Comentarios a la Ley de Contrataciones Publicas Edgar José Mariño Díaz

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[COMENTARIOS A LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS] DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

EDGAR JOSÉ MARIÑO DIAZ [email protected]

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Comentarios a Ley de Contrataciones

Públicas [Vigente] Gaceta Oficial Nº: 39.503 Fecha 6 de septiembre de 2010

Doctrina y Jurisprudencia

Autor EDGAR JOSÉ MARIÑO DIAZ

Abogado especialista en Derecho Administrativo (Caracas), con estudios en Instituciones Financieras,

Profesor de Pre-Grado y Post Grado en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública

(ENAHP-IUT), en las especializaciones de Control Fiscal, Gestión Pública y Tributos Nacionales; Docente

de la Universidad José Antonio Páez (UJAP-Núcleo Caracas); Docente de Post-Grado en la Universidad

Latinoamericana del Caribe. Caracas; Dentro de su experiencia como profesional, se ha desempeñado

como: Director del Instituto de Altos Estudios Santiago Mariño (IECSAM); Jefe de la Oficina de Atención

al Ciudadano de la Contraloría General de la República (CGR); Miembro de la Junta Interventora de la

Contraloría del Estado Guárico; Contralor del Municipio Peñalver del Estado Anzoátegui; Fiscal Nacional

Electoral (CNE); Asesor Técnico de Corpoelec. Miembro activo de la Unión Iberoamericana de

Municipalistas. Asesor en materia de contrataciones públicas en diversos entes y órganos de la

administración pública.

Agradecimiento y dedicatoria:

A Dios todo poderoso, a mi familia y l@s amig@s

[email protected]

[email protected]

Derechos Reservados. Copyright reserved.

Prohibida su reproducción por cualquier medio

Deposito Legal ISBN 2014

Primera Versión: Dos mil (20000) ejemplares

Se terminó de digitalizar en Agosto 2014

¡Cuide el Ambiente no imprima este libro digital!...Gracias…

mailto:[email protected]

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Índice

Paginas Portada y varios……………………………………………….. 1-6 Titulo l, l,ll,lll,lV,V Artículos 1 al 20 ... …………………… 8-19 Titulo ll, Capítulos l,ll y lll Artículos 21 al 35………………. 19-25 Titulo lll, Capítulos l,ll, lll,lV,V,Vl,Vll y Vlll Artículos 36 al 83 ……………….……………………………………………… 25-47 Titulo lV Capítulos l y ll Artículos 84 al 92………… ………. 47-50 Titulo V Capítulos l,ll, lll,lV,V,Vl,Vll y Vlll, Artículos 93 al 137. ……………………………………………………………… 50-69 Titulo Vl Artículos 137 y 138 Disposición Transitoria y disposición final. (Desde la Pág. 1 a la 73 los Comentarios)…69-73 Referencias……………………………………………………… 74 Doctrina sobre Contrataciones Públicas-Venezuela, Dictámenes de la Contraloría General de la Republica..…. 75-78 Jurisprudencia Venezolana Sobre Contrataciones Públicas 79-86 Jurisprudencia Española Sobre Contrataciones Públicas… 87-104 Compromiso de Responsabilidad Social……………………. 105-116 Formula Escalatoria o Polinómica……………..………………. 118 Otros Gráficos sobre Contrataciones Públicas ...…………… 120-126 Control Fiscal y Contrataciones Públicas…………… …… 127-128

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INDICE PARA MEJOR UBICACIÓN DE ARTICULOS

Artículo 1 Objeto Artículo 2 Principios Artículo 3 Ámbito de Aplicación Articulo 4 Exclusiones Artículo 5 Exclusión de las Modalidades de Selección Artículo 6 Definiciones

1. Órgano o Ente Contratante 14. Consulta de Precios

2. Contratista 15. Contratación Directa

3. Participante 16. Emergencia Comprobada

4. Servicios Profesionales 17. Proceso Productivo

5. Contrato 18. Presupuesto Base

6. Pliego de Condiciones 19. Compromiso de Responsabilidad Social

7. Calificación 20. Medios Electrónicos

8. Clasificación 21. Desviación Sustancial.

9. Oferta 22. Cadena Agroalimentaria

10. Oferente 23. Servicios Básicos

11. Modalidades de Contratación 24. Alianza Estratégica

12. Concurso Abierto 25. Alianza Comercial

13. Concurso Cerrado 26. Pequeño Productor Artículo 7 Medidas Temporales Artículo 8 Producción Nacional Artículo 9 Valor Agregado Nacional Artículo 10 Integración de las Comisiones de Contrataciones Artículo 11 Observadores Artículo 12 Validez de Reuniones y Decisiones Artículo 13 Reserva de la Información Artículo 14 Conformación y Custodia del Expediente Artículo 15 Carácter Público del Expediente Artículo 16 Denuncia Artículo 17 Selección de contratistas Artículo 18 Comisiones Comunales de Contratación Artículo 19 Supuestos Cuantitativos de Adjudicación Artículo 20 Contraloría Social Artículo 21 Naturaleza Jurídica Artículo 22 Competencias Artículo 23 Información de la programación y de las contrataciones Artículo 24 Carácter Informativo de la Programación Artículo 25 Promoción de Encuentros de Oferta y Demanda Artículo 26 Dependencia Artículo 27 Objeto y Funciones

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Artículo 28 Publicidad Artículo 29 Obligación de Inscripción Artículo 30 Obligación de Actualización de Datos Artículo 31 Información de Actuación y Desempeño Artículo 32 Recursos por Negación de la Inscripción Artículo 33 Efectos del Recurso Artículo 34 Agotamiento de la Vía Administrativa Artículo 35 Actuación o Desempeño del Contratista Artículo 36 Suficiencia de la Acreditación Artículo 37 Prohibición de Fraccionamiento Artículo 38 Estimación de Montos para Contratar Artículo 39 Presupuesto Base Artículo 40 Sistema Referencial de Precios Artículo 41 Valor Aplicable de la Unidad Tributaria Artículo 42 Delegaciones Artículo 43 Pliego de Condiciones Artículo 44 Contenido del Pliego de Condiciones Artículo 45 Plazo de manifestación de voluntad Artículo 46 Plazos de Modificaciones Artículo 47 Derecho de Aclaratoria Artículo 48 Plazo de Aclaratoria Artículo 49 Prórroga de las Ofertas Artículo 50 Ampliación de Lapsos en Modalidades de contratación Artículo 51 Contratación Conjunta de Proyecto y Obra Artículo 52 Disponibilidad Presupuestaria para Contratar Artículo 53 Contratación Plurianual Artículo 54 Apertura de los Sobres Artículo 55 Procedencia del Concurso Abierto Artículo 56 Mecanismos del Concurso Abierto Artículo 57 Publicación del llamado Artículo 58 Contenido del Llamado de Participación Artículo 59 Entrega de la Manifestación de Voluntad y Ofertas Artículo 60 Concurso abierto anunciado internacionalmente Artículo 61 Procedencia del Concurso Cerrado Artículo 62 Justificación Adicional Artículo 63 Requisitos para la Selección Artículo 64 Plazo para la Recepción de Ofertas Artículo 65 Garantía de mantenimiento de la oferta Artículo 66 Condiciones para calificación y evaluación Artículo 67 Reserva de la información Artículo 68 Carácter público de los actos y obligación del acta Artículo 69 Examen de las ofertas Artículo 70 Informe de evaluación de ofertas Artículo 71 Causales de rechazo de las ofertas Artículo 72 Recomendación de adjudicación Artículo 73 Procedencia de la consulta de precios Artículo 74 Solicitud de cotizaciones Artículo 75 Consultas de precio sometidas a la Comisión de Contrataciones Artículo 76 Con acto motivado Artículo 77 Sin acto motivado

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Artículo 79 Garantías de los medios electrónicos Artículo 80 Especificaciones técnicas en las contrataciones electrónicas Artículo 81 Carácter optativo Artículo 82 Plazo para la suspensión o terminación Artículo 83 Apertura de nuevo proceso Artículo 84 Plazo para otorgar la adjudicación Artículo 85 Otorgamiento de la adjudicación Artículo 86 Segunda y tercera opción Artículo 87 Adjudicación a oferta única Artículo 88 Nulidad del otorgamiento de la adjudicación Artículo 89 Motivos para declarar desierta Artículo 90 Nuevo procedimiento Artículo 91 Notificación de fin de procedimiento y descalificación Artículo 92 Requisitos de las notificaciones Artículo 93 Documentos para formalizar el contrato Artículo 94 Firma del contrato Artículo 95 Control del contrato Artículo 97 Cesiones Artículo 98 Nulidad de los contratos Artículo 99 Fianza de anticipo Artículo 100 Garantía de fiel cumplimiento Artículo 101 Garantía laboral Artículo 102 Póliza de responsabilidad civil Artículo 103 Inicio Artículo 104 Anticipos de obras, Servicios y bienes Artículo 105 Anticipo especial Artículo 106 Modificaciones Artículo 107 Modificaciones del contrato sin autorización Artículo 108 Causas de modificación del contrato Artículo 109 Variación del presupuesto Artículo 110 Variaciones de precios Artículo 111 Mecanismos de ajustes a contratos Artículo 112 Supervisión e inspección Artículo 113 Instalaciones provisionales de obra Artículo 114 Ingeniero residente Artículo 115 Atribuciones y obligaciones del ingeniero inspector de obras Artículo 116 Condiciones para el pago Artículo 117 Conformación y validación de los formularios Artículo 118 Condiciones para entregar y conformar las valuaciones Artículo 119 Pago de pequeños y medianos productores Artículo 120 Entrega de bienes, servicios y obras Artículo 121 Terminación en caso de obra Artículo 122 Solicitud de prórrogas Artículo 123 Aceptación provisional Artículo 124 Garantía de funcionamiento Artículo 125 Recepción definitiva Artículo 126 Pagos y liberación garantías Artículo 127 Causales de rescisión unilateral del contrato Artículo 128 Notificación al Contratista Artículo 129 Evaluación de desempeño

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Artículo 130 Medidas preventivas administrativas Artículo 131 Ejecución de las medidas preventivas Artículo 132 Inventario de los bienes afectos a la ejecución de la obra Artículo 133 Sustanciación de la medida preventiva Artículo 134 De la oposición a la medida preventiva Artículo 135 Efectos de la medida preventiva Artículo 136 Vigencia de la medida preventiva Artículo 137 Levantamiento o modificación de medidas preventivas Artículo 138 Sanciones a los funcionarios públicos o funcionarias públicas Artículo 139 Sanciones a los particulares DISPOSICIÓN TRANSITORIA Única DISPOSICIÓN FINAL Única

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LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

DECRETA

la siguiente,

LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Capítulo I

Disposiciones Generales Artículo 1 Objeto La presente Ley, tiene por objeto regular la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad de preservar el patrimonio público, fortalecer la soberanía, desarrollar la capacidad productiva y asegurar la transparencia de las actuaciones de los órganos y entes sujetos a la Presente Ley, de manera de coadyuvar al crecimiento sostenido y diversificado de la economía. Comentarios: Refiere que la Ley sólo aplica a la contratación de bienes, servicios y obras que realiza el estado, vale decir que no aplica a todos los contratos que suscribe el Estado y aun dentro de esta categoría, existen contratos excluidos de la Ley de Contrataciones Públicas (LCP), verbigracia el artículo 4 de la LCP y otros que están excluidos de las modalidades de contratación (Art 5 LCP). Deja abierta la posibilidad de contrataciones sustentables al indicar la promoción del desarrollo sostenido. En este sentido, a los fines de esta Ley, quien contrata con el Estado, se convierte en un sujeto normado por el derecho público, esto viene a indicar por ende, dichos contratos, son esencia, “contratos Administrativos”, tal como los ha denominado la doctrina. Artículo 2 Principios Las disposiciones de la presente Ley se desarrollarán respetando los principios de economía,

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planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y deberán promover la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción. Comentarios: El articulado hace referencia a los principios que rigen la LCP haciendo énfasis en la promoción de la participación popular. Este articulado tiene su fundamento constitucional en el artículo 141 CRBV. Nota: Ver Dictamen CGR 2000 pág. 187.Renovacion de contratos Artículo 3 Ámbito de Aplicación La presente Ley, será aplicada a los sujetos que a continuación se señalan: 1. Los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal, Central y Descentralizado. 2. Las Universidades Públicas. 3. El Banco Central de Venezuela. 4. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República y las personas jurídicas a que se contraen los numerales anteriores tengan participación, igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social respectivo. 5. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital social, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior. 6. Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que se refieren los numerales anteriores o aquellas en cuya administración éstas tengan participación mayoritaria. 7. Los Consejos Comunales o cualquier otra organización comunitaria de base que maneje fondos públicos. Comentarios: La relevancia de la Norma está referida a la indicación precisa como sujetos pasibles (a quienes aplica) de la misma, a los Consejos Comunales. Es importante observar la opinión de la CGR publicada en su página WEB, sobre la aplicación de la LCP a los Consejos Comunales. Se trata en esencia de contratos administrativos por su naturaleza. Conforme al 127 del RLCP, las contrataciones entre órganos y entes públicos no requieren garantías. Ver circular CGR. Es de destacar que los órganos no pueden contratar, salvo que se les haya otorgado tal delegación. (Marlene Santana. Guía Práctica Para Contrataciones Públicas y Administración de Contratos. Págs. 25 y siguientes). Asimismo Torres García Gustavo Adolfo-La Contratación Pública en Venezuela (Pág. 12), refiere “…se vulneró a mi juicio la autonomía administrativa y financiera de la cual gozan los estados y municipios de conformidad con lo previsto en los artículos 159 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Cabe destacar que el legislador incurre en un error al señalar al Poder Público, por cuanto incluye a las administraciones Central y Descentralizadas, lo cual no se adecua a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). . Artículo 4 Exclusiones Se excluyen de la aplicación de la presente Ley, los contratos que tengan por objeto la ejecución de

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obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios, que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperación entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados, incluyendo la contratación con empresas mixtas constituidas en el marco de estos convenios. Comentarios: Todas las contrataciones que se deriven de estos acuerdos internacionales de cooperación entre Venezuela y otros estados incluidos la contratación con empresas mixtas, están excluidas de la aplicación de la Ley. Ver Artículos 5 y 10 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas (RLCP), asimismo deberán observarse las estipulaciones contenidas en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP) y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), específicamente en esta última, lo concerniente al artículo 38. Artículo 5 Exclusión de las Modalidades de Selección Quedan excluidos, sólo de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas indicadas en la presente Ley, los contratos que tengan por objeto: 1. La prestación de servicios profesionales y laborales. 2. La prestación de servicios financieros por entidades regidas por la ley sobre la materia. 3. La adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero. 4. La adquisición de obras artísticas, literarias o científicas. 5. Las alianzas comerciales y estratégicas para la adquisición de bienes y prestación de servicios entre personas naturales o jurídicas y los órganos o entes contratantes. 6. Los servicios básicos indispensables para el funcionamiento del órgano o ente contratante. 7. La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, encomendadas a los órganos o entes de la administración pública. La Presidenta o el Presidente de la República en Consejo de Ministros, podrá dictar medidas que regulen la modalidad de selección para estas materias, en el marco de los principios establecidos en la presente Ley. Comentarios: Es necesario destacar que las exclusiones están referidas sólo a las modalidades de contratación. Debe concatenarse con la Disposición Transitoria Primera del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. Artículos 7 y 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Publicas (RLCP) y observar los principios establecidos en el art 2, de la LCP. Los precios deben ser justos y razonables. Tomar como marco regulatorio adicionalmente respecto al precio, la Ley de Precio Justos. Igualmente tomar en consideración, las disposiciones de control previstas en el art 38 de la LOCGRSNCF, especialmente el artículo 38 y siguientes. Asimismo, en lo que concierne a la prestación de servicios profesionales, los mismos deben observar adicionalmente, las normas dictadas por sencamer,(Gaceta Oficial 38108 del 17 de enero de 2005), vale decir el profesional que pretenda contratar con el Estado deberá inscribirse en SENCAMER (Av. Libertador, Caracas), de igual manera si la actividad está referida al ámbito del control fiscal y auditoría, deberá asimismo inscribirse accediendo a la Pág. web de la CGR y ante la dirección correspondiente de Contraloría General de la República, conforme a la LOCGRSNCF y su Reglamento, al igual que la Normativa dictada por la CGR para el registro de Auditores, llevada por

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ese Órgano de Control Fiscal. Estas contrataciones, suelen confundirse con las “Contrataciones Directas” a las que aluden los artículos 76 (acto motivado) y 77 (sin acto motivado) de la LCP. No debe incluirse en esta categoría de contratos excluidos, el contrato de obras, el cual no puede asimilarse a un servicio profesional. Los servicios comerciales quedan sujetos a las modalidades de contratación (Art 2 RLCP). Respecto a la contratación con los Seguros o HCM, Santana M. (2013) “Guía Practica Para Contrataciones Públicas y Administración de Contratos”, acota ”… si el legislador hubiere querido excluir las operaciones de seguro, así lo habría dispuesto, tal como está en la LIVA al incluirla dentro de los que no están sujetos al impuesto previsto en la citada Ley: Art 16.5 LIVA…” Por otro lado, es necesario acotar que la LCP, a pesar de que gran parte de su espíritu se centró, entre otros aspectos, en definir y hacer más transparentes las contrataciones, vale decir definir tanto en ella como en el Reglamento, conceptos jurídicos hasta esa fecha “indeterminados”, no indica que se entiende por servicios financieros, sobre este particular, la Ley de Instituciones del Sector Bancario (LISB), en su artículo 5 la circunscribe a la intermediación financiera. En este orden de ideas y atendiendo a la literalidad del vocablo “servicios Financieros”, podría entenderse que las operaciones de seguro estarían excluidas de las modalidades de contratación, tal como lo precisaban expresamente las legislaciones precedentes en materia de contratación pública. Así las cosas, es la propia Ley de la Actividad Aseguradora (LAA) en su artículo 1, la que señala, que la actividad aseguradora, constituye un servicio financiero. En términos más precisos y en reforzamiento de lo expresado, la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional (LOSFN) en sus artículos 5 y 9, catalogan a la actividad aseguradora como una actividad financiera. De tal manera que la interpretación armónica de las tres leyes en comento, permiten concluir, sin lugar a dudas que la actividad aseguradora, se inscribe como una prestación de servicios financieros y por lo tanto excluida de las modalidades de contratación, en los términos que señala la norma supra indiciada. Artículo 6 Definiciones A los fines de la presente Ley, se define lo siguiente: 1. Órgano o Ente Contratante: Todos los sujetos señalados en el artículo 3° de la presente Ley. 2. Contratista: Toda persona natural o jurídica que ejecuta una obra, suministra bienes o presta un servicio no profesional ni laboral, para alguno de los órganos y entes sujetos de la presente Ley, en virtud de un contrato, sin que medie relación de dependencia. 3. Participante: Es cualquier persona natural o jurídica que haya adquirido el pliego de condiciones para participar en un Concurso Abierto o un Concurso Abierto Anunciado Internacionalmente, o que

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sea invitado a presentar oferta en un Concurso Cerrado o Consulta de Precios. 4. Servicios Profesionales: Son los servicios prestados por personas naturales o jurídicas, en virtud de actividades de carácter científico, técnico, artístico, intelectual, creativo, docente o en el ejercicio de su profesión, realizados en nombre propio o por personal bajo su dependencia 5. Contrato: Es el instrumento jurídico que regula la ejecución de una obra, prestación de un servicio o suministro de bienes, incluidas las órdenes de compra y órdenes de servicio, que contendrán al menos las siguientes condiciones: precio, cantidades, forma de pago, tiempo y forma de entrega y especificaciones contenidas en el pliego de condiciones, si fuere necesario. 6. Pliego de Condiciones: Es el documento donde se establecen las reglas básicas, requisitos o especificaciones que rigen para las modalidades de selección de contratista establecidas en la presente Ley. 7. Calificación: Es el resultado del examen de la capacidad legal, técnica y financiera de un participante para cumplir con las obligaciones derivadas de un contrato. 8. Clasificación: Es la ubicación del interesado en las categorías de especialidades del Registro Nacional de contratistas, definidas por el Servicio Nacional de Contrataciones, con base a su capacidad técnica general. 9. Oferta: Es aquella propuesta que ha sido presentada por una persona natural o jurídica, cumpliendo con los recaudos exigidos para suministrar un bien, prestar un servicio o ejecutar una obra. 10. Oferente: Es la persona natural o jurídica que ha presentado una manifestación de voluntad de participar una oferta en alguna de las modalidades previstas en la presente Ley. 11. Modalidades de Contratación: Son las categorías que disponen los sujetos de la presente Ley, establecidas para efectuar la selección de contratista para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras. 12. Concurso Abierto: Es la modalidad de selección pública del contratista, en la que pueden participar personas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley, su Reglamento y las condiciones particulares inherentes al pliego de condiciones. 13. Concurso Cerrado: Es la modalidad de selección del contratista en la que al menos cinco (5) participantes son invitados de manera particular a presentar ofertas por el órgano o ente contratante, con base en su capacidad técnica, financiera y legal. 14. Consulta de Precios: Es la modalidad de selección de contratista en la que, de manera documentada, se consultan precios a por lo menos tres (3) proveedores de bienes, ejecutores de obras o prestadores de servicios. 15. Contratación Directa: Es la modalidad excepcional de adjudicación que realiza el órgano o ente contratante, que podrá realizarse de conformidad con la presente Ley y su Reglamento. 16. Emergencia Comprobada: Son los hechos o circunstancias sobrevenidas que tienen como consecuencia la paralización, o la amenaza de paralización total o parcial de sus actividades o del

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desarrollo de las competencias del órgano o ente contratante. 17. Proceso Productivo: Son las actividades realizadas por el órgano y ente contratante, mediante las cuales un conjunto de elementos o materiales sufren un proceso de transformación que conducen a obtener bienes tangibles o servicios para satisfacer necesidades. 18. Presupuesto Base: Es una estimación de los costos que se generan por las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios. 19. Compromiso de Responsabilidad Social: Son todos aquellos acuerdos que los oferentes establecen en su oferta, para la atención de por lo menos una de las demandas sociales relacionadas con:

a. La ejecución de proyectos de desarrollo socio comunitario. b. La creación de nuevos empleos permanentes. c. Formación socio productiva de integrantes de la comunidad. d. Venta de bienes a precios solidarios o al costo, e. Aportes en dinero o especies a programas sociales determinados por el Estado o a instituciones

sin fines de lucro; y f. Cualquier otro que satisfaga las necesidades prioritarias del entorno social del órgano o ente

contratante. 20. Medios Electrónicos: Son instrumentos, dispositivos, elementos o componentes tangibles o intangibles que obtienen, crean, almacenan, administran, codifican, manejan, mueven, controlan, transmiten y reciben de forma automática o no, datos o mensajes de datos cuyo significado aparece claro para las personas o procesadores de datos destinados a interpretarlos. 21. Desviación Sustancial: Divergencia o reserva mayor con respecto a los términos, requisitos y especificaciones del pliego de condiciones, en la que incurren los oferentes y que harían improbable el suministro del bien o del servicio o ejecución de obras, en las condiciones solicitadas, por el órgano o ente contratante. 22. Cadena Agroalimentaria: Es el conjunto de los factores involucrados en las actividades de producción primaria, transformación, almacenamiento, transporte, distribución, comercialización y consumo de alimentos. 23. Servicios Básicos: Son los servicios requeridos para el funcionamiento del órgano o ente contratante en el desarrollo de sus competencias, que incluyen: electricidad, agua, aseo urbano, gas, telefonía, postales y redes informáticas de información. 24. Alianza Estratégica: Consiste en el establecimiento de mecanismos de cooperación entre el órgano o ente contratante y personas naturales o jurídicas, en la combinación de esfuerzos, fortalezas y habilidades, con objeto de abordar los problemas complejos del proceso productivo, en beneficio de ambas partes. 25. Alianza Comercial: Son acuerdos o vínculos que establece el órgano o ente contratante con personas naturales o jurídicas, que tienen un objetivo común específico para el beneficio mutuo. 26. Pequeño Productor: Es una persona natural que desarrolla la actividad agrícola por la explotación de su campo y sus ventas no debe superar un monto anual equivalente a cuatro mil unidades

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tributarias (4.000 U.T.). Comentarios: Con Estas definiciones, se aclaran diversos aspectos que permiten darle a la Ley mayor transparencia. Entre otros, “servicios básicos” y “contratos”. Ver art 2 RLCP y la definición contenida en el Clasificador Presupuestario (Servicios Básicos) y 132 RLCP (Contratos). Respecto a los Servicios básicos Hidrocapital, la Contraloría General de la República (CGR) y el Servicio Nacional de Contrataciones (SNC) tenían criterios encontrados con ocasión al significado y alcance de “servicios básicos”, el cual fue dilucidado por la Sala Político Administrativa (SPA) del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en decisión publicada en Gaceta Oficial número 5556 extraordinaria, de fecha de fecha 13 de noviembre de 2001.Al destacar que el alcance del vocablo, se refiere, a la contratación de servicios tales como: Agua, Luz, Teléfono correo, Aseo etc. Criterio este que fue acogido por la vigente Ley de Contrataciones Públicas. Respecto al compromiso de responsabilidad social, es necesario acudir las disposiciones establecidas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas (RLCP), artículos 18 numeral 16 (conocimiento y opinión de la comisión de contrataciones) 34 (supuestos cuantitativos de su procedencia) 35 (Rango y normativa interna que lo regule), 36 (Plazo de ejecución), 37 (Incorporación en las condiciones de contratación), 38 (Declaración Jurada-esta a la vez pareciera colidir con el 3), 39 (Naturaleza del CRS), 40 (inaplicabilidad a los servicios laborales), 41 (Modalidades del CRS), 42(Otorgamiento y publicación),43 (Programas sociales- excluido el POA), 44 (Unidad de Seguimiento y Control),45 ( Responsabilidad del Contratista), 46 (Exclusión en la matriz de evaluación de ofertas),47 (establecimiento de preferencias),48 (Inaplicabilidad a empresas extranjeras no domiciliadas en Venezuela)49 (aplicabilidad del CRS a empresas con filiales en Venezuela.50 (Contraloría Social). Asimismo, los artículos de la Ley de Contrataciones Públicas (LCP): 44.14 (Establecimiento del CRS), 71 numeral 8 (Rechazo de la Oferta sin CRS) 95.3 (cumplimiento del compromiso de responsabilidad social.), abordan igualmente lo atinente al CRS. Finalmente, es importante tener presente el Oficio Circular emitido por la CGR, número 01-00-000700 de fecha 12 SEP. 2006, respecto a las declaratorias de emergencia. Debe recordarse que en los términos de la CRBV, en principio, solo el presidente de la Republica en Consejo de Ministros puede decretar estados de calamidad o emergencia. A tal efecto es necesario revisar igualmente las disposiciones contempladas en la ley de la Organización Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres y la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

Capítulo II

Medidas de Promoción de Desarrollo Económico

Artículo 7 Medidas Temporales La Presidenta o el Presidente de la República en Consejo de Ministros, en atención a los planes del desarrollo económico, podrá dictar, medidas temporales para que las contrataciones de los órganos y entes a que se refiere la presente Ley, compensen condiciones adversas o desfavorables que afecten a la pequeña y mediana industria, cooperativas y cualquier otra forma de asociación comunitaria. Tales medidas incluyen entre otras, el establecimiento de márgenes de preferencia, categorías o montos de contratos reservados, la utilización de esquemas de contratación que impliquen la

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incorporación de bienes con valor agregado nacional, transferencia de tecnología, incorporación de recursos humanos, programación de entregas, las cuales servirán de instrumento de promoción y desarrollo para las pequeñas y medianas industrias, así como el estímulo y la inclusión de las personas y cualquier otra forma asociativa comunitaria para el trabajo. Comentarios: Medidas en protección de la pequeña y mediana industria, cooperativas y cualquier otra forma de asociación comunitaria. Ver 73.2 LCP. Es de destacar que el 73.2 de la LCP alude el Plan Excepcional por razones de interés general sin que necesariamente este dirigido a las pymes y otras formas asociativas. Artículo 8 Producción Nacional El órgano o ente contratante, debe garantizar en las contrataciones la inclusión de bienes y servicios producidos en el país con recursos provenientes del financiamiento público y que cumplan con las especificaciones técnicas respectivas, mediante el diseño de criterios de evaluación objetivos y de carácter incentivador, que serán identificados en el llamado o en la invitación para ofertar, y se detallarán en el pliego de condiciones asignándoles prioridad. Comentarios: Al igual que en la mayoría de las legislaciones del mundo, el articulado impulsa a dar prelación a la producción nacional, obligando a incluirlos en el diseño de evaluación. Artículo 9 Valor Agregado Nacional Para la selección de ofertas cuyos precios no superen entre ellas, el cinco por ciento (5%) de la que resulte mejor evaluada, debe preferirse aquella que en los términos definidos en el pliego de condiciones cumpla con lo siguiente: 1. En la adquisición de bienes, la oferta que tenga mayor valor agregado nacional. 2. En las contrataciones de obras y de servicios, la oferta que sea presentada por un oferente cuyo domicilio principal esté en Venezuela, tenga mayor incorporación de partes e insumos nacionales y mayor participación de recursos humanos nacionales, incluso en el nivel directivo. Una vez aplicados los criterios anteriores, si la evaluación arrojare dos o más ofertas con resultados iguales se preferirá al oferente que tenga mayor participación nacional en su capital. Comentarios: Al igual que el derecho comparado, el articulado impulsa a dar preferencia a la oferta que contemple mayor VAN. Al respecto en fecha 27 de marzo de 2012, se dictan los Decretos 8880 y 8882, a los fines de darle prioridad a este sector.

Capítulo III

Comisiones de Contrataciones

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Artículo 10 Integración de las Comisiones de Contrataciones En los sujetos de la presente Ley, excepto los Consejos Comunales, debe constituirse una o varias Comisiones de Contrataciones, atendiendo a la cantidad y complejidad de las obras a ejecutar, la adquisición de bienes y la prestación de servicios. Estarán integradas por un número impar de miembros principales con sus respectivos suplentes de calificada competencia profesional y reconocida honestidad, designados por la máxima autoridad del órgano o ente contratante, de forma temporal o permanente, preferentemente entre sus empleados o empleadas, funcionarios o funcionarias, quienes serán solidariamente responsables con la máxima autoridad, por las recomendaciones que se presenten y sean aprobadas. En las Comisiones de Contrataciones estarán representadas las áreas jurídica, técnica y económico financiera; e igualmente se designará un secretario o secretaria con derecho a voz, mas no a voto Comentarios: El artículo hace referencia al perfil del miembro de la comisión de Contrataciones y a la responsabilidad solidaria que se deriva de sus recomendaciones, esto ya lo teníamos en la ley Contra la Corrupción (Art. 3.b). Aunque es una recomendación, la misma es vinculante en los términos del artículo 85 de la LCP. Marlene Santana, en su libro “Guía Práctica Para Contrataciones Públicas y Administración de Contratos” (Página 40) refiere que Conviasa designó al secretario como miembro de la comisión de contrataciones. A los fines de una mayor ilustración y en lo que concierne a la responsabilidad de los miembros de la Comisión de Contrataciones, debe acudirse a lo establecido en los artículos: 82 y 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (LOCGRSNCF). Artículo 11 Observadores La Contraloría General de la República y la unidad de control interno del órgano o ente contratante, podrán designar representantes para que actúen como observadores u observadoras, sin derecho a voto, en los procedimientos de contratación. Comentarios: Esta atribución dada a algunos OCF, ha sido cuestionada por la doctrina, dado que podría lesionar principios de transparencia y en consecuencia rozar los límites de la coadministración no permitidos a los OCF. En definitiva los OCF, despliegan una actividad de control posterior que bajo ninguna circunstancia debe confundirse con las actividades propias de la administración activa. Artículo 12 Validez de Reuniones y Decisiones Las Comisiones de Contrataciones deben constituirse válidamente con la presencia de la mayoría de sus miembros y sus decisiones serán tomadas con el voto favorable de la mayoría. Todo lo relativo al régimen de inhibiciones y disentimiento se regulará en el Reglamento de la presente Ley.

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Comentarios: No aclara la LCP, si las decisiones se toman por la mayoría de los presentes o por la mayoría de sus miembros, no obstante pareciera lógico que sea con la mayoría de los presentes. Remisión al RLCP Artículo 13 Reserva de la Información Los miembros de las Comisiones de Contrataciones y los observadores llamados u observadoras llamadas a participar en sus deliberaciones, así como aquellas personas que por cualquier motivo intervengan en las actuaciones de las Comisiones, deberán guardar debida reserva de la documentación presentada, así como de los informes, opiniones y deliberaciones que se realicen con ocasión del procedimiento. Comentarios: El artículo alude la obligación de guardar la debida reserva de la información que maneje el órgano o Ente contratante.

Capítulo IV

Expediente de la contratación

Artículo 14 Conformación y Custodia del Expediente Todos los documentos, informes, opiniones y demás actos que se reciban, generen o consideren en cada modalidad de selección de contratistas establecido en la presente Ley, deben formar parte de un expediente por cada contratación. Este expediente deberá ser archivado, por la unidad administrativa financiera del órgano o ente contratante, manteniendo su integridad durante al menos tres años después de ejecutada la contratación. Comentarios: Expediente único, no obstante conforme a la LOCGRSNCF y LOAP deben ser diez años. Artículo 15 Carácter Público del Expediente Culminada la selección de contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en él contenido. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los documentos del expediente declarados reservados o confidenciales conforme a la ley que rige los procedimientos administrativos. Comentarios: Las disposiciones previstas en la LOAP, LOPA, LSTA y las NPFPC, complementan y amplían los derechos aquí señalados.

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Artículo 16 Denuncia Toda persona podrá denunciar ante la Contraloría General de la República o ante la unidad de control interno del órgano o ente contratante, las circunstancias de hechos contrarios a los principios o disposiciones de la presente Ley y su Reglamento, contenidos en el pliego de condiciones o cualquiera relacionado con la aplicación de la modalidad. Comentarios: La normativa omite a los Órganos de Control Externo (OCE) distintos a la CGR, no obstante conforme la LOCGRSNCF, la LSTA y las NPFPC, el derecho consagrado en dicha normativa, se apuntala y amplia. Capítulo V Consejos Comunales Artículo 17 Selección de contratistas Los Consejos Comunales (C.C), con los recursos asignados por los órganos o entes del Estado, podrán aplicar las modalidades de selección de contratistas para promover la participación de las personas y de organizaciones comunitarias para el trabajo, de su entorno o localidad, preferiblemente. Comentarios: Consagra la potestad (discrecional) de los C.C, de acudir a las modalidades de contratación para realizar contrataciones públicas. Artículo 18 Comisiones Comunales de Contratación Los Consejos Comunales seleccionarán en asamblea de ciudadanos y ciudadanas los miembros que formarán parte de la comisión comunal de contrataciones, la cual estará conformada por un número impar de al menos cinco (5) miembros principales con sus respectivos o respectivas suplentes, igualmente se designará un secretario o secretaria con derecho a voz, mas no a voto y sus decisiones serán validadas por la Asamblea, siendo regulado su funcionamiento en el Reglamento de la presente Ley. Comentarios: La Comisión Comunal de Contratación constituye una innovación en el ámbito de las contrataciones públicas, lo cual obviamente tiene su fundamento en la sujeción de estos a la LCP. Artículo 19 Supuestos Cuantitativos de Adjudicación A los efectos de adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, los consejos comunales, a través de las comisiones comunales de contratación, aplicarán la modalidad de selección de contratistas definida como consulta de precios, adecuándose a los límites cuantitativos señalados para esta modalidad en la presente Ley.

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En el caso de aplicar la modalidad de concurso abierto o concurso cerrado, por superar la contratación los límites cuantitativos establecidos en la presente Ley, la comisión comunal de contrataciones podrá solicitar oportunamente por escrito, el apoyo y acompañamiento gratuito del Servicio Nacional de Contrataciones. Comentarios: El articulado, aun cuando se presenta contradictorio, debe entenderse, aplicando principios básicos de interpretación, que los Consejos Comunales aplicaran la modalidad de contratación de acuerdo al monto del servicio, bien u obra a contratar. Vale decir y aunque la LCP no sea clara al respecto, que al igual que al resto de las contrataciones tradicionales, los Consejos Comunales, tienen la obligación de observar los límites cuantitativos previstos para las diversas modalidades sin privilegio alguno. Artículo 20 Contraloría Social Los consejos comunales, una vez formalizada la contratación correspondiente, deberán asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, estableciendo los mecanismos que deberán utilizar para el control, seguimiento y rendición de cuentas en la ejecución de los contratos, aplicando los elementos de contraloría social correspondientes.

Comentarios: Establece la facultad de control de los Consejos Comunales, una vez suscritos los contratos correspondientes, en este sentido, se asimilan a las prerrogativas que confiere la LCP a los Contratos que suscribe la administración. Es de destacar que el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) en el artículo 62 abre el camino a la participación ciudadana en el control de la gestión pública.

TÍTULO II

SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES

Capítulo I

Servicio Nacional de Contrataciones Artículo 21 Naturaleza Jurídica El Servicio Nacional de Contrataciones, es un órgano desconcentrado dependiente funcional y administrativamente de la Comisión Central de Planificación. Comentarios: Describe la naturaleza jurídica del SNC, al precisar que es un órgano desconcentrado. Esta definición es compatible con la prescrita en la LOAP.

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Artículo 22 Competencias El Servicio Nacional de Contrataciones debe ejercer la autoridad técnica en las materias reguladas por la presente Ley, tendrá las siguientes competencias: 1. Dictar el reglamento interno para su funcionamiento. 2. Emitir dictamen cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas. 3. Automatizar y mantener actualizada toda la información que maneja el Registro Nacional de contratistas y demás unidades adscritas. 4. Crear o eliminar Registros Auxiliares. 5. Dictar los criterios conforme a los cuales se realizarán la clasificación de especialidad, experiencia técnica y la calificación legal y financiera de los interesados a los fines de su inscripción en el Registro Nacional de contratistas. 6. Suspender del Registro Nacional de contratistas a los infractores de la presente Ley, de acuerdo a los procedimientos previstos. 7. Diseñar y coordinar los sistemas de información y procedimientos referidos a la aplicación de la presente Ley. 8. Solicitar y recibir de los órganos y entes contratantes la programación anual de compras, así como la información de la contratación realizada. 9. Diseñar y coordinar la ejecución de los programas de capacitación y adiestramiento, en cuanto al régimen de contrataciones. 10. Solicitar, recabar, sistematizar, divulgar y suministrar a quien lo solicite, la información disponible sobre las programaciones anuales y sumario trimestral de contrataciones. 11. Establecer las tarifas que se cobrarán por la prestación de sus servicios, publicaciones o suministro de información disponible. 12. Estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de los sistemas de control de la ejecución de contrataciones de obras, bienes y servicios por los órganos y entes contratantes a que se refiere la presente Ley. 13. Diseñar, coordinar y ejecutar las actividades de apoyo formativo y de gestión a los consejos comunales en la aplicación de las modalidades de contratación establecidas en la presente Ley. 14. Examinar los libros, documentos y practicar las auditorías y evaluaciones necesarias a las personas que soliciten inscripción o estén inscritas en el Registro Nacional de contratistas, o bien hayan celebrado dentro de los tres años anteriores, contratos con alguno de los órganos o entes regidos por la presente Ley. 15. Solicitar, recabar, sistematizar los informes de la actuación o desempeño de contratistas, durante

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la ejecución de contratos que celebren con los órganos o entes contratantes. 16. Denunciar ante la Contraloría General de la República, las posibles irregularidades que se detecten y remitir el expediente administrativo respectivo, a los fines de determinar y aplicar las sanciones administrativas correspondientes. 17. Cualesquiera otras que le señale la presente Ley y su Reglamento. Comentarios: El articulado está referido a las competencias del SNC. Entre las que se destacan, tramitación de las denuncias ante la CGR, la programación anual, la suspensión y la fijación de criterios. Artículo 23 Información de la programación y de las contrataciones Los órganos o entes sujetos a la presente Ley, están en la obligación de remitir al Servicio Nacional de Contrataciones: 1. Dentro de los quince días continuos, siguientes a la aprobación del presupuesto, la programación de obras, servicios y adquisición de bienes a contratar para el próximo ejercicio fiscal, salvo aquellas contrataciones que por razones de seguridad de Estado estén calificadas como tales, o que hayan sobrevenido y que por su naturaleza no puedan ser planificadas. En caso de que esta programación sufra modificaciones, deberán ser notificadas al Servicio Nacional de Contrataciones dentro de los quince días siguientes, contados a partir de la aprobación de la modificación. 2. Dentro de los primeros quince días continuos, siguientes al vencimiento de cada trimestre, un sumario de contrataciones realizadas en dicho plazo, por cada procedimiento previsto en la presente Ley, que contendrá la identificación de cada procedimiento, su tipo, su objeto, el nombre de las empresas participantes, de la adjudicataria y el monto del contrato. Comentarios: Se establece la obligación de informar al SNC la programación de obras bienes y servicios luego de aprobado el presupuesto e igualmente dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de cada trimestre el sumario de las contrataciones. Esta obligación, en el caso de los Municipios y Distritos, es de muy difícil cumplimiento, motivado a que en el ámbito municipal, (por lo regular), la Ordenanza de Presupuesto de ingresos y gastos se aprueba a finales del mes de diciembre. En este sentido la misma pareciera colidir con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM 2005-reformada en 2010) Artículo 24 Carácter Informativo de la Programación La información contenida en la programación de contrataciones a que se refiere la presente Ley, debe tener carácter informativo, no implicará compromiso alguno de contratación y conjuntamente con los

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sumarios trimestrales de contrataciones deben estar a disposición del público, previa cancelación de las tarifas que fije el Servicio Nacional de Contrataciones. Comentarios: Señala el carácter informativo de la programación, y su disponibilidad previo el pago correspondiente. Artículo 25 Promoción de Encuentros de Oferta y Demanda Con la finalidad de desarrollar la capacidad productiva y promover la participación de la pequeña y mediana industria, cooperativas o cualquier forma asociativa de producción, el Servicio Nacional de Contrataciones podrá organizar y convocar encuentros entre estos y los órganos y entes contratantes, con base a la demanda contenida en la Programación Anual de Compras del Estado, para la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, que por su cuantía o complejidad puedan ser realizadas por estos. Comentarios: Este dispositivo encuentra su fundamento en el artículo 308 de la CRBV que obliga al estado a promover la participación de la pequeña y mediana industria, cooperativas o cualquier forma asociativa de producción.

Capítulo II

Registro Nacional de Contratistas

Artículo 26 Dependencia El Registro Nacional de Contratistas es una dependencia administrativa del Servicio Nacional de Contrataciones conforme a lo que se establezca en la presente Ley y su Reglamento. El Servicio Nacional de Contrataciones podrá crear o eliminar Registros Auxiliares. Comentarios: El articulado define la naturaleza jurídica del Registro Nacional de Contrataciones. El Registro Nacional de Contratistas depende del Servicio Nacional de Contrataciones Artículo 27 Objeto y Funciones El Registro Nacional de Contratistas tiene por objeto centralizar, organizar y suministrar en forma eficiente, veraz y oportuna, en los términos previstos en la presente Ley y su Reglamento, la información necesaria para la calificación legal, financiera, experiencia técnica y la clasificación por especialidad, para personas naturales o jurídicas, nacionales y extranjeras. En tal sentido le corresponde: 1. Aprobar o negar la inscripción y otorgar el certificado de inscripción o actualización, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos conforme con la presente Ley y su Reglamento.

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2. Efectuar de manera permanente, la sistematización, organización y consolidación de los datos suministrados por las personas naturales y jurídicas que soliciten la inscripción. 3. Llevar el Registro Público de contratistas y suministrar a los órganos o entes públicos o privados, la información correspondiente a las personas inscritas. 4. Elaborar y publicar un directorio contentivo de la calificación y clasificación por especialidad de los contratistas. 5. Establecer los requisitos y documentación necesaria para la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas y solicitar información complementaria en caso de que la requiera, para personas naturales o jurídicas, estableciendo las diferencias necesarias cuando las mismas sean de origen nacional y extranjero.

6. Someter a la consideración del Servicio Nacional de Contrataciones las posibles suspensiones

cometidas por los presuntos infractores de la presente Ley, de acuerdo a los procedimientos previstos. 7. Cualesquiera otras que le señalen esta Ley y su Reglamento. Comentarios: El Registro Nacional de Contratistas le corresponde entre otras: suministrar, la información necesaria para la calificación legal, financiera, experiencia técnica y la clasificación por especialidad, aprobar o negar la inscripción y otorgar el certificado y someter a consideración del Servicio Nacional de Contrataciones las irregularidades cometidas. El vocablo “suspensiones “debe entenderse como irregularidades. Artículo 28 Publicidad La información contenida en el Registro Nacional de Contratistas podrá ser consultada por cualquier persona que lo solicite. Comentarios: Ello se corresponde con los principios establecidos en el artículo 2 de la Ley, especialmente al principio de Transparencia. Artículo 29 Obligación de Inscripción Para presentar ofertas en todas las modalidades regidas por la presente Ley, cuyo monto estimado sea superior a cuatro mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.) para bienes y servicios, y cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) para ejecución de obras, los interesados deben estar inscritos en el Registro Nacional de Contratistas. La inscripción en el Registro Nacional de Contratistas no será necesaria, para aquellos interesados en participar en la modalidad de concurso abierto anunciado internacionalmente; así como también, para los que presten servicios altamente especializados de uso esporádico; pequeños productores de alimentos o productos básicos declarados como de primera necesidad.

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Comentarios: El fundamento de tal disposición, tiene su base en la necesidad de brindar mayores oportunidades a factores de la economía que manejan menos recursos, (Hasta 4 y 5 mil UT de acuerdo al caso). Asimismo que los concursos abiertos anunciados internacionalmente; en términos similares, para los que presten servicios altamente especializados de uso esporádico; pequeños productores de alimentos o productos básicos declarados como de primera necesidad. Artículo 30 Obligación de Actualización de Datos Las personas naturales y jurídicas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas tendrán la obligación de actualizar anualmente sus datos en el respectivo Registro. Quedarán suspendidos del Registro Nacional de Contratistas, quienes hayan dejado de actualizar sus datos. Comentarios: Esta obligación, está sustentada en el interés del legislador de mantener un vigilancia y control activo sobre la actividad de los contratistas. Artículo 31 Información de Actuación y Desempeño Los órganos o entes contratantes deben remitir al Registro Nacional de Contratistas información sobre la actuación o desempeño del contratista, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la notificación de los resultados en la ejecución de los contratos de obras, adquisición de bienes o prestación de servicios. Comentarios: Esta información sobre la actuación o desempeño obedece al interés del legislador de asegurarse que en los casos que el contratista no haya tenido un buen desempeño, sea sancionado por el RNC. Como mecanismo para el mejoramiento continuo de la calidad, los órganos o entes contratantes

Capítulo III

Recursos Administrativos

Artículo 32 Recursos por Negación de la Inscripción Cuando la inscripción fuere negada, o cuando el solicitante esté inconforme con la clasificación que se le haya asignado, puede recurrir el acto de conformidad con la ley que regule la materia de procedimientos administrativos. Comentarios: La Ley que fundamentalmente rige la materia, no es otra que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

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Artículo 33 Efectos del Recurso La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Comentarios: Está referido a la ejecutoriedad del acto. Artículo 34 Agotamiento de la Vía Administrativa Las decisiones dictadas por la máxima autoridad del órgano o ente contratante, o las dictadas por la máxima autoridad del Servicio Nacional de Contrataciones, agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá acudirse a la vía jurisdiccional. Comentarios: Es importante acotar, que en los términos que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la reiterada jurisprudencia, no es necesario agotar la vía administrativa para recurrir a la vía jurisdiccional. Artículo 35 Actuación o Desempeño del Contratista Como mecanismo para el mejoramiento continuo de la calidad, los órganos o entes contratantes deben evaluar la actuación o desempeño del contratista en la ejecución de las categorías de contratos que se establezcan en el Reglamento de la presente Ley. La unidad contratante del órgano o ente, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la finalización de cada contrato, notificará al contratista los resultados de la evaluación, quien podrá ejercer los recursos administrativos señalados en la Ley que regula la materia de Procedimientos Administrativos. Comentarios: Esta Evaluación de desempeño corresponde a la unidad contratante, la cual tiene 20 días para notificarlo al contratista. Esta evaluación contribuye al mejoramiento continuo de la calidad del desempeño de los contratistas.

TÍTULO III

MODALIDADES DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS

Capítulo I

Disposiciones Generales

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Artículo 36 Suficiencia de la Acreditación En las modalidades de contratación regidas por la presente Ley, el órgano o ente contratante para efectuar la calificación legal y financiera no podrá solicitar a los participantes, la presentación de documentación o información suministrada cuando formalizó su inscripción en el Registro Nacional de contratistas. No obstante, el órgano o ente contratante podrá verificar la validez de la información y de resultar falsa se procederá a aplicar las sanciones señaladas en la presente Ley, además de denunciar el hecho ante las autoridades competentes encargadas de determinar la responsabilidad civil y penal. Comentarios: El Órgano contratante podrá verificar la validez de la información y de resultar falsa se procederá a aplicar las sanciones señaladas en la presente Ley. Sin que pueda requerir la información entregada por los contratistas en el Registro Nacional de contratistas. El legislador al parecer olvidó que existen diversas contrataciones, como las consagradas en el artículo 5 de la LCP (Excluidas de las modalidades de contratación y no sujetas a inscripción) y el 29 ejusdem que por su naturaleza y/o monto, no requieren inscripción en el Registro Nacional de Contratistas. Por tal virtud, el órgano u Ente contratante en tales casos podrá realizar los requerimientos que sean aplicables conforme a la contratación que se vaya a ejecutar. Artículo 37 Prohibición de Fraccionamiento Se prohíbe dividir en varios contratos la ejecución de una misma obra, la prestación de un servicio o la adquisición de bienes, con el objeto de disminuir la cuantía del mismo y evadir u omitir así normas, principios, procedimientos o requisitos establecidos en esta Ley y su Reglamento. Comentarios: Ver Art 16 numeral 2 (verificación de inscripción) y 85 del RLCP (lapso 12 meses como restricción), en concordancia con el 29 de la LCP (Obligación de Inscripción en el RNC). Hacen referencia al fraccionamiento con la finalidad de eludir la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas (RNC).Asimismo si con el fraccionamiento se evaden las modalidades de contratación previstas en la LCP, tal circunstancia podría comprometer la responsabilidad del Funcionario que haya incurrido en tal supuesto en los términos que establece la LOCGRSNCF.

Artículo 38 Estimación de Montos para Contratar En la estimación de los montos para seleccionar la modalidad de contratación de las establecidas en la presente Ley, se considerarán todos los impuestos correspondientes a su objeto, que deban ser asumidos por el órgano o ente contratante. Igualmente se solicitará su inclusión a los oferentes en la presentación de sus propuestas. Comentarios: Con anterioridad al Decreto de 2008, no se conocía con certeza si esta cantidad (Impuestos), debía incluirse dentro de la oferta, no obstante la CGR emitió pronunciamiento al respecto, precisando que dichos impuestos debían ser incluidas dentro de la oferta y ser asumidos por el Órgano o Ente contratante. En los mismos términos la Ley recogió tal criterio. Resulta de especial interés, conocer el

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contenido del Decreto 5215 de fecha 26 de febrero de 2007 que reforma el decreto 5189 que establece el IVA. Especialmente debe tenerse pendiente “La no Sujeción” prevista en el artículo 16 y siguientes de la Ley del IVA. Artículo 39 Presupuesto Base Para todas las modalidades de selección de contratistas establecidas en la presente Ley, el órgano o ente contratante debe preparar un presupuesto base de la contratación, cuyo contenido será confidencial hasta que se produzca la notificación oficial del resultado de la selección del contratista, salvo que en el pliego de condiciones se establezca el empleo de éste como criterio para el rechazo de ofertas, en cuyo caso se dará lectura al valor en él definido, al inicio del acto de apertura de los sobres contentivos de las ofertas. Una vez divulgado, el presupuesto base se incorporará al expediente de la contratación respectiva. En ningún caso se podrá emplear el presupuesto base como criterio de evaluación de ofertas. Comentarios: El Órgano o Ente contratante debe hacer una estimación de los costos que se generan por las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios. Tiene carácter confidencial hasta que se produzca la notificación oficial del resultado, salvo que en el Pliego se incorpore el presupuesto base como criterio. Artículo 40 Sistema Referencial de Precios El Ejecutivo Nacional podrá designar al órgano o ente responsable de crear un sistema referencial de precios que facilite la elaboración de los presupuestos base, y consolidar la información relacionada con los precios de bienes, servicios y obras que deberán mantener actualizado y a disposición de todos los órganos o entes contratantes. Comentarios: Este sistema referencial vendría a hacer más transparente el estimado presupuestario (base) que exige la Ley. Artículo 41 Valor Aplicable de la Unidad Tributaria A los efectos de la presente Ley, el valor de la unidad tributaria a emplear, será el vigente para el momento de iniciar el procedimiento de contratación en cualquiera de las modalidades de selección de contratistas. Comentarios: Un aspecto fundamental para realizar el cálculo del presupuesto base, lo constituía (antes del Decreto del 2008), la aplicación del artículo 125 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, al sostenerse que debía ser utilizado el valor de la Unidad Tributaria vigente para el inicio del ejercicio económico financiero. La aplicación de este criterio afectaba sustancialmente la determinación de la modalidad correspondiente. Dado que conforme al artículo 125

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numeral 15 del Código Orgánico Tributario (COT) el SENIAT, debe ajustar la unidad Tributaria dentro de los primeros 15 días del mes de febrero. En todo caso con dicho articulado quedan zanjadas las dudas sobre el punto. Artículo 42 Delegaciones La máxima autoridad del órgano o ente contratante podrá delegar las atribuciones conferidas en la presente Ley, a funcionarios o funcionarias del mismo órgano o ente contratante, sujetos a la normativa legal vigente. Comentarios: Se establece la posibilidad de delegar atribuciones Artículo 43 Pliego de Condiciones Las reglas, condiciones y criterios aplicables a cada contratación deben ser objetivos, de posible verificación y revisión, y se establecerán en el pliego de condiciones. En el concurso abierto, el pliego de condiciones debe estar disponible a los interesados desde la fecha que se indique en el llamado a participar, hasta el día hábil anterior a la fecha fijada para el acto de apertura de los sobres contentivos de las manifestaciones de voluntad y ofertas. El órgano o ente contratante debe llevar un registro de adquirentes del pliego de condiciones en el que se consignarán los datos mínimos para efectuar las notificaciones que sean necesarias en el procedimiento. El hecho de que una persona no adquiera el pliego de condiciones para esta modalidad, no le impedirá la presentación de la manifestación de voluntad y oferta. El órgano o ente contratante podrá establecer un precio para la adquisición del pliego de condiciones. En el concurso cerrado y la consulta de precios, el pliego de condiciones será remitido a los participantes conjuntamente con la invitación, sin embargo en la modalidad de consulta de precios, cuando las características de los bienes o servicios a adquirir lo permitan, podrá remitirse con la invitación sólo la relación de las especificaciones técnicas requeridas para la preparación de las ofertas con aspectos generales de la contratación. En la modalidad de contratación directa, el órgano o ente contratante deberá preparar las condiciones de la contratación, la cual formará parte del contrato que se formalice y se incorporará al expediente. Comentarios: Conforme al numeral 6 del artículo 6º de la LCP, el pliego de condiciones, es el documento, donde se establecen las reglas claras o especificaciones que rigen las modalidades de selección de contratistas. Los pliegos Constituyen la mejor garantía de todo procedimiento de selección de contratistas, en la medida que en ellos se establezcan todos los aspectos a que hacen referencia los artículos 43 y 44 de la LCP. Siendo de carácter excepcional la información que de manera sobrevenida pueda agregarse a los mismos. Verbigracia las Aclaratorias, las cuales corresponden a la Comisión de Contrataciones (Art 16 RLCP). El Pliego contiene en definitiva, las reglas, condiciones y criterios aplicables a cada contratación y debe

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ser objetivo, de posible verificación y revisión. Artículo 44 Contenido del Pliego de Condiciones El Pliego de condiciones debe contener, al menos, determinación clara y precisa de: 1. La documentación legal del participante, necesaria para la calificación y evaluación en las modalidades establecidas en la presente Ley. 2. Los bienes a adquirir, los servicios a prestar o las obras a ejecutar con listas de cantidades, servicios conexos y planos, si fuere el caso. 3. Especificaciones técnicas detalladas de los bienes a adquirir o a incorporar en la obra, los servicios a prestar, según sea el caso y sin hacer referencia a determinada marca o nombre comercial. Si se trata de adquisición de repuestos o servicios a ser aplicados a activos del órgano o ente contratante, podrá hacerse mención de ésta, siempre señalando que pueden cotizarse otras con características similares certificadas por el fabricante. Cuando existan reglamentaciones técnicas obligatorias, éstas serán exigidas como parte de las especificaciones técnicas. 4. Idioma de las manifestaciones de voluntad y ofertas, plazo y lugar para presentarlas, así como su tiempo mínimo de validez. 5. Moneda de las ofertas y tipos de conversión a una moneda común. 6. Lapso y lugar en que los participantes podrán solicitar aclaratorias del pliego de condiciones a la comisión de contrataciones. 7. Autoridad competente para responder aclaratorias, modificar el pliego de condiciones y notificar decisiones en el procedimiento. 8. La obligación de que el oferente indique en su oferta la dirección del lugar donde se le harán las notificaciones pertinentes. 9. Fecha, lugar y mecanismo para la recepción y apertura de las manifestaciones de voluntad y ofertas en las modalidades indicadas en la presente Ley. 10. La forma en que se corregirán los errores aritméticos o disparidades en montos en que se incurra en las ofertas. 11. Criterios de calificación, su ponderación y la forma en que se cuantificarán dichos criterios. 12. Criterios de evaluación, su ponderación y la forma en que se cuantificarán el precio y los demás factores definidos como criterios. 13. Criterios que permitan la preferencia en calificación y evaluación a oferentes constituidos con iniciativa local en el área donde se va a ejecutar la actividad objeto de la contratación. 14. Establecimiento del compromiso de responsabilidad social.

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15. Proyecto de contrato que se suscribirá con el beneficiario de la adjudicación. 16. Normas, métodos y pruebas que se emplearán para determinar si los bienes, servicios u obras, una vez ejecutados, se ajustan a las especificaciones definidas. 17. Forma, plazo y condiciones de entrega de los bienes, ejecución de obras o prestación de servicios objeto de la contratación, así como los servicios conexos que el contratista debe prestar como parte del contrato. 18. Condiciones y requisitos de las garantías que se exigen con ocasión del contrato. 19. Modelos de manifestación de voluntad, oferta y garantías. Artículo 45 Plazo de manifestación de voluntad La comisión de contrataciones, teniendo en cuenta la complejidad de la obra o del suministro del bien o servicio, debe fijar un lapso para la preparación de manifestación de voluntad de participar o de ofertar, para cada modalidad de contratación que no podrá ser menor de los indicados a continuación: 1. Concurso abierto, seis días hábiles para bienes y servicios, y nueve días hábiles para obras. 2. Concurso abierto anunciado internacionalmente, veinte días hábiles. 3. Concurso cerrado, cuatro días hábiles para bienes y servicios, y seis días hábiles para obras. 4. Consulta de precios, tres días hábiles para bienes y servicios, y cuatro días hábiles para obras. Comentarios: En este articulado, se establecen los plazos de manifestación de voluntad (Ofertar) para las diferentes modalidades de contratación. Esta misma facultad, la tiene la unidad contratante, en los casos de Consulta de Precios y Contratación Directa. Artículo 46 Plazos de Modificaciones El órgano o ente contratante sólo puede introducir modificaciones al pliego de condiciones hasta dos días hábiles antes de la fecha limite para la presentación de las manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso, notificando las modificaciones a todos los participantes que hayan adquirido el pliego de condiciones o hayan sido invitados. El órgano o ente contratante puede prorrogar el lapso originalmente establecido para la preparación de manifestaciones de voluntad u ofertas a partir de la última notificación. Comentarios: La notificación a todos, está relacionada con el principio de transparencia, igualdad y competencia, previstos en el artículo 2 de la LCP.

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Artículo 47 Derecho de Aclaratoria Cualquier participante tiene derecho a solicitar por escrito, aclaratorias del pliego de condiciones dentro del plazo en él establecido. Las solicitudes de aclaratoria deben ser respondidas por escrito a cada participante con un resumen de la aclaratoria formulada sin indicar su origen. Las respuestas a las aclaratorias deben ser recibidas por todos los participantes con al menos un día hábil de anticipación a la fecha fijada para que tenga lugar el acto de entrega de manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso. Las respuestas a las aclaratorias pasarán a formar parte integrante del pliego de condiciones y tendrán su mismo valor. Comentarios: La notificación a todos, está relacionada con el principio de transparencia, igualdad y competencia, previstos en el artículo 2 de la LCP. Artículo 48 Plazo de Aclaratoria El lapso para solicitar aclaratorias en el concurso abierto y en el concurso abierto anunciado internacionalmente, será de al menos tres días hábiles; dos días hábiles en el concurso cerrado y un día hábil para consulta de precios. Dichos lapsos se deben contar desde la fecha a partir de la cual el pliego de condiciones esté disponible a los interesados. Comentarios: Concurso Abierto: Al menos 3 días hábiles; Concurso cerrado: 2 días hábiles y Consulta de Precios 1 día hábil. Artículo 49 Prórroga de las Ofertas El órgano o ente contratante puede solicitar a los oferentes que prorroguen la vigencia de sus ofertas, los oferentes que acepten, proveerán lo necesario para que la garantía de mantenimiento de la oferta, continúe vigente durante el tiempo requerido en el pliego de condiciones, más la prórroga. Con ocasión de la solicitud de prórroga, no se pedirá ni permitirá modificar las condiciones de la oferta, distintas a su plazo de vigencia. Comentarios: Potestad del Órgano Contratante de solicitar prórroga de las ofertas Artículo 50 Ampliación de Lapsos en Modalidades de contratación En los casos de adquisición de bienes, prestación de servicios, y ejecución de obras que por su importancia, complejidad u otras características, se justifique la ampliación de los lapsos establecidos para las modalidades de selección de contratistas señaladas en la presente Ley, se requiere acto motivado de la máxima autoridad del órgano o ente contratante, indicando explícitamente en la motivación los nuevos lapsos, de conformidad con el Reglamento.

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Comentarios: Ello quiere decir, que es posible la modificación de los lapsos de las modalidades de contratación, dado que no son de orden público, en consecuencia, se requiere para ello el correspondiente acto motivado por parte de la máxima autoridad. Artículo 51 Contratación Conjunta de Proyecto y Obra No se podrá iniciar las modalidades de selección de contratistas para ejecución de obras, si no existiere el respectivo proyecto. Sólo se podrá contratar conjuntamente el proyecto y la ejecución de una obra, cuando a ésta se incorporen como parte fundamental equipos altamente especializados; o cuando equipos de esa índole deban ser utilizados para ejecutar la construcción, y el órgano o ente contratante considere que podrá lograr ventajas confrontando el diseño y la tecnología propuesta por los distintos oferentes. Comentarios: Esta exigencia, tiene su fundamento en el artículo 2 de la LCP, específicamente al principio de planificación Artículo 52 Disponibilidad Presupuestaria para Contratar Los órganos o entes contratantes podrán adjudicar la totalidad de la actividad objeto de contratación, dentro de un mismo ejercicio fiscal, al otorgar el contrato por el componente con disponibilidad presupuestaria y el resto quedará condicionado a la obtención de los recursos presupuestarios necesarios para la culminación del resto de la actividad adjudicada, previa suscripción de los contratos respectivos. Los órganos o entes pueden iniciar los procedimientos de contratación, seis meses antes de que se inicie el ejercicio presupuestario del año fiscal siguiente, sin embargo, no pueden otorgar la adjudicación hasta tanto se cuente con la disponibilidad presupuestaria correspondiente, tomando en cuenta los lapsos de las modalidades de selección de contratistas señalados en la presente Ley. Comentarios: Tal postulado se corresponde con la previsión contenida en el artículo 38 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF). Esta normativa contempla igualmente como supuesto generador de responsabilidad administrativa “efectuar gastos o contraer compromisos de cualquier naturaleza que puedan afectar la responsabilidad de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley; sin autorización legal previa para ello, o sin disponer presupuestariamente de los recursos necesarios para hacerlo.”. Concatenar con los artículos 94 y 145 del RLCP. Asimismo debe recordarse que dicha norma encuentra igualmente sustento en el artículo 49 de la LOAFSP, que alude la obligación de contar con créditos presupuestarios para contraer obligaciones. Debe interpretarse concatenadamente con el artículo 7 del RLCP, que alude dicha previsión como una regla. Asimismo y conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción (LCC), contraer compromisos sin contar con disponibilidad presupuestaria, constituye un delito.

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Artículo 53 Contratación Plurianual Los órganos o entes contratantes podrán incorporar en las modalidades de selección de contratistas para la ejecución de obras, adquisición de bienes y suministro de servicios, que superen más de un ejercicio fiscal, la contratación de la totalidad de cualquiera de estos requerimientos; se procederá a suscribir este contrato por el monto disponible para el primer ejercicio fiscal y el resto sujeto a la disponibilidad presupuestaria para cada ejercicio subsiguiente. Comentarios: Esta referida a proyectos, (ejecución de obras, adquisición de bienes y suministro de servicios) que superen más de un periodo fiscal, con lo cual el órgano o ente contratante se adecuaría a los principios de economía y eficiencia, evitándose la realización anual de procedimientos cuyos proyectos superen más de un ejercicio presupuestario. Artículo 54 Apertura de los Sobres La Comisión de Contrataciones una vez concluido el lapso de entrega de los sobres contentivos de las manifestaciones de voluntad u ofertas, procederá en el acto fijado, a la apertura y verificación de su contenido, dejando constancia en el acta de esto, y de cualquier observación que se formule al respecto. Comentarios: Se dejara constancia en acta de la apertura de sobres,

Capítulo II

Concurso Abierto

Artículo 55 Procedencia del Concurso Abierto Debe procederse por concurso abierto o concurso abierto anunciado internacionalmente: 1. En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un monto estimado superior a veinte mil Unidades Tributarias (20.000 UT.). 2. En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un monto estimado superior a cincuenta mil Unidades Tributarias (50.000 UT.). Comentarios: El articulado establece los montos cuantitativos para que deba procederse por concurso abierto.

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Artículo 56 Mecanismos del Concurso Abierto El concurso abierto podrá realizarse bajo cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Acto único de recepción y apertura de sobres contentivo de: manifestación de voluntad de participar, documentos de calificación y ofertas. En este mecanismo la calificación y evaluación serán realizadas simultáneamente. La descalificación del oferente, será causal de rechazo de su oferta. 2. Acto único de entrega en sobres separados de manifestaciones de voluntad de participar, documentos de calificación y oferta, con apertura diferida. En este mecanismo, se recibirán en un sobre por oferente las manifestaciones de voluntad de participar, así como los documentos necesarios para la calificación, y en sobre separado las ofertas, abriéndose sólo los sobres que contienen las manifestaciones de voluntad de participar y los documentos para la calificación. Una vez efectuada la calificación, la comisión de contrataciones notificará, mediante comunicación dirigida a cada uno de los oferentes, los resultados y la celebración del acto público de apertura de los sobres contentivos de las ofertas a quienes calificaron y la devolución de los sobres de ofertas sin abrir a los oferentes descalificados. La calificación debe realizarse en un lapso de dos días hábiles contados a partir de la recepción de los documentos. 3. Actos separados de entrega de manifestaciones de voluntad de participar, los documentos necesarios para la calificación y de entrega de sobre contentivo de la oferta. En este mecanismo de actos separados, deben recibirse en un único sobre por oferente, las manifestaciones de voluntad de participar y los documentos necesarios para la calificación. Una vez efectuada la calificación, la comisión de contrataciones notificará, mediante comunicación dirigida a cada uno de los oferentes, los resultados, invitando sólo a quienes resulten preseleccionados a presentar sus ofertas, en un lapso de cuatro días hábiles para la contratación de bienes y servicios, y seis días hábiles en el caso de la contratación de obras. En los concursos públicos anunciados internacionalmente este lapso será de doce días hábiles. La notificación se acompañará con el pliego de condiciones para preparar las ofertas. En los mecanismos anteriores la evaluación de las ofertas y la elaboración del informe de recomendación para la adjudicación, se cumplirá en un lapso de cuatro días hábiles para la contratación de bienes y servicios y de once días hábiles en el caso de contratación de obras, contados a partir de la recepción y apertura del sobre. Comentarios: Se establecen los mecanismos para llevar adelante el Concurso Abierto. Acto único de recepción y apertura de sobres, Acto único de entrega en sobres separados y Actos separados. Es de destacar que en el llamado a participar y en el Pliego, debe indicarse el mecanismo a utilizar. Artículo 57 Publicación del llamado Los órganos o entes contratantes deben publicar en su página web oficial, el llamado a participar en concursos abiertos hasta un día antes de la recepción de sobres; igualmente debe remitir al Servicio Nacional de Contrataciones el llamado a participar en los concursos abiertos para que sean publicados en la página web de ese órgano durante el mismo lapso.

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Igualmente los órganos o entes contratantes en casos excepcionales, y previa aprobación de la máxima autoridad de la Comisión Central de Planificación, podrán publicar los llamados a concursos abiertos en medios de comunicación de circulación nacional o regional, especialmente en la localidad donde se vaya a suministrar el bien o servicio, o ejecutar la obra. Adicionalmente, podrán divulgar el llamado a través de otros medios de difusión. Comentarios: A los fines de dar cumplimiento a los principios de celeridad y economía se suprimió la obligación de publicar el llamado a través de la prensa. Para `cierto sector de la doctrina, esta modificación rompe el principio de transparencia, por cuanto los medios de comunicación (impresos), en la actualidad son de mayor difusión que la red. Artículo 58 Contenido del Llamado de Participación En el llamado a participar debe indicarse: 1. El objeto de la participación. 2. La identificación del órgano o ente contratante. 3. La dirección, dependencia, fecha a partir de la cual estará disponible el pliego de condiciones, horario, requisitos para su obtención y su costo si fuere el caso. 4. El sitio, día, hora de inicio del acto público, o plazo, en que se recibirán las manifestaciones de voluntad de participar en la contratación y documentos para la calificación. 5. El mecanismo a utilizar en el procedimiento de concurso abierto. 6. Las demás que se requieran. Comentarios: El contenido del artículo se explica por sí sólo. Vale decir que obligatoriamente debe obligatoriamente indicarse en el llamado a participar, al menos los requisitos plasmados en el artículo. Artículo 59 Entrega de la Manifestación de Voluntad y Ofertas Las manifestaciones de voluntad de participar y las ofertas, serán entregadas a la comisión de contrataciones debidamente firmadas y en sobres sellados, en acto público a celebrarse al efecto. En ningún caso, deben admitirse ofertas después de concluido el acto. Comentarios: Condiciones que aplican al momento de entregar la manifestación de voluntad y la oferta Artículo 60 Concurso abierto anunciado internacionalmente Para esta modalidad, los órganos o entes contratantes deben publicar en su página web oficial el

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llamado a participar hasta un día antes de la recepción de sobres; igualmente, deben remitir al Servicio Nacional de Contrataciones el llamado a participar en los concursos abiertos internacionalmente para que sean publicados en la página web de ese órgano, durante el mismo lapso; en esta modalidad pueden participar personas naturales y jurídicas constituidas y domiciliadas en Venezuela o en el extranjero. Así mismo, los órganos o entes contratantes podrán en casos excepcionales, y previa aprobación de la máxima autoridad de la Comisión Central de Planificación, publicar los llamados a participar en concurso abierto internacionalmente en medios de comunicación de circulación nacional o internacional. Adicionalmente, podrán divulgar el llamado a través de otros medios de difusión. El Concurso Abierto Anunciado Internacionalmente se efectuará utilizando el sistema de precalificación, señalados en los numerales 2 y 3 del artículo 56 de la presente Ley, establecido para los mecanismos de concurso abierto que lo contemplen. Una vez efectuada la calificación, la cual debe realizarse en un lapso de cinco días hábiles contados a partir de la recepción de los documentos, la comisión de contrataciones notificará, mediante comunicación dirigida a cada uno de los oferentes, los resultados y la celebración del acto público de apertura de los sobres contentivos de las ofertas a quienes calificaron y la devolución de los sobres de oferta sin abrir a los oferentes descalificados. Los lapsos para la evaluación de las ofertas, deben ser de diez días hábiles. Los lapsos deben fijarse en cada caso, teniendo especialmente en cuenta la complejidad de la ejecución de la obra del suministro del bien o de la prestación del servicio. Comentarios: Son cinco (5) días para calificar (6.7 LCP-Capacidad legal, técnica y financiera).Luego diez (10) días para evaluar ofertas. concordar artículo 70 LCP

Capítulo III

Concurso Cerrado

Artículo 61 Procedencia del Concurso Cerrado Puede procederse por concurso cerrado: 1. En el caso de la adquisición de bienes o prestación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado superior a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT.) y hasta veinte mil Unidades Tributarias (20.000 UT.). 2. En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado superior a veinte mil Unidades Tributarias (20.000 UT.) y hasta cincuenta mil Unidades Tributarias (50.000 UT.). Comentarios: La norma debería indicar sin lugar a dudas “debe” en lugar de “puede”, siendo así, pareciera no ser adecuado el término utilizado por el legislador, por cuanto podría interpretarse como potestativo de la administración.

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Artículo 62 Justificación Adicional Puede también procederse por concurso cerrado independientemente del monto de la contratación, cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado lo justifique, en los siguientes casos: 1. Si se trata de la adquisición de equipos altamente especializados destinados a la experimentación, investigación y educación. 2. Por razones de seguridad de Estado, calificadas como tales, conforme a lo previsto en la disposición legal que regule la materia. 3. Cuando de la información verificada en los archivos o base de datos suministrados por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes a adquirir los producen o venden cinco o menos fabricantes o proveedores, o si sólo cinco o menos industrias están en capacidad de ejecutar las obras o prestar los servicios a contratar. Comentarios: La modalidad de Concurso Cerrado, deja abierta esta “ventana” especial para contratar, independientemente del monto del contrato, en los casos que ella indica. Artículo 63 Requisitos para la Selección En el concurso cerrado debe seleccionarse a presentar ofertas al menos a cinco participantes, mediante invitación acompañada del pliego de condiciones, e indicando el lugar, día y hora de los actos públicos de recepción y apertura de los sobres que contengan las ofertas. La selección debe estar fundamentada en los requisitos de experiencia, especialización y capacidad técnica y financiera, que sean considerados a tal fin, éstos deben constar en el acta levantada al efecto. En caso que se verifique que no existen inscritos al menos cinco participantes que cumplan los requisitos establecidos para el concurso cerrado, en los archivos o la base de datos del Registro Nacional de Contratistas, se invitará a la totalidad de los inscritos que los cumplan. El órgano u ente contratante atendiendo a la naturaleza de la obra, bien o servicio, procurará preferentemente la participación de medianas y pequeñas industrias, pequeños productores, cooperativas y otras formas asociativas comunitarias, naturales de la localidad donde será ejecutada la contratación. Comentarios: El articulado, da preferencias a las formas asociativas comunitarias, naturales de la localidad donde será ejecutada la contratación. Artículo 64 Plazo para la Recepción de Ofertas Para esta modalidad el tiempo entre la invitación a participar y el acto de recepción y apertura de ofertas será de al menos cuatro días hábiles para adquisición de bienes y servicios y seis días hábiles para contratación de obras. Los lapsos para la evaluación de las ofertas deben ser de al menos tres

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días hábiles para adquisición de bienes y servicios y seis días hábiles para la contratación de obras. Estos lapsos deben fijarse, en cada caso, teniendo especialmente en cuenta la complejidad de la ejecución de obra, del suministro del bien o de la prestación del servicio. Comentarios: Tiempo para la invitación a participar y el acto de recepción y apertura de ofertas

Capítulo IV

Disposiciones Comunes para Concurso Abierto y Concurso Cerrado

Artículo 65 Garantía de mantenimiento de la oferta Los oferentes deben obligarse a sostener sus ofertas durante el lapso indicado en el pliego de condiciones. Deben presentar además, junto con sus ofertas, caución o garantía por el monto fijado por el órgano o ente contratante, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, para asegurar en caso de que se adjudique, el mantenimiento de la oferta hasta el otorgamiento del contrato. En la consulta de precios se podrá exigir caución o garantía de sostenimiento de la oferta. Comentarios: Del contenido de dicho artículo, se desprende, que el legislador sólo exige caución o garantía de sostenimiento de la oferta, a las modalidades de Concurso Abierto y Concurso Cerrado, siendo potestativo en la modalidad de “Consulta de Precios”. Vale decir, no es obligatorio que se requiera para la modalidad de consulta de precios. En criterio del autor del presente trabajo, no es viable jurídicamente que esta garantía se satisfaga mediante la presentación de un instrumento cambiario como lo es el cheque. Este tipo de costumbre (contraria a la Ley) podría generar eventualmente dificultades de índole procesal. Muy especialmente si se diera el supuesto de tener que ejecutar la citada “garantía”. Artículo 66 Condiciones para calificación y evaluación En la calificación, examen, evaluación y decisión, el órgano o ente contratante debe sujetarse a las condiciones de la contratación, según la definición, ponderación y procedimiento establecidos en el pliego de condiciones. El acto por el cual se descalifique a un oferente o rechace una oferta deberá ser motivado por los supuestos expresamente establecidos en la presente Ley, su Reglamento y en el pliego de condiciones. Comentarios: Contempla como relevante y conforme al debido proceso, la obligación del Ente u Órgano contratante de motivar los actos de descalificación y rechazo. Artículo 67 Reserva de la información En el lapso comprendido desde la apertura de sobres contentivos de las manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso, hasta la notificación de los resultados, no se debe suministrar información alguna sobre la calificación, el examen y evaluación de las ofertas.

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Comentarios: Quizá el fundamento de que deba otorgarse primero la adjudicación (Ver 110 del RLCP) para luego notificar, guarde relación con ello. Artículo 68 Carácter público de los actos y obligación del acta Los actos de recepción y apertura de sobres contentivos de las manifestaciones de voluntad y ofertas tienen carácter público. El resto de las actuaciones estarán a disposición de los interesados en los términos y condiciones establecidas en la presente Ley. De todo acto que se celebre debe levantarse acta que será firmada por los presentes. Si alguno de ellos se negare a firmar el acta o por otro motivo no la suscribiere, se dejará constancia de esa circunstancia y de las causas que la motivaron. Comentarios: Esto actos, se corresponden con los principios establecidos en el artículo 2 de la LCP Artículo 69 Examen de las ofertas Una vez concluido los actos de recepción y apertura de las ofertas, la comisión de contrataciones debe examinarlas, determinando entre otros aspectos, si éstas han sido debidamente firmadas, si están acompañadas de la caución o garantía exigida y cumplen los requisitos especificados en el pliego de condiciones. Igualmente, la comisión aplicará los criterios de evaluación establecidos y presentará sus recomendaciones en informe razonado. Comentarios: Aspectos a determinar o evaluar de las ofertas por la comisión de contrataciones. Artículo 70 Informe de evaluación de ofertas El informe de recomendación debe ser detallado en sus motivaciones, en cuanto a los resultados de la evaluación de los aspectos legales, técnicos, económicos, financieros y en el empleo de medidas de promoción del desarrollo económico y social, así como en lo relativo a los motivos de descalificación o rechazo de las ofertas presentadas. En ningún caso, se aplicarán criterios o mecanismos no previstos en el pliego de condiciones, ni se modificarán o dejarán de utilizar los establecidos en él: Comentarios: Con ello cobra énfasis la relevancia del mencionado informe, cuyo contenido se exige, debe ser motivado, por cuanto su resultado impone al ente u órgano contratante, (Art 85 LCP), contratar en definitiva con la oferta que aparezca con la primera opción. Ver 74 de la LCP y Art. 22 numeral 6 del Reglamento de la ley de Contrataciones Públicas (RLCP) Artículo 71 Causales de rechazo de las ofertas La comisión de contrataciones en el proceso posterior del examen y evaluación de las ofertas, debe rechazar aquellas que se encuentren dentro de alguno de los supuestos siguientes:

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1. Que incumplan con las disposiciones de la presente Ley. 2. Que tengan omisiones o desviaciones sustanciales a los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. 3. Que sean condicionadas o alternativas, salvo que ello se hubiere permitido en los pliegos de condiciones. 4. Que diversas ofertas provengan del mismo proponente. 5. Que sean presentadas por personas distintas, si se comprueba la participación de cualquiera de ellas o de sus socios, directivos o gerentes en la integración o dirección de otro oferente en la contratación. 6. Que suministre información falsa. 7. Que aparezca sin la firma de la persona facultada para representar al oferente. 8. Que se presente sin el compromiso de responsabilidad social. Comentarios: El articulado refiere las causas que permiten al órgano o ente contratante, el rechazo de las ofertas. El interés del Legislador es impedir que participen quienes incumplan con la LCP, al igual que aquellos que de una u otra manera incurran en desviaciones. Ver 102 RLCP Artículo 72 Recomendación de adjudicación El informe de recomendación de adjudicación, indicará la oferta que resulte con la primera opción, según los criterios y mecanismos previstos en el pliego de condiciones, así como la existencia de ofertas que merezcan la segunda y tercera opción. Comentarios: Es de destacar que la oferta más favorable a los fines de la adjudicación a la cual hace alusión el artículo 85 de la LCP, es aquella que obtenga la primera opción, según los criterios y mecanismos previstos en el pliego de condiciones.

Capítulo V

Consulta de Precios

Artículo 73 Procedencia de la consulta de precios Se puede proceder por consulta de precios: 1. En el caso de adquisición de bienes o prestación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT.)

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2. En el caso de ejecución de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta veinte mil Unidades Tributarias (20.000 UT.). Adicionalmente, se procederá por consulta de precios, independientemente del monto de la contratación, en caso de obras, servicios o adquisiciones de bienes, que por razones de interés general deban ser contratados y ejecutados en un plazo perentorio que se determinará de acuerdo a la naturaleza del plan excepcional aprobado por el Ejecutivo Nacional. En aquellos casos que los planes excepcionales sean propuestos por los órganos de la administración pública nacional, deberán contar con la revisión previa de la Comisión Central de Planificación, antes de ser sometido a consideración del Ejecutivo Nacional. Comentarios: Refiere las diferentes situaciones contractuales que hacen procedente proceder a través de “consulta de precios”, entre ellas el “Plan excepcional”. Artículo 74 Solicitud de cotizaciones En la consulta de precios se deberá solicitar al menos tres ofertas; sin embargo se podrá otorgar la adjudicación si hubiere recibido al menos una de ellas, siempre que cumpla con las condiciones del requerimiento y sea conveniente a los intereses del órgano o ente contratante. Comentarios: En la derogada Ley de Licitaciones, esta circunstancia era causal de la declaratoria de Desierta del procedimiento, este articulado vino a dinamizar las contrataciones. Artículo 75 Consultas de precio sometidas a la Comisión de Contrataciones En la modalidad de consulta de precios, la unidad contratante, deberá estructurar todo el expediente y elaborar el informe de recomendación que se someterá a la máxima autoridad del órgano o ente contratante. El informe a elaborar en aquellos casos que por su cuantía supere las dos mil quinientas Unidades Tributarias (2.500 UT.), para la adquisición de bienes o prestación de servicio y las diez mil Unidades Tributarias (10.000 UT.), para la ejecución de obras, debe contar con la previa aprobación de la comisión de contrataciones. Comentarios: Dispone atribuciones generales de la unidad contratante, en los casos de consulta de precios, así como las circunstancias bajo las cuales el informe de recomendación debe ser aprobado por la comisión de contrataciones. En cuanto a la ejecución de obras, el artículo 16.10 del RLCP, dispone, que si la contratación excede de 5 mil UT (obras) deberá contar con la previa aprobación de la comisión de contrataciones, lo cual colide con este articulado de la Ley, que establece que en caso de obras se requiere de la aprobación de dicha comisión, si excede las 10 mil UT. Sin lugar a dudas que ante esta colisión normativa, debe prelar la disposición de la LCP. Es importante apuntalar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del RLCP, en los casos de

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Expedientes no sometidos a la Comisión de Contratación (Verbigracia: Contratación Directa, Consulta de Precios y aquellas contrataciones excluidas de las modalidades de contratación, el expediente debe contener la solicitud de recepción, análisis de las ofertas y el informe de recomendación. Pareciera racional esta mínima exigencia si tomamos en cuenta que el artículo 32 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, contiene 23 exigencias que deben estar en el expediente)

Capítulo VI

Contratación Directa

Artículo 76 Con acto motivado Se podrá proceder excepcionalmente a la contratación directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos: 1. Si se trata de suministros de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras requeridas para la continuidad del proceso productivo, y pudiera resultar gravemente afectado por el retardo de la apertura de un procedimiento de contratación. 2. Cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra, excluyen toda posibilidad de competencia. 3. En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, en los que no fuere posible aplicar las modalidades de contratación, dadas las condiciones especiales bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios. 4. Cuando se trate de emergencia comprobada, producto de hechos o circunstancia sobrevenidos que tengan como consecuencia la paralización total o parcial de las actividades del ente u órgano contratante, o afecte la ejecución de su competencia. 5. Cuando se trate de la ejecución de obras, adquisición de bienes o prestación de servicios regulados por contratos terminados anticipadamente, y si del retardo en la apertura de un nuevo procedimiento de contratación pudieren resultar perjuicios para el órgano o ente contratante. 6. Cuando se trate de la contratación de bienes, servicios u obras para su comercialización ante consumidores, usuarios o clientes, distintos al órgano o ente contratante, siempre que los bienes o servicios estén asociados a la actividad propia del contratante y no ingresen de manera permanente a su patrimonio. 7. Cuando se trate de contrataciones que tengan por objeto la adquisición de bienes, prestación de servicio o ejecución de obras sobre los cuales una modalidad de selección de contratistas pudiera comprometer secreto o estrategias comerciales del órgano o ente contratante, cuyo conocimiento ofrecería ventaja a sus competidores. 8. Cuando se trate de la adquisición de bienes producidos por empresas con las que el órgano o ente contratante suscriba convenios comerciales de fabricación, ensamblaje o aprovisionamiento, siempre que tales convenios hayan sido suscritos para desarrollar la industria nacional sobre los referidos bienes, en cumplimiento de planes dictados por el Ejecutivo Nacional.

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9. Cuando se trata de contrataciones de obra, bienes o servicios requeridos para el restablecimiento inmediato o continuidad de los servicios públicos, o actividades de interés general que hayan sido objeto de interrupción o fallas, independientemente de su recurrencia. 10. Cuando se trate de actividades requeridas para obras que se encuentren en ejecución directa por órganos y entes del Estado, y de acuerdo a su capacidad de ejecución, sea necesario por razones estratégicas de la construcción, que parcialmente sean realizadas por un tercero, siempre y cuando esta asignación no supere el cincuenta por ciento (50%) del contrato original. 11. Cuando se trate de la adquisición de bienes y contratación de servicios a pequeños y medianos productores nacionales que sean indispensables para asegurar el desarrollo de la cadena agroalimentaria. 12. Cuando se trate de suministros de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras para las cuales se hayan aplicado modalidades de contratación y estas hayan sido declaradas desiertas, manteniendo las mismas condiciones establecidas en la modalidad declarada desierta Comentarios: Esta modalidad, reconocida por la LCP en su artículo 6.15, es normalmente confundida con la forma de contratar los contratos excluidos de las modalidades de selección de contratistas, conforme al 5 de la LCP (al margen de las modalidades), procede excepcionalmente, bajo los casos siguientes:

1) continuidad del proceso productivo, 2y 3) Prevalezcan las condiciones especiales o técnicas bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios.4) Emergencia comprobada,5), contratos terminados anticipadamente;6) Cuando se trate de la contratación para su comercialización ante consumidores, usuarios o clientes, distintos al órgano o ente contratante;7)Comprometan secreto o estrategias comerciales; 8) Convenios comerciales hayan sido suscritos para desarrollar la industria nacional sobre los referidos bienes; 9)El restablecimiento inmediato o continuidad de los servicios públicos, o actividades de interés general;10) Obras que se encuentren en ejecución directa por órganos y entes del Estado, y de acuerdo a razones estratégicas de la construcción, el cincuenta por ciento (50%) del contrato original.11) para asegurar el desarrollo de la cadena agroalimentaria 12) Agotadas modalidades de contratación y estas hayan sido declaradas desiertas, manteniendo las mismas condiciones establecidas en la modalidad declarada desierta.

Todas estas contrataciones requieren acto motivado en los términos que dispone la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (LOPA). Badell y Grau, acotan sobre el numeral 12 del artículo 76 lo siguiente: “La Ley de Reforma incorporó un nuevo supuesto de contratación directa, a fin de que el ente contratante pueda utilizar esa especial modalidad de contratación en aquellos casos en los que “se hayan aplicado modalidades de contratación y estas hayan sido declaradas desiertas”. En principio, la aplicación literal de esa norma podría ser incompatible con lo previsto en el artículo 90, el cual quedó redactado en los mismos términos en los que establecía el Decreto-Ley. En efecto, conforme a esa disposición, el ente contratante debe cumplir un procedimiento específico en caso de que se declare desierto el procedimiento, el cual variará según la modalidad que se trate. Es decir, si el procedimiento que se declaró desierto es un concurso abierto podrá procederse por concurso cerrado, y si se trata de este tipo de procedimiento podrá acudirse a consulta de precios. Nótese entonces que se trata de un conjunto de formalidades específicas que debe atender el ente contratante ante la declaratoria de desierta de determinada contratación, las cuales en nada se vinculan con el proceso de contratación directa. Siendo ello así, estimamos que la interpretación del numeral 12 del artículo 76 de la Ley de Contrataciones Públicas debe ser

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excepcional, y sólo podrá emplearse ese supuesto cuando se hayan aplicado todas las modalidades de contratación que correspondan (concurso abierto, concurso cerrado y consulta de precios), y se hayan declarado desierto tales procedimientos. Esa sería la única interpretación concordada con lo dispuesto en el artículo 90 ejusdem. “

Artículo 77 Sin acto motivado Se procederá excepcionalmente por Contratación Directa sin acto motivado, previa aprobación de la máxima autoridad del Ministerio del Poder Popular competente: 1. Cuando se decrete cualquiera de los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República. 2. Si se trata de bienes, productos y servicios de urgente necesidad para la seguridad y defensa de la Nación, para cuya adquisición se hace imposible la aplicación de las modalidades de selección, dadas las condiciones especiales que los proveedores requieren para suministrar los bienes, productos y servicios. 3. Si se trata de bienes, servicios, productos alimenticios y medicamentos, declarados como de primera necesidad, siempre y cuando existan en el país condiciones de desabastecimiento por no producción o producción insuficiente, previamente certificadas por la autoridad competente. Comentarios: Los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), artículos 337 y siguientes, a los cuales hace alusión la Norma, están referidos a los que dicte de manera exclusiva y excluyente el Presidente de la República en Consejo de Ministros. De tal manera que ni los Estados ni Municipios podrán declarar tales situaciones. En términos similares se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) y la Contraloría General de la República (CGR). En cuanto a los numerales 2 y 3, es razonable que se atribuya a los ministros. Es de destacar que las misiones conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), en congruencia con el objeto por el cual fueron creadas podrán contratar bajo los supuestos previstos en el 75 numeral 4 o bien bajo el numeral 2 de este articulo Artículo 78 Emergencia comprobada La emergencia comprobada deberá ser específica e individualmente considerada para cada contratación, por lo que deberá limitarse al tiempo y objeto estrictamente necesario para corregir, impedir o limitar los efectos del daño grave en que se basa la calificación y su empleo será sólo para atender las áreas estrictamente afectadas por los hechos o circunstancias que lo generaron, y deberá ser participada al Servicio Nacional de Contrataciones dentro de los diez días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, anexando toda la documentación en la que se fundamenta la decisión. Los órganos o entes contratantes deberán preparar y remitir mensualmente al órgano de control interno una relación detallada de las decisiones de contratación fundamentadas en emergencia comprobada, anexando los actos motivados, con la finalidad de que determine si la emergencia fue declarada justificadamente o si fue causada o agravada por la negligencia, imprudencia, impericia, imprevisión o inobservancia de normas por parte del funcionario o funcionaria del órgano o ente contratante, en cuyo

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caso procederá a instruir el procedimiento para determinar las responsabilidades administrativas a que haya lugar. Comentarios: La misma exposición de motivos del Decreto Ley, ahora Ley de Contrataciones Públicas, refiere los motivos por los cuales el legislador exigió mas requisitos para acudir a esta modalidad excepcional bajo el supuesto de emergencia, acogiendo incluso criterios reiterados de la CGR y del TSJ, vale decir acudir a esta modalidad requiere ahora de una serie de condiciones que deberán cumplirse, so pena de sanciones administrativas. En todo caso y por otra parte, el legislador abrió un abanico de posibilidades distintas a la declaratoria de emergencia, que si a ellas se acude con honestidad y transparencia (Art 2 LCP), se impediría el entrabamiento de la actividad de la administración, contribuyendo con ello a la celeridad administrativa. Controles sobre dicha declaratoria: A) Deberá ser participada al Servicio Nacional de Contrataciones (SNC), dentro de los diez días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, anexando toda la documentación en la que se fundamenta la decisión. B) Los órganos o entes contratantes deberán preparar y remitir mensualmente al órgano de control interno una relación detallada de las decisiones de contratación fundamentadas en emergencia comprobada, anexando los actos motivados.

Capítulo VII Contrataciones Electrónicas

Artículo 79 Garantías de los medios electrónicos Las modalidades de selección de contratistas previstas en esta Ley, pueden realizarse utilizando medios y dispositivos de tecnologías de información y comunicaciones que garanticen la transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad, autenticidad, seguridad jurídica y confidencialidad necesaria. A los efectos de garantizar estos principios, el órgano o ente contratante debe utilizar sistemas de seguridad que permitan el acceso de los participantes, el registro y almacenamiento de documentos en medios electrónicos o de funcionalidad similar a los procedimientos, lo cual deberá estar previsto en el pliego de condiciones. Comentarios: La tendencia en el mundo de la administración pública, el cual incluye obviamente las contrataciones gubernamentales, ha sido la sustitución del papel por lo digital (“Cero Papel”), practica congruente con las contrataciones públicas Verdes o Sustentables, poco conocidas en América, salvo, EEUU, Costa Rica, Chile y Argentina, y por el contrario, de uso común y obligatorio en Europa. En América, tenemos la mejor experiencia en Chile y su portal o programa “Chile Compra”, así como en el Municipio “Tigre” de Argentina, lugar donde la actividad digital (TICS), ha alcanzado niveles que han sido imitados o extrapolados por países europeos. En el caso Venezolano, tanto el Plan de País que tenemos, al igual que las Leyes Ambientales y del uso racional y eficiente de la energía, obligan a migrar hacia este tipo de contrataciones, especialmente la Ley Info-gobierno la legislación sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, y la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), que establecen el deber de la administración, de contar con páginas WEB inter-Activas, entre otros requerimientos, que hagan viable mejorar sustancialmente las

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contrataciones públicas. Artículo 80 Especificaciones técnicas en las contrataciones electrónicas Previa opinión favorable de la Comisión de Contrataciones, el órgano o ente contratante, de acuerdo con su disponibilidad y preparación tecnológica, debe establecer en el llamado o invitación y en el pliego de condiciones, la posibilidad de participar por medios electrónicos, para lo cual debe especificar los elementos tecnológicos, programas y demás requerimientos necesarios para participar en la respectiva modalidad de selección. En la referida especificación se utilizarán elementos y programas de uso seguro y masivo, y se mantendrá siempre la neutralidad tecnológica, garantizando el registro de los participantes que utilicen este medio. En todo caso, debe garantizarse el cumplimiento de los principios previstos en la presente Ley, y los requisitos y demás normas aplicables contenidas en la legislación sobre mensajes de datos y firmas electrónicas. Comentarios: la posibilidad de participar en las diversas modalidades de contratación por medios electrónicos, podrá especificarse en los respectivos pliegos de contratación, no obstante hasta ahora los avances tecnológicos en ese campo, así como la necesaria certificación de firmas, aun no se ha difundido y/o generalizado en Venezuela, motivo por el cual, por ahora resultan difíciles. Artículo 81 Carácter optativo En las modalidades de selección del contratista, en las cuales se haya acordado el uso de medios electrónicos, debe garantizarse que los contratistas puedan participar utilizando estos medios o los demás previstos en la presente Ley. En cualquiera de los casos se tomará como válida la información que primero se haya entregado en la oportunidad fijada para ello. Comentarios: El carácter optativo, del uso de los medios electrónicos, aunque resulta lógico, le resta fuerza a la necesaria migración progresiva a este tipo de contratación.

Capítulo VIII

Suspensión y Terminación del Procedimiento de Selección de Contratistas

Artículo 82 Plazo para la suspensión o terminación En todas las modalidades reguladas por la presente Ley, el órgano o ente contratante puede suspender el procedimiento, mediante acto motivado, mientras no haya tenido lugar el acto de apertura de sobres contentivos de manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso.

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Igualmente puede dar por terminado el procedimiento, mediante acto motivado, mientras no se haya firmado el contrato definitivo. En caso de que se hubiere otorgado y notificada la adjudicación, se indemnizará al beneficiario de ésta con una suma equivalente al monto de los gastos en que incurrió para participar en el procedimiento de selección, que no será superior al cinco por ciento (5%) del monto de su oferta, previa solicitud del beneficiario de la adjudicación acompañada de los comprobantes de los gastos, dentro del lapso de treinta días contados a partir de la notificación de terminación del procedimiento. En caso de haberse otorgado la adjudicación y no haya sido notificada, no procederá indemnización alguna. Comentarios: El articulado destaca potestades o prerrogativas propias de la administración en su relación con los contratistas (administrados) en pro del servicio público comprometido. Destacándose:

A) La facultad de suspender el procedimiento mientras no se hayan abierto los sobres u oferta. B) Terminado: Mientras no se haya firmado el contrato definitivo. Se indemnizará al beneficiario. Si

no se notificó la adjudicación no habrá indemnización. Artículo 83 Apertura de nuevo proceso Terminado el procedimiento de selección del contratista de conformidad con el artículo anterior, el órgano o ente contratante puede abrir un nuevo procedimiento, cuando hayan cesado las causas que dieron origen a la terminación y transcurrido un lapso de cinco días hábiles, contados a partir de la terminación. En los casos del concurso cerrado se deberá invitar a participar en el nuevo procedimiento, a la totalidad de los oferentes de la modalidad terminada. Comentarios: Pautas a seguir una vez declarado terminado el Procedimiento. Invitación a la totalidad de participantes en el concurso cerrado.

TÍTULO IV

ADJUDICACIÓN, DECLARATORIA DE DESIERTA Y NOTIFICACIONES

Capítulo I

Adjudicación

Artículo 84 Plazo para otorgar la adjudicación Dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción del informe que presente la comisión de contrataciones o la unidad contratante, la máxima autoridad del órgano o ente contratante debe otorgar la adjudicación o declarar desierto el procedimiento. Comentarios: Debe tomarse en consideración la estipulación prevista en el artículo 52 de la LCP, es decir debe otorgarse (adjudicarse) el contrato por el componente con disponibilidad presupuestaria y el resto condicionado a su obtención, so pena de incurrir en un supuesto irregular, capaz de comprometer la

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responsabilidad administrativa, de el o los funcionarios que subsuman su conducta en el mismo, dicho supuesto es conocido por la doctrina como “Adquisición de compromisos sin disponibilidad presupuestaria” . Artículo 85 Otorgamiento de la adjudicación Debe otorgarse la adjudicación a la oferta que resulte con la primera opción al aplicar los criterios de evaluación y cumpla los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. En los casos de ejecución de obra, adquisición de bienes o prestación de servicios, podrá otorgarse parcialmente la totalidad o parte entre varias ofertas presentadas, si así se ha establecido expresamente en el pliego de condiciones, tomando en cuenta la naturaleza y las características de la contratación a celebrar. La adjudicación parcial debe realizarse cumpliendo los criterios, condiciones y mecanismos previstos en el pliego de condiciones. Comentarios: Siendo la máxima autoridad, la que otorga la adjudicación, y dado que el artículo es muy claro al precisar con énfasis el vocablo “debe” pareciera quedar claro, que a pesar que el artículo 10 de la LCP, la responsabilidad solidaria de la Comisión de Contrataciones (los que hayan aprobado), junto con la máxima autoridad, dicha responsabilidad, pareciera que sólo es posible atribuírsela a la comisión, dado que, se reitera e insiste, este último está obligado a otorgarla. Ver Arts. 70,72, 75,84 y 87 de la LCP y 10, 22, 99 y 129 del RLCP. Artículo 86 Segunda y tercera opción Se procederá a considerar la segunda o tercera opción, en este mismo orden en caso de que el participante con la primera opción, notificado del resultado del procedimiento, no mantenga su oferta, se niegue a firmar el contrato, no suministre las garantías requeridas o le sea anulada la adjudicación por haber suministrado información falsa. Comentarios: El legislador no fue muy claro al señalar la consideración de las opciones, no obstante el Reglamento de la LCP, obliga a adjudicar en el orden indicado. Ver 99 del RLCP Artículo 87 Adjudicación a oferta única En cualquiera de las modalidades establecidas en la presente Ley, se podrá adjudicar el contrato cuando se presente sólo una oferta y cumpla con todos los requisitos señalados en el pliego de condiciones, luego de efectuada la calificación y evaluación respectiva. Comentarios: La posibilidad de la adjudicación de la oferta única no era posible en las anteriores leyes sobre la materia. De más está decir, que debe cumplirse con las formalidades que se establecen en cada modalidad. En este sentido, y como ejemplo de ello, en el concurso abierto, hacer los llamados correspondientes, en el concurso cerrado, invitar por lo menos a cinco (5) participantes, en la Consulta de Precios al

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menos tres (3) y en la contratación directa de ser posible dos (2). Artículo 88 Nulidad del otorgamiento de la adjudicación Cuando el otorgamiento de la adjudicación, o cualquier otro acto dictado en ejecución de la presente Ley y su Reglamento, se hubiese producido partiendo de datos falsos o en violación de disposiciones legales, el órgano o ente contratante deberá, mediante motivación, declarar la nulidad del acto. Comentarios: La normativa obliga al Ente u Órgano contratante a declarar en tales casos, y de pleno derecho la nulidad del otorgamiento, vale decir no es potestativo

Capítulo II

Declaratoria de Desierta de la Modalidad de Contratación

Artículo 89 Motivos para declarar desierta El órgano o ente contratante deberá declarar desierta la contratación cuando: 1. Ninguna oferta haya sido presentada. 2. Todas las ofertas resulten rechazadas o los oferentes descalificados, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones. 3. Esté suficientemente justificado que de continuar el procedimiento podría causarse perjuicio al órgano o ente contratante. 4. En caso de que los oferentes beneficiarios de la primera, segunda y tercera opción no mantengan su oferta, se nieguen a firmar el contrato, no suministren las garantías requeridas o le sea anulada la adjudicación por haber suministrado información falsa. 5. Ocurra algún otro supuesto expresamente previsto en el pliego de condiciones. Comentarios: El articulado señala una serie de circunstancias que motivan la declaratoria de desierta de la contratación pública. Artículo 90 Nuevo procedimiento Declarada desierta la modalidad de concurso abierto, puede procederse por concurso cerrado. Si la modalidad declarada desierta fuera un concurso cerrado se podrá proceder por consulta de precios. Si el órgano o ente contratante lo considera conveniente podrá realizar una modalidad de selección similar a la fallida. El concurso cerrado y la consulta de precios deben iniciarse bajo las mismas condiciones establecidas en la modalidad declarada desierta, invitándose a participar a los oferentes calificados en ésta.

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Comentarios: Consecuencias que se derivan de la declaratoria de desierta de las modalidades.

Capítulo III

Notificaciones

Artículo 91 Notificación de fin de procedimiento y descalificación Se notificará a todos los oferentes del acto mediante el cual se ponga fin al procedimiento. Igualmente debe notificarse a los oferentes que resulten descalificados, del acto por el que se tome tal decisión. Comentarios: Se trata de una consecuencia lógica de ambos actos (Tanto la finalización como la descalificación), dado que con ello se le garantiza entre otros derechos, el derecho constitucional a la defensa. Es necesario destacar que el artículo 126 del RLCP, señala que cuando se trate de contratación directa y consulta de precios, sólo se notificara al beneficiario de la adjudicación. Esta circunstancia lesiona derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso y al derecho a la defensa, en razón que quienes acuden a la modalidad y no resultan beneficiados, tienen derecho a impugnar o realizar las observaciones del caso en defensa de sus intereses. Ver asimismo Art 120 del RLCP y 73 al 77 de la LOPA. Artículo 92 Requisitos de las notificaciones Las notificaciones a que se refiere la presente Ley deberán realizarse en la dirección o direcciones indicadas en el registro de adquirentes del pliego de condiciones o de los invitados, dejándose constancia de los datos de la persona que recibió la notificación. Si resultare impracticable la notificación antes señalada se procederá a fijar un cartel en la dirección indicada en el registro de adquirientes del pliego de condiciones o la que conste en el Registro Nacional de Contratistas, dejándose constancia de ello en el expediente y se tendrá por notificado al día siguiente de fijado el mencionado cartel. Comentarios: El art 43 de la LCP precisa:”… El órgano o ente contratante debe llevar un registro de adquirentes del pliego de condiciones en el que se consignarán los datos mínimos para efectuar las notificaciones que sean necesarias en el procedimiento…”, por otro lado, el Articulo 44.8 de la LCP, destaca:” La obligación de que el oferente indique en su oferta la dirección del lugar donde se le harán las notificaciones pertinentes”. Y finalmente este articulo in comento establece: Que las notificaciones a que se refiere la LCP, deberán efectuarse en la dirección indicada en el “registro de adquirentes del pliego de condiciones o de los invitados, condiciones o la que conste en el Registro Nacional de Contratistas…” De tal manera que ante tanta imprecisión el único lugar recurrente para el legislador, fue el de registro de adquirentes del pliego de condiciones, pero recordemos que no siempre los que participan adquieren el pliego, dado que la Ley permite (art 43LCP) que: “El hecho de que una persona no

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adquiera el pliego de condiciones para esta modalidad, no le impedirá la presentación de la manifestación de voluntad y oferta…” Lo antes expuesto conduce a que el órgano o Ente contratante debe ser muy cuidadoso a los fines de hacer las notificaciones correspondientes para no vulnerar derechos constitucionales y legales de los participantes o invitados.

TÍTULO V

DE LA CONTRATACIÓN

Capítulo I

Aspectos Generales de la Contratación

Artículo 93 Documentos para formalizar el contrato A los efectos de la formalización de los contratos, los órganos o entes contratantes deberán contar con la siguiente documentación: 1. Documentación legal de la persona natural o jurídica. 2. El pliego de condiciones y la oferta. 3. Solvencias y garantías requeridas. 4. Cronograma de desembolso de la contratación, de ser necesario. 5. Certificados que establezcan las garantías respectivas y sus condiciones. Comentarios: Tales exigencias, al igual que las de otras disposiciones legales aplicables, deberán ser tomadas en consideración, a los fines de que el compromiso que se adquiere mediante el contrato a suscribir, sea reputado como válidamente adquirido. Y por supuesto los pagos sean válidos y legales. Artículo 94 Firma del contrato El lapso máximo para la firma del contrato será de ocho días hábiles contados a partir de la notificación de la adjudicación. Comentarios: Conforme al artículo 84 de la LCP, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción del informe que presente la comisión de contrataciones (Art 70 LCP) o la unidad contratante (Art 75 LCP), la máxima autoridad del órgano o ente contratante debe otorgar la adjudicación o declarar desierto el procedimiento (Art 85 LCP)….Notificaciones 91 y 92 de la LCP y126 del RLCP (Concurso abierto y concurso cerrado, se notifica dentro de los 2 días hábiles siguientes a la notificación…En la Consulta de Precios y Contratación Directa, se notificará únicamente al beneficiario de la adjudicación.

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Debe recordarse que de acuerdo a la parte final del artículo 7 del RLCP, en las modalidades de Concurso Cerrado, Consulta de Precios y Contratación Directa, los participantes deben ser previamente seleccionados, según su capacidad legal, técnica y financiera. La ley no establece sanciones si el Ente u Órgano contratante si se excede de ocho días hábiles, no obstante el incumplimiento de los lapsos previstos podría comprometer la responsabilidad administrativa del funcionario responsable. Artículo 95 Control del contrato Los órganos o entes contratantes, una vez formalizada la contratación correspondiente, deberán garantizar a los fines de la administración del contrato, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, estableciendo controles que permitan regular los siguientes aspectos: 1. Cumplimiento de la fecha de inicio de la obra o suministro de bienes y servicios. 2. Otorgamiento del anticipo, de ser aplicable. 3. Cumplimiento del compromiso de responsabilidad social. 4. Supervisiones e inspecciones a la ejecución de obras o suministro de bienes y servicios. 5. Modificaciones en el alcance original y prorrogas durante la ejecución del contrato. 6. Cumplimiento de la fecha de terminación de la obra o entrega de los bienes o finalización del servicio. 7. Finiquitos. 8. Pagos parciales o final. 9. Evaluación de actuación o desempeño del contratista. Comentarios: La norma se refiere a la administración y control del contrato, lo cual corresponde a la Unidad Usuaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. Artículo 96 Mantenimiento de las condiciones En los contratos adjudicados por la aplicación de las modalidades previstas en la presente Ley, debe mantenerse lo contemplado en el pliego de condiciones y en la oferta beneficiaria de la adjudicación. Comentarios: Tal circunstancia, constituye un atributo propio de la disposición contenida en el código Civil Venezolano, que establece que los contratos son ley entre las partes. Debe tenerse presente que los artículos 106 al 11 de la LCP, contemplan la posibilidad de modificar los contratos bajo los parámetros contemplados en el artículo 105, que a continuación se transcribe parcialmente: “…1. El incremento o reducción en la cantidad de la obra, bienes o servicios originalmente contratados. 2. Que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el contrato. 3. Se modifique la fecha de entrega del bien, obra o servicio. 4. Variaciones en los montos previamente establecidos en el presupuesto original del contrato. 5. Las establecidas en el Reglamento de la presente Ley….”

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Artículo 97 Cesiones El contratista no podrá ceder ni traspasar el contrato de ninguna forma, ni en todo ni en parte, sin la previa autorización del órgano o ente contratante, quien no reconocerá ningún pacto o convenio que celebre el contratista para la cesión total o parcial del contrato, y lo considerará nulo en caso de que esto ocurriera. Comentarios: Este articulado pareciera romper los principios de transparencia, igualdad y competencia previstos en el artículo 2 de la LCP, dado que bajo esta circunstancia es posible que quien realice el contrato no sea el más idóneo a los intereses del Órgano o Ente contratante. Artículo 98 Nulidad de los contratos El órgano o ente contratante deberá declarar la nulidad de los contratos en los siguientes casos: 1. Cuando se evidencie suficientemente que la adjudicación se otorgó indebidamente o de forma irregular. 2. En los contratos para cuya celebración la Ley exija para su adjudicación la aplicación de las modalidades de concurso abierto o concurso cerrado y se celebren sin seguir estos mecanismos. 3. Cuando los contratos se aparten o difieran de las condiciones establecidas en los respectivos pliegos de condiciones y de las ofertas beneficiarias de la adjudicación. Comentarios: Los dos primeros supuestos, se corresponden a causas que en principio no son imputables al contratista. El tercero si se trata de una actividad que pudiera ser imputable a cualquiera de las partes. En todo caso los contratos deben desarrollarse de acuerdo a la normativa que los regulan, en este caso sustancialmente la Ley de Contrataciones Públicas.

Capítulo II

Garantías

Artículo 99 Fianza de anticipo En los casos en que se hubiera señalado en el pliego de condiciones y en el contrato, el pago de un anticipo, establecido como un porcentaje del monto total de la contratación, el órgano o ente contratante procederá a su pago previa consignación, por parte del contratista, de una fianza por el cien por ciento (100%) del monto otorgado como anticipo; la cual será emitida por una institución bancaria o empresa de seguro debidamente inscritas en la Superintendencia correspondiente, o sociedad nacional de garantías recíprocas para la mediana y pequeña industria, a satisfacción del órgano o ente contratante. Comentarios: Contempla la obligación de garantizar los anticipos en un 100 por ciento. Además exige que el mismo

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sea garantizado el anticipo se encuentre requerido tanto en el pliego de condiciones como en el contrato que se suscriba. Artículo 100 Garantía de fiel cumplimiento Para asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume el contratista, con ocasión del contrato para la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, cuando se requiera, éste deberá constituir una fianza de fiel cumplimiento otorgada por una institución bancaria o empresas de seguro, debidamente inscritas en la superintendencia correspondiente, o sociedad nacional de garantías recíprocas para la mediana y pequeña industria a satisfacción del órgano o ente contratante, que no podrá ser inferior al quince por ciento (15%) del monto del contrato. En caso de no constituir una fianza, el órgano o ente contratante podrá acordar con el contratista retención del diez por ciento (10%) sobre los pagos que realice, cuyo monto total retenido será reintegrado al momento de la recepción definitiva del bien u obra o terminación del servicio. Comentarios: La garantía de fiel cumplimiento, en los términos que señala el artículo, en principio no es obligatoria, salvo que se haya requerido por el órgano o ente contratante. Asimismo y en los casos que se haga retención en sustitución de esta, el reintegro de la retención efectuada será devuelto, al momento de la recepción definitiva. Asimismo debe tomarse en consideración a los efectos de la constitución de las garantías en general, que el artículo 38 de la LOCGRSNCF, obliga siempre a que se hayan constituido las garantías necesarias. Artículo 101 Garantía laboral El órgano o ente contratante, podrá solicitar al contratista la constitución de una fianza laboral hasta por el diez por ciento (10%) del costo de la mano de obra, incluida en la estructura de costos de su oferta, otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro, debidamente inscrita en la superintendencia correspondiente, o sociedad nacional de garantías recíprocas para la mediana y pequeña industria, la cual deberá estar vigente desde el inicio del contrato hasta seis meses después de su terminación o recepción definitiva. El monto de la fianza puede ser revisado y deberá ser cubierto por el contratista en caso de que el costo de la mano de obra a su servicio se vea incrementado por encima de lo inicialmente estimado. En caso de no constituir la fianza, el órgano o ente contratante, establecerá la retención del porcentaje sobre los pagos que realice, cuyo monto total retenido será reintegrado al momento de la recepción definitiva del bien u obra o terminación del servicio. Comentarios: La exigencia de una fianza (10%), constituye una representación de la inclusión social y respeto a las condiciones de trabajo. El estado y la sociedad requieren, que al débil jurídico de la relación (Trabajador) le sean satisfechos sus derechos laborales. Esta garantía laboral igualmente atempera las eventuales demandas en perjuicio del Ente u Órgano contratante, en los casos de incumplimientos del contratista.

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Artículo 102 Póliza de responsabilidad civil El órgano o ente contratante, en los casos en que se hubiera establecido en el contrato, solicitará al contratista la constitución de una póliza de responsabilidad civil general la cual deberá incluir responsabilidad civil y daños a equipos e instalaciones de terceros objeto del servicio u obra. El monto de la referida póliza será fijado en el contrato. Comentarios: Del contenido del articulado se infiere, que la citada póliza sólo podrá ser exigida al contratista, cuando así se hubiere establecido en el contrato, no obstante, debe entenderse que su establecimiento debería estar contemplado en el Pliego de Condiciones, Especificaciones Técnicas o Condiciones de Contratación, de acuerdo a la modalidad que se trate.

Capítulo III

Inicio de obra o servicio y fecha de entrega de bienes

Artículo 103 Inicio El Contratista deberá iniciar el suministro de los bienes, la prestación del servicio o ejecución de la obra dentro del plazo señalado en el contrato u orden de compra o servicio. El plazo se contará a partir de la fecha de la firma del contrato. Se podrá acordar una prórroga de ese plazo cuando existan circunstancias que lo justifiquen plenamente. Cuando la prórroga sea solicitada por el contratista deberá hacerlo por escrito. En todos los casos deberá dejarse constancia de la fecha en que se inicie efectivamente el suministro del bien o prestación del servicio o la ejecución de la obra, mediante acta o documento que será firmado por las partes. Comentarios: La obra debe iniciarse en la fecha que se indique en el contrato, para acordar prorrogas deben existir circunstancias que lo justifiquen plenamente, y deberá dejarse constancia del inicio mediante acta o documento que firmaran las partes. Es muy frecuente que luego de otorgarse el anticipo, el contratista solicite una prórroga, esta situación resulta muy poco transparente dado que ello pareciera obedecer a factores distintos a los justificables. Artículo 104 Anticipos de obras, Servicios y bienes El pago del anticipo no será condición indispensable para iniciar el suministro del bien o servicio, o ejecución de la obra, al menos que se establezca el pago previo de éste en el contrato. En caso de que el contratista no presente la fianza de anticipo, deberá iniciar la construcción y estará obligado a desarrollarla de acuerdo a las especificaciones y al cronograma acordado, los cuales forman parte del contrato. Presentada la fianza de anticipo y aceptada ésta por el órgano o ente contratante, se pagará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de quince días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación para su pago. El anticipo no deberá ser mayor del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato. A todo evento el pago de este anticipo dependerá

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de la disponibilidad del órgano o ente contratante. Comentarios: A)No es obligatorio pagar anticipo para comenzar la obra B) Sin Fianza no hay anticipo C)Presentada Fianza el anticipo se otorga en un plazo no mayor de 15 días Calendarios D) El anticipo no deberá ser mayor del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato Artículo 105 Anticipo especial Además del anticipo establecido en el artículo anterior, la máxima autoridad del órgano o ente contratante, podrá conceder un anticipo especial, cuando exista disponibilidad, para los cuales se aplicarán las mismas normas establecidas en relación con la fianza de anticipo, el establecimiento del porcentaje a deducirse de las valuaciones para amortizarlo, progresivamente y ampliación de la fianza. Este anticipo especial procederá en los casos debidamente justificados por los órganos o entes contratantes. El otorgamiento del anticipo especial no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato. El otorgamiento del anticipo contractual mas el anticipo especial no podrá superar el setenta por ciento (70%) del monto total del contrato. Comentarios: Se establece la posibilidad de un anticipo especial concedido por la máxima autoridad de un 20% que sumado al 50% contractual alcanza el 70%. Con las mismas condiciones del contractual.

Capítulo IV

Modificaciones del contrato

Artículo 106 Modificaciones El órgano o ente contratante podrá, antes o después de iniciado el suministro de los bienes, la prestación de los servicios o la ejecución de la obra, introducir las modificaciones que estime necesarias, las cuales serán notificadas por escrito al contratista. Así mismo, éste podrá solicitar al órgano o ente contratante cualquier modificación que considere conveniente, la cual deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el órgano o ente contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista sólo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba autorización por escrito del órgano o ente contratante, debidamente firmada por la máxima autoridad o de quien éste delegue. Comentarios: Introducir modificaciones que se estimen necesarias, constituyen otra de las potestades o prerrogativas de la administración, conocida doctrinalmente como ius variandi. El Ente u Órgano contratante, sólo debe notificar al Contratista, no obstante el Contratista debe recibir autorización por escrito.

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Artículo 107 Modificaciones del contrato sin autorización El órgano o ente contratante procederá a reconocer y pagará las modificaciones o cambios en el suministro de bienes y servicios, o ejecución de obras cuando las haya autorizado expresamente. En el caso de obras, podrá obligar al contratista a restituir la construcción o parte de ésta al estado en que se encontraba antes de la ejecución de la modificación o a demoler a sus expensas lo que hubiere ejecutado sin la referida autorización escrita. Si no lo hiciere, el órgano o ente contratante podrá ordenar la demolición a expensas del contratista. Comentarios: El órgano o Ente contratante, sólo pagará los bienes y servicios, o ejecución de obras cuando las haya autorizado expresamente. En este sentido el artículo 108 eiusdem alude las causas por las cuales resulta viable jurídicamente modificar el contrato original. Artículo 108 Causas de modificación del contrato Serán causas que darán origen a modificaciones del contrato las siguientes: 1. El incremento o reducción en la cantidad de la obra, bienes o servicios originalmente contratados. 2. Que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el contrato. 3. Se modifique la fecha de entrega del bien, obra o servicio. 4. Variaciones en los montos previamente establecidos en el presupuesto original del contrato. 5. Las establecidas en el Reglamento de la presente Ley. Comentarios: Este artículo, dispone en forma expresa cuales son las causas de modificación de los contratos suscritos bajo la LCP, de tal manera que serán nulos aquellos contratos que se modifiquen sin estar previstos en dichas causales. Artículo 109 Variación del presupuesto Se consideran variaciones del presupuesto original las fundamentadas por el contratista, por hechos posteriores imprevisibles a la fecha de presentación de la oferta, debidamente aprobadas por el órgano o ente contratante. En el caso de contratos para la ejecución de obras, también se considerarán variaciones los aumentos o disminuciones de las cantidades originalmente contratadas; así como las obras adicionales. Comentarios: Sólo se permite la variación del presupuesto original. Los que obedezcan a circunstancias imprevisibles, aumentos o disminuciones y las obras adicionales a las originalmente pactadas. Se trata de una consecuencia lógica del mantenimiento del equilibrio económico.

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Artículo 110 Variaciones de precios Todas las variaciones de precios que hayan afectado realmente el valor de los bienes y servicios suministrados u obra contratada, debidamente aprobadas por el órgano o ente contratante, se reconocerán y pagarán al contratista de acuerdo a los mecanismos establecidos en los contratos, aplicables según su naturaleza y fines, entre los cuales se señalan el calculado con base en las variaciones de índices incluidos en fórmulas polinómicas o el de comprobación directa. El Reglamento de la presente Ley, establecerá los elementos para considerar las variaciones de precios que por diversos motivos sean presentadas a los órganos o entes contratantes. Comentarios: La norma refiere la obligación de pagar las variaciones de precio bajo los siguientes parámetros:

Que haya habido una afectación real del valor.

Que haya sido aprobada por el órgano o ente contratante.

Los mecanismos deben establecidos en los contratos. Este reconocimiento forma parte del reconocimiento del equilibrio económico compatible con el artículo 1184 del código Civil Venezolano (CCV) Artículo 111 Mecanismos de ajustes a contratos En los casos de contrataciones con duración superior a un año, se podrá incorporar en las condiciones de la contratación mecanismos de ajustes que permitan reducir o minimizar los elementos de incertidumbre o riesgos, generados por la variabilidad de los factores que condicionan la ejecución del contrato, con impacto impredecible en las ofertas de los contratistas. En los contratos para la ejecución de obras, prestación de servicios o suministro de bienes, debe incluirse o especificarse lo siguiente: 1. La estructura de costos por renglón o partida. 2. El esquema de ajuste o fórmula escalatoria que será aplicada. 3. La periodicidad de los ajustes. 4. Los precios referenciales o índices seleccionados para los efectos de cálculo, indicando para éste último el órgano competente que los genere o los publique. 5. Que durante el primer año de vigencia del contrato los precios ofertados permanecerán fijos y sin estar sujetos a reconocimiento de ajustes. Después del primer año sólo se reconocerán ajustes a los precios de aquellos renglones o partidas que tengan continuidad. 6. En cada período de ajuste se afectará solo la porción de obra ejecutada o del bien mueble o servicio suministrado en el mismo, sin afectar las porciones ejecutadas o suministradas con anterioridad y los nuevos renglones o partidas no incluidas en el presupuesto original. Comentarios: Resulta lógico, que en aquellos contratos con duración superior a un año, las condiciones de contratación, contemplen mecanismos de ajustes que permitan reducir o minimizar los elementos de

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incertidumbre, por ello la norma con certeza obliga a que se incluya: lo siguiente: “…1. La estructura de costos por renglón o partida. 2. El esquema de ajuste o fórmula escalatoria que será aplicada. 3. La periodicidad de los ajustes. 4. Los precios referenciales (…) 5. Que durante el primer año de vigencia del contrato los precios ofertados permanecerán fijos (…) Después del primer año sólo se reconocerán ajustes a los precios (…) continuidad. 6. En cada período de ajuste se afectará solo la porción de obra ejecutada o del bien mueble o servicio suministrado …”

Capítulo V

Control y Fiscalización en el contrato de obra

Artículo 112 Supervisión e inspección El órgano o ente contratante ejercerá el control y la fiscalización de los contratos que suscriba en ocasión de adjudicaciones resultantes de la aplicación de las modalidades previstas en la presente Ley, asignará a los supervisores o supervisoras o ingenieros Inspectores o ingenieros inspectoras, de acuerdo a la naturaleza del contrato. Comentarios: Como punto previo, es necesario precisar, que las actividades de supervisión e inspección, en lo que concierne a obras, son competencias del profesional de la ingeniería, tal como lo dispone el artículo 115 de la LCP. Esta facultad de control y fiscalización, constituye otra prerrogativa de la administración, conocida por la doctrina como facultad de “policía” Artículo 113 Instalaciones provisionales de obra En los contratos de ejecución de obras, el contratista deberá construir un local con las características que señalen los planos y especificaciones, donde funcionará la Oficina de Inspección, así como las instalaciones adicionales previstas para el buen funcionamiento de esta oficina. En los presupuestos de las obras se deberán incluir partidas específicas que cubran el costo de las referidas instalaciones provisionales, las cuales serán pagadas al contratista. Comentarios: Constituye una obligación del contratista, construir un local donde funcionará la Oficina de Inspección, En los presupuestos de cada obra, se deben incluir partidas específicas que cubran el costo de las referidas instalaciones provisionales, a cargo del contratante. Ciertamente se incluyen estas partidas y las paga el contratante, sin embargo son pocos los contratistas, que cumplen con esta obligación, lo cual constituye una gran debilidad que afecta la ejecución de la obra y el ejercicio de la Contraloría Social por parte de las comunidades o ciudadanos beneficiarios de esta. Artículo 114 Ingeniero residente El contratista deberá mantener al frente de la obra un ingeniero o ingeniera, quien ejercerá las funciones de Ingeniero o ingeniera residente, con experiencia y especialidad en el área objeto del

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contrato, y participará por escrito al órgano o ente contratante la designación de éste o ésta, indicando el alcance de sus responsabilidades. Comentarios: La LCP. No señala las responsabilidades del Ingeniero residente, pero sí de manera indirecta en el artículo 115, por ello resulta necesario que el contratista lo haga. Este profesional en los términos que señala la LCP, es la persona designada por la empresa que estará a cargo de la obra y compartirá determinadas responsabilidades con el Ingeniero Inspector designado por el Órgano o Ente Contratante. En esencia son los responsables de que la obra se ejecute en los términos en que fue contratada.

Atribuciones y obligaciones del ingeniero inspector o ingeniera inspectora de obras Artículo 115 Son atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector de obras las siguientes: 1. Elaborar y firmar el acta de inicio de los trabajos, conjuntamente con el Ingeniero o ingeniera residente y el contratista. 2. Supervisar la calidad de los materiales, los equipos y la tecnología que el contratista utilizará en la obra. 3. Rechazar y hacer retirar de la obra los materiales y equipos que no reúnan las condiciones o especificaciones para ser utilizados o incorporados a la obra. 4. Fiscalizar los trabajos que ejecute el contratista y la buena calidad de las obras concluidas o en proceso de ejecución, y su adecuación a los planos, a las especificaciones particulares, al presupuesto original o a sus modificaciones, a las instrucciones del órgano o ente contratante y a todas las características exigibles para los trabajos que ejecute el contratista. 5. Suspender la ejecución de partes de la obra cuando éstas no se estén ejecutando conforme a los documentos y normas técnicas, planos y especificaciones de la misma. 6. Recibir las observaciones y solicitudes que formule por escrito el contratista en relación con la ejecución de la obra, e indicarle las instrucciones, acciones o soluciones que estime convenientes, dentro de los plazos previstos en el contrato o con la celeridad que demande la naturaleza de la petición. 7. Informar, al menos mensualmente, el avance técnico y administrativo de la obra y notificar de inmediato, por escrito, al órgano o ente contratante cualquier paralización o anormalidad que observe durante su ejecución. 8. Coordinar con el proyectista y con el órgano o ente contratante para prever, con la debida anticipación, las modificaciones que pudieren surgir durante la ejecución. 9. Dar estricto cumplimiento al trámite, control y pago de las valuaciones de obra ejecutada. 10. Conocer cabalmente el contrato que rija la obra a inspeccionar o inspeccionada.

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11. Elaborar y firmar el acta de terminación y recepción provisional o definitiva de la obra conjuntamente con el ingeniero o ingeniera residente y el contratista. 12. Velar por el estricto cumplimiento de las normas laborales, de seguridad industrial y de condiciones en el medio ambiente de trabajo. 13. Elaborar, firmar y tramitar, conforme al procedimiento establecido en estas condiciones, las actas de paralización y reinicio de los trabajos y las que deban levantarse en los supuestos de prórroga, conjuntamente con el ingeniero o ingeniera residente y el contratista. 14. Cualquiera otra que se derive de las obligaciones propias de la ejecución del contrato. Comentarios: Sobre el Ingeniero Inspector, recae la gran responsabilidad de conformar y tramitar el pago de las valuaciones, entre otras atribuciones, por tal circunstancia dependerá de sus actuaciones, que dichas valuaciones sean tramitadas en conformidad a las estipulaciones contractuales, vale decir que no exista (entre otras debilidades), disconformidad entre lo que apruebe y lo que realmente exista. Al respecto se resume el cúmulo de responsabilidades que recaen en sus hombros. Elaborar y firmar el acta de inicio (…). Supervisar la calidad de los materiales,(…) Rechazar y hacer retirar de la obra los materiales y equipos que no reúnan las condiciones (…) Fiscalizar los trabajos que ejecute el contratista y la buena calidad de las obras (…) Suspender la ejecución de partes de la obra cuando éstas no se estén ejecutando conforme a los documentos y normas (…) Recibir las observaciones y solicitudes que formule por escrito el contratista (…) Informar, al menos mensualmente, el avance técnico y administrativo de la obra (…) Coordinar con el proyectista y con el órgano o ente contratante para prever, con la debida anticipación, las modificaciones que pudieren surgir durante la ejecución.(…) tramite control y pago de las valuaciones de obra ejecutada. (…) Conocer cabalmente el contrato (…) Elaborar y firmar el acta de terminación y recepción provisional o definitiva de la obra conjuntamente con el ingeniero o ingeniera residente y el contratista. (…) Velar por el (…) cumplimiento de las normas laborales, (…) Elaborar, firmar y tramitar, (…) actas de paralización y reinicio de los trabajos y las (…) de prórroga, conjuntamente con el ingeniero o ingeniera residente y el contratista.

Capítulo VI

Pagos

Artículo 116 Condiciones para el pago El órgano o ente contratante procederá a pagar las obligaciones contraídas con motivo del contrato, cumpliendo con lo siguiente: 1. Verificación del cumplimiento del suministro del bien o servicio o de la ejecución de la obra, o parte de ésta. 2. Recepción y revisión de las facturas presentadas por el contratista. 3. Conformación, por parte del supervisor o supervisora o ingeniero inspector o ingeniera inspectora del

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cumplimiento de las condiciones establecidas. 4. Autorización del pago por parte de las personas autorizadas. Comentarios: Dichos requisitos se corresponden con parte de las exigencias de la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento (LCP y RLCP), la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su Reglamento (LOCGRSNCF y RLOCGRSNCF) y la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP). Relacionadas con el control previo al pago, y las consideraciones sustanciales para pagar compromisos válidamente adquiridos. Estas obligaciones corresponden ingeniero inspector o ingeniera inspectora de obras, del Ente u órgano contratante, quienes están obligados a ceñirse a estos parámetros, por cuanto de no hacerlo comprometen su responsabilidad administrativa, bien por negligencia o por emitir certificaciones indebidas (Art 91 LOCGRSNCF) Artículo 117 Conformación y validación de los formularios En los casos de obras y servicios, el contratista elaborará los formularios o valuaciones que al efecto establezca el órgano o ente contratante, donde reflejará la cantidad de obra o servicio ejecutado en un periodo determinado. El formulario y su contenido deben ser verificados por el supervisor o supervisora o ingeniero inspector o ingeniera inspectora. Comentarios: Se trata de los mecanismos propios de control que tiene la administración para conocer el avance de la obra o servicio, y la adecuación de esta a los parámetros acordados contractualmente. Estos instrumentos permitirán a su vez realizar los reparos a que haya lugar. - Artículo 118 Condiciones para entregar y conformar las valuaciones En los casos de obras, el contratista deberá presentar las facturas o valuaciones en los lapsos establecidos en el contrato, debidamente firmadas por el ingeniero o ingeniera residente, al Ingeniero Inspector o ingeniera inspectora en forma secuencial para su conformación, de modo que los lapsos entre una y otra no sean menores de cinco días calendario ni mayores de cuarenta y cinco días calendario. El ingeniero inspector o ingeniera inspectora indicará al contratista los reparos que tenga que hacer a las valuaciones, dentro de un lapso de ocho días calendario, siguientes a la fecha que les fueron entregadas. Comentarios: Gráficamente, las condiciones para entregar y conformar valuaciones de acuerdo al contrato suscrito y a los parámetros siguientes:

Documentos Lapsos

Facturas o Valuaciones Conforme a lo establecido en el Contrato de Obras

Facturas o Valuaciones Presentación para su conformación, no menor de cinco días calendario ni mayores de cuarenta y cinco días calendario, entre una valuación y otra

Facturas o Valuaciones Reparos, dentro de los 8 días siguientes a la entrega

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Con estos parámetros se brinda seguridad jurídica al contratista, dado que anteriormente, no existían parámetros para estos desembolsos. La Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (LSTA), al igual que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de control Fiscal (LOCGRSNCF), establecen disposiciones que coadyuvan en la celeridad de este tipo de trámites y la LOCGRSNCF, establece, que es sancionable el retardo injustificado en la tramitación documentos, como el supra-indicado. Artículo 119 Pago de pequeños y medianos productor Cuando se trate de la adquisición de bienes y contratación de servicios a pequeños y medianos productores nacionales, los órganos o entes contratantes deberán proceder al pago inmediato del valor de los bienes adquiridos o servicios recibidos. En caso de producción agrícola podrán realizar compras anticipadas. Comentarios: La norma está asociada con el principio de “discriminación positiva”, vale decir, que como en el presente caso, existen sectores que las circunstancias los colocan en una situación desigual respecto al universo de oportunidades, en este caso para contratar, por ello en congruencia con la CRBV y los principios plasmados en la LCP, y los Decretos 8880 y 8882 publicados en marzo de 2012 el legislador ha consagrado estos privilegios, que a la postre mantienen el equilibrio de los sujetos a los que aplica la LCP.

Capítulo VII

Terminación del Contrato

Artículo 120 Entrega de bienes, servicios y obras El órgano o ente contratante velará por el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, particularmente de la fecha de entrega de la ejecución de las obras, de lo cual deberá dejar constancia que permita soportar el cierre administrativo del contrato. Esta disposición también es aplicable en los casos de suministro de bienes y prestación de servicios. Comentarios: Una vez entregada la obra (bien o servicio), se dejara constancia de ello en un acta (de entrega), la cual soportara el cierre administrativo del contrato Artículo 121 Terminación en caso de obra En el caso de terminación de las obras, el contratista notificará por escrito al ingeniero inspector o ingeniera inspectora, con diez días calendario de anticipación la fecha que estime para terminación de los trabajos, en la cual el ingeniero inspector o ingeniera inspectora procederá a dejar constancia de la terminación satisfactoria de la ejecución de la obra, mediante acta suscrita por el ingeniero inspector o ingeniera inspectora, el ingeniero o ingeniera residente y el contratista.

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Comentarios: Aun cuando la redacción no es muy clara, debe entenderse que en la fecha prevista para la terminación de la obra, se levantara un acta dejando constancia de la terminación, si fuere el caso. Artículo 122 Solicitud de prórrogas A solicitud expresa del contratista, el órgano o ente contratante podrá acordar prórrogas del plazo de la ejecución del contrato por razones plenamente justificadas por alguna o varias de las causas siguientes: 1. Haber ordenado el órgano o ente contratante, la suspensión temporal de los trabajos por causas no imputables al contratista o modificación de éstos. 2. Haber determinado diferencias entre lo establecido en los documentos del contrato, y la obra a ejecutar, siempre que estas diferencias supongan variación significativa de su alcance. 3. Fuerza mayor o situaciones imprevistas debidamente comprobadas. 4. Cualquier otra que el órgano o ente contratante que así lo considere. Comentarios: La solicitud de prórroga corresponde al contratista, y el otorgamiento de la misma constituye una potestad del órgano o Ente contratante, previa presentación de razones debidamente justificadas y por las causas que taxativamente destaca el artículo comentado. Este otorgamiento y justificación deberán incorporarse al expediente de contratación. Artículo 123 Aceptación provisional El contratista deberá solicitar por escrito la aceptación provisional de la obra dentro del plazo de sesenta días calendario contado a partir de la fecha del acta de terminación. La solicitud deberá estar acompañada de los siguientes documentos: 1. Los formularios que al efecto indique el órgano o entre contratante, con los resultados de la medición final y el cuadre de cierre con las cantidades de obra ejecutada. 2. Los planos definitivos de las partes de la obra que hubieren sufrido variaciones, firmados por el contratista, el Ingeniero o ingeniera residente de la obra y el Ingeniero Inspector o ingeniera inspectora, en físico y en formato digital. 3. La constancia conformada por los funcionarios autorizados o funcionarias autorizadas de que la obra se entrega sin equipos o artefactos explosivos, en caso de que éstos se hubieran utilizado. 4. Los planos, dibujos, catálogos, instrucciones, manuales y demás documentos relativos a los equipos incorporados a la obra. 5. Las constancias de las garantías de los equipos e instalaciones. A tal efecto, se levantará el acta respectiva que firmará el representante del órgano o ente contratante, el Ingeniero Inspector o ingeniera inspectora, el Ingeniero o ingeniera residente y el contratista.

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Comentarios: Luego del acta de terminación de la obra (Art 121 LCP) el contratista tiene un plazo de 60 días para solicitar por escrito la aceptación provisional de la misma, debiendo acompañar los documentos que exige el artículo comentado. Artículo 124 Garantía de funcionamiento En el documento principal del contrato se establecerá el lapso de garantía necesaria para determinar si la obra no presenta defectos y si sus instalaciones, equipos y servicios funcionan correctamente. Este lapso de garantía comenzará a contarse a partir de la fecha del Acta de Terminación. Comentarios: Posterior al acta de terminación (Art 121LCP), prosigue la aceptación provisional (Art 123LCP). El lapso de garantía de funcionamiento, debe estipularse en el contrato que se suscriba, y comenzara a computarse luego de la fecha del Acta de terminación. Necesario es destacar que esta garantía debe constituirse en pro de los intereses de la administración pública, y su constitución insuficiente así como su no exigencia, podrían subsumir la conducta de los funcionarios del Ente u Órgano contratante en un supuesto generador de responsabilidad administrativa, en los términos que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Artículo 125 Recepción definitiva Concluido el lapso de garantía señalado en el artículo que antecede, el contratista deberá solicitar por escrito, al órgano o ente contratante la recepción definitiva de la obra; y dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presentación de esa solicitud, al órgano o entre contratante, quién hará una inspección general de la obra. Si en la inspección se comprueba que ha sido ejecutada en un todo conforme con lo estipulado en el contrato, se procederá a su recepción definitiva y se levantará el acta respectiva suscrita por el representante del órgano o ente contratante, el Ingeniero Inspector o ingeniera inspectora, el Ingeniero o ingeniera residente y el contratista. Comentarios: Posterior al acta de terminación (Art 121LCP), prosigue la aceptación provisional (Art 123LCP).Luego el lapso de garantía de funcionamiento, (el cual se debe estipular en el contrato que se suscriba), y luego comienza a computarse la fecha del Acta de terminación. Concluido el lapso de garantía, se solicita ante el órgano o ente la recepción definitiva de la obra, bajo los parámetros que señala la normativa precedente, Artículo 126 Pagos y liberación garantías Efectuada la recepción definitiva, el órgano o ente contratante deberá realizar los pagos restantes al contratista, a la devolución de las retenciones que aún existieren y a la liberación de las fianzas que se hubiesen constituido. A estos efectos, la dirección competente del órgano o ente contratante realizará, cumplidos los requisitos correspondientes, el finiquito contable. Comentarios: Efectuada la recepción definitiva, se realizan pagos restantes, se devuelven las retenciones, y se

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liberan las fianzas que se hubieren constituido, para luego extender el finiquito contable. Artículo 127 Causales de rescisión unilateral del contrato El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista: 1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado. 2. Acuerde la disolución o liquidación de su empresa, solicite se le declare judicialmente en estado de atraso o de quiebra, o cuando alguna de esas circunstancias haya sido declarada judicialmente. 3. Ceda o traspase el contrato, sin la previa autorización del órgano o ente contratante, dada por escrito. 4. Incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere. 5. Cometa errores u omisiones sustanciales durante la ejecución de los trabajos. 6. Cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la ejecución del contrato. 7. Haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias, sobornos, suministro de datos falsos, concusión, comisiones o regalos, o haber empleado tales medios para obtener beneficios con ocasión del contrato, siempre que esto se compruebe mediante la averiguación administrativa o judicial que al efecto se practique. 8. Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante. 9. No mantenga al frente de la obra a un ingeniero o ingeniera residente de acuerdo a lo establecido en la presente Ley. Lo dispuesto en los numerales 1 al 8 del presente artículo es aplicable también en los casos de suministro de bienes y prestación de servicios. Comentarios: Esta facultad de rescisión unilateral es una manifestación contundente de las llamadas prerrogativas o potestades de las que está investida la administración en todos los niveles. Artículo 128 Notificación al Contratista Cuando el órgano o ente contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas, lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere. Tan pronto el contratista reciba la notificación, deberá paralizar los trabajos y no iniciará ningún otro, a

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menos que el órgano o ente contratante lo autorice por escrito a concluir alguna parte ya iniciada de la obra. Comentarios: La potestad de rescisión unilateral del contrato, es esencia una (de varias) prerrogativa de la administración pública, cuyo fundamento está basado en la satisfacción de la prestación de un servicio público, en términos de eficacia y eficiencia, entre otros. Ver 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (CRBV) Artículo 129 Evaluación de desempeño Rescindido el contrato, el órgano o ente contratante debe efectuar la evaluación de desempeño del contratista, la cual será remitida al Servicio Nacional de Contrataciones de acuerdo a lo establecido en la presente Ley. Comentarios: La evaluación de desempeño del contratista, por parte del órgano o ente contratante, constituye la potestad o prerrogativa conocida como Facultad de vigilancia y fiscalización. Su interés no es otro que examinar la actuación del contratista durante la actividad contractual.

Capítulo VIII Medidas Preventivas

Artículo 130 Medidas preventivas administrativas Abierto el procedimiento administrativo para determinar el incumplimiento por parte del contratista en los contratos de ejecución de obras, cuando la obra hubiere sido paralizada o exista un riesgo inminente de su paralización, el órgano o ente contratante podrá dictar y ejecutar como medidas preventivas, la requisición de los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra. Todo ello con la finalidad de dar continuidad a la obra y garantizar su culminación en el plazo establecido. Comentarios: El fin que se persigue, es lograr, que el órgano o ente contratante de continuidad a la obra y la culmine en el lapso previsto contractualmente. Artículo 131 Ejecución de las medidas preventivas Las medidas preventivas se adoptarán y ejecutarán en el mismo acto, haciéndolas constar en un acta a suscribirse entre el funcionario o funcionaria actuante, el ingeniero inspector o ingeniera inspectora y el contratista. La negativa de los sujetos afectados por la medida o del ingeniero inspector o ingeniera inspectora a suscribir el acta, no impedirá su ejecución, pero tal circunstancia deberá dejarse expresamente indicada en dicha acta. Comentarios: Ejecutoriedad de las medidas preventivas. Las mismas deben quedar sentadas en actas.

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Artículo 132 Inventario de los bienes afectos a la ejecución de la Obra En la misma fecha en que el órgano o ente contratante ejecute la medida preventiva, el funcionario o funcionaria actuante procederá a levantar un acta en el lugar de la obra, que será suscrita por éste o ésta, el ingeniero inspector o ingeniera inspectora y el contratista, en la cual se deje constancia de los bienes, equipos, instalaciones y materiales que allí se encuentren, así como del estado de ejecución de las obras y cualquier otra circunstancia que permita determinar con certeza el grado de avance de las obras. Si hubieren equipos, maquinarias o materiales ubicados o depositados en lugares distintos al de la obra, los mismos deberán ser inventariados en el acta a que se refiere el presente artículo o, deberán levantarse las actas necesarias en nuevas oportunidades a los fines de dejar constancia de la existencia y ubicación de todos los bienes afectos a la ejecución de la obra. Comentarios: Lo que persigue el legislador con este inventario, es la preservación de los bienes del Ente u Órgano contratante, brindar reguardo a los mismos, así como garantizarle seguridad jurídica al afectado por la medida. Artículo 133 Sustanciación de la medida preventiva La sustanciación de la medida preventiva se efectuará en cuaderno separado, debiendo incorporarse al expediente principal los autos mediante los cuales se decrete o se disponga su modificación o revocatoria. Comentarios: La medida preventiva que se acuerde, deberá dictarse en cuaderno separado Artículo 134 De la oposición a la medida preventiva Dentro de los tres días hábiles siguientes a aquel en que ha sido dictada la medida preventiva, o de su ejecución, cualquier persona interesada podrá solicitar razonadamente su revocatoria, suspensión o modificación por ante el funcionario o funcionaria que la dictó, quien decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes tal solicitud. Cuando la medida preventiva no haya podido ser notificada al afectado, éste podrá oponerse a ella dentro de los dos días hábiles siguientes a su conocimiento. Comentarios: Se hace referencia al derecho de cualquier interesado a oponerse a la medida preventiva y al derecho del afectado a oponerse a esta. Se trata en esencia de la garantía al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso (Art 49 CRBV)

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Artículo 135 Efectos de la medida preventiva Los bienes objeto de requisición o comiso por los efectos de la medida preventiva, quedarán a disposición del órgano o ente contratante mediante la ocupación temporal y posesión inmediata de los mismos. La porción de obra ejecutada por el órgano o ente contratante con ocasión de la medida preventiva a que refiere el presente capítulo, no podrá ser imputada a favor del contratista. Sin embargo, cuando la resolución del procedimiento administrativo de rescisión le fuera favorable, el contratista podrá exigir al órgano o ente contratante el reconocimiento de las inversiones que hubiere efectuado en la obra con relación a los materiales bajo comiso y las maquinarias y equipos requisados. Cuando los bienes, materiales, equipos o maquinarias objeto de requisición o comiso fueren propiedad de terceros distintos al contratista, éstos podrán exigir al órgano o ente contratante el pago de los contratos que hubieren suscrito con el contratista, sólo respecto de lo efectivamente ejecutado por el órgano o ente contratante, y previa demostración fehaciente de la existencia y vigencia de dichos contratos. Comentarios: Desde el momento que se acuerda la medida preventiva, el Ente u Órgano contratante podrá ocuparla y poseerla, quedando a salvo el reconocimiento de las inversiones y los derechos válidamente adquiridos por terceros, fehacientemente demostrados. Artículo 136 Vigencia de la medida preventiva La medida preventiva permanecerá en vigencia hasta la recepción definitiva de la obra o hasta su revocatoria por parte del órgano o ente contratante. Comentarios: Se trata de una consecuencia lógica del ejercicio de esta potestad o prerrogativa de la administración, debe recordarse, que el fin último del ejercicio de estas prerrogativas, es precisamente la preservación y salvaguarda del patrimonio público, al igual que brindar servicio a los ciudadanos Artículo 137 Levantamiento o modificación de medida preventiva En cualquier grado y estado del procedimiento, el funcionario o funcionaria que conoce del respectivo asunto, de oficio, podrá decretar la revocatoria, suspensión o modificación de las medidas preventivas que hubieren sido dictadas cuando, a su juicio, hayan desaparecido las condiciones que justificaron su procedencia y el levantamiento o modificación de la medida no pudiere afectar la ejecución de la decisión que fuere dictada. Comentarios: Si han cesado o variado las causas que motivaron la procedencia de la medida preventiva, es razonable comprender que el legislador haya previsto que en cualquier momento pueda ser: revocada, suspendida o modificada.

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TÍTULO VI

SANCIONES

Capítulo I

Sanciones por incumplimiento

Artículo 138 Sanciones a los funcionarios públicos o funcionarias públicas Independientemente de la responsabilidad civil, penal o administrativa, serán sancionados o sancionadas con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT.) a quinientas Unidades Tributarias (500 UT.), a los funcionarios o funcionarias de los órganos y entes contratantes sujetos a la presente Ley que: 1. Cuando procedan a seleccionar por la modalidad de contratación directa o consulta de precios en violación de lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento. 2. Acuerden o nieguen de manera injustificada la inscripción y actualización en el Registro Nacional de Contratistas, o incumplan los plazos establecidos para ellos. 3. Nieguen injustificadamente a los participantes, el acceso al expediente de contratación o parte de su contenido. 4. Incumplan el deber de suministrar al Servicio Nacional de Contrataciones, la información requerida de conformidad con la presente Ley y su Reglamento. 5. Cuando la máxima autoridad administrativa del órgano o ente contratante se abstenga injustificadamente a declarar la nulidad del acto o del contrato, según lo previsto en la presente Ley. Comentarios: El numeral 1, en lo que concierne a las modalidades de selección de contratistas, sólo sanciona la aplicación de las modalidades de Contratación Directa y Consulta de Precios. En este sentido se debe acotar que la LOCGRSNCF en el numeral 1 del artículo 91, establece como un supuesto generador de responsabilidad administrativa la inobservancia de las modalidades de selección de contratistas.

Artículo 139 Sanciones a los particulares Sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que corresponda, cuando se compruebe mediante la evaluación y desempeño de los contratistas, en el ejercicio administrativo y operativo relacionado con la contratación, que incumplan con las obligaciones contractuales, el órgano o ente contratante deberá sustanciar el expediente respectivo para remitirlo al Servicio Nacional de Contrataciones a los fines de la suspensión en el Registro Nacional de Contratistas.

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Los responsables serán sancionados con multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 UT), y el Servicio Nacional de Contratistas declarará la inhabilitación de éstos, para integrar sociedades de cualquier naturaleza que con fines comerciales pueda contratar con la Administración Pública. La declaratoria de la inhabilitación, será notificada a los órganos competentes de conformidad con el Reglamento de la presente Ley. Igualmente cuando el infractor de la presente Ley fuese una persona jurídica, se le suspende del Registro Nacional de Contratistas, independientemente de la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus representantes, por los siguientes lapsos: 1. De tres a cuatro años, cuando suministren información falsa, actúen dolosamente, de mala fe o empleen otras prácticas fraudulentas para la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas, en el ejercicio de recursos, o cualesquiera otros procedimientos previstos en la presente Ley. 2. De dos a tres años cuando retiren ofertas durante su vigencia, o siendo beneficiarios de la adjudicación no suscriban el contrato o no constituyan la garantía de fiel cumplimiento del contrato, dentro del plazo establecido en los pliegos de condiciones. 3. De dos a tres años cuando ejerzan recursos manifiestamente temerarios contra los actos o procedimientos previstos en la presente Ley, o les sean resueltos por su incumplimiento contratos celebrados con órganos o entes regidos por la misma. 4. De cuatro a cinco años cuando incurran en prácticas de corrupción. Comentarios: El artículo, refiere al principio de independencia de responsabilidades, así como, a las sanciones para los contratistas, que se derivan, luego de la evaluación de desempeño, que abarca una multa de 3000 UT, así como la inhabilitación y suspensión de la persona jurídica en el SNC, bajo el esquema siguiente:

Años de suspensión

Infracción

De tres a cuatro años

Cuando suministren información falsa, actúen dolosamente, de mala fe o empleen otras prácticas fraudulentas para la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas, en el ejercicio de recursos, o cualesquiera otros procedimientos previstos en la presente Ley.

De dos a tres años

Cuando retiren ofertas durante su vigencia, o siendo beneficiarios de la adjudicación no suscriban el contrato o no constituyan la garantía de fiel cumplimiento del contrato, dentro del plazo establecido en los pliegos de condiciones.

De dos a tres años

Cuando ejerzan recursos manifiestamente temerarios contra los actos o procedimientos previstos en la presente Ley, o les sean resueltos por su incumplimiento contratos celebrados con órganos o entes regidos por la misma.

De cuatro a cinco años

Cuando incurran en prácticas de corrupción.

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DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Única. Hasta tanto se dicte el Reglamento de la presente Ley, los Registros Auxiliares funcionarán conforme a los lineamientos y directrices emanadas del Servicio Nacional de Contratistas. Comentarios: El Reglamento de la LCP, se dictó en Mayo de 2009.

DISPOSICIÓN FINAL

Única: La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Dada y firmada y sellada en el Palacio Federal Legislativo, sede de la Asamblea Nacional, en Caracas, a los cinco días del mes de agosto de dos mil diez. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. CILIA FLORES Presidenta de la Asamblea Nacional DARIO VIVAS VELASCO Primer Vicepresidente MARELIS PÉREZ MARCANO Segunda Vicepresidente IVÁN ZERPA GUERRERO Secretario VÍCTOR CLARK BOSCÁN Subsecretario Promulgación de la Ley de Contrataciones Públicas, de Conformidad con lo previsto en el artículo 213 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Palacio de Miraflores, en Caracas, a los tres días del mes de septiembre de dos mil diez. Años 200º de la Independencia, 151º de la Federación y 11º de la Revolución Bolivariana. Cúmplase, (L.S.) HUGO CHÁVEZ FRÍAS Refrendado El Vicepresidente Ejecutivo, ELIAS JAUA MILANO La Ministra del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, MARÍA ISABELLA GODOY PEÑA

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El Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, TARECK EL AISSAMI El Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores, NICOLÁS MADURO MOROS El Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas: JORGE GIORDANI El Ministro del Poder Popular para la Defensa, CARLOS JOSE MATA FIGUEROA El Ministro del Poder Popular para el Comercio, RICHARD SAMUEL CANAN El Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, JOSE SALAMAT KHAN FERNANDEZ

El Ministro del Poder Popular para el Turismo, ALEJANDRO ANTONIO FLEMING CABRERA El Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, JUAN CARLOS LOYO HERNANDEZ El Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, EDGARDO RAMIREZ La Ministra del Poder Popular para la Educación, JENNIFER JOSEFINA GIL LAYA La Ministra del Poder Popular para la Salud, EUGENIA SADER CASTELLANOS La Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, MARÍA CRISTINA IGLESIAS El Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, FRANCISCO JOSE GARCES DA SILVA El Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, RICARDO ANTONIO MOLINA PEÑALOZA El Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo, RAFAEL DARÍO RAMÍREZ CARREÑO El Ministro del Poder Popular para el Ambiente, ALEJANDRO HITCHER MARVALDI El Ministro del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, RICARDO JOSE MENENDEZ PRIETO El Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, ,MAURICIO EDUARDO RODRIGUEZ GELFENSTEIN La Ministra del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, ISIS OCHOA CAÑIZALEZ El Ministro del Poder Popular para la Alimentación, CARLOS OSORIO ZAMBRANO El Ministro del Poder Popular para la Cultura, FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS El Ministro del Poder Popular para el Deporte, HECTOR RODRIGUEZ CASTRO La Ministra del Poder Popular para los Pueblos Indígenas, NICIA MALDONADO MALDONADO La Ministra del Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de Género, NANCY PEREZ SIERRA El Ministro del Poder Popular para Energía Eléctrica, ALÍ RODRIGUEZ ARAQUE El Ministro de Estado para la Banca Pública, HUMBERTO RAFAEL ORTEGA DIAZ

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Referencias

:

Santana Marlene Guía Práctica Para Contrataciones Públicas y Administración de Contratos

Dapkevicius Rubén F., Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005.

DROMI, Roberto: Licitación Pública, 2ª Ed., Ediciones-Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 160

Gastón JEZE,: Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial Depalma, T. I, Buenos Aires, 1.948

PEÑA SOLÍS, José: Manual de Derecho Administrativo, T. 1 y 2, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2.001

Carmona Hugo Alfonso. Guía Práctica(PPS)

Franco José y Dugarte Zaida Dugarte. Guía Práctica (PPS)

www.badellgrau.com consultado en 2012 y 2014 (http://badellgrau.com/?Page=render&params=id=12410132765807&¿menu_id=m-115133237542ctrl+clic

Torres García Gustavo Adolfo La Contratación Pública en Venezuela. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

2009-2012. Autor: Miguel Ángel Ruiz López. Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

FORMULA ESCALATORIA O POLINÓMICA (Fuente: http://www.ciz.org.ve/SIT%20CEMENTO%20CONSTRUC.htm#re)

Pagina web de la Comisión de Contrataciones del Sector Defensa (CCSEDE-FFAA)

Pagina web slidershare

Página Web de la Contraloría General de la República (CGR)

Página Web del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ)

Página Web del SNC

Ley de Contrataciones Públicas(2010) y su Reglamento (2009)

Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (2001-2010) y su Reglamento (2009)

http://www.badellgrau.com/

http://www.ciz.org.ve/SIT%20CEMENTO%20CONSTRUC.htm#re

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Doctrina y Jurisprudencia

relacionada con las

Contrataciones Públicas

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Doctrina Contraloría General de la República Dictámenes emanados de la Contraloría General de la República, relacionados con las Contrataciones Públicas, años 2005-2010

Dictámenes 2005-2006 Libro N°XlX

Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República EDICIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contenido

(Oficio Nº 01-00-000517 del 20 de julio de 2006) Página 27

Obligatoriedad de exigir fianzas cuando las contrataciones se efectúen entre organismos públicos y de efectuar el pago por concepto del Impuesto al Valor Agregado. Ver 38 LCP 2010

(Oficio Nº 01-00-000564 del 08 de agosto de 2006). Página 68

Obligatoriedad de exigir fianza de anticipo cuando la contratación se efectúe entre órganos o entes del Estado. Criterio modificado por el RLCP en art 127.

(Oficio Nº-01-00-000982 del 08 de diciembre de 2006) Página 81

Constitución de garantías.

(Memorándum Nº 04-00-376 del 21 de octubre de 2005) Página 128

Inclusión del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el monto del contrato a los fines de seleccionar el procedimiento de licitación aplicable. Posteriormente las Leyes reformadas de contratación acogieron el criterio de la CGR. Ver 38 LCP 2010

(Memorándum Nº 04-00-543 del 27 de septiembre de 2006). Página 135

La inobservancia de los requisitos esenciales en el procedimiento de contratación genera un compromiso no válidamente adquirido.

(Memorándum Nº 04-00-475 del 17 de agosto de 2006) Página142

Constitución de garantías en las contrataciones celebradas entre órganos y entes del Estado. Criterio modificado por la el RLCP en art 127.

(Oficio Nº 01-00-000618 del 18 de agosto de 2006) Página 156

Solvencia Laboral

(Memorándum Nº 04-00-652 del 06 de noviembre de 2006) Página 177

Posibilidad legal para que un Servicio Autónomo pueda por cuenta propia, suscribir contratos para la adquisición de inmuebles destinados a la construcción de su sede.

(Memorándum Nº 04-00-170 del 21 de abril de 2006) Página 181

Improcedencia de la celebración de contratos utilizando para ello la modalidad de contratos integrales o “llave en mano”.

(Memorándum Nº 04-00-392 del 19 de julio de 2006). Página 290

Obligatoriedad de exigir fianza de anticipo cuando la contratación se efectúe entre órganos o entes del Estado. Criterio modificado por la el RLCP en art 127.

(Memorándum Nº 04-00-262 del 24 de mayo de 2006) Página 345.

Obligación de prestar caución.

(Memorándum N° 04-00-367 del 15 de noviembre de 2005). Página 377

Aplicación del beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores. La normativa ha sufrido modificaciones.

(Memorándum Nº 04-00-159 del 17 de abril de 2006). Página 397

Otorgamiento de anticipo a una empresa favorecida con la buena pro en un procedimiento licitatorio.

Memorándum Nº 04-00-559 del 06 de octubre de 2006). Página 419

Es factible la creación de una caja chica, con el propósito de dar celeridad a las solicitudes de medicinas, pasajes, implementos médicos, efectuadas por los ciudadanos, así como para gastos derivados de servicios de mantenimiento de vehículos.

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Dictámenes 2007-2008 Libro N° XX DICTÁMENES


(Oficio Nº 01-00-000385 del 25 de junio de 2007).Pagina 93

Posibilidad de aceptar Fianza de Anticipo proveniente de una entidad bancaria extranjera.

(Memorando Nº 04-00-372 del 03 de junio de 2008).Página 99

Inclusión en los contratos de servicios de una cláusula que contemple los ajustes por concepto de variación de la Unidad Tributaria en el beneficio de Cesta Ticket; y del compromiso de responsabilidad social.

(Memorando Nº 04-00- 547 del 28 de agosto de 2008).Pagina.113

Exigibilidad de la Solvencia Laboral.

(Memorando Nº 04-00-774 del 15 de diciembre de 2008) Pagina.283

Aplicabilidad de la Ley de Contrataciones Públicas a los Consejos Comunales. Conforme a dicho criterio los Consejos Comunales deben cumplir las disposiciones de la LCP

(Memorando Nº 04-00- 581 del 02 de agosto de 2007) Pagina.121

La Figura de Interpuesta Persona. Aspectos fundamentales a tomar en cuenta a la hora de celebrar contratos.

(Memorando Nº 04-00-488 del 02 de julio de 2007).Página 321

Imposibilidad de otorgar dualidad de contratos a un mismo profesional como persona natural y como jurídica.

(Memorando N° 04-00-711 del 13 de noviembre de 2008). Página. 363

Imposibilidad de hacer extensivo el beneficio social de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, a los funcionarios que están de reposo o disfrutando vacaciones. (Criterio modificado por la reforma de la Ley)

(Memorando N° 04-00-775 del 15 de diciembre de 2008). Página 377

Procedencia del pago de los beneficios sociales generados con ocasión a la prestación de servicio, a los trabajadores y funcionarios que se encuentran en situación de reposo.

(Memorando Nº 04-00-325 del 30 de abril 2007) Pagina.391

Órgano competente para exigir el compromiso de responsabilidad social y la obligación de publicar la Buena Pro. (Ahora adjudicación).

(Memorando 04-00-422 del 07 de junio de 2007). Página.398

Improcedencia de otorgar la Buena Pro en un procedimiento licitatorio cuando solo se presenta una oferta, así como prorrogarse la vigencia anual de un contrato. (Criterio modificado por la LCP)

(Memorando Nº 04-00-487 del 02 de julio de 2007). Página 406

Improcedencia en la designación de un funcionario o empleado de una Unidad Auditoría Interna para que integre la Comisión de Licitaciones del órgano o ente sujeto a su control.

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Dictámenes 2009-2010 Libro N° XXl


Memorando Nº 04-00-508 del 01 de septiembre de 2009. Página 17

Procedencia de constitución de fondos en anticipo y/o cajas chicas, por parte de los entes descentralizados con fines empresariales.

Oficio Nº 04-00-044 del 04 de junio de 2009 Pagina.27

Legalidad de hacer entregas en dinero efectivo, corriente y de curso legal a los Bancos Comunales y la obligación de las empresas del Estado contratadas por la Fundación Fondo Nacional de Trasporte Urbano, de dar cumplimiento con el Compromiso de Responsabilidad Social.

Memorando Nº 04-00-651 del 3 de noviembre de 2009. Página.37

Posibilidad de que los órganos y entes de la Administración Pública adquieran bienes usados.

Memorando Nº 04-00-098 del 11 de marzo de 2010. Página 44

Asignación de viáticos y anticipos para gastos.

Oficio Nº 01-00-000277 del 22 de abril de 2010. Página...46

Sistema de Gestión Financiera de los Recursos Humanos y del Sistema de Gestión Administrativa.

Memorando Nº 04-00-004 del 07 de enero de 2009. Página 60

Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas en los mecanismos de selección de contratistas, especial referencia a los contratos de vigilancia y de seguro. Disponibilidad presupuestaria como requisito para otorgar la adjudicación en el marco de contrataciones públicas.

Memorando Nº 04-00-096 del 09 de marzo de 2010. Página 97

Aplicación de la sanción de multa conforme al artículo 131 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Memorando Nº 04-00-411 del 17 de septiembre de 2010. Página 72

Procedimiento a seguir ante la presentación de solvencias laborales falsas por las empresas oferentes en los procesos de selección de contratistas.

Memorando Nº 04-00-412 del 17 de septiembre de 2010. Página.81

Constitución de garantías en las contrataciones celebradas entre órganos y entes del Estado de conformidad con lo establecido el artículo 127 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas.

Oficio 01-00- 000873 del 27 de octubre de 2010. Página 97

Constitución de garantías en las contrataciones celebradas entre órganos y entes del Estado en el marco de la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento.

Memorando Nº 04-00-287 del 21 de mayo de 2009. Página 433

Venezuela y Bolivia del ALBA S.A., en la República Plurinacional de Bolivia.

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Jurisprudencia Sobre Contrataciones Públicas-Venezuela

Sentencia Contenido Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (SPA-TSJ), Sentencia Nº 2.895, de 20/12/2006

Recurso de Interpretación del Art. 88, numeral 7 de la derogada Ley de Licitaciones (GO: 38.603 de 12/01/2007).

SPA-TSJ, Sentencia Nº 878, de 17/06/2003,

Recurso de Interpretación de Art. 88, numerales 5 y 6 de la derogada Ley.

SPA-TSJ Sentencia Nº 2.425, de fecha 30/10/2001; Caso: Consorcio HYUNDAI;

Naturaleza de la buena pro (ahora adjudicación) y terminación del procedimiento.

Sala Constitucional del TSJ, Sentencia Nº 759 de 11/04/2003; Caso: Maxy Ways;

Naturaleza buena pro (ahora adjudicación) y límites a la potestad de autotutela (contrastar con criterio distinto de la Sentencia previa).

TSJ-SPA Sent. Nª 1171, de 04/07/07, Repro Sportny Vs. UCV;

Sobre deber de indemnizar por enriquecimiento sin causa cuando se ha recibido el bien, obra o servicio; en el marco de un contrato anulado.

TSJ-SPA Sent. N° 481, de 21/03/2007, PDL CONSTRUCCIONES Vs. DIRECTOR GENERAL DEL SNC;

6.- sobre competencia de la SPA para conocer en 1ra instancia de recursos interpuestos contra el SNC y de su carácter de órgano auxiliar de la Contraloría General de la República en el marco de la LCP.

TSJ-SPA Sent. N° 1025, de 02/05/2000, caso: MAEL

; Demanda de nulidad ejercida contra un Contrato de Concesión, debe tramitarse conforme al juicio ordinario; Es decir, de acuerdo al contencioso de las demandas. Así mismo, que no aplica la figura de caducidad de la acción del contencioso de nulidad para demandas de nulidad contra contrato, toda vez que al tramitarse conforme a juicio ordinario lo que aplica es el lapso de prescripción del procedimiento ordinario.

TSJ SPA-Accidental, Sent. Nº 753, de 02/07/2008, Caso COTECNICA;

Anulación de addenda de Contrato de Concesión por vicio en la causa, cuando se traduce en un vicio que afecta el ejercicio del ius variandi por modificar la finalidad del contrato original y afectar el principio de transparencia.

TSJ-Sala Plena, Sentencia de 10/06/2008, Exp. N° AA10-L-2008-000067

Declaratoria de mérito para enjuiciamiento de un Gobernador por evasión de procedimientos licitatorios, ahora definido como inobservancia en la LOCGRSNCF (Art 91 numeral 1)

TSJ-SPA Sent. Nº 814 de 31/05/2007, caso: FEDE Vs. Seguros Horizonte;

Sobre ejecución de fianza Ley de Licitaciones

TSJ-SPA Sentencias N.º 106 de 29/01/2009 y 645 de 16/05/2002;

Sobre carácter de actos de autoridad de las decisiones de la Sociedades Mercantiles públicas cuando se trata de procesos de licitación y otorgamiento de buena pro.

TSJ-SPA Sent. Nº 1295 de 29/10/2002

, Recurso de interpretación de ley. requisitos para su interposición

CPCA Sent. Nº 3.209, de 12/12/2001;

Posibilidad de la administración de revocar la buena pro. El debido proceso; en JURISPRUDENCIA, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caracas-2003, V. III, pp. 517-518.

CPCA Sentencia de 17/5/2001, Caso DEJAVI; sobre reposición de procedimiento por violación del derecho de igualdad y defensa.

CPCA Sentencia de 22/02/2001; Sobre Art. 36 Código Civil (Cautio Iudicatum Solvi) en el Proceso Contencioso

Administrativo, deber de dar caución de solvencia judicial para garantizar resultas en extranjeros no domiciliados o sin bienes en Vzla.

CPCA Sentencia de 09/04/1997, Caso: Arnaldo González Sosa Vs. CONATEL; sobre principios en los procedimientos licitatorios.

CPCA Sentencia de 06/08/1996 , Caso: Consorcio Hidroeléctrico Caroní; sobre procedimientos licitatorios y su naturaleza

de procedimientos administrativos.

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La Sala Político Administrativa de la extinta CSJ, en sentencia del 03/05/95 (ver Ramírez y Garay año 1995, 2do trimestre, CXXXIV, N: 708-95, pp. 634-636), Caso: Fraccionamiento

"... constituye un caso de fraccionamiento aquel en el cual se ha dividido en varias compras la adquisición de bienes por parte de un ente público, con la finalidad de eludir las reglas aplicables a este tipo de operaciones. En ese contexto, ocurre esa violación a los principios de control que norman el régimen de adquisiciones, cuando mediante la emisión de varias órdenes de compra es fraccionado el programa de adquisiciones de una entidad pública para la compra de un determinado bien o producto suministrado por el mismo proveedor y en fechas correlativas, sin que exista razón suficiente para que la operación se hubiese efectuado de una sola vez...“

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Compilación Badell Grau

LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS. OTORGAMIENTO DE LA ADJUDICACIÓN. ANÁLISIS CONCORDADO CON EL ARTÍCULO 38 NUM. 4 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL

la LCP establece en el artículo 85, de que la máxima autoridad del órgano o ente contratante “debe otorgar la adjudicación a la oferta que resulte con la primera opción, al aplicar los criterios de evaluación y cumpla los requisitos o condiciones establecidos en el pliego de condiciones”. Por ello, en los procedimientos de selección regulados en la LCP, la regla es que el otorgamiento de la adjudicación debe recaer sobre la oferta que resulte con la primera opción conforme al informe de la Comisión de Contrataciones o Comisión Comunal de Contrataciones. Esa primera opción será establecida según todos los criterios de evaluación establecidos en los pliegos, que no sólo se limitan al precio de la oferta, sino también a los demás aspectos técnicos y financieros vinculados con las necesidades del ente contratante. Así las cosas, el artículo 38 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 38. El sistema de control interno que se implante en los entes y organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, deberá garantizar que antes de proceder a la adquisición de bienes o servicios, o a la elaboración de otros contratos que impliquen compromisos financieros, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes:(…) 4. Que los precios sean justos y razonables, salvo las excepciones establecidas en otras Leyes”. (Resaltado nuestro)” Del contenido de la norma transcrita, se observa que no se condiciona la idoneidad del precio de la oferta a su monto, es decir si es el más bajo; sino se exige que sea “justo y razonable”, salvo las excepciones establecidas en “otras leyes”. En este orden de ideas, debe entenderse incluida, en primer lugar, la LCP, que es la ley especial en la materia, de modo que la idoneidad del precio en los términos en los que lo prevé la normativa de control fiscal, deberá determinarse según lo previsto en la LCP. La LCP no contiene disposición alguna que otorgue preeminencia al precio de la oferta como criterio fundamental para el otorgamiento de la adjudicación; antes bien, todas las normas que se refieren a la evaluación de las ofertas, exigen que el ente contratante adecue su actuación a los criterios establecidos en los pliegos de condiciones. De modo que el carácter “justo y razonable” de la oferta, si bien está vinculado al monto de la oferta, no necesariamente exige que el ente contratante deba escoger la oferta más baja, pues debe igualmente examinar que dicha propuesta cumpla con los demás requerimientos exigidos para el fiel cumplimiento del contrato. No siempre la oferta más económica satisface las necesidades del ente contratante, pues puede suceder que una propuesta con esas características, presente condiciones técnicas y financieras más desfavorables para el ente contratante.

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Lo anterior no impide que el ente contratante pueda apreciar conforme a lo establecido en la LOCGR, los valores económicos de la oferta, para rechazarla por considerar que su precio no guarda un margen razonable o justo a la actividad que se desea contratar. Lo que se quiere advertir es que la disposición consagrada en el artículo 38, numeral 4 de la LOCGR, no impone al ente contratante la obligación de escoger la oferta que presente el precio más económico.

DEROGATORIA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL DECRETO N° 4.910 DE ANTICIPO Y PRONTOPAGO CONFORME A LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS. La Ley de Contrataciones Públicas regula de manera especial lo relativo al anticipo y a la

forma y condiciones de pago en las contrataciones de los órganos y entes de la Administración Pública (Arts. 104 y 116), aspectos que no se encontraban contemplados en la Ley de Licitaciones derogada.

Aun cuando tales aspectos no contaban con regulación expresa en la Ley de Licitaciones, el

Presidente de la Republica en Consejo de Ministros, dictó con fundamento en la disposición que le permitía dictar medidas temporales de preferencia para la pequeña y mediana industria (PyMIs) y cooperativas (Art. 6), el Decreto Nº 4.910 contentivo de las Normas para las Preferencias de Anticipos y Pronto Pago de PyMIS y cooperativas, por medio del cual estableció que el anticipo –respecto de los contratos suscritos con esos sujetos- consistía en la entrega del cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato en un lapso máximo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la firma del mismo y que el Pronto Pago era la entrega del cincuenta por ciento (50%) del monto restante contratado, en un lapso máximo de veinte (20) días hábiles para obras y de cinco (5) días hábiles para otros contratos.

En consecuencia, el Decreto N° 4.910 se entiende derogado por la Ley de Contrataciones

Públicas, en virtud de que: (i) carece de base legal, ya que ese Decreto fue dictado por un texto normativo que ya no se encuentra vigente (Ley de Licitaciones); y (ii) a todo evento, su contenido se entiende derogado por la Ley de Contrataciones Públicas.

LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS. REAFIRMACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBRE CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE SUS NORMAS

El principio rector en materia de contratación administrativa es el de libre contratación, que permite a la Administración elegir libre y directamente a sus contratistas, sin que para ello tenga que someterse al cumplimiento de procedimientos y requisitos predeterminados por el ordenamiento positivo. Ese ha sido el criterio reiterado en la jurisprudencia venezolana, que no ha vacilado en señalar que “[...] en materia de contratación administrativa se afirma que ante la inexistencia de disposiciones que obliguen a acudir a la licitación, debe reconocerse al Estado la facultad para celebrar el contrato por cualquier otro sistema de contratación, inclusive por tratativas directas”. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 09-04-97, Arnaldo González Sosa vs. CONATEL.).

Precisamente, la existencia de una Ley de Contrataciones Públicas, que obligan a la Administración a tramitar un procedimiento selectivo en determinadas contrataciones, corrobora la

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afirmación de que en esta materia el principio es el de la libre elección de contratistas. Así, la Ley de Contrataciones Públicas rompe con el principio general y, para ciertos casos, exige el desarrollo de una especial modalidad de selección.

En consecuencia, siendo que la libertad de contratación es el principio, la sujeción a

procedimientos selectivos será la excepción. De ahí que se afirme que, dado su carácter excepcional, las disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas deben interpretarse restrictivamente, sin que puedan extenderse sus previsiones a otros supuestos que expresamente ha querido el legislador excluir del ámbito de aplicación de dicha Ley. PRINCIPIOS CONTEMPLADOS EN LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS. la Ley de Contrataciones Públicas establece en el artículo 2, que sus disposiciones se desarrollarán respetando los principios de “economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia y publicidad”. Por lo que atañe a las modalidades de selección reguladas en la Ley, el alcance de estos principios debe interpretarse en concordancia con las demás leyes que los desarrollan y que son de aplicación supletoria a la Ley de Contrataciones Públicas, esto es, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.

LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS. ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.895 del 25 de marzo de 2008, regula –a diferencia de la derogada Ley de Licitaciones- tanto procedimientos o modalidades de selección de contratistas, como aspectos atinentes a la ejecución y desarrollo de contratos. En ese sentido, el Título V (“De La Contratación”), regula un conjunto de principios y normas dirigidos a regular todos los aspectos vinculados a los contratos celebrados por la Administración, y que se encuentran sometidos al ámbito de aplicación de la Ley (Artículos. 93 al 131).

Una interpretación concordada de los artículos 1 y 5 de la Ley de Contrataciones Públicas,

permite afirmar que las categorías contractuales sometidas a su aplicación son los contratos para la ejecución de obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios comerciales.

Por lo que atañe a los contratos de prestación de servicios profesionales y laborales, el

artículo 5 numeral 1 de la Ley de Contrataciones Públicas, prevé de manera expresa su exclusión. Sin embargo, tal exclusión sólo alcanza respecto “de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas” y no por lo que atañe a la aplicación de las disposiciones relativas a las contrataciones, contenidas en el Título V.

Conforme a ello, resulta claro que la intención del legislador fue prever la no aplicación de la

Ley de Contrataciones Públicas para las referidas categorías contractuales (servicios profesionales y laborales) sólo en lo referido a la modalidad de selección de contratistas, de modo que el resto de la normativa de la Ley –y en concreto el Título V- resultaría aplicable a esos contratos de servicios profesionales y laborales, en tanto la naturaleza y características de cada contratación así lo permita.

En consecuencia los contratos de servicios profesionales y laborales no deben ser

contratados por los órganos y entes de la Administración conforme a los procedimientos previstos en la Ley de Contrataciones Públicas, sin embargo, en su ejecución y desarrollo –en la medida en que

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sea aplicable- deberán tomarse en cuenta las disposiciones previstas en el Título V de ese texto normativo.

REQUISITOS PREVIOS A LA MODALIDAD DE SELECCIÓN. DEL ENTE U ORGANO CONTRATANTE CONTRANTE. PREVISIÓN PRESUPESTARIA (ART. 52)

Los órganos y entes públicos sometidos al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas, deben como uno de los requisitos previos al desarrollo de cualquiera de las modalidades de selección de contratistas, contar con la previsión presupuestaria para sufragar el contrato. Es decir, el principio general es que el órgano o ente debe tener la previsión de los créditos presupuestarios con los cuales será pagada la obra, el servicio o la adquisición de bien objeto de la modalidad de selección. En tal sentido, la Ley de Contrataciones Públicas, dispone en el artículo 52 único aparte, lo siguiente: “(…) Los órganos o entes pueden iniciar los procedimientos de contratación, seis (6) meses antes de que se inicie el ejercicio presupuestario del año fiscal siguiente, sin embargo, no pueden otorgar la adjudicación hasta tanto se cuente con la disponibilidad presupuestaria correspondiente, tomando en cuenta los lapsos de las modalidades de selección de contratista señalados en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”. Desde el ámbito de la Ley de Contrataciones Públicas, resulta legalmente posible iniciar el procedimiento de selección con la previsión presupuestaria. Ello significa, que la sola existencia de la previsión presupuestaria (entendida como su previsión en el presupuesto del ente o en otros instrumentos legales que prevean la obtención de los recursos necesarios para atender los compromisos a asumir) permite iniciar, hasta con seis meses de anticipación, el procedimiento de selección. De acuerdo con lo establecido en el único aparte del artículo 52 de la Ley de Contrataciones Públicas, existe un impedimento legal para otorgar la adjudicación si el órgano o ente no cuenta con la disponibilidad de los recursos. Por lo tanto, llegado el momento de procederse al otorgamiento de la adjudicación, si no se cuenta con la disponibilidad de los recursos, el ente deberá declarar la suspensión del procedimiento hasta tanto se verifique este requisito. Debe señalarse, que la Ley de Contrataciones Públicas, al regular en el artículo 82, la suspensión del procedimiento, no establece las causas que pueden originarla, sin embargo, la falta de disponibilidad constituiría un supuesto de hecho excepcional y sobrevenido, imputable al ente, que justifica la declaratoria de suspensión del procedimiento.

COMISIÓN DE CONTRATACIONES. CONSTITUCIÓN, DESIGNACIÓN Y FUNCIONES (ART. 10)

Las Comisiones de Contrataciones son los órganos que, dentro del ente u órgano contratante,

ejercen funciones asesoras y que fueron creados para que colaboren con éste en la dirección, coordinación y sustanciación de los procedimientos de selección de contratistas. Se trata de órganos colaboradores –pues simplemente coadyuvan a llevar a término el procedimiento- que recomiendan a la máxima autoridad del órgano o ente contratante las decisiones a tomar en los procedimientos de selección.

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El artículo 10 de la Ley de Contrataciones Públicas establece que en todos los sujetos regidos por su ámbito de aplicación “debe constituirse una o varias Comisiones de Contrataciones, atendiendo a la cantidad y complejidad de las obras a ejecutar, la adquisición de bienes y la prestación de servicios”. De modo que es obligatorio que cada ente contratante cuente con al menos una Comisión de Contrataciones –sin perjuicio de que se creen Comisiones adicionales- que ejecute su función asesora y de sustanciación de los procedimientos de selección.

De acuerdo a la Ley de Contrataciones Públicas, las Comisiones de Contratación están

integradas por número impar de miembros principales, que cuentan con sus respectivos suplentes. Dichos integrantes deben ser de calificada competencia profesional y reconocida honestidad y son “designados por la máxima autoridad del órgano o ente contratante de forma temporal o permanente, preferentemente entre sus empleados o funcionarios” (énfasis añadido). Es, además, menester que su integración represente las áreas jurídica, técnica y económico-financiera del órgano o ente contratante (Art. 10).

La interpretación de esa norma deriva en que las Comisiones de Contratación sólo actúan

como asesores para la máxima autoridad del ente que los designó y sólo para las contrataciones de ese ente, lo que excluye la posibilidad conforme a la cual la Comisión de un ente preste sus funciones asesoras u otro, o bien la circunstancia de que un ente mantenga Comisiones de Contratación con otro ente distinto al contratante.

LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS. CONTRATACIÓN DIRECTA. PROCEDIMIENTO EXCEPCIONAL. SUPUESTOS. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA (ART. 76)

El artículo 76 de la Ley de Contrataciones Públicas dispone textualmente lo siguiente:

“Se podrá proceder excepcionalmente a la Contratación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:

El artículo 76 de la Ley de Contrataciones Públicas, consagra un supuesto de Contratación Directa, es decir, de una modalidad de selección del contratista que procede sólo en los supuestos previstos en la Ley de Contrataciones Públicas y que tiene por finalidad que la Administración Pública seleccione a su contratista mediante trato directo y con exclusión de concurrencia. La Contratación Directa se erige como un mecanismo excepcional frente a las demás modalidades de selección reguladas en la Ley de Contrataciones Públicas que habilita a la Administración a seleccionar en forma directa al contratista que más se ajuste a sus requerimientos. Este carácter excepcional de la modalidad de Contratación Directa es ratificado por la propia Ley de Contrataciones Públicas que en su artículo 6, numeral 15, la define como “(...) “la modalidad excepcional de adjudicación que realiza el órgano o ente contratante, que podrá realizarse de conformidad con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento” (Resaltado nuestro). Adicionalmente se observa, que el carácter excepcional de todos los supuestos de Contratación Directa previstos en el artículo 76 de la Ley de Contrataciones Públicas se encuentra expresamente indicado en el encabezamiento del artículo 76 al establecer que “Se podrá proceder excepcionalmente a la Contratación Directa (…)” (Resaltado nuestro).

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El carácter excepcional de la modalidad de Contratación Directa, exige que las disposiciones que la regulan sean interpretadas en forma restrictiva, pues de lo contrarios desvirtuaría el objeto de la Ley de Contrataciones Públicas al permitirse que los entes contratantes utilicen esa modalidad de selección para supuestos distintos a los legalmente previstos, lo que contraría la intención del legislador de aplicar como regla general las modalidades de Concurso Abierto, Concurso Cerrado y Consulta de Precios.

LA REVOCATORIA DE LA BUENA PRO SIN LA SUSTANCIACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO NO CONSTITUYE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO (SPA-TSJ)

Mediante decisión de fecha 30 de octubre de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló que para la revocatoria de la buena pro en el procedimiento licitatorio no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo, en virtud de que tal potestad es inherente al poder de la Administración cuando razones de interés general así lo exijan. En efecto, indicó la Sala que en el caso de autos la revocatoria de la buena pro por parte del ente contratante tiene su fundamento en razones de interés general, atendiendo a la potestad otorgada a la administración en la el artículo 46 de la Ley de Licitaciones, razón por la cual, en uso de esa potestad discrecional, se decidió dar por terminado el proceso licitatorio, no pudiendo existir presunción de violación al derecho a la defensa o al debido proceso. Asimismo, en cuanto al argumento de los apoderados del recurrente en relación con la necesaria apertura de un procedimiento administrativo en los términos del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para proceder a la revocatoria de la buena pro en el procedimiento licitatorio, la Sala observó que en el caso de autos el procedimiento en el cual podía participar el oferente era el procedimiento licitatorio regulado en la Ley de Licitaciones y, en consecuencia, al haberse cumplido las principales fases de dicho procedimiento no se patentiza violación alguna al derecho a la defensa y al debido proceso por la revocatoria de la buena pro que se le había otorgado. Fuente: Http://www.badellGrau.com (Website)

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Jurisprudencia Española DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 2009-2012

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España jurisprudencia contrataciones DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 2009-2012 TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO GABINETE TÉCNICO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 2009-2012 Coordinador: Juan Pedro Quintana Carretero. Magistrado Decano del Gabinete Técnico de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Autor: Miguel Ángel Ruiz López. Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

I. CARACTERES GENERALES DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 1. Principios de la contratación administrativa 1.1. Igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego La STS, Sec. 7ª, 11/10/2012, RC 3253/2009, recuerda que la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa constituye el ejercicio de una potestad discrecional, siempre sujeta a los criterios objetivos previamente establecidos en el pliego, que vincula a ambas partes. El TS matiza que una cosa es el margen de discrecionalidad del que goza la Administración para considerar la oferta más ventajosa, y otra diferente la introducción en el informe técnico de criterios que no estaban contemplados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. En el caso de autos, una vez presentadas las ofertas, y a la vista de las mejoras presentadas, se incorporaron criterios que no estaban previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que alteran el peso de los inicialmente contemplados. Lo cierto es que, al actuar así, se quebró la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego, lo que conduce a la desestimación del motivo casacional. (…) De este modo, una vez presentadas las ofertas, y a la vista de las mejoras presentadas, se incorporan subcriterios que no estaban previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que alteran el peso de los inicialmente contemplados, aspecto sobre el que el Gobierno de Canarias no hizo referencia alguna en la instancia y que, incluso minimiza ahora en el recurso, al entender que esa circunstancia fue irrelevante en la adjudicación; pero lo cierto es que, al actuar así, se quebró la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego, lo que conduce a la desestimación del motivo”. 1.4. La preferencia a empresas adjudicatarias de servicios de transportes de uso general es contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación establecidos en el Derecho de la Unión Europea STS, Sec. 7ª, 7/6/2012, RC 4598/2009. El derecho de preferencia que se aduce resulta contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que informan el ordenamiento comunitario

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europeo y, más en particular, a lo que establecen los artículos 12 y 49 del Tratado de la Comunidad Europea. Ya que no tiene justificación suficiente para excepcionar de los principios enunciados, porque es reconocida a quienes tienen experiencia como prestadores de servicios de transportes de uso general y dicha experiencia no supone mayor fiabilidad para el desarrollo del transporte de uso especial escolar al ser distintos los requisitos establecidos para una y otra clase de transporte. En apoyo de esto, la sala recalca que la valoración de la experiencia contraviene el principio de libre competencia para la contratación administrativa que rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea. Es decir, el factor experiencia no es un criterio de adjudicación ya que aquella ha debido ser considerada como elemento previo en la clasificación del contratista y en su solvencia técnica. Sobre la cuestión de la presentación de la documentación en el registro mencionado, los Pliegos son vinculantes cuando no han sido impugnados y allí se disponía las únicas formas válidas de presentación de la documentación y los registros habilitados a tal fin. 1.5. Principios de buena fe del contratista, seguridad jurídica y confianza legítima La STS, Sec. 7ª, 17/11/2011, RC 1640/2008, estima el recurso de casación interpuesto por una mercantil contra sentencia de TSJ desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido contra la inactividad administrativa sobre reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios causados por el retraso, por causas imputables a la Administración, en la ejecución de un contrato de obras. La Sala estima el recurso al considerar que la contratista tiene derecho a ser indemnizada, siguiendo doctrina reiterada, como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en los casos en los que la Administración contratante no la declaró formalmente pero se produjo la efectiva suspensión de las mismas. Asimismo, considera que la tardanza en la aprobación definitiva del proyecto modificado -principal motivo del retraso producido en la ejecución de las obras- únicamente resultaba imputable a la Administración, la cual incumplió su deber de emitir la correspondiente liquidación definitiva de la obra en el plazo de seis meses desde la recepción definitiva de la obra previsto para ello, si bien destaca la circunstancia de que la contratista reclamara la indemnización pretendida dentro de dicho plazo de seis meses, no habiéndose extinguido, por tanto, el vínculo contractual. Por todo lo anterior, concluye reconociendo la indemnización al resultar el retraso en la ejecución directamente imputable a la Administración y haber actuado la contratista conforme al principio de buena fe. 1.6. Observancia del interés general o público y la “oferta económica más ventajosa” La STS, Sec. 7ª, 3/11/2011, RC 841/2008, desestima el recurso de casación interpuesto contra sentencia de TSJ desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido contra Orden autonómica que adjudicó a empresa distinta de la recurrente, por procedimiento abierto y mediante concurso, un contrato de suministro. La Sala, tras descartar que la sentencia recurrida incurriera en defectuosa motivación, rechaza asimismo que aplicara indebidamente la doctrina jurisprudencial sobre jerarquía normativa invocada por la recurrente, puntualizando que la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa constituye el ejercicio de una potestad discrecional bajo la sujeción de los criterios objetivos previamente establecidos en el pliego y que la sentencia recurrida motiva suficientemente el hecho de que la Administración adjudicó el contrato conforme a dicho pliego y dentro del margen de discrecionalidad que le es propio. En relación con el último motivo de casación, la Sala, tras exponer los criterios de adjudicación fijados en el pliego, confirma la tesis sustentada por la sentencia recurrida con cobertura en el margen de valoración y discrecionalidad técnica antes referida que le llevaron a considerar suficientes los certificados presentados por la adjudicataria para entender que el producto que ofertaba merecía la máxima puntuación al cumplir con el criterio de valoración que la recurrente cuestiona, sin que se aprecie arbitrariedad en la actividad administrativa. (…)

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1.7. La posibilidad de corrección de errores de cuenta en los contratos privados, prevista en el art. 1.266 del Código Civil, no es aplicable a las ofertas presentadas por los licitadores en un determinado procedimiento de concurrencia competitiva para la adjudicación de un contrato administrativo La STS, Sec. 7ª, 13/10/2011, RC 537/2008, estima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra contra sentencia del TSJ estimatoria del recurso promovido contra Orden que inadmitió el recurso de revisión interpuesto contra resolución que declaraba desierta la adjudicación de un contrato para la gestión de un equipo de intervención socio-comunitaria. La Sala estima el segundo motivo del recurso de casación al considerar que el criterio seguido por la sentencia impugnada sobre el error de hecho alegado por la empresa demandante en los documentos incorporados al expediente y que le llevó a afirmar que la Administración debía rectificar el error en que incurre un licitador al formular su propuesta técnica y reinterpretar la misma a su favor, excede notoriamente del ámbito objetivo y de la finalidad del recurso extraordinario de revisión. Asimismo, en relación con dicho recurso extraordinario, reitera la doctrina jurisprudencial que declara que únicamente es viable cuando concurren de manera expresa las causas específicamente determinadas en el artículo 118 de la Ley 30/1992, si bien en el presente caso la entidad demandante no logró acreditar la realidad de tal presupuesto normativo, sin que la Sala considere que se tratara de un simple error de cálculo sino de inexactitudes de los factores y determinaciones a los que se refería el pliego de condiciones técnicas del contrato, por lo que estima la casación y desestima el recurso contencioso-administrativo. 1.8. Principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades STS, Sec. 4ª, 16/2/2010, RC 3690/2007. Resolución de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que había anunciado la licitación por el sistema de concurso público del servicio para la aplicación aérea de productos fitosanitarios en la campaña contra la mosca del olivo y los pliegos de cláusulas administrativas particulares de dicho concurso; y la resolución por la que se hizo pública la adjudicación definitiva del concurso público del servicio ante citado. Estimación, pues la cláusula referida al conocimiento del territorio contraviene el principio de libre competencia, al exigirse a los pilotos una experiencia específica que es totalmente inadecuada e innecesaria para la prestación del servicio público que se pretende establecer, sin que la exigencia establecida represente una objetiva mejora en la prestación del servicio sino más bien la atribución de una injustificada posición de ventaja de unos profesionales respecto a otros. Por otra parte, la exigencia del Pliego de Condiciones respecto al mayor número de aeronaves que disponga cada empresa licitadora, atenta contra el principio de igualdad de oportunidades, pues no es lógico y carece de sentido ofrecer más avionetas de las necesarias que las previamente exigidas en las bases de la convocatoria. También atenta al principio de igualdad de oportunidades lo regulado respecto del incumplimiento de compromisos anteriores, al sancionarse a quienes no están incursos en ninguna causa prohibitiva para contratar con la Administración. 2.3. Contrato especial de creación de plazas residenciales para personas mayores de la Comunidad Valenciana y de explotación del correspondiente servicio La STS, Sec. 7ª, 23/11/2011, RC 584/2010, desestima el recurso de casación interpuesto por una mercantil contra sentencia de TSJ desestimatoria del recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la desestimación por silencio del recurso promovido contra resolución por la que se aprobó la revisión de precios de un contrato administrativo especial para la creación de plazas residenciales para personas mayores dependientes de la Comunidad autónoma. La Sala, tras rechazar la alegación de que la sentencia incurría en incongruencia y falta de motivación, a pesar de destacar la escasa extensión argumental de la sentencia, desestima la infracción del principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley por cuanto para ello la jurisprudencia viene exigiendo la

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identidad del órgano judicial, identidad referida no solo a la Sala sino también a la Sección, la cual no concurre en el presente caso ya que las sentencias de contraste aportadas se dictaron por distintas Secciones. Asimismo, descarta el error en la valoración de la prueba invocado ya que para que dicha valoración fuera exigible se necesitaba que la Sala hubiera estimado la pretensión indemnizatoria reclamada por el recurrente, cosa que no ocurrió por lo que la Sala no tuvo que hacer valoración alguna al respecto. Por último, niega que se vulnerara la regulación sobre revisión de precios del contrato ya que, tratándose de un contrato administrativo especial, dicha revisión se realizó conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. “Finalmente, por lo que hace a la alegada infracción del Art. 104.3 del TRLCAP hemos de destacar que el contrato que unía a la Administración y el contratista era un contrato administrativo especial. El artículo 7 párrafo 1, in fine del TRLCAP establece que estos contratos "se regirán por sus propias normas con carácter preferente". 2.4. Concesión de obra pública La STS, Sec. 7ª, 17/5/2012, RC 4003/2008, confirma una Sentencia del TSJ de Murcia en relación con la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de un contrato de concesión de obra pública. Se rechaza, en primer lugar, que la sentencia objeto de la controversia suscitada adolezca de ausencia de fundamentación. A continuación, una vez sentado que la necesidad del mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, principio básico de la contratación administrativa, comprende el cumplimiento de un derecho a favor del titular y la función que se le confía para realizar una empresa o prestar un servicio de interés general, concluye que no se ha producido ninguna ruptura de dicho equilibrio a la vista de las imprevisiones o errores del propio proyecto del contratista y de las pruebas practicadas en la precedente instancia. Tampoco concurren los requisitos para declarar el enriquecimiento injusto, siendo de cuenta del contratista, en su caso, la mayor obra a realizar, pues ejecutará las obras a su riesgo y ventura, aludiéndose en el pliego tan sólo a la fuerza mayor para establecer la responsabilidad de la Administración. Finalmente, descarta la infracción de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, toda vez que la Administración contratante ha observado las previsiones establecidas en el pliego de condiciones económico-administrativas que rigió la contratación administrativa. II. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS 1. Las partes del contrato: la Administración contratante 1.1. Traspaso de funciones del INSALUD a la Comunidad Autónoma. Al subrogarse la Comunidad Autónoma en las obligaciones pendientes derivadas de un contrato de obras, resulta responsable de su abono La STS, Sec. 7ª, 15/3/2012, RC 2462/2009, anula una Sentencia del TSJ de Madrid al considerar que, tras el traspaso de funciones y servicios operado del INSALUD a la Comunidad Autónoma de La Rioja, el pago de la cantidad reclamada por la contratista en la instancia con ocasión del modificado de un contrato de obras debe imputarse a la Administración autonómica. En el caso de autos, la recepción provisional de la obra se produjo antes del traspaso y la liquidación final después de dicho traspaso. El Alto Tribunal señala que el contrato de obras que une a la Administración y al contratista es un contrato bilateral, del que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes y durante todo el tracto sucesivo del contrato. La Administración está sujeta, al igual que el contratista, al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y del vínculo contractual surge la obligación del contratista de ejecutar la obra y la paralela obligación de la Administración de abonar el precio. De esta forma, el contrato estará vigente en tanto que ambas partes no hayan cumplido sus obligaciones recíprocas. En la fecha de efectividad de la transferencia, el contrato no se encontraba extinguido en lo relativo a la aprobación y abono de la liquidación final y proyecto modificado, así que debe considerarse que está en tramitación. La obligación de abono de las obligaciones pendientes

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derivadas de los contratos vigentes correspondía a la Comunidad Autónoma, en virtud de la subrogación operada a través del Real Decreto de transferencia. 2.2.2. Contrato de obra bajo la modalidad de aplazamiento en el pago del precio del contrato. Inclusión del IVA en los costes establecidos de financiación a efectos de evitar la doble imposición STS, Sec. 7ª, 22/11/2011, RC 1751/2009. En relación con un contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, es decir, aquel en el que el contratista financia la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produce la recepción de la obra terminada, y, aceptado que el IVA se integra o forma parte del coste de financiación, la única cuestión que se suscita es si la oferta de la recurrente incluía el IVA, de tal manera que el coste de financiación determinado por la Administración ya incluía dicho importe. Conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares la Administración tiene razón cuando alega que el contratista ya incluyó en los costes de financiación el IVA. Lo que sucede, sin embargo, es que la Administración ha empleado la fórmula primera, descrita en la cláusula 11.2 del Pliego, en la que ya figura el IVA en el precio de contrata, de tal manera que en los 837.128,71 euros de coste de financiación ya está incluido el IVA, por lo que si se reconoce como hace la sentencia recurrida los 150.236,77 euros se estaría financiando dos veces el IVA en relación con el mismo hecho imponible integrando un supuesto de doble imposición. El coste financiero que puede conocer cada licitador y que fija por ese procedimiento la Administración ya incluye IVA pues está comprendido dentro del precio de contrata como admite la recurrente. (…) En realidad, el recurrente se ha sujetado a lo que dispone el Pliego, pues en su escrito de conclusiones reconoce que en su oferta de forma separada indicó el precio de contrata que incluye el IVA si bien en la oferta del diferencial, que es un porcentaje y que se suma al tipo de interés que toma en consideración la Administración para calcular el coste de financiación no incluyó el IVA… “ III. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN 1. La preparación del contrato 1.1. Existe el deber para la Administración de justificar la necesidad de acudir a la contratación externa, incorporándose al expediente de contratación un informe del servicio interesado en la celebración del contrato STS, Sec. 7ª, 3/11/2011, RC 2757/2009. La Ley permite, desde luego, que la Administración acuda al exterior mediante la contratación administrativa de determinados servicios de carácter técnico, económico, industrial o análogos; pero, para poder hacerlo, la Ley le impone que justifique debidamente, bien que los medios materiales y personales son insuficientes, bien que tales medios no son los adecuados para la realización de los servicios de que se trata, o finalmente que no es conveniente la ampliación de los medios existentes para cubrir las necesidades de que se trata. Se trata, pues, de probar dicha necesidad, lo que exige que ha de serlo de forma cumplida. Por tanto, para poder llevar a cabo el procedimiento, lo que se debía justificar era la necesidad, en si misma, de acudir a unos profesionales externos a la Administración y no a una profesión determinada. En relación con los restantes motivos la Sala afirma que no se produce la vulneración de la jurisprudencia traída a colación tanto en lo referente a la proscripción de monopolios profesionales como a la doctrina relativa a la accesoriedad por la que la competencia del profesional competente para realizar el objeto principal del contrato puede extenderse al objeto accesorio de ese mismo contrato. La Sala declara haber lugar al recurso de casación y, entrando a conocer del recurso contencioso administrativo lo estima al no haber justificado la Administración la necesidad de contratación externa. (…) Y no consideramos aceptable la sucinta argumentación de la sentencia recurrida al respecto, que, tras reconocer, como se señaló antes, la existencia de la omisión que analizamos, y calificarla no

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como causa de nulidad de pleno derecho, sino, en su caso, de anulabilidad, niega que se den los requisitos para ésta, por no ser causante de indefensión, pues con ello, se está partiendo de modo implícito de que la exigencia del art. 202.1 del TRLCAP es meramente un requisito de forma, cuya omisión, en su caso, solo es causa de nulidad cuando causa indefensión o cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensable para alcanzar su fin (art. 63.2 L 30/1992). 1.2. Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares constituyen una verdadera ley contractual La STS, Sec. 7ª, 25/6/2012, RC 1790/2009, estima el recurso de casación interpuesto por una entidad mercantil contra sentencia que estimó en parte el recurso promovido y declaró el derecho de la mercantil a percibir una determinada cantidad correspondiente a la compensación financiera determinada conforme al Pliego del Cláusulas Administrativas Particulares, rechazando su pretensión de que le fueran abonados el interés de demora. La Sala estima el recurso ya que considera que de los términos del referido Pliego -que constituye la ley contractual y al que se remite expresamente la normativa sobre los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio- se deduce que la compensación financiera se fija inicialmente y es inalterable, debiendo quedar contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra, resultándole indiferente, por expresa previsión del Pliego, cualquier incidencia que se produjera en la ejecución del contrato, la cual se deberá canalizar, en su caso, por la vía de la revisión de precios. “Como hemos dicho en las Sentencias de 18 de julio de 2008 (casación 3527/2006) y 13 de marzo de 2008 (casación 3405/2005), los Pliegos Particulares constituyen una verdadera ley contractual, ya que en ellos se articulan las cláusulas constitutivas de las obligaciones y derechos de las partes que ofrecen para estas carácter de Ley”. (…) En este caso, la Administración respetó las distintas reglas previamente establecidas por ella en el correspondiente pliego, (…) exigencias todas ellas que se han observado en este particular supuesto, en relación con la actividad administrativa en su momento cuestionada y resueltas en sentido confirmatorio por parte de la sentencia impugnada”. 2. Procedimientos de selección y adjudicación 2.1. Es posible el recurso a un asesoramiento externo, pero ello no supone asumir sin más la valoración hecha por esa empresa externa STS, Sec. 7ª, 18/7/2012, RC 5128/2008. Adjudicación de concesiones para la explotación de programas de servicio público de televisión digital terrestre con cobertura local referidas a distintas zonas y municipios. Resolución de la Mesa que omite la indicación de la ponderación de los criterios indicados en los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares en la propuesta elevada al órgano de contratación. Vulneración del art. 88 RD Legislativo 2/2000 y falta de adecuada motivación. No cabe sustituir la ponderación de la Mesa de contratación por la simple remisión al informe de una empresa externa contratada al efecto. Anulación de las adjudicaciones. 2.7. Exigencia de motivar la resolución de adjudicación STS, Sec. 7ª, 18/7/2012, RC 5128/2008. Adjudicación de concesiones para la explotación de programas de servicio público de televisión digital terrestre con cobertura local referidas a distintas zonas y municipios. Resolución de la Mesa que omite la indicación de la ponderación de los criterios indicados en los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares en la propuesta elevada al órgano de contratación. Vulneración del art. 88 del RD Legislativo 2/2000 y falta de adecuada motivación. No cabe sustituir la ponderación de la Mesa de contratación por la simple remisión al informe de una empresa externa contratada al efecto. Anulación de las adjudicaciones. “Lo cierto es que la resolución recurrida no permite conocer al recurrente las razones por las que su oferta no fue seleccionada, a pesar de que el artículo 88 del TRLCAP, exige a la Administración

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motivar la resolución de adjudicación « (…) con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego». Además, el artículo 89.5 de la Ley 30/92 dice que “la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.” En este caso, la resolución recurrida hace referencia a la propuesta de la Mesa de Contratación, efectuada en función del informe técnico que no se incorpora a la resolución, por lo que coloca a la entidad recurrente en la imposibilidad de conocer la valoración otorgada a las distintas ofertas y cuestionar la misma. El hecho de que pueda consultar el expediente en el que figura el informe técnico, no convierte en motivada una resolución que no lo está, lo que, como se anticipó, conduce a la estimación del motivo”. IV. EL CONTENIDO DEL CONTRATO 1. Las obligaciones fundamentales de las partes 1.1. Las obligaciones del contratista: la ejecución de las prestaciones 1.1.1. Obligación que recae sobre el constructor contratista de responder por las faltas de las obras mal ejecutadas con anterioridad a su recepción definitiva La STS, Sec. 7ª, 16/5/2012, RC 2456/2011, declara no haber lugar al recurso por la deficiente conexión entre el escrito de preparación y el de interposición en donde los motivos aducidos cambian su situación y ordinal dificultando su consideración implicando una deficiente técnica procesal. Respecto al motivo procesal aducido al amparo del art. 88.1 c) se dice que las sucesivas comunicaciones de cambio de ponencia y demás actuaciones procesales fueron consentidas y devinieron firmes sin que fuesen impugnadas en su momento por la parte ahora recurrente, ni se formulase reparo alguno frente a ellas. Respecto a los restantes motivos, todos al amparo del art. 88.1 d), se dice que no puede estimarse la existencia de infracción de norma alguna ya que, al margen de que la parte actora efectúa una reiteración de las argumentaciones contenidas anteriormente en el escrito de demanda, omitiendo la concreta crítica de la sentencia recurrida, el contratista debe responder por los vicios ocultos de la construcción debidos al incumplimiento doloso del contrato, máxime cuando se produjo una recepción provisional de las obras -que no definitiva-. Y, en segundo término, se reitera la jurisprudencia que impide a la Sala sustituir al órgano de instancia en la valoración de la prueba, salvo que dicha valoración haya sido combatida expresamente por posible arbitrariedad o irracionabilidad. ”.1.1.2. Principio de riesgo y ventura. El contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor La STS, Sec. 7ª, 7/6/2012, RC 2050/2009, desestima el recurso de casación interpuesto por una mercantil contra sentencia de TSJ desestimatoria del recurso promovido contra resolución denegatoria de su pretensión indemnizatoria por los daños ocasionados por la demora en la ejecución de un contrato de obra como consecuencia de la tramitación de un proyecto modificado y de un contrato complementario. La Sala desestima el recurso puesto que no considera que la primera suspensión del contrato -derivada de la necesidad de obtener una licencia administrativa de una Confederación Hidrográfica- fuera imputable a la Administración contratante ya que no tenía competencia para resolver sobre el otorgamiento de dicho título por lo que, conforme a la normativa aplicable, únicamente tenía obligación de prestar su apoyo a la contratista para su obtención. “En consecuencia, como ha declarado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de abril de 2008 –recurso 1611/2006-, 30 de junio de 2009 –recurso 4296/2007- y 21 de julio de 2011 –recurso 110/2009-, estamos ante un supuesto en el que sin existir modificación en el número o clase de obras a ejecutar, éstas suponen una mayor onerosidad al contratista como consecuencia de la aparición de dificultades no previstas ni calculadas en el proyecto que han sido liquidadas con saldo positivo a favor del contratista y dicha situación debe engarzarse con el principio de riesgo y ventura

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establecido en el artículo 99 de la Ley de Contratos invocado por la parte recurrente en el último motivo, de manera que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor. De esta forma, la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen alterando muy significativamente el equilibrio económico y contractual existente en el momento inicial del contrato, que han quedado y sobrepasando, en definitiva, los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación contractual, que quedan compensados en la cuestión planteada con la aprobación de un modificado, y la percepción de los incrementos económicos correspondientes, circunstancias que permiten rechazar el motivo”. 1.1.3. Doctrina del enriquecimiento injusto La STS, Sec. 7ª, 15/12/2011, RC 4643/2008, desestima el recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contra sentencia de TSJ que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por una entidad mercantil, adjudicataria de una obra, declarando su derecho a que le fueran abonadas las obras ejecutadas y no pagadas, los perjuicios derivados de la paralización de las obras y los intereses legales devengados por las cantidades reconocidas. La Sala, tras rechazar que la sentencia recurrida esté deficientemente motivada ni incurra en incongruencia omisiva, descarta que exista una infracción de las normas de la sana crítica en la apreciación de la prueba pericial judicial. Para ello, recuerda su doctrina referida al limitado alcance de la prueba en sede casacional y considera que, en el presente supuesto, la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no incurrió en irrazonabilidad o arbitrariedad, por lo que confirma las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida. Por último, no estima que se vulnere la doctrina del enriquecimiento injusto ni la regulación del precio de las unidades de obra no previstas en el contrato, significándose que en la instancia resultó acreditado que se ejecutaron unidades de obras dispuestas y conocidas por la Administración, por lo que procede que éstas se abonen al contratista ya que a resultas de dichas obras se produjo un enriquecimiento de la Administración y el consiguiente empobrecimiento del contratista. (…) Debe recordarse así, conforme ha tenido ocasión de declarar la jurisprudencia de esta Sala Tercera (…) que los requisitos del mencionado principio del enriquecimiento injusto -como los que la jurisprudencia civil ha venido determinando desde la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 1956-, son los siguientes: en primer lugar, el aumento del patrimonio del enriquecido; en segundo término, el correlativo empobrecimiento de la parte actora; en tercer lugar, la concreción de dicho empobrecimiento representado por un daño emergente o por un lucro cesante; en cuarto término, la ausencia de causa o motivo que justifique aquel enriquecimiento y, por último, la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del citado principio, circunstancias que no concurren como consecuencia de la pretensión formulada por la parte actora en el proceso de instancia, de la que resultó una estimación parcial no generadora de ningún enriquecimiento injusto para dicha parte”. 1.2. Las obligaciones de la Administración: el pago del precio53 2. Las prerrogativas de la Administración 2.1. El poder de modificación o ius variandi 2.1.1. Modificaciones contractuales que no tienen por objeto la subsanación de deficiencias del proyecto inicial sino que responden a necesidades nuevas o causas imprevistas STS, Sec. 7ª, 13/9/2012, RC 2105/2008. Petición de indemnización en contrato de obras por dilación del plazo de ejecución de la obra por pretendida causa imputable a la Administración. No procede al tratarse de una dilación debida a la ampliación del plazo inicial en virtud de solicitudes al respecto de la concesionaria. Asimismo, no tienen el sentido de rectificaciones de deficiencias del proyecto inicial aceptado sin reservas por el concesionario.

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“Al respecto no consideramos aceptable el punto de partida de la argumentación de la recurrente, asentada en las deficiencias sustanciales del proyecto de obra. Mas no resulta convincente tal base de partida, pues si en el momento de la licitación no se cuestionó dicho proyecto, y, aceptándolo sin reservas, se logró la adjudicación del contrato, imponiéndose a los demás licitadores, y suscribiendo en definitiva el contrato de obras, no es jurídicamente correcto que con posterioridad al contrato se parta de las deficiencias de lo que se admitió, como base para una pretensión de indemnización. Si el proyecto adolecía de deficiencias sustanciales que lo hacían irrealizable, lo lógico hubiese sido no suscribir el contrato, o que, si estas se manifestasen después, que, con arreglo a lo dispuesto en los Art. 111.c y 112 del Real Decreto Legislativo 2/2000, la contratista hubiese instado su resolución, con las eventuales consecuencias derivadas de ella, y no mantenerse en el marco de la plena eficacia del contrato, y dentro de ella imputar a la Administración incumplimientos, para basar en ellos la pretendida indemnización.58 Por otra parte, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, las modificaciones contractuales no tienen por objeto la subsanación de deficiencias del proyecto inicial, como la recurrente parece dar por sentado en este caso, al menos de modo implícito, sino que responden a “necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”. Consideramos, en suma, no aceptable el planteamiento contenido en el submotivo e impotente para desvirtuar el que antes hemos calificado como clave de la sentencia recurrida: que las sucesivas prórrogas del plazo de ejecución se debieron a peticiones expresas de la recurrente”. 2.1.2. Al no haber instado el contratista la resolución contractual y al haber aceptado las modificaciones contractuales, el ejercicio de ius variandi no determina siempre, necesariamente, derecho a ser indemnizado La STS, Sec. 7ª, 7/6/2012, RC 2050/2009, desestima el recurso puesto que no considera que la primera suspensión del contrato -derivada de la necesidad de obtener una licencia administrativa de una Confederación Hidrográfica- fuera imputable a la Administración contratante ya que no tenía competencia para resolver sobre el otorgamiento de dicho título por lo que, conforme a la normativa aplicable, únicamente tenía obligación de prestar su apoyo a la contratista para su obtención. En cuanto a la segunda suspensión, derivada de la tramitación de un modificado aceptado sin objeción alguna por la contratista, (…) Por ello, la solución adoptada por la sentencia recurrida no resulta vulneradora de los artículos 146 y 148 de la Ley 13/1995 por estar obligado el contratista a su cumplimiento, al tratarse de modificaciones del proyecto que con arreglo al artículo 102 implican aumento de unidades de obra, sin perjuicio de la facultad de resolución en obras en las que aislada o conjuntamente hayan alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20% del importe de aquél o representen una alteración sustancial del proyecto inicial, lo que no sucede en este caso y reiterando los razonamientos precedentes determinan la desestimación del motivo. (…)Todo ello, respetando el casuismo y circunstancias concretas que revisten los asuntos relativos a la contratación administrativa”. 2.1.3. Mayor inversión derivada de la modificación. Posibilidad de compensación solo en casos de ruptura de equilibrio económico-financiero La STS, Sec. 7ª, 25/11/2011, RC 5951/2010, estima el recurso de casación promovido por el Abogado del Estado contra sentencia de TSJ que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por una entidad concesionaria de una autopista de peaje contra resolución del Ministerio de Fomento que le ordenó la redacción de un proyecto modificado y la posterior ejecución de las obras de reordenación de los accesos a un polígono industrial al objeto de ejecutar el enlace de dicha autopista con una carretera autonómica. La Sala descarta que la solución alcanzada por la sentencia recurrida -que considera que la citada entidad no está obligada a asumir el coste del modificado, al no estar previsto en el proyecto inicial ni deberse a una incidencia surgida en el seno de su ejecución- sea la correcta puesto que entiende que tal modificado impuesto a la concesionaria se justifica en el ius variandi que tiene reconocido la Administración concedente, descartando, en

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principio, que la resolución recurrida en vía administrativa incurra en infracción alguna del ordenamiento jurídico, sin que quepa sostener que la competencia para la adopción de dicho modificado correspondiera al Consejo de Ministros. Por último, se descarta que la mayor inversión derivada de dicho modificado deba ser compensada mediante el abono total de su coste ya que bien pudiera consistir en el aumento de las tarifas o en cualquier otra medida compensatoria y sólo en los casos en que tal inversión incidiera en el equilibrio económico-financiero. (…) correspondiente compensación que, por otro lado y tal y como sostiene el Abogado del Estado, no tiene porqué traducirse en el abono total del coste del modificado como reconoció la sentencia recurrida, sino que bien pudiera consistir en el aumento de las tarifas autorizadas o en cualquier otra medida compensatoria pertinente. (…) una vez aprobada la modificación y para los casos en que la misma contradiga el proyecto inicial, y genere un desequilibrio del régimen económico-financiero de la concesión, al único objeto de reconocer y aprobar los derechos y efectos que le pudieran corresponder al concesionario para lograr su restablecimiento y que, como ya se dijo anteriormente, bien podrían consistir en la adopción de un nuevo régimen de tarifas o en la aprobación de las compensaciones que estimara pertinentes, así como en el reconocimiento de la mayor inversión”. 2.1.4. La Administración, de no estar conforme el interesado con el precio fijado, puede optar por ejecutar ella misma la parte modificada o encargarla a un tercero. Pero se trata de una potestad que puede ejercer o no, subsistiendo en este último caso la obligación del contratista de ejecutar la obra (…) estructura de las obras de construcción de un edificio destinado a la AEAT. Se considera que el art. 146.2 del Texto Refundido de la Ley de Contrato no hace referencia a la obligatoriedad de continuar la obra modificada por el contratista, sino al precio del modificado, que es fijado por la Administración, y que posibilita a ésta, de no estar conforme el interesado con el precio fijado optar por ejecutar por ella misma la parte modificada o encargarla a un tercero. Pero esta es una potestad que la Administración puede no ejercitar, como ocurre en el presente caso, donde el proyecto se ha modificado reforzando la cimentación, lo que impide que sean dos empresas distintas las que lo realicen, con la consecuencia de que sigue vigente la obligatoriedad para el contratista de ejecutar las obras, siempre que no superen los umbrales del artículo 149.e) y solicite el contratista la resolución, y sin perjuicio de que éste impugne el precio fijado unilateralmente por la Administración. “Del apartado 1 del articulo 146 se desprende que las obras serán obligatorias para el contratista, todo ello sin perjuicio de la posibilidad prevista en el articulo 149, letra e), que dispone que :” Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial”. Es en este contexto en el que debe interpretarse el articulo 146.2, como sostiene el Abogado del Estado, que no hace referencia a la obligatoriedad de continuar la obra modificada por el contratista, sino al precio del modificado, que es fijado por la Administración, y que posibilita a ésta, de no estar conforme el interesado con el precio fijado, (que por supuesto puede impugnar, lo que no ocurre en el caso presente), optar por ejecutar por ella misma la parte modificada o encargarla a un tercero. Pero esta es una potestad que la Administración puede no ejercitar, como ocurre en el presente caso, donde el proyecto se ha modificado reforzando la cimentación, lo que impide que sean dos empresas distintas las que lo realicen, con la consecuencia de que sigue vigente la obligatoriedad para el contratista de ejecutar las obras, siempre que no superen los umbrales del articulo 149, letra e) y solicite el contratista la resolución, y sin perjuicio de que éste impugne el precio fijado unilateralmente por la Administración”.

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2.1.5. Suspensión por causas imputables a la Administración vs. de modificación del contrato. No se opuso el contratista a las modificaciones producidas La STS, Sec. 7ª, 25/6/2012, RC 1790/2009, estima el recurso ya que considera que de los términos del Pliego se deduce que la compensación financiera se fija inicialmente y es inalterable, debiendo quedar contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra, resultándole indiferente, por expresa previsión del Pliego, cualquier incidencia que se produjera en la ejecución del contrato, la cual se deberá canalizar, en su caso, por la vía de la revisión de precios. Por ello, considera que el precio de ejecución de la obra debía incluir el de la compensación financiera.(…)“Una vez examinadas detenidamente las actuaciones y dentro de los estrictos términos en que se plantea el recurso de casación, llegamos a la valoración inicial que no estamos ante un supuesto de suspensión por causas imputables a la Administración, sino ante un supuesto de modificación del contrato, tal y como se expone en la sentencia de instancia, cuya descripción fáctica es respetada en casación, en coherencia con las SSTS, 3ª, 4ª de 2 de abril de 2008 (cas. 3592/05) y 23 de abril de 2002 (cas. 7026/96). (…) - Criterio flexible de la noción del interés público previsto en el art. 102 LCAP. En suma y por las razones expuestas, en el caso examinado, las causas técnicas imprevistas son justificativas del ius variandi, pues la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, de aplicación al supuesto controvertido por razones de índole temporal, reconoce a la Administración el ius variandi, como prerrogativa propia del ámbito de la contratación administrativa, relacionándola con el reconocimiento al contratista del derecho a instar la resolución del contrato cuando la modificación del proyecto o la suspensión de las obras, decididas por la Administración, presenten alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o menos, al 20% del precio primitivo o representen una alteración del proyecto inicial, que en el caso genera el modificado 1, que no es sustancial, mantiene la uniformidad del proyecto inicial y no implica novación contractual…” 2.2. Poder de suspensión de la ejecución del contrato 2.2.1. Para que la Administración sea responsable de indemnizar los daños y perjuicios no solo ha de acordar formalmente la suspensión del contrato, sino que dicha suspensión no debe ser imputable al contratista La STS, Sec. 7ª, 18/6/2012, RC 3614/2009, confirma la sentencia de instancia que estimó parcialmente el recurso de la contratista y fijó una indemnización por los retrasos en la ejecución del contrato de obras no imputables a la contratista. Rechaza la Sala que la causa de las prórrogas sea exclusivamente la falta de disposición de los terrenos, pues claramente se determina en el acta de replanteo, que la mayor parte de los mismos estaba a disposición del contratista, y solo algunos estaban en tramite de expropiación, por lo que el recurrente debió haber concretado y probado en que medida y proporción el retraso era imputable a esta causa, sin que ahora pueda la Sala revisar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia. (…) A dicha conclusión se llegaría igualmente de la aplicación supletoria de la legislación civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley de Contratos antes citada. En efecto, el articulo 1101 del Código Civil dispone que ” Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. (…) “1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido. 2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

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b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público”. En consecuencia,(…) Sin embargo, aun estimando que el principio de riesgo y ventura es compatible con la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios que se deriven del retraso en la ejecución del contrato imputable a la Administración, por el efecto útil de la casación no puede transformarse automáticamente en una estimación de este recurso, sino que es preciso determinar a quien puede ser imputada la responsabilidad de cada una de las prórrogas solicitadas, y finalmente enjuiciar si en el caso de aceptar un modificado de las obras, ha de entenderse que el tiempo previsto para el cumplimiento del mismo, debe o no considerarse como retraso indemnizable a efectos de lo dispuesto en el articulo 103 de la Ley de Contratos, antes citado”. 2.2.2. Paralizaciones sucesivas de la ejecución del contrato de obras. Necesidad de que el contratista acredite la efectividad de los daños a efectos de su indemnización STS, Sec. 4ª, 1/7/2009, RC 5712/2007. La sentencia de instancia había desestimado la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por la contratista por razón de sucesivas paralizaciones parciales de las obras acordadas por la Administración, al no haberse acreditado la realidad de los perjuicios ocasionados a la contratista. El primer motivo invocado frente a aquella resulta desestimado, ya que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia, sin que concurra en el caso ninguna de las circunstancias excepcionales en que es dable su revisión en vía casacional. En segundo lugar se rechaza una posible infracción del principio de respeto a los actos propios, a pesar de constar en el expediente administrativo un informe jurídico en el que se reconocía la indemnizabilidad de ciertos conceptos. “A tenor de lo establecido por el art. 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/1.995, de 18 de mayo, aplicable al supuesto por razón del momento en que se produce el contrato: "Acordada la suspensión, (de la obra) la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste". Y ello en todo caso cualquiera que fuera el tiempo de la suspensión o paralización de la obra puesto que la Ley derogó el artículo 148 del Reglamento General de Contratación del Estado, Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre, que aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado, y que exigía para que fuese indemnizable la suspensión el transcurso de un tiempo determinado, contradiciendo de ese modo el mandato legal. Pero dicho eso, lo que es incontrovertible es que la propia Ley exige que se indemnicen los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, de modo que esos daños han de acreditarse suficientemente. Y eso es lo que la Sala no aceptó, que los daños se hubiesen acreditado suficientemente”. 2.2.3. Si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestaron su conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar una pretensión indemnizatoria autónoma La STS, Sec. 7ª, 7/11/2011, RC 1322/2009, confirma una Sentencia de la Audiencia Nacional desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto en relación con la liquidación definitiva de unas obras, confirmándose así la liquidación provisional. La circunstancia de que la liquidación contradictoria presentada no fuera tenida en cuenta por la Administración contratante carece de relevancia a efectos invalidantes, en tanto que ni se ha producido indefensión ni ha supuesto conculcación del procedimiento legalmente establecido. Asimismo, la parte recurrente cuestiona la falta de fundamentación de la actuación administrativa impugnada en la instancia, lo que no constituye el objeto del recurso de casación. En todo caso, la motivación sucinta o escueta no equivale a ausencia de dicho requisito de fundamentación cuando es suficientemente indicativa y precisa con respecto a las bases y presupuestos en que se asienta la decisión administrativa. Por

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otra parte, si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestaron su conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de la mencionada suspensión de aquellas obras 2.2.4. Indemnización al contratista por daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial de las obras STS, Sec. 7ª, 3/11/2011, RC 1678/2008. En relación con la alegada vulneración de las disposiciones normativas relativas a la indemnización por daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial de las obras, se aduce en realidad una discrepancia con la valoración de la prueba. Se reconoce únicamente el abono de intereses desde la fecha de la interposición del recurso contencioso-administrativo. (…) En el caso examinado, la suspensión temporal de las obras no fue consecuencia de la necesidad técnica de modificar el proyecto para adaptarlo a las circunstancias que se presentan en toda obra, supuesto en el que el contratista ha de soportar una parte del perjuicio económico que supone la suspensión mediante el establecimiento de unos plazos mínimos de suspensión que le dan derecho a indemnización por aplicación del artículo 148 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de Contratación, a cuyo tenor si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir, sino que fue consecuencia de imprevisión culpable de la Administración por no haber puesto a su debido tiempo los medios indispensables para que el contratista pudiera trabajar. 2.3. El poder de interpretación unilateral 2.3.1. Doctrina general La STS, Sec. 7ª, 12/1/2012, RC 1206/2009, confirma una Sentencia del TSJ de Madrid que estimó parcialmente el recurso de la parte recurrente contra la inactividad de la Administración consistente en no dar cumplimiento a lo solicitado en relación con el abono del importe de trabajos adicionales más los intereses y la devolución de la fianza definitiva de un contrato de asistencia técnica. Tras rechazar que la Sentencia incurra en defecto de motivación, pues la Sala a quo da respuesta a la pretensión fundamental ejercitada por la entidad recurrente y enjuicia la actuación administrativa, el TS excluye la aplicación al caso del principio de enriquecimiento injusto invocado, por cuanto no concurren los requisitos para ello, y no aprecia la denunciada vulneración del principio de riesgo y ventura en la contratación administrativa, puesto que ha quedado acreditado que, fuera de los casos en los que se reconoció que se suministró información errónea a la recurrente, no se le encargaron trabajos repetidos, sino que en realidad se trataba de modificaciones con respecto a las iniciales propuestas de deslinde, que iban ulteriormente variando según la información facilitada con posterioridad, por lo que desestima el recurso. “SEPTIMO.- En el tercero de los motivos se alega, al amparo del artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional, la vulneración de los artículos 1282, 1285 y 1288 del Código Civil, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre interpretación de los contratos administrativos. Sobre este punto y a tenor de las previsiones contenidas en reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, las SSTS de 11 de marzo de 1980, 10 de marzo de 1982, 20 de abril de 1999 y 25 de mayo de 2004) los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes y con estricta sujeción a las cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, ello no excluye la intervención de los Tribunales para revisar la interpretación de los contratos. 2.3.2. La interpretación de las cláusulas de los Pliegos Particulares no es revisable en casación. Normas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil

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STS, Sec. 4ª, 8/7/2009, RC 2596/2005. La Sala desestima el recurso rechazando los motivos de casación. El primero porque la cuestión corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa al tratarse de un contrato administrativo. Además, la labor interpretativa de los contratos o convenios está excluida de la revisión casacional, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, puesto que la función hermenéutica corresponde a los órganos de instancia, sin que sea posible corregir sus resultados, en sede casacional, salvo que se haya alcanzado una interpretación que sea manifiestamente ilógica, arbitraria e ilegal. Finalmente porque la interpretación que realiza el recurrente de las cláusulas contractuales es incorrecta. La norma aplicable al concurso era la Ley vigente cuando el mismo se falló: el Decreto 923/1965, de 8 de abril, que aprobó el Texto Articulado de la Ley de Bases del Contratos del Estado (artículo 53.2), que se refiere al incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato que originará la resolución del mismo sólo en los casos previstos en la Ley, pero que obligará a aquella, con carácter general, al pago de los perjuicios que por tal causa se le irroguen al contratista, y que fue lo que resolvió la Sala de instancia, si bien difirió la fijación de esos perjuicios a los que se acrediten en ejecución de Sentencia. “El art. 1.281 del Código Civil dispone que: "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas". Es inconcuso e incontrovertible que el recto y único sentido en que a la luz de ese precepto puede interpretarse la Cláusula trece de las del Concurso convocado no es otro que quien obtuviera el primer premio en el concurso obtendría una cantidad en metálico la antes señalada y además el encargo del proyecto. 2.4.1. Establecido un precio cierto tanto en el pliego de cláusulas administrativas particulares inicial como en el contrato suscrito ulteriormente, en el sentido de no proceder a la revisión de precios, resulta contraria a Derecho la declaración de nulidad ulterior STS, Sec. 4ª, 30/6/2009, RC 4296/2007. La Sala estima la casación y desestima el contencioso. El conjunto de motivos esgrimido por la administración giran alrededor de que, establecido un precio cierto en un contrato de obras bajo la cláusula, tanto en el pliego de cláusulas administrativas particulares inicial como en el contrato suscrito ulteriormente, de no proceder a la revisión de precios resulta contraria a derecho su declaración de nulidad ulterior. Máxime tras haber aceptado el contratista sucesivamente tres prórrogas autorizadas por la administración bajo la condición de que dichas prórrogas no suponían modificación alguna de las obligaciones y derechos de las partes (artículos 104.3 y 99 LCAP). Consecuentemente se anula la sentencia recurrida (que declaraba sin efecto la cláusula octava del Pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de ejecución de obras del "edificio de los juzgados de Telde", con el derecho de la demandante a la revisión de precios que corresponda) y se desestima el contencioso. “La prerrogativa administrativa que ampara el art. 104.3 LCAP (art. 103.3 TRLCAP) de no proceder a la revisión de precios en un determinado contrato figura no solo en el pliego de cláusulas particulares, siendo aceptada al concurrir al concurso regido por tales pliegos de cláusulas administrativas particulares, sino también en el propio contrato de adjudicación de obras. 3. Las técnicas de garantía del equilibrio económico: el riesgo imprevisible 3.1. Doctrina general STS, Sec. 7ª, 17/9/2012, RC 606/2010. Construcción y explotación de la autopista de peaje Castelldefels-Sitges, ampliada posteriormente al tramo Sitges-El Vendrell. Hecho nuevo, no previsible, que altera el equilibrio económico financiero de la concesión. Doctrina legal que lleva aparejada la nulidad de la bonificación del 95% de la base imponible del IBI. Alcance de la compensación a la que tiene derecho la concesionaria.

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“En este contexto es correcta la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible para fundamentar el derecho de AUCAT a ser compensada de manera que se restablezca ese equilibrio y la correspondiente obligación de la Generalidad de 74 Cataluña de satisfacerle esa compensación. En consecuencia, también lo es entender improcedente resarcir a AUCAT por la totalidad de los conceptos que esta esgrime pues ni el restablecimiento del equilibrio económico-financiero equivale a garantizarle beneficios, ni comporta la asunción de los gastos relacionados con los recursos que interpuso. Tales conclusiones, hemos dicho y reiteramos, son plenamente acertadas y coherentes con las mantenidas por el Tribunal Supremo [sentencia de 4 de julio de 2006 (casación 9890/2003)]. Los hechos que se han descrito pueden tenerse por la materialización sobrevenida de un riesgo imprevisible. 3.3. La fuerza mayor como excepción al principio de riesgo y ventura STS, Sec. 4ª, 24/6/2009, RC 3799/2007. Se examina la pretensión de la contratista recurrente de ser indemnizada por los daños sufridos como consecuencia de la modificación del proyecto y suspensión temporal de las obras de construcción de trazado ferroviario, derivadas de una inundación surgida a raíz de la intercepción de un conducto cárstico por la tuneladora. La Sala, al interpretar el principio de riesgo y ventura, examina la excepción relativa a los supuestos de fuerza mayor, entendidos como aquellos que resulten anormales e imprevisibles en el desarrollo propio de las obras que se realizan, debiendo tratarse por prescripción legal de fenómenos naturales de efectos catastróficos, entre los que no cabe incluir un hecho del hombre, evidentemente fortuito, pero previsible en el lugar en el que se trabajaba. Por el contrario, es de corregirse el criterio de la Sala de instancia en lo concerniente a aplicar los límites a que restringía la indemnización por suspensión temporal de las obras el Reglamento General de Contratación, que exigía que la suspensión superase la quinta parte del plazo total del contrato y excediera de seis meses. Su art. 148 debe entenderse implícitamente derogado por el art. 103 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, que ha suprimido aquellas limitaciones, y en el mismo sentido debe ser interpretado el actual art. 203.2 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. “El motivo no puede prosperar. La recurrente pretende sostener que lo ocurrido constituye uno de los supuestos del art. 144 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/1.995, de 18 de mayo, aplicable por razones temporales al contrato que nos ocupa, capaz de excepcionar el principio de riesgo y ventura que caracteriza la contratación con las Administraciones Públicas y que contempla el art. 99 de la Ley mencionada. No lo entendió así la Sentencia de instancia que consideró que lo ocurrido no era anormal o imprevisible en el desarrollo de las obras que se realizaban en el túnel en el que ocurrieron los hechos, por más que reconozca que concurriera a ello la presencia en momentos concretos de intensas lluvias que contribuyeron a aumentar el caudal del agua surgido como consecuencia de la intercepción por la tuneladora de un conducto cárstico. En modo alguno la sociedad recurrente se atreve a cuestionar la valoración de la prueba que efectuó el Tribunal de instancia lo que pudo hacer si hubiera considerado que la misma fue ilógica o alcanzó conclusiones no racionales. Lejos de ello se esfuerza por llevar al ánimo de esta Sala que lo ocurrido encaja en los supuestos del artículo 144 que se ocupa de la fuerza mayor como causa que excluye la responsabilidad del contratista, descartada su actuación imprudente, y que le haría acreedor a ser indemnizado por los daños y perjuicios V. EXTINCIÓN DEL CONTRATO 1. Cumplimiento del objeto contractual 1.1. La ceremonia de inauguración no implica necesariamente la recepción tácita de las obras La STS, Sec. 7ª, 23/12/2011, RC 4628/2010, confirma una Sentencia de la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional relativa a los intereses de demora en el pago de la certificación final de unas obras. La cuestión controvertida viene constituida por la necesidad de determinar si la sentencia

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impugnada, al rechazar que la ceremonia de inauguración de las obras efectuada el 30 de diciembre de 2005 equivaliese a la recepción tácita de las mismas, vulnera el artículo 147.6 del TRLCAP o la jurisprudencia de la Sala. El TS destaca que la parte recurrente muestra su discrepancia con la valoración que la Sala a quo realiza de los elementos de prueba, no habiéndose por lo demás utilizado el cauce procesal adecuado, lo que revela la carencia de fundamento del motivo. La apreciación o no de la existencia de una recepción tácita es una materia casuística que debe atender siempre a las concretas circunstancias de cada caso y por ello es una cuestión íntimamente relacionada con la apreciación de la prueba del Tribunal de instancia. (…) y la jurisprudencia citada, sostiene que la Sala debe entender producida la recepción definitiva de la obra «por haberse producido la ocupación material de la misma once meses antes de la recepción formal (…)», y que «la Administración en este procedimiento no discute que la obra se inauguró y se puso en servicio el 30 de diciembre de 2005», argumentos que revelan la carencia de fundamento del motivo, en tanto que no se refieren propiamente a la razón de decidir de la sentencia, que rechaza la existencia de la pretendida recepción tácita de las obras, al no hallarse aquéllas –en contra de lo sostenido por la recurrente en el proceso de instancia- completamente concluidas a la fecha de la inauguración, limitándose a reproducir lo ya alegado ante la Sala de instancia, proceder que resulta contrario a la naturaleza y finalidad procesal de este tipo de recurso procesal, institucionalmente construido como forma de control de la actuación del órgano judicial que dictó la sentencia impugnada, sea al proceder, sea al conocer del fondo del asunto. 1.2. El vínculo contractual no se extingue por conclusión o cumplimiento hasta la recepción definitiva de las obras y la consiguiente liquidación final La STS, Sec. 7ª, 17/11/2011, RC 1640/2008, estima el recurso de casación interpuesto por una mercantil contra sentencia de TSJ desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido contra la inactividad administrativa sobre reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios causados por el retraso, por causas imputables a la Administración, en la ejecución de un contrato de obras. La Sala estima el recurso al considerar que la contratista tiene derecho a ser indemnizada, siguiendo doctrina reiterada, como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en los casos en los que la Administración contratante no la declaró formalmente pero se produjo la efectiva suspensión de las mismas. Asimismo, considera que la tardanza en la aprobación definitiva del proyecto modificado -principal motivo del retraso producido en la ejecución de las obras- únicamente resultaba imputable a la Administración, la cual incumplió su deber de emitir la correspondiente liquidación definitiva de la obra en el plazo de seis meses desde la recepción definitiva de la obra previsto para ello, si bien destaca la circunstancia de que la contratista reclamara la indemnización pretendida dentro de dicho plazo de seis meses, no habiéndose extinguido, por tanto, el vínculo contractual. Por todo lo anterior, concluye reconociendo la indemnización al resultar el retraso en la ejecución directamente imputable a la Administración y haber actuado la contratista conforme al principio de buena fe. 2. Resolución del contrato 2.1. La concesión adjudicada es totalmente independiente de la que en su día fue adjudicada a otra concesionaria, por lo que el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a esta última no puede hacerse depender de las actuaciones que deban ser desarrolladas en virtud de aquella otra concesión La STS, Sec. 7ª, 27/4/2012, RCA 160/2010, desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por una entidad mercantil concesionaria de una autopista de peaje contra la desestimación por silencio de su reclamación por incumplimiento contractual de la Administración y en cuya virtud interesaba el abono de determinadas sumas en concepto de inversiones por la

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implantación del sistema de precobro y en concepto de mayores costes de explotación. La Sala rechaza en primer lugar la desviación procesal excepcionada por el Abogado del Estado y, en cuanto al fondo de la cuestión, desestima el recurso ya que considera que las medidas adoptadas en relación con la implantación del sistema de precobro eran una necesaria consecuencia de las obligaciones que le correspondían como concesionaria y sin que el hecho de que las llevara a cabo por requerimiento de la Administración desvirtuara que se trataba de una obligación de concesionaria siendo tal requerimiento un recordatorio dirigido a la misma de tales obligaciones pero no un encargo distinto y autónomo de tal concesión. Por otro lado, tampoco considera que el aumento del tráfico pueda ser considerado como un hecho imprevisible que le pueda liberar de sus obligaciones ya que dicho incremento, a juicio de la Sala, no sólo era previsible sino altamente probable. 2.4. Resolución de contrato de obras. Sentencia del TSJ que anula la resolución por falta de informe preceptivo ni del Consejo de Estado ni del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma. Inexistencia de esa exigencia procedimental, al haber sido el adjudicatario de la obra quien solicitó la resolución STS, Sec. 7ª, 9/1/2012, RC 1523/2009. La Abogacía del Estado afirma que la sentencia recurrida entiende que era procedente el dictamen omitido, por cuanto existía oposición del contratista, no tanto frente a la resolución, como frente a sus consecuencias (liquidación), que fue dictada con posterioridad. La Sala comparte este razonamiento y afirma que efectivamente la Sentencia de instancia, ha confundido, al no distinguirlos correctamente, la resolución del contrato administrativo, con los efectos que derivan de la resolución como es la liquidación. Resulta necesario, por tanto, que sea la Administración la que pretenda la resolución del contrato, y que el contratista se oponga a esta pretensión para que pueda deba solicitarse el informe al Consejo de Estado. Únicamente podría prescindirse del trámite referido, cuando exista por parte del contratista una actitud de asentimiento, conformidad o aquiescencia, de forma expresa o tácita, con el acuerdo de resolución contractual, hecho que no ha ocurrido en el caso de autos, ya que la oposición del recurrente en la instancia venía referida a los efectos de la resolución del contrato.

105



Compromiso de responsabilidad Social

106



Compromiso de Responsabilidad Social y su incorporación en las Empresas

Estatizadas

En todas las sociedades históricamente ha habido personas y grupos sociales que no logran obtener

los recursos o los medios para satisfacer sus necesidades, hacer respetar sus derechos o conservar

su dignidad, peor aún, por diversas circunstancias resulta imposible “enseñarlos a pescar”. Pero

también, afortunadamente, han existido quiénes se han preocupado por la dignidad, la inclusión

social y el mejoramiento de la calidad de vida para los más vulnerables.

Las iniciativas de responsabilidad social (RS) son precisamente aquellas en las que personas u

organizaciones civiles se comprometen con la sociedad para iniciar acciones que generen un

impacto positivo en la sociedad o el ambiente; acciones que se traduzcan en mejorar la calidad de

vida, en alcanzar o procurar la equidad y en reducir la exclusión.

Cuando ese compromiso es asumido por una empresa, se habla de responsabilidad social

empresarial (RSE) y debe evidenciarse en la responsabilidad con la que asume el impacto de sus

decisiones y actividades dentro de una sociedad y en el medio ambiente. Así, la RSE, se verá

reflejada en un comportamiento ético y atento a generar bienestar a la comunidad y desarrollo

sostenible integrado en todos los aspectos de la organización.

Existe una diversidad de formas en las que las personas, las organizaciones y las empresas pueden

asumir este compromiso con la sociedad y la naturaleza, bien sea a través de la filantropía, el trabajo

voluntario, la creación organizaciones civiles etc.

Niveles de Compromiso en RSE. Opinión doctrinal.

Una interesante clasificación que podíamos utilizar para agrupar a las empresas según sus

políticas de Responsabilidad Social Empresarial, es la que propone Josep M. Lozano (Papeles de

la Economía Española, RSC). De menor a mayor compromiso social podemos establecer cinco

niveles:

Legalista. Es el menor grado de la empresa con la sociedad, la empresa no hace

realmente Responsabilidad Social Empresarial sino que se limita a cumplir las leyes.

Instrumental. Asume cierto compromiso con la RSE para conseguir una buena imagen y

reputación empresarial.

http://www.colombiaincluyente.org/contenido/contenido.aspx?catID=173&conID=693

http://www.colombiaincluyente.org/contenido/contenido.aspx?catID=173&conID=693

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Funcional. RSE más activa, es una respuesta a la sociedad y además la incorpora a la

gestión.

Estratégico. La Responsabilidad Social Empresarial se considera un factor clave y

central.

Identitario. La empresa ve la RSE no únicamente como un elemento de la gestión sino

que también ve su identidad. RSE y empresa van unidas y son indivisibles.

En esencia, la RSE, constituye la oportunidad para los empresarios de demostrar que la sensibilidad

social y la generación de riqueza, no son aspectos reñidos entre sí. Asimismo, es la oportunidad de

allanar el camino para seguir haciendo negocios. Porque, ¿hasta qué punto es posible realizar una

actividad empresarial saludable y próspera, en entornos afectados por la pobreza?

¿Ética o Derechos Humanos?

Para definir de donde surge la RSE hay que hablar principalmente de la ética. La ética no es más

que la concepción del hombre dentro de sus derechos y en pleno contacto con sus semejantes de

hacerlo más humano es decir, hacer más humano al ser humano. No se puede estar bien con los

demás si de entrada no se está bien con uno mismo “la ética se asume como el origen de la RSE y

la RSE se expresa como operacionalización de la conducta ética” (Guédez, 2009, p 63)

Con el tiempo se ha redimensionado el concepto de ética, en un principio se decía que la ética era

no hacer el mal a nadie, era considerada una visión de prohibición, luego cambia a la posición de

considerar a la ética como hacer el bien, para finalmente ser aceptada como ser mejores

procurando el bien de los demás.

Si la RSE tiene su origen en la ética, la ética tiene su origen en los derechos humanos, ya que si se

analiza lo anteriormente expuesto en relación con la evolución de la ética, todas las visiones se

centran en los principios de los derechos humanos.

“Una cosa es buscar que los pobres sean menos pobres y otra es buscar que dejen de ser pobres

para que puedan luego adquirir la capacidad suficiente para añadirle valor a sus vidas, a sus familias

y a sus comunidades. Los derechos humanos son finalidades propias de la RSE” (Guédez, 2009, p

64)

108



La definición que nos presenta el libro verde de la Comisión de Comunidades Europeas la RSE, es

la “integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y ambientales

en sus operaciones comerciales”…

En este sentido y en apego a la tendencia mundial de promover la sensibilidad y responsabilidad

social, en Venezuela, concretamente en la Ley de Contrataciones Públicas (LCP) y su Reglamento

(RLCP), se incorporó esta obligación a cargo del Contratista. Figura esta, que se corresponde con el

nivel denominado “Legalista”, nivel este que como ya se dijo con precedencia, no nace de la

voluntad del contratista, sino que es impuesto por la Ley.

Así las cosas, el artículo 6 numeral19 de la Ley de Contrataciones Públicas, en concordancia con los

artículos 34 al 50 de Reglamento de citada Ley, regulan todo lo atinente al Compromiso de

Responsabilidad Social.

La intención del legislador respecto a este compromiso, es que este sea ejecutado por los

contratistas a los fines de involucrarlos y sensibilizarlos con el entorno social del órgano o ente

contratante, o del lugar donde se lleve a cabo la adquisición de bienes, la prestación de servicios o

ejecución de la obra.

En este orden de ideas y a los fines de una mejor comprensión sobre esta obligación, resulta

necesario esbozar ciertos aspectos relacionados con los entes y organismos públicos venezolanos

y las características de los contratos que suscriben con los particulares, dado su vinculación con el

tema en desarrollo.

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

La actividad preliminar al contrato de la Administración, adopta las formas jurídicas propias de la

función administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisión de la voluntad

contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto

administrativos.

Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza toda la

actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa contractual o

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precontractual no es ajena al régimen jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de

manifestación distinta de aquélla.

Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la

preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de

manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad contractual.

Por ello, las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación de

impugnación de la voluntad administrativa (procedimiento administrativo) son también aplicables a la

actividad administrativa precontractual (de preparación de la voluntad) y contractual propiamente

dicha (de ejecución de la voluntad).

La mayoría de las legislaciones del mundo, han reconocido que los contratos administrativos,

supeditan su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones

vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a

través de una serie de actos preparatorios del contrato. En este orden de ideas, se ha señalado que:

"en materia de contratos públicos la administración y las entidades y empresas estatales se hallan

sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de

la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la

celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del

acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no se

hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v.

Ferrocarriles Argentinos", JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).

Situación jurídica de los Contratos suscritos por los entes intervenidos o estatizados.

Si bien los contratos (escritos o verbales) pudieron haber sido firmados o acordados bajo un régimen

privado, Verbigracia caso las experiencias del Banco de Venezuela, Cemex, Owens Illinois y otras),

no menos cierto es que ope legis (por imperio de la Ley), en este caso la Ley de Contrataciones

Públicas, su Reglamento y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fundamentalmente,

todos los contratos (Para la Adquisición de bienes y Servicios y la ejecución de obras) suscritos

dichos entes entre otros estatizados, deben ser considerados “contratos administrativos”, si en

ellos se observa lo que ha reiterado tanto la Doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar como características esenciales de

dichos Contratos, las siguientes:

(I) Que una de las partes contratantes sea una persona jurídica estatal;

110



(II) Que su objeto esté relacionado con la prestación de un servicio público; y

(III) Que contenga cláusulas exorbitantes

Recientemente la Sala Político-Administrativa del TSJ, en decisión de fecha 16 de marzo de 2000

(Caso: Constructora Pedeca, C.A. vs. Gobernación del Estado Anzoátegui) ratificó el criterio en torno

a los elementos que permiten calificar un contrato como “administrativo”, al señalar que poseen esta

calificación aquellos contratos en los que una de las partes sea una persona jurídica estatal; su

objeto verse sobre la gestión de un servicio público y se encuentren presentes en el contrato

cláusulas que le otorgaban potestades a la Administración contratante que rebasaban el régimen

propio de los contratos que se rigen por el derecho privado (i.e. cláusulas exorbitantes). En idéntica

posición se ha pronunciado la Sala en decisiones del 27 de junio de 2000 (Caso: Giuseppe

Spadaro), 27 de julio de 2000 (Caso: Talleres Comar, C.A.), 10 de octubre de 2000 (Caso Manselva

vs. Municipio Miranda del estado Zulia) y 13 de febrero de 2001 Caso: Proyecto y Construcciones

Civiles, C.A.).

De otra parte, la Sala Político-Administrativa ha señalado que además de los típicos elementos

identificadores del contrato administrativo (i.e. ente público contratante, servicio público y cláusulas

exorbitantes), existen otros rasgos propios de los contratos administrativos que deben ser

examinados en cada caso concreto. Así, la Sala ha establecido que:

Sin embargo, por lo general, las cláusulas exorbitantes contienen ventajas a favor de la

Administración. Bajo esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han considerado como cláusulas

exorbitantes típicas de los contratos administrativos, las siguientes prerrogativas que se otorgan a

la Administración Pública:

a) El poder de revocación unilateral por motivos de orden público, a fin de permitir la ruptura de un

vínculo que se había convertido en contrario a los intereses tutelados por la Administración;

b) La potestad de rescisión unilateral sin intervención del órgano judicial, acordada como sanción al

cocontratante, fundada en el poder disciplinario que la Administración ejerce; (127 Y 128 LCP -

Causas imputables al contratista)

c) El ius variandi o derecho de la Administración a modificar unilateralmente el contrato (Artículos

106 al 108 de la LCP);

d) El poder de interpretar unilateralmente el sentido y alcance de las cláusulas del contrato;

e) Potestad sancionatoria: (artículos 131, 22.16 LCP y 54.4 RLCP); y

111



d) Potestad de Control y Fiscalización -además de obras abarca Bienes y Servicios-

(Art.38LOCGRSNCF-15-20-23-95-98-112-116-130-131LCP).

Es necesario precisar, como ya lo ha dicho la Doctrina, el derecho comparado y la jurisprudencia,

que el contratista cuando contrata con el estado, se transforma por ficción jurídica y de manera muy

especial, en un verdadero servidor público.

Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con

quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes

en el contrato, pues el fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad

pública colectiva que puede afectar su ejecución.

Por tal razón, dentro del proceso de adecuación en el cual se encuentran los citados entes públicos,

es de presumir que se hayan alcanzado convenios, modificaciones, etc., con los contratistas que

han permitido la correspondiente normalización y adecuación progresiva de sus contratos y en

definitiva su formalización como contrato administrativo regido fundamentalmente por la Normativa

interna, con franca tendencia a su migración a la Ley de Contrataciones públicas y su Reglamento.

Para el legislador patrio es fundamental, que estas empresas estatales contratantes, sus clientes y

los contratistas internalicen los cambios jurídicos que involucran transitar del ámbito privado al

público y las consecuencias que de los mismos se derivan.

.

Es importante destacar, que sin un necesario periodo de adecuación, todos los contratos de

adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras (entre otras situaciones),

quedarían prácticamente sin soporte jurídico, como consecuencia de la necesaria aplicación

sustancialmente de las normas de contratación pública a las cuales están sujetos

(sobrevenidamente) los entes estatizados.

Estas normas imponen la obligación de realizar contrataciones bajo las formalidades que ella indica,

sin que sea viable jurídicamente, salvo situaciones excepcionales, entender en el tiempo los

contratos, aun aquellos que hubieren sido otorgados bajo las modalidades previstas en la LCP. Ello

con fundamento igualmente en situaciones relacionadas con la libre competencia, normativa fiscal y

las normas presupuestarias.

112



Por las razones precedentemente expuestas, aquellos contratistas que se rehúsen a cumplir con el

compromiso de responsabilidad social, podrían exponerse a que se les rescinda o se le declare la

caducidad del contrato, o se deje sin efecto, en caso de que haya sido verbal (Verbis), con la

consecuente evaluación negativa (Art 31 y 35 LCP), sin perjuicio de que el ente público, les exija el

cumplimiento del mismo (CRS), aun cuando haya aplicado tales medidas.

Por otro lado resulta de especial interés, traer a colación el criterio esbozado por la Contraloría

General de la República sobre las contrataciones que realizan los Entes y Órganos públicos y su

relación con las Contrataciones públicas, con especial énfasis en los contratos públicos que exceden

un periodo fiscal:

“Al respecto, esta Dirección observa: Si bien los contratos que celebra la Administración –en nuestro caso la República- son el resultado de un acuerdo de voluntades, todo lo concerniente a la competencia de la autoridad contratante, al conjunto de formalidades que han de observarse y a la manifestación de su voluntad está sometido a preceptos de derecho público. Particularmente, a los efectos de los planteamientos formulados, debemos tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico contempla una serie de pautas previas al otorgamiento del contrato, que implican algunas limitaciones. Una de ellas es que se requiere autorización presupuestaria previa, vale decir, se requiere la existencia de una partida presupuestaria para cubrir el gasto, la cual tiene como límite temporal un (1) año, desde el 1° de enero al 31 de diciembre de cada año, otra viene dada por los procedimientos para selección del contratista, previstos en el Decreto con Fuerza de Ley de Licitaciones1 según el cual la regla general es que todo contrato debe licitarse y sólo por excepción procede su adjudicación directa, es decir, que en principio la autoridad administrativa competente no elige libremente con quien va a contratar, lo que se inspira en los principios de transparencia, igualdad, competencia y publicidad. En cuanto a la autorización presupuestaria, el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que no se hará ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto; asimismo el artículo 313 eiusdem consagra el principio de la anualidad presupuestaria, al señalar que “La administración económica y financiera del Estado se regirá por un presupuesto aprobado anualmente por ley” (principios de legalidad del gasto y de anualidad presupuestaria). Ahora bien, respecto a la posibilidad de incluir una cláusula de renovación o prórroga de un contrato por solamente un (1) año más, en forma no automática, bajo la condición de que ello suceda siempre y cuando exista disponibilidad presupuestaria en el siguiente ejercicio fiscal y así sea solicitado expresamente por la Contraloría General de la República, se observa que al mantenerse al mismo contratista por un período adicional de un año sin nuevo procedimiento licitatorio, pudiera interpretarse como atentatorio a la regla general en materia de selección de los contratistas, cual es, que en principio todo contrato debe licitarse en aras de la competitividad. En materia de contratación (…) no contiene disposición expresa en torno a la posibilidad de renovar anualmente contratos celebrados con ocasión de procedimientos licitatorios.

113



Fuente: DICTÁMENES DE LA CGR AÑOS 2003-2004 – N° XVIII 226: http://www.cgr.gob.ve/pdf/publicacion/dictamenes/dicta2003_2004.pdf

Habiendo hecha las acotaciones precedentes y a los fines de ilustrar las regulaciones sobre el

compromiso de responsabilidad social y las consecuencias que se derivan de los Contratos

administrativos, especialmente aquellos cuyo fundamento esencial, es la Ley de Contrataciones

Públicas y su Reglamento, se citan algunos de los argumentos o interrogantes de los contratistas,

referidos, al necesario tránsito y adecuación que podrían derivarse de la transformación de un ente,

de privado a público:

1. ¿El CRS, constituye una carga económica que afectaría los intereses de una empresa y que además no fue contemplada en el contrato que precedía la estatización? En cuanto a esta interrogante, se aprecia que el CRS, constituye un “acuerdo” que impone la Ley a

las partes contratantes, (Ente contratante y contratista), a los fines de atender demandas sociales

del entorno del ente contratante (Articulo 6.19 LCP).

Es por el contrario, la oportunidad del empresario de sensibilizarse con el entorno del ente

contratante, aprovechando sus potencialidades.

2. Aplica el CRS a contratos cuya existencia precede la estatización, normas sobrevenidas (posteriores) al contrato existente. El compromiso de responsabilidad Social está contenido en el Decreto Ley de Contrataciones

Públicas del año 2008, reiterado en las reformas LCP de abril 2009 y vuelto a ratificar en la LCP de

septiembre 2010. Así las cosas, una vez producido el cambio de privado a público, surge para el

Ente estatizado, sustancialmente, la obligación de ir adecuando su actuación a las normas de

carácter público que le sobrevinieron por disposición de la Ley.

Tanto es así, que los entes tienen la obligación de adecuar sus contratos a los principios de

anualidad de presupuesto, disponibilidad presupuestaria, y otras Normas relacionadas, con el fin,

entre otros aspectos, de seleccionar en definitiva a los contratistas que en los términos que

establece en la LCP, presenten al ente, la oferta más favorable y que más se adecue al pliego de

condiciones correspondiente.

114



Paralelamente, el contratista, a partir de la fecha de la adquisición del ente por el Estado, queda

obligado “OPE LEGIS” a cumplir, entre otras, con las disposiciones contenidas en la LCP y su

Reglamento.

Es tal la relevancia e importante el CRS, que el pliego de condiciones lo considera obligatorio (Art.

44.14 LCP). Además es causal de rechazo cuando la oferta no lo contempla (art. 71.8 LCP) y

finalmente causal de nulidad cuando este no es incorporado en el contrato correspondiente (Art 98

LCP).

3. ¿Qué sucede si el contrato ha sido suscrito con una vigencia mayor a un año antes de ser estatizada la empresa?

La duración de los contratos que suscribe la administración, de la cual no escapan los Entes, por lo

general y salvo situaciones excepcionales, no debe exceder el periodo presupuestario

correspondiente. Así las cosas un contrato con una vigencia de tantos años, indudablemente, debe

ser sometido al proceso de adecuación, a la brevedad posible.

4. ¿PUEDEN APLICARSE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS CONTRATOS PÚBLICOS A CONTRATOS SUSCRITOS BAJO LA FIGURA DE DERECHO PRIVADO?

Una vez que el Ente cambia de propietario y el estado asume sus riendas, le sobreviene a este último lo que asumimos con anterioridad, la potestad de hacer valer en este tipo de contratos, las prerrogativas de la administración, vale decir potestades o poderes de la administración sobre los particulares, cuando esta última suscribe o administra un contrato público.

De tal manera que en estos entes estatizados, podemos observar la presencia de “potestades y

prerrogativas sobrevenidas”, que sin lugar a dudas obran en su favor. Asimismo es necesario

recordar, que salvo casos excepcionales, las contrataciones públicas se programan por año (Art 23

LCP), atendiendo imposiciones de Las leyes presupuestarias y fiscales, en este sentido, el proceso

de adecuación que transita el banco, ha venido progresivamente, allanando el camino para hacer

viable el cumplimiento de la Ley de Contrataciones públicas y su reglamento otras disposiciones

aplicables.

En este sentido, una vez transcurrido el periodo de adecuación, serán inviables, salvo casos

excepcionales, el otorgamiento de prórrogas o extensiones a contratos, dado que con ello se estaría

115



al margen de las previsiones contenidas en la LCP y su Reglamento, al igual que en las

disposiciones presupuestarias.

En este orden de ideas, necesario es destacar, el criterio sobre la utilización del CRS que ha fijado el

máximo órgano de control sobre el particular, en criterio reciente, resumido en su portal

(http://www.cgr.gob.ve/informes_actuacion.php?Cod=027), al respecto se tiene:

“…Se evidenció que FUNSALUD, retuvo durante el año 2010, Bs. 43.542,26, por

concepto del Compromiso de Responsabilidad Social, correspondiente al Contrato

S/Nº (…) por un monto total de Bs. 1.625.577,58. Al respecto, el artículo 41 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, establece que el Compromiso

de Responsabilidad Social puede ser aplicado mediante proyectos sociales, los

cuales serán constituidos por la información de las necesidades del entorno social

del órgano o ente contratante o de las comunidades organizadas ubicadas en las

áreas de influencia de los mismos. Igualmente, el artículo 45 eiusdem, señala que

la ejecución de la obra o proyecto social, es responsabilidad única y exclusiva del

Contratista con el cual el órgano o ente contratante ha suscrito el contrato. Lo

antes expuesto, se originó como producto de lo establecido en la Cláusula

Décima del Contrato S/Nº (…), que expresa la autorización a FUNSALUD de

retener de los pagos a efectuarse Bs. 43.542,26, por concepto del Compromiso de

Responsabilidad Social, lo que trajo como consecuencia, que el porcentaje

previsto en el contrato equivalente al 3,00%, no fue invertido por parte del

Contratista en proyectos sociales en beneficio de las comunidades

organizadas…”(Negritas y cursivas del autor del trabajo)

Conclusiones

El compromiso de Responsabilidad Social contemplado en la Ley de Contrataciones

Públicas y su Reglamento, es aplicable a todas las adquisiciones de bienes, prestación de

servicios y ejecución de obras que realizan los entes privatizados, incluidos los contratos

(suscritos o no) que se hayan venido ejecutando desde la fecha de su adquisición por parte

del estado. Salvo lo previsto en los artículos3, 34, 40 y 48 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones Públicas.

Los Contratos que suscriben dichos entes, cuando se involucra la finalidad de utilidad de

servicio público, son contratos administrativos y con fundamento en ello, los entes pueden

ejercer las denominadas “potestades” o “prerrogativas” de la administración.

http://www.cgr.gob.ve/informes_actuacion.php?Cod=027

116



Los contratos que bajo tales condiciones suscriben los entes, son diametralmente distintos a

los contratos privados, en estos últimos priva el principio de la autonomía y libertad de las

partes al contratar y en el caso de los entes estatizados, aplican disposiciones

(presupuestarias y fiscales etc.), que los obligan al cumplimiento se ciertos requisitos, para

que los gastos que realicen y los contratos que firmen, sean válidos. En este sentido no sólo

basta con la simple voluntad como es en el derecho civil, incluso pueden ser verbales (Verbis)

en tanto que a la administración pública le está vedado hacer contratos verbales.

La negativa a cumplir este compromiso (en el caso de los sujetos obligados por la LCP y su

Reglamento), pudiera dar motivo entre otras sanciones, a la declaratoria de nulidad del

contrato en sede administrativa por parte de los entes, y a la evaluación negativa de la

empresa contratante.

La ejecución de la obra o proyecto social (CRS), es responsabilidad única y exclusiva del

Contratista con el cual el órgano o ente contratante ha suscrito el contrato.

EDGAR JOSÉ MARIÑO DÍAZ

[email protected] [email protected]

117



REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EL CONTRALOR GENERAL Oficio Circular 01-00-000700 Caracas, 12 SEP. 2006 Ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO Tengo el agrado de dirigirme a usted, en ejercicio de la función de control preventivo que tiene atribuida esta Contraloría General de la República, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 274 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la oportunidad de hacer de su conocimiento, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias interlocutorias de fechas 7 y 15 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006, acordó providencia cautelar, con ocasión del Recurso de Nulidad por inconstitucional ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por el Fiscal General de la República contra algunos artículos de las Constituciones de los Estados Delta Amacuro, Apure y Portuguesa, respectivamente. Cabe destacar, que los textos normativos aludidos confieren a los Gobernadores de dichas Entidades

Federales, la potestad para decretar estados de emergencia dentro del territorio de los referidos

Estados, en caso de calamidad pública, conmoción civil o ante la inminencia de acontecimientos o fenómenos naturales catastróficos. Al respecto el Ministerio Público argumentó que los textos en referencia regulan materias reservadas al Poder Público Nacional, específicamente al Presidente de la República, en Consejo de Ministros para decretar el estado de excepción en todo o en parte del territorio nacional, tal como lo contemplan los artículos 337, 338 y 339 del Texto Fundamental, en concordancia con los artículos 8, 15 y 16 de la Ley Orgánica sobre los Estados de Excepción, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.261 del 15 de agosto de 2001, no obstante la posibilidad de que se delegue en el Gobernador, entre otras autoridades, la facultad de ejecutar total o parcialmente el decreto, más no para decretar la emergencia. En ese sentido, la Sala Constitucional sostuvo que era evidente la inseguridad jurídica que con la aplicación del Estado de emergencia en caso de calamidad pública o ante la inminencia de acontecimientos o fenómenos naturales catastrófico, que pudiera generarse en detrimento de los administrados, lo cual representaría un perjuicio que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decidiría el recurso de nulidad, en virtud de lo cual la Sala declaró con lugar la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, suspendió de forma ex nunc (hacia el futuro) los artículos de las Constituciones de los Estados Delta Amacuro, Apure y Portuguesa relacionados con la materia supra referida. Lo antes expuesto se fundamenta además, en que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige como la norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, a la cual están sujetas todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público, a tenor de lo dispuesto en los artículos 7 y 137 constitucional, a los fines de salvaguardar el Principio de Legalidad Administrativa. En virtud de las precedentes consideraciones, este Máximo Organismo Contralor exhorta a los Gobernadores y Alcaldes acatar las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia, no declarar estados de emergencia, toda vez que tal facultad esta reservada de manera exclusiva y excluyente al Presidente de la República, en Consejo de Ministros, sin menoscabo que la ejecución del decreto sea delegada en los Gobernadores de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, tal como se precisó con anterioridad. Muy atentamente, CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI/CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

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RECONSIDERACIÓN DE PRECIOS POR EL MÉTODO DE FORMULA ESCALATORIA O POLINÓMICA

CUADRO No. 1

Cuadro comparativo entre los dos métodos : ( Principales ventajas )

Ítem I ) Reconsideración método tradicional

( factura )

II ) Reconsideración método Fórmula

Escalatoria ó Polinómica

1 Se requieren de muchas horas hombre para su elaboración y revisión

Pocas horas hombre para su elaboración y revisión

2 Se presta para cotizar mas bajo que el mercado y reconsiderar altos porcentajes, (modificando facturas , precios bajos inicial)

No permite malas intenciones ya que se reconsidera de acuerdo a los índices inflacionarios del B.C.V.

3 Para su presentación se requiere de muchos documentos comprobatorios

Una sola página es su presentación y una página en documentos comprobatorios.

4 Al ser un método muy laborioso, es muy fácil equivocarse durante toda la obra.

Se convierte durante la ejecución de la obra en algo fácil y automático.

5 La oferta beneficiada con la Buena Pro, no representa la mejor oferta durante la Obra.

La oferta beneficiada con la Buena Pro, si representa

la mejor oferta durante toda la Obra.

Fuente: http://www.ciz.org.ve/SIT%20CEMENTO%20CONSTRUC.htm#re

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Anexos Gráficos

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Fuente: Web de FFAA

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Fuente: IECSAM

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Valor de la Unidad Tributaria (UT Febrero) de los Últimos Cuatro Periodos Fiscales y su impacto en las Contrataciones Públicas

Por: Edgar J. Mariño Díaz UT 2011 UT 2012 UT 2013 UT2014 [email protected]

Categoría / Modalidad

Art. LCP

Categoría de Contratos

Alcance UT 76,00 90,00 107,00 127,00 Observaciones

Inscripción RNC

29 Bienes y Servicios

Superior 4000 304.000,00 360.000,00 428.000,00 508,000,00

Excluido Concurso A.A.I. Servicios Especializados Pequeños Productores. Ver Art.14.2 y 85 RLCP

Inscripción RNC

29 Obras Superior 5000 380.000,00 450.000,00 535.000,00 635,000,00 Ver Art.14.2 y 85 RLCP

Consulta de Precios


Hasta 5000 380.000,00 450.000,00 535.000,00 635,000,00 Ver 109 y siguientes del RLCP

Consulta de Precios

73 Obras Hasta 20000 1.520.000,00 1.800.000,00 2.140.000,00 2,540,000,00 Plan Excepcional. No importa el monto

Informe de Comisión


Superior 2500 190.000,00 225.000,00 267.500,00 317,500,00 Aprobación de la C.C

Informe de Comisión

75 Obras Superior 10000 760.000,00 900.000,00 1.070.000,00 1,270,000,00 Aprobación de la C.C Debatir 16.10 RLCP

Concurso Cerrado

61.1 Bienes y Servicios

Superior 5000 380.000,00 450.000,00 535.000,00 635,000,00 Ver justificación adicional. No importa el monto Art. 62 LCP y 107 RLCP

Concurso Cerrado


Hasta 20000 1.520.000,00 1.800.000,00 2.140.000,00 2,540,000,00 Ver justificación adicional. No importa el monto Art. 62 LCP y 107 RLCP

Concurso Cerrado

61.2 Obras Superior 20000 1.520.000,00 1.800.000,00 2.140.000,00 2,540,000,00 Ver justificación adicional. No importa el monto Art. 62 LCP y 107 RLCP

Concurso Cerrado

61.2 Obras Hasta 50000 3.800.000,00 4.500.000,00 5.350.000,00 6,350,000,00 Ver justificación adicional. No importa el monto Art. 62 LCP y 107 RLCP

Concurso Abierto


Superior 20000 1.520.000,00 1.800.000,00 2.140.000,00 2,540,000,00 103 y siguientes del RLCP

Concurso Abierto

55.2 Obras Superior 50000 3.800.000,00 4.500.000,00 5.350.000,00 6,350,000,00 103 y siguientes del RLCP

Contratación Directa (Con acto motivado)

76 Obras, Bienes o Servicios

ilimitado No importa el monto (ver 114 al 119 RLCP)

Contratación Directa (Sin acto motivado)

77 Obras, Bienes o Servicios

limitado

No importa el monto (ver 114 al 119 RLCP)

Fuente: IECSAM/ Edgar Mariño

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Control Fiscal y Contrataciones Públicas Vinculación de la Ley de Contrataciones Públicas (LCP2010) y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y

del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF2011)

Art91 LOCGRS

NCF

Supuesto irregular Criterio de Auditoria o normativa relacionada

Situación más Común

Numeral 1* Inobservancia del Procedimiento o modalidad de contratación (Licitación)

Artículo 150 CRBV. 56,61, 73 y 76 de la LCP. Ver 135 LOPPM.

Contratar bajo una modalidad distinta (menos exigente) a la prevista en la LCP. Se destaca que la LOBP, rescata las licitaciones (enajenaciones) y se regulan por providencias de SUDEBIP

Numeral 2 Omisión retardo o negligencia en la preservación del patrimonio público

141 CRBV. LOAP 1 AL 12. LOBP y LCC

No hacer valer las garantías constituidas ante el incumplimiento del contratista

Numeral 3* No exigir garantías o aceptarlas insuficientemente

Lo estipulado en el Pliego y contrato. Artículo 150CRBV Art 65,99 al 104,124 y 125 de la LCP. Art38 LOCGRSNCF(si está implantado el SCI)

No constituir la fianza de anticipo correspondiente o constituirla por un monto inferior al anticipo. Se exigen antes del contrato.

Numeral 4* Celebración de contrato a través de interpuesta persona

145 CRBV. 34 LEFP. 30LOPA. Salvo Expropiación, servicios públicos, arrendamiento. etc.

Familiares o amigos de la máxima autoridad del ente u órgano contratante, y o de la Comisión de contrataciones concertados con los contratistas del Ente u órgano. Interdicción constitucional de contratar

Numeral 5 Utilizar obras, servicios o bienes públicos para fines particulares

141 CRBV .Art18 Ley Contra la Corrupción. LOAP 1 ,11, 12 Y 14

Uso de vehículos, aviones públicos, así como de locales públicos para fines particulares

Numeral 6 Certificación ilegal o no ajustada a la verdad de licencias y aprobaciones

Art LCP (Valuaciones), 105 y 116 y ss. de la LCP y 176 al 179 del RLCP. 141 CRBV .Art18 Ley Contra la Corrupción. LOAP 1 ,11, 12 Y 14

Ilícito común en el ámbito de las valuaciones en que sustancialmente incurre el Ingeniero Residente o Inspector

Numeral 7* Ordenación de pagos ilegales, por obras, bienes o servicios no suministrados o realizados parcial o totalmente. Así como no contratados.

314 CRBV. LOAFSP y su Reglamento N°1. Art LCP (Valuaciones), 105 y 116 y ss. de la LCP y 176 al 179 del RLCP.

Basta que la orden sea emanada. Cuando se ordena pagar una obra inexistente o cuando se ejecuta la misma sin que exista contrato.

Numeral 8 Endeudamiento no autorizado Art 76 al 104 de la LOAFSP (Supletoriedad Edos y Mpios Parte final 311 CRBV)

Poco recurrente en el ámbito de las contrataciones

Numeral 9

La Omisión al control Previo. Abstenerse de dar aplicabilidad al 38 de la LOCGRSNCF.

314 CRBV .Art38 LOCGRSNCF (si está implantado el SCI) 49 y 54 LOAFSP y 56 al 58 del RLOAFSP

Cuando se contrata la adquisición de un bien verbalmente. Cuando se somete a dicho control, ya habiéndose ejecutado la obra. Ver DGSJ-04-00-01-271 del 25-04-1998CGR.

Numeral 10 Falta de Planificación e incumplimiento de metas

315 CRBV .Art 2 y 23 LCP. Art 5 LOCGRSNCF. 138.4 LCP

Numeral 11 Afectación especifica de ingresos sin enterarlos o liquidarlos al tesoro

Art 34 LOAFSP

Numeral 12 Efectuar gastos sin disponibilidad presupuestaria o sin estar autorizado. Salvo emergencias

314 CRBV. Art 49 LOAFSP- Ver Control Previo. Ver 78 LCP. 56 y 57 R(N°1) LOAFSP

Cuando el Ingeniero Inspector, ordena la realización de obras adicionales sin contar con las autorizaciones correspondientes

Numeral 13 Abrir cuentas bancarias a nombre propio o de un tercero con recursos públicos

141 CRBV. Poco recurrente en el ámbito de las contrataciones

Poco recurrente en el ámbito de las contrataciones

Numeral 14 Pago indebido de recursos públicos

86.4 LEFP y 25 de la CRBV Excepción al Ppio de la obediencia debida. El receptor de una orden de pago por una obra no ejecutada.

Numeral 15 Aprobación de pagos ilegales por un órgano colegiado

137 CRBV y 10 y 14 de la LOPA

Numeral 16 Negación y ocultamiento de planillas a los usuarios

141 y 114 CRBV

Numeral 17* Adquirir bienes o contratar servicios que excedan las necesidades del órgano

LCC 18 y 19 Contratación de un servicio sobreestimando las necesidades.

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Numeral 18 Autorización de gastos innecesarios

141 CRBV. 2 y 3 LOAP. LCC 18 y 19

Comprar de bienes para festejos

Numeral 19 Dejar prescribir o desmejorar las acciones de los órganos o Entes públicos

141 CRBV.

Numeral 20 Concierto de los interesados

141 CRBV.

Numeral 21 Actuaciones simuladas o fraudulentas

141 CRBV. 1279 y 1280 CCV

Numeral 22 Malversación CRBV 311 y 315.

Numeral 23* Ejecución de contratos contrarios a una norma legal o sublegal

151 y 137 CRBV Carece de aplicación práctica. Pareciera inviable que se ejecuten contratos, que es la última fase sin haber incurrido en los otros supuestos previstos en esta normativa (91 )

Numeral 24 Entrabamiento a la actividad de los OCF

41 LOCGRySNCF. 136-141CRBV.LOAP 8 y 24. Art 44 LOCGRSNCF.

Numeral 25 Incumplimiento de la obligación de rendir cuentas

141 y 161 CRBV. Armonizar con 52 de la LOCGRSNCF.

Numeral 26 Incumplimiento de una norma de instrucción dictada por la CGR

289 CRBV. Función rectora de la CGR Art 33 LOCGRSNCF. Ver circulares sobre contrataciones públicas.

Uso indebido del Compromiso de Responsabilidad Social (CRS). Aplicación de la LCP a los Consejos Comunales (C.C)

Numeral 27 144 CRBV y 105 LOCGRSNCF

Numeral 28* Retardo injustificado en la tramitación de órdenes de pago u otro documento

Art LCP (Valuaciones), 105 y 116 y ss. de la LCP y 176 al 179 del RLCP. 51 LOAFSP

Tardanza en el pago de valuaciones

Numeral 29 137 CRBV. 1 LOAP Normativa de Control Interno

Articulo 92

LOCGRSNCF 32 y 48 / 137 y 141 CRBV


Decretos 8880 y 8882 del 27 de marzo del 2004 PYMES.

* Sustancialmente vinculado a las Contrataciones públicas Nota: Es de destacar que luego del gasto de personal, el gasto por concepto contratación de Obras, bienes y servicios, representa alrededor del 80

por ciento (80%) en la mayoría de los Entes y Órganos Públicos, razón por la cual, cobra relevancia la vinculación entre la LCP y su Reglamento y la LOCGRSNCF y su Reglamento.

Glosario: Ley de Contrataciones Públicas (LCP2010) y Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control

Fiscal (LOCGRSNCF2011). Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP). Reglamento de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (RLOAFSP). Ley Contra la Corrupción (LCC). Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP). Código Civil Venezolano (CCV). Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM). Ley Orgánica de Bienes Públicos (LOBP).

Vinculación LOCGRyLCP2014

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Comentarios a la Ley de Contrataciones Publicas Edgar José Mariño Díaz