7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
1/22
Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 5 - Numero 11 - Mes-Ano: 10_2013
Las adquisiciones a non domino en el ordenamiento peruano
Gilberto MENDOZA DEL MAESTR*
[-]
TEMA RELEVANTE
El autor describe el rgimen especial de la adquisicin a non
domino, a fin de explicar cmo funciona la adquisicin y en virtud
de qu un no titular puede transferir excepcionalmente derechos.
Ello tiene lugar segn la concepcin de la adquisicin, que incluye
mucho ms que legitimacin aparente, ya que debe prestarse
atencin a la buena fe del adquirente. As, los supuestos
contemplados son aquellos en los cuales a pesar de que el
transferente no es el titular, el comprador adquiere vlida y
eficazmente.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil:arts. 948 y 2014.
INTRODUCCIN
Una persona A transfiri hace una semana su inmueble a B
mediante documento privado. El da de ayer, el mismo A celebr
un contrato de compraventa con C, y en este caso lo elev a
escritura pblica. Finalmente, el da de hoy, A se los transfiere a
D, y este ltimo logra su inscripcin en el registro.
B decide prestarle su Ipad a A por 2 das. A lo lleva a la
universidad, y D creyendo que A es propietario, le propone
comprrselo, aceptando A.
B celebra un contrato de compraventa simulada con A, por lo
que el contrato es nulo. D, interesado en el bien, y pensando que
A es el titular, se lo compra.
Finalmente, B le vende un inmueble a A y esto es materia de
inscripcin en el registro. Dicho primer contrato es nulo. No
obstante ello, D desea adquirirlo, y como A es el legitimadoregistralmente, se lo compra.
Estos son algunos casos que estn regulados en los diferentes
supuestos de hecho normativos, y que como consecuencia tienen
entre sus efectos uno en comn: La adquisicin del tercero de
buena fe (en este caso D).
Y justamente en dicha adquisicin se generan algunos
cuestionamientos: Cmo un no titular (A) puede transferirpropiedad sin consentimiento del verdadero titular (B)? Estamos
en supuestos de violacin del artculo 70 de la Constitucin en
tanto seala que la propiedad es inviolable? Es que acaso lo
normado en nuestro Cdigo Civil es inconstitucional?
A partir de ello, la idea del presente texto es mostrar el rgimen
especial de los supuestos de adquisicin a non domino, a fin de
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
2/22
tratar de explicar cmo funciona la adquisicin y en virtud de qu
y cmo un no titular puede transferir excepcionalmente
derechos.
I. LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD
La transferencia de bienes inmuebles, ya sea por enajenacin,
permuta, donacin, ejecucin forzada, entre otras; son ejemplos de
los diversos supuestos de la transferencia de titularidades, las
cuales pueden ser estudiadas tanto como un fenmeno jurdico,
econmico1, sociolgico, poltico, entre otros.
Como fenmeno jurdico, podemos sealar preliminarmente que el
escenario en el que se desenvuelve debe contener: libertad2,
apariencia3 y seguridad en la circulacin4, toda vez que como
indic Gambaro, la circulacin es parte fundamental de la
propiedad5.
Analizado el fenmeno de la circulacin en su aspecto jurdico a
partir de los intereses6 opuestos tanto en su configuracin como
en sus efectos.
As pues, tomando en consideracin la idea de contrato entendido
como norma privada7 lo acordado contractualmente tiene validez
porque los contratantes haciendo uso de su libertad contractual
reglamentarn el negocio segn sus intereses. En ese sentido,
dichos intereses deben ser garantizados recprocamente por las
partes8.
Estos intereses opuestos son los que generan la necesidad de que
el ordenamiento tutele la circulacin de los bienes9, haciendo que
en situaciones especiales se privilegie ciertos intereses y se
subordinen otros, generando las denominadas situaciones
jurdicas subjetivas10.
En este sentido, nos indican Merril y Smith que en los contratos
en los cuales existen adquisiciones a non domino pueden
sacrificarse los intereses de los titulares, o los intereses
econmicos-sociales de los terceros adquirentes11, lo que en
nuestro medio se estudia a partir de la llamada seguridad
esttica(jurdica) y dinmica (del trfico)12.
Se entiende la seguridad jurdica (esttica) como la proteccin del
titular de su situacin jurdica tutelada, la que no se le podr
privar sin su consentimiento. La seguridad del trfico, en cambio,
refiere a la tutela que recibe quien modifica su situacin jurdica
vinculndose con otros, tomando en consideracin informacin
relevante que es conocida13.
Debemos indicar que preferimos denominar seguridad de
derechos14 a la primera en lugar de la traduccin de seguridad
jurdica, toda vez que puede llevar a equvocos. La seguridad
jurdica es el gnero, de esta se desprende o proteger al verdadero
propietario o al tercero de buena fe que confa en lo publicitado en
registros, la eleccin de cualquiera de ambas soluciones es
jurdica.
1. Transferencia de bienes inmuebles
En nuestro ordenamiento los supuestos de circulacin de la
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
3/22
riqueza podemos encontrarlos en diversas formas de adquisicin:
originaria15, derivada16, a ttulo singular17, universal18,
gratuita19, onerosa20, intervivos21, mortis causa22, entre otras.
Dichas transacciones puede configurarse como un supuesto de
hecho simple o complejo23 o dividido en fases24.
Tomando como muestra uno de los tipos negociales, el contrato de
compraventa de bienes inmuebles, tenemos un artculo con
influencia francesa (artculo 1138 del Code), el cual recoge un
sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere
propiedad:
Artculo 949: La sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicinlegal diferente o pacto en contrario.
Dicho artculo ha sido materia de diversas interpretaciones por
diferentes autores en nuestro medio. No obstante ello nos
limitaremos en esta parte a mostrar algunas posiciones y sealar
la nuestra.
Algunos autores consideran que el contrato solo tiene efectos
obligacionales25, y que en caso se generaran efectos reales estastienen que verificarse en el nivel de ejecucin de las propias
obligaciones26.
Torres Mndez seala que la transferencia opera con la entrega, no
con el contrato. As pues seala que el Cdigo contiene una
contradiccin interna entre los artculos 949 y el 1529, teniendo
este solo efectos obligacionales. En este sentido, propone que el
artculo 1529 es una norma de excepcin, por lo que el artculo
949 no se aplicara a la compraventa de bienes inmuebles27.
Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica
analgicamente el artculo 947, sealando que esta contiene el
requisito necesario de la tradicin. Por lo tanto, el artculo 949
quedara restringido a los supuestos de contratos atpicos28.
Del otro lado, existen autores que siguen la posicin con ciertos
matices del sistema consensualstico29.
As pues indica que basta solo el contrato para transferir
propiedad, no obstante ello luego entra en contradiccin al sealar
que en el contrato de compraventa de bienes inmuebles confluyenttulo y modo30. Si se requiere ttulo y modo, no basta entonces el
contrato para transferir propiedad?
Forno en cambio argumenta que el contrato tiene efectos reales en
la transferencia de bienes inmuebles, dado que segn nuestro
artculo 1351 se establece que el contrato tiene como fin crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdico patrimonial.
Siendo que dichas relaciones no solo contienen derechos subjetivos
y deberes jurdicos, sino otras situaciones jurdicas subjetivas31.Si bien el artculo 949 contiene el trmino obligacin, sin
embargo, la misma no tiene estructura, contenido ni funcin del
trmino tcnico, por lo que se agota inmediatamente ocurre. En
este sentido, dicho artculo contiene el efecto real32.
Nuestra posicin es que en nuestro pas, respecto a los bienes
inmuebles, el contrato produce efectos reales. Si bien
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
4/22
consideramos que dicha opcin legislativa genera una serie de
problemas al no existir la tradicin en el supuesto de hecho de
configuracin de la transmisin, el dispositivo normativo permite
la interpretacin de los efectos reales generados por los contratos.
2. Configuracin
Ahora bien, si bien hemos mencionado el tipo utilizado para la
transferencia de bienes inmuebles y sus diversas interpretaciones,
corresponde verificar cmo se configura el mismo a partir de tres
requisitos: La titularidad, la legitimacin y el poder de disposicin.
Titularidad es la pertenencia subjetiva del derecho de propiedad a
los titulares del dominio33, la cual otorga exclusividad y es
oponible erga omnes. As pues, Cariota Ferrara seala en formaamplia que la titularidad es appartenza exclusiva erga omnes del
diritto34.
Dicho vnculo de pertenencia de un sujeto frente a un objeto, en
sus diferentes modalidades: titularidad del derecho de propiedad,
del derecho de usufructo, de las garantas, entre otros; evita la
confusin de por ejemplo propietarizar los derechos: de la
misma forma que se dice que un hombre tiene un derecho sobre
su propiedad, tambin puede decirse que tiene una propiedadsobre sus derechos35. Por tanto no existe propiedad sobre la
concesin, ni sobre el arrendamiento, ni sobre cualquier otro
derecho36.
La titularidad es distinta a la figura de la legitimacin,
entendindose esta como () la competencia para alcanzar o
soportar los efectos jurdicos de la reglamentacin de intereses a
que se ha aspirado, la cual resulta de una especfica posicin del
sujeto respecto a los intereses que se trata de regular37.
Es decir, existe la facultad que se otorga a determinados sujetos
para que puedan afectar su esfera jurdica o la esfera jurdica
ajena si realmente han sido facultados38.
Si bien esta aproximacin es clara puede confundirse con la
capacidad. La capacidad es un presupuesto subjetivo del acto, la
legitimacin es un presupuesto subjetivo-objetivo, dado que
depende de una relacin especial del sujeto con el objeto39. Dicho
de otra forma, se enfoca a la capacidad como una cualidad
natural40 y la legitimacin como cualidad jurdica41.
La legitimacin puede ser voluntaria (va el ejercicio de laautonoma privada), legal (mandato de la ley) y judicial (mandato
judicial). Asimismo puede clasificarse en legitimacin causal,
formal y aparente.
Por legitimacin causal entendemos que existe un ttulo que
contiene un negocio jurdico, en la cual existe lacausa eficiente
que genera una situacin jurdica legitimante. Dicho ttulo es el
fundamento de la legitimacin.
Debemos sealar que el ttulo es mucho ms que pertenencia de
derecho, porque tiene como fin una posicin jurdica, y los
derechos que pertenecen a los sujetos son apenas contenido
parcial de la posicin subjetiva, en trminos de Torquato Castro: a
posiao objeto42 () do ttulo, e no ttulo em si43. As pues,
dentro de las funciones prcticas que podemos asignar al objeto
tenemos el de singularizar a la persona y a singularizar el
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
5/22
objeto44 (Bestimmtheitsgrundsatz).
Luego tenemos la denominada legitimacin formal, la cual no
subordina la eficacia legitimadora a una causa jurdica, sino a lo
que se expresa formalmente, por ejemplo, en el registro. Este tipo
de legitimacin lo encontraramos por ejemplo en el sistema
alemn45.
As tambin tenemos la denominada legitimacin aparente46. En
ciertos casos existe un supuesto de hecho de un titular que no es
el real, sino que por signos exteriores razonables es aparente de
derecho, por lo que la norma en ciertas circunstancias le otorga,
en substitucin de la legitimacin normal, la eficacia
legitimadora47.
Ahora bien, Carnelutti seala que es una legitimacin de hecho,
dado que titular aparente no tiene situacin jurdica, sino que
encabeza situacin material48.
Fundamenta mejor Mengoni49 cuando seala que la legitimacin
aparente es una titularidad efectiva y no una apariencia de
titularidad. Posibilidad objetiva que depende de un acto de
disposicin que despliega la posibilidad de generar efectos
jurdicos. No obstante ello, sigue siendo posibilidad de hecho,porque no es un reflejo del poder jurdico del sujeto, sino que se
deriva del poder de hecho del titular aparente50.
En contra de esta posicin Pontes De Miranda seala que nada
tienen de fctico, son legitimaciones jurdicas51. Es decir el
legitimado aparente tiene una posicin (inters) socialmente
relevante por los terceros respecto al objeto del negocio, lo que
genera la calidad de titular aparente.
Finalmente, para la eficacia del negocio jurdico dispositivo es
necesaria la existencia del poder de disposicin52.
Tanto la titularidad, la legitimacin y el poder de disposicin enuna adquisicin derivada existen con base en una relacin jurdica
antecedente (relacin jurdica legitimante)53.
As pues tenemos que en las relaciones econmicas los propios
titulares de los bienes realizan las transferencias de sus bienes, sin
ningn obstculo. Es decir dichos sujetos tienen titularidad,
legitimacin y gozan del poder de disposicin.
No obstante ello, hay casos en los cuales probablemente los
titulares no pueden o no desean por diferentes motivos realizar
ellos mismos los actos dispositivos; por lo cual legitiman a sus
representantes para celebrar los contratos.
En estos casos, la parte sustancial (representados) tendrn la
titularidad, legitimacin y poder de disposicin para transferir, los
representantes gozarn de la legitimacin causal y del poder de
disposicin.
Ahora bien, puede ocurrir que exista titularidad, legitimacin, pero
se carezca de poder de disposicin. Por ejemplo, el deudor que ha
ingresado a una situacin de concurso, sigue siendo titular de sus
bienes y como tal legitimado para poder negociar sobre ellos, pero
no tiene poder de disposicin para realizar efectivamente las
transferencias, dado que dicho poder se le ha otorgado a un
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
6/22
administrador o a un liquidador de ser el caso.
De igual forma en los supuestos de medidas cautelares no
innovativas sobre bienes, el titular y legitimado es privado de su
poder de disposicin, mas no de su titularidad ni de su
legitimacin54.
En el caso del tutor y el curador existe una pequea variante. El
sujeto que tiene un tutor va a ser un incapaz, el cual puede ser
titular y estar legitimado, pero dicha incapacidad afecta su poder
de disposicin, siendo el tutor el legitimado legalmente para poder
ejercer el poder de disposicin.
Ahora bien, es preciso hacer ciertas delimitaciones en esta parte a
fin de entender de forma clara qu es y dnde reside eldenominado poder de disposicin, dado que se puede confundir
con la capacidad e incluso con la legitimacin de disponer55.
Asimismo, es preciso aclarar lo que algunos argumentan al sealar
que existe una fragmentacin descentralizada del poder de
disposicin56.
3. El poder de disposicin
Algunos se han aproximado al poder de disposicin definindolocomo el vnculo57 entre el sujeto objeto de relacin jurdica
patrimonio-derecho () y se denomina poder de disposicin la
relacin jurdica que existe entre quien dispone y el patrimonio de
que dispone58. De igual forma se ha sealado: Esse , invece,
una relazione, o se vi vuole, un rapporto tra un dato Soggeto e un
dato patrimonio, rapporto che funziona da presupposto o
condizione della rilevanza dei negozi giuridici compiuti dal soggetto
sul patrimonio59.
Tambin se ha definido como la vinculacin entre un sujeto y una
situacin jurdica subjetiva () el poder jurdico de disponer (o
poder de disposicin) () es una relacin del sujeto con un derecho
subjetivo60.
Si bien algunos identifican la autonoma privada con el poder de
disposicin61 y otros sealan que son figuras prximas mas no
idnticas62. Nosotros consideramos que el poder de disposicin
Verfgungsmacht es un acto de manifestacin de la autonoma
privada63.
Ahora bien, ms all del concepto, se ha planteado la duda de
donde reside el poder de disposicin. As pues, algunos loenfocarn de forma extrnseca, y otros de forma intrnseca.
De forma extrnseca sobre el poder de disposicin, segn lo que
nos explica Thon (en trminos de facultad de disponer64), la
fuerza65 (die Macht) que transfiere la propiedad, no puede ser un
elemento de esta, sino que debe residir fuera de la propiedad y
para ello nos coloca como ejemplo, yo puedo lanzar lejos una
piedra, pero nadie podr decir que es la piedra la que me da la
fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mi antes, la piedra soloformaba el objeto de la aplicacin66.
En este sentido, la propiedad es un presupuesto para la eficacia
jurdica de la disposicin, pero no la fuente ni su fundamento.
De forma intrnseca se le ha enfocado como manifestacin de la
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
7/22
capacidad jurdica Rechtsfhigkeit, al igual que al poder de
adquirir Erwerbsmacht67. Siendo que las restricciones al poder de
disposicin no afectan al poder de adquirir, reconociendo la misma
eficacia a los derechos subjetivos reales68.
Ferrara sealar tomando el ejemplo de Thon que lanzada una
piedra, esta no podr volver a ser lanzada (dado que sali de
nuestro patrimonio), lo cual no significa que no se tenga la
facultad de lanzar otras piedras, por lo que la facultad de
disposicin si bien es una potestad abstracta, permanece siempre
como fuerza constante en el sujeto. Por tanto, al ser intrnseca a la
capacidad, no es que falte el poder de disposicin, sino que falta el
bien sobre el cual el poder de disposicin debe actuar69.
La crtica que se puede hacer a esta posicin, es que cuando un
sujeto es incapaz la sancin es la nulidad, y siendo intrnseca
segn esta posicin el poder de disposicin a aquella, la patologa
negocial de este debe tener igual sancin. No obstante, en nuestro
ordenamiento la sancin es la ineficacia.
No obstante ello, la capacidad es un presupuesto subjetivo para el
ejercicio del poder de disposicin70, lo cual no implica decir que se
identifiquen, sino que simplemente un sujeto incapaz absoluto
por ejemplo no podr realizar actos en despliegue de su
autonoma privada, dado que producto de su incapacidad la normalo ha limitado en su ejercicio.
Hay que tener tambin cuidado para no confundir la capacidad
con la imposibilidad del objeto. una cosa es la aptitud del derecho
para ser objeto de disposicin y otra la aptitud del sujeto para
disponer de ese derecho71.
De igual forma no es lo mismo la imposibilidad del objeto, con la
ausencia del poder de disposicin. La imposibilidad del objeto
puede conllevar a la imposibilidad de ejercer el poder de
disposicin, porque justamente no existe posibilidad de aplicar
dicha fuerza sobre objeto alguno, siendo la sancin la nulidad. El
poder de disposicin es una fuerza externa, en cambio la
imposibilidad del objeto es calificacin del propio ente, suinidoneidad para formar parte del trfico jurdico, o en otros
trminos el objeto esmateria sustrada a la disponibilidad de las
partes72.
En terrenos prcticos, la ausencia del poder de disposicin es
subsanada por la usucapin y por la adquisicin a non domino. En
cambio, un bien fuera del comercio no puede ser materia de
usucapin.
Esto nos permite reenfocar el caso del imvel inalienvel73, que
algunos autores configuran como supuesto de falta de legitimacin
para disponer, cuando en realidad lo que existe es una
imposibilidad jurdica del objeto. Distinto al caso de un sujeto en
concurso, en el cual no podr disponer a pesar de ser titular y
estar legitimado, siendo el administrador o liquidador los que
gocen del poder de disposicin.
Otros autores sostienen, que la libre disposicin del patrimonio es
intrnseca al sujeto de derecho, siendo parte de la dignidad
humana y de los llamados derechos de la personalidad74.
Debe tenerse en cuenta, que si el poder de disposicin forma
intrnsicamente parte de los denominados derechos de la
personalidad, no podra darse la denominada adquisicin a non
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
8/22
domino, dado que se estara privando al verdadero titular de forma
mediata del poder de disposicin de circular su patrimonio, toda
vez que otro ya habr dispuesto del mismo sin su consentimiento.
Ahora bien, Chiovenda precisa que el poder de disposicin se
encuentra en la capacidad de obrar75, por lo que el enajenante de
un derecho no transfiere el poder de disposicin, este permanece
en l76. El adquirente ejercer sobre el bien su propio poder de
disposicin77.
No obstante ello, no soluciona el problema antes mencionado,
como puede un sujeto disponer de un bien del que no es titular.
Tngase en cuenta, que de forma mediata al disponer de un bien
ajeno, estamos lesionando el poder de disposicin del verdadero
titular.
Otros como Pugliatti sealan que el poder de disposicin facultad
de disposicin se origina en el derecho subjetivo78 del titular. Es
decir la transferencia est vinculada al negocio causal, por lo que
los negocios seran derivativos. Este planteamiento nos sirve para
distinguir la capacidad dispositiva (mbito subjetivo volitivo) del
poder de disposicin (mbito objetivo).
Esta posicin tambin es adoptada por Cuena Casas aunque hacealgunas precisiones. () Ciertamente, la tesis que me parece ms
convincente es la que entiende que el poder de disposicin forma
parte del derecho subjetivo, pero no tanto por su estructuracin
terica, que, como todas puede ser discutible en algn punto, sino
por las consecuencias que conlleva: entre ellas, y la ms
importante a nuestros efectos, la clara delimitacin entre
capacidad y poder de disposicin ()79.
En realidad con la adopcin de esta posicin por parte de la autora
al parecer renuncia a encontrar donde reside el poder de
disposicin, y utiliza lo cual puede ser razonable la ubicacin en
el derecho subjetivo por la utilidad de la distincin entre capacidad
dispositiva - poder de disposicin.
No obstante ello, no se absuelve la duda para nuestro
ordenamiento: si el poder de disposicin se encuentra dentro del
derecho subjetivo como facultad de obrar del titular, como un no
titular puede disponer de un bien si es que la facultad de
disposicin no forma parte de su posicin jurdica80. Igual crtica
se aplica para los que ubican el poder de disposicin dentro del
contenido posicional81.
De igual forma, si fuera parte del derecho del derecho subjetivo, no
habra razn para que exista una prohibicin como en nuestro
artculo 882: No se puede establecer contractualmente la
prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita82,
toda vez que al ser un derecho subjetivo, esto queda en el mbito
de la autonoma privada, dejndose de lado la atribucin natural
de circulacin de los derechos reales, y para algunos, el contenido
esencial del derecho de propiedad.
Si bien es cierto cuando uno dispone de una titularidad sobre un
bien, esta (titularidad) desaparece sobre este bien, mas no assobre los otros, dado que podr disponer de otros bienes del cual
sea titular.
Nuestra posicin es que al ser el poder de disposicin una
manifestacin de la autonoma privada, esta radica en una
norma83 autorizante Ermchtigunsnorm, la cual es validez de los
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
9/22
negocios jurdicos que se celebran.
Naturalmente cualquier titular84 est habilitado para ejercer lo
que por naturaleza configura los derechos reales, el atributo de la
circulacin, salvo los supuestos de limitacin como el caso de los
incapaces, supuesto en los cuales se otorga dicho poder a los
tutores.
De igual forma, en las adquisiciones a non domino, se habilita bajo
ciertos requisitos de forma excepcional a los legitimados aparentes
para poder ejercerlo, tal como explicaremos ms adelante.
Poder que por su funcin tiene el juez para la ejecucin de la venta
forzosa, o la autoridad administrativa en la expropiacin por
utilidad pblica.
II. LA ADQUISICIN A NON DOMINO
Es por todos conocidos la regla nemo dat quod non habet 85, el
cual puede traducirse como nadie puede dar ms derechos de los
que tiene. Esto fue formulado con diferentes variantes en el
Derecho Romano: Traditio nihil amplius transferre debet vel potest
ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit86 o Nemo plus
iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet87 o nemoplus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit88, entre
otras.
Dichas variantes tenan detrs suyo la idea de que el nico
autorizado para transferir su titularidad era el titular o el que haya
sido debidamente legitimado.
No obstante ello, existieron supuestos en los cuales el titular no
dispona; sin embargo el adquirente adquira de un no titular.
Dicha situacin en doctrina se denomina adquisicin a non
domino.
En trminos generales, la adquisicin a non domino puede
entenderse como aquel acto de atribucin patrimonial de un objeto
por parte de un sujeto que no es titular del derecho, cuyo derecho
de transferir en realidad no existe89.
En nuestro ordenamiento se han regulado diferentes supuestos
heterogneos de la adquisicin a non domino. As pues
encontramos el supuesto en bienes muebles90, del heredero
aparente, el de fe pblica registral91, las garantas mobiliarias a
non domino92, los contratos celebrados por representantes
aparentes, los casos en los que existe la relacin antecedente
pasible de nulidad por un supuesto de simulacin93, entre otros.
Dnde radica el poder de disposicin del transferente? Si no es
titular, cmo puede disponer del bien? Son algunas preguntas que
responderemos en las siguientes lneas.
1. La apariencia jurdica (Rechtsschein)
Dado que existe una necesidad de orden social de conferir
seguridad a las transacciones94, la apariencia contiene una
necesidad jurdico-econmico-social, la cual trata de conjugar los
ideales de certeza y seguridad95, siendo, para algunos, un
mecanismo de proteccin que garantiza la existencia, validez y
eficacia de las transacciones en las cuales existe exteriorizacin de
una situacin distinta a la realidad96, es decir aparece lo irreal
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
10/22
como real97.
Otros prefieren abordar la figura a partir del principio de la
confianza98. As pues la confianza representa la situacin en que
una persona se adhiere, en trminos de actividad o de creencia, a
ciertas representaciones pasadas, presentes o futuras, que tenga
por efectivas. El principio de la confianza explicara el
reconocimiento de esta situacin y su tutela. ()99.
Ahora bien, se ha relativizado el tema de la apariencia jurdica,
sealando por ejemplo Rechtsschein ist alle (todo es apariencia), lo
cual fue materia de crtica por Oertman100. Por tanto, es
necesario sealar un esbozo de sus lmites, dado que puede
confundirse con figuras distintas como la publicidad, el error,
entre otros.
1.1. Configuracin de la apariencia
Supuestos de la figura materia de anlisis pueden recaer en la
posesin como exteriorizacin de la propiedad, los instrumentos
cambiales, los derechos que se derivan de los instrumentos que
otorgan fe pblica, el matrimonio putativo, el heredero aparente, el
acreedor aparente, entre otros.
Por lo que una definicin tentativa, la figura de la apariencia es
aquella situacin de hecho que manifiesta como verdadera una
situacin jurdica inexistente, y que por causa de error excusable
de quien de buena fe confa en dicha situacin, genera un nuevo
derecho a costa de la propia realidad.
En razn a ello Cano Martnez De Velasco seala que la proteccin
a la apariencia jurdica tiene un carcter puramente funcional,
dado que no recrea la institucin faltante, sino que acta como si
no faltase mediante la produccin de sus efectos naturales101.
Para configurarse dicha figura se requiere elementos objetivos y
subjetivos. Objetivamente la situacin de hecho debe ser
determinante en los signos exteriores socialmente apreciables que
manifiesten102 algo distinto a la realidad.
En trminos de Falzea debe distinguirse el fenmeno que fa
apparire (hace aparecer) del fenmeno que vien fatto apparire (que
aparece), siendo el primero mostrado en su presencia material, y el
segundo es indicado solo por alusin o invocacin103.
Desde el plano subjetivo, debe existir un error excusable por parte
del tercero de buena fe104. El cual debe requerir de un parmetro
de diligencia para salir de dicho estado.
Asimismo, se requiere que las adquisiciones sean de tipo oneroso.
Si se est sacrificando la titularidad del verdadero propietario de
forma excepcional para tutelar al tercero de buena fe adquirente,
esta no puede ser a ttulo gratuito dado que se estara
subordinando el inters del vero domino, sin que el adquirentehaya realizado sacrificio alguno por su adquisicin.
2. Configuracin de la adquisicin a non domino
Habiendo analizado la configuracin de la apariencia jurdica,
corresponde revisar cmo se configura el fenmeno de adquisicin
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
11/22
del no titular del derecho.
As pues, es necesario indicar que las adquisiciones a non domino
responden a un mecanismo diferente a las adquisiciones comunes,
dado que el impulso arranca no de las facultades del disponente,
sino de la necesidad de proteccin a la buena fe del adquirente105.
Para Cariota Ferrara el non dominus que transmite tiene el poder
de disposicin otorgado ex lege, en virtud de la buena fe del
adquirente, pero no tiene facultad de disposicin106. Se trata de
un poder de disposicin ilcito que da lugar al resarcimiento de
daos y perjuicios107.
Frente a esto Mengoni cuestiona que la ley otorgue
excepcionalmente a un no titular un poder de disposicin y noobstante que califique su ejercicio como ilcito108.
Por ello, consideramos que en este caso se est tutelando la
adquisicin ms que la transferencia109; es decir el hecho de que
el adquirente cumpla con los requisitos de adquisicin, no exime
de responsabilidad al vendedor que saba que no gozaba del poder
de disposicin a transferir el bien, dado que existe un perjudicado
que es el verdadero domino.
Vamos a analizar entonces dos supuestos regulados en nuestro
Cdigo Civil: La adquisicin de titular aparente que tuvo como
causa de adquisicin un negocio simulado, y la adquisicin a non
domino de bienes muebles.
2.1. Adquisicin simulada del titular aparente
Artculo 194.-La simulacin no puede ser opuesta por las partes
ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo
oneroso haya adquirido derechos del titular aparente110.
No pretendemos desarrollar el mbito de la simulacin; sin
embargo, debemos sealar que consideramos que dependiendo del
supuesto nos encontramos ante una patologa de la causa del
negocio jurdico.
Juan probablemente va a ser embargado por la Sunat por unas
deudas impagas, por lo que decide viajar al extranjero por algunos
meses y le solicita a Pedro realizar una transferencia simulada
del predio a fin de evitar el embargo. Dicha transaccin para
otorgarle mayor verosimilitud es elevada a escritura pblica e
inscrita en el registro correspondiente.
Despus de algunos meses, Pedro desea obtener provecho de dicha
adquisicin, y dado que tiene la titularidad a su nombre celebra
una transaccin de transferencia de dominio bajo escritura pblica
con Mara.
En este caso, en la realidad Juan continuaba teniendo la
titularidad del bien inmueble, en vista de que no se produjo la
transferencia de propiedad, dado que el fin del primer contrato detransferencia tena la patologa en la ausencia de causa, es decir
no exista una real intencin de vincularse, sino solo un supuesto
de aparentar un acto de disposicin para evitar el embargo.
Pedro en cambio no tena ni titularidad ni legitimacin causal,
dado que su adquisicin era nula.
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
12/22
La duda entonces se genera en cmo un sujeto puede adquirir un
derecho de un sujeto que no tiene la titularidad.
En realidad, si bien no existe una titularidad en Pedro, el ttulo
aunque sea nulo que suscribi con Juan legitim aparentemente
a aquel, gozando del poder de disposicin Verfgungsmacht, por
ello y en virtud de su fuente de validez normativa que autoriza ello
Ermchtigunsnorm.
As pues, asumiendo que en el caso propuesto se goza de buena fe
(el tercero) as como la transaccin es onerosa, se configura el
fenmeno adquisitivo a non domino, gozando estos de la
inoponibilidad de las pretensiones procesales formuladas por las
partes o por los terceros perjudicados111.
2.2. Adquisicin a non domino de bienes muebles
De otro lado y quiz ms discutible encontramos el supuesto de
hecho de una adquisicin a non domino de los bienes muebles:
Artculo 948.-Quien de buena fe y como propietario recibe de
otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque
el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo.
Se exceptan de esta regla los bienes perdidos112 y los adquiridos
con infraccin de la ley penal113.
Si bien la regla es que () La tradicin traslativa de dominio debe
ser efectuada por el propietario que tenga capacidad para enajenar,
y ser recibida por quien sea capaz de adquirir114, no siempre se
lleva a cabo de esa manera.
As pues imaginemos que Juan cede temporalmente a Pedro su
Ipad a fin de que realice su trabajo de la universidad. Pedro lo
utiliza en clase, y recibe una oferta de Mara a quien le gusta
dicho bien por lo que procede a transferrselo mediante entrega
como si fuera el titular.
Nuestro artculo 912 del Cdigo sustantivo seala que: el
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo
contrario. (), lo cual puede tener su fundamento en trminos de
Arias-Schreiber en que: la seguridad de las transacciones
comerciales mobiliarias y la multiplicacin del crdito exigan un
sistema simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni poda
ser otro que el de la presuncin absoluta del dominio de los bienes
muebles. ()115.
En razn de ello, el primer prrafo indica que quien recibe la
posesin de un no titular que posee un bien mueble, adquiere la
titularidad del mismo a pesar de que el poseedor haya carecido de
la legitimacin causal.
Por tanto, aplicamos igual lgica que en el caso anterior: Si bien no
existe una titularidad en Pedro, el ttulo que gener la cesin deuso de Juan a favor de aquel lo legitimaron aparentemente a Pedro
para poder transferir (no causal dado que no se le autoriz a
circular la titularidad), gozando del poder de disposicin
Verfgungsmacht, por ello y en virtud de su fuente de validez
normativa que autoriza ello Ermchtigunsnorm el primer prrafo
del artculo 948.
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
13/22
No obstante ello, existe una variable adicional que se encuentra en
el segundo prrafo de dicho artculo, dado que excluye los bienes
perdidos y los que son pasibles de sancin por la ley penal.
En virtud de dicho segundo prrafo no podra aplicarse la
adquisicin a non domino, dado que nos encontraramos en el tipo
penal de apropiacin ilcita116. Incluso si Pedro hubiera recibido
por error dicho bien, y luego hubiera transferido a Mara
cumpliendo con los requisitos previamente desarrollados, el
segundo prrafo del artculo impediran se configure la adquisicin
a non domino, dado que nos encontraramos en el tipo penal de
apropiacin irregular117. De igual forma, estara sancionada
cualquier venta de bien ajeno bajo el tipo penal de estelionato118.
Si estos supuestos estn fuera del supuesto de hecho del artculo
948, entonces se vaca de contenido dado que siempre en el
supuesto de adquisicin a non domino el transferente seala que el
bien ajeno es propio (pasible de sancin penal) y si indica que el
bien es ajeno le quita la buena fe al tercero no producindose la
adquisicin119.
El antecedente del actual artculo 948 el Cdigo Civil de 1936 fue
el artculo 890:
Artculo 890.- Aquel que de buena fe y como propietario recibe de
otro la posesin de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el
enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se
exceptan de esta regla los muebles objeto de las ventas a plazos
que autoriza la ley de la materia, y los regidos por el Cdigo Penal
y otras leyes especiales.
Castaeda seal sobre el particular que () entre la tutela de un
inters general, que es la circulacin de los bienes muebles, y la
tutela de un inters particular, que es el derecho del propietario, el
ordenamiento jurdico ha preferido la segunda y sacrificado la
primera120.
Es interesante revisar el Proyecto de la Comisin Revisora de 1984
cuando seala que:
Artculo 927.- Sin embargo, si se hace tradicin de la cosa al
acreedor y este la recibe de buena fe y como propietario adquiere
su propiedad aunque el enajenante carezca de derecho para
transmitir el dominio.
Se exceptan de esta regla losbienes robados o perdidos (elresaltado es nuestro).
De igual forma el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981
fue:
Artculo 980.- Cuando se hiciere tradicin de un bien no
registrado y el adquiriente lo recibiere de buena fe y como
propietario, adquirir el derecho de propiedad. Se exceptan de
esta regla losbienes robados o perdidos (el resaltado esnuestro).
Finalmente el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de 1980
(Dr. Jorge Avendao Valdez) indic:
Artculo 42.- Cuando se hiciere tradicin de un bien mueble no
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
14/22
registrado y el adquiriente lo recibiere de buena fe y como
propietario, adquirir el derecho de propiedad. Se exceptan de
esta regla losbienes robados o perdidos (el resaltado es nuestro).
Son interesantes dichas propuestas, dado que somos de la
posicin de que debe realizarse una interpretacin restrictiva de
dicha norma para hacer posible su aplicacin.
Para que se configure la adquisicin a non domino el propietario
aparente tiene como base un ttulo traslativo de propiedad o de
cualquier otro derecho formado por la declaracin de voluntad del
verdadero titular del bien, aunque esta ltima sea invlida o
ineficaz.
Es decir en el caso del artculo 194, la legitimacin aparente deltransferente (en nuestro caso Pedro) se configur por el ttulo
aparente simulado que otorg el propio Juan, en razn de ello se
gener la apariencia jurdica.
En el caso del artculo 948, los supuestos de infraccin penal
deben interpretarse restrictivamente para aquellos supuestos en
los cuales no existe ttulo alguno del verdadero titular cediendo
derecho alguno al legitimado aparente, como en las figuras de
hurto121 o robo122.
Es decir, en las figuras en las cuales el legitimado aparente haya
recibido mediante ttulo algn derecho del titular y este haya
dispuesto de alguna forma a un tercero de buena fe bajo los
requisitos de la adquisicin a non domino, existir una
transferencia vlida y eficaz.
2.3. Principio de fe pblica registral
En el supuesto de fe pblica registral consideramos que acontece
algo similar.
Existe un tercero que a partir de lo publicitado en el registro,confa en el transferente (legitimado registral) a pesar de que se
resuelva, rescinda o anule el del otorgante.
En este extremo, entonces, el tercero en funcin de su buena fe
adquirira de una persona con legitimacin aparente.
No obstante ello, existe la duda de cmo es la adquisicin del
tercero: Originaria o derivada?
Entendemos como adquisicin originaria el hecho jurdico que
hace surgir en la persona del adquirente una titularidad del
Derecho ex novo, independientemente de la existencia de un
dominio anterior123. Se da cuando falta el titular del dominio (res
delictae o res nullius)124 o a pesar de que exista un titular en la
usucapin125. Se dice por ello que el negocio jurdico es incapaz
de generar por s mismo situaciones jurdicas originarias126.
En cambio la adquisicin es derivada127 cuando existe un negocio
jurdico dispositivo: Declaracin de voluntad por la cual se
transfiere, se limita, se modifica, se extingue un derecho
patrimonial128.
Se requiere para la adquisicin derivada:
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
15/22
1. Preexistencia de la titularidad del enajenante.
2. Nexo derivativo por el acto dispositivo.
3. Acto de disposicin (o hecho jurdico en sentido estricto,
como sucesin ab intestato)129.
Ejemplos encontramos en las transferencias mediante la
declaracin de voluntad130, o en los casos de herencia por muerte
del causante131, entre otros.
Diferente es el supuesto del artculo 2014 que contiene el principio
de fe pblica registral, dado que quien transmite es un no titular
como va a derivar la titularidad si no tiene esta?
Existen al respecto dos posiciones: Una indica que dado que la
transferencia no es realizada por el verdadero titular, y sin
embargo por situaciones excepcionales el tercero adquiere de un
no propietario, quien no tiene la titularidad, no existe derivacin
de la misma, por tanto esta es originaria132.
De otro lado, se seala posicin que nosotros compartimos si el
poder de disposicin de las adquisiciones a non domino reside en
la legitimacin aparente, entonces la adquisicin tiene que ser
derivativa133.
CONCLUSIONES
La circulacin jurdica de los bienes inmuebles puede
entenderse a partir de distinguir los conceptos detitularidad,
legitimacin y poder de disposicin.
La adquisicin es mucho ms que legitimacin aparente,
es un supuesto de hecho complejo, el cual incluye la buena fe del
adquirente.
Nosotros asumimos que el poder de disposicin es un acto
de manifestacin de la autonoma privada y se ubica en la norma
autorizante, como en los artculos 194, 948, 1135, 2014, entre
otros.
Los supuestos de adquisicin a non domino son aquellos
en los cuales a pesar de que el transferente no es el titular, el
comprador adquiere vlida y eficazmente.
__________________* Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestra con Mencin en
Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la
Asociacin CADRI PER.
1 La vita econmica e incencentrada silla circolazione dei beni e sulla
circolazione del prodotto delle attivit umane: la vendita di un edificio, la vendita di
prodotti alimentari, sono due esempi sintomatici della circolazione di beni; la
escuzione di una prestazione lavorativa (), esempio di circolazione del prodotto
dellattivit umana. ALPA, Guido e BESSONE, Mario. Elementi di diritto civile. A.
Giuffr, Milano, 1990, p. 29.
2 CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Cedam,Padova, 1933, p. 12.
3 Ibdem, pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1,
Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1977, p. 161.
4 Circulacin ya sea como el traslado fsico del bien, como movimiento del
valor y generacin de riqueza enfocado como circulacin econmica; y la prdida y
adquisicin de los bienes en sentido jurdico son algunas formas de redefinir la
circulacin.
5 GAMBARO, Antonio. La propiet: beni propriet, comunione. A. Giuffr,
(s.d.), Milano, p. 311. Si bien somos conscientes que la transferencia se realiza por
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
16/22
una fuerza externa que se aplica al derecho de propiedad, esto no conlleva a negar
la importancia de la circulacin del bien como caracterstica esencial de los
derechos reales, y en especial, del derecho de propiedad.
6 BACHMANN, Gregor. Private Ordnung. En: Jus Privatum 112, Mohr
Siebeck, 2006, p. 60. A partir de ellas se seala que los particulares nos
encontramos en permanente estado de carencia necesidad el cual solo podemos
erradicar mediante un ente escaso idneo corpreo o incorpreo al cual
denominaremos bien. Esto produce una relacin de tensin entre la necesidad que
el sujeto tiene y el bien idneo para satisfacerla, a lo cual la denominaremos
inters. NICOL, Rosario. Le situazioni giuridiche soggetive. En: Letture di diritto
civile. Racolte da ALPA, Guido e ZATTI, Paolo. Cedam: Casa editrice Dottore Antonio
Milano. Padova, 1990, pp. 133, 134.
7 MANIGK, Alfred. Privatautonomie. Weimar, 1939, p. 61. Dicho autor antes
ya haba sealado el supuesto de hecho y la fuente normativa no se excluyen
Rechtsquelle und Tatbestand sind also Attibute rechtlicher Erscheinungen
zunchts keine sich ausschliessenden Gegenstze, p. 132.
8 FLUME, Werner. Allgemeiner Teildes brgerlichen Rechts: Das
Rechtsgeschft. 3 edicin, Springer, Berlin, 1979, p. 7.
9 En trminos de Carnelutti, la Tutela jurdica de la circulacin de los bienes
es imprescindible para la circulacin. CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica
della circolazione. Ob. cit., pp. 10-11.
10 MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Jurista
editores, Lima, 2011, p. 67. Dichas situaciones jurdicas son definidas como la
situacin o posicin, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicacin
de una o ms reglas de derecho. ZATTI, Paolo y COLUSSI. Lineamenti di Diritto
Privato, Nona edizione. Pada, Cedam, 2003, p. 73.
11 MERRILL, Thomas W. SMITH, Henry E. Optimal Standardization in the
Law of Property: The Numerus Clausus Principle. In: Yale Law Journal 110, 2000,
pp. 26-38.
12 DEMOGUE, Ren. Les notions fondamentales du droit priv. A. Rousseau,
Paris, 1911, pp. 71, 72, 78.
13 EHRENBERG, Vctor. Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, mit
besonderer Rcksicht auf das Handelsregister. En: Jherings Jahrbcher fr die
Dogmatik des brgerlichen Rechts. Digitale Bibliothek des Max-Planck-Instituts fr
Europische Rechtsgeschichte, Bd. 47 = 2.F. Bd. 11, 1904, p. 274. Dicho autor
seala que el primer requisito de la seguridad del trfico es que la existencia y el
contenido de los derechos no puedan derivar en dudosos.
14 El trmino en alemn es Rechtssicherheit () la sicurezza dei diritti
consiste in ci che una modificazione sfavoravole Della condizione attuale dei
rapporti patrimoniali di un soggetto non pu aver luogo senza il concorso della sua
volont () (El resaltado es nuestro). En: PUGLIATI, Salvatore. La trascrizione. La
publicit in generale. Volume XIV, tomo I, Dott. A Giuffr editore, Milano, 1957, p.
235.
15 Artculo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin
mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez
aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
16 Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario. As pues, seala Carnelutti que el instrumento por excelencia es el
contrato. CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Ob. cit., pp.
62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1, Ed. Rio, Rio de
Janeiro, 1977, p. 17.
17 Artculo 735.- () La institucin de legatario es a ttulo particular y se
limita a determinados bienes ().
18 Artculo 735.- La institucin de heredero es a ttulo universal y comprende
la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una
cuota parte de ellos ().
19 Artculo 1621.- Por la donacin el donante se obliga a transferir
gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.
20 Artculo 1602.- Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse
recprocamente la propiedad de bienes.
21 Artculo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero.
22 Artculo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
As pues lo desarrollan CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione.
Ob. cit., 1933, pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1,
Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1977, pp. 19-20.
23 BESSONE, Darcy. Direito Reais. Sao Paulo, Saraiva, 1988, p. 132.
24 GOMES, Orlando. Direito Reais. 7 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 1980,
p. 130.
25 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Tomo I, Studium, Lima, 1987,
p. 155. En otros ordenamientos la mera promesa de transmisin de una posicin
jurdica patrimonial, confiere una pretensin de la transmisin del acreedor al
deudor subordinando sus intereses mas no as la transmite, en principio, por sus
efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L., NIPPERDEY, H. C.
Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. V. 2, 15 edicin, J. C. B. Mohr, Tbingen,
1960, pp. 891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen
brgerlichen Rechts. Volumen 2, Tomo 1, Duncker & Humblot, Leipzig, 1957, pp.
369-70.
26 CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa.
Gaceta Jurdica, Lima, p. 18.
27 TORRES MNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
17/22
(parte I). Grijley, Lima, 1993, pp. 143-145.
28 Ibdem, p. 148.
29 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de
transferencia de la propiedad inmueble en el Per. En: Revista Thmis. N 30,
Segunda poca, Lima, 1994, p. 171. Tmese en cuenta que este autor toma como
finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facilitacin de la
circulacin de la riqueza. ii) La reduccin de los costos de transaccin en las
transferencias voluntarias. iii) La reduccin (o eliminacin) del riesgo de adquisicin
a non domino a travs de signos de publicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las
Obligaciones. En: Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. VI, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 40.
30 BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la transmisin de propiedad. En:
VV.AA. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. 1984, p. 183.
31 FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Revista Ius et
Veritas. N 7, Ao IV, Lima, 1993, p. 77.
32 Ibdem, p. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato con
efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el
Cdigo Civil peruano. Ius et veritas 25, pp. 58 y 59.
33 En ese sentido se indica que la titularidad es un vnculo de pertenencia
(establecido por la norma) entre sujetos de derecho (y su posicin) con el objeto de
una relacin jurdica. CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito
privado nacional: estrutura, causa e ttulo legitimrio do sujeito. Saraiva, So
Paulo, 1985, pp. 94 y 95.
34 CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Cedam, Padova,
1936, p. 112.
35 MADISON, J. [1792] 1906. Property. In The Writings of James Madison.
Vol. 6, 1790 -1802, edited by G. Hunt, 101-3. New York: G. P. Putnams Sons,
Nickerbocker.
36 Hay que tener cuidado con las crticas y razonamientos que estn detrs de
ella, que quiz puedan indicar que en el Derecho alemn tambin existi la
ideologa de la propiedad de los derechos. Y es que en el periodo entreguerras, en
donde si bien fue considerada por algunos el art. 153 de la Constitucin de Weimar
con tendencias socializadoras (a diferencia del art. 903 BGB LANGE, Heinrich.
Liberalismus, Nazionalsocialismus und Brgerliches Recht. Tbingen, 1933, p. 19),
toda vez que tena en su seno restricciones que podan ser utilizadas como
limitaciones de la propiedad. En ese sentido, el Reichsgericht (Tribunal Supremo
Alemn) busc hasta donde pudo interpretar de la forma ms amplia dicho
derecho. BRAHM GARCA, Enrique. Eigentum und Enteignung im Dritten Reich.
Steinbach, Taunus, 1985, p. 100. En ese sentido, ante la cada vez ms fuerte
influencia del nacionalsocialismo, el Reichsgericht indic que el concepto de la
propiedad era tambin aplicable a los dems derechos privados incluido el derecho
de crdito. (Reichsgerichts in Zivilsachen. Tomo 109, p. 319). Esta fue la reaccin,
ante un rgimen que se avizoraba como limitador de derechos.
37 CUENA CASAS, Matilde. Funcin del poder de disposicin en los sistemas
de transmisin onerosa de los derechos reales. Jos Mara Bosch editor, Barcelona,
1996, p. 492.
38 COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. A obrigao como proceso. Jos
Bushatsky, Sao Paulo, 1976, p. 65. A la legitimacin se le vincula con la autonoma
privada. Parece evidente que los lmites de la autonoma privada, siendo esta un
poder atribuido por normas no negociales, no pueden depender ms que de tales
normas; solo ellas pueden ampliar o restringir el campo de la autonoma privada.
En contraposicin, la legitimacin de cada sujeto depende de la extensin de su
patrimonio, y por lo tanto puede ser ampliada o restringida mediante la realizacin
de negocios jurdicos que vengan a incidir sobre el patrimonio, es decir, mediante el
ejercicio de la autonoma privada. FERRI, Luigi. La autonoma privada. Traduccin
y notas de derecho espaol de Luis Sancho Mendizbal. Editorial Revista de
Derecho Privado. (s.f.), Madrid, p. 101.
39 LADARIA CALDENTEY, Juan. Legitimacin y apariencia jurdica. Ed.
Bosch, Barcelona, 1952, p. 17.
40 FALZEA, Angelo. Voz Capacit (Teoria generale). Enciclopedia del Diritto.
Vol. VI, 1960, p. 44.
41 CARNELUTTI. Teora general del derecho. Trad. Por Osset, Madrid, 1955, p.
239. FALZEA, Angelo. Voz Capacit (Teoria generale). Ibdem, p. 44.
42 Entendemos objeto como causa.
43 CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional:
estrutura, causa e ttulo legitimrio do sujeito. Saraiva, So Paulo, 1985, p. 95.
44 PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. A propriedade aparente ( A
aquisio a non domino da propiedade imvel com eficacia translativa no Cdigo
Civil). Tesis de doutorado. Vol. I, So Paulo, 1992, p. 73.
45 VON TUHR, Andreas. Teora general del Derecho alemn. Vol. II-2, trad. por
Tito Rav, Buenos Aires, 1947, pp. 59-63. En el mismo sentido ENNECCERUS,
Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. T I-I, Par. 60,
Bosch, Barcelona, 1971, pp. 52,53. 932 BGB. Proteccin no es por el poder de
disposicin sino por la publicidad material.
46 MESSINEO, Francesco. I titoli di credito. I, Padova, Cedam, 1928, p. 25 y
ss.
47 CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional:
estrutura, causa e ttulo legitimrio do sujeito. Saraiva, So Paulo, 1985, p. 179.
Tambin puede revisarse LADARIA CALDENTEY, Juan. Legitimacin y apariencia
jurdica. Ed. Bosch, Barcelona, 1952, pp. 140-142.
48 CARNELUTI. Teoria geral do direito. Acadmica, So Paulo, 1942, pp. 373 y
374.
49 MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Milano, 1969, p. 65.
50 Tmese en cuenta cmo Mengoni construye su marco terico a partir de la
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
18/22
legitimacin aparente que reemplaza la titularidad real ms que sobre la buena fe
del tercero; la cual deviene ms en un requisito negativo.
51 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. 3 edicin,
Ro de Janeiro, 1971, p. 388.
52 COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. A obrigao como proceso. Jos
Bushatsky, Sao Paulo, 1976, p. 61.
53 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negcio Jurdico: Existncia, Validade
e Eficcia. 2 edicin, Saraiva, Sao Paulo, 1986, p. 69.
54 Vase un caso reciente de un expresidente de nuestro pas.
. Visitado el 13
de mayo de 2013.
55 MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Milano, 1969, p. 33.
56 HATTENHAUER, H. Die Entdeckung der Verfgungsmacht: Studien zur
Geschichte der Grundstcksverfgung im deutschen Recht des Mittelalters.
Joachim Heitmann, Hamburg, 1969, p. 141.
57 Carraro sostiene que no es posible configurar un poder como una relacin.
CARRARO, Luigi. Il mandato ad alienare. Padova, 1947, p. 60.
58 VON TUHR, Andreas. Teora general del Derecho alemn. Vol. II-2, trad. por
Tito Rav, Buenos Aires, 1947, p. 37. Esta definicin tiene el inconveniente que
como vincula la relacin entre un sujeto y su patrimonio, tiene dificultad para
explicar la disposicin del patrimonio de otro en las denominadas ventas a non
domino.
59 CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimoni altrui. Cedam, Padova,
1936, p. 37. En similar sentido, PUGLIATTI, Salvatore. Considerazioni sul potere di
disposizione. En: Rivista di Diritto Commerciale. 1940.1, p. 519. NATOLI, Ugo. La
propiet (appunti delle lezione). Miln, 1965, p. 77.
60 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II,
Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1979, pp. 104, 105.
61 FERRI, Luigi. La autonoma privada. Ob. cit., 2001, p. 301.
62 TRABUCCHI. Istituzioni di diritto civile. Padova, 1959, p. 126.
63 BRANCA. Istituzioni di diritto privato, p. 221.
64 Pugliatti sealar que existe una aproximacin parcial al fenmenoenfocado as, dado que no se distingue en este esquema de forma precisa la
distincin entre facultad de disposicin del acto de disposicin. PUGLIATTI,
Salvatore. Considerazioni sul potere di disposizione. En: Rivista Diritto
Commerciale. 1940, p. 540.
65 MIELE, Potere. Diritto soggetivo, interesse. En: Rivista Diritto
Commerciale. 1944, p. 116.
66 Traduccin libre de Io potrei lanciare una pietra un tratto in l: ma
nessuno dir che sia stata la pietra darmi la forza di lanciarla. La forza preesisteva,
la pietra offriva soltanto loggeto della sua aplicazione. THON, Augusto. Norma
giuridica e diritto soggetivo. Rechtsnorm und subjektives Recht. Traduccin
italiana por Alessandro Levi, Padua, 1951, p. 319. En igual sentido SANTI
ROMANO. Frammenti di un dizionario giurdico, voce poteri-potest. Edit. Giuffr,
Milano, 1953, pp. 197 y 198. FERRARA SANTAMARA. Il potere di disposizioni.
Npoles, 1937, pp. 23 y 24.
67 L. ENNECCERUS, H. C. NIPPERDEY. Allgemeiner Teil des brgerlichen
Rechts. 15 edicin, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1960, p. 892, v.2.
68 BERGER, C. Rechtsgeschftliche Verfgungsbeschrnkungen. Mohr
Siebeck, Tbingen, 1998, p. 79, n.11.
69 FERRARA. F. (senior) I negozi sul patrimonio altrui (a propsito di um
recente estdio). En: Rivista di Diritto Commerciale. 1937, p. 200.
70 FERRI, Luigi. La autonoma privada. Ibdem, p. 51.
71 CARRARO, Luigi. Ob. cit., p. 57 nota 82.
72 FERRI, Luigi. La autonoma privada. Ibdem, p. 302.
73 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico e declarao negocial:
noes gerais e formao da declarao negocial. So Paulo, 1986, p. 156.
74 BAUR, F. Enneccerus-Nipperdey: Allgemeiner Teil des brgerlichen
Rechts. In: Juristenzeitung. 1961, p. 335. MEDICUS. Dieter. Allgemeiner Teil des
BGB: Ein Lehrbuch. 6 edicin, C. F. Mller, Heidelberg, 1994, pp. 249-50. BLOW,
P. Grundfragen der Verfgungsverbote. In: Juristische Schulung. 1994, p. 4. De
igual forma entiende a la facultad de disposicin como prerrogativa de la
personalidad jurdica DE VISSCHER. Du jus abutendi. En: Revue Trimestrielle de
Droit Civil. 1931, p. 313.
75 CHIOVENDA, Giuseppe. Sulla natura dellespropriazione forzata. En:
Rivista di Diritto Processuale Civile. 1926, p. 85. Para otros en la capacidade de
agir. DE MENDOA MANES, Humberto. A legitimao negocial - premissas bsicas,
in Arquivos dos tribunais de alada do Estado do Rio de Janeiro. Vol 3, p. 39 y ss.
76 Posicin distinta la encontramos en Messineo dado que considera que la
capacidad de disponer (lase como contenido de la capacidad de obrar) es un
requisito que recae sobre la idoneidad del sujeto para realizar un determinado
negocio, y su ausencia afecta la validez del negocio. En cambio, el poder de
disposicin tiene que ver con el vnculo entre el sujeto y el objeto, el cual pretende
obtener la eficacia del acto. MESSINEO, Francesco. La distinzione fra capacit diagire, capacit di disporre e potere di disporre in una sua applicazione. En: Temi,
Rivista di Giurisprudenza Italiana, 1949, p. 613.
77 BARASSI. Lodovico. I diritto reali nel Codice Civile. Miln, 1943, p. 426.
78 PUGLIATTI, Salvatore. Considerazioni sul potere di disposizione. En:
Rivista di Diritto Commerciale. 1940.1, p. 540. No obstante ello, vase que el Poder
se verifica en una direccin o aspecto genrico y no tiene objetos particularmente
determinados, no tienen pretensiones respecto a otros sujetos, por lo que no tiene
sus correlativos deberes. En cambio, el derecho subjetivo se realiza en una relacin
concreta, frente a determinados sujetos los que tienen deberes. SANTI ROMANO.
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
19/22
Ob. cit., p. 173.
79 CUENA CASAS, Matilde. Ob. cit., p. 497.
80 Este cuestionamiento se aplica tanto para los que esbozan el derecho
subjetivo a partir de una postura voluntarista SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema
de Derecho Romano Actual. Tomo I, traduccin por Jacinto Meca y Manuel Poley.
Centro Editorial de Gngora, Madrid, s/f, pp. 257 y 258; tanto como para los que lo
recrean a partir del inters IHERING, Rudolf von. La Dogmtica Jurdica.
Traduccin por Enrique Prncipe y Satorres, Editorial Losada S.A., Buenos Aires,
1964, p. 180; as como los que lo enfocan a partir de la teora del medio de tutela.
THON, Augusto. Norma giuridica e diritto soggetivo. Rechtsnorm und subjektives
Recht. Traduccin italiana por Alessandro Levi, Padua, 1951, p. 207.
81 PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 101.
82 137 BGB: Proibio jurdico-negocial de disposio: O poder de dispor
sobre um direito disponvel no pode ser suprimido ou restringido mediante negcio
jurdico. A eficcia de um dbito de no dispor de um tal direito no afetada por
este enunciado. O princpio da irrestringibilidade do poder de disposio existe em
todo [sic] sistema jurdico. Se o direito, pretenso, ao ou exceo suscetvel de
ser transferido [sic], o poder de dispor inclume restrio pelos particulares
(PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Borsoi, Rio de
Janeiro, 1955, pp. 326, 328-30, v.5, grifos no original).
83 Mengoni seala que reside reside en la norma: Solo che, dovendo incideresu una situazione giuridica preesistente, leffeto dispositivo, prima del negozio di
disposizione, existe potenzialmente nella norma giuridica non in termini generici e
astratti, ma gi specificato con riferimento ai termini soggetivo ed oggetivo di quella
relazione, e il negozio completa soltanto questa specificazione in riguardo al
contenutto dellefetto medesimo. MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Ob.
cit., p. 28. Como norma jurdica fundamental ENNECCERUS, L. e NIPPERDEY, H.
C. Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. 15 edicin, J. C. B. Mohr, Tbingen,
1960, pp. 891-2, v.2; cfr. tb. BAUR, F. Enneccerus-Nipperdey: Allgemeiner Teil des
brgerlichen Rechts. In: Juristenzeitung. 1961, p. 335.
84 En sentido compartimos lo indicado por Escobar cuando seala que: ()
la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relacin de
titularidad o pertenencia. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenidodel derecho de propiedad. En: Teora General del Derecho Civil. 5 Ensayos, Ara
Editores, Lima, 2002, p. 238. No obstante ello, dicha posicin no explica cmo un
no titular puede ejercer el poder de disposicin en las adquisiciones a non domino.
85 La cual ha sido recogida no solo en los sistemas romano-germnicos sino
tambin en el Common Law General rule - section 21(1) Sale of Goods Act 1979
Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and
who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the
buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of
goods is by his conduct precluded from denying the sellers authority to sell.
86 La tradicin de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe ms
de lo que tiene el que la entrega. Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).
87 Nadie puede transferir a otro ms derecho que el que tiene. Dig. 50,17,54
(Ulp, Ed 46).
88 Nadie puede dejar a su heredero ms de lo que el mismo tena. Dig
50,17,120 (Paul, Ed 12).
89 () atto di atribuzione patrimoniale avente per oggetto un diritto spettante
a un soggetto diverso diverso dallalienante oppure un diritto che inrealit non
existe. MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Milano, 1969, p. 1.
90 Artculo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la
posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan de esta regla los bienes
perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal.
91 Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los
registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro.
92 AVENDAO ARANA, Francisco. Garanta mobiliaria preconstituida ygaranta a non domino. En: Libro Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda.
Tomo II, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009,
p. 48 y ss.
93 Artculo 194.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los
terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente.
94 BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro - Aparncia de
Direito e Aparncia no Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil.
Confrontaes e aplicaes, inclusive na Jurisprudncia, LEJUS, So Paulo, 1999,
p. 43.
95 MALHEIROS, lvaro. Aparncia de Direito. In: Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial. Vol. 6 (1978), pp. 41 e 42.96 KMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparncia no Cdigo Civil de 2002.
Mtodo, So Paulo, 2007, pp. 57 y 58.
97 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed., Giuffr,
Miln, 1985, p. 102.
98 Tngase en cuenta que el principio de la confianza tiene un elemento tico
jurdico, debiendo ser imputable a quien realiz as como del otro lado existir buena
fe. LARENZ, Karl. Derecho justo: Fundamento de tica jurdica. Civitas, Madrid,
1990, p. 96.
99 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Da Boa Fe no Direito Civil. Dissertao de
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
20/22
Doutoramento em Cincias Jurdicas na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa. Coleco teses, Cuarta reimpresso, Ed. Almedina, 2011, p. 1235.
100 OERTMANN, Paul. Grundstzliches zur Lehre vom Rechtsschein. En:
Zeitschrift fr das Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. Vol. 95, 1930, p. 443
y ss.
101 CANO MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio. La exteriorizacin de los
actos jurdicos: Su forma y la proteccin de su apariencia. Bosch, Barcelona, 1990,
p. 68. En el Per esto ha sido recogido por Vega Soyer respecto a la proteccin a la
apariencia jurdica definindola como la eficacia que el ordenamiento jurdico
otorga a una situacin jurdica que, en principio, es ineficaz, haciendo aparecer lo
irreal como real, basndose en un fenmeno que manifiesta objetivamente a otro, a
travs de signos socialmente apreciables. Dicha eficacia no recrea la situacin
jurdica faltante, sino que acta como si no faltase mediante la produccin de sus
efectos naturales. VEGA SOYER, Jorge. La proteccin a la apariencia Jurdica.
En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Palestra editores, Lima, 2008, p. 280.
102 Estas modalidades de manifestacin puede darse como medida de
publicidad, negocio jurdico o como situacin de hecho. BUSTOS PUECHE, Jos
Enrique. La Doctrina de la Apariencia Jurdica. Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.
103 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed., Giuffr,
Miln, 1985, p. 102.
104 BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro - Aparncia deDireito e Aparncia no Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil.
Confrontaes e aplicaes, inclusive na Jurisprudncia. LEJUS, So Paulo, 1999,
p. 48.
105 REGELSBERGER. Der sogennante Rechtserwerb vom Nicht-berechgten.
Iherings Jahrbcher, 1904, p. 362.
106 CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Cedam, Padova,
1936, p. 73.
107 Ibdem, p. 76.
108 MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Ob. cit., p. 32.
109 Segn Von Tuhr la validez del acto no se funda en la permisin de la ley
sino en la proteccin del adquirente de la buena fe. VON TUHR, Andreas. Teora
general del Derecho alemn. Vol. II-2, trad. Por Tito Rav, Buenos Aires, 1947, p.53. No obstante ello hay que tener cuidado con esta argumentacin, dado que la
validez no se funda en estricto en la tutela de la buena fe, sino que se mide en la
conformacin del negocio, siendo el contrato celebrado por un domino vlido pero
ineficaz inicialmente, requiriendo una serie de factores para desplegar sus efectos
plenos.
110 1415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.- La simulazione non pu
essere opposta n dalle parti contraenti, n dagli aventi causa o dai creditori del
simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare
apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione. I terzi
possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i
loro diritti. Traduccin libre: 1415. Efectos de la simulacin respecto de los
terceros.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes contratantes ni por los
derechohabientes ni por los acreedores del enajenante simulado a los terceros que
de buena fe han adquirido derechos del titular aparente, sin perjuicio de los efectos
de la inscripcin de la demanda de simulacin. Los terceros pueden hacer valer la
simulacin frente a las partes cuando ella perjudica sus derechos.
1416. Rapporti con i creditori.- La simulazione non pu essere opposta dai
contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti
di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.I creditori del
simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, e,
nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a
questi, se il loro credito anteriore allatto simulato. Traduccin libre 1416.
Relaciones con los acreedores.- La simulacin no puede ser opuesta por los
contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren
realizado actos de ejecucin sobre los bienes que fueron objeto del contrato
simulado. Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulacin
que perjudica sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del
adquirente simulado, sern preferidos a estos, si su crdito es anterior al acto
simulado.
111 MORALES HERVIAS, Rmulo. Comentarios al artculo 194: Inoponibilidadde la simulacin. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas.
Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 830.
112 Apropiacin irregular
Artculo 192.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza
cualquiera de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte
del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del
Cdigo Civil ().
113 En el Derecho alemn se seala 932 Gutglubiger Erwerb vom
Nichtberechtigten
1) Durch eine nach 929 erfolgte Veruerung wird der Erwerber auchdann Eigentmer, wenn die Sache nicht dem Veruerer gehrt, es sei denn, dass
er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben wrde,
nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann,
wenn der Erwerber den Besitz von dem Veruerer erlangt hatte.
2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge
grober Fahrlssigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veruerer gehrt.
Traduccin libre 932: 1. En virtud de transmisin realizada de acuerdo con el
929, el adquirente tambin se convierte en propietario incluso si la cosa no
pertenece al enajenante, a menos que no acte de buena fe en el momento en el
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
21/22
que, en virtud de estas disposiciones, adquiri la propiedad. En el caso del 929.2,
se aplica esto cuando el comprador ha obtenido la posesin del enajenante.
2. El adquirente no acta de buena fe si conoce, o debido a negligencia
grave desconoce, que la cosa no pertenece al enajenante.
En el Derecho italiano 1153. Effetti dellacquisto del possesso.- Colui al
quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne proprietario, ne acquista la
propriet mediante il possesso, purch sia in buona fede al momento della
consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della propriet. La propriet si
acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi labuona fede dellacquirente. Nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di
uso e di pegno. Traduccin libre 1153. Efectos de la adquisicin de la posesin.-
Aquel al que son enajenados bienes muebles por parte de quien no es propietario de
estos, adquiere su propiedad mediante la posesin, siempre que tenga buena fe al
momento de la entrega, y exista un ttulo idneo para la transferencia de la
propiedad. La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la cosa, si estos
no resultan del ttulo y si existe buena fe en el adquirente. De la misma manera se
adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda.
114 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios
del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Tomo V, parte III, 3 edicin, Grafotcnica Editores e
Impresores S.R.L., Lima, 1988, pp. 185-186.115 ARIAS-SCHREIBER. Comentarios al artculo 948. p. 300.
116 Apropiacin ilcita comn
Artculo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido
en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca
obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario
judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o
autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblacionesque sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
117 Artculo 192.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza
cualquiera de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte
del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del
Cdigo Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a
consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente
de su voluntad.
118 Casos de defraudacin
Artculo 197.- La defraudacin ser reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte
das-multa cuando:
() 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienes ajenos.119 Vase sobre la interpretacin amplia: CHANG KCOMT, Romy Alexandra.
Derivaciones civiles y penales a partir del tratamiento del objeto de proteccin
propiedad privada, de cara a la legislacin penal. Vol. II, Tesis de licenciatura, Lima,
2006, p. 396.
120 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo I, 4 edicin,
Talleres Grficos P.L. Villanueva, Lima, 1973, p. 272.
121 Hurto Simple
Artculo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de
un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se
encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y
cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectroelectromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignacin de Lmites Mximos de Captura por Embarcacin.
122 Robo
Artculo 188.- El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se
encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro
inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
123 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 3 edicin,
Coimbra, Lisboa, 1985, pp. 360-362.
124 PUGLIATTI, Salvatore. Esecuzione forzata e diritto sostanziale. A. Giuffr,
Milano, 1935, p. 99.125 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Ob. cit., p. 360.
126 CARNELUTTI. Teoria Giuridica della circulazione. Ob. cit., p. 17.
127 CARIOTA FERRARA, Luigi. Ob. cit., p. 69.
128 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico e declarao negocial:
noes gerais e formao da declarao negocial. So Paulo, 1986, p. 156.
129 PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 53.
130 MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Ob. cit., pp. 3-5.
131 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Tomo 11,
pargrafo 1191, p. 107.
7/24/2019 La Adquisicin Non Domini en El Ordenamiento Peruano
22/22
132 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo I-2, Vol. 1, Trad. y notas Prez Gonzales y Alguer, Bosch, Barcelona, p.
33. Adquisicin originaria Afranio de Carvalho, p. 187.
133 RESCIGNO. Voz. Legitimazione. Novissimo Digesto Italiano, vol. IX, Turn,
1965, p. 718.
Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica
Contctenos en:[email protected]
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]