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"ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RELACIONADA CON LA CONSTITUCIÓN DE CAPITAL SOCIAL, FUSIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA
SOCIEDAD ANÓNIMA"
CAMPUS CENTRAL
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JUNIO DE 2013
JOSE CARLOS ESTRADA TERRAZA
CARNET10511-07
TESIS DE GRADO
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
"ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RELACIONADA CON LA CONSTITUCIÓN DE CAPITAL SOCIAL, FUSIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA
SOCIEDAD ANÓNIMA"
LOS TÍTULOS DE ABOGADO Y NOTARIO Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
PREVIO A CONFERÍRSELE
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JUNIO DE 2013
CAMPUS CENTRAL
JOSE CARLOS ESTRADA TERRAZA
POR
TESIS DE GRADO
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.
DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO
DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J.
LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS
LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA
SECRETARIA GENERAL:
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA:
RECTOR:
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA
SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN
DIRECTOR DE CARRERA: LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RIOS
DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. ENRIQUE FERNANDO SANCHEZ USERA
DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN
LIC. RITA MARIA CASTEJON RODRIGUEZ
MGTR. MARIA ANDREA BATRES LEON
Terna que practicaron la Evaluación Comprensiva:
Área Privada:
Ana Elly López Oliva de Bonilla
Presidenta
José Antonio Gracias González
Vocal
Juan Rafael Sánchez Cortés
Secretario
Responsabilidad:
El autor es el único responsable por el contenido y conclusiones de la tesis.
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación tiene como objetivo principal el conocer y divulgar el
criterio de la Corte Suprema de Justicia con relación a determinados temas de
la sociedad anónima desde el año 1,986, tomando como referencia el inicio de
vigor de la actual Constitución Política de la República de Guatemala, hasta el
año 2,010.
Para tal efecto de desarrollaron, desde un enfoque tanto doctrinario como legal,
los siguientes temas: se inicia con generalidades de la sociedad anónima, entre
las cuales se encuentran antecedes, concepto y características de dicha
sociedad mercantil.
Se continúa desarrollando lo relacionado a la constitución de la sociedad
anónima, sus estatutos y la escritura social, entre la cual se amplían temas
como: la denominación o razón social, domicilio, plazo, entre otros. De igual
forma se incluye el tema del capital social, estableciendo las clases de capital
que existen y las formas en que se puede realizar el aumento o reducción del
mismo. A la vez se profundiza en los temas de fusión, disolución y liquidación
de la sociedad anónima, y los efectos que cada una de estas figuras jurídicas
puede causar.
Dicho desarrollo es posteriormente analizado y contrastado con las sentencias
emanadas por la Corte Suprema de Justicia relacionadas con las mencionadas
figuras para así determinar si existe jurisprudencia en esta temática y cual es el
criterio de la mencionada corte.
ÍNDICE
Introducción ........................................................................................................ i
Contextualización ............................................................................................... i
Capítulo 1.
Sociedad Anónima
1.1 Antecedentes .......................................................................................... 1
1.2 Concepto .............................................................................................. 12
1.3 Características ...................................................................................... 16
1.4 Escritura social y los estatutos ............................................................. 22
1.4.1 Escritura Pública ............................................................................ 25
1.4.2 Estatutos y cláusulas ..................................................................... 25
1.4.2.1 Denominación Social .................................................................. 25
1.4.2.2 Objeto Social .............................................................................. 25
1.4.2.3 Duración ..................................................................................... 25
1.4.2.4 Domicilio ..................................................................................... 25
1.4.2.5 Capital Social .............................................................................. 25
Capítulo 2.
Capital Social
2.1 Concepto ...................................................................................... 36
2.2 Principios del Capital .................................................................... 41
2.3 Clases de Capital .......................................................................... 41
2.3.1 Capital Autorizado ..................................................................... 41
2.4 Aumento de Capital ...................................................................... 52
2.5 Reducción de Capital .................................................................... 52
Capítulo 3.
Fusión
3.1 Concepto ...................................................................................... 66
3.2 Clases de Fusión .......................................................................... 70
3.3 Desarrollo de la Fusión ................................................................. 66
3.4 Efectos de la Fusión ..................................................................... 66
Capítulo 4.
Disolución
4.1 Concepto ...................................................................................... 98
4.2 Clases de Disolución .................................................................. 100
4.2.1 Disolución parcial ..................................................................... 100
4.2.2 Disolución total ........................................................................ 100
4.3 Efectos de la disolución .............................................................. 100
Capítulo 5.
Liquidación
5.1 Concepto ...................................................................................... 98
5.2 Liquidador ................................................................................... 100
5.3 Procedimiento de liquidación ...................................................... 100
5.4 Efectos de la liquidación ............................................................. 100
Capítulo 6.
Presentación, discusión, análisis y resultados
Conclusiones ................................................................................................. 149
Recomendaciones ........................................................................................ 151
Referencias .................................................................................................... 152
Anexos
Cuadro de Cotejo ............................................................................................ 175
INTRODUCCIÓN
La presente investigación forma parte del Proyecto de Investigación de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar, al
igual que el manual de jurisprudencia mercantil que la misma facultad publica
con el objeto de determinar el criterio de la Corte Suprema de Justicia con
relación al ámbito mercantil y difundir este conocimiento.
El mencionado manual incluye distintas figuras jurídicas correspondiente a la
rama mercantil, entre dichas instituciones legales se encuentra las sociedades
mercantiles, entre las cuales se resalta la sociedad anónima.
El presente trabajo desarrolla algunos temas relacionados con la sociedad
anónima, teniendo un enfoque doctrinario como jurisprudencial. Los principales
temas de la sociedad anónima que comprenden la presente investigación son:
la constitución de ella, los distintos tipos de capital social; la fusión, disolución y
liquidación.
El presente estudio jurídico implica la investigación y análisis de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre los temas anteriormente
citados, por lo que fue adecuada a los requerimientos establecidos para la
elaboración de la tesis de graduación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales.
La pregunta de investigación sobre la que versa el presente trabajo es ¿Cuál es
el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en materia de
sociedad anónima? Su objetivo general es determinar cuál es el criterio de la
Corte Suprema de Justicia en base a su jurisprudencia con relación a la
sociedad anónima. Los objetivos específicos son: recopilar y organizar las
resoluciones de la Corte Suprema de Justicia relacionadas con el tema de la
sociedad anónima; conocer y difundir el criterio de la mencionada corte con
referencia al tema en estudio, que se facilite la utilización de la jurisprudencia en
el tema mencionado para que cumpla con su función integradora del
ordenamiento jurídico.
La presente investigación tiene los siguientes alcances, primero que todo el
alcance físico se refiere a las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de
Guatemala relacionadas con los temas mencionados de la sociedad anónima.
Por el otro lado su alcance temporal comprende las sentencias del año 1,986
al 2,010. Se tomó el año 1,986 como año de partida en virtud de que fue en
este que entró en vigor la actual Constitución Política de la República de
Guatemala.
Los principales límites encontrados en la realización de la presente
investigación es la falta de sentencias de la Corte Suprema de Justicia en
materia de sociedad anónima. A la vez no existe una división o clasificación
entre las resoluciones de materia civil y la mercantil.
Las unidades de análisis empleada fue la jurisprudencia emanada de la Corte
Suprema de Justicia en los siguientes períodos: del año 1,986 al 1,988; del
1,989 al 1,993; del 1,994 al 1,998; del 1,999 al 2,003; del 2,004 al 2,008; y del
2,009 al 2,010. Se realizó de esta forma con el objeto que las unidades de
análisis fuesen congruentes con los periodos de gestión de la Corte Suprema
de Justicia, exceptuando la primera unidad que se tomó desde la entrada en
vigor de nuestra Carta Magna y la última unidad la cual termina en el 2,010
para culminar con dicha década.
La aportación que se persigue se encuentra destinada los estudiantes y
catedráticos de la carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales de las distintas
universidades, a los profesionales del Derecho y a las instituciones
gubernamentales y cualquier otra persona que se interese por los temas con el
objeto de divulgar y dar a conocer sistemáticamente el criterio de la Corte
Suprema de Justicia con relación a la sociedad anónima.
CONTEXTUALIZACIÓN
1. Concepto de Derecho y sus ramas
El Derecho es definido por Melvin Pineda Sandoval como “un conjunto de normas
bilaterales y coercitivas que el Estado declara obligatorias con el fin de regular la
conducta de las personas en sociedad y asegurar el orden social que conviene a los
intereses de quienes detentan el poder económico y político”.1
En base a ello se puede afirmar que el Derecho es una ciencia normativa que
pretende regular a la sociedad, teniendo como finalidad que impere el respeto,
paz, justicia y armonía en las relaciones entre sujetos de Derecho.
El origen de la palabra Derecho proviene del Imperio Romano en donde se le
inició denominando ius, vocablo que definía lo justo. Posteriormente en el siglo
VI el continente europeo adoptó la palara directum, por significar “lo que es
recto”. 2
El Derecho Público se encuentra subdividido en las siguientes ramas:
a) Derecho Constitucional
b) Derecho Administrativo
c) Derecho Penal
d) Derecho del Trabajo
e) Derecho Procesal
f) Derecho Agrario
g) Derecho Minero
h) Derecho Aéreo
Por el otro lado se encuentra el Derecho Privado, como la segunda de las
grandes ramas del Derecho, la cual es definida por el mismo autor como “el
1Pineda Sandoval, Melvin. Fundamentos de Derecho. Guatemala: Serviprensa
Centroamericana. 1,988. Pág. 65 2Gutiérrez de Colmenares, Carmen María. Josefina Chacón Machado. Introducción al Derecho.
Guatemala: Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2,003. 3ª edición. Pág. 2
conjunto de normas que tienen por objeto los intereses particulares de las
personas. Las relaciones que supone este derecho son relaciones de
coordinación.”3
Esta rama se subdivide en:
a) Derecho Civil
b) Derecho Mercantil4
2. Concepto de Derecho Mercantil
Para Melvin Pineda Sandoval, Derecho Mercantil “es aquella rama del Derecho
Privado que regula las relaciones de los individuos que ejecutan actos de
comercio o que tienen carácter de comerciantes, cuando actúen como tales.”5
Villegas Lara define al Derecho Mercantil guatemalteco como “el conjunto de
normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad del profesional de los
comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la negociación jurídica
mercantil.”6 Es importante señalar en este concepto que las normas jurídicas
pueden ser codificadas o no, al hablar de las normas no codificadas se refiere a
todas aquellas disposiciones que obligan a las partes sin estar contenidas en
una ley específica, tal es el caso de los contratos atípicos.
Con las definiciones anteriores puede indicarse un concepto de Derecho
Mercantil.
Se entiende por Derecho Mercantil el conjunto de principios y normas jurídicas
de derecho privado, codificadas o no, que van a regular la actividad del
profesional, las cosas mercantiles, la actividad comercial y la negociación
jurídica mercantil.
3. Características del Derecho Mercantil
3 Pineda Sandoval, Melvin. Op. cit., Pág. 66
4 Ibid., Pág. 68
5 Ibid., Pág. 20
6 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil guatemalteco tomo I. Guatemala: Editorial
Universitaria. 2004. Pág. 21
Pineda Sandoval7 menciona como características del Derecho Mercantil las
siguientes:
a. La internacionalidad o universalidad: unificación de las instituciones
jurídicas para facilitar las relaciones comerciales;
b. Adaptabilidad: ya que el Derecho Mercantil debe tratar de resolver las
situaciones imprevistas en el tráfico comercial;
c. Rapidez: con la finalidad de no dificultar la contratación;
d. Seguridad del tráfico: esta hace referencia al principio de buena fe que
debe existir en la actividad comercial.
Villegas Lara8 indica además de estas cuatro la característica de que el
Derecho Mercantil es poco formalista, aunque Pineda Sandoval lo desarrolla
dentro de la rapidez, no le da un carácter separado. Explica el autor que “La
circulación para que sea fluida, exige que la formalidad esté relegada a la
mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la
seguridad jurídica.”9 Es de suma importancia proteger la seguridad jurídica, por
ello aunque el Derecho Mercantil sea poco formalista, se debe velar siempre
por no contravenir la característica que dará sentido a toda contratación.
Para Muracao Rodas10, son características del Derecho Mercantil:
1. La especialidad
2. La rapidez;
3. La flexibilidad y adaptación;
4. La universalidad;
5. Poco formalista;
6. Trafico eficiente; y
7. Seguridad del tráfico jurídico.
7Pineda Sandoval, Melvin. Op. Cit., Pág. 20
8 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 21
9 Loc. Cit.
10Muracao Rodas, María Mercedes. Fundamentos del Derecho Mercantil. Guatemala:
Universidad Rafael Landívar. 2010. Pág. 24
Esta especialidad hace referencia a su importancia frente al Derecho Civil, es
decir, que el Derecho Mercantil se va a regir independientemente del Derecho
Civil, no va a ser una rama de este, sino una autónoma.
De lo anterior se puede indicar que son características del Derecho Mercantil
las siguientes: Poco formalista, rapidez, adaptabilidad, internacionalidad,
seguridad del tráfico jurídico y la especialidad.
4. Principios del Derecho Mercantil
Villegas Lara11 enumera como principios del Derecho Mercantil los siguientes:
1. La buena fe;
2. La verdad sabida;
3. Toda prestación se presume onerosa;
4. Intención de lucro; y
5. Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la
circulación
Los primeros dos principios que menciona Villegas Lara se encuentran en el
artículo 669 del Código de Comercio el cual establece: “principios filosóficos. Las
obligaciones y contratos mercantiles se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de
conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, a manera de
conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes,
sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos naturales.”12
El principio que toda prestación se presume onerosa está íntimamente
relacionado con el principio de intención de lucro ya que por involucrar al
comercio, siempre existirá una prestación económica para una o ambas partes.
El último principio está relacionado con la característica de la rapidez y con la
de seguridad jurídica, ya que lo que busca el Derecho Mercantil es evitar un
retraso en el comercio y proteger siempre su seguridad del comercio.
11
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.,Pág. 23 12
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha de emisión: 28/1/1970. . Artículo 669.
5. Jurisprudencia Mercantil
Como bien señala Rodrigo Uría13, las principales fuentes del Derecho Mercantil
son las siguientes:
1. La ley
2. La jurisprudencia;
3. Los usos de comercio; y
4. Los contratos
En virtud que el presente trabajo versa sobre el criterio de la Corte Suprema de
Justicia en base a su jurisprudencia en materia de sociedad anónima resulta
indispensable un breve desarrollo del concepto y la aplicación de dicha fuente
del Derecho.
Guillermo Cabanellas de Torres define la jurisprudencia de la siguiente manera:
“la ciencia del Derecho. El derecho científico. La ciencia de lo justo y de lo injusto,
según parte de la definición justineana, que luego se considerará. La interpretación de
la ley hecha por los jueces. Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca
de un problema jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del
Derecho…”14
La término “Jurisprudencia” tiene distintas connotaciones, para lo que atañe a la
presente investigación se utilizará el vocablo “jurisprudencia” para referirse a
una de las fuentes formales del Derecho la cual se produce por la interpretación
del Derecho que se plasma en un conjunto reiterado de sentencias judiciales en
el mismo sentido en casos similares.
La jurisprudencia se manifiesta por los fallos judiciales que constituyen un
precedente, al establecer la forma de resolver futuros casos similares.
13
Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid, España: Imprenta Aguirre. 1964. 4ª edición. Pág. 14 14
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. Argentina: Editorial Heliasta. 1,997 12ª edición. Pág. 221
El artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial indica claramente las fuentes en
el derecho guatemalteco, el cual reza de la siguiente manera: “Fuentes del
derecho. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia la
complementará. La costumbre regirá solo en defecto de ley aplicable o por delegación
de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada.”15
6. Comerciantes Sociales
Entre los sujetos que contempla el Derecho Mercantil existen dos clases de
comerciantes: los comerciantes individuales y los comerciantes sociales, los
primeros, explica Villegas Lara16, son las personas individuales, los segundos
son las sociedades mercantiles.
Pineda Sandoval define las sociedades mercantiles como “agrupación de varias
personas que, mediante un contrato, se unen para la común realización de un
fin lucrativo, creando un patrimonio específico y adoptando una de las formas
establecidas por la ley” 17
Las sociedades mercantiles pueden clasificarse en sociedades no accionadas y
accionadas. Las sociedades mercantiles accionadas que nuestro ordenamiento
jurídico contempla son: la sociedad en comandita por acciones y la sociedad
anónima.
7. Sociedad Anónima
La sociedad anónima siendo el principal tema que atañe la presente
investigación se presenta el concepto brindado por el jurista Villegas Lara, quien
estable que “La sociedad anónima es una sociedad formalmente mercantil, de
carácter capitalista, se identifica con denominación, tiene un capital dividido
15
Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Decreto número 2-89. Fecha de emisión: 10/1/1989. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 2 16
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 27 17
Pineda Sandoval, Melvin. Op. Cit., Pág. 32
representado en títulos llamados acciones, y los socios limitan su responsabilidad
hasta el monto total de las acciones que son de su propiedad.”18
Definición que resulta congruente con el artículo 86 del Código de Comercio, en
el cual se establece la definición legal de la sociedad anónima.
Del concepto expuesto se pueden extraer las principales características de la
sociedad anónima, siendo las siguientes:
1) Es una sociedad de capital, ya que la condición personal de los
accionistas no es relevante, siendo lo importante la participación en el
capital social.
2) Es una sociedad accionada, es decir que el capital social se encuentra
dividido en partes alícuotas conocidas como acciones, las cuales brindan
a su titular la calidad de socio.
3) La responsabilidad del accionista es limitada debido a que el socio
responde únicamente con el monto equivalente a la cantidad de acciones
que suscribió a su nombre. Por lo que no existe una responsabilidad
personal frente a las deudas sociales.
18
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 127
1
CAPÍTULO 1: SOCIEDAD ANÓNIMA
1.1 Antecedentes
René Arturo Villegas Lara19 indica que históricamente se han observado formas
en las cuales se han desarrollado figuras semejantes a sociedades, en un
sentido amplio, es decir no limitado a las sociedades mercantiles como las
conocemos hoy en día.
Un claro ejemplo de los orígenes de las antiguas sociedades es la copropiedad
de los bienes que se producía al fallecer el jefe de familia, bienes los cuales
eran explotados conjuntamente por los herederos.
En diferentes civilizaciones se reconocieron figuras jurídicas que se asemejan a
lo que hoy conocemos como sociedades mercantiles. Entre ellas se puede
mencionar que en Babilonia, específicamente regulado en el Código de
Hammurabi, se reguló existía una figura legal en la cual varias personas
aportaban bienes para explotarlos y posteriormente distribuirse las ganancias
que esto producía.
De igual forma en Grecia existieron ciertos tipos de sociedades que explotaban
actividades agrícolas y comerciales. En Roma de igual forma se dio una
especie de sociedad con relación a la copropiedad familiar que se reconocía,
posteriormente fue ahí donde se originó del concepto de la persona jurídica.
Todo esto permitió el surgimiento de las sociedades mercantiles propiamente
dichas, lo que ocurrió en la Edad Media derivado al acelerado desarrollo
comercial marítimo que se caracterizó en esta era. Momento en el cual se inicia
19
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 127
2
a fortalecer la personalidad jurídica de estas sociedades y a definirse las
responsabilidades ante terceros.
Vladimir Aguilar Guerra20 concuerda con lo anteriormente establecido al indicar
que el surgimiento de la sociedad anónima, como un tipo de sociedad mercantil
se produce en el siglo VII, con la consolidación de los principales Estados
europeos, periodo comprendido en la Edad Media. En esta época nace la
burguesía comercial, clase que impulsa reformas sociales y económicas,
propiciándose el desarrollo mercantil lo que permite el surgimiento de la
sociedad anónima.
El origen de la sociedad anónima está ligado a compañías creadas en el siglo
VII las cuales estaban destinadas al comercio de las Indias Orientales. Se
constituyen compañías con el capital dividido en pequeñas partes alícuotas,
denominadas acciones, como medio de facilitar la reunión de fuertes capitales
necesarios para llevar a cabo esas empresas, atrayendo pequeños capitales
privados y repartiendo entre muchos los riesgos del comercio colonial.
Entre los antecedentes de la sociedad anónima se menciona a las sociedades
que eran autorizadas por el Estado con el objeto de recolectar impuestos, estas
sociedades contaban con un capital fraccionado en partes que podía
transferirse entre particulares, lo que se asemeja a lo hoy en día se conocen
como las acciones de una sociedad mercantil accionada. Otro antecedente es
el Banco de San Jorge, el cual como bien lo indica su nombre es una institución
bancaria creada en Génova en 1,409.
La sociedad anónima como institución jurídica fue ampliamente utilizada en el
descubrimiento, conquista y colonización de América, lo cual se realizó por
20
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. La sociedad anónima. Guatemala: Serviprensa
centroamericana. 2003. Pág. 41-43
3
medio de sociedades que recibían un apoyo económico por parte del Estado,
sociedades que fueron denominadas “Compañías coloniales”.
Como bien indica F. Javier Arana Gondra21 las compañías coloniales surgieron
por la incapacidad de que un empresario individual o una sociedad personalista
satisfaciera las altas exigencias financieras provenientes de los viajes
realizados por los descubridores y colonizadores a América.
Estas compañías se caracterizaron por el fuerte vinculo que sostenían con el
Estado, al formar parte del sistema “octroi”, en el cual el Estado concede el
derecho de fundación y soberanía de las sociedad anónimas, existiendo de esta
forma una dependencia estatal.
En estas compañías el control del Estado llegaba a tal grado que los accionistas
carecían de derechos políticos dentro de la sociedad a la que pertenecían.
Tampoco se contemplaban asambleas generales de accionistas con carácter
deliberante; y el órgano de administración se integraba en base a criterios que
favorecían los intereses estatales.
Posteriormente fueron surgiendo algunas sociedades con ciertas características
especiales, que fueron fortaleciendo la figura de la sociedad anónima, como lo
es la personalidad jurídica y la limitación de la responsabilidad del socio. Entre
estas sociedades se resaltan las siguientes: Real Compañía Holandesa de las
Indias y Real Compañía Inglesa de las Indias.22
Manuel García Rendón23 indica que Compañía Holandesa de las Indias
Orientales se caracterizó por contemplar los siguientes elementos que son
propios de la sociedad anónima: actuar bajo una denominación social, la
21
Arana Gondra, F. Javier. Sociedades anónimas. España: Editorial Index. 1.976. Pág. 14-15 22
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 172 23
García Rendón, Manuel. Sociedades Mercantiles. México: Editorial Harla. 1993. Pág. 256-257
4
responsabilidad de sus socios es limitada y la incorporación de derechos a las
acciones.
Se debe de comprender que el desarrollo de la sociedad anónima ha sido
realmente cambiante y fue muy distinto de lo que actualmente es dicha
sociedad mercantil. Inicialmente hubo una intervención sumamente fuerte por
parte del Estado, razón por la cual anteriormente la sociedad anónima era
considerada una sociedad semipública, al poseer el gobierno no solo la facultad
de autorizar el funcionamiento de dicha entidad sino que a la vez el Estado
poseía una participación de los beneficios sociales y tener una intervención en
las decisiones de la entidad.24
Las influencias del liberalismo y de la Revolución Francesa sin duda produjeron
condiciones que facilitaron la organización de la sociedad anónima.
Específicamente, por medio del Código de Comercio Napoleónico de 1,807, se
limitó la injerencia del Estado en estas sociedades, a quien se le restringiendo
el actuar gubernamental únicamente a la autorización de estas sociedades,
tomando así una mayor participación la empresa privada.
Por la influencia de la normativa napoleónica otras legislaciones fueron
adoptando esta nueva tendencia caracterizada por las mencionadas
innovaciones de las cuales las actuales legislaciones se basan para regular a la
sociedad anónima.
En Guatemala la sociedad anónima se vio contemplada hasta el gobierno del
General Justo Rufino Barrios, regulándose en el Código de Comercio de 1,877,
el cual tuvo vigencia hasta 1,942 cuando se emitió un nuevo código de
comercio, el cual contemplaba leyes complementarias. Actualmente la
24
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit.,Pág. 41-43
5
sociedad anónima se encuentra regulada por el Código de Comercio, decreto 2-
70 del Congreso de la República de Guatemala.25
Se ha podido observar que durante la evolución de la sociedad anónima se han
dado cambios drásticos hasta llegar a la forma como se le conoce actualmente
a esta institución legal, específicamente la forma que se fue desligando de la
dependencia estatal que tuvo en un inicio. La sociedad anónima se ha revestido
de importancia tanto en Guatemala como en muchos otros países al ser la
sociedad mercantil más común y utilizada por sus características especiales
que la diferencia de las demás sociedades mercantiles.
1.2 Concepto
Villegas Lara26, Fernando Sánchez Calero27, Aguilar Guerra28 coinciden al
definir a una sociedad anónima como una sociedad mercantil, que tiene una
denominación y cuyo capital se encuentra dividido en acciones; encontrándose
la responsabilidad de los accionistas limitada al equivalente del monto de las
acciones que cada uno adquirió, es decir que el cumplimiento de las deudas
sociales se encuentra cubierto únicamente por el patrimonio social.
Joaquín Rodríguez Rodríguez29, quien concuerda con los autores anteriormente
citados e indica que para la existencia de una sociedad anónima deben de
concurrir los siguientes elementos: estar comprendida por una pluralidad de
personas, poseer una denominación y contar con un capital fundacional.
25
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 172 26
Ibid. Pág. 53 27
Sánchez Calero, Fernando. Principios de Derecho Mercantil. Madrid, España: Mc Graw Hill.
1999. 4ª edición. Pág. 128 28
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit., Pág. 48 29
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México: Editorial Porrúa. 1978.
13ª edición. Pág. 78-79
6
A continuación se brinda una breve explicación respecto a los distintos
elementos que conforman el concepto de la sociedad anónima según el
mencionado autor, quien a grandes rasgos indica lo siguiente:
Primero que todo la entidad objeto de estudio consiste en una sociedad, ya que
está compuesta por una pluralidad de personas. Es una sociedad de carácter
mercantil, por ser considerada como comerciante simplemente por su forma, sin
importar si efectivamente se dedica a realizar actos de comercio. Situación que
es acorde con la legislación guatemalteca, como bien se encuentra plasmado
en el artículo tres del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“Comerciantes sociales. Las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la
calidad de comerciantes, cualesquiera que sea su objeto.”30
Otro de los elementos que menciona Rodríguez Rodríguez es que la sociedad
posee una denominación, siendo el nombre social utilizado en las relaciones
jurídicas, teniendo este relación y haciendo referencia a la actividad principal de
la entidad.
El mencionado jurista añade que la sociedad anónima es una sociedad de
capital porque la importancia del socio para la sociedad radica en la cantidad
que éste aporte a la entidad, no importando sus características personales.
Arana Gondra coincide con Rodríguez Rodríguez al sostener que la
participación de un accionista tanto en sus derechos políticos y económicos
dentro de una sociedad anónima es determinada únicamente por su
aportación.31
A la vez Rodríguez Rodríguez de una forma muy clara indica que la sociedad
anónima es una entidad de capital fundacional por ser necesario e
indispensable para la fundación de la entidad mercantil el desembolso del
30
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Artículo 3. 31
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., Pág. 36
7
capital social o al menos parte de él. En el caso de Guatemala es necesario el
pago del capital mínimo, el cual equivale a cinco mil quetzales, o el pago de al
menos el veinticinco por ciento del capital suscrito32, temas que se desarrollarán
con mayor amplitud en los capítulos posteriores.
Además de los conceptos doctrinarios es importante tener presente el concepto
legal de sociedad anónima, en cual se encuentra regulado en el artículo 86 del
Código de Comercio, concepto que es congruente con los previamente
expuestos.
El mencionado artículo establece lo siguiente: “Sociedad anónima. Sociedad
anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La
responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere
suscrito.”33
Para tener una visión amplia de la sociedad anónima es importante tener en
cuenta que respecto al derecho continental, el cual regula la sociedad anónima
como la hemos visto previamente, frente al derecho anglosajón, el cual
contempla la figura denominada “company”, existe una diferencia conceptual.
La sociedad anónima se basa en el derecho francés, por ello su principal
fundamento es el concepto civilista de contrato, lo que no sucede en la
company al no suscribirse a una idea contractual quedando libre de someterse
a reglas rígidas que no le sean convenientes. Otra de las principales diferencias
es que el derecho anglosajón permite injerencia del Estado en la company, lo
que no es tolerado en la sociedad anónima con la finalidad de salvaguardar la
autonomía de la voluntad de los socios.34
32
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Artículos 89 y 90. 33
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 86 34
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit., Pág. 44
8
1.3 Características
Para poder comprender a cabalidad la figura jurídica de la sociedad anónima
resulta indispensable desarrollar las características específicas de dicha
sociedad mercantil, las cuales están estrechamente ligadas con los elementos
que conforman el concepto de dicha entidad.
Con tal efecto se toma como referencia los caracteres que Arana Gondra afirma
son propios de la sociedad anónima, siendo los siguientes: “existencia de capital;
división de éste en acciones; integración del capital por aportaciones de los socios, y
responsabilidad limitada de dichos socios.”35
a) Existencia del capital. Aunque lo relativo al capital se desarrollará de forma
más amplia en su capítulo correspondiente se considera necesario iniciar el
presente apartado tratando el carácter de existencia del capital, al ser éste uno
de los pilares fundamentales de la sociedad anónima, ya que este representa el
soporte en el cual se basa dicha sociedad. El mencionado autor es claro en
diferencia el capital de la sociedad del patrimonio social, definiendo al primero
como “la cifra señalada en el pasivo del balance” 36, siendo un aspecto jurídico.
Por el otro lado el patrimonio de la sociedad equivale al activo real, siendo los
bienes y derechos de la sociedad, menos el pasivo exigible, por lo que
constituye concepto económico. Es por ello que es común que el monto de
capital no coincida con el patrimonio de la sociedad, ya que éste último
depende de las ganancias o pérdidas de la entidad.
El concepto jurídico del capital resulta a la vez esencial en este tipo de sociedad
mercantil por determinar la participación de los accionistas respecto a los
derechos políticos y económicos de la sociedad anónima.
35
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., Pág. 33 36
Ibid., Pág. 34
9
b) División de capital en acciones. Entre los demás caracteres se encuentra
la división del capital en acciones, entendiendo acción como una parte alícuota
del capital social representado por títulos-valores. O tomando el concepto de
Aguilar Guerra de la acción como la fracción del capital social que le da a una
persona la calidad de socio, facultándolo de esta forma a ejercitar los derechos
inherentes a los accionistas.37
Arana Gondra explica que una de las principales funciones de fraccionar el
capital en acciones es para poder recaudar el capital de una forma simple y
célere. Ya que las acciones permiten fácilmente obtener el dinero de las
aportaciones que provienen de diferentes orígenes e integrarlo en un solo
capital, siendo este el capital social.
A la vez al tener el capital dividido en acciones esto brinda la facilidad de
trasmitir estos títulos. Esto dado a que los documentos incorporan la parte
alícuota del capital y ellos pueden ser trasmitidos sin mayor dificultad, lo que
agiliza el desplazamiento de capitales.
c) La integración del capital por aportaciones de los socios se relación
íntimamente con la característica previamente expuesta. Como bien se
mencionó anteriormente los derechos políticos y económicos en la sociedad se
determinan en base a la participación del socio dentro del capital, pero esta
participación es determinada por las aportaciones que el accionista realiza.
d)
Para comprender esto se debe de recordar que la sociedad anónima es una
sociedad de capital, es decir que lo único determinante y valorado es la
aportación que el accionista realice a la sociedad, sin tomarse en cuenta sus
características personales. En virtud que lo importante es la aportación y no el
socio propiamente no produce ninguna dificultad al transferirse las acciones de
37
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Derecho Societario. Argentina. Editorial
Astrea. 2,004. Pág. 426
10
una persona a otra, ya que la aportación persiste sin afectar por ello a la
sociedad.
e) Responsabilidad limitada de los socios. El último carácter pendiente por
desarrollar de los mencionados por Arana Gondra es la responsabilidad limitada
que tienen los accionistas en la sociedad anónima. Esta característica de la
sociedad anónima se refiere a que las deudas contraías por la sociedad
anónima, quien tiene personalidad jurídica distinta a sus socios, por lo que
serán cubiertas únicamente por ella misma.
f) Es decir que la sociedad anónima responde ante sus obligaciones con
todos sus bienes, sin poder exigirles a los socios que respondan ante las
deudas sociales, al no existir una obligación personal con los acreedores de la
sociedad. Por lo que la única obligación de los accionistas con la sociedad es
satisfacer íntegramente el monto equivalente a las acciones suscritas por cada
socio.
Aun así es importante hacer notar que los acreedores pueden exigirles a los
socios que cumplan con el desembolso de la totalidad de acciones que
suscribieron a su nombre, si fuese el caso de que no se hubiese cubierto el
monto total. Debe tenerse claro que la obligación de los accionistas es siempre
ante la sociedad y no los acreedores, éstos últimos pueden solicitar que se
haga cumplir con esta obligación, lo que implica que los acreedores ejercitarán
la acción sin que por ello exista un cambio de acreedor.38
Tanto Villegas Lara39 como Aguilar Guerra40 concuerdan con Arana Gondra
respecto a las siguientes características propias de la sociedad anónima: Que
es una sociedad de capital y de no características personales; que el capital
social se encuentra dividido y representado en acciones; y que existe una
38
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., Pág. 36 39
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 128 40
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit.,Pág. 48-49
11
responsabilidad limitada para los socios, quienes responden únicamente ante el
importe equivalente de las acciones que suscribieron, sin que exista una
responsabilidad personal.
Villegas Lara además de las anteriores características añade las siguientes:
a) Transmisibilidad de la calidad de socio por medio de la transferencia de
las acciones de una persona a otra. Ya que esto constituye una de las
características de las acciones. Pudiéndose limitar la transmisibilidad
dependiendo en la clase acción. Arturo Puente y Flores; y Octavio Calvo
Marroquín clasifican las acciones en la forma de emitirse y su transmisibilidad
de la siguiente manera: acciones nominativas es el título en el cual se
encuentra plasmado el nombre del accionista y para efectuarse la transmisión
es necesario el endoso de la acción y la inscripción del nuevo accionista en los
registros de la sociedad. Por el otro lado existen las acciones al portador, en las
cuales no se plasma el nombre del socio, en virtud que la posesión de la acción
legitima a la persona como titular, trasmitiéndose estas acciones con la simple
tradición, o entrega material del título.41
b) La sociedad cuenta con distintos órganos estructurados para su
funcionamiento, cada uno con determinadas funciones. Existen tres principales
órganos en las sociedades anónimas:
I. Órgano de soberanía, es decir la asamblea de accionista, entendiéndose
esta como la reunión de los socios en cumplimiento con lo señalado por
el contrato social y la legislación aplicable.
II. Órgano de gestión, el cual se encarga de la administración de la
sociedad, el cual puede ser unipersonal (Administrador único) o una
administración colegiada (Consejo de Administración).
41
Puente y Flores, Arturo; y Octavio Calvo Marroquín. Derecho Mercantil. México. Editorial
Banca y Comercio. S.A. 1,978. 23ª edición. Pág. 85
12
III. Órgano de fiscalización siendo el encargado de controlar la función
administrativa que realiza el órgano de gestión, buscando garantizar un
buen manejo de la gestión social. 42
c) Es gobernado de forma democrática, ya que las decisiones se toman en
base a votaciones donde ser refleja la voluntad de la mayoría, como lo
establece la doctrina. Aunque, como bien lo aclara Villegas Lara, en la realidad
se realiza la voluntad del o los socios que posean la mayor parte de acciones,
es decir la porción más grande del capital social, por lo que no necesariamente
se realiza realmente la voluntad de la mayoría de accionistas. 43
1.4 Constitución de una Sociedad Anónima (Escritura social y los
estatutos)
La constitución de la sociedad anónima, como las demás sociedades
mercantiles, se basa en un contrato el cual es sui géneris al constituir un
contrato plurilateral en donde existe una coincidencia de intereses de los
contratantes, es decir los socios.
Por la convergencia de intereses se puede afirmar que un contratante no se
encuentra frente a otro, como sucede en un contrato bilateral, el cual se
caracteriza por la reciprocidad de las prestaciones originada por la
contraposición de intereses. En cambio en la constitución de la sociedad
mercantil, como contrato plurilateral, se caracteriza porque cada contratante se
encuentra frente a la totalidad de socios con quienes forma una organización
para un beneficios económico común. 44
42
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.,. Pág. 195-210 43
Ibid., Pág. 175 44
Brunetti, Antonio. Tratado del Derecho de Sociedades. Argentina: Editorial UTEHA. 1,960. Pág. 124-126
13
El acto constitutivo de una sociedad, como bien indica Antonio Brunetti45, está
compuesto de los siguientes elementos, de los cuales se hará un breve
desarrollo de cada uno de ellos: forma, capacidad, consentimiento, objeto y la
causa.
El mencionado autor indica que el derecho positivo argentino establece que la
forma de una sociedad mercantil debe de ser escrita. Esta flexibilidad del
ordenamiento jurídico argentino no es acorde con la legislación guatemalteca, al
ser la solemnidad de las sociedades mercantiles algo fundamental en este
ordenamiento jurídico. El incumplimiento de este requisito provoca que la
sociedad sea considerada una sociedad de hecho, figura que posteriormente se
analizará.
Brunetti aclara que solo en las sociedades accionadas y de responsabilidad
limitada requiere que se haga constar en escritura pública incluyendo los
requisitos legalmente exigidos. Entre los principales requisitos señalados para la
sociedad anónima según el mencionado autor es la indicación del valor
nominal, número de acciones y si estas son nominativas o al portador;
determinar la participación sobre los beneficios correspondiente a los socios
fundadores; y delimitar el número de administradores y la función de estos.46
El elemento de capacidad, el cual va estrechamente ligado con el de
legitimación, se refiere a la facultad de “poder ser”, es decir no encontrarse
limitado legalmente por ser considerado incapaz derivado a la edad, facultades
mentales, entre otras situaciones. La legitimación por su parte se refiere al
hecho de ser el sujeto de la relación jurídica.
Otro aspecto fundamental es que el consentimiento de los socios sea libre de
vicios, ya que su incumplimiento, ya sea por error, dolo, violencia u otro vicio
45
Ibid., Pág. 235-265 46
Ibid., Pág. 243
14
puede producir la anulación del negocio jurídico. Dependiendo de la
participación de la persona que haya sufrido el vicio de consentimiento se
determinará los efectos de la anulación.
El objeto, que posteriormente se estudiará con mayor detenimiento como la
cláusula estatutaria que constituye, se refiere a las actividades que la sociedad
ejercerá destinados a concretar el fin de la entidad.
El último elementos señalado por Brunetti es la causa del ejercicio común de los
socios, lo cual implica actos volitivos y ejecutivos, con un enfoque económico
utilizando una comunidad de medios para posteriormente dividir las utilidades
producidas por la actividad desempeñada. 47
Respecto a la modalidad de la constitución de la sociedad anónima el jurista
René Arturo Villegas Lara explica de una forma muy precisa que existen dos
formas, siendo esta la constitución sucesiva y la constitución simultánea.
En la primera de ellas se da la constitución de la entidad mercantil en diferentes
momentos, ya que es necesario que se den varios actos preparatorios
plasmándose aspectos que serán de importancia al momento de fundar la
sociedad. Lo que permite que los organizadores de la futura sociedad
establezcan dichos aspectos mientras se colocan las acciones al público y se
recauda el capital social.
Por el otro lado existe la constitución simultánea, en la cual se da la fundación
de la sociedad en un solo acto. Por lo que concurren la totalidad de los socios
fundadores y se paga el capital social, ya sea en su totalidad o parcialmente.
La legislación guatemalteca solo reconoce el segundo procedimiento de
constitución de sociedad anónima, es decir la constitución simultánea, aunque
47
Ibid., Pág. 260 y 261
15
en alguna oportunidad nuestro ordenamiento jurídico contempló ambas formas
de constitución.48 Según Villegas Lara, esta forma de constitución es más
adecuada ya que se eliminan los defectos que surgieron en la constitución
sucesiva.
Se considera acertado el criterio de Villegas Lara al opinar que es conveniente
que nuestro sistema legal solo reconozca el procedimiento de constitución
simultánea, ya que esta forma brinda mayor certeza y seguridad jurídica, al
realizarse en un mismo acto los aportes y el reconocimiento de estos, de lo
contrario da lugar a que se cometan una serie de actos ilícitos. Por lo que de
esta forma se estaría evitando que se engañen y estafen a los inversionistas en
la compra de acciones de sociedades mercantiles que nunca existirá.
Ya teniendo claro que en Guatemala la constitución de una sociedad anónima
puede hacerse únicamente en un solo acto resulta necesario resaltar el hecho
que la constitución de una sociedad es un contrato solemne.
Por tal razón, como bien indica Melvin Pineda Sandoval, “la constitución de una
sociedad mercantil debe hacerse constar en escritura pública; el testimonio de ésta
debe presentarse para su registro, al Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la
fecha de la escritura.”49
Argumento que se ampara en el artículo 16 del Código de Comercio el cual en
su parte conducente establece “Solemnidad de la sociedad. La constitución de la
sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de
capital, o cambio de razón social o denominación, fusión, disolución o cualesquiera
otras reformas o ampliaciones se harán constar en escritura pública…”50; al igual que
el artículo 17 del mismo cuerpo legal.
48
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 179 49
Pineda Sandoval, Melvin. Derecho Mercantil. Guatemala. Editorial Serviprensa Centroamericana. 1,992. Pág. 34 50
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 16
16
Respecto a los estatutos sociales es importante hacer notar que ellos no
constituyen un requisito esencial en la constitución de una sociedad, ya que su
función es complementar la escritura social, en base a la regulación interna de
la entidad. Por tal razón no es necesario que existan estatutos sociales, pero en
éste caso la reglamentación social contenida en la escritura social debe ser
clara y específica.51
Sánchez Calero de una forma muy puntual indica que en el contrato de
constitución de sociedad mercantil se debe de contener una estructura que
disponga la participación de los socios y una organización que prevea órganos
administrativos para el funcionamiento de la sociedad. Surgiendo así una
relación jurídica entre el ente que se funda y los socios de este, al igual que
entre el mencionado ente y las terceras personas con las que éste se
relacione.52
El principal efecto de la constitución de una sociedad mercantil, como lo es la
sociedad anónima es el reconocimiento de su propia personalidad jurídica,
entendiéndose esta como la facultad de adquirir derechos y contraer
obligaciones por la misma sociedad. Esta personalidad jurídica es propia de la
entidad, diferenciándose de la personalidad jurídica de cada uno de los socios
que la integran.
El nacimiento y reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad
mercantil se da con la otorgación de la escritura pública del contrato de
constitución y que ésta se encuentre debidamente inscrita en el registro
correspondiente. 53
51
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 181 52
Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit., Pág. 135 53
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit.,. Pág. 36
17
1.4.1 Escritura pública
Como muy puntualmente señala Arana Gondra el contrato de constitución de
sociedad anónima debe de plasmarse en instrumento público, como un
requisito esencial de este negocio jurídico.
Aclara que es posible que existan otros documentos que pueden realizarse en
documento privado, como lo son convenios entre los futuros socios, los cuales
tendrá carácter de previos con la finalidad de facilitar la constitución de la
sociedad. Sin embargo el contrato de constitución propiamente dicho de
otorgarse en escritura pública ante Notario.54
Tanto el faccionamiento de la escritura pública como la inscripción de la
sociedad en el registro, en el caso de Guatemala el Registro Mercantil General
de la República, son requisitos esenciales para que nazca y se reconozca la
personalidad jurídica de la sociedad. El incumplimiento de estas obligaciones
conlleva consecuencias severas.
En el caso que se incumpliese la formalidad del otorgamiento de la escritura
pública puede se produce la nulidad absoluta de la entidad por considerarse
una sociedad de hecho, como se encuentra preceptuado en el artículo 224 del
Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 224. Sociedades de hecho. La omisión de la escritura social y de las
solemnidades prescritas, produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo,
responderán solidaria e ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren
contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho”.55
Como lo establece el artículo 223 del Código de Comercio, las consecuencias
de una sociedad irregular, es decir la constituida en escritura pública pero no
54
Ibid., Pág. 76-77 55
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 224
18
inscrita en el respectivo registro, son la inexistencia de la entidad y la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante terceras personas con
las que se hubiere contratado en nombre de la sociedad.56
Se puede apreciar la importancia de estos requisitos al analizar lo que Arana
Gondra señala respecto al derecho español, en el cual los otorgantes de la
escritura pública son responsables por las demoras en la escritura o en la
inscripción de la sociedad.
Esta responsabilidad es aplicable en los siguientes casos: Retraso en el
otorgamiento de la escritura pública, el cual no es aplicable al ordenamiento
jurídico guatemalteco por producirse únicamente con la constitución sucesiva, la
cual no es contemplada por sistema jurídico de Guatemala; de igual forma
existe responsabilidad por el retraso en la presentación de la escritura al
Registro; y por la morosidad en las gestiones para la inscripción de la escritura,
por lo que no basta con presentarla al registro se debe de procurar su debida
inscripción, cumpliendo con los requerimiento del registrador y subsanando los
inconvenientes que se puedan originar.57
1.4.2 Estatutos y cláusulas
Los estatutos desempeñan un papel fundamental en la sociedad anónima, ya
que por medio de ellos se regula el régimen jurídico de la entidad. Estos deben
de encuadrar dentro de lo preceptuado por la normativa nacional. La legislación
indica ciertos aspectos que deben incluirse de forma forzosa, dejando demás
temas cuya inclusión es libre, en este caso al optar no consignar la información
que es discrecional se aplicara supletoriamente lo establecido en le ley.
56
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 223 57
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit.,Pág. 79-81
19
El criterio general es constituir los estatutos lo más similar posible a lo
legalmente establecido, sin incorporar normas que brinde una mayor rigidez y
limitación, ya que eventualmente esto obstaculizará la flexibilidad y agilidad de
las actuaciones sociales. Teniendo en cuenta que existen situaciones
especiales en las que sí es preferible que se norme de una forma rígida y
detallada.
La legislación guatemalteca regula cuales son las formalidades y la información
básica para constituir una sociedad anónima, por medio de los artículos 46 y 47
del Código de Notariado. En el primero de estos artículos se establece lo
relativo a las sociedades mercantiles en general y en el segundo artículo
mencionado se indica específicamente lo correspondiente a la sociedad
anónima. Razón por la cual varios de estos requisitos coinciden en los
preceptos mencionados.
Los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 46. La escritura constitutiva de sociedad. Además de los requisitos
necesarios para la validez del instrumento y de las estipulaciones propias de la
clase a que corresponda, contendrá los siguientes:
1. Clase y objeto de la sociedad, expresando las negociaciones sobre las
cuales versara su giro
2. Razón Social.
3. Nombre de la sociedad, si lo tuviere.
4. Domicilio de la misma.
5. Capital social y la parte que aporta cada socio sea en dinero, en cualquier
otra clase de bienes o en industria personal; el valor que e le asigne o la forma
en que debe hacerse el justiprecio, en caso que no se les hubiere asignado
valor alguno.
6. Según la naturaleza de la sociedad, designación de la persona o personas
que la administraran y sus facultades.
7. Parte de beneficios o perdidas que se asignen a cada socio, fecha y forma de
su distribución.
8. Duración de la sociedad.
20
9. Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su
vencimiento.
10. Las épocas fijas en que se presentara la memoria, inventario, balance
general de las operaciones sociales y proyecto de distribución de utilidades.
11. Bases sobre las cuales debe hacerse la liquidación y división del saber
social.
12. Como se formara la mayoría en los casos en que los socios tengan derecho
a votar.
13. Cantidad que pueda tomar periódicamente cada socio para sus gastos
personales, según la naturaleza de la sociedad.
14. Si las diferencias que surjan entre los socios deberán ser sometidas o no a
la resolución de árbitros y, en caso, la forma en que hará el nombramiento.
15. Los demás pactos que convengan los socios.”58
“Artículo 47. La escritura pública de constitución de sociedad anónima, además
de los requisitos determinados en el artículo anterior, deberá contener los
siguientes:
1. Los nombres, generales y domicilios de los socios fundadores.
2. La enunciación clara y completa del objeto de la empresa o negocio de que
toma su denominación.
3. El capital de la compañía, el número, valores y clases de las acciones en que
se divide, las preferencias el pago de dividendos y amortizaciones de las
distintas series de acciones, si las hubiere; las primas que se estipularen en
caso de redención y la forma y plazo en que los socios deben consignar su
importe en la caja social.
4. El monto del capital suscrito en el momento de la organización de la sociedad
y la parte que este efectivamente pagada.
5. La forma de la administración, las facultades de los administradores: la
manera de nombrarlos y las atribuciones que correspondan a la Junta General
de Accionistas.
6. Las fechas en que deben celebrarse las sesiones ordinarias de Junta
General de Accionistas.
58
Congreso de la República de Guatemala. Código de Notariado. Decreto número 314. Fecha
de emisión: 30/11/1946. Artículo 46
21
7. La época fija en que debe formarse el inventario, el balance de inventario o
cuadro del estado financiero y acordarse los de inventario a cuadro del estado
financiero y acordarse los dividendos.
8. La parte de las utilidades que se destinan para formar el fondo de reserva.
9. El tanto por ciento de pérdida del capital social que debe causar la disolución
de la sociedad antes del vencimiento de su plazo.”59
A continuación se brinda un breve desarrollo, en base a lo señalado por el
jurista Arana Gondra60, de los estatutos más importantes y que merecen ser
desarrollados, ya que existen varios de ellos que por su fácil de comprensión o
por ser una situación que es simple decisión de los socios no ameritan ser
desarrollados. A la vez se incluyeron, por su notoria importancia, algunos
estatutos que no están comprendidos en el articulado mencionado.
1.4.2.1 Denominación de la Sociedad
Indica Sánchez Calero que “la denominación social es, en definitiva, el nombre
de la sociedad y como tal cumple la función de distinguirla como persona
jurídica de las demás. El nombre de la sociedad, en este caso como general,
está constituido por un conjunto de palabras con las que, con eficacia jurídica,
se identifica, individualiza y designa a cada persona.”61
A la vez Vladimir Aguilar Guerra señala de forma similar que “la sociedad
anónima funciona bajo una denominación, que sirve para identificar y
diferenciar a la sociedad como centro de imputación de las relaciones jurídicas
que vayan generándose en el desarrollo de su actividad.”62
59
Congreso de la República de Guatemala. Código de Notariado. Decreto número 314. Fecha
de emisión: 30/11/1946. Artículo 47 60
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., Pág. 60-75 61
Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit., Pág. 133 62
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit.,Pág. 51
22
La denominación de la sociedad es elegida libremente por los socios
fundadores, quienes tienen las únicas limitantes que no puede coincidir con una
denominación social preexisten, ni ser contraria a la moral, las buenas
costumbres o leyes.
Con la finalidad de garantizar que la denominación seleccionada no coincide
con una preexistente se debe acudir a la autoridad correspondiente para que se
acredite este hecho, en el caso de Guatemala se debe de hacer dicho trámite
ante el Registro Mercantil General de la República.
También se debe tener en cuenta que junto a la denominación elegida debe de
agregarse la leyenda “Sociedad Anónima”, la cual puede abreviarse a “S.A.” 63
Fernando H. Mascheroni indica que la denominación social como atributo
identificativo por excelencia de la entidad debe de inmutable e inconfundible.
Dicho autor indica, respecto a la inmutabilidad del nombre, que ni la legislación
como ni jurisprudencia argentina favorecen el cambio de denominación. La
mutación se realiza bajo un criterio restrictivo, implicando la modificación de
más elementos de la sociedad. Entre ellos menciona la modificación del objeto
social; o un cambio en la titularidad del capital en el caso de que se haya
utilizado el nombre de uno de los accionistas en la denominación y éste se
desvincule de la sociedad.
Respecto a que el nombre debe ser inconfundible el mencionado jurista hace
notar que una confusión en los nombres de dos o más sociedades puede
conllevar conflictos entre ellas mismas, terceros y el público en general. Por lo
que con el afán de evitar estas confusiones o conflictos las denominaciones
sociales no pueden ser similares o análogas. Siendo necesaria una diferencia
en el significado de las palabras, la sonoridad, grafía y fonética de las
denominaciones.64
63
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., Pág. 60 64
Mascheroni, Fernando H. Sociedades Anónimas. Argentina: Editorial Universidad. Cuarta edición. 1,999. Pág. 48
23
Como funciones de la denominación social, Aguilar Guerra65 señala las
siguientes:
1. La denominación social cumple con una función identificadora de la
sociedad. Ciertamente una de las consecuencias de la atribución de
personalidad jurídica a la sociedad es la de que ésta posee un nombre propio,
que va a identificarla en el tráfico empresarial. La denominación va a distinguir a
la sociedad de las demás existentes.
2. La denominación social sirve de instrumento para dar a conocer al público
la responsabilidad de los socios que componen la sociedad. Es una función
informativa, la denominación social pone en conocimiento de los terceros el tipo
de sociedad con el que se relacionan.
3. La denominación social constituye el nombre bajo el que las sociedades
entablan las relaciones jurídico-negociables. La sociedad anónima únicamente
puede adquirir derechos y contraer obligaciones bajo su denominación social.
4. La denominación social tiene una función condensadora del prestigio
comercial obtenido por la sociedad titular de la misma. El comerciante social, a
fin de asentarse en el mercado, y obtener el reconocimiento del púbico, se sirve
de distintos instrumentos de diferenciación o identificación. Entre estos los
signos distintivos y la publicidad comercial se encuentran: la marca, el nombre
comercial y el rótulo de establecimiento.
De la misma forma la denominación social debe llenar determinados requisitos,
razón por la cual el mismo autor, Aguilar Guerra, establece los siguientes:
I. Requisito de veracidad: la denominación social ha de formarse
respetando el requisito de veracidad. La dimensión negativa de este
requisito consiste en que la denominación social no debe estar integrado
por término o expresiones que induzcan a error al público sobre las
características de la sociedad identificada.
II. Requisito de novedad o disponibilidad: significa que la denominación
social para poder inscribirse en el Registro Mercantil no puede ser
65
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit., Pág. 52-53
24
idéntico a las denominaciones sociales preexistentes. Se debe solicitar al
Registro Mercantil la certificación de denominaciones para verificar que
no existe una denominación idéntica o similar.
III. Requisito de capacidad distintiva o idoneidad: esta es la aptitud abstracta
de una denominación para convertirse en una denominación social. Debe
estar integrada por signos o expresiones que tengan posibilidades
denominativas, que se puedan escribir o sea, que se pueda consignar en
los documentos pertinentes.
IV. Requisito de unidad: cada sociedad solamente puede disponer de una
denominación. Se excluye, por tanto la utilización simultánea, por parte
de una misma sociedad de dos o más nombres sociales. Es decir que la
sociedad fija en su escritura su denominación social, si decide utilizar
otra ha de proceder a modificar la escritura de acuerdo al procedimiento
señalado en la ley.
V. Principio de licitud: no debe ser contraria a la ley, en especial no debe
emplear expresiones contrarias a la ley, orden público o buenas
costumbres o reservadas a otras entidades (banco, aseguradora,
financieras, etc.) 66
VI. Analizando la legislación guatemalteca se debe tomar en cuenta que el
Código de Comercio guatemalteco en el artículo 26 regula lo relativo a la
denominación social para las sociedades mercantiles en general, el cual
es acorde con las primeras limitantes doctrinarias que se establecieron
anteriormente. Dicho precepto establece lo siguiente:
“Derecho a la razón social. La inscripción de una sociedad en el Registro Mercantil, le
otorga el derecho al uso exclusivo de su razón social o de su denominación, la que
deberá ser claramente distinguible de cualquier otra y no podrá ser adoptada por
sociedad del mismo o semejante objeto, mientras subsista inscrita la primera.”67
66
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit., Pág. 53-55 67
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 26
25
De igual forma el mismo cuerpo legal en su artículo 87 regula la denominación
específicamente para la sociedad anónima, siendo congruente con la última
parte doctrinaria expuesta sobre este tema.
Dicho precepto establece lo siguiente: “Denominación. La sociedad anónima se
identifica con una denominación, la que podrá formarse libremente, con el agregado
obligatorio de la leyenda: Sociedad Anónima, que podrá abreviarse S.A. La
denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o
más de ellos, pero en este caso, deberá igualmente incluirse la designación del objeto
principal de la sociedad.” 68
En el segundo párrafo del citado artículo se puede notar que la legislación
guatemalteca es realmente flexible al permitir de igual forma el uso de nombres
y apellidos de los fundadores en la denominación social, pero siempre con la
condicionante que debe incluirse en dicha denominación el objeto social
principal.
1.4.2.2 Objeto Social
Otro estatuto de suma importancia es el objeto de la sociedad anónima, es decir
indicar las actividades que desarrollará la nueva entidad. Puede que a simple
vista no se perciba lo delicado de definir el objeto social pero este tema puede
influir en la representación legal en el sentido que la sociedad queda obligada a
todas las obligaciones contraídas por el representante legal siempre y cuando
sean actos relacionados enmarcados dentro de su objeto social.
De igual forma se puede apreciar la importancia que conlleva este punto ya
que por medio del objeto de la sociedad puede originarse una causal de
68
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. , Artículo 87
26
disolución de la sociedad, en el caso que el objeto para el cual fue constituida la
compañía fuese imposible de realizar.69
El objeto social puede incluir varias actividades, ningún impedimento legal que
desempeñe más de un objeto. Tomándose en cuenta que entre ellas se puede
incluir actividades que no sean puramente mercantiles, como lo puede ser la
enseñanza, caridad, por mencionar algunos. Sin que por esta razón la sociedad
pierda su carácter de mercantil.70
Es pertinente aclarar que en el caso que consignen varias actividades en el
objeto de la sociedad no es necesario que exista una correlación entre ellas,
éstas simplemente deben de ser descritas de una forma determinada y
precisa.71
Al establecer el objeto social es recomendable no ser excesivamente especifico
con las actividades que la entidad realizará, ya que esto puede obstaculizar el
desarrollo del actuar social en el futuro, por la falta de flexibilidad de realizar
distintas actividades. Lo que implicaría modificar el objeto social, por lo que para
evitar esta situación es preferible establecer un objeto relativamente amplio.
Aunque los socios fundadores tienen la facultad de establecer el objeto social
con la amplitud que deseen siempre existe la limitante de no poder realizar
actividades que la ley establezca un carácter exclusivo para un tipo de entidad
determinada. 72
Mascheroni coincide con Arana Gondra al indicar que tampoco puede incluirse
en el objeto social actividades ilícitas, contrarias a la moral o buenas
69
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 53 70
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., Pág. 60-61 71
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 53 72
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., 1.976. Pág. 60-61
27
costumbres. Pudiendo producirse una nulidad de la entidad por ser el objeto
ilícito.
A la vez debe tenerse en cuenta que el objeto social no solo debe de ser lícito,
sino que al mismo tiempo debe ser posible, desde un punto de vista de hecho
como derecho. Tomando la posibilidad de hecho como la factibilidad de la
ejecución de las actividades señaladas en el objeto; y de posibilidad de derecho
es que el objeto no se encuentre legalmente prohibido. 73
1.4.2.3 Duración
El apartado de duración se refiere al carácter temporal de la sociedad, cual
puede ser señalado de diferentes formas: señalando un plazo concreto; en base
al vencimiento de un término; haciendo referencia a diferentes tipos de actos o
hechos que puedan ocurrir; entre otras formas.
Al cumplirse la duración temporal determinada se tiene como consecuencia la
disolución de la sociedad, la cual opera ipso iure, es decir de pleno derecho.
Para evitar la disolución por el cumplimiento de la duración se requiere realizar
una prórroga de ésta.
Con el objeto de evadir estos inconvenientes se puede establecer una duración
indefinida de la sociedad, no fijando una fecha específica, por lo que se evitará
la disolución por el cumplimiento de la duración, al no establecerse
concretamente ésta.
Este tema se encuentra regulado en los artículos 24 y 25 del Código de
Comercio, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 24. Plazo. El plazo de la
sociedad principia desde la fecha de inscripción de la misma en el Registro Mercantil.
Las sociedades mercantiles pueden constituirse para plazo indefinido”.
73
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 53
28
Analizando el presente precepto se puede comprender que la legislación
guatemalteca prevé dos formas para establecer la duración o plazo de la
sociedad, un plazo concreto y un plazo indefinido. Sin tener la amplitud de
contemplar distintas formas como sucede en el ámbito doctrinario al no
reconocer una duración por el acaecimiento de hechos o actos; tampoco
permitiendo el establecer una fecha determinada, estando limitado a un plazo el
cual se computa desde la inscripción en el Registro Mercantil General de la
República.
La legislación guatemalteca permite prorrogar el plazo de la entidad en base al
siguiente precepto del Código de Comercio:
“Artículo 25. Prórroga. La prórroga de la sociedad debe formalizarse antes de que haya
concluido el término de su duración.
Sin embargo, dicha prórroga podrá formalizarse después de expirado el plazo, en cuyo
caso los acreedores personales de los socios, cuya acreeduría conste en título que
llene los requisitos de ejecutivo, gozarán de un término de treinta días, contados desde
la última publicación, para protestar la prórroga. Igual derecho tendrán los acreedores
de la sociedad.
El efecto de la protesta será, para los primeros, que puedan ejercitar sus derechos
sobre la participación social del deudor y para los segundos, que puedan ejercitar sus
acciones, en la forma que se determina para las sociedades irregulares.
La prórroga extemporánea requiere el consentimiento unánime de los socios en las
sociedades no accionadas, y en las accionadas, una mayoría cuando menos del
ochenta por ciento del capital pagado de la sociedad. Los accionistas disidentes
tendrán derecho de separarse de la sociedad comunicándolo por escrito dentro de los
quince días siguientes a la fecha en que se haya tomado la resolución correspondiente.
Vencido el plazo de la sociedad, cualquier socio podrá pedir la liquidación de la misma,
siempre que su petición la haga antes de que se emita la convocatoria a la junta en la
cual se resolverá sobre la prórroga extemporánea.”
29
Bajo el supuesto que la duración de la sociedad se haya determinado por un
plazo, no por tiempo indefinido, y que se haya concluido con dicho término
nuestra legislación es conteste con la doctrina al regular la figura de la prórroga.
Se puede observar que la prórroga realizada antes del vencimiento del plazo no
genera mayor dificultad, pero si se opta por la forma extemporánea se debe
realizar un procedimiento más complicado, al requerirse, para la sociedad
anónima, al menos el consentimiento del ochenta por ciento del capital pagado
de la sociedad.
Como consecuencias del vencimiento del plazo de la sociedad se puede tener
la separación de uno o más socios, la solicitud de alguno de que se realice la
liquidación de la sociedad o en caso de que se haga una prórroga
extemporánea la propuesta por parte de los acreedores como se expuso
anteriormente.
De igual forma tanto los acreedores personales de los accionistas como los de
la sociedad pueden protestar la prórroga.
1.4.2.4 Domicilio
Mascheroni74 haciendo referencia al derecho positivo argentino establece que el
término “domicilio” en el ámbito legal puede tener distintas connotaciones,
pudiendo utilizarse como un atributivo de jurisdicción territorial de forma
general, o pudiendo referirse al asiento de sede social, es decir donde se
realiza la administración de la sociedad.
Existiendo la posibilidad de consignarse un domicilio social en un sentido
amplio, es decir referente a la jurisdicción territorial, como lo puede ser una
ciudad, pero aun así se debe de comunicar a las autoridades respectivas la
ubicación de la sede social, para que sea tomado como el domicilio legal.
74
Ibid. Pág. 51
30
Criterio que es acorde con la jurisprudencia argentina la cual dispone que el
domicilio social no corresponde a la sede donde debe operar la administración
social, “sino aquel que al constituir su asiento legal, determina la
jurisdicción…”.75 Por lo en el contrato social bastará con establecer la ciudad o
población que la sociedad defina como su domicilio social.
Esto es confirmado por Arana Gondra, quien establece que los redactores de la
escritura social tienen la libertad de establecer la ubicación del domicilio social.
Según dicho autor las únicas limitaciones es que en dicho docmilio se
encuentre establecida la representación legal de la sociedad o sea el lugar
donde una o varias de las actividades que constituyen su objeto social.
El mencionado autor recalca la importancia de este elemento indicando que la
carencia de este en los estatutos implicaría una denegación de la inscripción de
la sociedad, no pudiendo así construirse válidamente. 76
1.4.2.5 Capital Social
En la constitución de la sociedad anónima es necesario precisar el capital
social, el cual equivale a la suma de todas las aportaciones realizadas por los
accionistas.77
Arana Gondra resalta que la importancia de ésta cláusula estatutaria radica en
el hecho que la sociedad anónima es una sociedad de capital, es decir sin
existir consideraciones respecto a las condiciones personales de los
accionistas. Siendo relevante únicamente la aportación que cada socio realice,
esto en virtud que la responsabilidad del accionista se limita al capital que
suscriba su nombre, cubriéndose las deudas sociales solamente con el capital
social.
75
Loc. Cit. 76
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit.,. Pág. 63 77
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 55
31
De igual forma las aportaciones realizadas por los socios, que conforman el
capital social, determinan la participación de cada accionista respecto a los
derechos políticos y económicos, por lo que la inclusión de esta cláusula en la
escritura constitutiva es esencial.
Comprendiendo la importancia de este tema cabe señalar que la información
que debe incluirse en la escritura constitutiva respecto al capital social es la
siguiente:
i. Establecer la cifra concreta a la cual asciende el importe del capital
social, la cual debe realizarse en la moneda de curso legal.
ii. Además de establecer la cifra del capital social debe indicarse el
número de acciones en las cuales se encuentra este dividido.
iii. Indicarse de igual forma el valor nominal de las acciones.
iv. Determinar el tipo de acciones, pudiendo ser nominativas o al
portador, siempre y cuando no exista una disposición especial que
fuerce a utilizar una de estas formas, derivada por el objeto social. 78
Es pertinente señalar que el último punto, referente al tipo de acciones,
actualmente es aplicable únicamente desde el punto de vista doctrinario, ya que
si bien es cierto que la legislación guatemalteca contemplaba tanto las acciones
nominativas como las acciones al portador, esto ha cambiado ya que la Ley de
Extinción de Dominio reformó el Código de Comercio, suprimiendo la figura de
la acción al portador. Por lo que hoy en día el derecho positivo guatemalteco
contempla solo las acciones nominativas.
Esta reforma se originó con el objeto de luchar contra los constantes abusos
que se cometieron utilizando las acciones al portador. Esto derivado al hecho
de que el titular de este tipo de acción es su tenedor, permitiendo así encubrir
quien o quienes eran los accionistas de una sociedad. Facilitando de esta
manera la comisión de actos ilícitos, como es el lavado de dinero.
78
Arana Gondra, F. Javier. Op. Cit., Pág. 60-61
32
La reforma mencionada se encuentra contenida en el artículo 71 de la Ley de
Extinción de Dominio donde se establece lo siguiente: “Artículo 71. Se reforma el
artículo 108, Acciones Nominativas y al Portador, del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto Número 2-70 del Congreso de la Republica, el cual queda así.
“Artículo 108. Acciones. Las acciones deberán ser nominativas. Las sociedades
anónimas constituidas antes de la vigencia de la Ley de Extinción de Dominio, cuyo
pacto social les faculte a emitir acciones al portador y tengan pendiente la emisión de
acciones, deberán realizarla únicamente con acciones nominativas.”79
En virtud que el tema del “capital social” será desarrollado en el siguiente
capítulo, en este apartado se presenta únicamente este breve desarrollo, para
que el estudio de esta figura se haga a fondo en el mencionado capítulo.
79
Congreso de la República de Guatemala. Ley de Extinción de Dominio. Decreto número 55-
2010. Fecha de emisión: 23/12/2010. Artículo 71
33
CAPÍTULO 2: CAPITAL SOCIAL
2.1 Concepto
Como bien lo establece, Rodríguez Rodríguez el capital nominal o también
conocido como capital social “es un concepto aritmético equivalente a la suma
del valor nominal de las aportaciones realizadas o prometidas por los socios. Su
cuantía debe de estar precisamente determinada en la escritura constitutiva.” 80
Tanto Villegas Lara81, Aguilar Guerra82 como Sánchez Calero83 concuerdan con
el concepto anterior de Rodríguez Rodríguez, al referirse al capital social cada
uno a su manera indica que es la suma del valor nominal, la cual debe de
plasmarse en la escritura social, que los socios aportaron o se comprometieron
con la sociedad.
En base a los autores y conceptos anteriormente mencionados se comprende
que el capital social es el valor que se hace constar en el pacto social el cual
equivale a la combinación de las aportaciones de los socios, ya sean dinerarias
o no dinerarias que pueda justipreciarse.
A la vez el jurista Rodríguez Rodríguez84 nos facilita la comprensión del
concepto de capital social al hacer la diferenciación de dicho concepto con el de
patrimonio social. Toda vez que el patrimonio equivale a la suma de valores
reales poseídos por la sociedad en un momento determinado. Por ello es
posible que en algún momento el capital social y el patrimonio de una sociedad
coincidan como sucede en la constitución de la sociedad, pero al momento que
80
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 79 81
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 133 82
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit., Pág. 56-57 83
Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit., Pág. 129 84
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 80
34
la sociedad comienza a funcionar se empiezan a dar las diferencias cualitativas
y cuantitativas.
Cualitativas porque el dinero se convierte, al menos parcialmente, en
mobiliario, mercancías, maquinaria y diversos productos. Cuantitativas porque
si la sociedad se maneja bien tendrá beneficios y acumulará reservas que en
conjunto ampliarán el valor indicado como cifra de capital. Por el otro lado el
mal manejo de la sociedad o negocios infructuosos implicará una disminución
del patrimonio.
Con el mismo afán de diferenciar el capital social del patrimonio social Aguilar
Guerra85 indica que el patrimonio de una sociedad se refiere al “conjunto de
derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica
social” y por el otro lado el capital social en las sociedades accionadas es aquel
valor que se consigna en la escritura constitutiva que equivale a la sumatoria
del valor nominal de las acciones emitidas por la sociedad.
2.2 Principios del capital
Aunque, Rodríguez Rodríguez86, Aguilar Guerra87, Sánchez Calero88 y Villegas
Lara89 concuerdan a grandes rasgos al establecer los principios del capital
social, se tomará como base lo establecido por Manuel García Rendón90 por
presentar una exposición más desarrollada sobre este punto.
Cabe resaltar que la mayoría de subprincipios, como los denominó García
Rendón, que se expondrán a continuación, son considerados por los autores
85
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán Op. Cit., Pág. 56-57 86
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 80-82 87
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. L Op. Cit.,Pág. 59-62 88
Sánchez Calero, Fernando. Op. Cit., Pág. 131 89
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 134 90
García Rendón, Manuel. Op. Cit., 1993. Pág. 290-295
35
mencionados como principios propiamente. Lo que no debe de afectar el
desarrollo que se presente a continuación:
1. De la garantía del capital social: el presente principio hace relación a que
el capital social debe asegurar la existencia permanente de un capital mínimo y
determinado, siempre buscando ser una garantía para los acreedores de la
sociedad.
Dentro de este principio el autor señala cuatro subprincipios siendo estos los
siguientes:
1.1 Subprincipio de la unidad del capital: este principio exige que en la
escritura constitutiva se consigne el monto del capital social. Señala el autor
que la sociedad debe tener un solo capital social, por lo tanto, las sucursales,
agencias y otras dependencias no cuentan con capital autónomo y distinto de la
casa matriz, ya que la sociedad debe tener un solo balance.
En virtud de ello Rodríguez Rodríguez considera el capital com una unidad
económica y jurídica. 91
1.2 Subprincipio de determinación de capital: este principio hace referencia a
que en la escritura constitutiva de la sociedad se debe consignar la parte
exhibida del capital social, la forma y términos en que debe pagarse la parte
insoluta de las acciones, y obliga que en los títulos de las acciones se expresen
las exhibiciones sobre el valor de la acción que haya pagado el accionista o la
indicación que está liberada.
1.3 Subprincipio de estabilidad del capital: este principio hace referencia a que
el capital no puede ser modificado por simples procedimientos sino que se debe
cumplir con determinadas normas y formalidades para regular los aumentos y
disminuciones del capital social.
Este subprincipio no es aplicable a las sociedades de capital variable, las cuales
pueden hacer una modificación de capital social sin mayor formalidad, ya que
no se requiere la modificación de la escritura constitutiva, pero dicha figura no
es aplicable a las sociedades anónimas guatemaltecas.
91
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 80-82
36
Aunque Aguilar Guerra, al igual que Villegas Lara92, sí lo considera como un
principio e indica que en el ordenamiento jurídico guatemalteco es únicamente
aplicable a las sociedades de inversión, en base al artículo 73 de la Ley de
Mercados de Valores y Mercaderías. 93
1.4 Subprincipio del capital mínimo: este principio tiene la misma finalidad que
el principio que señala Villegas Lara como el principio de desembolso mínimo,
en este se regula que debe existir un capital fundacional mínimo para garantizar
cualquier tipo de obligación que la sociedad contraiga en su inicio.
Aguilar Guerra por el otro lado indica que por medio de este capital se establece
un mínimo no solo fundacional, sino que a la vez funcional, entendiéndose que
en el transcurso de la vida social este capital no puede disminuir del monto
mencionado. 94
2. De la realidad del capital social: este principio indica la veracidad que debe
tener el capital social, ya sea verdadera representación del monto de valores
efectivamente entregados o realmente comprometidos. Sánchez Calero
denomina a este principio como “correspondencia efectiva”. García Rendón en
su desarrollo lo divide en dos subprincipios:
2.1 Subprincipio de subscripción del capital: este principio hace mención a la
suscripción de acciones que como se establece en nuestro ordenamiento
jurídico debe pagarse al menos el veinticinco por ciento de este.
2.2 Subprincipio de exhibición del capital: este principio hace referencia al
capital pagado mínimo, en nuestra legislación este debe ser de por lo menos
cinco mil quetzales.
3. De restricción de los derechos de los fundadores: este principio hace
mención a que se debe evitar menoscabos al capital social mediante la práctica
abusiva o fraudulenta del beneficio establecido a favor de los socios
fundadores, ocasionando así un perjuicio a la sociedad.
92
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 135 93
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit.,Pág. 59-62 94
Ibid. Pág. 59-62
37
En nuestro Código de Comercio este principio lo vemos materializado en el
artículo 97 el cual indica: “Limitación a bonos o certificados de fundador. Los bonos o
certificados de fundador, no se computarán en el capital social, no autorizarán a sus
tenedores para participar en él a la disolución de la sociedad ni para intervenir en su
administración. Sólo confieren el derecho de percibir la participación en las utilidades
que el bono o certificado exprese y por el tiempo que en el mismo se indique.”
En el mismo sentido se puede mencionar lo que indica el artículo 95 del citado
cuerpo legal, pues este indica que la participación concedida a los fundadores
en las utilidades netas anuales no podrá exceder del diez por ciento y tampoco
podrá ser mayor a diez años a partir de la constitución de la sociedad.
4. De la intervención privada: este principio indica la facultad que tienen los
accionistas para cuidar y vigilar la buena marcha de la sociedad, teniendo como
finalidad que el capital social de ésta se aplique a la realización del objeto
social, cooperando de la misma forma con el cumplimiento de las obligaciones
establecidas.
Este es un tipo de fiscalización que tienen los socios sobre el manejo del
capital, es decir, si bien es el órgano de fiscalización el encargado de velar por
el actuar del órgano de administración también los socios pueden exigir el
correcto manejo del capital.
5. De la intervención pública: este principio establece que para proteger los
intereses de terceros y de los accionistas de las sociedades cuyas acciones son
cotizadas en bolsa, el Estado debe emitir las disposiciones necesarias que
tiendan a evitar prácticas abusivas que lesionen los intereses del público y del
inversionista.
38
2.3 Clases de capital
A continuación se realizará un breve desarrollo de las clases de capital que la
legislación guatemalteca reconoce. Para poder así definir y hacer haciendo una
diferenciación entre el capital autorizado, capital pagado y capital mínimo.
2.3.1 Capital autorizado
Como bien señala el autor Aguilar Guerra el capital autorizado es “una cifra que
representa la suma total del dinero destinado al desarrollo de la sociedad, es apenas
una especie de presupuesto general de inversión de las operaciones sociales; en este
sentido es una suma que se autoriza desde la constitución de la sociedad, para que
sea completada sin necesidad de modificar el contrato social, si ella no se recoge o
paga desde el acto mismo de constitución de la sociedad.”95
Es decir el capital autorizado es la cantidad montería máxima por la cual la
entidad mercantil puede emitir acciones sin la necesidad de hacer una
modificación del capital social en la escritura constitutiva de la sociedad
mercantil.
La figura jurídica del capital autorizado respecto a la sociedad anónima se
encuentra regulada en el artículo 88 Código de Comercio guatemalteco el cual
establece lo siguiente: “El capital autorizado de una sociedad anónima es la
suma máxima que la sociedad puede emitir en acciones, sin necesidad de
formalizar un aumento de capital. El capital autorizado podrá estar total o
parcialmente suscrito al constituirse la sociedad y debe expresarse en la
escritura constitutiva de la misma.” 96
95
Ibid., Pág. 63 96
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 39
39
El jurisconsulto guatemalteco Villegas Lara nos hace ver el hecho que muchas
legislaciones no reconocen la figura jurídica del capital autorizado. Es por ello
que se considera como una ventaja que la legislación de nuestro país
reconozca dicha institución legal, ya que permite la emisión de nuevas acciones
sin la necesidad de modificar el pacto social. Sustituyendo así la figura del
capital variable, utilizada en otras legislaciones para el aumento o reducción del
capital social. 97
2.3.2 Capital pagado
Como bien lo establece su nombre el capital pagado es el monto que cada
socio ha efectivamente pagado de la totalidad de acciones que suscribió para
sí.
Para comprender a cabalidad esta figura resulta indispensable definir el capital
suscrito. Para tal efecto se puede establecer que éste capital consiste en el
valor equivalente a la totalidad de acciones que hayan sido suscritas, es decir
aquellas que un socio haya tomado para sí, comprometiéndose así a su pago. 98
El capital suscrito nunca puede ser mayor al capital autorizado, en virtud de que
no es posible emitir ni suscribir acciones que equivalgan a un monto superior al
capital autorizado.
Esta figura surge en virtud de que es posible suscribir acciones sin la necesidad
de pagar en ese momento la totalidad de su valor. Aunque si existe ciertas
limitantes, ya que el capital pagado mínimo de una sociedad, en el caso de la
legislación guatemalteca, no puede ser menor al veinticinco por ciento del
capital suscrito ni menor a cinco mil quetzales.
97
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 184 98
Ibid., Pág. 183
40
Dicha obligación surge en virtud de los siguientes artículos del Código de
Comercio:
Artículo 89, el cual indica lo siguiente: “Capital suscrito. En el momento de
suscribir acciones es indispensable pagar por lo menos el veinticinco por ciento
(25%) de su valor nominal.”99
Artículo 90, el cual reza de la siguiente forma: “Capital pagado mínimo. El
capital pagado inicial de la sociedad anónima debe ser por lo menos de cinco
mil quetzales (Q5,000.00).”
Tanto Aguilar Guerra100 como Villegas Lara101 opinan que el monto y la
proporción mencionadas previamente obedecen a las sociedades comunes, en
virtud que el capital pagado mínimo de las sociedades especiales, como lo son
las aseguradoras, financieras, bancos, entre otras son cantidades mayores, las
cuales son establecidas en sus leyes específicas.
Actualmente la cantidad de cinco mil quetzales como capital pagado mínimo es
un monto sumamente bajo, pero ello obedece a que fue regulado por el decreto
2-70 del Congreso de la República de Guatemala, el Código de Comercio
vigente en Guatemala, el cual fue promulgado en 1,970, es decir hace más de
cuatro décadas.
Probablemente dicho monto haya sido acorde en esa fecha pero actualmente
por la inflación y la devaluación del quetzal, la cantidad de cinco mil quetzales
no es congruente a nuestra realidad y economía por ser un monto sumamente
bajo. Eventualmente se deberá realizar una reforma al mencionado cuerpo legal
para que se aumente dicha cantidad a un monto acorde a la economía nacional
actual.
99
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 90 100
Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. Op. Cit., Pág. 64 101
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.,Pág.183
41
2.4 Aumento de capital
El aumento de capital se refiere a la figura jurídica por medio la cual se efectúa
una modificación del capital de una sociedad, al incrementar éste. Siendo para
ello necesaria la modificación de los estatutos sociales, en base a acuerdo de
asamblea, la cual debe de ser legalmente convocada. Dicho acuerdo debe ser
aprobado por el mínimo de accionistas legalmente señalado.
Doctrinariamente existen varias tendencias respecto a si el aumento de capital
social produce una modificación a la personalidad jurídica de la entidad. Una
corriente sostiene que por medio de esta modificación se crea una nueva
sociedad, otros doctrinarios afirmar que es una simple modificación de los
estatutos sociales. Algunos otros la consideran como una nueva fundación
parcial.
Con el análisis de las legislaciones se podrá apreciar que corriente se sigue, ya
que si el aumento de capital no precisa un consentimiento unánime de los
socios, sino la aprobación de la mayoría, se entendería que se trata de una
modificación estatutaria y no la constitución de una nueva sociedad.102
La legislación guatemalteca contempla esta figura jurídica en el artículo 204 del
Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“En sociedades accionadas. En las sociedades accionadas se podrá acordar el
aumento de capital autorizado sea mediante la emisión de nuevas acciones o por
aumento del valor nominal de las acciones.
La emisión, suscripción y pago de acciones dentro de los límites del capital autorizado,
se regirá por las disposiciones de la escritura social.”103
102
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 170 103
Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Fecha de emisión:
10/01/1989. Fecha de publicación: 3/04/1989. Artículo 204
42
Joaquín Garrigues indica que una de las razones para recurrir a esta institución
jurídica sería si la sociedad necesita aumentar sus recursos sin hacer un
préstamo pudiendo recurrir al procedimiento de aumento de capital, el cual es
necesario por el hecho que la responsabilidad de los accionistas de una
sociedad anónima es limitada a la cuantía del capital suscrito a nombre de cada
socio, por lo que el monto del capital social es sumamente importante para
determinar la responsabilidad ante terceros.
Aunque es posible que se haga un aumento de capital sin que incrementen los
recursos de la sociedad, dándose en este caso la conversión de las reservas
sociales y/o la plusvalía de los bienes pertenecientes a la sociedad en acciones,
temas que posteriormente serán desarrollados.104
Rodríguez Rodríguez concuerda con lo previamente establecido al indicar que
originado por el ejercicio de las actividades sociales es posible que por distintas
situaciones la entidad requiera incrementar su capacidad económica. Amplía lo
desarrollado por el autor anterior al mencionar los siguientes casos que pueden
causar la necesidad de realizar un aumento en el capital social.
i. Cubrir pérdidas sufridas por la sociedad.
ii. Realizar las actividades del ejercicio social para las cuales no se calculó
un capital suficiente.
iii. Aumentar las posibilidades económicas y fortalecer su crédito.
iv. Poder absorber a una o más empresas distintas.105
v. Teniendo en cuenta las causas que pueden originar este tipo de
modificación del capital social surge la necesidad de indicar las distintas
formas en que este aumento se puede concretar, ya que si bien es cierto
que lo más común es el aumento del número de accionistas, pero existen
otras maneras.
104
Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México: Editorial Porrúa. 1977. 7ª edición.
Pág. 440 105
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 167
43
El aumento de capital puede realizarse siguiendo dos maneras distintas
teniendo cada una de ellas procedimientos específicos diferenciados por
simples variantes. Estos grandes géneros son: la emisión de nuevas acciones y
el aumento del valor nominal de las acciones ya existentes.
Joaquín Garrigues concuerda con lo anteriormente expuesto por Rodríguez
Rodríguez, al establecer que “al decidirse elevar su capital una sociedad puede
proponerse, o bien aumentar efectivamente su patrimonio productivo mediante la
aportación de nuevos elementos patrimoniales (aumento efectivo), o bien elevar
sencillamente la cifra del capital, pero sin necesidad de ingresar nuevos elementos
patrimoniales, o sea mediante un simple traspaso de cuentas en el balance (aumento
puramente contable).”106
Aunque debe de tenerse claro que en ambos casos se realizará la emisión de
nuevos títulos, en uno de los casos se emitirán acciones totalmente nuevas y en
el otro se realizará un canje entre títulos, sustituyendo los anteriores por
acciones con un valor superior.
a) El aumento del capital social por medio de la emisión de acciones implica
la creación de títulos nuevos, situación que se encuentra limitado como
establece Garrigues al cumplimiento del desembolso total de las acciones
previamente emitidas. De igual forma es necesario que en el acuerdo de
aumento se establezca como se cubrirá el monto del capital aumentado y
suscrito que no sea desembolsado.107
Este aumento implica la modificación de los estatutos sociales puede producir el
ingreso de nuevos accionistas a la sociedad, teniendo como consecuencia un
cambio en la influencia dentro de la entidad que los anteriores socios
ostentaban y causar una disminución en la cuota patrimonial de dichos
accionistas.
106
Garrigues, Joaquín. Op. Cit., Pág. 441 107
Loc. Cit
44
Esta consecuencia la plantea claramente Rodríguez Rodríguez quien indica que
la influencia del accionista se puede establecer por un “quebrado cuyo numerador
sea el número de acciones que posee, y el denominador el número de acciones con
derecho a voto.”108 Por lo que al aumentar el denominador, es decir al aumentar
el número de acciones con derecho a voto, sin que aumente el numerador, las
acciones que el socio posee, se produce una disminución de en la influencia de
la sociedad anónima que se trate.
Con el objeto de evitarles a los antiguos socios este posible perjuicio existe el
límite formal, consistente en un procedimiento complicado para la reforma de
estatutos sociales relativos a la modificación del capital. A la vez se encuentra
el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, como una
restricción de fondo.
La suscripción o adquisición preferente, la cual también es conocida como el
derecho de opción, consiste en la facultad de los accionistas a adquirir de forma
preferente frente a extraños, las nuevas acciones que la sociedad emita, como
consecuencia de la modificación del capital.
Este derecho surgió por la necesidad de los accionistas a salvaguardar su
posición en la sociedad, la cual podía estar en riesgo como consecuencia del
ingreso de nuevos accionistas derivado por el aumento del capital social. Por lo
que se otorga la opción que los antiguos socios puedan, de una forma
proporcional a su participación social, adquirir las nuevas acciones, basándose
en el principio de igualdad de accionistas.109
b) El aumento nominal de las acciones es la forma en la que se modifica el
capital mediante el incremento del valor nominal que cada acción, por lo que la
suma de todos los aumentos fraccionados en las acciones equivale al monto
108
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 169 109
Ibid., Pág. 176
45
que aumenta el capital social. Es decir se modifica el valor de las acciones, por
uno superior, permitiendo así un aumento del capital.
Esta modalidad es regulada en el ordenamiento jurídico guatemalteco por el
artículo 209 del Código de Comercio, el cual reza de la siguiente manera:
“Aumento del valor de las acciones. El aumento del capital social mediante la elevación
del valor de las acciones, requiere el consentimiento unánime de los accionistas, si han
de hacer nuevas aportaciones en efectivo o en especie.”110
Las principales características de este tipo de aumento es que no ingresan
nuevos accionistas a la sociedad, ya que el capital es suscrito por los socios
existentes. La suscripción del capital aumentado se realiza de forma
proporcional a la cantidad de acciones correspondientes a cada socio.
Si este tipo de aumento se pretende realizar por medio del desembolso de los
accionistas es necesario un acuerdo unánime que apruebe esta modificación,
ya que los accionistas no pueden ser obligados a esta situación. Por lo que no
bastaría un acuerdo mayoritario, el cual si sería suficiente si el aumento nominal
de las acciones se realizará por medio de la conversión de las reservas o
beneficios sociales.
Este requisito es acorde al derecho positivo guatemalteco puede observarse en
el artículo 209 del Código de Comercio, el cual se transcribió con anterioridad.
Bajo la emisión de nuevas acciones se puede incluir la transformación de
créditos en acciones; transformación de obligaciones en acciones; y la
conversión de los bonos fundadores por dichos títulos. Por el otro lado la
conversión de reservas y beneficios se puede hacer tanto por un aumento al
valor nominal de las acciones existentes o por la emisión de nuevas.
110
Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Fecha de emisión:
10/01/1989. Fecha de publicación: 3/04/1989. Artículo 209
46
2. La transformación de reservas por acciones se da sobre aquellas sumas
de beneficios que no fueron repartidas. La ley establece el porcentaje
obligatorio el cual representa las reservas legales, pero los socios pueden
disponer reunir una reserva mayor, una reserva voluntaria.
Sobre la reserva voluntaria de la sociedad se realiza la conversión por acciones,
ya que los socios tienen libre disposición sobre dicha reserva, estando limitada
únicamente por restricciones estatutarias, si las hubiera. Es evidente que la
utilización de estas reservas para la emisión de nuevas acciones no perjudica a
los acreedores sociales, al contrario los beneficia debido a que se inmoviliza
bienes que previamente gozaban de libre disposición, constituyendo una
garantía estable para los acreedores.
La conversión de reservas por acciones es una forma de aumento de capital en
la cual no se requiere aportaciones por parte de los accionistas ni de extraños,
ya que el importe que incrementa el capital es cubierto por la misma sociedad.
Produciéndose para esta situación una modificación tanto jurídica como
contable de las reservas sociales en capital social, el cual es representado por
acciones. Por ello no hay un aumento en el patrimonio de la sociedad,
existiendo únicamente una transformación en la situación jurídica y contable en
parte de dicho patrimonio.
Para realizar este aumento se requieren la concurrencia de una asamblea
ordinaria y una extraordinaria. La primera para que apruebe el balance general
de la sociedad; y la extraordinaria para que se autorice el aumento del capital
social, decidiéndose si se emitirán nuevas acciones o se aumentará el valor
nominal de la existentes.111
111
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 200
47
Esta forma de aumento de capital está contemplada por la legislación
guatemalteca como una forma de pago de aumento de capital, el cual se
encuentra regulado en el numeral tercero del artículo 207 del Código de
Comercio. 112
La mencionada forma de pago se encuentra normada de una forma más amplía
en el artículo 208 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“Capitalización de reservas o de utilidades. En el caso de capitalización de reservas o
de utilidades, las nuevas aportaciones sociales, o las acciones de la nueva emisión
tendrán las mismas características que las anteriores. Las nuevas aportaciones
sociales o las acciones de esta nueva emisión, se asignarán gratuitamente a los socios
o accionistas en proporción directa de las acciones que tuvieren a la fecha en que se
acordó el aumento.”113
3. Por el otro lado se encuentra la conversión de los créditos sociales o de
las obligaciones emitidas por la sociedad. Las obligaciones son títulos valores
provenientes de la constitución de un crédito colectivo concedido a la entidad
social, como el objeto de garantía, brindando a la vez derecho de percibir
intereses.
4. La transformación de las mencionadas obligaciones en acciones depende
del consentimiento de los obligacionistas. Dado este se debe convocar una
asamblea extraordinaria para que se apruebe el pago de las nuevas acciones
con las obligaciones previamente emitidas.
Es decir que el pago del aumento del capital social se hará por medio de la
compensación de créditos que la sociedad posea a su favor, forma de pago que
112
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 207 113
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 208
48
se encuentra contemplada en el numeral segundo del artículo 207 del Código
de Comercio.114
Esta forma de aumento de capital se diferencia de las anteriormente expuestas
al ser necesaria un acuerdo entre el acreedor, es decir la sociedad, y el deudor
del crédito que existe a favor de la sociedad, sin que pueda realizarse
unilateralmente a voluntad de los socios.
El aumento de las nuevas acciones que se emitan deberá de ser distribuido
proporcionalmente entre la cantidad de capital social que le corresponde a cada
socio, siguiendo el principio de igualdad de los accionistas.
5. De igual forma Joaquín Garrigues hace notar que el aumento de capital
también puede producirse mediante la conversión de las obligaciones de
terceras personas a favor de la sociedad por acciones. Para que la conversión
de dichos derechos de crédito de la sociedad se haga por acciones, es decir
transformándose en derechos del socio se requiere la autorización del o los
deudores o que esta situación fuese prevista en el momento de la emisión de
acciones, lo que es también conocido como “convertibles bonds”, donde se
faculta al acreedor de convertir sus derechos en acciones según su
conveniencia.115
La conversión de bonos de fundador por acciones es otra forma de aumento de
capital en la cual como lo indica su nombre se da una transformación de los
bonos de fundador por el derecho sobre el derecho de parte del capital social al
emitirse acciones a nombre del titular de dichos bonos. Títulos que son
reconocidos en la legislación guatemalteca en el articulado del 96 al 98 del
Código de Comercio.
114
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 207 115
Garrigues, Joaquín. Op. Cit., Pág. 444
49
Rodríguez Rodríguez claramente indica que depende de la legislación de cada
país si reconoce esta figura, la cual es ilegal para la legislación mexicana.116
Aunque la legislación guatemalteca no es explicita respecto a sí es posible
convertirse los bonos en acciones, se debe comprender que lo prohíbe en base
al artículo 97 del Código de Comercio, el cual establece que los bonos de
fundador no se computarán en el capital social confiriéndole únicamente
derecho sobre las utilidades.117
Joaquín Garrigues indica que el acto jurídico del aumento de capital puede
suceder en dos momentos:
a. El acuerdo de aumentar el capital: está exclusivamente reservado a la
junta general de accionistas, previamente convocada para el efecto y sin
necesidad que ningún caso pueda ser la concurrencia de los socios inferior al
señalado legalmente.
b. La ejecución del acuerdo: se da cuando se realizan cualquiera de los dos
procedimientos de elevación de capital, la emisión de nuevas acciones o el
aumento del valor nominal de las acciones. La ejecución se materializa por
medio de los administradores quienes velarán por su efectivo cumplimiento, en
el cual los accionistas pueden ejercitar su derecho de suscripción preferente de
acciones.118
2.5 Reducción de capital
Indica Joaquín Garrigues119 que la reducción del capital se descompone en dos
momentos:
a. El acuerdo de reducción del capital que figura en los estatutos.
116
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 176 117
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 97 118
Garrigues, Joaquín. Op. Cit., Pág. 440-443 119
Garrigues, Joaquín. Op. Cit., Pág. 446
50
b. Ejecución del acuerdo: no puede ejecutarse el acuerdo de reducción de
capital si no es con la aprobación de los acreedores. Se le otorga un plazo al
acreedor para que se oponga a la reducción, si esta llegare a perjudicarle
directamente en la garantía de su crédito.
Es claro que nuestra legislación adopta esta modalidad, pudiéndose observar el
primero de estos dos momentos en el artículo 211 del Código de Comercio, el
cual indica lo siguiente:
“Inscripción. La resolución de reducción de capital deberá ser inscrita en el Registro
Mercantil. Para el trámite deberá presentarse acta notarial en la que se transcriba la
respectiva resolución y la declaración de cumplimiento de la obligación mencionada en
el segundo párrafo del artículo anterior.”120 La obligación mencionada consiste en la
notificación a los acreedores bajo responsabilidad personal de los
administradores o el órgano de fiscalización.
La reducción de capital como uno de los tipos de modificación del capital social
debe de ser acordado en asamblea general, realizando publicaciones para
determinar que no exista oposición. Posteriormente debe elevarse a escritura
pública y por último realizarse la inscripción registral de la mencionada
modificación de capital.121
Este procedimiento es regulado en el derecho positivo guatemalteco por medio
del Código de Comercio. En el cual en el numeral primero del artículo 135
establece que las decisiones respecto a la reducción del capital social debe
realizarse en asamblea extraordinaria. Asambleas que según el artículo 153 del
mismo cuerpo legal deben de ser inscritas en el Registro Mercantil.
A la vez en base a la solemnidad de la sociedad anónima posteriormente debe
otorgarse escritura pública que contenga la respectiva reducción, cumpliendo
120
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 211 121
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit.,. 210
51
así con lo señalado por el artículo 16 del Código de Comercio. Al establecer
que: “La constitución de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas,
aumento o reducción de capital, o cambio de razón social o denominación, fusión,
disolución o cualesquiera otras reformas o ampliaciones se harán constar en escritura
pública.” Y en base al artículo 211 del mismo código se requiere la inscripción
de la reducción en el Registro Mercantil.122
Rodríguez Rodríguez123 establece que esencialmente existen dos causas para
realizar una reducción del capital social siendo: un capital excesivo para el
desenvolvimiento del actuar social; o por pérdidas que hagan incongruente el
patrimonio con el capital de la sociedad.
a) El capital excesivo que se mencionó puede producirse por varias razones,
entre las cuales se podrían mencionar algunas, como lo son: una equivocación
al realizar el cálculo que determina las necesidades económicas de la sociedad;
a la vez existe la posibilidad que a los bienes aportados se les haya asignado
un valor menor al real; pudiendo también darse el caso que antes de realizarse
la totalidad del desembolso, por las acciones suscritas, se determine que el
capital efectivamente desembolsado es suficiente, lo que haría innecesario el
desembolso pendiente.
El mencionado autor mexicano, Rodríguez Rodríguez, indica que al tener un
capital ocioso, como se expuso anteriormente, no resulta conveniente para los
socios, ni los acreedores. Ya que los socios no pueden disponer de ese capital
activo, el cual podría ser invertido en otra actividad. A la vez el exceso
disminuye la rentabilidad total de la entidad, por aumentar la cifra del capital de
giro, lo que en base a la legislación mexicana implica el pago de impuestos,
además de tener un capital ocioso, inactivo que no genera ningún beneficio.
122
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículos 16, 135, 153 y 211. 123
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 208
52
Además algunas legislaciones, como la mexicana, no permiten realizar
repartición de utilidades si no se ha reintegrado el capital perdido, por lo que la
reducción del capital resulta una ventaja para los accionistas, para que de esta
forma cuando la sociedad lucre pueda existir una distribución de utilidades.
Respecto a los acreedores cabe mencionar que el hecho de que el monto del
capital sea abstracto no les ofrece una mayor garantía, debido a que el respaldo
que garantiza sus derechos se basa en el patrimonio, siendo éste la única
garantía real. 124
b) Garrigues indica que una de las finalidades de realizar la reducción de
capital es equilibrar el capital y el patrimonio debido a las perdidas sufridas por
una sociedad. Es importante comprender que mientras las pérdidas subsistan
los acreedores de la sociedad se ven perjudicados, ya sea que se haga o no la
reducción del capital por el hecho que el patrimonio que servía de garantía
disminuyó. 125
Rodríguez Rodríguez coincide con lo afirmado al sostener que se trata de una
reducción contable, por no haber movimiento del capital, al no devolvérsele a
los socios parte de éste ni condonándoles el desembolso pendiente de las
acciones que suscribieron a su nombre. Simplemente se reduce el capital en
base a lo que ya no existe, derivado de pérdidas en el ejercicio social. Dándose
así una adaptación entre el patrimonio efectivo de la sociedad y su capital.126
Garrigues explica la diferencia que existe cuando una sociedad tiene perdidas y
no modifica su capital; y en el caso de que se realice la reducción del capital
social. En el primero de los casos existe la posibilidad que la sociedad recupere
parte o la totalidad de sus perdidas por medio de ganancias producidas por su
actividad social, por lo que los acreedores irían recobrando la garantía de sus
derechos, la cual se refleja en la masa social.
124
Loc. Cit 125
Garrigues, Joaquín. Op. Cit., Pág. 446-447 126
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit.,. Pág. 208
53
En cambio si la sociedad como consecuencia de sus perdidas realiza el
procedimiento de reducción del capital los acreedores se verían afectados en el
caso de que la sociedad obtenga ganancias, en virtud que dichas ganancias
pueden ser repartidas entre los socios, quienes serían beneficiados. 127
Es preciso indicar que aunque la aprobación de la decisión de reducir el capital
social en asamblea general extraordinaria, no constituye la reducción
propiamente, ya que es necesario ejecutar el acuerdo por medio de las formas
de reducción de capital existentes.
Rodríguez Rodríguez indica que existen dos formas fundamentales de
reducción de capital, a las cuales las denomina reducción real y reducción
contable. La reducción real implica la devolución de parte del capital a los
accionistas o la condonación del monto pendiente que los accionistas deben
aportar a la sociedad para el pago íntegro de las acciones que suscribieron a su
nombre. Esta forma de reducción se utiliza en el caso que exista un exceso en
el capital.
Por el contrario, como se mencionó previamente, en la reducción contable no se
produce una devolución o condonación respecto a capital, sino que se realiza
un ajuste para que el capital social coincida con el patrimonio, en virtud que
éste último ha disminuido por pérdidas producidas en los negocios sociales.
Ambos tipos de reducción de capital social se pueden ejecutar de dos maneras,
ya sea por medio de la amortización de acciones o por la disminución del valor
nominal de cada una de las acciones existentes.
Formas que la legislación guatemalteca prevé en el artículo 210 del Código de
Comercio, el cual indica lo siguiente: “Formas de reducción. El capital podrá
reducirse por disminución del valor de las aportaciones sociales, por disminución del
127
Garrigues, Joaquín. Op. Cit., Pág. 446-447
54
valor nominal de todas las acciones o por amortización de algunas de ellas. Bajo la
responsabilidad personal del administrador o administradores y del órgano de
fiscalización, si lo hubiere, la resolución se comunicará por el correo más rápido, con
aviso de recepción a todos los acreedores de la sociedad cuya dirección sea
conocida.”128
Para comprender a cabalidad estas figuras a continuación se presente un breve
desarrollo:
a) La amortización de acciones, la cual puede ser utilizada para una reducción
real como para una reducción contable, implica una reducción de los aportes
comprometidos por los socios ante la sociedad, de esta forma se da un anticipo
de la cuota de liquidación a los accionistas.
Para Richard y Muiño la amortización de acciones es una forma de la reducción
de los aportes por la anticipación de la cuota de liquidación de los socios. Es
decir es el pago anticipado que se realiza a los accionistas de la porción que les
correspondería de la liquidación de la sociedad, sustituyendo las acciones por
bonos de goce para que de esta manera pueda seguir ejerciendo el derecho de
distribución de utilidades en base al capital amortizado.129
Esta reducción de aportes se produce ante las acciones totalmente integradas y
con ganancias realizadas. Existe la posibilidad que se dé una amortización de
acciones total o parcial dependiendo de lo convenido en el estatuto social.
Este procedimiento se puede producir de dos manera, pudiendo afectar a todas
las acciones o solo algunas de ellas. Influye en solo algunas acciones cuando
se extinguen cierta cantidad de acciones, pero tiene efecto en todas las
acciones cuando se realiza la fusión de éstas.
128
Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Fecha de emisión:
10/01/1989. Fecha de publicación: 3/04/1989. Artículo 210 129
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 454
55
En base a lo establecido se presenta las formas y subformas de reducción de
capital, son las siguientes:
La amortización de acciones, propiamente dicha, es el procedimiento de
reducción de capital social en el que se realiza un sorteo de acciones
determinando por medio de él que socios recibirán el reintegro de sus
aportaciones previo a la disolución de la sociedad.
La amortización implica la supresión del puesto de uno o más accionistas
dentro de la sociedad, por medio de la cancelación de sus títulos. Esta
modalidad afecta únicamente a algunos accionistas, es decir que no tiene
efectos generales, ya que las consecuencias solo las sufre el socio a quien se
le amortizan sus acciones.
El amortizar las acciones en base a su valor nominal puede acarrear problemas
al implicar un enriquecimiento injusto por parte de los socios remanentes en el
caso que el valor real de la acción sea superior a su valor nominal, o por el otro
lado puede implicar un empobrecimiento de la sociedad si el valor real sea
menor al nominal.130
El ordenamiento jurídico de forma muy acertada indica que la amortización
debe de realizarse en base al valor en libro de las acciones, librándose así de
los inconvenientes mencionados. 131
Puede darse la amortización con capital o con beneficios, diferenciándose en
que en la última de estas modalidades de emiten acciones o certificados de
goce, por lo que no constituye una forma real de reducción de capital, siendo
por esta razón una reducción contable. Los certificados goce utilizados en este
130
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 212 131
Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Fecha de emisión:
10/01/1989. Fecha de publicación: 3/04/1989. Artículo 112
56
tipo de amortización están reconocido por el derecho positivo guatemalteco en
el artículo 113 del Código de Comercio.
Como se afirmó anteriormente la amortización de acciones debe realizarse por
medio de un sorteo ante un Notario, participando todas las series de acciones
emitidas, respetándose así el principio de igualdad de los accionistas, ya que
todos corren el riesgo de que sus acciones sean amortizadas.132
En Guatemala se contempla legalmente, dicho requisito, en el artículo 112 del
Código de Comercio, en donde se señala que el sorteo se realizar ante un
Notario, debiendo de ser ante tal profesional del Derecho por la fe pública que
este ostenta.
La legislación guatemalteca, en el artículo 112 del Código de Comercio, señala
las siguientes normas para efectuarse la amortización de acciones:
“Amortización de acciones. Para la amortización de acciones se observarán las
siguientes reglas:
1º. Sólo podrán amortizarse acciones íntegramente pagadas.
2º. Si la amortización es por reducción de capital deberá ser acordada por la asamblea
general, previa la formulación de un balance general, para determinar el valor en libros
de las acciones.
3º. Si la amortización de determinada clase o serie de acciones estuviera prevista en la
escritura social, la amortización se hará en las condiciones que determina dicho
instrumento, las que deberán constar en los títulos de las respectivas acciones.
4º. La amortización de acciones no regulada en la escritura social se hará en la forma
que determine la asamblea general extraordinaria, al resolver sobre reducción de
capital y de acuerdo con lo que dispone el artículo 210. La designación de las acciones
que deban ser amortizadas, se hará por sorteo ante notario.
5º. Salvo disposición en contrario de la escritura social, el valor de amortización de
cada acción será su valor en libros, según el balance que se mencionó en el inciso 2º.
132
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 212
57
6º. Los títulos de acciones amortizadas quedarán anulados y en su lugar, podrán
emitirse certificados de goce, cuando así lo prevenga expresamente la escritura social
o la resolución de la asamblea general.
7º. El derecho del tenedor de acciones amortizadas, para cobrar el precio de las
acciones y, en su caso, el de recoger los certificados de goce, prescribirá en diez años,
a contar de la fecha de publicación del acuerdo de reducción de capital.”133
a) La fusión de acciones es otra forma de reducción del capital social, en la
cual se sustituye un número determinado de acciones por un número menor,
siempre con el mismo valor nominal. Es decir que cierta cantidad de acciones
se fusiona, como bien lo dice su nombre, en un número menor de estos títulos,
siempre manteniendo el mismo importe nominal.
Rodríguez Rodríguez claramente señala posibles inconvenientes que pueden
surgir por de la fusión de acciones, como es el caso de que existan accionistas
que no sean titulares de la cantidad necesaria de acciones para realizar el
canje.
Situación por la cual este tipo de reducción de capital ha sido limitado en
distintas legislaciones, aunque como menciona el recién citado autor en México
puede realizarse el sistema de fusión si este es contemplado en los estatutos
sociales.
b) La disminución del valor nominal de las acciones implica una reducción en
el valor nominal de cada acción, por lo que todos los socios soportan la carga
de la reducción, siendo proporcional a la cantidad de acciones que cada uno es
titular.
En esta modalidad es posible que se dé una reducción contable, en el caso de
que existieran perdidas; o real si se devuelve parte del capital o se condona el
monto que está pendiente de aportarse.
133
Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Fecha de emisión:
10/01/1989. Fecha de publicación: 3/04/1989. Artículo 112
58
Esta reducción implica la emisión de títulos que sustituyen los antiguos, los
cuales se cancelan, por nuevos títulos con un valor nominal menor. Para ello la
sociedad señala un plazo para que se presenten los títulos existentes para su
sustitución.
Si estos no se presentan en el plazo señalado la sociedad podrá: cancelar los
títulos y dejar a disposición de los titulares el importe que ellos representaban;
también se pueden sustituir por nuevas acciones que quedan siempre a
disposición de su titular; o hacer la mencionada sustitución para la venta de las
nuevas acciones, correspondiendo el importe de la venta al anterior accionista.
La primera de estas soluciones produce la dificultad que se requiere realizar
una nueva reducción del capital.
Rodríguez Rodríguez menciona que existe una modalidad de este tipo de
reducción que permite disminuir el capital conservando a los mismos
accionistas. Realizándose una reducción del valor nominal de las acciones de
forma progresiva, es decir que no se produce en un solo momento. 134
La reducción del capital social tiene efectos en los acreedores al igual que en
los socios. Los acreedores pueden llegar a ser afectados en virtud que en la
medida que se reduce el capital se puede dar una disminución a la cifra
patrimonial, siendo esta la verdadera garantía que respalda a los acreedores.
Por el otro lado los accionistas se ven afectados ya que la disminución del
capital social implica la reducción del número de socios o la disminución del
valor nominal de las acciones de estos. En el primer caso se afecta únicamente
a los accionistas que dejan de ser parte de la sociedad; con la otra modalidad
se afecta a todos los socios, ya que el valor nominal de todas las acciones son
reducidas.
134
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 216
59
Este tipo de modificación es lícito, pero su mala utilización puede perjudicar a
varias personas, especialmente a los acreedores de la sociedad. Por tal razón
el Derecho busca limitar esta actividad. Rodríguez Rodríguez expone los tres
sistemas de protección que se contemplan en distintas legislaciones siendo:
necesaria la aprobación judicial; se declara la nulidad de la disminución frente a
los mismos acreedores; y la publicación de la modificación, contemplando un
plazo para la oposición. 135
Legislación guatemalteca con el objeto de evitar abusos y los perjuicios
injustificados a los acreedores, utiliza el último de los sistemas de protección
mencionados, contemplando la oposición a la reducción del capital social, la
cual se encuentra comprendía en el artículo 212 del Código de Comercio, el
cual establece lo siguiente:
“Oposición y registro. Dentro de los treinta días siguientes a la última publicación,
cualquier interesado podrá oponerse a la reducción del capital en juicio sumario, ante
un Juez de Primera Instancia de lo Civil. La escritura pública que contenga la reducción
de capital social, sólo podrá otorgarse después de vencido el plazo mencionado, si no
hay oposición de terceros o si habiéndola fueren pagadas las acreedurías o se
garantizan debidamente a juicio del Tribunal. El testimonio deberá presentarse al
Registro Mercantil.”136
La oposición puede llegar a impedir la reducción del capital, salvo que la
sociedad realice el pago de los créditos sociales o le garantice a los opositores
el cumplimiento de ellos, como bien lo establece el precepto que antecede.
Debe tenerse en cuenta que esta protección está destinada al supuesto que se
les devuelva a los socios parte del capital aportado o se les condone del
desembolso pendiente, ya que esto podría afectar los intereses de los
acreedores. Lo que no sucedería si la reducción del capital se realiza con el
135
Ibid., 209 136
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 212
60
objeto de armonizar el capital con el patrimonio. Por el hecho que la reducción
del patrimonio se produjo por medio de pérdidas, no afectando así la garantía
de los acreedores. 137
Respecto a dicho perjuicio Garrigues concuerda y aclara que por medio de la
reducción del capital, al contrario que sucede con el aumento de capital social,
se puede producir un perjuicio ante los acreedores de la sociedad.
Especialmente cuando se equilibra el capital con el patrimonio aminorado como
consecuencia de pérdidas, ya que en ese caso cualquier excedente en el activo
social puede ser repartido entre los socios como un beneficio.138
137
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 209 138
Garrigues, Joaquín. Op. Cit., Pág. 446
61
CAPÍTULO 3: FUSIÓN
3.1 Concepto
La fusión es una figura que pretende obtener beneficios por la reunión de dos
sociedades que surge en el siglo XIX con el desarrollo de la industria. Las
primeras funciones se realizaron en Alemania, por sociedades ferroviarias,
mineras y de seguros. Con el paso del tiempo esta institución se ha vuelto más
popular y utilizada, especialmente en las sociedades accionadas, con el objeto
de reducir costos de producción, fortalecer el patrimonio social, unificar la
dirección de las entidades, entre otros aspectos.139
El fenómeno de la fusión de sociedades, es también conocido como
“concentración de empresas” o “unión de empresas” y este se da
principalmente en las economías capitalistas con el objeto obtener el “control
del mercado, eliminación de la competencia o bien la defensa de los bienes
comunes”.140
En base a conceptos proporcionados por Francisco Vicent Chuliá141, Pineda
Sandoval”142, Villegas Lara143 y Aguilar Guerra144 se puede concluir que la
fusión es una figura jurídica en la cual dos o más entidades mercantiles se unen
para formar una sola, implicando la extinción de al menos una de ellas dándose
así una disolución sin liquidación.
Lo que a la vez conlleva la integración, en la entidad mercantil que subsiste o se
crea, tanto de los socios como de los patrimonios de las entidades que se
fusionan. 139
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 513 140
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.,Pág.108 141
Vicent Chuliá, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. Editorial Tirant Lo Blanch. 2,007.
20ª edición. Pág. 550 142
Pineda Sandoval. Op. Cit., Pág. 37 143
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág.108 144
Aguilar Guerra, Vladimir. Op. Cit., Pág. 221
62
En base a lo señalado por Brunetti, se puede definir esta institución de una
forma más desarrollada, comprendiéndose la fusión como una figura jurídica
económica, la cual se da por la concentración de dos o más empresas,
entendiéndose estas como sociedades. Brindando esta concentración distintas
ventajas, especialmente económicas, como lo es la facilidad para competir con
otras empresas, unificar gastos, reducción de costos, centralización del mando
operativo de las sociedades, poseer un patrimonio más sólido. 145
Por el otro lado el jurista Roberto L. Mantilla Molina146 difiere con los autores
previamente mencionados, al ser de la opinión que la fusión no es más que una
clase de disolución especial. Brunetti aclara que una de las características
fundamentales de la fusión es disolver una o más sociedades, pero sin darse la
liquidación. No siendo admisible la liquidación porque ella implica la disolución
de la sociedad como contrato, en cambio por medio de la fusión persiste el
vínculo social inicial, aunque este sea trasformado a otra sociedad.147
La fusión se distingue de otras figuras jurídicas similares como es el consorcio,
en donde se da una agrupación en un nuevo ente, en la cual los integrantes
agremiados no pierden su calidad, sino que trabajan conjuntamente entre sí con
el objeto de realizar un fin común. En cambio en la fusión se caracteriza porque
al menos una de las sociedades, dependiendo que tipo de fusión se realice, que
se unen desaparece al disolverse.
Según Rodríguez Rodríguez las causas que pueden originar la fusión de
sociedades mercantiles son: económicas; financieras; legales, en virtud de una
ley que lo exija por la relación que mantienen dos o más entidades; y técnicas,
145
Brunetti, Antonio. Op. Cit.,Pág. 514 146
Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. México: Editorial Porrúa. 1,977. 17ª edición. Página 442 147
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 513
63
siendo el caso de que las sociedades se complementen en las actividades que
desempeñan.148
Debiendo también tomarse en cuenta que la fusión puede realizarse entre
diferentes tipos de sociedades, aun entre diferentes grupos de sociedades, por
lo que podría efectuarse una concentración de una sociedad de capital con una
de personas.149
3.2 Clases de fusión
La fusión se desarrolla en dos sistemas, el latino y el sistema alemán. Este
último se diferencia por solo admitir la fusión entre sociedades accionadas,
excluyendo a las demás sociedades mercantiles, concentración que es
permitida por el sistema latino. A la vez en el sistema alemán el patrimonio de
una sociedad incorporante debe de realizarse de forma separada inicialmente,
por un periodo de un año. 150
El presente desarrollo se limitará a la exposición de la clasificación basada en el
sistema latino, en virtud de ser el que nos atañe por ser utilizado por la
legislación guatemalteca. Para tal efecto se puede afirmar que en el sistema
latino se da una distinción entre dos tipos de fusión, los cuales se desarrollaran
a continuación, la fusión por absorción o incorporación, y la fusión por
integración.
Mantilla Molina a la vezestablece que la fusión es una clase de disolución
especial, la cual se puede dar de dos forma, la primera de ellas es la
incorporación o también conocida como fusión por absorción, en la cual una
sociedad de extingue al transmitir totalmente su patrimonio a otra sociedad que
subsiste luego de terminada la fusión.
148
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 215 149
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 513 150
Loc. Cit.
64
El otro caso es la fusión pura, o en el sentido estricto, la cual se produce al
darse las aportaciones del patrimonio de dos o más sociedades para su fusión,
las cuales se extinguen y crean una nueva.151
Añadiendo Brunetti que con la muerte de las sociedad y su patrimonio
sobreviviendo se da una sucesión universal, al pasar todos los bienes, derechos
y obligaciones al nuevo ente formado. Fundamentándose esta sucesión en la
fusión de las sociedades y no en su disolución.152
Siguiendo con la clasificación que se expuso previamente se toman los
conceptos de dichos tipos de fusiones, los cuales son proporcionados por el
jurista Mascheroni, quien los define de la siguiente manera:
“a) Fusión propiamente dicha: Se da cuando dos o más sociedades se disuelven para
constituir una nueva sociedad, que recibirá los patrimoniales de las anteriores y se
hará cargo, por sucesión, de los derechos y obligaciones de las primeras…
b) Fusión por absorción: Se produce cuando una sociedad absorbe totalmente el
patrimonio de otra, absorbiéndola o incorporándola al suyo y sucediéndola en su
personalidad jurídica.”153
Las características, que expone Brunetti, para diferenciar estas dos formas de
fusión son las siguientes:
Respecto a la fusión por incorporación o absorción, se cumple con lo siguiente:
1) Realizar la disolución de la entidad que se incorporará o será absorbida,
extinguiéndose su personalidad y cancelándose su registro como sociedad.
2) Renuncia de su objeto social.
3) La organización en base a la participación de los socios, como se conocía,
cesa.
4) Transferir la totalidad del patrimonio de la sociedad incorporante.
151
Mantilla Molina, Roberto. Op. Cit.,. Pág.442 152
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 527 153
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 346
65
5) Aumento del capital social en base al patrimonio de la sociedad que se
incorpora y la emisión de acciones a los socios, proporcionalmente a su
participación en la sociedad absorbida.
La fusión propiamente dicha, por el otro lado se caracteriza por lo siguiente:
1) Las sociedades que acuerdan su fusión están con ello acordando su
disolución.
2) Al deliberar respecto a la fusión se está acordando la constitución de una
nueva sociedad mercantil.
3) El patrimonio de las sociedades fusionantes, luego de purificado su
pasivo, constituirá el capital social de la nueva sociedad.
4) Emisión de acciones en base a las aportaciones patrimoniales realizadas,
de forma proporcional a la participación que cada socio tenía respecto a las
sociedades fusionadas. 154
Habiendo expuesto las diferencias entre ellas cabe mencionar las similitudes
que existen entre estas dos formas de fusión, para tal efecto debe tenerse en
cuenta lo siguiente:
1) La fusión implica la disolución y extinción de al menos una sociedad, en el
caso de la fusión de incorporación sucede esto a la sociedad incorporada; en la
fusión propiamente dicha se da la disolución de las dos o más sociedades que
se fundan.
2) La disolución de las sociedades que se mencionó previamente no conlleva
la liquidación social.
3) Se da una compenetración de los patrimonios de las sociedades.
4) Se considerará como una aportación al capital social el patrimonio neto de
la sociedad incorporante, sucede lo mismo con el patrimonio neto de las
sociedades que se fusionan.
154
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 516
66
5) Se puede acordar que los socios reciban acciones de la sociedad
incorporante o de la nueva, o que reciban compensaciones, ya sea en dinero u
otros bienes.155
La legislación guatemalteca reconoce ambos tipos de fusiones expuestos en su
artículo 256 del Código de Comercio, estableciendo a la vez que los derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas serán adquiridos por la nueva
sociedad o la absorbente. 156
3.3 Desarrollo de la fusión
Es necesario tomar en cuenta que para la fusión de sociedades mercantiles
debe de cumplir con la realización de un precontrato, como un requisito,
estableciéndose en éste un convenio provisional de la fusión que se realizará.
Dicho compromiso de fusión se concreta por medio de los representantes
legales de cada una de las entidades mercantiles, indicándose de forma
concreta las bases y condiciones de la futura fusión.157
La fusión se perfecciona por medio de dos etapas, siendo la primera de ellas la
manifestación de voluntad de las sociedades que se fusionaran. Continuada por
la ejecución de esta decisión por medio de la suscripción de un contrato.
La primera fase está compuesta en actos internos, de cada una de las
sociedades, por medio de los cuales se delibera la realización de la fusión. En
virtud de la seriedad del asunto y que esto implica la modificación del acto
constitutivo la deliberación y aprobación debe de realizarse por la asamblea
general de accionistas. Debiendo de realizarse por medio de una asamblea
155
Ibid., Pág. 525 y 526 156
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 256 157
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 346
67
extraordinaria requiriéndose la mayoría de votos legamente señalada para este
tipo de asamblea.
El contenido del mencionado, acuerdo debe de incluir las condiciones en que se
realizara la compenetración patrimonial de las entidades a fusionarse, indicando
a la vez elementos esenciales de la sociedad derivada de la fusión, como lo son
el tipo de sociedad, el capital social, la división en acciones, objeto social,
duración, forma de administración, entre otras.158
Además del acuerdo mencionado los administradores deben de realizar un
balance para así establecer la situación actual del patrimonial de cada una de
las sociedades.
El derecho positivo guatemalteco, de la misma forma que lo contempla la ley
establece la necesidad de inscribir y publicar el acuerdo de fusión, dando así
seguridad y certeza jurídica, especialmente a los acreedores sociales. Esto se
puede observar en el artículo 259 del Código de Comercio, el cual establece lo
siguiente:
“Artículo 259. Resolución e inscripción. La fusión deberá ser resuelta por el órgano
correspondiente a cada una de las sociedades en la forma y términos que determina su
escritura social.
Los acuerdos de fusión deben inscribirse en el Registro Mercantil, siendo título
suficiente para ello, actas notariales en las que transcriba los acordados por cada
sociedad.
Hecho el registro, deberán publicarse conjuntamente los acuerdos de fusión y el último
balance general de las sociedades en el Diario Oficial y en otro de los de mayor
circulación en el país por tres veces en el término de quince días.” 159
El objeto de realizar esta publicación es de dar a conocer a terceras personas el
hecho de que se está realizando la fusión, para que de esta manera cualquier 158
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 520 159
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 259
68
persona facultada pueda oponerse. El derecho a oposición corresponde a
cualquier acreedor social.
Aunque algunos doctrinarios indican que la oposición basta con que el acreedor
haga saber su inconformidad, la corriente predominante establece que se debe
plantear una demanda que origine un juicio ordinario, dándose así una
notificación judicial. Para que la autoridad judicial pueda examinar el posible
daño proveniente de la fusión, debiendo tomarse en cuenta que la aprobación
judicial de la oposición no anula la deliberación de la fusión, sino solo la
suspende, hasta que se elimine la razón que causó la fusión.
El Código de Comercio guatemalteco es bastante específico al regular el plazo
antes de llevar a cabo el negocio de la fusión y la oposición que pueda surgir.
Esta situación es normada por el siguiente artículo:
“Artículo 260. Plazo para autorizar la escritura. La fusión no podrá llevarse a cabo
antes de transcurridos dos meses, contados desde la última publicación de los
acuerdos que menciona el artículo anterior, y hasta entonces se podrá otorgar la
correspondiente escritura pública, salvo que conste el consentimiento escrito de los
respectivos acreedores, o el pago directo por medio de depósito de las sumas
correspondientes, en un Banco del sistema a favor de los acreedores que no han dado
su consentimiento. Todo lo cual se hará constar en la escritura.
En este último caso citado, las deudas a plazo se darán por vencidas el propio día del
depósito.
Dentro del término de dos meses los acreedores de las sociedades que han acordado
fusionarse pueden oponerse a la fusión, oposición que se tramitará en juicio sumario
ante un juez de Primera Instancia de lo Civil. La oposición suspenderá la fusión, pero el
Tribunal puede autorizar que la fusión tenga lugar y se otorgue la escritura respectiva,
previa presentación por parte de la sociedad de una garantía adecuada.” 160
160
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 260
69
Como se ha indicado previamente no basta con el acuerdo de la fusión, se debe
de realizar un acto específico, siendo este el negocio de fusión, el cual debe de
realizarse en escritura pública y ser inscrito en su registro respectivo. Este
consiste en un negocio bilateral, que se da entre las sociedades por medio de
sus representantes legales, haciendo efectivo lo decidido en las asambleas de
accionistas.
Por medio de este acto de fusión se producen los siguientes efectos:
1) Produce la fusión de una o más sociedades, dependiendo si se trata de
una absorción o una fusión propiamente dicha.
2) Se realiza el traspaso patrimonial de las sociedades fusionantes a la
absorbente o a la nueva sociedad creada.
3) Simultáneamente, es decir en el mismo negocio jurídico, se produce la
extinción de las sociedades que se fundan y se da el surgimiento de una nueva
entidad.
4) La nueva sociedad o la incorporante asume los derechos y obligaciones
de las entidades disueltas.
En base a la legislación guatemalteca el negocio de fusión debe de realizarse
en escritura pública, así cumpliendo con la característica de solemnidad de las
sociedades mercantiles. Ello derivado a lo establecido por el artículo 16 del
Código de Comercio, el cual indica lo siguiente:
“Articulo 16. Solemnidad de la sociedad. La constitución de la sociedad y todas sus
modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, o cambio de
razón social o denominación, fusión, disolución o cualesquiera otras reformas o
ampliaciones se harán constar en escritura pública…”161
161
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 16
70
3.4 Efectos de la fusión
Como efectos de la fusión de dos o más sociedades se dan las siguientes
consecuencias, la sociedad incorporante, también conocida como absorbente, o
la nueva sociedad creada adquiere a título universal el patrimonio de la
sociedad que se extinguió por razón de la fusión, siendo responsable de todos
los derechos y obligaciones que aquella correspondían.
Por el otro lado los accionistas de la sociedad extinta permutan sus acciones
por acciones de la sociedad incorporante o de la que se haya creado como
consecuencia de la fusión, en las proporciones establecidas en el acuerdo de
fusión.
Un aspecto importante a tomarse en cuenta en los efectos de la fusión es que
afectan a los elementos fundamentales de las sociedades mercantiles que se
unen, es decir afecta el elemento personal al agruparse a los socios de las dos
o más sociedades en un solo grupo. De igual forma el elemento patrimonial,
compuesto por capital y patrimonio de cada una de las entidades se une en una
unidad económica.
La fusión también afecta a las relaciones de la sociedad, tanto las activas como
las pasivas, en el hecho que dichas relaciones de la sociedad que desaparece
son trasladas a la nueva sociedad creada o a la sociedad que subsiste.
Como bien indica Pineda Sandoval los principales efectos de la fusión es que
se da la desaparición de todas las sociedades menos una, ya sea porque se
crea o porque subsiste. Esta sociedad adquiere el patrimonio de las sociedades
que se extinguen.
Con relación a los socios existe una conversión respecto a su calidad como
socios de las sociedades que desaparecen para convertirse en socios de la
71
entidad mercantil que subiste. Por el otro lado se establece que se da la
disolución de las sociedades que dejan de existir, mas no su liquidación, por se
produce una sucesión a título universal por parte de la sociedad que subsiste
asumiendo el patrimonio y las deudas de las otras sociedades.162
La fusión de sociedades permite que los socios que no estén de acuerdo con
ella se separen de la sociedad a la cual pertenecen, pero su responsabilidad
continúa a pesar de su separación, con relación a las obligaciones contraídas
antes que se diese la fusión. Este derecho de separación y la responsabilidad
de los socios que se separan se encuentran regulados en el artículo doscientos
sesenta y uno del Código de Comercio.163
Es importante comprender que uno de los efectos de la fusión es la disolución
de una o más sociedades, sin embargo no se da la liquidación de dichas
sociedades disueltas, en virtud de que su patrimonio pasa a formar parte del
patrimonio social de la sociedad absorbente o que ha surgido como resultado
de la fusión.
Otro aspecto que debe tomarse en cuenta en la fusión es que se da una
continuidad jurídica al ser la nueva sociedad o la que subsistió a la fusión la
cual adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de la o las
sociedades disueltas, al darse el traslado de su patrimonio social.164
162
Pineda Sandoval. Derecho Mercantil. Guatemala. Serviprensa Centroamericana. Tercera
edición. 1,992. Pág.32 163
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág.110 164
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit.,. Pág. 345
72
CAPÍTULO 4: DISOLUCIÓN
4.1 Concepto
A continuación se presenta las definiciones que Cabanellas de Torres brinda
con relación a la disolución, las cuales son aplicables al tema en estudio, dichas
definiciones son: “Separación, desunión. Destrucción de un vínculo. Término de una
relación contractual, especialmente cuando no se debe al cumplimiento de un plazo.
Resolución, extinción, conclusión.”165
Para poder entender de forma íntegra la disolución es necesario tener presente
que la sociedad mercantil tiene un periodo de vida, por el hecho de contar con
personalidad jurídica, el cual inicia con su inscripción en el Registro Mercantil y
su extinción comienza con la disolución.166
Por la misma razón que las sociedades mercantiles poseen personalidad
jurídica y no son un simple contrato legalmente es necesario iniciar un
procedimiento para poder disolver la sociedad, el cual es seguido por una
liquidación. Por ello para darse la extinción efectiva de la sociedad de requiere
que se afronte el activo de ella con su pasivo, para luego distribuir el excedente
dentro de sus socios, y así poder finalizar la vida de la entidad mercantil.167
Por la misma razón que la sociedad crea lazos con terceras personas, por
haber contratado con ellas, su extinción es más compleja que la simple
revocación de otro contrato, siendo necesario romper dichos lazos
previamente.168
165
Cabanellas de Torres, Guillermo Op. Cit., Pág. 132 166
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág.118 167
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 293 168
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 198
73
Muestra de lo formal y rigoroso que consiste la disolución de una sociedad es el
artículo 16 del Código de Comercio, el cual establece, de la misma forma que lo
hace para la constitución, que la disolución debe hacerse constar en escritura
pública. De esta forma se busca garantizar los derechos e intereses de terceras
personas al evitar que se haga una disolución social en un documento privado o
de menor formalidad.
Richard y Muiño proporcionan la siguiente definición: “Disolución es el momento
social en el cual, al verificarse una causa legal o contractual, se pone fin a la etapa
normal de funcionamiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda
etapa final, denominada liquidación, que concluye con la extinción de la sociedad como
sujeto de derecho.”169
Es posible apreciar la disolución en diferentes etapas, siendo la primera la
determinación de una causal que provoque la disolución, siendo estas las
circunstancias que posibilitan el fin del contrato de la sociedad, ya que al darse
una de ellas se entra lo que se conoce como estado de disolución.
Las causales de la disolución puede encontrarse tanto preestablecida en la
legislación, conocidas como causales legales o “ope legis”; de igual forma
pueden establecerse en el mismo estatuto social, causales llamadas voluntarias
o “ex voluntate”, por derivarse de la voluntad de los socios. Debiendo
entenderse que el acaecimiento de alguna causal no produce la disolución, sino
solo permite iniciar el procedimiento de extinción de la sociedad. El cual es
formal y complicado con la finalidad de crear una protección de la buena fe y los
derechos de los terceros que se relacionan con la entidad. 170
Luego de darse este estado de disolución puede iniciarse el procedimiento para
la liquidación de las relaciones jurídicas creadas con terceras personas. Por lo
que se da un cambio en la capacidad jurídica de la sociedad, cambiando su
169
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 293 170
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 443-448
74
finalidad a la extinción de los vínculos sociales. Modificándose de una actividad
lucrativa a una finalidad de cancelación de vinculos, donde se le prohíbe a los
administradores contraer nuevas obligaciones. Prohibición que se encuentra
comprendida en el artículo 240 del Código de Comercio, el cual establece lo
siguiente:
“Artículo 240. Prohibición de nuevas operaciones. Los administradores no podrán
iniciar nuevas operaciones con posteridad al vencimiento del plazo de duración de la
sociedad, al acuerdo de disolución total o a la comprobación de una causa de
disolución total. Si contravinieran esta prohibición, los administradores serán
solidariamente e ilimitadamente responsables por las operaciones emprendidas.” 171
Posteriormente se da una desvinculación del patrimonio social al extinguirse los
derechos y obligaciones que a este lo gravan. Lo que permite alcanzar la última
etapa que consiste en la disolución propiamente dicha, la cual implica la
extinción de la sociedad.172
Doctrinariamente se afirma que todas las sociedades que hayan tenido
personalidad jurídica y patrimonio propio pueden ser disueltas. Haciéndose la
salvedad que aquellas sociedades mercantiles que no hayan alcanzado a
funcionar, entendiéndose como el crear vínculos, ya sea de derechos u
obligaciones con terceros, no es necesaria su disolución, ya que si viene es
cierto que contaba con personalidad jurídica, dicha personalidad es “vacía”.173
4.2 Clases de disolución
Tanto doctrinariamente como legalmente existen dos clases de disolución de
sociedades mercantiles, y por ello de la sociedad anónima. Siendo estas la
disolución parcial y la disolución total, cada una de ellas cuenta con sus
171
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 16 172
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño Op. Cit., Pág. 295 173
Ibid., Pág. 296
75
características específicas. A continuación se desarrollan estas clases de
disolución.
4.2.1 Disolución parcial
Uno de los tipos de disolución doctrinaria y legal es la disolución parcial, la cual
según varios doctrinarios no consiste en una disolución propiamente dicha,
aunque se dan mutaciones a la sociedad, esta no se extingue, por dicha razón
el término disolución parcial ha sido ampliamente criticado a nivel doctrinario,
considerándose una simple separación o exclusión, pero no una disolución
propiamente.
Como prueba de ello se cita la postura de Richard y Muiño al respecto del tema
de mérito “Sin embargo, es corriente llamar disolución parcial al hecho de que uno o
varios socios dejen de pertenecer a la compañía, continuando ésta con los miembros
restantes: la expresión resulta impropia, ya que al subsistir aquélla no hay tal
disolución, sino mera separación (voluntaria) o exclusión (involuntaria) de un socio o
varios.”174
En base a ello dichos autores sostienen que la terminología que mejor se ajusta
a esta figura jurídica es la de “resolución parcial”, al resolver un contrato
válidamente celebrado. Haciendo notar que en materia societaria no es
aplicable el principio ex tunc, es decir hacia el pasado, sino que corresponde
aplicar el principio ex nunc, refiriéndose hacia el futuro.
La definición que dicho autores proporcionan sobre la resolución, como
terminología apropia, es: “la extinción de un contrato por acaecimiento del
hecho que la ley o las partes, expresa o tácitamente, previeron al celebrarlo, de
modo que su vida está sujeta desde un comienzo al cumplimiento, o no, del
174
Ibid., Pág. 287
76
hecho previsto como causa de extinción, en virtud de la cláusula expresa o
implícita en él contenida.”175
Rodríguez Rodríguez, por el otro lado, considera que la disolución parcial sí es
una disolución social, ya que si bien es cierto que no se extingue la sociedad
mercantil, si se da una disolución parcial por provocarse un recorte de una de
las partes que integran el contrato plurilateral. Dándose una ruptura de algunos
lazos sociales, entre el titular y todos los demás, sin que ello afecte a la
totalidad de los vínculos sociales.176
Sin embargo, habiéndose expuesto lo anterior con el afán de evitar confusiones
en los términos se continuará utilizando dicho nombre en la presente
investigación.
En el artículo 225 del Código de Comercio encontramos el reconocimiento de la
figura la disolución parcial y sus clases, al establecer “La exclusión o la separación
de uno o más socios en las sociedades no accionadas, causa la disolución parcial…”
Por lo que se puede observar que la legislación guatemalteca contempla los
dos tipos de disolución parcial que establece la doctrina.
La disolución parcial puede darse por de dos formas, ya sea por exclusión o por
separación, ambas contempladas en la legislación guatemalteca, las cuales se
detallan a continuación:
1. Exclusión: Este tipo de disolución parcial se produce por la comisión de un
acto, por uno de los socios, que sea contrario a la escritura social, el
ordenamiento jurídico o algún acuerdo social.
La exclusión, como una de las formas de disolución parcial, implica la
cancelación de la participación en el patrimonio de la sociedad de determinado
175
Loc. Cit. 176
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 451
77
socio, provocando su expulsión y compensando sus derechos, sin perjuicio de
la responsabilidad que tenga ante la sociedad.177
Como bien lo define Rodríguez Rodríguez, la exclusión es un mecanismo de
defensa que utiliza la sociedad en contra del socio, expulsándolo y rompiendo
los lazos con este. La exclusión se deriva de vicisitudes personales de un socio
que pueden poner en riesgo a la sociedad, y por ello a los demás socios.
Las causales de exclusión son las enumeradas por en la ley, tomándose como
estas también las estipuladas por los socios en el contrato social. 178
El ordenamiento jurídico guatemalteco establece causas de exclusión
generales, por aplicar a todo tipo de sociedad mercantil, las cuales se
encuentran contenidas en los artículos 29 (referente a la obligación de realizar
las aportaciones); y 39 (donde se establecen las prohibiciones a los socios) del
Código de Comercio, los cuales se transcriben a continuación. 179
“Artículo 29. Época y forma de las aportaciones. Los socios deben efectuar sus
aportaciones en la época y forma estipuladas en la escritura constitutiva. El retardo o la
negativa en la entrega, sea cual fuere la causa, autoriza a los socios para excluir de la
sociedad al socio moroso o para proceder ejecutivamente contra él.
El socio, incluso el industrial, responde personalmente de los daños y perjuicios que
ocasione a la sociedad por incumplimiento o mora.”180
“Artículo 39. Prohibiciones a los socios. Se prohíbe a los socios:
1º. Usar del patrimonio o de la razón o denominación social para negocios ajenos a la
sociedad.
177
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 285 178
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 443-448 179
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 226 180
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989.Artículo 29
78
2º. Si tuvieren la calidad de industriales, ejercer la industria que aportan a la sociedad,
salvo en beneficio de ésta, o dedicarse a negociaciones que los distraigan de sus
obligaciones para con la sociedad, a menos que obtengan el consentimiento de los
demás socios o que haya pacto expreso en contrario.
3º. Ser socio de empresas análogas o competitivas o emprenderlas por su cuenta o por
cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unánime de los demás socios. Esta
prohibición no es aplicable a los accionistas de sociedades por acciones.
4º. Ceder o gravar su aporte de capital en la sociedad sin el consentimiento previo y
unánime de los demás socios, salvo cuando se trate de sociedades accionadas.”181
Debe de tomarse en cuenta que artículo 226 del Código de Comercio establece
causales de exclusión específicas para las sociedades no accionadas, por no
ser de interés del presente trabajo no amerita mencionarlas.182
Doctrinariamente se indica que la decisión de exclusión no puede ser tomada
por la mayoría de socios, ya que esto vendría a crear una situación de
inestabilidad, falta de certeza y seguridad jurídica, por el hecho que la mayoría
podría tomar esta decisión de forma injusta e impune. Por eso Rodríguez
Rodríguez indica que debe de promoverse un procedimiento judicial.
El Código de Comercio guatemalteco no adopta esta postura, al permitir que el
acuerdo de exclusión sea tomado por voto de la mayoría de accionistas, sin que
pueda votar el socio a quien se plantea excluir. Sin embargo le faculta a dicho
socio plantear un juicio sumario de oposición a la exclusión. 183
Se considera que la forma ideal de tomar la decisión de exclusión de un socio
es mediante un proceso judicial. Si bien es cierto que la legislación
guatemalteca faculta a la mayoría de socios a realizar este acuerdo, esta
181
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 39 182
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 226 183
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 231
79
también prevé la posibilidad de plantear su oposición de forma judicial,
garantizando así sus derechos.
Los efectos específicos es este tipo de disolución parcial incluyen: la limitación
de utilizar, en nuevas negociaciones, la parte del capital social correspondiente
al socio excluido. Sin embargo la sociedad puede retener la participación de
dicho socio hasta que se concluyan las operaciones previas a la exclusión.
El artículo 233 del Código de Comercio guatemalteco faculta a la sociedad para
hacer la mencionada retención, la cual puede durar un plazo máximo de tres
años. En el caso que el socio excluido sea sustituido se hará la liquidación y su
pago de forma inmediata. 184
Tomando en cuenta lo anteriormente mencionado es preciso señalar que una
vez sea aprobada la exclusión, la sociedad procederá a establecer un plazo
prudencia para liquidar y pagar lo que corresponda al socio. El desacuerdo por
el plazo y las condiciones de este pago se resolverán en un proceso judicial. 185
Otro efecto de la exclusión es la responsabilidad que subsiste del socio excluido
la cual se limita a las operaciones realizadas previo a la exclusión. 186
El artículo 232 del Código de Comercio contempla la responsabilidad
previamente señalada. Estableciendo a la vez, en su artículo 228 del mismo
código, que el socio excluido es también responsable de los daños y perjuicios
ocasionados al cumplirse con la causal de exclusión. 187
Se podría considerar como otro efecto legal de la exclusión, la facultad de la
sociedad de adquirir sus propias acciones, derivado de exclusión de uno o más
184
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989., Artículo 227 185
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989., Artículo 234 186
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 464 187
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 228 y 232
80
socios, siempre y cuando la entidad posea utilidades acumuladas y reservas de
capital.188
2. Separación: Este tipo de disolución parcial se da voluntariamente por el
socio que desea separarse. “El socio se separa por causas que únicamente a él le
es dable conocer.”189
Es por ello que es considerada como una institución excepcional, ya que es por
la voluntad de los socios que se concluye parcialmente el contrato social.
Constituyendo así el mecanismo de defensa del accionista en contra de la
voluntad mayoritaria.
Por la importancia que representa el derecho de separación constituye un
derecho inmodificable e insuprimible, es decir que no puede ser disminuyendo
por la asamblea general de socios, ni aun por la misma escritura constitutiva.
Aunque existe una tendencia doctrinaria que afirma que este derecho es
renunciable por el socio, debe tomarse en cuenta que de ser así se afectaría al
socio, por ser esta la única forma de que de no verse obligado a realizar lo que
no es su voluntad y sea contrario a sus intereses, especialmente si se cambian
las condiciones previstas.190
La legislación guatemalteca hace una distinción en las causales de la
separación tomando como referencia el tipo de sociedad, es decir se establecen
causas para la separación de un socio que pertenece a una sociedad no
accionada; y otras causas para los que integran una sociedad accionada. 191
188
Ibid., Artículo 111 189
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág.119 190
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 452-460 191
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 229-231
81
En virtud de que el presente trabajo se limita al estudio de la sociedad anónima,
se analizará únicamente el artículo 231 del Código de Comercio, el cual indica
que los únicos que pueden ejercer el derecho de separación son los accionistas
que hayan votado en contra de las resoluciones que decidan el cambio de
objeto, prórroga del plazo social, traslade el domicilio al extranjero, se de la
transformación o fusión.
El plazo para ejercitar ese derecho es de quince días contados a partir de que
se efectuó la asamblea en donde se acordó la decisión que faculta la
separación.192
En base al artículo anteriormente mencionado la sociedad puede proceder de
dos formas, ya sea a la venta de las acciones por una cantidad no menor a la
que liquidó al socio; si no fuese posible esto en seis meses se deberá hacer una
reducción del capital.
Es importante tener en cuenta que las causales legales no excluyen ni limitan a
otro tipo de causal convenida socialmente, por lo que en el negocio constitutivo
se pueden establecer otras causales distintas.193
Entre los efectos de esta figura se pueden mencionar los siguientes:
1) Terminación de la actividad lucrativa. Se da una transformación de la
finalidad social respecto a la parte del capital que equivale la aportación del
socio separado. Pasando de una actividad lucrativa al simple cumplimiento de
la cantidad de liquidación.
2) Liquidación de la participación. Lo que implica que debe de hacerse una
conversión en dinero efectivo de la aportación del socio separado, para que
ésta se le restituya.
3) Reducción del capital. Al darse la separación de un socio se debe de
disminuir el capital social en la cantidad equivalente a la participación
192
Ibid., Artículo 231 193
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 285
82
correspondiente del socio separado. Salvo que se produzca la entrada de otro
accionista a la sociedad.194
En la legislación guatemalteca se podría considerar como otro efecto es que la
sociedad mercantil adquiera sus propias acciones, tal y como sucedía con la
exclusión, ya que se basa en el mismo precepto legal, el artículo 111 del Código
de Comercio. 195
Debe tomarse en cuenta, de igual forma, que la responsabilidad del socios que
se separe continúa con relación a los terceros, en aquellos negocios que
estuvieran en curso antes de realizarse dicha disolución parcial, al tener del
siguiente artículo:
“Artículo 232. Responsabilidad del excluido o separado. El socio que se separe o fuere
excluido de una sociedad, quedará responsable para con los terceros, de todas las
operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión, según la
naturaleza de la sociedad. El pacto en contrario no producirá efecto en perjuicio de
terceros.”196
4.2.2 Disolución total
La disolución total de la sociedad es la segunda clase de disolución, la cual si
consiste propiamente en la disolución de la entidad, no como se vio en la
disolución parcial. Ya que en este tipo de disolución se tiene como
consecuencia la terminación de la vida de la sociedad mercantil, por lo que sin
duda alguna altera la existencia jurídica de la entidad.
194
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 452-460 195
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 111 196
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 232
83
Según Richard y Muiño la disolución total es la única que puede llamarse
apropiadamente disolución, ya que esta efectivamente implica la extinción de la
vida del comerciante colectivo, con el rompimiento del nexo causal.197
Este tipo de disolución se diferencia de la disolución parcial por el hecho que en
esta figura implica la conclusión de todos los vínculos sociales que existían
entre los socios y la sociedad, y entre ellos mismos.
Como se expuso con anterioridad para que produzca cualquiera de las
disoluciones se requiere una causa de disolución. Para hacer el análisis
doctrinal de las causales de disolución total se toma como referencia las causas
expuestas por Rodríguez Rodríguez, siendo la mayoría congruentes con la
legislación guatemalteca, quien señala las siguientes:
1) Conclusión del término. Con término se hace referencia al plazo legal de la
sociedad, el cual es un elemento importante de la escritura constitutiva. El
transcurso de este plazo legal provoca la disolución de forma automática.
Sucede de esta manera, en virtud que son los mismos socios quienes
establecen este plazo, haciéndolo constar en el acto constitutivo, el cual está a
disposición del público por haber sido inscrito.
La disolución total de la sociedad por la conclusión del término puede evitarse al
constituir la sociedad por un plazo indeterminado, o prorrogándose el ya
establecido.
La continuación en las operaciones sociales luego de vencido dicho plazo
constituye un funcionamiento como una sociedad irregular, implicando una
responsabilidad ilimitada y solidaria para los socios y administradores que
actúen en nombre de la sociedad en esta situación.
197
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 313
84
2) Imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad o
quedar este consumado. Esta causal comprende dos situaciones, la primera de
ellas es la realización del objeto, lo que sucede cuando se establezca un objeto
que no represente una actividad permanente, sino una concreta y especifica.
Puede también provocarse esta causal por el cumplimento del objeto señalado
antes de vencerse el plazo de la sociedad.
Por el otro lado se encuentra la imposible realización del objeto social, siendo
de manera física, es decir por una situación de hecho; o imposibilidad jurídica,
en el caso que la legislación prohíba realizar dicha finalidad.
3) Acuerdo de socios. Éste ser refiere a la libre voluntad de los socios, la cual
se toma en una asamblea general de accionistas, cumpliéndose los requisitos
de convocatoria, reunión, mayoría de votos legalmente establecida. Esta causal
es únicamente posible cuando no haya transcurrido el plazo de vida de la
sociedad o en el caso de la sociedad se hubiese constituido por un plazo
indefinido.
4) Disminución de los socios a un número inferior al legalmente requerido o
reunión de las partes de interés en una sola persona. Comprendiéndose que
aquí se encuentran comprendidas dos causales, la primera referente al número
de accionistas; y la segunda a la reunión de partes de interés.
5) Pérdida del capital. Esto constituye una causal de disolución por la
importancia que implica el capital social, el cual como se estudió en capítulos
anteriores constituye la única garantía frente a terceros; y a la vez brinda los
medios para cumplir el objeto social.
Las causas de disolución total se encuentran enumeradas en el artículo 237 del
Código de Comercio guatemalteco, el cual establece lo siguiente:
85
“Artículo 237. Causas de disolución. Las sociedades se disuelven totalmente por
cualquiera de las siguientes causas:
1º. Vencimiento del plazo fijado en la escritura.
2º. Imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad o por quedar
éste consumado.
3º. Resolución de los socios tomada en junta general o asamblea general
extraordinaria.
4º. Pérdida de más de sesenta por ciento (60%) del capital pagado.
5º. Reunión de las acciones o las aportaciones de una sociedad en una sola persona.
6º. Las previstas en la escritura social.
7º En los casos específicamente determinados por la ley.198
Como bien señala el Código de Comercio guatemalteco la declaratoria de
disolución debe de ser publicada e inscrita en el Registro Mercantil, para así
brindar la oportunidad que cualquier interesado se pronuncie en contra de ella.
A la vez se le prohíbe a los administradores realizar nuevas operaciones luego
del acuerdo o vencido el plazo de duración de la sociedad. En caso de
incumplimiento de esta prohibición los administradores serán solidariamente e
ilimitadamente responsables. 199
4.3 Efectos de la disolución
Como efecto de la exclusión surge la obligación social de compensarle al socio
excluido la cantidad de dinero que equivalga su parte sobre la sociedad.
Se debe tener claro que el cumplimiento de una causal de disolución no pone
fin de forma inmediata a la entidad social, sino que permite que inicien el
procedimiento para su disolución.
198
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 237 199
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 239 y 240
86
Lo que implicará un cambio en las actividades de la sociedad, en virtud de que
no continuará con la orientación hacia el objeto social, sino que se traza un
nuevo objetivo que es la terminación de la sociedad. Por lo que debe de
solventar todos los asuntos y relaciones que tenga al momento, por esta razón
se debe de evitar generar nuevas relaciones.200
Sin duda alguna, tanto la disolución, en el caso de la disolución total, como la
liquidación tienen la principal finalidad de disolver propiamente dicho a la
sociedad mercantil, lo que conlleva a la disgregación del vínculo que une a los
socios y la desaparición de la persona jurídica, es decir la sociedad mercantil.201
En el caso de darse una disolución parcial por exclusión suscitada por una
conducta anormal del socio que haya producido algún tipo de daño o perjuicio a
la sociedad, el socio excluido es responsable ante la sociedad por lo que sus
actos la pudieren haber afectado.
Sin embargo, sin importar si la disolución parcial se hizo por exclusión o
separación, siempre deben de darse una liquidación parcial del patrimonio
social solventando de esta manera el pago de lo que corresponda al socio.
Aunque en el caso de exclusión en que la cuota a liquidar se retenga hasta
dilucidar la responsabilidad de dicha persona, el Código de Comercio
guatemalteco en su precepto 223 establece que la retención no puede superar
los tres años.
Debe tenerse presente que el socio excluido o separado continua siendo
responsable ante terceros por los actos que la sociedad realizare hasta el
momento de su exclusión o separación, según fuera el caso.202
200
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 290 201
Ibid., Pág. 285 202
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.,Pág.120
87
“Artículo 240. Prohibición de nuevas operaciones. Los administradores no podrán
iniciar nuevas operaciones con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la
sociedad, al acuerdo de disolución total o a la comprobación de una causa de
disolución total.
Si contravinieran esta prohibición, los administradores serán solidaria e ilimitadamente
responsables por las operaciones emprendidas.” 203
203
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. Fecha de publicación: 3/4/1989. Artículo 240
88
CAPÍTULO 5: LIQUIDACIÓN
5.1 Concepto de liquidación
El jurista Eduardo J. Couture establece que la etimología de la palabra
liquidación proviene del francés liquidation, siendo un término utilizado en las
finanzas del siglo XV, el cual a su vez proviene del latín liquidus, el cual era
utilizado para denotar algo claro, transparente y líquido.
El mismo autor nos brinda las siguientes definiciones de liquidación “1. Acción y
efecto de poner término a la actividad de una sociedad o empresa, enajenando su
activo y haber líquido a los socios o copartícipes. 2. Operación numérica mediante la
cual se ajusta una cuenta, se determina las entradas y salidas de dinero o se establece
el estado de un patrimonio.”204
Pineda Sandoval define esta figura jurídica de la siguiente manera: “La
liquidación está constituida por todas las operaciones posteriores a la disolución, que
son necesarias y precisas para dar fin a los negocios pendientes, pagar el pasivo,
cobrar los créditos y reducir a dinero todos los bienes de la sociedad, para repartirlo
entre los socios.”205
Por el otro lado el jurista Cabanellas de Torres establece que la liquidación se
produce por un ajuste de cuentas, el cual lo define de la siguiente manera:
“Ajuste formal de cuentas. Conjunto de operaciones realizadas para determinar lo
correspondiente a cada uno de los interesados en los derechos activos y pasivos de un
negocio, patrimonio u otra relación de bines y valores. Término o conclusión de un
estado de cosas. Abandono o desistimiento de una empresa. Cesación en el
comercio.”206
204
Couture, Eduardo J. Vocabulario jurídico. Argentina. Editorial Depalma. 1,983. Pág. 391 205
Pineda Sandoval. Derecho Mercantil. Guatemala. Serviprensa Centroamericana. Tercera
edición. 1,992. Pág. 38 206
Cabanellas de Torres, Guillermo. Op. Cit., Pág. 239
89
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto el autor de la presente tesis
brinda la siguiente definición personal con liquidación se entiende como la figura
jurídica la cual consiste en un procedimiento posterior a la disolución en la cual
se da un rompimiento de los vínculos entre la sociedad y los socios, al igual que
con terceras personas. Además se extingue el patrimonio social con el pago del
pasivo social con los activos, y en el caso que hubiese un excedente se
distribuirá entre los socios.
Es preciso establecer que en la liquidación, como la última etapa de la vida
societaria inicia con la disolución de la sociedad y concluye con la extinción de
la personalidad jurídica de ésta.
Para comprender esta figura jurídica debe de analizarse como un procedimiento
técnico, por el cual se da la desintegración de los elementos patrimoniales de la
sociedad, el cual se realiza luego de saldarse el pasivo con el activo social.
Entendiéndose la desintegración de los elementos del patrimonio social como el
cambio de titularidad que se da sobre los bienes sociales, trasladándose de la
sociedad a la titularidad de los accionistas. Es decir que se da una “sucesión
social” consisten en el cambio de titularidad de los derechos y obligaciones
patrimoniales perteneciente a la sociedad a los accionistas de ésta,
proporcionalmente a su participación social.207
Esta serie de actos tiene siempre en cuenta la protección de los acreedores, al
mismo tiempo que se salvaguardan los derechos e intereses de los accionistas.
Por ello puede afirmarse que con la liquidación “se habrá de producir la
realización del haber social, su participación y distribución del remanente
social.”208
207
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 481 208
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit.,Pág. 285
90
5.2 Liquidador
Para que se pueda ejecutar la liquidación de la sociedad es necesario que se
designe la persona que se encargará de hacerla la liquidación efectiva, quien es
llamado liquidador. Esta persona o personas serán designadas en la asamblea
extraordinaria en la cual se decida liquidar la sociedad o en el caso de que la
liquidación se produzca por una causal no voluntaria se deberá convocarse una
asamblea con el objeto de designar al liquidador.209
La función del liquidador es esencial en la figura de la liquidación de una
sociedad, especialmente porque es esta persona la responsable de las
decisiones tomadas para ejecutar la liquidación. Como es afirmado por Brunetti
los liquidadores se encuentran en el mismo plano que los administradores, ya
que al tomar el cargo actúan en representación de la sociedad, en los ámbitos
comerciales y procesales. 210
Una de las principales responsabilidades del liquidador es verificar que todas
las obligaciones sociales se encuentres suficientemente garantizadas previo a
realizar una partición parcial del patrimonio en liquidación. Lo que implica
realizar el cálculo si el activo social es suficiente para cubrir el pasivo y las
obligaciones que la sociedad ha adquirido.211
Brunetti coincide con lo anteriormente expuesto al indicar de forma precisa que
las principales funciones de los liquidadores son:
a) La conversión de los bienes sociales en dinero.
b) La satisfacción de los acreedores social, solventando el pasivo con el
activo social.
c) Distribución del patrimonio neto restante entre los socios. 212
209
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 332 210
Brunetti, Antonio. Op. Cit.,Pág. 481 211
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 333 212
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 481
91
Cabe mencionar que entre las facultades de los liquidadores, en caso sea
insuficiente el activo social para cubrir el débito social, pueden exigirles a los
socios los pagos pendientes referentes a las acciones suscritas.
La responsabilidad del liquidador es muy delicada y difícil de determinar si su
actuar fue apropiado, ya que su función no tiene una restricción establecía, al
no definirse puntualmente si hay actos que no pueda realizar el liquidador. Por
tal razón sus actuaciones deben de calificarse como congruentes o
incongruentes al proceso de liquidación.213
Las formas doctrinarias para establecer el nombramiento del liquidador son tres:
a) En base a lo establecido en la escritura pública, la cual puede indicar que
debe la decisión debe de tomarse por medio de asamblea general, estando
limitada únicamente a las mayorías que la ley señala. De igual forma puede
señalar nominativamente a los liquidares o nombrar a los mismos
administradores para que efectúen esta misma función.
b) Por acuerdo de asamblea, siendo la forma más común del nombramiento.
Debiendo de ser por medio de una asamblea extraordinaria, siendo necesaria la
mayoría legalmente señalada para esta asamblea. En donde se podrá
especificar en el caso de una liquidación colectiva, si esta debe realizarse de
forma conjunta o separada, teniendo vínculos solidarios o sin ellos.
c) Por designación judicial a instancia de los accionistas o los
administradores, en el caso que no se alcance la mayoría requerida de votos.214
El Código Comercio guatemalteco contempla en su precepto 242 las tres
formas de nombramiento del liquidador que descritas previamente, variando
únicamente en que en la designación judicial no puede ser requerida por los
administradores, solamente los accionistas. El mencionado artículo señala lo
siguiente:
213
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 320 214
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 481
92
“Artículo 242. Forma de liquidación. La liquidación se hará en la forma y por las
personas que exprese la escritura social. Si nada se estipuló acerca de ello, el
nombramiento de liquidadores se hará por acuerdo de los socios, tomado por mayoría
en el mismo acto en que se acuerde o se reconozca la disolución. Si no fuere posible
lograr tal mayoría, a petición de cualquier socio, el nombramiento lo hará un juez de
Primera Instancia de lo Civil, en procedimiento incidental.” 215
El artículo 247 del mismo cuerpo legal establece las atribuciones de los
liquidadores, en el derecho guatemalteco, precepto que establece lo siguiente:
“Artículo 247. Atribuciones. Los liquidadores tendrán las siguientes atribuciones:
1º. Representar legalmente a la sociedad, judicial y extrajudicialmente. Por el hecho de
su nombramiento quedan autorizados para representarla judicialmente, con todas las
facultades especiales pertinentes que estatuye la Ley del Organismo Judicial.
2º. Concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución.
3º. Exigir la cuenta de su administración a cualquiera que haya manejado intereses de
la sociedad.
4º. Liquidar y pagar las deudas de la sociedad.
5º. Cobrar los créditos activos, percibir su importe, cancelar los gravámenes que los
garanticen y otorgar los correspondientes finiquitos.
6º. Vender los bienes sociales, aun cuando haya algún menor o incapacitado entre los
socios, con tal que no hayan sido aportados por aquéllos con la condición de ser
devueltos en especie.
7º. Presentar estado de liquidación cuando cualquiera de los socios lo pida.
8º. Rendir cuenta de su administración al final de la liquidación.
9º. Disponer la práctica del balance general, que deberá someterse a la aprobación de
los socios, en la forma que corresponda, según la naturaleza de la sociedad.
10. Liquidar a cada socio su haber social.
11. Depositar en el Registro Mercantil el balance general final, una vez aprobado y
obtener del propio Registro la cancelación de la inscripción de la escritura social.
12. En general, realizar todos los actos de la liquidación.” 216
215
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 242 216
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 247
93
Ya habiéndose expuesto las atribuciones de los liquidadores corresponde
establecer las responsabilidades que la legislación guatemalteca señala. Ello en
base al artículo 245 del Código de Comercio, el cual establece que si fueran
varios liquidadores la responsabilidad es solidaria. De igual forma el artículo 254
del mismo código establece una responsabilidad personal y solidaria a los
liquidadores que incumplan la prohibición de emprender nuevas operaciones
luego de iniciarse la liquidación. 217
5.3 Procedimiento de liquidación
Entre el periodo de la disolución y el inicio de la liquidación los administradores
sociales se convierten en depositarios de los bienes de la sociedad, siendo
responsables por ellos. Estos bienes al igual que los documentos sociales
deben de ser entregados a los liquidadores. Presentando con ello las cuentas
relativas a la gestión realizada desde la fecha que se hizo la última rendición de
cuentas hasta la apertura a la liquidación.
Al momento de realizarse la entrega mencionada, los administradores junto con
los liquidadores realizarán el inventario, el cual será firmado por ambos,
correspondiente al estado patrimonial de la sociedad, en base al activo y pasivo
de esta.
El inventario representa un documento de suma importancia en la liquidación,
ya que involucra intereses de los acreedores sociales y de los mismos
accionistas, por ser sobre la base patrimonial en él plasmada que se ejercerá la
liquidación.
Debe tenerse en cuenta que de igual forma debe de realizarse el inventario, en
el supuesto en que los liquidadores sean las mismas personas que los
administradores. Esto debido a que el inventario será de utilidad para los socios
217
Ibid., Artículo 245 y 254
94
y terceras personas dándoles a conocer el estado patrimonial y las variaciones
que este ha sufrido.218
Luego de realizarse el inventario les corresponde a los liquidadores realizar
distintas actividades encaminadas a realizar la liquidación de forma rápida y
eficaz. Ellos deben enfocarse en finalizar las negociaciones en curso, exigir los
créditos a favor de la sociedad, enajenar los bienes de la sociedad y cubrir el
pasivo con su activo social; y por último repartir el restante entre sus
accionistas.
Debe tenerse claro que aunque los liquidadores, en principio, no pueden
emprender nuevas negociaciones, es posible que hagan esto si la nueva
actividad que se desarrollará se encuentra ligada directa o indirectamente con
las actividades previamente mencionadas relativas a la liquidación y pueda
facilitar ésta.
Al haberse efectuado la liquidación, será necesario que los liquidadores
redacten el balance de cierre, siendo esto un balance general final, con ello
además debe de crearse un proyecto de distribución para los accionistas.
Brunetti, indica que más que un balance se trata de una rendición de cuentas
de cierre. Esta puede tomar de fecha de inicio el último balance aprobado por la
asamblea de accionistas, pero es común que se realice desde el balance inicial,
aunque haya habido balances intermedios, para así detallar mejor la gestión de
la liquidación. 219
Por medio del balance se debería de reducir el estado patrimonial final a la
indicación de una cuenta bancaria donde se realizó el depósito del activo social,
218
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 487 219
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 489
95
pudiendo existir un depósito especial que cubra el saldo de un pasivo
pendiente.
El balance final debe de ser publicado, para que de esta forma los accionistas
tengan la posibilidad de expresar sus reclamos. Brindando así, como bien lo
establece la doctrina, la facultad de que los socios accionen judicialmente
contra los liquidadores en base a los reclamos e inconformidades en contra el
balance general final.
Por la importancia que implica este balance final el Código de Comercio en el
numeral segundo de su artículo 251, establece que el balance debe de ser
publicado tres veces en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, dando
así la oportunidad a los accionistas a que ejerciten su derecho de oposición.
El proyecto de distribución mencionado consiste en un plan divisional que indica
la parte del activo que le corresponde a cada acción, adquiriendo los
accionistas de esta manera un crédito por su cuota de liquidación.
Como bien señala Brunetti, la distribución del activo residual es la última etapa
de la liquidación, consistiendo en una “devolución de bienes”, ya que con la
mencionada repartición se da una sustitución en la titularidad de los bienes de
la sociedad, pasando a ser de los accionistas.
Respecto a los pagos que realizan los liquidadores debe resaltarse el hecho
que no puede hacerse repartición entre los accionistas, ni aun parcialmente, sin
antes haberse satisfecho a los acreedores de la sociedad, o reservado la
cantidad suficiente para cubrir estas obligaciones. 220
A continuación se transcribe el precepto del Código de Comercio que regula el
orden en el cual se deben de realizar los pagos en la liquidación, artículo que
220
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 494
96
concuerda con la doctrina al establecer que el pago del pasivo debe de
realizarse previo a la distribución de los accionistas.
“Artículo 248. Orden de pagos. En los pagos, los liquidadores observarán en todo caso
el orden siguiente:
1º. Gastos de liquidación.
2º. Deudas de la sociedad.
3º. Aportes de los socios.
4º. Utilidades.” 221
Otro artículo del mismo código que se relación con el anterior es el precepto
249, en donde una forma más clara se demuestra la protección y tutela de la
legislación guatemalteca respecto a los acreedores sociales, la cual indica que
el capital residual puede distribuirse solo después de haberse solventado los
débitos sociales. Además se reconoce la facultad de los liquidadores, la cual fue
mencionada con anterioridad, a requerirles a los accionistas los pagos
pendientes respecto a sus acciones.
“Artículo 249. Prioridad de los acreedores. Los liquidadores no pueden distribuir entre
los socios, ni siquiera parcialmente, los bienes sociales, mientras no hayan sido
pagados los acreedores de la sociedad o no hayan sido separadas las sumas
necesarias para pagarles.
Si los fondos disponibles resultan insuficientes para el pago de las deudas sociales, los
liquidadores exigirán a los socios los desembolsos todavía debidos sobre su
participación, y si hacen falta, las sumas necesarias dentro de los límites de la
respectiva responsabilidad y en proporción a la parte de cada uno en las pérdidas. En
la misma proporción se distribuye entre los socios la deuda del socio insolvente.
Si los bienes de la sociedad no alcanzan a cubrir las deudas, se procederá con arreglo
a lo dispuesto en materia de concurso o quiebra.” 222
221
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha de emisión: 28/1/1970. . Artículo 248
97
5.4 Efectos de la liquidación
Con el procedimiento de liquidación se producen algunos cambios sociales,
respecto a la personalidad jurídica de la sociedad en liquidación se puede
afirmarse que ésta perdura durante esta última fase social. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que aunque la personalidad subsiste, el destino de su capital
si se ve modificado.
Unos de los principales efectos que se da durante la liquidación es que la
finalidad del capital varía de ser destinado a la producción de una renta,
convirtiéndose su objeto la liquidación de los bienes, como bien lo dice su
nombre, convirtiéndolos en dinero para que se puedan saldar el pasivo social y
el excedente pueda ser entregado a los accionistas.
En virtud de ello se puede afirmar que en esta etapa la sociedad no debe de
realizar negocios nuevos, sino que está enfocada a terminar los negocios
existentes, razón por la cual su personalidad perdura, pero quedando de este
modo modificada su capacidad.
La legislación guatemalteca es congruente con ello, al establecer en el artículo
254 del Código de Comercio, la mencionada limitación y señalando la
responsabilidad proveniente al no acatar la prohibición. Dicho artículo señala lo
siguiente:
“Artículo 254. Periodo de liquidación. En lo que sea compatible con el estado de
liquidación, la sociedad continuará rigiéndose por las estipulaciones de su escritura
social y por las disposiciones del presente Código.
Los liquidadores no pueden emprender nuevas operaciones. Si contravienen a tal
prohibición, responden personal y solidariamente por los negocios emprendidos.
222
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 249
98
A los liquidadores les serán aplicables las normas referentes a los administradores con
las limitaciones inherentes a su carácter.”223
Prueba de que la personalidad jurídica de la sociedad persiste durante la
liquidación social es que la entidad conserva la denominación social; su
domicilio; autonomía sobre su patrimonio; legitimación procesal, tanto activa
como pasiva; la permanencia de ciertos órganos sociales; estando la sociedad
facultada, por medio de sus liquidadores, a requerirle a los socios el
desembolso del monto pendiente referente a sus acciones; por mencionar
algunas características que la sociedad conserva.
En base al artículo 241 del Código de Comercio guatemalteco se puede
observar el reconocimiento que el derecho positivo guatemalteco respecto a la
conservación de la personalidad jurídica de la sociedad durante el periodo de
liquidación, artículo que regula lo siguiente:
“Artículo 241. Conservación de la personalidad jurídica. Disuelta la sociedad entrará en
liquidación, pero conservará su personalidad jurídica hasta que aquélla se concluye y
durante ese tiempo, deberá añadir a su denominación o razón social las palabras: En
liquidación. (…)”224
El jurista Mascheroni afirma que disuelta la sociedad y aún iniciada su
liquidación, ésta aún conserva su estructura orgánica característica. Por lo que
se puede continuar el funcionamiento de la asamblea, al igual que el órgano de
fiscalización. Sin embargo lo relativo el Administrador Único o los miembros
integrantes del Consejo de Administración son reemplazados por el o los
liquidadores, extinguiéndose así este órgano de administración.225
Brunetti, quien concuerda con lo expuesto, amplía al indicar que aunque el
funcionamiento de la asamblea persiste, sus facultades se ven limitadas en la
223
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 254 224
Ibid., Artículo 241 225
Mascheroni, Fernando H. Op. Cit., Pág. 331
99
liquidación. Esto debido a que la deliberación que este órgano realiza se no
puede ser contraria a la finalidad de la liquidación. No pudiendo así alterar el
elemento patrimonial de la sociedad, por lo que no podría realizarse un
aumento o reducción del capital social, por mencionar un ejemplo de las
limitaciones sobre la deliberación de la asamblea.
Otra limitación clara respecto a la asamblea es que no puede acordar la fusión
una vez iniciada la liquidación, esto debido a que la fusión aunque implica la
disolución, no conlleva una liquidación. Por lo que si se autorizase la fusión se
estaría suprimiendo el estado de liquidación, despojándose de sus cargos a los
liquidadores. 226
Se puede afirmar que la disolución, como tal, no extingue totalmente a la
sociedad mercantil, sino que la anula funcionalmente, para que luego continúe
con el siguiente paso, que es la liquidación del patrimonio adquirido.
Sin embargo hay que tener en cuenta lo señalado por Richard y Muiño, quienes
indican que hay dos principales posturas doctrinarias respecto al aspecto
fundamental de la disolución. Algunos afirman que el proceso se enfoca en la
desvinculación de los derechos y obligaciones relacionados con la sociedad. La
otra postura, la cual es la más aceptada, sostiene que lo fundamental es la
recuperación de los derechos patrimoniales de los socios, es decir su cuota de
liquidación.227
Sin embargo, los mencionados autores son de la opinión que la liquidación no
se enfoca principalmente en el derecho de la cuota de liquidación de los socios,
ya que dicho derecho existía previamente, por lo que ya se había reconocido
previamente.
226
Brunetti, Antonio. Op. Cit., Pág. 487 227
Richard, Efraín Hugo; y Orlando Manuel Muiño. Op. Cit., Pág. 295
100
Por lo que lo esencial de la liquidación es la ruptura de los vínculos tanto
internos como externos de la sociedad, como resultado del surgimiento del
derecho a la apertura del proceso liquidatorio, por el acaecimiento de un causal
previamente establecido.228
Además es importante resaltar el hecho que la sociedad durante este proceso
mantiene su personalidad jurídica, pero ella debe de estar destinada al
cumplimiento de la liquidación, es decir ya no debe de velar por el cumplimiento
del objeto social.
228
Ibid., Pág. 296
101
CAPÍTULO 6: PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE ANÁLISIS DE
RESULTADOS
A continuación se presenta un análisis de los resultados obtenidos en la
investigación realizada en los archivos de la Corte Suprema de Justicia,
relativos a las sentencias que resuelven los recursos de casación referentes a
los temas de: constitución, capital social, fusión, disolución y liquidación de la
sociedad anónima.
Para tener una comprensión integra de este tema resulta indispensable exponer
los requisitos, al igual que el dilatado y rígido procedimiento que debe cumplirse
para poder optar al recurso extraordinario de casación, lo que permitirá apreciar
de una mejor manera los resultados del presente trabajo de investigación.
Para tal efecto cabe mencionar que el recurso de casación procede únicamente
en los casos señalados por el artículo 620 del Código Procesal Civil y Mercantil.
El cual establece lo siguiente: “El recurso de casación solo procede en contra las
sentencias y los autos definitivos de Segunda Instancia no consentidos expresamente
por las partes, que terminen los juicios de mayor cuantía. (…)”229
De igual forma el Código Comercio, como se puede observar en la
transcripción de la parte conducente del artículo que se presenta a
continuación, indica que aunque los juicios mercantiles se tramiten en juicio
sumario pueden optar al recurso extraordinario de casación, siempre que
cumplan con la cuantía.
“Artículo 1039. Vía Procesal. A menos que se estipule lo contrario en este Código,
todas las acciones a que dé lugar su aplicación, se ventilarán, en juicio sumario, salvo
que las partes hayan convenido en someter sus diferencias a arbitraje.
229
Congreso de la República de Guatemala. Código Procesal Civil y Mercantil. Decreto-Ley
número 107. Fecha de emisión: 14/09/1963. Artículo 620
102
En juicios de valor indeterminado y en aquellos cuya cuantía exceda de dos mil
quetzales (Q2,000.00), procederá el recurso de casación, en los términos establecidos
en el Código Procesal Civil y Mercantil. (…)”230
Es por ello que se puede hacer notar que para poder interponer el recurso
extraordinario de casación, respecto a cualquier problemática relativa a los
temas objeto de este estudio, resulta necesario que primero se lleve un juicio
sumario mercantil, en el cual se dicte sentencia. Posteriormente que dicha
sentencia sea apelada cumpliéndose los requisitos para utilizar dicho recurso.
La sentencia de segunda instancia, la cual no debe de ser consentida por las
partes, puede ser objeto del recurso de casación, siempre que se cumpla con
alguno de los supuestos contemplados en los artículos 621 y 622 del Procesal
Civil y Mercantil, en donde se establecen los casos de procedencia de la
casación de fondo y de forma, respectivamente.
En base a lo anterior se puede comprender que el procedimiento para
interponer el recurso de casación es extenso, complejo, sumamente formalista.
Lo que podría explicar hasta cierto punto la razón de la falta de sentencias de la
Corte Suprema de Justicia que permitan sentar jurisprudencia respecto a los
temas en estudio.
Es posible que otra de las causas responsables por el reducido número de
sentencias sobre los mencionados temas provenga del poco uso que en
Guatemala se les da a ciertas figuras, especialmente la fusión y disolución, lo
que implica la falta de uso de la institución de la liquidación.
Esta posible razón puede basarse en que en Guatemala no se utilizan
comúnmente estas figuras, en virtud que se toman otras opciones poco
técnicas, que se ven en la práctica profesional. Como lo es el traslado de todos
230
Congreso de la República de Guatemala. Código de Comercio. Decreto número 2-70. Fecha
de emisión: 28/1/1970. . Artículo 1,039
103
los bienes de la sociedad a otra entidad, dejando una sociedad inactiva, pero
aun con personalidad jurídica; tratando así de evitar el procedimiento de fusión.
O la distribución de los bienes entre los accionistas para de la misma forma
dejar una sociedad sin movimiento, es decir inactiva, sin aplicar así la disolución
y liquidación formal de la entidad.
Se presume que esto se ha realizado para evitar los gastos que se generan
para cumplir los distintos requisitos legales que conlleva cada una de las figuras
mencionadas dentro de los largos procedimientos, lo que seguramente también
influye de alguna forma.
Sin embargo se logró recolectar algunas sentencias de dicha corte que tratan
los temas de mérito, especialmente el de Constitución de la sociedad, al
disputarse la nulidad de la escritura pública en la que se constituye una
sociedad anónima; y el tema de Fusión, por la unión de dos sociedades
anónimas.
Al igual que se presentarán otras sentencias que si bien es cierto se mencionan
algunos de los temas estudiados, estos no son el principal asunto del proceso
por lo que la sentencia no se enfoca en ellos, pero permite señalar ciertos
aspectos que son importantes. Todas estas sentencias se encuentran adjuntas
en los anexos de la presente investigación.
Aunque dichas sentencias no conocen el fondo del asunto resulta importante
realizar un análisis de ellas, en virtud que por medio de las consideraciones de
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se puede comprender de una
manera íntegra estas figuras y la postura de dicha corte respecto a cada caso
judicial. Por ello a continuación se hace un breve análisis de cada una de ellas.
La primera de ellas es la casación número 160-2005, la cual fue emitida por la
Cámara Civil de la Corte Suprema de Justicia el siete de septiembre de dos mil
104
cinco. Esta casación fue interpuesta por el señor Mauricio Alberto Saca
Dabdoub, en su calidad de Presidente del Consejo de Administración y
Representante Legal de la entidad Alquileres Tecnológicos, Sociedad Anónima,
contra la sentencia emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del
Ramo Civil y Mercantil, de fecha veintidós de abril de dos mil cinco.
El litigió inicial fue promovido por el señor Emilio Saca Dabdoub, el once de abril
de dos mil tres, como un juicio ordinario de declaratoria de nulidad absoluta del
negocio jurídico, el cual consiste en la constitución de una sociedad anónima.
En base a ello se puede determinar, como se estableció al principio de este
capítulo, que la duración de un proceso legal en el cual se pueda interponer el
recurso de casación es realmente larga. Prueba de ello se encuentra el
presente caso, el cual tardó el cual tardó más de dos años y cinco meses.
Considerándose un término excesivo, el cual no es acorde a los plazos legales
que señala el derecho positivo guatemalteco. Lo que puede constituir una de las
razones que desalientan a muchas personas a cumplir con el procedimiento
para poder interponer el mencionado recurso.
Continuando con el análisis de la mencionada sentencia cabe indicar que la
nulidad absoluta del negocio jurídico que se pretendía, buscaba basarse en la
falta de los elementos esenciales para la existencia de la sociedad anónima, los
cuales fueron estudiados en el capítulo respectivo a la constitución de la
sociedad anónima.
La parte demanda contestó la demanda en sentido negativo e interpuso
excepciones, las cuales fueron declaradas sin lugar y posteriormente se declaró
con lugar la demanda promovida, teniendo como consecuencia la declaración
de nulidad del negocio jurídico, consistente en el contrato de sociedad anónima.
Razón por la cual el demandado y el tercero emplazado interpusieron el recurso
de apelación.
105
La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil declaró
sin lugar los recursos de apelación interpuestos y confirmó la confirmó la
sentencia apelada.
Como se puede observar en la trascripción de los alegatos de ambas partes
procesales, existió un error en la representación del Gerente General y
representante legal de otra sociedad, por haberse nombrado por el Consejo de
Administración, órgano que no está facultado para hacer este nombramiento.
Pudiéndose comprender que el supuesto Gerente General y Representante
Legal de esta sociedad intervino, acreditando está calidad, en la constitución de
la entidad Alquileres Tecnológicos, Sociedad Anónima, por lo que se solicitaba
que se declare la nulidad absoluta de dicha sociedad, por existir un vicio en el
procedimiento en la declaración de voluntad del acto constitutivo.
Aunque la Corte Suprema de Justicia por medio de su Cámara Civil le da
trámite al presente caso, haciendo una exposición del desarrollo del proceso,
desde su demanda inicial hasta las consideraciones de la sentencia de
Segunda Instancia, se resolvió desestimar la casación de mérito.
La desestimación se da por una situación meramente técnica y formal, ya que el
casacionista interpuso el recurso de manera incorrecta, confundiendo la
utilización del error de hecho y el error de derecho, es decir los submotivos de
la casación. Lo que permite comprender la importancia del buen manejo de
estas figuras jurídicas, ya que ello fue lo que implicó que esta casación fuera
desestimada.
El mal manejo técnico y de uso de las figuras jurídicas del recurrente consiste
en haber planteado un error en la valoración de un medio de convicción
argumentando un error de hecho, ya que este submotivo no versa sobre la
106
valoración probatoria. Obligando así a la Corte Suprema de Justicia a
desestimar el recurso de casación.
Se considera que la resolución de mencionada corte es acertada al desestimar
el recurso de casación previamente descrito, ya que esto procede al no existir
congruencia entre los alegatos y los submotivos en los cuales se basa dicho
recurso extraordinario. Por lo que se considera que dicha sentencia fue dictada
con apego al derecho positivo guatemalteco.
Por el otro lado se encuentra el expediente número 90-2000, el cual consiste en
un recurso de casación interpuesto por el Administrador Único y Representante
Legal de la entidad Grupo Corporativo, Sociedad Anónima, en contra de la
resolución de fecha veintitrés de febrero de dos mil, emitida por la Sala Décimo
Tercera de la Corte de Apelaciones, respecto al juicio sumario de oposición a
fusión de sociedades.
Dicho juicio inició con la demanda entablada por el Representante Legal de
Grupo Corporativo, Sociedad Anónima; lo que pretendía esta entidad era la
oposición de la fusión de la entidad Inversiones y Servicios Internacionales,
Sociedad Anónima con otras dos sociedades anónimas, argumentando ser
acreedora de la sociedad mencionada.
El principal desarrollo del juicio versó en la determinación si el actor
efectivamente era acreedor de una de las entidades fusionantes. Tomando
como base lo señalado en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual se
desarrolló en el apartado correspondiente. Precepto que legitima a los
acreedores de las sociedades a oponerse a la fusión.
Dicha sociedad contestó la demanda en sentido negativo, argumentando que el
actor no posee legitimación para promover ese juicio. En virtud que en
simultáneamente se estaba tramitando un juicio ordinario de enriquecimiento
107
indebido para determinar si el actor podía ser considerado como acreedor de la
entidad de mérito, sin embargo dicha calidad aun no la poseía, por lo que
carecía de legitimación para oponerse a la fusión.
Siendo éste un factor determinante para establecer la legitimación del actor, ya
que como bien lo establece el ordenamiento jurídico guatemalteco son los
acreedores quienes se pueden oponer a la fusión, por lo que hasta que se dicte
sentencia en este juicio se podrá determinar esta situación y en el ínterin no
tiene la calidad de acreedor.
En base a ello se declaró sin lugar la demanda, la cual fue apelada, conociendo
la Sala Décima Tercera de la Corte de Apelaciones la cual confirma la sentencia
apelada. Por lo que se interpone el recurso extraordinario de casación contra la
sentencia de la sala de mérito.
En la sentencia de segunda instancia se argumentó que el fallo se basa en dos
puntos, el primero de ellos que es indispensable que se demuestre la
legitimación activa, probando de forma indubitable la calidad de acreedora de la
sociedad que pretende fusionarse.
El otro punto consiste en que la parte actora pretendió probar dicha calidad por
medio de un certificado del juicio ordinario de enriquecimiento indebido, en el
cual se determinó que se encontraba en proceso por no haberse dictado
sentencia. Por ello existía la posibilidad que la parte actora recibiera la calidad
de acreedora de la entidad, pero no se podía determinar con certeza, ya que en
ese momento con contaba con esa calidad.
El recurrente invoca el submotivo de error de hecho en la apreciación de la
prueba y el de violación de ley. Respecto al primer submotivo el recurrente
indica que existió un error porque los tribunales omitieron tomar en cuenta un
recibo y una factura, al igual que una fotocopia de una letra de cambio librada.
108
Buscando de esta manera demostrar que el actor realizó un pago por error, por
lo que la entidad demanda debía devolver ese dinero en base a la figura del
enriquecimiento indebido, dándole así la calidad de acreedor sobre ella.
Existiendo de esta manera, según el recurrente, un error de hecho por no
habérsele dado valor probatorio a los documentos mencionados.
Sobre este submotivo la Cámara Civil de la Corte Suprema de Justicia
considera que no se realiza un planteamiento técnico, en virtud de que el objeto
del recurso de casación se limita a la sentencia de segunda instancia, por lo
que no se puede analizar si existió un error en la apreciación de la prueba en
primera instancia. De igual forma indica que existe una mala utilización de los
submotivos de error de hecho y error de derecho.
Se puede observar que el criterio de la Corte Suprema de Justicia respecto al
planteamiento del submotivo previamente expuesto es acertado, ya que esta
judicatura no tiene la facultad de realizar dicho análisis, como bien se
estableció. Ello en virtud de la limitante que establece el artículo 620 del Código
Procesal Civil y Mercantil, el cual se transcribió al inicio de este capítulo, ya que
dicho precepto indica que el recurso de casación procede “únicamente contra
las sentencias y autos definitivos de segunda instancia...”
Se coincide con la decisión de la cámara civil de la mencionada corte, respecto
al submotivo recién mencionado, en virtud que estaba fuera de sus facultades
determinar si existió un error en primera instancia, ya que ello infringiría la ley al
extralimitarse en sus funciones.
El recurrente a la vez planteó el submotivo de violación de ley de los artículos
1,616 y 1,618 del Código Civil, los cuales se refieren a la obligación de la
indemnización por enriquecimiento indebido. Argumentando que en base a
estos preceptos se crea una obligación, la cual brinda la calidad de acreedor
respecto a la sociedad que desea fusionarse, sin que por ello sea necesaria una
109
declaración judicial. A la vez indica que dichos artículos no entraron en la
consideración de los tribunales de primera y segunda instancia, los cuales no lo
incluyeron en la parte considerativa ni en la cita de ley de sus respectivas
sentencias.
Respecto al submotivo de violación de ley la Corte Suprema de Justicia, por
medio de su respectiva Cámara, indica que la Sala que resolvió en alzada que
el actor no probó su calidad de acreedor, por lo que no se produjo la oposición
que se pretendía, ya que una norma sustantiva no hace las veces de una
declaración jurisdicción respecto a la existencia de un derecho u obligación.
Indicándose nuevamente que existe un error en la utilización de los submotivos
de la casación, ya que por medio de la violación de ley del artículo 1,618 de
Código Civil se pretende que se declare que la prueba aportada fue suficiente.
Respecto a este submotivo es de considerarse que la Cámara Civil fue atinada
al indicar que la existencia de una obligación no se puede realizar únicamente
en base a una norma sustantiva, ya que el órgano jurisdiccional competente es
quien, en base a esa norma, debe de declarar la existencia de la obligación.
En este caso como en el anterior se pudo observar el mal empleo de los
submotivos del recurso extraordinario de la casación, lo que no solo es
preocupante por la falta del manejo técnico de estas figuras jurídicas, sino que a
la vez, como consecuencia, se tiene el impedimento de la Corte Suprema de
Justicia de resolver el fondo de estos asuntos. Lo que no permite que se tenga
jurisprudencia respecto a los temas estudiados.
Como se mención al inicio del capítulo existen unas sentencias que se
mencionarán superficialmente, ya que la resolución no se basa en los temas
objeto de este estudio, pero sí las menciona y permite realizar algunas
consideraciones que enriquecen el presente trabajo.
110
En base a ello cabe mencionar el proceso 153-2007 de la Corte Suprema de
Justicia, referente a un recurso de casación interpuesta contra una sentencia de
la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En los
antecedentes de este caso se puede observar que en el procedimiento
administrativo, la representante legal de una entidad solicita al Registro
Mercantil General de la República el cambio de la sede social de su
representada, siendo este un tema que corresponde a la presente investigación.
A esta solicitud se le da trámite y cumpliéndose con el procedimiento legal se
realizan las publicaciones legalmente establecidas. Luego fue interpuesto, por
los albaceas testamentarios del causante Mario Gabriel Ruano Batres, el
recurso de revocatoria contra la resolución que admitía para su trámite el
cambio de la sede social. Este recurso fue declarado improcedente por el
Ministerio de Economía, quien ordenó que se continuara con trámite.
Razón por la cual se inició un proceso contencioso administrativo contra la
mencionada resolución del Ministerio de Economía. En dicho juicio se planteó la
excepción previa de falta de personalidad, la cual fue declarada con lugar.
Teniendo como resultado la interposición del recurso de revocatoria, el cual fue
declarado sin lugar. Lo que permitió el planteamiento del recurso de casación,
el cual fue desestimado.
Ya que la mayor parte del desarrollo de la sentencia de casación versa sobre
aspectos ajenos al presente trabajo, el presente análisis se limita a los temas
que atañen a esta investigación. Siendo que la problemática expuesta en este
caso surgió en base al procedimiento administrativo del cambio de sede social,
ya que la solicitud debe realizarse ante el Registro Mercantil General de la
República.
En virtud que este procedimiento, al igual que la inscripción de las sociedades
mercantiles, debe de realizarse de forma administrativa, como lo establece el
111
capítulo I del Título I del Libro II del Código de Comercio guatemalteco, los
recurso aplicables a resoluciones de esta índoles deben de ser de la misma
forma administrativos.
Razón por la cual la única forma en que la Corte Suprema de Justicia conozca
un caso referente a esta temática sería por medio de su Cámara de la
Contencioso Administrativo, lo que implica que la problemática que inició como
un tema mercantil se ve desvirtuado en su naturaleza, tomando un enfoque
administrativo.
Debe de tomarse en cuenta esto como una de las razones por las cuales no se
encontraron sentencias de casación respecto al tema de la constitución de la
sociedad anónima, ya que como se expuso la problemática respecto a las
clausulas estatutarias, por la forma de tramitar la inscripción de la sociedad, se
realizaría por medio de un procedimiento administrativo.
Ya que es el Registro Mercantil General de la República quien debe de
determinar si se da el efectivo cumplimiento para la inscripción de la sociedad
mercantil. Por lo que en caso de una problemática debe de agotarse
previamente el mencionado capítulo del Código de Comercio.
Por lo que puede llegar a ser analizado judicialmente por la Corte Suprema de
Justicia únicamente por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo en
cuanto a lo referente a recursos en contra del mencionado registro, limitando
así el análisis de fondo de los conceptos meramente mercantiles.
Cabe mencionar que el juicio 306-2010 de la Corte Suprema de Justicia, que
resuelve el recurso de casación dentro de un juicio contencioso administrativo,
menciona la figura de la fusión de sociedades, pero sin entrar a ningún análisis
ni descripción alguna de la relevancia de esta institución jurídica en el caso
mencionado, por lo que no se incluye en el análisis de esta investigación.
112
Aunque en las sentencias analizadas no se puedo obtener una resolución de
fondo, por las circunstancias descritas, cabe señalar que la exposición de los
casos planteados y los considerandos tanto del tribunal de segunda instancia
como de la Cámara que resolvió la casación permitieron enriquecer esta
investigación, al poder analizar ciertos aspectos de las figuras que constituyen
el objeto de esta investigación. Fortaleciendo así la comprensión de las
instituciones jurídicas en estudio.
Aunque se reconoce que la Corte de Suprema de Justicia actúa conforme a
derecho al desestimar los recursos que son incorrectamente planteados, siendo
así la mayoría de ellos, resulta también preocupante que la corte que constituye
el órgano supremo de uno de los tres poderes del Estado deje de conocer este
tipo de casos por situaciones técnicas y formales. Por lo que se considera que
se deben fortalecer la comprensión y el manejo de las mencionadas figuras
jurídicas.
113
CONCLUSIONES
En general:
Aunque si existen varias sentencias relativas a temas de sociedad
anónima, son pocas las que se refieren a las instituciones objeto del
presente estudio, es decir: constitución, capital social, fusión, disolución y
liquidación de la sociedad anónima.
A nivel general los abogados tienen un conocimiento pobre sobre el uso
del recurso extraordinario de casación, lo que implica que dicho recurso
sea desestimado.
Se presume que la falta de juicios que hayan llegado hasta casación se
debe al procedimiento sumamente formal, ya que para poder promover
este recurso se requiere primero se realice un juicio ordinario civil o
sumario mercantil, luego la sentencia de este juicio debe de apelarse,
cumpliéndose todos los requisitos y plazos necesarios para la apelación.
Posteriormente sin que sea consentida la sentencia de segunda instancia
se deben de cumplir los requisitos para interponer el recurso de
casación.
Además del extenso procedimiento y los requisitos mencionados
previamente se debe de tomar en cuenta que existe un desaliento de
parte de la población para llegar hasta el punto de interponer el recurso
de casación por lo demorado que resulta llegar hasta dicha etapa, lo que
implican fuertes gastos económicos.
De igual forma se puede considerar que una de las razones por las
cuales no existen suficientes sentencias sobre los mencionados temas,
es porque en Guatemala algunas de estas figuras jurídicas no son
utilizadas cotidianamente. La falta de uso de estas instituciones se
114
considera que se da específicamente en la disolución parcial, al igual que
total; y la fusión.
Respecto a las sentencias analizadas:
Se pudo observar que la duración de los procesos analizados fue
realmente extensa, siendo como se expuso previamente una posible
razón de desmotivación de la población en general. Aunque la mayor
parte de la duración es referente al juicio de primera instancia, este
constituye la base del proceso y debe darse forzadamente para poder
alcanzar el momento para interponer el recurso de casación.
Por medio del análisis de las sentencias se puedo observar la
importancia de los elementos esenciales en la escritura de constitución
de la sociedad anónima, siendo esta etapa el pilar fundamental de la
entidad que se crea.
El hecho de que sobre la sociedad anónima, del proceso analizado, se
haya declarado la nulidad absoluta del negocio jurídico por la falta de
cumplimiento de los elementos esenciales recalca la importancia de ellos
y lo delicado del asunto. Al igual que la responsabilidad que conlleva el
Notario quien autoriza la escritura constitutiva de una sociedad, ya que
en el caso estudiado fue incluido en el proceso como tercero emplazado.
Respecto a la fusión de sociedades anónimas se puedo observar el
ejercicio del derecho de oposición que gozan los acreedores de las
sociedades a fusionarse.
Debido a un aspecto meramente procesal la oposición de la fusión no se
pudo hacer valer, ya que la parte actora no demostró de una forma
adecuada la legitimación activa para realizar dicha oposición. Lo que
115
resalta la importancia del buen manejo de las figuras procesales para
evitar estas situaciones.
Por las causas mencionadas no se pudo hacer la oposición pretendida,
por lo que la fusión se llevó a cabo, demostrando que únicamente los
acreedores están facultados para ejercer este derecho, por lo que un
tercero que no acredite esta calidad no puede ejercer este derecho.
Resaltando la libertad de las sociedades de fusionarse, ni otra limitante
que los requisitos legalmente establecidos.
Las sentencias recabadas, sobre los temas mencionados, no son
suficientes para ser consideradas como jurisprudencia, ya que no existen
suficientes fallos para constituir la mencionada fuente de Derecho.
Ninguna de las sentencias entró a analizar el fondo de los casos, en
virtud de haberse desestimado estas por el mal planteamiento realizado
y el erróneo uso de figuras jurídicas.
Los profesionales del Derecho quienes tenían a su cargo la dirección de
los juicios estudiados demuestran falta de conocimiento y confusión al
utilizar los submotivos del recurso de casación. Lo que impide que la
Corte Suprema de Justicia pueda emitir fallos que constituyan
jurisprudencia, tanto en estos como en otros temas.
Se considera que en las sentencias analizadas la Corte Suprema de
Justicia emitió fueron en base a Derecho y las consideraciones
efectuadas en ambos casos fueron acertadas.
116
RECOMENDACIONES
A las facultades de Derecho de todas las universidades de Guatemala,
tanto públicas como privadas, se les recomienda que se les refuerce a
sus estudiantes, desde un punto de vista doctrinaria y legalmente, la
figura del recurso extraordinario de casación.
A la Corte Suprema de Justicia se le recomienda que emita una
publicación en donde haga constar sus criterios para resolver el recurso
de casación, incluyendo todos los aspectos que puedan ayudar a los
abogados a hacer un mejor planteamiento del recurso.
Al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala se le recomienda que
realice seminarios para sus colegiados, referente a la figura jurídica del
recurso de casación, indicando cuales son los principales errores que
son cometidos y los criterios de la Corte Suprema de Justicia.
A los abogados se les recomienda hacer un planteamiento correcto de
los recursos legales, no solo cumpliendo todos los requisitos, sino que
eviten utilizarlos de forma dilatoria, ya que solo congestionan a los
órganos jurisdiccionales.
Se le recomienda a la Corte Suprema de Justicia que clasifique sus
sentencias haciendo una división entre las relativas a la rama civil y la
mercantil. Aunque existe una muy buena clasificación por sala, año y
mes se considera que hacer la mencionada separación sería de utilidad
para la determinación de jurisprudencia.
A la Corte Suprema de Justicia de igual forma se le recomienda que aun
si procede la desestimación de un recurso que en los considerandos se
realice un desarrollo más amplio de los temas de fondo, ya que así
117
aunque no se resuelva el recurso se tendrá el pronunciamiento de este
órgano respecto a temas jurídicos relevantes.
Se le recomienda a los Notarios cumplir con todos los requisitos legales
para la constitución de una sociedad, sin que quede excluido ninguno de
los estatutos expuestos en el apartado correspondiente. Ya que la
inobservancia y negligencia afectará sus clientes y conlleva
responsabilidades para el mismo Notario.
Al Registro Mercantil General de la República se le recomienda que sea
minucioso en la revisión de la existencia de los requisitos para la validez
de la constitución de la sociedad anónima, al momento de realizar la
inscripción, ya que esto puede evitar futuros conflictos.
Se les recomienda los administradores y liquidadores que al momento
de llevar a cabo cualquiera de las figuras jurídicas expuestas se cumplan
con el procedimiento y requisitos legales, para así evitar problemas
legales, quedando así exentos de responsabilidades por los daños
producidos por su incumplimiento.
A los profesionales del Derecho se les recomienda utilizar las figuras
jurídicas estudiadas cuando procedan, evitando el incorrecto empleo de
otras opciones poco técnicas que pueden traer perjuicios a sus clientes.
118
REFERENCIAS
Referencias Bibliográficas.
1. Aguilar Guerra, Vladimir Osmán. La sociedad anónima. Guatemala:
Serviprensa centroamericana. 2003
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Editorial UTEHA. 1,994.
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Argentina: Editorial Heliasta. 1,997 12ª edición.
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1,983.
6. García Rendón, Manuel. Sociedades Mercantiles. México: Editorial Harla.
1993.
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Jurídicas. 2,003. 3ª edición.
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Argentina. Editorial Astrea. 2,004
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Editorial Porrúa. 1978. 13ª edición.
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España: Mc Graw Hill. 1999. 4ª edición.
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1964. 4ª edición.
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Guatemala: Editorial Universitaria. 2004.
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número 2-70. Fecha de emisión: 28/1/1970.
2. Congreso de la República de Guatemala. Código Procesal Civil y
Mercantil. Decreto-Ley número 107. Fecha de emisión: 14/09/1963.
3. Congreso de la República de Guatemala. Ley de Extinción de Dominio.
Decreto número 55-2010. Fecha de emisión: 23/12/2010.
4. Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial.
Fecha de emisión: 10/01/1989.
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ANEXOS
1
CUADRO DE COTEJO
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1986-1988
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1989-1993
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1994-1998
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1999-2003
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 2003-2008
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 2009-2010
Constitución Escritura social 160-2005
Estatutos 160-2005; y 153-2007
Capital
Suscrito
Pagado
Mínimo
Aumento de capital
Reducción de capital
1
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1986-1988
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1989-1993
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1994-1998
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1999-2003
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 2003-2008
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 2009-2010
Fusión de sociedades
90-2000 306-2010
Disolución Parcial
Total
Liquidación de la sociedad
Unidades
de Análisis
Indicadores
