo, se extiende a esos actores, en los supuestos previstos por la ley, la responsabilidad porlas actuaciones ilícitas desarrolladas por su cuenta y en su beneficio, por sus representantes legales yadministradores, o por los sometidos a la autoridad de los anteriores, cuando no haya existido uncontrol adecuado sobre los mismos.

De los artículos anteriores se puede señalar que existen: problemas que afectan al sistema de imputaciónde las personas jurídicas; y, en segundo lugar, problemas derivados de la especial naturaleza jurídicade los partidos políticos y de los sindicatos.

En el primer caso, es importante recordar algunas de las dificultades que parte de la doctrina penalistaha encontrado en el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En el segundo, es necesario señalar que algunos conceptos de la reforma entran en las siguientes re-laciones con respecto a nuestro ordenamiento jurídico penal: relación entre partidos políticos y Estado,establecimiento de penas específicas, concepto de transparencia, etc.

La máxima “societas delinquere non potest” fue dada la vuelta por la Ley Orgánica 5/2010 en nuestrosistema penal.

De escasa tradición jurídica, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es aceptada actual-mente por la mayor parte de la doctrina30, mientras que ha encontrado defensa en otro sector de lamisma. 31

Los argumentos a favor son: del mismo modo que las personas jurídicas pueden contraer responsa-bilidades y mantienen una serie de derechos, podría establecerse la responsabilidad penal de talesorganizaciones, por aquellas decisiones con un efecto social relevante.

Ahora bien, si tal razonamiento es válido en el Derecho privado, no lo es con respecto al Derechopenal.

Uno de los principales problemas a la hora de establecer la capacidad de acción de las personas jurí-dicas, es la falta de voluntad individual de las mismas.

Trasladando esto a la actuación de los partidos políticos y sindicatos, la extensión de tal acción socialsería absurda, pues afectaría al conjunto de votantes afiliados, afines, etc., cuando estos no tuvieranla voluntad de cometer un hecho delictivo.


30 bAJO FERNáNDEZ, GRACIA MARTÍN, SILvA SáNChEZ31 RODRÍGUEZ RAMOS, bACIGALUPO o ZUGALDÍA ESPINAR.

Además, se quiebra el principio de culpabilidad personal al trasladar la responsabilidad penal de losadministradores o representantes de la persona jurídica a todos los integrantes y beneficiarios de lamisma.

La imputación de los hechos delictivos al conjunto de la organización vendría definida por el beneficioque la misma obtiene por el comportamiento delictivo de alguno de sus miembros. Pero eso es pensarque se obtiene un beneficio, no un perjuicio.

La organización tendría, por tanto, una obligación de control de todos sus integrantes, con el fin deimpedir o limitar las actividades criminales en el seno de la organización: culpa in vigilando (respon-sabilidad por no haber ejercido el debido control) y culpa in eligiendo (responsabilidad por la elecciónde representantes o administradores). Esto, directamente, lo introduce el artículo 31 ter, cuando diceque la responsabilidad penal será exigible, aun cuando la concreta persona física responsable nohaya sido individualizada.

La persona jurídica sería responsable en comisión por omisión de los hechos cometidos por sus re-presentantes o administradores en su provecho, siendo el principal garante del conjunto de la mismay del comportamiento de tales miembros individualmente considerados.

En el caso de los partidos políticos, se produce un salto de la corrupción empresarial o privada, alcontrol de la corrupción política, de gran alcance social.

Aunque el alcance de la responsabilidad penal de los partidos políticos “se entiende que será solo por ac-tividades de responsables del partido”, al aceptar este modelo de imputación se hace responsablesindirectos de la conducta de los políticos a los militantes del partido político.

Las consecuencias, por tanto, van más allá del control estatal de la corrupción e inciden directamenteen nuestro sistema democrático.

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