El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria

El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria

El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria

Luis Enrique AguilarCoordinador

Mariana Mendiola

Aguilar Cardoso, Luis Enrique, coord.El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria / Luis Enrique Aguilar Cardoso, coord.; Mariana Mendiola Hidalgo.-- Lima: Comisión Andina de Juristas, 2010

186 p.

ISBN: 978-612-4028-19-9

MIGRACIONES / MIGRANTES / DERECHOS HUMANOS / DEBIDO PROCESO / TRABAJADORES MIGRANTES / FAMILIA / BOLIVIA / COLOMBIA / ECUADOR / PERÚ

El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoriaLuis Enrique Aguilar, CoordinadorMariana Mendiola

© Comisión Andina de JuristasLos Sauces 285, Lima 27Teléfono: (51-1) 440-7907Fax: (51-1) 202-7199www.cajpe.org.pe

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-14041ISBN: 978-612-4028-19-9

Primera edición800 ejemplaresLima, octubre de 2010

Impreso en WR ImpresoresJr. José Gálvez No. 1670, Lince

Corrección de estilo: Cecilia Heraud PérezDiseño y diagramación: Gisella Scheuch Pool

PRESENTACIÓN ..............................................................................................................................7

INTRODUCCIÓN .........................................................................................................................11

1. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO HUMANO ..............................................................................................................................17 1.1. El derecho al debido proceso administrativo: Aspectos generales ......................................17 1.2. Garantías vinculadas al debido proceso general ................................................................20 1.3. Estándares internacionales del debido proceso administrativo. Criterios relevantes en materia de migración internacional ..............................................................................55

2. BREVE INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN ANDINA: LEGISLACIÓN, PROCEDIMIENTOS Y GARANTÍAS PARA EL CIUDADANO ..........................................................................................................63 2.1. Alcances generales del Derecho Administrativo .................................................................63 2.2. Derecho Administrativo y la gestión de la migración internacional. La importancia de una gestión administrativa respetuosa de los derechos humanos ..................................68 2.3. Normatividad e institucionalidad en la región andina .......................................................75 A. El caso de Bolivia ........................................................................................................75 B. El caso de Colombia ...................................................................................................82 C. El caso de Ecuador ......................................................................................................88 D. El caso de Perú ...........................................................................................................93

3. PROCEDIMIENTOS ESPECÍFICOS VINCULADOS A LA GESTIÓN DE LA MIGRACIÓN INTERNACIONAL EN LOS CUATRO PAÍSES DE LA REGIÓN ANDINA. UNA EVALUACIÓN DESDE EL DIDH ..................................................................103 3.1. El debido procedimiento administrativo y el reconocimiento de categorías migratorias .....................................................................................................103 3.1.1. Procedimientos de reconocimiento de categorías migratorias: definiciones operativas y garantías del debido proceso ............................................................ 103 3.1.2. Análisis de casos .................................................................................................. 107

Contenido

A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 107 B. El caso de Colombia ....................................................................................... 110 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 112 D. El caso de Perú ............................................................................................... 113 3.2. El debido procedimiento administrativo y el otorgamiento de permisos de trabajo .......................................................................................................................117 3.2.1. Procedimiento administrativo de otorgamiento de permisos de trabajo: definiciones operativas y garantías del debido proceso ..........................................117 3.2.2. Análisis de casos ...................................................................................................119 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 119 B. El caso de Colombia ....................................................................................... 120 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 122 D. El caso de Perú ............................................................................................... 124 3.3. El debido procedimiento administrativo y el procedimiento de reagrupación familiar ......................................................................................................126 3.3.1. El procedimiento de reagrupación familiar: definiciones operativas y garantías del debido proceso ............................................................................... 126 3.3.2. Análisis de casos .................................................................................................. 129 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 129 B. El caso de Colombia ....................................................................................... 129 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 130 D. El caso de Perú ............................................................................................... 131 3.4. El debido proceso administrativo y el procedimiento de deportación ...............................131 3.4.1. La deportación como procedimiento administrativo: definiciones operativas y garantías del debido proceso ..........................................131 3.4.2. Análisis de casos ...................................................................................................139 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 139 B. El caso de Colombia ....................................................................................... 144 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 148 D. El caso de Perú ............................................................................................... 150 3.5. Análisis comparado de la situación en los cuatro países ...................................................151

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..........................................................................155

GLOSARIO .................................................................................................................................159

ANEXO .......................................................................................................................................169

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................173

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El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), faculta a los Estados a establecer las reglas que considere pertinentes para regular la entrada, permanencia y salida de extran-jeros y extranjeras de su país para que, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales, garanticen la seguridad y el efectivo respeto de los derechos humanos de las personas que ejercen su derecho a la libre circulación, brindándoles un cierto margen para equilibrar los mismos con los intereses de los Estados.

Más allá del equilibrio defendido y promovido por los instrumentos y órganos del Sistema Universal y de los Sistemas Regionales de protección de los Derechos Humanos, el sistema tradicional de gestión migratoria destaca la primacía de los criterios de seguridad nacional, soberanía y criminalidad al tratar de gestionar procesos tan naturales para el ser humano como el hecho de moverse en libertad.

Lamentablemente esta visión, que enfrentada a la del DIDH representa una de las mayores contradicciones del siglo XXI, no sólo no ha logrado el control de los flujos migratorios deseado por los Estados, sino que agrava cada vez más la situación de las personas que emprenden su proceso migratorio y de sus familias.

Ante ello, los Estados han empezado a mostrar preocupación por la defensa de los dere-chos de los y las migrantes, en especial aquellos países donde predomina la emigración y que han entendido que entre sus obligaciones se encuentra la defensa del o de la connacional que partió. Este compromiso, no sólo los retó a generar sinergias nacionales e internacionales, sino que también los ha obligado a verse a sí mismos y a entender que el proceso migratorio es integral, y que no se puede ver al que se fue sin saber cómo atender al que ingresa a sus territorios.

La región andina, sin duda alguna, lleva —aunque con algunas debilidades aún— la batuta en estos procesos de cambio y humanización de la normativa e institucionalidad mi-gratoria. Hoy en día podemos identificar en cada país de la región andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) mecanismos institucionalizados de coordinación interinstitucional en materia migratoria que, impulsados desde el Estado, buscan armonizar las políticas nacionales con

Presentación

El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria

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los estándares desarrollados por el DIDH. En estos marcos, los esfuerzos de los Estados se vienen abocando a la estructuración de una nueva institucionalidad y normatividad capaz de hacer frente, sobre todo, a las necesidades de las personas que se movilizan dentro de los flujos migratorios actuales.

La Comisión Andina de Juristas (CAJ), ha identificado en este contexto el escenario ideal para promover iniciativas a favor del respeto y vigencia de los derechos humanos de uno de los grupos estructuralmente más vulnerables: los y las migrantes. Así, con el objetivo de colaborar con los Estados de la región en la adecuación de las políticas públicas vinculadas a la gestión de la migración internacional a los estándares internacionales de los derechos humanos, nos vimos dedicados a desarrollar una serie de instrumentos y actividades que buscan describir la situación actual de la gestión migratoria andina, identificar puntos pendientes y generar capacidades en funcionarios y funcionarias públicas, y en agentes de la sociedad civil para el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas migratorias que tomen como punto de partida la perspectiva del DIDH y el enfoque basado en derechos.

En este marco, tengo el agrado de presentarles los resultados de la presente investigación, que tuvo dos objetivos: ahondar en los estándares del DIDH sobre el “Derecho Humano al Debido Procedimiento Administrativo” especialmente relevantes para la gestión migratoria en la región; e, identificar, de manera general, algunos puntos pendientes en la materia que deben ser puestos en la agenda de discusión de los mecanismos sobre los que reflexionába-mos líneas arriba.

Es importante subrayar que esta investigación resulta pionera en muchos de sus ámbitos de intervención, en primer lugar, por el objeto de estudios. Pese a que los procedimientos administrativos son un pilar fundamental para la ejecución de las políticas migratorias an-dinas, han sido poco evaluados y visibilizados, mucho menos aplicando la perspectiva del DIDH. Por otro lado, este documento pone el foco en aquel proceso migratorio sobre el que poco se discute: la inmigración. Finalmente, está la mirada regional que la CAJ mantiene en la ejecución de sus actividades.

Esperamos que este texto contribuya a lograr los objetivos mencionados y logre, en forma progresiva, el desarrollo de una institucionalidad y normatividad administrativa que priorice la defensa y protección de los derechos de la persona humana en todos los procesos en los que se resuelven controversias relacionadas con los derechos y obligaciones de las personas no nacionales.

Antes de culminar, queremos expresar nuestro profundo agradecimiento a la Agencia Es-pañola de Cooperación Internacional para el Desarrollo que a través del apoyo al “Programa Derechos Fundamentales y Justicia en la Región Andina”, ejecutado por la CAJ, demuestra una vez más su compromiso en la defensa y promoción de los derechos humanos, el Estado de Derecho y la democracia.

prEsEntación

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Finalmente, los reconocimientos correspondientes a Luis Enrique Aguilar Cardoso, coor-dinador del Área de Derechos Humanos y de la presente investigación, Mariana Mendiola Hidalgo, Cécile Blouin y Graciela Hijar Santibáñez, consultora, pasante y practicante del área de Derechos Humanos de la Comisión Andina de Juristas, equipo que estuvo a cargo de la elaboración del presente trabajo.

Lima, julio de 2010EnriquE BErnalEs BallEstEros

Director Ejecutivo

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Introducción

Tradicionalmente, el Derecho Internacional ha reconocido a los Estados la facultad de determinar las medidas para controlar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros en su territorio. Así, los Estados, en ejercicio de esta potestad, han desarrollado una serie de instituciones jurídicas, reguladas principalmente por normas de carácter administrativo, que tienen como objetivo “gestionar” los regímenes de extranjería y migración bajo los cuales la persona humana desarrollara su proceso migratorio, sometiendo así a los y las migrantes al derecho interno de cada Estado.

Los regímenes de extranjería y migración son entendidos como los marcos administrati-vos que comprenden las diversas funciones gubernamentales relacionadas con la migración internacional y el sistema nacional (instituciones, normas, programas, etc.) que se encarga de encauzar la salida, el viaje, el retorno y la reinserción del nacional; y, el ingreso, la perma-nencia y el retorno de extranjeros dentro de su jurisdicción territorial1. En cada una de esas etapas existen instituciones que coordinan y ejecutan procedimientos administrativos en los que están en juego los derechos humanos de las y los migrantes.

Ahora bien, de acuerdo al DIDH, la facultad de los Estados para establecer estos regí-menes jurídicos y las potestades que los mismos otorgan a los funcionarios y funcionarias encargados de su ejecución no son absolutas ni discrecionales, sino que deben ser ejercidas en conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, más aún si tenemos en cuenta que los valores que están en juego en estos trámites, pueden tener consecuencias respecto al ejercicio y protección de derechos fundamentales2. Desde esta perspectiva, es fundamental garantizar el efectivo respeto de los derechos huma-nos a través de la implementación de una adecuada regulación de aquellos procedimientos

1 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES. “Glosario sobre Migración”. Serie: Derecho Inter-nacional sobre Migración N° 7. Ginebra: OIM, 2006; p. 29.2 RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS. “Segundo Informe de progreso de la relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias”. En: COMISIÓN INTERAME-RICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. Docu-mento OEA/Ser./L/V/II.111 del 16 abril de 2001.


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administrativos que establezcan y/o determinen derechos fundamentales del y de la migrante, y que señalen los límites infranqueables a los que se debe someter la discrecionalidad de la administración3. Bajo este marco, el elemento administrativo resulta clave para entender la gestión migratoria y para maximizar sus beneficios, y el derecho al debido proceso adminis-trativo adquiere una relevancia especial.

A fin de reducir el margen de apreciación que los Estados tienen para gestionar la mi-gración internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) ha esta-blecido diferentes estándares en la materia. Así, los principales instrumentos internacionales y los principales órganos de protección de derechos humanos han desarrollado una serie de garantías que pueden ser aplicables: i) a cualquier procedimiento sea de carácter judicial, administrativo, etc.; ii) únicamente a los procedimientos desarrollados por la administración pública respecto de cualquier persona4; iii) otras específicamente reconocidas a los y las migrantes respecto de cualquier procedimiento administrativo5; y, iv) otras disposiciones referidas al debido proceso administrativo en procedimientos específicos, como los casos de deportación6. Todos estos estándares deben ser conocidos, incorporados y aplicados tanto en la legislación, en las políticas nacionales y comunitarias, como en las prácticas de todos los y las funcionarios públicos de cuya decisión dependa el ejercicio de derechos de los y las migrantes.

Pese a estos importantes avances, en los países de la región andina es posible observar que en materia migratoria el desarrollo de procedimientos administrativos acordes con los estándares internacionales de derechos humanos constituye todavía una agenda pendiente para los Estados. Así, las normas vigentes en los países de la región son bastante diversas y no guardan coherencia entre sí. En el Perú, por ejemplo, la Ley N° 27444 “Ley General del Procedimiento Administrativo” enumera una serie de principios y garantías generales para proteger los derechos de las personas sujetas a procedimientos administrativos que no han sido recogidos por la Ley de Extranjería (Decreto Legislativo N° 703) u otra legislación migratoria vigente. Lo mismo sucede en el caso de Bolivia donde los principios recogidos en la Ley N° 2341 que regula los procedimientos administrativos no son asumidos en su integridad por el Decreto Supremo N° 24423 de 29 de noviembre de 1996 (Régimen Legal de Migración). En el caso de Ecuador, se verifica la existencia de una legislación administrativa cuyo centro es la descripción de las instituciones y su funcionamiento, y no las garantías del ciudadano que

3 Ver: Corte Interamericana. Caso Baena Ricardo y Otros, sentencia del 2 de febrero de 2001; párrafo 126.4 Los artículos 10 y 11 de La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 8, 9, 10, 25 y 27 de la Convención Americana sobre derechos humanos y los artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.5 Ver: RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS, Loc. cit.; y, COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El Acceso a la Justicia como Garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4 del 7 de septiembre de 2007. 6 Convención contra la Tortura y Tratamiento o Castigo Cruel, Inhumano o Degradante; Artículo 22 de La Conven-ción internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

introducción

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se enfrenta a la administración pública. En el caso de la legislación migratoria colombiana, si bien es cierto el decreto 4000 prevé algunas garantías como el establecimiento de plazos, la no procedencia de recursos de revisión y los márgenes de excesiva discrecionalidad que permite dicha norma obliga, a una revisión integral de la misma.

En el año 2009, la Comisión Andina de Juristas y el Programa Regional Andino de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, desarrollaron una primera reflexión sobre el tema, centrándose en las políticas de extranjería y migración ecuatorianas, donde se evidenció este desfase que existe entre las garantías que ha desarrollado el DIDH en materia de debido proceso administrativo y los procedimientos vinculados a la gestión de la inmigración en Ecuador7. Los resultados de dicho trabajo, generaron la inquietud por conocer el estado de la situación en la región y, en esa perspectiva, impulsaron la necesidad de ampliar dicha investigación a los otros países de la región. Asumido este reto, presentamos el siguiente documento de trabajo que busca tener un panorama regional sobre la aplicación de garantías del debido procedimiento administrativo en los procesos vinculados a la gestión migratoria, impulsando el fortalecimiento de dichas políticas desde la perspectiva de los de-rechos humanos, específicamente en relación a la incorporación de los estándares en materia de debido procedimiento administrativo.

Es preciso indicar que este documento, toma como punto de partida lo desarrollado en el documento “Política pública de impulso al debido proceso administrativo en los procedimientos vinculados a la gestión de la inmigración en Ecuador: documento de propuesta técnica. Versión final” que reúne las observaciones y conclusiones de la reflexión preliminar a la que nos referíamos en el párrafo anterior y, en esa perspectiva, delimita su marco de acción bajo los mismos parámetros:

• La CAJ reconoce la importancia de observar la migración desde una perspectiva integral, utilizando como criterio rector el reconocimiento de la dignidad de todo ser humano en todo tiempo y lugar. En ese sentido, promueve que el foco de atención del proceso migratorio se centre en la persona en situación de movilidad, lo que implica reconocer que lo primordial no es la manera o razones que impulsen la migración internacional y su regulación por el Estado, sino el bienestar de las y los migrantes y sus familias.

• Dentrodelasdiferentescategoríasincluidasenelamplioconceptodefinidocomopobla-ción en movilidad, restringimos nuestra propuesta a los procedimientos vinculados con los derechos de las y los migrantes. En ese sentido, debemos señalar que definimos al “migrante” como aquella persona que decide cruzar las fronteras de su Estado de origen (emigración) e ingresar en las fronteras de otro Estado (inmigración) de manera voluntaria

7 Para mayor información ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Política pública de impulso al debido proceso ad-ministrativo en los procedimientos vinculados a la gestión de la inmigración en Ecuador: documento de propuesta técnica. Versión final. Lima: CAJ, 2009. Versión electrónica en: http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_content&view=article&id=48&Itemid=57


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y con intenciones de permanencia. Esta definición se basa en los estándares desarrolla-dos a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, específicamente en los instrumentos especializados como la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CMW).

• Peseaentenderlamigracióninternacionalcomounprocesointegral,eldocumentolimitasu análisis a los procedimientos administrativos vinculados a la inmigración. Pese a los interesantes avances de las políticas migratorias regionales, la atención a los inmigrantes no ha seguido el mismo ritmo de modernización que el tratamiento de los nacionales en el exterior. En ese sentido, la propuesta valora los avances existentes, pero trata de colaborar en el desarrollo de una política migratoria respetuosa del debido procedimiento administrativo, especialmente en el ámbito de la inmigración. Sin embargo, se exhorta a que los criterios generales aquí abordados sean tomados en cuenta también respecto de los procedimientos administrativos vinculados a la gestión de la emigración (antes, durante o después de que esta haya ocurrido).

• El documento aborda únicamente los procedimientos regulares desarrollados por lasinstituciones vinculadas a la administración pública debido a que en ellos se encuentra en juego directamente la protección de derechos de las y los migrantes. No obstante, reconoce que deben incluirse aquellos procesos de acción contenciosa administrativa, pues al declarar la nulidad o validez de los procesos desarrollados por las instituciones públicas, pueden impactar indirectamente en la protección de las y los migrantes.

• Unodenuestrosprincipalesobjetivosesllamarlaatenciónsobrelanecesidadderegularla discrecionalidad que servidores públicos tienen para adoptar decisiones en el marco de los procedimientos administrativos relacionados a la migración. Es importante precisar que si bien la discrecionalidad a la que nos referimos está enmarcada en la facultad que tiene el Estado de establecer requisitos o procedimientos y demás estrategias que con-sidere convenientes en torno a la regulación de la migración (siempre que atiendan a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad), es necesario tomar en consideración que esta discrecionalidad deberá implicar la admisión de una decisión adoptada en el marco de un debido procedimiento y que respete todas las garantías que establece el DIDH.

• Esconvenienteseñalarqueestainvestigaciónnoabarcademaneradetalladalatotalidadde procedimientos administrativos vinculados a la gestión migratoria. Esta decisión ha sido asumida en virtud de la cantidad de normativa e instituciones existente sobre la materia y los vínculos que cada uno de los procedimientos administrativos tienen en relación a procesos de otra índole. Así, por ejemplo, en el caso de la función consular, la atención a los nacionales ecuatorianos emigrados implica, por ejemplo, matrimonios, legalizacio-nes, inscripciones de nacimientos y defunciones, entre otros procesos que pese a ser de orden civil están vinculados a procedimientos de orden administrativo. Entrar al detalle

introducción

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sobre garantías procesales en este sin fin de procedimientos, resultaría una tarea ardua y complicada.

• Pesea loanterior,sepostulaquelasconclusionesdeestedocumentoseextiendanaotros procesos y que impulse en cada institución vinculada a la gestión de la inmigración, de la emigración y/o de cualesquiera de las categorías incluidas dentro del concepto de movilidad humana, el asumir como directriz de acción la aplicación del debido proceso administrativo en todos aquellos procedimientos vinculados a su gestión, entendiendo que en el centro de cada uno de estos procesos se encuentran en juego los derechos de un ser humano. En este sentido, el documento aborda de manera especial las garantías generales de los procedimientos administrativos que cada institución debería tener en cuenta en sus actividades diarias de gestión, llamando la atención sobre la necesidad de establecer mecanismos que garanticen una protección integral de los derechos del migrante y utilicen como criterio base el principio de buena fe. De manera tal que, si bien no son materia explícita de esta propuesta, pueden identificarse algunos principios fundamentales que guíen la actividad de cada entidad gestora.

Bajo esos parámetros la presente investigación, en su primer capítulo, describirá los cri-terios básicos que debe respetar cualquier tipo de procedimiento administrativo para consi-derarlo conforme al debido procedimiento administrativo tanto para la persona humana en general, como para la persona del o de la migrante específicamente. En un segundo capítulo, de manera general, trataremos de abordar los principales instrumentos administrativos y su impacto sobre los derechos humanos de las personas sujetas a su control. Finalmente, nos aproximaremos a algunos de los principales procedimientos desarrollados en torno a la gestión de la migración en la región a partir de los criterios establecidos por el DIDH, identificando los vacíos existentes y adelantando algunas recomendaciones.

Cabe precisar que la investigación propone examinar los siguientes procedimientos: la deportación o expulsión, el procedimiento de reagrupación familiar, el reconocimiento de categorías migratorias y el otorgamiento de permisos de trabajo. Dado que el reconoci-miento de las categorías migratorias determina el tipo de derechos que se le reconocerán a la persona que ingresa al territorio nacional, consideramos de gran importancia analizar la regulación de estos procesos en la región andina. Asimismo, dado que la migración andina se trata principalmente de una inmigración de carácter laboral, nos parece esencial tratar el tema del debido proceso administrativo en esta materia. Por otro lado, siendo la reagrupación familiar un derecho fundamental que afecta no sólo al individuo sino a familias en general, es indispensable recordar los principios del debido proceso administrativo al respecto. Por último, debido a la gravedad de los derechos que se ven vulnerados, los procesos administrativos de deportación o expulsión son materia indispensable de esta investigación.

Finalmente, es necesario precisar que la investigación se basará en el estudio de la nor-mativa de cada país de la Comunidad Andina. En relación a la normativa comunitaria, dado


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que las decisiones en la materia son casi inexistentes8 y que son los Estados miembros los obligados a incorporar e implementar dicha normativa, se privilegiará el estudio de las normas nacionales. Sin embargo, en la medida de lo posible se buscará identificar recomendaciones que a nivel del Sistema Comunitario Andino facilite la incorporación del debido procedimiento administrativo como estándar de protección en materia de la gestión migratoria.

8 Al nivel de la normativa comunitaria podemos encontrar en la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos humanos el artículo 59 que reconoce el derecho al respeto del debido proceso para los refugiados. Más allá de dicho reconocimiento no existe una norma que reconozca un derecho general al debido proceso administrativo.

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1. El debido procedimiento administrativo como derecho humano

1.1. EL dErEcho AL dEbido procEso AdMinistrAtivo: AspEctos gEnErALEs

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana) ha señalado que, en términos generales, el proceso9 “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia”10. En tal perspectiva, estos procesos deben observar un conjunto de garantías o requisitos mínimos recogidos, por ejemplo, en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. El conjunto de estas garantías suelen denominarse debido proceso11.

El debido proceso no es exigible únicamente a nivel judicial, sino que “debe ser respetado por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional”12. Esto quiere decir que este derecho vincula a “cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial que, a través de sus resoluciones, determine derechos y obligaciones de las personas”13. Así, la administración pública no se encuentra exenta de cumplir con las obligaciones del Estado en esta materia y por tanto de ofrecer todas las garantías en los procedimientos de su competencia. En este caso se hace referencia a un debido proceso administrativo14.

9 Para el presente informe, la palabra “proceso” está referida al conjunto de fases sucesivas que tienen consecuen-cias jurídicas.10 CORTE INTERAMERICANA. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, referida al Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párrafo 117. 11 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional, sentencia sobre el Fondo, Reparaciones y Costas del 31 de enero de 2001, párrafo 69.12 HUERTA GUERRERO, Luis. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima: CAJ, 2003; p. 12.13 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baena Ricardo y Otros. Op. cit.; párrafo 104. 14 Ver: Corte Interamericana. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas, del 6 de febrero de 2001.


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Pese a que el debido proceso y las garantías que este derecho establece están reconocidos en la mayoría de instrumentos internacionales, sólo la CADH ha extendido expresamente su ámbito de aplicación a las resoluciones “de todo proceso laboral, fiscal o de cualquier otra índole”15 incluyendo aquellos vinculados a las decisiones de la administración pública.

En el marco del desarrollo jurisprudencial, este derecho ha sido reiterado por la Corte Interamericana en múltiples sentencias16. En ese marco, y teniendo en cuenta que este do-cumento versa sobre materia migratoria, vale hacer mención al caso Ivcher Bronstein contra Perú. En éste, el gobierno peruano había despojado arbitrariamente de la nacionalidad pe-ruana adquirida por el señor Baruch Ivcher, original de Israel. De acuerdo a las alegaciones, el demandante no fue notificado, ni se le permitió defenderse en el proceso administrativo mediante el cual se le revocó la nacionalidad peruana a través de una resolución directoral dictada por la Dirección General de Migraciones y Naturalización. La Corte Interamericana estimó pertinente considerar la aplicación del artículo 8 de la CADH, en el contexto del proceso administrativo, reiterando que las garantías mínimas del debido proceso se aplican también a los procedimientos administrativos. En particular, la Corte Interamericana encontró que el “Director General de Migraciones y Naturalización, no informó al señor Ivcher sobre las dudas que existían respecto del procedimiento para su naturalización y tampoco se le permitió presentar testigos o pruebas para aclarar la situación. Adicionalmente, se encontró que la autoridad migratoria que dejó sin efecto la nacionalidad del peticionario era incompe-tente, debido a que la nacionalidad le había sido otorgada mediante una resolución suprema emanada del Ministerio y, por tanto, no podía ser anulada mediante una resolución proferida por una autoridad de inferior jerarquía, según la legislación peruana”17.

La Corte Interamericana también se ha pronunciado sobre la necesidad de observar el derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos de carácter sancionatorios. En ese sentido refirió:

El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Con-vención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido

15 Artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. 16 Al respecto ver: CORTE INTERAMERICANA. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Loc. cit.; CORTE INTE-RAMERICANA. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Loc. cit.; CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Loc. cit.17 CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Loc. cit. y OLEA, Helena. “Los derechos humanos de las personas migrantes: respuestas del Sistema Interamericano”. En: INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS. El Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes. San José de Costa Rica: IIDH, 2004; pp. 84-88.

1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano

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proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención18.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre la vigencia de las garantías del debido proceso ante tribunales administrativos o disciplinarios. Al respecto, en el caso De Cubber, esta instancia señaló que “o bien aquellos (tribunales administrativos o disciplinarios) cumplen las exigencias de ofrecerlas, o bien se ciñen a ellas, pero en este último supuesto sus decisiones se encontrarán condicionadas al control ulterior de un órgano judicial, habilitado para dar al litigio una solución jurisdiccional tanto sobre las cuestiones de hecho como las de derecho, respetándose en tal órgano las debidas garantías procesales”19.

Las Cortes y Tribunales Constitucionales de los países de la región andina también han reiterado este criterio. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que “[e]l debido proceso se instituye [...] como un derecho de rango fundamental de aplicación inmediata [...] que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas, sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamien-to de medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las resoluciones que allí se adopten”20.

Así pues, a entender de este alto tribunal, “el desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas, que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos competentes”21.

Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso “está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que de-ben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos” (resaltado nuestro)22. En relación al desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, la CAJ ha resaltado su “marcada tendencia a proteger las garantías del debido proceso no solamente en los ámbitos de actuación de los órganos del Poder Judicial sino ante cualquier instancia que tenga compe-tencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier índole, incluso instituciones de

18 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional. Loc. cit.; párrafo 68.19 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso De Cubber, sentencia del 26 de octubre de 1984. Párrafos 31 y 32. 20 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-540-97 de fecha 23 de octubre de 1997.21 Ibídem. 22 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del 17 de febrero de 2005. EXP. 4289-2004-AA/TC.


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instrumento Estándares reconocidos

carácter privado”23, refiriéndose a una sentencia donde este Tribunal reconoce como exigible el debido proceso administrativo ante instancias o corporaciones particulares, a propósito de una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva.

1.2. gArAntíAs vincuLAdAs AL dEbido procEso gEnErAL

Como mencionamos en el punto anterior, la mayoría de instrumentos internacionales han establecido una serie de garantías relacionadas al debido proceso (ver cuadro I).

23 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control Constitucional de Colombia, Perú y Bolivia. Lima: CAJ. Documento en formato virtual en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_60.pdf

CUADRO IEL dEbido procEso En Los trAtAdos intErnAcionALEs dE dErEchos huMAnos

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 10

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pú-blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Artículo 11

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocen-cia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co-meterse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

instruMEntos univErsALEs


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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 4

1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estricta-mente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho inter-nacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en moti-vos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de sus-pensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Uni-das, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspen-sión.

Artículo 14

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formula-da contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguri-dad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la pu-blicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones refe-rentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma

detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser

asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera


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defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuita-mente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interroga-dos en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se

tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su re-adaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribu-nal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revoca-da, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descu-bierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia de-berá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

Artículo 15

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co-meterse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Artículo 5

En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás

órganos que administran justicia; […].

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial


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Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi-nistrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los de-rechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y admi-nistrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y esta-blecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Artículo 37

Los Estados Partes velarán porque:a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, in-

humanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por meno-res de 18 años de edad;

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La deten-ción, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de confor-midad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visi-tas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asis-tencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la le-galidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad compe-tente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

Artículo 16

[…] 3. La verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la

identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizará con arreglo a los procedimientos establecidos por ley.

4. Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.

Convención sobre los Derechos del Niño

Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares


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5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán in-formados en el momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detención, y se les notificarán pronta-mente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado.

6. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infracción penal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcio-nario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrán dere-cho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

7. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detencióna) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de

un Estado que represente los intereses del Estado de origen, serán in-formadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida;

b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autori-dades. Toda comunicación dirigida por el interesado a esas autoridades será remitida sin demora, y el interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades;

c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los dere-chos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representación legal.

8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su liber-tad por detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que éste pueda decidir sin demora acerca de la legali-dad de su detención y ordenar su libertad si la detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si fuese necesa-rio, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utili-zado.

[…]

Artículo 17

[…]8. Si un trabajador migratorio o un familiar suyo es detenido con objeto de

verificar una infracción de las disposiciones sobre migración, no correrán por su cuenta los gastos que ocasione ese procedimiento.


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Artículo 18

1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia. Tendrán derecho a ser oídos públicamente y con las debidas garan-tías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ellos o para la determinación de sus derechos u obliga-ciones de carácter civil.

2. Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabi-lidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas:a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma

detallada, de la naturaleza y las causas de la acusación formulada en su contra;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser

asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuita-mente si careciera de medios suficientes para pagar;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que éstos sean interro-gados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.4. En el procedimiento aplicable a los menores, se tendrá en cuenta su edad

y la importancia de promover su readaptación social.5. Todo trabajador migratorio o familiar suyo declarado culpable de un delito

tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impues-to sean examinados por un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme contra un trabajador migratorio o un familiar suyo haya sido ulteriormente revocada o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, quien haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizado conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

7. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo podrá ser juzgado ni sancio-nado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto mediante sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal del Estado interesado.


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Artículo 19

1. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el interesado se beneficiará de esa disposición.

2. Al dictar una sentencia condenatoria por un delito cometido por un traba-jador migratorio o un familiar suyo, se deberán considerar los aspectos humanitarios relacionados con su condición, en particular con respeto a su derecho de residencia o de trabajo.

Artículo 22

1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de me-didas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente.

2. Los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión adopta-da por la autoridad competente conforme a la ley.

3. La decisión les será comunicada en un idioma que puedan entender. Les será comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por ra-zones de seguridad nacional, se indicarán también los motivos de la deci-sión. Se informará a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento.

4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los intere-sados tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisión, tendrán derecho a soli-citar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión.

5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revoca-da, la persona interesada tendrá derecho a reclamar indemnización confor-me a la ley, y no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa perso-na que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate.

6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligacio-nes pendientes.

7. Sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autoriza-ción de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen.

8. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un trabajador migratorio o un familiar suyo no correrán por su cuenta. Podrá exigírsele que pague sus propios gastos de viaje.


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9. La expulsión del Estado de empleo no menoscabará por sí sola ninguno de los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislación de ese Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden.

Artículo 5

1. Los extranjeros gozarán, con arreglo a la legislación nacional y con sujeción a las obligaciones internacionales pertinentes del Estado en el cual se en-cuentren, en particular, de los siguientes derechos:

[…] c) El derecho a la igualdad ante los tribunales y todos los demás órganos y

autoridades encargados de la administración de justicia y, en caso nece-sario, a la asistencia gratuita de un intérprete en las actuaciones penales y, cuando lo disponga la ley, en otras actuaciones.

Artículo 13. Acceso a la justicia

• Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso me-diante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares.

• A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario.

Artículo XVIII. Derecho de justicia

Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Artículo XXIV. Derecho de petición

Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.

Artículo XXVI. Derecho a proceso regular

Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpa-ble. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma

Declaración sobre los Derechos Humanos de losindividuos que no sonNacionales del país en que viven

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

instruMEntos rEgionALEs


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imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infa-mantes o inusitadas.

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o

intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribu-nal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formula-da;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el incul-pado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribu-nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a

nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-

servar los intereses de la justicia.

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del

Convención Americana sobre Derechos Humanos


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delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Artículo 10. Derecho a Indemnización

Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.

Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposi-ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exi-gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos deter-minados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá infor-mar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Conven-ción, por conducto del Secretario General de la Organización de los Esta-dos Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo

1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independien-te e imparcial, establecido por la ley, que decidirá de los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cual-quier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la pro-tección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

Convenio europeo de derechos humanosrevisado en conformidadcon el Protocolo N° 11


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2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda

y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formu-lada contra él;

b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;

c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para remunerarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;

d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

e) a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.

Artículo 7. No hay pena sin ley

1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el mo-mento en que fue cometida, no constituía una infracción según el derecho nacional o internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción fue cometida.

2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona cul-pable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas.

Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo

Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Conve-nio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que ac-túen en el ejercicio de sus funciones oficiales.

Artículo 15. Derogación en caso de estado de excepción

1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la na-ción, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situación, y a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del derecho in-ternacional.

2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, ni de los artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7.

3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las


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medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmen-te informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Conve-nio vuelvan a tener plena aplicación.

Artículo 1. Garantías de procedimiento en caso de expulsión de extranjeros

1. Un extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado no podrá ser expulsado sino en ejecución de una resolución dictada conforme a la ley, y deberá permitírsele:a) exponer las razones que se opongan a su expulsión;b) hacer examinar su caso, yc) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente o la per-

sona o personas designadas por esa autoridad.2. Un extranjero podrá ser expulsado antes de ejercer los derechos enume-

rados en los apartados a, b y c del párrafo 1 de este artículo cuando su expulsión sea necesaria en interés del orden público o se base en motivos de seguridad nacional.

Artículo 2. Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal

1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea exa-minada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley.

2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

Artículo 3. Derecho a indemnización en caso de error judicial

Cuando una sentencia penal de condena firme sea posteriormente anulada, o cuando se haya concedido un indulto, porque un hecho nuevo o una revela-ción nueva pruebe que se ha producido un error judicial, la persona que haya sufrido una pena por esa condena será indemnizada conforme a la ley o a la práctica vigente en el Estado respectivo, excepto cuando se pruebe que la no revelación en tiempo oportuno del hecho desconocido le fue imputable en todo o en parte.

Artículo 4. Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces

1. Nadie podrá ser perseguido o castigado penalmente por los tribunales del mismo Estado en razón de una infracción por la que hubiera sido ya absuel-to o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.

Protocolo N° 7 del Convenio europeo de derechos humanos


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2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, cuando hechos nuevos o revelaciones nuevas, o cuando un vicio esencial en el pro-cedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada.

3. Ninguna derogación al presente artículo será autorizada en base al artículo 15 del Convenio.

Artículo 7

1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica:a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes contra actos

que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes;

b) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competen-te demuestre su inocencia;

c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido por un abogado de su elección;

d) el derecho a ser juzgado dentro de un plazo de tiempo razonable por un tribunal imparcial.

2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometió. No se pue-de infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna dis-posición en el momento de ser cometida. Las penas son personales y sólo pueden ser impuestas al transgresor.

CAPÍTULO V. CIUDADANÍA

Artículo 41. Derecho a una buena administración

1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razo-nable.

2. Este derecho incluye en particular: • el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra

suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, • el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, den-

tro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial,

• la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisio-nes.

3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funcio-nes, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.

Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos(Carta se Banjul)

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

instruMEntos coMunitArios


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Artículo 42. Derecho de acceso a los documentos

Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los docu-mentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

Artículo 44. Derecho de petición

Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tienen el derecho de petición ante el Parlamento Europeo.

Artículo 46. Protección diplomática y consular

Todo ciudadano de la Unión podrá acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de este Estado.

CAPÍTULO VI. JUSTICIA

Artículo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial

Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, estable-cido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.

Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos su-ficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.

Artículo 48. Presunción de inocencia y derechos de la defensa

1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido le-galmente declarada.

2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.

Artículo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas

1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el mo-mento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser


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impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpa-ble de una acción o una omisión que, en el momento de su comisión, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.

3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

Artículo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito

Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respec-to de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante senten-cia penal firme conforme a la ley.

Artículo 9

Reconocen el derecho de todas las personas a someter denuncias, quejas o peticiones sobre violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales a los órganos judiciales, Defensores del Pueblo y/o instancias administrativas pertinentes; y a ser atendidas en los términos previstos por la legislación nacio-nal; así como, reafirman su compromiso de apoyar, en el ámbito de su compe-tencia, a los órganos judiciales y Defensores del Pueblo.

Elaboración propia.Fuente: Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.

Carta Andina para la Promoción y Protección se los Derechos Humanos

En ese marco, nos centraremos en los estándares mencionados por el artículo 18 de la Convención Internacional de Protección de los Trabajadores Migrantes (en adelante la CMW). Dentro de la totalidad de garantías establecidas por la CMW nos centraremos en aquellos más vinculados al debido procedimiento administrativo en procedimientos vinculados a la gestión migratoria. Así, nos detendremos a reflexionar sobre los siguientes componentes:

A. Derecho a la igualdad en el procesoB. Acceso a la jurisdicciónC. Plazo razonableD. Tribunal competente, independiente e imparcialE. Derecho a la defensaF. Publicidad del procesoG. Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior


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A. derecho a la igualdad en el proceso

En el caso del derecho a la igualdad y no discriminación en el proceso podemos identificar los siguientes estándares desarrollados por el DIDH:

a) Reconocimiento sustantivo de la igualdad ante la ley: prohibición de todo trato discrimi-natorio e igualdad de acceso.

b) Desarrollo de medidas que hagan efectivo el principio de igualdad y no discriminación: igualdad de medios procesales.

c) La desigualdad material y su impacto en la igualdad ante la ley.d) Diferenciaciones en materia de acceso a la justicia.

En lo relativo a la prohibición de todo trato discriminatorio, el Comité de Derechos Humanos en su observación general 18 sobre No Discriminación (1989) ha determinado que:

La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En virtud del artículo 26 todas las personas no solamente son iguales ante la ley y

Fuente: Base sobre la colección de tratados de Naciones Unidas. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=enElaboración: Propia.

CUADRO IIESTADO DE RATIFICACIONES DE LA CMW EN LA REGIóN ANDINA

País

BoliviaColombiaEcuadorPerú

Fecha de ratificación

16 de octubre de 200024 de mayo de 199505 de febrero de 200214 de septiembre de 2005

Antes de entrar al detalle de los componentes del debido procedimiento antes enumerados es importante recordar que la CMW ha sido ratificada por todos los países analizados en el presente documento (ver cuadro II). Al igual que instrumentos como la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), que generan una serie de obligaciones para los Estados en materia del respeto y protección del debido procedimiento administrativo y que constituye una base de gran importancia para el diseño de las políticas internas en materia de gestión migratoria.


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tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social24.

Por su parte el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la obligación de los Estados Parte de respetar los derechos reconocidos en ella y “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discrimi-nación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Junto al reconocimiento del principio de no discriminación, la Convención Americana reconoce en su artículo 24° el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Sobre esta disposición, la Corte Interamericana ha señalado:

En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación amplia-mente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones (artículos 1.1 y 24), éstos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley.

Asimismo, en este punto se debe observar lo referido a la prohibición de que alguna me-dida normativa o práctica limite la posibilidad de acceder a la justicia a una persona humana. En efecto, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que:

El acceso a la administración de justicia debe [`…] asegurar que ninguna persona se vea privada, por lo que toca al procedimiento, de su derecho a exigir justicia. El derecho de acceso a los tribunales y cortes de justicia y a la igualdad ante ellos no está limitado a los ciudadanos de los Estados Partes, sino que deben poder gozar de él todas las personas, independientemente de la nacionalidad o de la condición de apátrida, como los demandantes de asilo, refugiados, trabajadores migratorios, niños no acompañados y otras personas que puedan encontrarse en el territorio o sujetas a la jurisdicción del Estado Parte. Una situación en la que los intentos del individuo de acceder a las cortes o tribunales competentes se vean sistemáticamente frustrados de jure o de facto va en contra de la garantía reconocida en la primera oración del párrafo 1 del artículo 147. […] La garantía se infringe si a determinadas personas se les impide entablar una acción contra cualquier otra persona por razones tales

24 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. No Discriminación. Observación General N° 18 (1989).


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como la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición25.

Esta garantía implica también que la imposición de costas a las partes en un proceso judicial que de hecho impida el acceso de una persona a la justicia puede afectar el derecho a la igualdad. En particular, una obligación rígida según la ley de atribuir costas a la parte vencedora sin tener en cuenta las consecuencias de ello o exigir el pago de tasas muy elevadas podría surtir un efecto disuasivo en las personas que desearan reivindicar los derechos que les asisten en virtud del Pacto en las actuaciones judiciales de que disponen.

Así, en base a estas consideraciones, se puede concluir que el respeto al derecho a la igualdad ante la ley implica un mandato a toda autoridad estatal con potestad normativa para que se abstenga de establecer disposiciones que contengan preceptos discriminatorios.

Sobre el desarrollo de medidas que hagan efectivo el principio de igualdad y no discriminación y la igualdad de medios procesales, el Comité de Derechos Humanos ha indicado que el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia garantiza, en términos generales, además de las prohibición de discriminación y la igualdad de acceso, la igualdad de medios procesales.

Sobre la igualdad de medios procesales, el Comité de DDHH ha indicado que “no hay igualdad de medios procesales si, por ejemplo, el fiscal puede recurrir una determina-da decisión, pero el procesado no. El principio de igualdad entre las partes se aplica también a los procesos civiles y exige, entre otras cosas, que se otorgue a cada parte la oportunidad de oponerse a todos los argumentos y pruebas presentados por la otra parte. En casos excepcionales, también puede exigir que se ofrezca gratuitamente la asistencia de un intérprete en los casos en que, sin él, una parte desprovista de medios no pueda participar en el proceso en pie de igualdad y no puedan ser interrogados los testigos presentados por ella”26.

Adicionalmente, el artículo 8.2 de la CADH precisa que las garantías mínimas contenidas en esta disposición son derechos que deben ser ejercidos “en plena igualdad” estipulando así la igualdad de armas. Además, aunque no se señale expresamente, este criterio también debe ser aplicado respecto a las otras garantías previstas en el artículo 8° de la Convención, debido al mandato general de los artículos 1.1 (no discriminación) y 24 (igualdad ante la ley) contenidas en el mismo tratado. Sobre la igualdad de armas, la Corte Interamericana señaló que “para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.

25 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General N° 32 sobre el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (2007). 26 Ibídem; párrafo 13.


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Muy ligado a la garantía antes referida, se encuentra lo relativo a las desigualdades ma-teriales de las partes del proceso. La Corte Interamericana se pronunció sobre el derecho a la igualdad y las desigualdades en el proceso:

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuen-tran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas27.

Así, el derecho a la igualdad implica no sólo que la ley les reconozca los mismos derechos que a los demás individuos nacionales del Estado en el que se sigue el juicio. También es necesario que a estos derechos se agreguen aquellos otros que les permitan comparecer en pie de igualdad ante la justicia, sin las graves limitaciones que implican la extrañeza cultural, la ignorancia del idioma, el desconocimiento del medio y otras restricciones reales de sus posibilidades de defensa. La persistencia de éstas, sin figuras de compensación que establez-can vías realistas de acceso a la justicia, hace que las garantías procesales se conviertan en derechos nominales, meras fórmulas normativas, desprovistas de contenido real. En estas condiciones, el acceso a la justicia se vuelve ilusorio28.

Finalmente, es necesario indicar que esta garantía prohíbe toda distinción relativa al acceso a los tribunales y cortes de justicia que: i) no esté basada en derecho; ii) no pueda justificarse con fundamentos objetivos y razonables; y, iii) comporte una desventaja efectiva u otra injusticia para el procesado. La garantía se infringe si a determinadas personas se les impide entablar una acción contra cualquier otra persona por razones tales como la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición.

Este último punto, exige que los casos similares sean tratados en procesos similares. Si, por ejemplo, para la determinación de ciertas categorías de casos se aplican procedimientos penales excepcionales o tribunales o cortes de justicia especialmente constituidos, habrá que dar motivos objetivos y razonables que justifiquen la distinción.

27 CORTE INTERAMERICANA. OC 16/99. Op. cit.; párrafo 119. 28 Ídem; párrafo 20.


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b. Acceso a la jurisdicción

De acuerdo al Juez de la Corte Interamericana, Sergio García Ramírez, “[e]l acceso a la justicia, uno de los temas sobresalientes en la vida contemporánea, supone el esclare-cimiento de los hechos ilícitos, la corrección y reparación oportunas de las violaciones perpetradas, el restablecimiento de condiciones de paz con justicia y la satisfacción de la conciencia pública, alterada por el quebranto que sufren el Derecho, como regulación general de la conducta, y los derechos subjetivos reconocidos a los particulares, como medios para la realización de las potencialidades de las personas”. Asimismo, ese acceso implica “tanto la facultad y la posibilidad de acudir ante órganos que imparten justicia en forma independiente, imparcial y competente, formular pretensiones, aportar o re-querir pruebas y alegar en procuración de intereses y derechos (justicia formal), como la obtención de una sentencia firme que satisfaga las exigencias materiales de la justicia (justicia material). Sin esto último, aquello resulta estéril: simple apariencia de justicia, instrumento ineficaz que no produce el fin para el que fue concebido”29.

Así, toda persona tiene la facultad de recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para obtener la protección de sus derechos o para hacer valer cualquier otra pretensión. De esta manera se asegura la tranquilidad social, en tanto las personas no realizan justicia por sus propias manos ya que cuentan con una instancia y un proceso, previamente determinados por la ley, por medio del cual pueden resolver sus controversias. En este punto, desarrolla-remos algunas breves reflexiones sobre: a) el derecho a ser oído, b) el derecho a un recurso efectivo; y, c) mecanismos de obstrucción de la Justicia.

El Derecho a ser oído, se encuentra previsto en el artículo 8.1 de la Convención Ame-ricana, cuando se hace referencia al derecho de toda persona a ser oída para la resolución de sus controversias, con las garantías debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial. Este derecho de acceso a la justicia merece un especial interés a propósito de la normativa vigente en los países de la región respecto a la gestión migratoria pues algu-nos procedimientos impiden ejercer estos recursos judiciales contra determinados actos del Estado.

Todas las personas tienen el derecho de acceder al sistema judicial para que esos órganos llamados a resolver su pretensión la estudien y emitan una resolución motivada conforme a derecho. Impedir este acceso es la forma más extrema de denegar justicia. Para la Corte Interamericana el derecho a ser oído en el proceso, comprende a búsqueda del esclarecimiento de los hechos, sanción de los responsables, así como el derecho a ser reparado.

29 CORTE INTERAMERICANA. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párrafos 5 y 6.


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Sobre la existencia de recursos adecuados, las normas internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho de toda persona a la protección judicial de sus derechos fun-damentales. Para tal efecto, establecen la obligación por parte de los Estados de asegurar la existencia de los recursos rápidos, adecuados y efectivos que permitan dicha protección.

De acuerdo a la Corte Interamericana el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención30.

A nivel regional, la Corte Interamericana ha equiparado los procesos de amparo y hábeas corpus con el recurso sencillo, rápido y efectivo al que hace referencia el Artículo 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, este tribunal ha señalado que no basta con que estos recursos se encuentren previstos de modo expreso en la Cons-titución o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere, además, que sean realmente adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y para adoptar las medidas necesarias que permitan restablecer el derecho vulnerado.

Respecto a lo que debe entenderse por un recurso adecuado, la Corte Interamericana ha señalado que la función de esos recursos, dentro del derecho interno, debe ser “idónea para proteger la situación jurídica infringida”. En relación a la frase recurso eficaz, significa que debe ser “capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”31.

Para la Corte, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que resulten ineficaces por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado. De acuerdo a la Corte Interamericana “Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado en la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial”32.

Existen múltiples motivos que pueden volver a los recursos “ilusorios”33, por ejemplo:

• Cuandosedemuestraquelosrecursossonrechazadossinllegaralexamendelavalidezde los mismos, o por razones fútiles.

• Sisecompruebalaexistenciadeunaprácticaopolíticaordenadaotoleradaporelpo-der público cuyo efecto es impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos

30 CORTE INTERAMERICANA. OC 16/99. Op. cit.; párrafo 135.31 CORTE INTERAMERICANA. Caso Velásquez Rodríguez. Op. cit.; párrafo 64.32 Ídem; párrafo 136.33 CORTE INTERAMERICANA. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Párrafo 24.


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internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás, caso en el cual el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido.

• Porelhechodequeunapersonasufraelriesgocuandoacudealasinstanciasadminis-trativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio.

• Cuandolascondicionesgeneralesdelpaísoinclusoporlascircunstanciasparticularesdeun caso dado, resulten ilusorios.

De acuerdo al Comité de Derechos Humanos, “El derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que exige siempre un recurso judi-cial. Los recursos administrativos en muchos casos son adecuados, y quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrán en cuenta las disposiciones del Pacto. Esos recursos administrativos deben ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces. También es conveniente muchas veces establecer un derecho último de apelación judicial con respecto a los procedimientos administrativos de este tipo”34.

c. El derecho al plazo razonable de duración de un proceso

El artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías “dentro de un plazo razonable”, derecho exigible en todo tipo de proceso35. Para mejor abordar esta garantía, seguiremos el razona-miento de la Doctora Cecilia Medina, trataremos los siguientes aspectos:

a) Criterios para la determinación de la razonabilidadb) El peso de la pruebac) Computo del plazod) ¿Globalidad o parcialidad?

a) Criterios de determinaciónLa Corte Interamericana ha dejado en claro que el concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definición. Para establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, la Corte Interamericana ha señalado que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. En este sentido ha manifestado, compartiendo el criterio establecido por la Corte Europea de Derechos humanos,

34 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 09 sobre la aplicación interna del Pacto. (1998). Párrafo 9. 35 CORTE INTERAMERICANA. Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia de 1° de Febrero de 2006, párrafo 128.


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que para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta36:

• lacomplejidaddelasunto,• laactividadprocesaldelinteresado;y• laconductadelasautoridadesjudiciales.

La complejidad del asunto es determinado en cada caso, y puede ser apreciado a partir de la extensión de las investigaciones y la amplitud de las pruebas. En el caso Acosta Calderón la Corte Interamericana dio algunos criterios para la determinación de la complejidad del caso, que en todo requiere pluralidad de sujetos procesales:

El caso no era complejo. No existió pluralidad de sujetos procesales. No aparece del expediente que el señor Acosta Calderón realizara diligencias que retrasaran la cau-sa. De las pruebas en este caso se refleja que la demora de más de cinco años en la tramitación del proceso se debió a la conducta de la autoridad judicial. El expediente incluía documentos que nada tenían que ver con el proceso, lo que demuestra falta de cuidado. Al parecer, la declaración del señor Acosta Calderón, si es que la hubo, se extravió y se tomó dos años después del auto cabeza de proceso de 15 de noviembre de 1989. Lo que es más grave, el trámite de comprobar si la sustancia que condujo a la detención y procesamiento del señor Acosta Calderón era o no una sustancia controlada, indispensable para que se configurara el delito, no se realizó nunca, a pesar de que el Juez lo ordenó por primera vez el 29 de noviembre de 1989, porque la sustancia no fue encontrada por la autoridad pertinente37.

En segundo lugar, la Corte Europea sostiene que debe tomarse en cuenta la actividad procesal de los interesados, quienes no deben desarrollar conductas incompatibles con los fines de la justicia, o estar dirigidas a entorpecer el proceso. Por ejemplo, en el caso López Álvarez, la Corte Interamericana indicó que “No aparece en el expediente que el señor López Álvarez realizara diligencias que retrasaran o entorpecieran la tramitación de la causa”38.

Un tercer elemento importante para la determinación de la responsabilidad del Estado en cuanto a la inobservancia del plazo razonable es la conducta de las autoridades judiciales en las diversas etapas del proceso. En este punto, es importante mencionar que todo proceso

36 CORTE INTERAMERICANA. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Párrafos 77-81. Véase Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005, párrafo 67; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párrafo 175; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004, párrafo 141; Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005, párrafo 105; Caso García Asto y Ramírez Rojas, párrafo 166; y, Caso López Álvarez. Op. cit.; párrafo 132.37 CORTE INTERAMERICANA. Caso Acosta Calderón. Op. cit.; párrafo 135. 38 CORTE INTERAMERICANA. Caso López Álvarez, Op. cit.; párrafo 133.


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debe llevarse a cabo de manera tal que evite el exceso de formalismos u otro tipo de circuns-tancia que origine una demora excesiva en su tramitación. De acuerdo al Comité de Derechos Humanos, esta garantía ha de ser observada en todas las fases del proceso39.

Al respecto, Cecilia Medina, agrega un cuarto criterio a los ya desarrollados: la grave-dad de la consecuencia que para la parte tenga la demora en el proceso. De acuerdo a esta autora:

[p]arece razonable pensar que, en general, los procesos criminales deben decidirse en menos plazo que los no criminales; dentro de los casos criminales, un elemento importante a considerar para aumentar la celeridad del caso será el que el inculpa-do esté detenido, pero podría haber otros, como, por ejemplo, el estado de salud mental de un inculpado que significara que la carga de esperar una decisión sobre su inocencia o culpabilidad sea para él más pesada que para una persona normal. En los casos no criminales, un juicio en que se piden alimentos para un menor po-dría ser, en principio, un proceso que siempre será urgente resolver; otros juicios dependerán de sus circunstancias particulares40.

Por otro lado, la idea de la razonabilidad del plazo no sólo está referida a un plazo máxi-mo, sino también debe aplicarse para la determinación de un plazo mínimo, puesto que el proceso debe dar oportunidad a las partes para presentar sus pruebas y para objetar las del contradictor y dar al juez la posibilidad de poder estudiar y fundamentar su decisión. Al respecto, la Corte Interamericana se refirió a la brevedad del plazo en el caso Las Palmeras, donde sostuvo que un procedimiento disciplinario que duró solamente cinco días “impidió el descargo de pruebas”.

b) El peso de la pruebaDado que el plazo razonable también se ve afectado con la sola demora prolongada en la investigación, en los procedimientos o en el proceso, lo cual puede constituir en sí mismo una violación a las garantías judiciales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana, ha establecido que el Estado tiene la carga de la prueba en el sentido de exponer y probar la razón por la que se ha requerido más tiempo que el que sería razonable en principio para dictar sentencia definitiva en un caso particular, de conformidad con los criterios indicados.

c) Inicio del cómputo del plazoEn este punto, el debate gira en torno al momento en que empieza a contabilizarse el plazo. En el caso Las Palmeras, la Corte Interamericana se refirió al plazo razonable, computándolo

39 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General 13 sobre la administración de justicia (1992). Párra-fo 18.40 MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago de Chile: Universidad de Chile; 2005; p. 47.


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a partir de los hechos —el inicio del trámite procesal. Ahora bien, este punto se determina de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso particular y al tipo de juicio. En los asuntos criminales, el plazo debe contarse desde que un individuo entra en contacto con la justicia penal como sospechoso, mientras que en los procesos no criminales, el plazo debe contarse desde la primera gestión para darle inicio.

En cuanto al momento hasta cuándo se cuenta el plazo, la norma general será cuando haya sentencia firme en el proceso. Así lo dice la Corte Interamericana en el caso Genie Lacayo y en el caso Suárez Rosero. En este último expresó claramente que “dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse”.

d) Qué períodos se cuentan. ¿Globalidad o parcialidad?En este punto, es preciso determinar los períodos relevantes para decidir la razonabilidad de un plazo y si ella se decidirá tomando en consideración el juicio en su integridad o examinando los trámites del mismo por separado. Al respecto, Cecilia Medina refiere41:

• Encuantoalavaloraciónglobal,latareadelórganoquesupervisaesladesumarel tiempo que el tribunal ha tomado en el caso, descontando las posibles demoras injustificadas que sean de cargo de la parte respectiva.

• Enlorelativoalsegundopunto,unaposibilidadesseguiralajurisprudenciaeuropea,descrita por Harris et al de la siguiente manera: la Corte Europea examina, primero, el tiempo total ocupado por el caso y si le parece, a primera vista, excesivo, el pro-cedimiento se examina en detalle y se le atribuye al Estado la carga de la prueba.

Al respecto, la Corte Interamericana, en el caso Genie Lacayo, ha considerado importante para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento.

De lo dicho, queda claro que el plazo razonable es un concepto indeterminado y abierto y que no puede fijarse un tiempo determinado, de aplicación general para todos los casos de una misma naturaleza, porque sólo caso a caso se puede apreciar el delicado equilibrio que debe existir entre la celeridad de la decisión, la posibilidad de las partes de desarrollar sus defensas y la posibilidad del juez de disponer del tiempo necesario para examinar cui-dadosamente las alegaciones y las pruebas. En el ámbito nacional, se encuentran a menudo normas procesales que fijan un plazo estándar para los distintos tipos de procesos, lo que es positivo en principio, pero también allí existe normalmente la posibilidad para el tribunal de justificar el haber sobrepasado el plazo. Estos plazos en los ordenamientos jurídicos nacionales

41 Ibídem; p. 49.


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pueden servir de referencia a los órganos internacionales para decidir sobre la razonabilidad, pero no son, por lo ya dicho, determinantes para la decisión42.

d. derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial

La noción de “tribunal”, para el Comité de Derechos Humanos se refiere a un órgano, cualquiera sea su denominación, creado por ley, independiente de los poderes ejecutivo y legislativo, o que goza en casos específicos de independencia judicial al decidir cuestiones jurídicas en actuaciones de carácter judicial43.

De la jurisprudencia interamericana se desprende claramente que, para la Corte, la calificación de un órgano como “tribunal”, estará básicamente determinada por el tipo de funciones que desempeña y no por el nombre que se le asigne: si su función le permite tomar determinaciones decisorias que afectan los derechos de las personas, se aplicará el artículo 8. Una vez clarificada su función, el órgano debe cumplir con los requisitos de competencia, independencia e imparcialidad, aunque en la legislación nacional ese órgano no tenga la de-nominación de “juez o tribunal”. La posición de la Corte Interamericana ha sido consistente en esta materia. En el caso del Tribunal Constitucional, señaló que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas44.

El artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un tribunal competente, independiente e imparcial45. El cumplimiento de estos tres requisitos permite garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas. Tales características, además, deben estar presentes en todos los órganos del Estado que ejercen función jurisdic-cional, según lo ha establecido la Corte Interamericana.

El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal es un dere-cho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna. De manera resumida, se pueden entender las características que deben tener presente todos los tribunales de la siguiente forma:

42 Ibídem; p. 312, párrafo 49. 43 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General 32. Loc. cit.44 CORTE INTERAMERICANA. Caso del Tribunal Constitucional, Loc. cit.; párrafo 71. 45 CORTE INTERAMERICANA. Caso Las Palmeras, Sentencia de 6 de diciembre de 2001, párrafo 53 “Como se ha dicho con anterioridad, el juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e im-parcial; Caso Ivcher Bronstein. Op. cit.; párrafo 112; Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, párrafo 130; Caso 19 Comerciantes, Sentencia de 5 de julio de 2004, párrafo 167.


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• El tribunal competente: El ámbito espacial, temporal, material y personal dentro del cual el tribunal puede ejercer sus facultades jurisdiccionales debe estar establecido previamente por ley de manera general e independiente del caso específico, exigencia cuyo objetivo es también asegurar la independencia e imparcialidad del juzgador. Ello implica que, al establecer el tribunal y asignarle competencia, el Estado debe respetar la prohibición de discriminar del artículo 1.1. Esta idea está tras el concepto de “juez natural”, muy elabo-rado en la doctrina latinoamericana”, que señala que no sólo se requiere que el tribunal se predetermine por ley, sino que esa ley debe respetar determinados principios al hacer la atribución de competencia.

Se considera tribunal competente a aquel que de acuerdo a determinadas reglas pre-viamente establecidas (territorio, materia, etc.), es el llamado para conocer y resolver una controversia. También conocido como el derecho a un juez natural, esta garantía presenta dos alcances: por un lado, la imposibilidad de ser sometido a un proceso ante la autoridad de quien no es juez o que carece de competencia para resolver una determi-nada controversia; y por otro, que la competencia de los jueces y tribunales se encuentre previamente establecida por la ley.

En el caso Baruch Ivcher, la Corte Interamericana constató que “la autoridad que dejó sin efecto el título de nacionalidad del señor Ivcher resultó ser incompetente […] como quedó establecido, el señor Ivcher Bronstein adquirió la nacionalidad peruana a través de una resolución suprema del Presidente y su título de nacionalidad fue firmada por el MRE; sin embargo, perdió su nacionalidad como resultado de una “resolución directoral de la Dirección de Migraciones y Naturalización, indudablemente de menor jerarquía que la que le otorgó el derecho correspondiente, y que por eso mismo no podía privar de efectos al acto del superior”. De lo que resulta que la Dirección de Migraciones era un órgano incompetente46.

• El tribunal independiente: La independencia de los tribunales alude al grado de relación que existe entre los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los demás órganos del Estado, en especial los de carácter político, como lo son el Ejecutivo o el Legislativo. En este sentido, los jueces se encuentran obligados a dar respuesta a las pretensiones que se les presentan, únicamente con arreglo a derecho, sin que existan otros condicionamientos para tal efecto. Asimismo, en el ejercicio de la actividad juris-diccional, ningún juez o tribunal se encuentra sometido a la voluntad de las instancias superiores, debiendo en consecuencia mantener también su independencia respecto a todos los demás órganos judiciales.

Al respecto, “uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistema políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nom-bramiento como para su destitución” y es “necesario que se garantice la independencia

46 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baruch Ivcher. Op. cit.; párrafos 95-97.


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de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento”47.

La independencia exige la aplicación de ciertos principios en relación con el nombramiento de los jueces, la duración de su mandato, las condiciones que rigen sus ascensos, traslados y cesación de funciones, e incluso sus remuneraciones. De acuerdo al Comité de Derechos Humanos48:

19. El requisito de independencia se refiere, en particular, al procedimiento y las cua-lificaciones para el nombramiento de los jueces, y las garantías en relación con su Seguridad en el cargo hasta la edad de jubilación obligatoria o la expiración de su mandato, en los casos en que exista, las condiciones que rigen los ascensos, traslados, la suspensión y la cesación en sus funciones y la independencia efec-tiva del poder judicial respecto de la injerencia política por los poderes ejecutivo y legislativo. Los Estados deben adoptar medidas concretas que garanticen la independencia del poder judicial, y proteger a los jueces de toda forma de in-fluencia política en la adopción de decisiones por medio de la Constitución o la aprobación de leyes que establezcan procedimientos claros y criterios objetivos para el nombramiento, la remuneración, el mandato, la promoción, la suspensión y la destitución, y las sanciones disciplinarias en relación con los miembros de la judicatura. Es necesario proteger a los jueces contra los conflictos de intereses y la intimidación. Para salvaguardar su independencia, la ley deberá garantizar la condición jurídica de los jueces, incluida su permanencia en el cargo por los períodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remune-ración, condiciones de servicio, pensiones y una edad de jubilación adecuadas.

20. Los jueces podrán ser destituidos únicamente por razones graves de mala conducta o incompetencia, de conformidad con procedimientos equitativos que garanticen la objetividad y la imparcialidad establecidos en la Constitución o en la ley. La destitución de jueces por el poder ejecutivo, por ejemplo antes de la expiración del mandato para el que fueron nombrados, sin que se les dé ninguna razón concreta y sin que dispongan de una protección judicial efectiva para impugnar la destitución, es incompatible con la independencia del poder judicial.

• El tribunal imparcial: La garantía del tribunal imparcial permite contar con órganos ju-risdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias serán decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el problema, y que mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben tener opiniones anticipadas sobre la forma en que los conducirán, el resultado de los mismos, compromisos con alguna de las partes, etc. Asimismo, esta garantía obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de las noticias o las reacciones del

47 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional. Op. cit.; párrafos 73 y 75.48 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General 32. Loc. cit.


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público sobre sus actuaciones, por información diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector.

De acuerdo al Comité de Derechos Humanos, el requisito de imparcialidad recoge dos aspectos:

En primer lugar, los jueces no deben permitir que su fallo esté influenciado por sesgos o prejuicios personales, ni tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra.

En segundo lugar, el tribunal también debe parecer imparcial a un observador razonable. Por ejemplo, normalmente no puede ser considerado imparcial un juicio afectado por la participación de un juez que, conforme a los estatutos internos, debería haber sido recusado.

E. El derecho de defensa

El artículo 8.2 de la Convención establece un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa; entre estas garantías podemos citar:

a) El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra.

b) La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.

c) El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elec-ción o nombrado por el Estado.

a) El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación for-mulada en su contra

Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusación.

Esta garantía debe ocurrir antes de que el acusado o imputado rinda su primera decla-ración o efectúe su primer descargo; siendo de particular importancia, cuando se adopten medidas que restrinjan su derecho a la libertad. En tal sentido la Corte Interamericana ha señalado en el caso López Álvarez:

149. El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le atribuye


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responsabilidad49. Para que este derecho satisfaga los fines que le son inhe-rentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración50. Esta garantía es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa. Es preciso considerar particularmente la aplicación de esta garantía cuando se adoptan medidas que restringen el derecho a la libertad personal, como en este caso.

De conformidad con el artículo 8.2.b), una vez que se formula una acusación, ésta debe ser comunicada de manera “previa y detallada” al inculpado. De acuerdo a Medina Quiro-ga, “la palabra previa fija un momento que precede el comienzo del juicio oral y dice relación con la idea de que el acusado debe tener la información disponible con el tiempo suficiente para poder preparar su defensa. La palabra detallada parece indicar la diferencia que existe entre esta comunicación y aquélla que debe hacerse al dete-nido en cumplimiento de la obligación del artículo 7.4 de la Convención; esta última puede hacerse en términos más generales, puesto que la obligación debe cumplirse “sin demora”, lo que impedirá un análisis exhaustivo que permita la formulación de una acusación precisa. También aquí lo que se persigue es darle al acusado todos los elementos de hecho y derecho que fundamentan la acusación con el fin de que éste pueda defenderse en buena forma”51.

En este caso cobra gran importancia el derecho a obtener una decisión debidamente mo-tivada. Si bien es cierto, el artículo 8.1 no establece como un requisito del debido proceso el que el fallo que decida un caso sea razonado, es evidente que las debidas garantías podrían verse anuladas si no se exigiera al tribunal que fundara sus decisiones tanto en los hechos probados en el caso como en el derecho e hiciera explícitos estos fundamentos. Además, la ausencia de razones impediría el derecho de las partes a fundamentar un recurso de apelación como corresponde.

b) La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa

Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido

49 Caso Palamara Iribarne, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párrafo 225; Caso Acosta Calderón. Op. cit.; párrafo 118, y Caso Tibi, Op. cit.; párrafo 187.50 Ibídem.51 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 328.


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debe respetar los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una adecuada defensa.

El Comité de Derechos Humanos ha señalado que el derecho de una persona acusada de disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar su defensa, es un elemento importante de la garantía de un juicio justo, y un corolario del principio a la igualdad de condiciones entre la defensa y la acusación; siendo necesario, para determinar qué constituye un tiempo suficiente, analizar las circunstancias particulares de cada caso52.

Al respecto, en los casos que involucren extranjeros, la Corte Interamericana ha señalado que el derecho individual del nacional de solicitar asistencia consular a su país “debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los ex-tranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo”. La inobservancia de este derecho afectaría el derecho a la defensa, el cual forma parte de las garantías del debido proceso legal53.

Lo que constituye un “tiempo adecuado” —como ya indicamos— depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, así como la oportu-nidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste. Además, este apartado exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder asesorar y repre-sentar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restricción, influencia, presión o injerencia indebida de ninguna parte. En el caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte Interamericana utilizó como parámetro de medición del cumplimiento de esta disposición el numeral 8 de los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, que establece que “a toda persona arrestada, detenida o presa, se le facilitará oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial”.

c) El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado

Tema de especial importancia en el ámbito del derecho de defensa es determinar quiénes pueden llevar a cabo la defensa de una persona en un proceso. Al respecto se identifican tres alternativas:

52 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Comunicación N° 330/ 1998, Albert Berry c. Jamaica. Párrafo 14; Comu-nicación N° 352/1989, Dennis Douglas, Emel Gentles y Lorenzo Keer c. Jamaica. Párrafo 11.1; y, Comunicación N° 355/1989, George Winston Relod c. Jamaica. Párrafo 142. 53 CORTE INTERAMERICANA. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Op. cit.; párrafo 22.


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• adefenderseporsímismo;• adefenderseatravésdeundefensordesuelección;• adefendersepordefensornombradoporelEstado.

De acuerdo a la Corte, el derecho de defensa no se agota con la sola presencia de un abogado en las actuaciones policiales o judiciales, sino que se requiere que sea eficaz, es decir, que desarrolle sus funciones no sólo formalmente, sino que lleve efectivamente la defensa encargada; ello sólo será posible si la persona detenida cuenta con el tiempo y lugar adecuado para entrevistarse con su patrocinado, sin demora, sin interferencias, sin censura y en forma plenamente confidencial.

Se viola esta garantía en los siguientes casos:

• Sinosecuentadesdelafechadedetenciónconasistencialegal.• Si se cuenta con asistencia legal pero no con la asistencia de abogados de su

elección.• Si los abogados tienen obstáculos para entrevistarse privadamente con sus

defendidos54. • Si el Estado no proporciona asistencia jurídica a los inculpados que carecen de

ella55.• Siunapersonaacusadaseveobligadaadefenderseasímismaporquenopuedepagar

asistencia legal o tampoco los costos que sean necesarios en el curso del proceso y se puede probar que esa circunstancia afectó el debido proceso a que tiene derecho.

En cuanto al derecho de contar con un abogado defensor, el Comité de DDHH ha ob-servado que el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) no impone explícitamente a los Estados la obligación de suministrar asistencia jurídica a las personas en todos los casos, sino solamente en la sustanciación de una acusación de carácter penal y siempre que el interés de la justicia lo exija. Si bien esta misma instancia ha señalado que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) no concede al acusado la facultad de escoger al abogado que se le asigne de oficio, deben tomarse las medidas adecuadas para que éste, una vez asignado, se encargue de realizar una representación efi-caz, lo cual supone que el abogado consulte con el patrocinado y le comunique las posibles actuaciones judiciales y sus alcances56.

Con relación a lo dispuesto por el artículo 8.2.d la Comisión también considera que este derecho se aplica a todas las etapas del proceso penal del acusado, incluido el proceso

54 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi y otros. Op. cit.; párrafos 146-149. 55 CORTE INTERAMERICANA. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Repara-ciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Párrafo 152b.56 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. Definiciones operativas. Op. cit.; p. 350.


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preliminar, de haberlo, que dé lugar al envío a juicio de una causa penal, y en todas las etapas del propio juicio. Las obligaciones del Estado a este respecto comportan no sólo poner a su disposición la asistencia letrada, sino facilitar oportunidades razonables para que el acusado contacte y consulte a su asesor respectivo.

F. derecho a la publicidad en el proceso

A través de esta garantía se logra el control social de la actividad jurisdiccional y se fomenta la participación de los ciudadanos y ciudadanas en materia judicial, evitándose los procesos secretos y la derivación de causas de la jurisdicción ordinaria a fueros especiales57.

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la publicidad del proceso constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general58. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en igual sentido, al señalar que la publicidad protege a los justiciables contra una justicia secreta que escape de la fiscalización del público; contribuye a mantener la confianza en todas las instancias; y, por la transparencia que proporciona a la administración de justicia, ayuda a alcanzar la realización de un proceso justo, cuya garantía se encuentre entre los principios de toda so-ciedad democrática59.

El artículo 8.5 de la CADH establece que “[e]l proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Es contrario a la CADH, la realización de procesos sin acceso del público, llevados con secretismo y aislamiento, entre ellos la audiencia, por no observar el derecho a la publicidad del proceso. En el caso Castillo Petruzzi:

[…] La Corte considera probado que los procesos militares de civiles supuestamente incursos en delitos de traición a la patria son desarrollados por jueces y fiscales “sin rostro”, y conllevan una serie de restricciones que los hacen violatorios del debido proceso legal. En efecto se realizaron en un recinto militar, al que no tiene acceso el público […]60.

Por otro lado, el derecho al juicio público implica el que éste sea oral, ya que un procedi-miento escrito no permite este control democrático. Hay ya pronunciamientos al respecto del Comité de Derechos Humanos que sostiene que la exigencia de un juicio público deriva en que la oralidad forma parte del concepto de “debido proceso” en el derecho internacional61.

57 Ibídem; p. 357. 58 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 13. Op. cit.; párrafo 6.59 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Sutter, sentencia del 22 de febrero de 1984. Párrafo 26. 60 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi y otros. Loc. cit.; párrafos 167 y 168.61 Ver M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, N.P. Engel, Publisher, Kehl/Stras-bourg/Arlington, 1993, p. 249).


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Asimismo, la publicidad alcanza también a la lectura del fallo, ya que la Convención Americana habla de que “el proceso” debe ser público, y el fallo es la culminación de éste.

El párrafo 1 del artículo 14 del PIDCP reconoce que los tribunales tienen la facultad de excluir a la totalidad o parte del público por razones de moral, orden público seguridad na-cional o cuando lo exija el interés de la vida privada o cuando por circunstancias especiales del asunto, la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia. Con independencia de esas circunstancias excepcionales, el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas a público en general, incluidos los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas. Debe observarse que, aun en los casos en que el público quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente definidas, debe hacerse pública62.

Adicionalmente, el Comité de Derechos Humanos ha indicado que los tribunales deben facilitar al público información acerca de la fecha y el lugar de la vista oral y disponer medios adecuados para la asistencia de personas interesadas, dentro de límites razonables, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el posible interés público por el caso y la duración de la vista oral. El derecho a ser oído públicamente no se aplica necesariamente a todos los procedimientos de apelación, que pueden realizarse sobre la base de presentaciones escritas, ni a las decisiones anteriores al juicio que adopten los fiscales u otras autoridades públicas63.

En el caso de la CADH, ésta autoriza excluir de un proceso la presencia del público, sin especificar de manera concreta los casos en que ello está permitido, dándole así un amplio margen de discrecionalidad al juez para decidir cuándo la necesidad de preservar los intereses de la justicia requiere un proceso privado. De acuerdo a Cecilia Medina, “la expresión “inte-reses de la justicia” no refleja bien ciertas situaciones en que la privacidad del proceso está destinada más bien a proteger a las partes, como, por ejemplo, en casos criminales en que el acusado sea un niño o un adolescente, pero parece evidente que la Corte Interamericana considerará que este tipo de razones son compatibles con la Convención”64.

g. derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior

El artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Esta garantía implica la posibilidad de cuestionar una resolución dentro de la misma estructura jurisdiccio-nal que la emitió. La voluntad subyacente a la instauración de varios grados de jurisdicción significa reforzar la protección de los justiciables. Esto obedece a que toda resolución es fruto del acto humano, y que por lo tanto, puede contener errores o generar distintas interpreta-ciones, ya sea en la determinación de los hechos o en la aplicación del derecho. La revisión

62 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 6.63 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 28. 64 MEDINA QUIROGA. Cecilia. Op. cit.; pp. 336-337.


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judicial permite, además, un control de los tribunales superiores sobre los de inferior jerarquía, estimulando la elaboración de resoluciones suficientemente fundamentadas, a fin de que no sean susceptibles de ser revocadas65.

Para la vigencia de esta garantía, no basta con el reconocimiento formal del derecho de apelación, sino que además se deben eliminar todos aquellos obstáculos que impidan ejer-cerlo, tales como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos muy breves para su interposición, etc. En el caso Castillo Petruzzi, la Corte Interamericana dijo:

[…] el derecho de recurrir del fallo […] no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado […] es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman conocer para conocer del caso concreto […] el proceso penal es uno sólo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como a la primera instancia como a las relativas a las instancias ulteriores [...] En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él66.

El ejercicio del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, implica que toda persona tiene derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, de los fallos dictados en la determinación de su responsabilidad, debidamente motivados, a efectos de su posible apelación —es decir, goza de todas las garantías establecidas por el debido procedimiento. En caso contrario, no se estaría concediendo la debida revisión de la sentencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidiéndose ejercer eficazmente el derecho de defensa. Esto requiere que las resoluciones que se emitan en distintas instancias deben contener, con exactitud y claridad, las razones por las cuales se llega a la conclusión que ellas contienen, la valoración de las pruebas y los fundamentos jurídicos y normativos en que se basan67.

El derecho de apelar o recurrir un fallo no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Es necesario que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto (competencia, imparcialidad e independencia) y que sea observado el debido proceso en todas las etapas y ante todos los órganos en que éste se desarrolla68.

65 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Bolivia y Perú. Loc. cit.66 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi. Op. cit.; párrafos 161 y 162.67 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Bolivia y Perú. Loc. cit.; p. 21. 68 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi y otros. Loc. cit.; párrafo 161.


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El derecho a recurrir también debe ser observado en todas las materias en que esté invo-lucrado el poder sancionatorio del Estado; si en estos casos los recursos interpuestos no son contestados, existe violación al artículo 8.269. En este sentido, tratándose de menores, las reglas del debido proceso también implican la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior70.

Para la Convención, es indiferente la nomenclatura que el ordenamiento jurídico nacional utilice para identificar el recurso; lo que le interesa es que la revisión se realice adecuadamente, lo que implica decidir “cuáles deben ser las facultades que el tribunal superior debe tener para la revisión del fallo con el fin de satisfacer la exigencia de la disposición”. Un recurso puede implicar la revisión completa de los hechos y el derecho, o una revisión de la aplicación de las normas que evalúan la prueba y de las normas substantivas, o una revisión del derecho, pero limitada a ciertos aspectos del proceso71.

1.3. EstándArEs intErnAcionALEs dEL dEbido procEso AdMinistrAtivo. critErios rELEvAntEs En MAtEriA dE MigrAción intErnAcionAL

Al fijar algunos estándares mínimos respecto al debido proceso administrativo, los órganos del Sistema Interamericano han subrayado la necesidad de regular y restringir la discrecionalidad estatal. La Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH, han establecido que la labor de la administración posee límites concretos y que entre ellos se encuentra el respeto de los derechos humanos “[e]n casos que involucran a sectores especialmente vulnerables, como los migrantes, la Corte IDH ha identificado la necesidad de trazar vínculos entre los alcances del debido proceso legal administrativo y la efectiva vigencia de la prohibición de discriminación”72.

Por otro lado, en base a los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Intera-mericana, se han establecido como componentes del debido proceso en sede administrativa, el siguiente conjunto de elementos:

a) La garantía de una audiencia de determinación de derechosb) El derecho a la representación legal73

69 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baena Ricardo y otros. Loc. cit.; párrafo 133.70 CORTE INTERAMERICANA. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párrafo 121.71 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 339.72 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El Acceso a la Justicia como Garantía de los Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Huma-nos. Op. cit.; párrafo 13.73 De acuerdo con la Comisión Interamericana, dicha garantía debe incluir: a) el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administrativo sancionatorio; b) el derecho a ejercer su derecho a la defensa disponiendo del tiempo


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c) La notificación previa sobre la existencia del procesod) El derecho a contar con una decisión fundadae) La publicidad de la actuación administrativaf) El derecho al plazo razonable del proceso administrativog) El derecho a la revisión judicial de decisiones administrativas

Si bien es cierto, la mayoría de estas garantías han sido incorporadas a las diferentes le-gislaciones administrativas, este reconocimiento es de carácter general. Por lo cual, teniendo en cuenta la particular situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los migrantes, este reconocimiento ha resultado inadecuado. Por tanto, se hace necesario que sean expresamente incluidos en aquellos procedimientos administrativos donde se encuentren en juego los derechos de los y las migrantes. Esto con el fin de contar con reglas claras para el comportamiento de los agentes estatales, a fin de evitar márgenes inadecuados de discrecionalidad en la esfera administrativa, que puedan fomentar prácticas arbitrarias o discriminatorias74.

En el caso de personas migrantes la Corte Interamericana ha considerado que el derecho al debido proceso legal debe serles reconocido en el marco de las garantías mínimas, inde-pendientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no sólo ratione materiae sino también ratione personae sin discriminación alguna; esto demuestra el amplio ámbito protector que ha reconocido la Corte Interamericana al debido proceso legal75.

Asimismo, el objeto el artículo 8 de la CADH es que su ámbito de protección no se li-mite a lo estrictamente judicial, sino que el valor protegido por dicho precepto es la justicia que se realiza a través del debido proceso legal. En este sentido, el debido proceso debe ser garantizado en todo proceso disciplinario y los Estados no pueden sustraerse de esta obliga-ción argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias no penales.

Esto significa que, no obstante que el artículo 8 de la CADH se titula “Garantías Ju-diciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los

indispensable para conocer las imputaciones que se les formularan, y en consecuencia para defenderse de ellas; y c) el derecho a disponer de un plazo razonable para preparar sus alegatos y formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas.74 CIDH. Loc. cit. 59; párrafo 11.75 CORTE INTERAMERICANA. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 122.


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órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal76.

En este marco, reflexionaremos sobre dos garantías, adicionales a las ya mencionadas en el punto anterior, que cobran particular importancia en materia de procedimientos vinculados a la gestión migratoria y que no han sido tratados en el punto anterior:

a) Derecho de traductor o intérprete y el uso del idioma natural ante instancias jurisdiccionales.

b) El derecho a la protección consular.

El derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete si, el acusado no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal, está recogido en el apartado f) del párrafo 3 del artículo 14 del PIDCP, consagrando otros aspectos de los principios de la equidad y la igualdad de medios en los procesos penales. Este derecho existe en todas las etapas del pro-cedimiento oral y se aplica tanto a los extranjeros como a los nacionales. El respeto de este derecho es sumamente importante dado que para poder defenderse, debe estar en situación de entender de qué se le acusa.

Cecilia Medina presenta dos cuestiones fundamentales de cara a las futuras necesidades en el marco de este derecho: 1) Es posible que se plantee en el futuro el problema de decidir cuánto debe entender un inculpado para que se estime que un intérprete no es necesario; y, 2) dado que el artículo 8.2 se refiere al “proceso” y éste puede contar con actuaciones tanto orales como escritas, ¿la asistencia al inculpado se refiere solamente a su capacidad para comunicarse oralmente con el tribunal o si se hace extensiva a la lectura de los documentos del mismo?77.

Al respecto, Medina brinda una respuesta preliminar “literal” pues señala que 1a inter-pretación restrictiva podría sustentarse en el uso de la conjunción “o”, que denotaría que quizás los redactores de la Convención estimaron que ambas palabras eran sinónimas. La interpretación amplia puede verse avalada por el significado asignado a estas palabras, puesto que “traductor” se aplica al que “traduce una obra o escrito”, mientras que “intérprete” se usa para indicar a la “persona que explica a otras, en lengua que entienden, lo dicho en otra que les es desconocida”. Al respecto, convendría indicar que en el Caso Conka c. Bélgica, el

76 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. “Los estándares del acceso a la justicia y del debido proceso en los instrumen-tos internacionales y en la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos”. En: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos: Su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad personal y libertad de expresión. San José, C.R.: Instituto Interame-ricano de Derechos Humanos, 2005; 282 pp. 77 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 324.


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TEDH se pronunció sobre la necesidad de que la notificación se redacte en el idioma de las personas a ser deportadas78.

La palabra “inculpado” en esta disposición debe también entenderse de manera amplia, ya que el derecho debe existir desde el momento en que se haga necesario que la persona que ha entrado en contacto con la justicia se comunique con la autoridad respectiva. Por ejemplo, aun cuando el artículo 7.4 no establezca el derecho de que la persona sea informada de las razones de su detención y del cargo o cargos formulados contra ella en una lengua que entienda, es evidente que el Estado deberá proporcionar un intérprete si se advierte que el detenido no comprende lo que se le dice.

En relación al derecho a la protección consular, Cecilia Medina señala que “El leit motiv de las garantías mínimas del inculpado y de las debidas garantías de un proceso en ge-neral, es someter al proceso a reglas que aseguren la posibilidad del afectado de tener una buena defensa y, por lo tanto, es posible que eventualmente sean necesarias otras garantías que no están expresadas en Convención, pero que deben respetarse”79.

Ese fue el caso del derecho a la Protección Consular, recogido en la opinión consultiva OC 16/99 sobre “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”80 relacionada a las garantías judiciales mínimas y el debido proceso en el marco de la pena de muerte; se establece el derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las autoridades consulares del Estado de su nacionalidad como parte de las garantías del debido proceso.

En esta interesante Opinión, a solicitud de México, la Corte Interamericana analiza la Con-vención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, especialmente en torno al artículo 36 y el artículo 5 de la C. de Viena, que son analizados conjuntamente. Al respecto, señala:

El artículo 36 consagra el derecho a la libre comunicación, cuyos titulares —como lo revela en forma unívoca el texto— son tanto el funcionario consular como los nacionales del Estado que envía[…] El derecho de los detenidos extranjeros a la comunicación con funcionarios consulares del Estado que envía es concebido como un derecho del detenido en las más recientes manifestaciones del derecho penal internacional81. Mientras que el artículo 5, refiere que “la función primordial del funcionario consular, el otorgamiento de asistencia al nacional del Estado que envía en la defensa de sus derechos ante las autoridades del Estado receptor.

78 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. CASO CONKA c. BÉLGICA. Sentencia del 5 de febrero de 2002.79 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 334. 80 CORTE INTERAMERICANA. OC- 16/99. Loc. cit. 81 Ibídem; párrafo 78.


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Así, la Corte Interamericana reflexiona sobre los siguientes aspectos:

a) La relación del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares con la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

b) Características del derecho a la información sobre la asistencia consular.c) La relación que guardan las normas del PIDCP con la protección de los derechos humanos

en los Estados americanos.d) La relación entre el derecho a la información sobre la asistencia consular y las garantías

del debido proceso y el principio de igualdad. e) Las consecuencias de la omisión del Estado receptor de proveer al detenido extranjero la

información sobre la asistencia consular. f) Las obligaciones de los Estados federales en relación con el derecho a la información sobre

la asistencia consular.

Respecto al primer punto, la Corte Interamericana estimó que “la norma que consagra la comunicación consular tiene un doble propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través de las actuaciones del funcionario consular y, en forma paralela, reconocer el derecho correlativo de que goza el nacional del Estado que envía para acceder al funcionario consular con el fin de procurar dicha asistencia”82.

Tratándose de una persona extranjera privada de libertad, el artículo 36.1.b consagra, entre otros, su derecho a ser informado, “sin dilación”, de que tiene

a) Derecho a solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor in-formen a la oficina consular competente sobre su arresto, detención o puesta en prisión preventiva.

b) Derecho a dirigir a la oficina consular competente cualquier comunicación, para que ésta le sea transmitida “sin demora”83.

Sobre el segundo punto, el Tribunal Interamericano indica que la característica principal de estos derechos es que su titular es el individuo84, que se confirma por el hecho que el ejercicio de este derecho sólo está limitado por la voluntad del individuo, que puede oponer-se “expresamente” a cualquier intervención del funcionario consular en su auxilio tal como prescribe el artículo 36.1.c) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares; lo que reafirma la naturaleza individual de los referidos derechos reconocidos en el artículo 36 de dicha Convención85. La Corte Interamericana concluyó que “el artículo 36 de la Convención

82 Ibídem; párrafo 80.83 Ibídem; párrafo 8184 Ibídem; párrafo 82.85 Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares. Artículo 36.1, c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que


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de Viena sobre Relaciones Consulares reconoce al detenido extranjero derechos individuales a los que corresponden los deberes correlativos a cargo del Estado receptor”86.

El Estado que lleva a cabo la detención tiene el deber de conocer la identidad de la persona a la que priva de libertad; en consecuencia, determinada su calidad de extranjero, el Estado debe hacer saber —sin dilación— al detenido los derechos que tiene en caso de ser extranjero, del mismo modo en que se le informa sobre los otros derechos reconocidos a quien es privado de libertad87; para atender al propósito de que aquél disponga de una defensa eficaz. Para ello, la notificación debe ser oportuna, esto es, ocurrir en el momento procesal adecuado para tal objetivo.

La Corte Interamericana “interpreta que se debe hacer la notificación al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso antes de que éste rinda su primera declaración ante la autoridad”88. Este es un medio para que los inculpados extranjeros pue-dan hacer pleno uso de otros derechos que la ley reconoce a todas las personas. “Aquéllos y éstos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de las garantías procesales y concurren a integrar el debido proceso legal”89. La Corte Interamericana concluye que “el derecho individual —el derecho de los extranjeros detenidos— que se analiza en esta Opinión Consultiva debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo.

En lo referido a la relación entre el derecho a la información sobre la asistencia consular y las garantías del debido proceso, la Corte Interamericana refiere que para que exista “debido pro-ceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. En este orden de consideraciones, existiría una serie de requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, teniendo en cuenta las especiales vulnerabilidades a las que se enfrenta un extranjero o extranjera sometido a las leyes de un país del cual no es nacional. En ese marco, las medidas del debido proceso deben ser todas aquellas que: a) sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho; y, b) son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

En lo relativo a protección consular, existe la obligación de informar a los cónsules acer-ca de si sus nacionales han sido privados de su libertad, de acuerdo al artículo 36° de la

envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expre-samente a ello.86 CORTE INTERAMERICANA. OC 16/99, Op. cit.; párrafo 83.87 Ídem, párrafo 96. 88 Ídem, párrafo 106.89 Ídem, párrafo 120.


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Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. La comunicación con la oficina consular debe producirse sin demora.

De acuerdo a la Corte Interamericana este derecho “permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal” del artículo 14 del Pacto Internacional y que esta disposición “establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos internacionales, como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplían el horizonte de la protección de los justiciables”. Consecuencia lógica de todo esto es que el Estado tiene la obligación de proveer esa información y su incumplimiento constituiría una violación del debido proceso que acarrearía la responsabilidad internacional del Estado y el deber de reparación.

En la consulta específica, la inobservancia de esta obligación lleva a la Corte Interameri-cana a sostener que, como la situación que sirve de marco a la consulta es la de un proceso que termina en la condena a muerte del acusado, el incumplimiento de la misma acarrearía también, además de una violación al debido proceso, una violación al artículo 4 de la Con-vención Americana y al artículo 6 del Pacto Internacional.

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2.1. ALcAncEs gEnErALEs dEL dErEcho AdMinistrAtivo

Como ha quedado establecido, en cualquier materia, inclusive en la administrativa, la dis-crecionalidad de la función pública debe tener límites, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Así, es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada; y es aquí donde entra a tallar el Derecho Administrativo.

Tradicionalmente, el Derecho Administrativo ha sido definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización, funcionamiento y atribuciones de la administración pú-blica en sus relaciones con los particulares y entre los órganos que la integran. Esta definición muchas veces ha llevado a mal entender que el Derecho Administrativo restringe su aplica-ción a la regulación de la organización de la administración pública, es decir, a las relaciones entre los funcionarios y funcionarias públicas, sus instituciones y el Estado. Esta falsa visión, deja de lado el hecho de que es el derecho administrativo el que brinda a los ciudadanos los instrumentos necesarios para proteger sus derechos frente a las posibles arbitrariedades de la administración. De acuerdo a lo señalado por Juan Pablo Aguilar “desconocer esto refleja una concepción acerca del gobierno y de la autoridad que está muy alejada de los presupuestos básicos del Estado de Derecho”90.

Al respecto, Agustín Gordillo, indica que el objeto de estudios del Derecho Administra-tivo es el “ejercicio de la función administrativa”. De acuerdo a este autor, esta afirmación es comprensiva “no sólo del quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta dónde, con qué limitaciones se la ejerce”91. Bajo ese parámetro, Gordillo define al Derecho Administrativo como “la

90 AGUILAR, Juan Pablo. Dispersión de la legislación administrativa causa inseguridad jurídica. Revista Judicial DLH. Quito. Formato electrónico en: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2382&Itemid=426. 91 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Quinta edición. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998; p. V-3.

2. Breve introducción al derecho administrativo en los países de la región

andina: legislación, procedimientos y garantías para el ciudadano


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rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta”92.

Debe recordarse aquí que la función administrativa es toda la actividad que realizan: a) los órganos administrativos y ejecutivos; b) los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales; c) los órganos y entes administrativos independientes como el Defensor del Pueblo, la Auditoría General de la Nación, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, entre otros; y, e) entidades o instituciones privadas o públicas no estatales que realizan funciones públicas.

Asimismo, a partir del desarrollo jurisprudencial, se puede incluir la actividad de institu-ciones privadas que realizan procedimientos internos que pueden afectar derechos. Citando nuevamente a Gordillo, el derecho administrativo “No se refiere exclusivamente [al estudio] de la administración pública. Algunas definiciones […] consideran que el derecho ad-ministrativo estudia la actividad de la administración pública, o lo que es lo mismo, del Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina amplía el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo, sea o no realizada por órganos administrativos. […] el derecho administrativo no sólo estudia la actividad del órgano administración pública, sino más bien el total de la actividad de índole administrativa […]”93.

Se podría concluir entonces que, referirse al “ejercicio de la función administrativa”, implica abordar: a) la actividad administrativa en sí misma y qué controles y límites tiene; y, b) quién la ejerce (organización interna, relaciones entre estos órganos, protecciones para quienes ejercen la administración, reglas sobre selección, sanciones internas, etc.). Asimismo, es importante tener en cuenta que el reciente desarrollo doctrinario indica que el derecho administrativo no es solamente derecho interno. En la actualidad, se hace referencia a un régimen administrativo internacional, relacionado a:

a) Los procedimientos de organismos internacionales (en todos los cuales hay un régimen administrativo del personal, de las contrataciones, de licitaciones, etc.).

b) A la resolución de algunos diferendos de carácter administrativo en marcos internacionales.

c) A las resoluciones de carácter administrativo de los tribunales internacionales. d) A los acuerdos de integración. e) Al régimen supranacional de garantías individuales94.

92 Ibídem; p. V-28. 93 Ibídem; p. V- 18.94 Para mayor información ver: GORDILLO, Agustín. Loc. cit.; MARTINEZ LOPEZ MUÑIZ, José Luis. El Derecho Administrativo Moderno. El Derecho Administrativo en la construcción de una sociedad moderna. Conferencia pronunciada en el Seminario Internacional “INDECOPI: una década al servicio del país”, Lima, 19 noviembre 2002. Revista de De-recho. Volumen 4, 2003; pp. 133-161; BRITTO, Mariano. “El Derecho Administrativo frente a los procesos de integra-ción”. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año 4, N° 8. Montevideo: Universidad de Montevideo, 2005; pp. 7-16; KINGSBURY; Benedict (et al.). El surgimiento del Derecho Administrativo Global. Documento electrónico en:

2. brEvE introducción al dErEcho administrativo En los paísEs dE la rEgión andina

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Por otro lado, en materia de Derecho Administrativo, es necesario hacer una breve reflexión sobre un aspecto en particular: la discrecionalidad en el ejercicio de la función pública. En general la doctrina afirma que es imposible e incluso inconveniente que las atribuciones de un órgano administrativo sean totalmente regladas; siempre quedará algún pequeño margen de apreciación personal que será, más o menos, limitada por ciertas disposiciones y principios.

Así, se afirma que en materia administrativa, el funcionario o funcionaria responsable, se encuentra premunido de facultades discrecionales y reglamentadas. Estas facultades encuen-tran una serie de límites sustantivos y adjetivos. Los primeros se refieren a aquellos principios fundamentales vinculados al respeto de los derechos humanos y del Estado de Derecho y, los segundos, a los linderos que el propio sistema establece.

Al respecto Gordillo puntualiza que:

las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. […] la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia95.

El problema, es la tendencia administrativa a confundir la “discrecionalidad” con la “arbitrariedad”, lo que constituye una gran trampa para lograr los objetivos de protección vinculados al ejercicio de la administración contemporánea. En ese sentido, es un principio general el hecho de que ningún acto administrativo puede ser ejercido fuera o por encima del orden jurídico, y es por ello que las legislaciones nacionales vienen desarrollando una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa. Aunque, muchas veces, estos principios establecen límites elásticos, vagos e imprecisos.

Más allá de los principios desarrollados por las legislaciones nacionales, existen dos cri-terios a puntualizar: La Razonabilidad y la Proporcionalidad.

http://www.iilj.org/GAL/documents/ElsurgimientodelDerechoAdministrativoGlobal.pdf; PENAGOS, Gustavo. “Nue-vas tendencias del derecho administrativo a principios del siglo XXI”. Revista Universitas. Número 106. Diciembre de 2003. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2003. Pp. 387–403; BRITTO, Mariano. Globalización y Derecho Admi-nistrativo. Documento electrónico en: http://socrates.ieem.edu.uy/articulos/archivos/513_globalizacion%20y%20de-recho%20administrativo.pdf. 95 GORDILLO, Agustín. Op. cit.; p. X-10.


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Respecto a la Razonabilidad, Mariano Sapag señala que:

[a]l ser el derecho de orden humano, es imprescindible recurrir a las “razones” […] para otorgarle justificación’”. Desde su perspectiva, “[l]a razonabilidad opera como un criterio que permite arribar a una solución justa dentro del derecho, ya sea una solución normativa, una solución en un proceso contencioso, etc. Esta solución justa exige que sea humana, no violenta, no arbitraria: de algún modo, conforme a ciertas razones. La razonabilidad actúa como un factor justificador del ordenamiento jurídico que debe ser observada cuando el legislador sanciona una norma, cuando el juez dicta una sentencia, o el administrador emite un acto administrativo96.

Así, este criterio está vinculado a la necesidad de expresar el sustento fáctico y motivación de las decisiones. Según Gordillo, “la decisión ‘discrecional’ del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es ‘irrazonable’, lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando”:

a) No establezca los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan.b) Desconozca los hechos acreditados en el expediente, o aquellos que son públicos y no-

torios; o se fundamente en hechos o pruebas inexistentes.c) No mantenga adecuada proporción entre los medios que emplea y el fin que la ley. En

otras palabras, que se trate de una medida desproporcionada, “excesiva en relación con lo que se quiere lograr”.

d) Expresando los fundamentos, éstos sean falsos97.

La motivación o expresión de la causa se incluye generalmente en los llamados “con-siderandos” o “vistos y considerandos” que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o dictámenes previos que enuncian el porqué —de hecho y de derecho— del acto, siempre que los informes y dictámenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado.

Por su parte la Proporcionalidad, está vinculada a la necesidad de que las medidas que el acto involucre sean adecuadas o conduzcan a su finalidad. Citando a Robert Alexy, el principio de proporcionalidad puede definirse como:

[E]1 principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —ley del mínimo intervencionismo—) y “proporcional” en sentido estricto, es decir,

96 SAPAG, Mariano. “El Principio de Proporcionalidad y de Razonabilidad como límite constitucional al poder del Estado: Un Estudio Comparado”. DIKAION. Año 22-Núm. 17. Colombia: Universidad de la Sabana, 2008. Pp. 157–198. 97 GORDILLO, Agustín. Op. cit.; pp. X-30 y X-31.


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“ponderada” o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades98.

Así, la proporcionalidad está referida a la equidad entre: a) el fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto, y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan así no sólo base constitucional, sino también legal99. Cada uno de estos criterios, establecen lo que Mariano Sapag denomina “sub-principios”.

De este modo, son tres sub-principios los que se derivan de la máxima de proporciona-lidad:

• El sub-principio de idoneidado adecuación, que exige que los medios empleados resulten aptos para lograr la finalidad legítima perseguida.

• Elsub-principiodenecesidadoindispensabilidad que examina que el medio empleado sea el menos “restrictivo” sobre el derecho fundamental en juego.

• El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto que se traduce en un examen entre las ventajas y los sacrificios de la medida.

Pese a los avances doctrinarios en la materia, en la práctica se pueden hallar grandes vacíos legales que tornan al derecho administrativo, en un marco normativo impreciso, contradictorio, arbitrario y, muchas veces, contrario a la efectiva protección de la persona humana. Ante esta debilidad del derecho administrativo, se recomienda tener en cuenta que los Estados, en su relación con los ciudadanos, cumplen una serie de funciones que muchas veces repercuten directamente en el goce efectivo de los derechos del individuo. Como se viene señalando, estas funciones se materializan a través de actos administrativos, entendidos como aquellas decisiones que toma un órgano de la Administración Pública y que tiene efectos jurídicos sobre el administrado. Así, la finalidad del derecho administrativo es orientar los cauces jurí-dicos necesarios para la defensa de los derechos de los administrados, asegurando al mismo tiempo la realización de los intereses de la comunidad.

En este sentido, más que normas administrativas que describan las funciones de la admi-nistración pública, resulta fundamental desarrollar instrumentos que fijen las reglas y principios que deben inspirar la función administrativa con la perspectiva de lograr la plena realización de los derechos fundamentales de los administrados. Para que el Derecho Administrativo satisfaga los objetivos para los que fue creado, es decir, garantizar la vigencia de los derechos humanos y lograr desarrollar un escenario donde reine la seguridad jurídica disminuyendo la posibilidad de aplicación de criterios discrecionales y arbitrarios, se recomienda a los Estados desarrollar instrumentos de regulación en base a los siguientes objetivos concretos:

98 SAPAG, Mariano. Op. cit.; p. 171.99 GORDILLO, Agustín. Op. cit.; p. X-32.


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a) Aseguran la eficacia de la gestión de la Administración.b) El respeto de los derechos e intereses de los administrados.

2.2. derecho Administrativo y la gestión de la migración internacional. La importancia de una gestión administrativa respetuosa de los derechos humanos

Como se ha venido desarrollando en el presente documento, el ejercicio de las facultades del Estado para gestionar el ingreso y salida de nacionales y extranjeros; y, en general, todos los aspectos vinculados con la inmigración y la emigración se hace efectivo, principalmente, a través de normas e instituciones de carácter administrativo, las cuales —como ya mencio-namos— otorgan al operador un margen de discrecionalidad y subjetividad bastante amplio que pueden tener consecuencias directas e irreversibles sobre los derechos humanos de los y las migrantes, sobre todo, teniendo en cuenta que el régimen de extranjería toma como fundamentos principios ligados a nacionalismos, seguridad e interés nacional.

Desde esa perspectiva, en materia migratoria es fundamental contar con una adecuada regulación de aquellos procedimientos administrativos que establezcan y/o determinen derechos fundamentales del migrante que se basen en la firme creencia de que el y la migrante se desplazan con la única intención de buscar su bienestar, el de su familia y el del Estado Receptor (Principio de Buena Fe en materia migratoria). Así, procedimien-tos tales como la deportación, la reunificación familiar, la naturalización, el reconocimiento del estatuto de refugiado, la determinación o cambio de la calidad o categoría migratoria, los procesos de regularización de la condición migratoria, los procesos de atención a los emigrados, los procesos de otorgamiento de permisos de trabajo, los procesos de retorno, entre otros, deben:

a) Tener como centro a la persona del migrante. b) Satisfacer un conjunto de garantías esenciales que aseguren la vigencia del debido proceso

administrativo.c) Fundamentarse sobre el principio de buena fe. d) Permitir regular y restringir la discrecionalidad estatal.

Si bien en la región andina se evidencia un interesante desarrollo reciente de la normatividad e institucionalidad vinculada a la gestión migratoria, esta se encuentra centrada principal-mente en la atención de los y las nacionales que emigraron, existiendo una agenda pendiente en relación a la atención de los inmigrantes. Así, al analizar la normativa e institucionalidad andina y compararla con los criterios y garantías del debido proceso administrativo, se puede observar las siguientes debilidades:


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a) Falta de claridad en las reglas y garantías de los procedimientos.b) Falta de regulación específica sobre algunos aspectos de la migración, por ejemplo, re-

agrupación familiar.c) Falta de publicidad.d) Carencia de criterios claros sobre las garantías del individuo.e) Excesiva “discrecionalidad” y prevalencia de una visión de securitización y temor hacia el

inmigrante bajo la influencia de conceptos tales como nacionalidad, ciudadanía, seguridad nacional y criminalidad, criterios determinantes al momento de resolver los mismos.

Todos estos aspectos afectan la seguridad jurídica de los y las migrantes. Asimismo, crea un escenario donde los derechos exigidos para los nacionales en el exterior no siempre son reconocidos, defendidos y garantizados para los extranjeros a nivel interno, evidenciando una gran incoherencia que puede limitar los avances respecto a los diálogos políticos que se están dando a nivel mundial.

Ahora bien, como se verá a continuación, en casi todos los países de la región andina (ex-cluyendo Ecuador) existen instrumentos administrativos que regulan y establecen parámetros al ejercicio de la función administrativa. Éstos, teóricamente, se aplican de manera supletoria a todos los procedimientos jurisdiccionales desarrollados en el marco de la actividad estatal ante vacíos como los que se pueden evidenciar en materia de la legislación administrativa a la que se sujeta la persona migrante. Sin embargo, en la práctica estos criterios no se mate-rializan en la actividad administrativa, quizás por la falta de una norma expresa que obligue a su aplicación en los procesos administrativos vinculados a la gestión migratoria.

Asimismo, podemos adelantar que en el caso ecuatoriano, no existe un instrumento que establezca directrices mínimas comunes en torno a la regulación de los procedimientos administrativos, que enumere las garantías aplicables en aquellos casos donde se tiene incer-tidumbre sobre el marco de protección del individuo, y resulta particularmente grave para la situación de la población migrante. Este vacío genera inseguridad jurídica y graves violaciones a derechos fundamentales, inclusive atentan contra los principios establecidos en la nueva Constitución Política vigente, que reconoce como una de las principales garantías judiciales del ser humano el derecho al debido proceso administrativo.

Para evidenciar el grado de afectación que puede causar esta debilidad, desarrollaremos algunas reflexiones generales sobre la situación de las deportaciones en la región andina. Cabe indicar que se escogió este aspecto, por ser uno de los pocos donde se ha desarrollado y levantado mayor información en la región andina.

En Bolivia, es muy poca la información que se puede obtener sobre el número de extran-jeros y extranjeras que han sido expulsados de dicho país. Al respecto, en el documento de Respuestas al Cuestionario del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares sobre el Informe Inicial presentado por el Estado boliviano, la


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Mesa Técnica de Migraciones de Bolivia100 relató algunas situaciones que generan particular preocupación101.

En primer lugar, respecto a una amnistía general para regularizar a ciudadanos peruanos en Bolivia, la MTM señaló su preocupación por una posible expulsión colectiva, debido a que el certificado de antecedentes, requisito necesario para el desarrollo de dicho trámite, no podría ser entregado por las autoridades consulares. Esta dilación indebida, producto de decisiones ajenas a la voluntad de los trabajadores peruanos, ponía en riesgo la situación de dicho colectivo debido a que, en el intermedio, se venció el plazo de 30 días otorgado por el SENAMIG para la regularización migratoria.

Como segundo caso, relató que, periódicamente, en determinadas fechas como fiestas patrias y/o navidad por ejemplo, se realizaban operativos policiales en coordinación con el SENAMIG, para detener a ciudadanos extranjeros, en particular peruanos y colombianos, bajo el argumento de prevención del delito, para luego expulsarlos en forma colectiva. Agregando que, al momento del informe, no se tenía registrada ninguna apelación a las decisiones de expulsión.

Finalmente, la MTM expresó su preocupación por la vigencia de la prohibición establecida en el apartado i) del artículo 48 del Decreto Supremo N° 24423, que incluye entre los motivos de expulsión cualquier tipo de intervención en actividades de dirección sindical u organizaciones sindicales. De acuerdo a la MTM, dicha disposición es contraria al derecho de sindicalización garantizado tanto por la Constitución Política del Estado como por la Convención.

Al respecto, el Comité de Protección de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (en adelante el Comité CWM) en el documento de observaciones finales al primer informe de Bolivia, manifestó su preocupación porque, en la información facilitada por el Estado Parte, “no quedaba claro si los migrantes tienen derecho a apelar en relación con las decisiones de expulsión”. En ese marco, invitó al Estado boliviano a velar porque los trabajadores migratorios y sus familiares sólo puedan ser expulsados del territorio de Bolivia por decisión de la autoridad competente con arreglo a la ley, y porque la decisión pueda ser revisada en apelación102.

En el caso de Colombia, el Estado en su primer informe al Comité CWM, manifestó que según el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde 2000 a 2006 se han cap-turado a más de 3.000 extranjeros con documentación falsa y que cuentan, en su mayoría,

100 La Mesa Técnica de Migraciones – MTM, agrupa a más de 15 organizaciones e instituciones sociales en Bolivia, las que han constituido una red asociada de voluntades para tratar, estudiar y apoyar la problemática migratoria en ese país. 101 Documento de respuestas presentado por la Mesa Técnica de Migraciones de Bolivia al Cuestionario del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW/C/Bol/1) sobre el Informe Inicial presentado por el Estado boliviano de conformidad con el Artículo 73 de la Convención. Abril de 2008.102 Documento de Observaciones Finales del Comité de Protección de los derechos de todos los Trabajadores Migra-torios y de sus Familiares al Examen del informe presentado por Bolivia de conformidad con el Artículo 74 de la Con-vención. Documento CMW/C/BOL/CO/1 del 2 de mayo de 2008.


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con antecedentes penales en sus países de origen. De éstos, se ha deportado a más de la mitad. El Estado alega que la falta de recursos económicos ha impedido continuar con este proceso, agregando que actualmente, “el Congreso de la República de Colombia tramita un proyecto de ley que busca que este delito se castigue con penas entre cuatro y ocho años sin beneficio de excarcelación” (resaltado nuestro)103. Esta última expresión, es sumamente alarmante pues transparentiza la visión que se tiene sobre la persona extranjera que se en-cuentra en situación indocumentada, a quien se busca tratar como un delincuente, poniendo a la legislación colombiana a nivel de las medidas que se vienen introduciendo en Italia, Estados Unidos y otros, y que son duramente criticadas por las autoridades de la región.

Por su parte, el Comité CWM llamó la atención sobre la falta de información detallada sobre los procedimientos de detención de trabajadores migratorios y sus familiares que se llevan a cabo dentro del DAS. Asimismo, el Comité tomó nota de que generalmente los actos administrativos de expulsión pueden ser apelados a través de recursos por vía gubernativa (reposición y apelación) que tienen efecto suspensivo. Sin embargo, expresó su preocupación respecto a que cuando la expulsión se lleva a cabo por razones previstas en el artículo 105 del Decreto 4000 de 2004 (por ejemplo contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública etc.) no procede recurso. Asimismo, al Comité le preocupa el hecho de que no proceda recurso alguno contra la decisión del Ministerio de Relaciones Exteriores de cancelar una visa. En ese marco, recomendó desarrollar medidas para garantizar que:

a) En todos los casos, que los interesados tengan derecho a exponer las razones que les asis-tan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional;

b) El derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión hasta que esa revisión mencionada en el apartado anterior se haya efectuado;

c) El derecho a reclamar una indemnización conforme a la ley cuando una decisión de ex-pulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada;

d) Considere la posibilidad de estudiar la compatibilidad entre la legislación interna y la Convención en materia de expulsión y deportación104.

En relación a los índices de deportaciones de Ecuador, en el Informe Sombra elaborado por una coalición de organizaciones sociales de este país, se estima que entre enero del 2000 y diciembre del 2006 se produjeron 16.623 deportaciones a personas extranjeras. En su segundo informe periódico al Comité CWM el Estado ecuatoriano presentó algunos da-tos actualizados sobre deportaciones, indicando que de acuerdo a la Dirección Nacional de

103 Primer Informe de Colombia sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/Col/1 del 25 de enero de 2008.104 Documento de Observaciones Finales del Comité de Protección de los derechos de todos los Trabajadores Migra-torios y de sus Familiares al Examen del informe presentado por Colombia de conformidad con el Artículo 74 de la Convención. Documento CMW/C/COL/CO/1 del 22 de mayo de 2009.


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Migraciones durante el 2008 se reportó 1.507 personas extranjeras deportadas del territorio ecuatoriano; y hasta julio de 2009, 671 personas extranjeras deportadas105.

Analizando las cifras de manera desagregada, de acuerdo a la información oficial de la Dirección Nacional de Migración, entre enero de 2000 y diciembre de 2005, 320 personas de nacionalidad colombiana y 273 personas de nacionalidad peruana han sido excluidas; Asimismo, 5.424 personas entre colombianos y colombianas, y 5.211 personas de naciona-lidad peruana han sido deportadas; Finalmente, señala que 7.504 personas de nacionalidad colombiana y 6.866 de nacionalidad peruana han sido detenidas, por presuntas infracciones de carácter migratorio.

En relación a las exclusiones se estima que entre enero del 2001 y agosto del 2006 se excluyeron 1.428 personas, y que el 80,5% se produjeron entre el 2004 y el 2006. Respec-to a esta figura legal, la Coalición encargada de la elaboración del Informe Sombra llama la atención sobre el hecho de que la Ley de Migración contemple una serie de causales de exclusión de carácter discriminatorio y atentatorio contra grupos vulnerables. Sin embargo, el principal problema de las exclusiones se configura en el carácter discrecional que da la ley a las autoridades de policía para su determinación y la ausencia de un mecanismo de impugnación o revisión de estas decisiones.

Como señala la Coalición, la implementación de esta política de deportaciones se hace en base a un marco legal que propicia la vulneración de los derechos de las personas extranjeras. Esta afirmación es fundamentada en las siguientes constataciones:

• Nosegarantizalaindependenciadelaautoridadqueconoceyresuelveladepor-tación (Intendente de Policía), quien se convierte en juez y parte contraviniendo el principio de unidad jurisdiccional.

• Existeunaindefinicióndeltipodeacción,puesnosedeterminasiesunaacciónpenal o administrativa, violando el derecho a la seguridad jurídica.

• Haylimitacionesalderechodeimpugnación;puessibiensereconoceelderechode impugnación judicial, al no haber claridad sobre el tipo de acción, tampoco se precisa el de la impugnación.

• Seefectúaunaaplicaciónautomáticadedeportaciónalextranjeroacompañanteo familiar de una persona deportada, lo que viola el derecho a la presunción de inocencia y defensa.

Se efectúa una deportación inmediata de personas extranjeras sentenciadas por delitos comunes, luego del cumplimiento de la pena; hecho que atenta al principio de

105 Segundo Informe periódico de Ecuador sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/ECU/2 del 26 de enero de 2010.


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rehabilitación, reinserción social y de unidad familiar en los casos de migrantes que han creado vínculos familiares en Ecuador106.

Lamentablemente, la falta de información cuantitativa y cualitativa en torno a este tipo de procesos no permite hacer este ejercicio en cada uno de los procesos vinculados a la gestión migratoria. Entendemos que esta falta de información, es un indicio para considerar que los resultados de esta operación pueden tener el mismo tenor. En ese sentido, se insta al Estado y a las organizaciones internacionales y no gubernamentales a comprometerse en torno al impulso de una política que garantice el debido proceso administrativo en aquellos procesos vinculados a la determinación de derechos de los y las migrantes.

En este punto, es necesario mencionar nuestra preocupación por el hecho de que los procedimientos migratorios se inscriben en lo que la Coalición, la Defensoría del Pueblo de Ecuador y diversas instituciones nacionales e internacionales de derechos humanos han de-nominado: una política de control y restricción sobre los flujos migratorios de extranjeros y extranjeras, en particular de población colombiana.

Si bien es cierto, esta situación parte de las percepciones o imaginarios que se han ido creando sobre las personas extranjeras. Estas concepciones han sido fortalecidas por el discurso estatal y el establecimiento de mecanismos de control, restricción, ausencia de medidas de solución y criminalización de la población extranjera, los cuales reproducen y fomentan las concepciones de rechazo y estigmatización hacia estos grupos y constituyen una violación flagrante al principio de no discriminación.

Esto se demuestra por ejemplo, en el establecimiento de la exigencia de presentar el pasado judicial únicamente a los nacionales colombianos, medida que vulnera derechos fun-damentales del individuo, ataca los principios que iluminan la política migratoria interna y que no responden a los criterios de necesidad y proporcionalidad necesarios para considerar esta medida como legítima. Asimismo, de acuerdo a Gina Benavides, el sistema de deportación contiene dispositivos de estigmatización y orientación específica a grupos de trabajadores migrantes indocumentados, que se han incorporado en su mayor parte al mercado informal de trabajo, como es el de las trabajadoras sexuales, oficio en el que un gran número de mujeres colombianas se han insertado. Al respecto, afirma que el 63,6% de personas deportadas eran de nacionalidad colombiana, constituyendo una gran brecha con respecto a los porcentajes de personas de otra nacionalidad desplazados107.

106 COALICIÓN PARA EL SEGUIMIENTO Y DIFUSIÓN DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PRO-TECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y SUS FAMILIAS. Informe Sombra al I Informe del Estado ecuatoriano sobre el cumplimiento de la Convención Internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias. Quito: Coalición, 2008; p. 56. Ver también: CENTRO DE DOCU-MENTACIÓN EN DERECHOS HUMANOS SEGUNDO MONTES MOZO. Derechos humanos de los extranjeros, inmi-grantes y refugiados: detenciones arbitrarias y deportaciones. Quito; CDDHSMM. Documento en versión electrónica en: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Humanos.99.htm 107 BENAVIDES, Gina. “Procesos de deportación en Ecuador”. En: Programa Andino de Derechos Humanos de la Uni-versidad Andina Simón Bolívar. Derechos humanos, democracia y emancipación. Ponencias de la Conferencia Latinoameri-


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Recientemente, la Coalición por las Migraciones y el Refugio emitió un pronunciamiento expresando su rechazo por la adopción e implementación por parte del Estado ecuatoriano de “operativos para la identificación de personas irregulares” en el país, sustentada en una práctica de redadas, detenciones y expulsiones. De acuerdo a la Coalición:

[e]stos operativos se han intensificado desde el 10 de junio en todo el país y se ma-nejan con una concepción claramente restrictiva y criminalizadora de la población inmigrante, particularmente colombiana y cubana, a quienes se presenta como causantes del incremento de la violencia y delincuencia existente en el país. De esta forma, aunque las autoridades sostienen que la deportación es una medida de con-trol administrativo, la implementan como práctica de seguridad inserta en controles antidelincuenciales, fortaleciendo el nexo de personas de otras nacionalidades con la violencia y como una amenaza para el país108.

La Coalición denuncia también que la implementación de estos operativos afectan las siguientes garantías del debido proceso en materia de deportaciones:

a) Asistencia consular.b) Derecho a la defensa.c) Juzgamiento individualizado que permita que cada persona pueda exponer los motivos

y circunstancias que han determinado su permanencia en el país.d) Respeto al derecho de no devolución para las personas cuya vida, seguridad e integridad

se encuentre en riesgo a consecuencia de la deportación.e) Trato especial y preferente para personas en situación de riesgo: víctimas de trata, niños,

niñas y adolescentes, mujeres embarazadas, mujeres y hombres jefes de hogar, personas con discapacidad, adultos/as mayores y personas que tienen vínculos y responsabilidades familiares con personas ecuatorianas.

f) Prohibición de deportaciones colectivas.

Frente a dicha situación la Defensoría del Pueblo de Ecuador, convocó a sus delegaciones provinciales intervenir, con carácter de urgencia, frente a las deportaciones ilegitimas de migrantes y refugiados que vienen ocurriendo en todo el país. Al respecto, solicitó requerir a las Intendencias Provinciales respectivas, el Registro de personas de otro origen nacional detenidas, su nacionalidad, condición migratoria, fecha de la detención, así como se men-cione si han sido deportados o no. Adicionalmente, recomendó la iniciación de recurso de hábeas corpus para solicitar la inmediata libertad de las personas en riesgo de deportación, especialmente cuando éstas sean solicitantes de refugio, refugiadas, migrantes con vínculos familiares y laborales en el Ecuador, eventuales víctimas de trata y tráfico, y todas quienes

cana Quito, 21 a 23 de mayo de 2008.108 Pronunciamiento de la Coalición por las Migraciones y el Refugio ante “Operativos para la identificación de Irregu-lares” y Deportaciones implementadas por el Gobierno de Ecuador de fecha 18 de junio de 2010.


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tengan serios temores de que su vida, libertad e integridad corran riesgo en sus países de origen109.

En el caso peruano, no es fácil acceder a información estadística sobre el número de extranjeros deportados. Sin embargo, es interesante mencionar que en el 2009, la CIDH emitió medidas cautelares a favor del Sr. Wong Ho Wing (MC 10/09 – Wong Ho Wing), quien ha sido sometido a un proceso de extradición a solicitud de la República Popular de China, donde los tribunales peruanos habrían declarado la procedencia de la extradición, a pesar de que el delito por el cual se le juzgaría en China podría ser sancionado con la pena de muerte. El solicitante afirma que las seguridades otorgadas por la República Popular de China no son suficientes para garantizar que dicha sanción no será aplicada. La Comisión Interamericana solicitó al Estado peruano abstenerse de extraditar al Sr. Wong Ho Wing hasta tanto la CIDH se pronuncie sobre la petición en trámite en la CIDH, así como informar sobre la implementación de esta medida a la brevedad posible.

2.3. norMAtividAd E institucionALidAd En LA rEgión AndinA

Abordar e identificar el marco normativo que rodea la gestión migratoria es un punto priori-tario a desarrollar en la perspectiva de que dicha descripción, nos permite identificar cuál es el marco de acción; las herramientas de exigibilidad y los limites que enfrentan los derechos humanos frente a los procedimientos de gestión migratoria.

En el presente punto, se describirá de manera sucinta la normatividad que rodea la gestión migratoria en cada uno de los países de la región andina, buscando identificar: i) el marco normativo bajo el que se desarrollan los procedimientos vinculados a la gestión migratoria; II) el tipo de procedimientos administrativos que, en ese marco, se desarrollan; y, iii) la nor-matividad administrativa aplicable de manera suplementaria a estos procedimientos.

A. El caso de bolivia

Como primer punto, es necesario identificar el tratamiento que la Constitución Política de Bolivia da respecto de los temas de extranjería y migración. Así, la carta fundamental es muy escueta en el desarrollo de la temática migratoria, siendo importante resaltar el reconoci-miento de que las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución, salvo las restricciones que ésta

109 Memorándum N° 012-DNPrt-2010 de fecha 18 de junio de 2010.


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contenga como por ejemplo, la posibilidad de adquirir tierras del Estado dentro de los 50 kilómetros a partir de la línea de frontera.

Respecto a la normativa específica que regula la gestión migratoria encontramos las siguientes normas110:

• Normasqueregulanlamigración: - Decreto Supremo N° 25150 de 1998 que regula el Servicio Nacional de Migración. - Decreto Supremo 24423 “Régimen Legal de Migración” del 29 de noviembre de

1996. - Decreto Supremo N° 21945 del 13 de mayo 1988 sobre Pasaportes Oficiales y

Diplomáticos. - Decreto Ley N° 13344 del 30 de enero 1976 que establece la Ley de Inmigración.

• Normasqueregulanderechos,protecciónadministrativaodiplomáticaatrabaja-doresmigratoriosnacionalesoextranjeros: - Decreto Supremo N° 26877 del 21 de diciembre de 2002 que elimina el Carné Laboral

para Extranjeros.- Decreto Supremo N° 25356 de 1999 que establece el Arancel Consular.- Resolución Ministerio Gobierno N° 3.009 de 1998 sobre los Beneficios Permanencia

Temporal.

• Normassobrecontratacióndeextranjeros: - Resolución Ministerial N° 014/04 del 26 de enero del 2004.- Resolución Ministerial N° 018/04 del 29 de enero del 2004.- Resolución Ministerial N° 051/86-A sobre el Reglamento Laboral de Extranjeros. - Decreto Supremo de 24 de mayo de 1939, por el que se dicta la Ley General del

Trabajo, elevado a ley el 8 de diciembre de 1942 y su reglamento.

• Normasquehanincorporadoprincipiosconstitucionalesydelegislacióninterna-cional en especial sobre represión al tráfico de personas y medidas de protección a las víctimas: - Ley N° 3325 de 2006 sobre Trata y Tráfico de Personas y Otros Delitos

Relacionados.

• Normasdeprotecciónconsularyelejerciciodederechosdelosbolivianosenelexterior: - Ley N° 3108 del 2 de agosto de 2005 que establece la Ley de Gestión Consular.

110 La siguiente clasificación, que se aplicara a la descripción de la normatividad vigente en los cuatro países de la re-gión andina, ha sido hecha en base a datos extraídos del Informe Sombra de la Coalición por las migraciones y el refugio de Ecuador.


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De la normatividad antes indicada, la principal viene siendo aquella que establece el Régimen Legal de Migración (DS. 24423) cuyo objetivo es regular el movimiento de ingreso y salida de personas nacionales y extranjeras hacia y desde el territorio boliviano, así como establecer las condiciones para la permanencia de extranjeros en Bolivia. Adicionalmente, determina los organismos y medios que permitan controlar el movimiento migratorio y turístico.

Esta norma, que no ha sido reglamentada aún, reconoce en su artículo primero que la migración representa un factor importante para el país, favorece al crecimiento demográfico y debe constituirse en elemento coadyuvante del desarrollo social y económico, a través de la inversión real y del trabajo efectivo. Asimismo, el artículo cuarto otorga a los extranjeros que provengan de cualquier parte del mundo e ingresen a su territorio con el objeto de: i) radicarse definitivamente en él; y, ii) contribuir con sus capitales o con su dedicación y trabajo al desarrollo nacional, los beneficios de los derechos, libertades y garantías reconocidas a sus propios nacionales.

Por otro lado, el DS 24423 establece tres tipos de inmigración: la espontánea, la planificada y la selectiva111. Entre los procedimientos que regula encontramos aquellos vinculados a:

• Otorgamientodevisasy“carnetización”aextranjerosyextranjeras;• Reconocimientodedocumentosdeviaje.• Adquisiciónypérdidadelapermanencia,radicatoriaynaturalización112.• Losimpedimentosdeingresoylaexpulsióndeextranjerosyextranjeras.• Laimposicióndesancionesainstitucionesvinculadasalamigración.

Es preciso indicar que muchos de los términos utilizados en esta normativa resultan ana-crónicos y vulneran algunos derechos fundamentales reconocidos por el DIDH. Por ejemplo, en el artículo primero se puede observar que el Estado boliviano reconoce como necesario “evitar la emigración de nacionales” contrarrestando con la libertad que tiene todo ser hu-mano a salir de cualquier país, incluso del propio. Asimismo, el artículo quinto indica que “Se entiende por inmigrante al extranjero industrial, agricultor, inversionista en empresas de producción o comercio de exportación profesor de artes, ciencias u oficios o que realice cualquier actividad de utilidad social, no mayor de 45 años, que no adolezca de enfermedades infecto contagiosas y no esté comprendido en las causales de inadmisión previstas en este Decreto Supremo, que ingrese al país con el propósito de asentarse definitivamente en el territorio nacional, integrarse a la sociedad boliviana y trabajar en labores productivas” (resaltado nuestro), afectándose el principio de Igualdad y No Discriminación.

111 Cada uno de los tipos de inmigración serán desarrollados en el siguiente capítulo en el acápite vinculado al reco-nocimiento de categorías migratorias. 112 La “permanencia” comprende una autorización temporal para permanecer en el país hasta un máximo de dos años, renovables, la “radicatoria” implica la autorización para permanecer en el país por un tiempo indefinido y la na-turalización comprende el procedimiento por el cual se adquiere la nacionalidad boliviana.


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En ese sentido, el Tribunal Constitucional de Bolivia se ha pronunciado sobre la inconsti-tucionalidad de esta norma y su afectación en cuanto a la protección de DDHH. De acuerdo a la Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia N° 004/01:

el […] Decreto Supremo [24423], al establecer como causales de expulsión de extran-jeros “la incursión en problemas de política interna o de dirección de agrupaciones sindicales dirigieren o alentaren verbalmente o por escrito movimientos en contra de las leyes o de las autoridades legalmente constituidas..” (artículo 20 inc. h) y el que “desarrollen actividades de agitación o propaganda contra los gobiernos de los países con los cuales mantenemos relaciones” […] vulneran, por una parte el principio de la igualdad toda vez que, implícitamente hacen una diferenciación entre los nacio-nales a quienes estarían reconocidos según su espíritu, los derechos y garantías que consagra la Constitución y los extranjeros a quienes no estarían reconocidos dichos derechos, es más, ni siquiera toman en cuenta la situación de aquellos extranjeros con residencia permanente en el país a quienes la Ley N° 2028 de municipalidades le reconoce el derecho político a ser electores y, por tanto, participar en la vida política interna. Por otra parte, vulneran el derecho que tiene toda persona a emitir libremente sus ideas y opiniones, por cualquier medio de difusión; pues en ejercicio de este derecho toda persona puede libremente expresar sus ideas opiniones y pun-tos de vista por cualquier medio de difusión sea oral o escrita, por lo mismo puede referirse críticamente a una situación determinada que forma parte de la política interna del país, o en su caso, expresar un pensamiento crítico sobre la política del gobierno de su país de origen, hecho que no puede ni debe constituir una causal de expulsión del extranjero más aún sin someterlo siquiera a un procedimiento previo establecido por Ley respetando su garantía al debido proceso113.

Asimismo, el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en su documento de Observaciones finales al primer informe del Estado subrayó que “pese a que muchas de las disposiciones del Decreto administrativo N° 24423 que regula distintos aspectos de la migración están obsoletas, o han sido derogadas o declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema, ese decreto aún no ha sido substitui-do por una ley que incorpore la Convención en la legislación nacional” (resaltado nuestro). Cabe agregar que Bolivia se adhirió a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en 1999, a través de la Ley N° 1976 del 30 de abril de 1999.

Finalmente, es necesario realizar una aproximación general al marco jurídico que rodea la ejecución de los procedimientos administrativos en general, incluidos los procedimientos referidos a la gestión migratoria en Bolivia. Al respecto, se podría indicar que existirían dos bloques de normas: i) aquellas que regulan la relación del Estado boliviano con sus servidores

113 Ver: Sentencia Constitucional N° 004/01 de fecha 5 de enero de 2001, V4. Este criterio fue asumido también en la Sentencia Constitucional N° 037/07 R del 31 de enero de 2007.


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públicos; y ii) aquellas que buscan más bien establecer principios que regulen la relación entre la administración pública y los y las administradas. De acuerdo a los fines de la investigación, conviene centrarnos en el segundo bloque normativo; es decir, en la Ley del Procedimiento Administrativo y su reglamento114.

La Constitución Política del Estado boliviano indica que la Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados115. Bajo esos parámetros, la Ley del Procedimiento Administrativo tiene por objeto:

a) Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento admi-nistrativo del sector público.

b) Hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición ante la Administración Pública.c) Regular la impugnación de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos

o intereses legítimos de los administrados. d) Regular procedimientos especiales116; y se aplica a todos los actos de la Administración

Pública.

De acuerdo a esta norma, en su relación con la Administración Pública, las personas tienen los siguientes derechos:

a) A formular peticiones ante la Administración Pública, individual o colectivamente.b) A iniciar el procedimiento como titular de derechos subjetivos e intereses legítimos.c) A participar en un procedimiento ya iniciado cuando afecte sus derechos subjetivos e

intereses legítimos.d) A conocer el estado del procedimiento en que sea parte.e) A formular alegaciones y presentar pruebas.f) A no presentar documentos que estuviesen en poder de la entidad pública actuante.g) A que se rectifiquen los errores que obren en registros o documentos públicos, mediante

la aportación de los elementos que correspondan.h) A obtener una respuesta fundada y motivada a las peticiones y solicitudes que

formulen.i) A exigir que las actuaciones se realicen dentro de los términos y plazos del

procedimiento.

114 La Ley del Procedimiento Administrativo fue aprobada mediante Ley N° 2341 del 23 de abril de 2002 y su regla-mento por Decreto Supremo N° 27113 de fecha 23 de julio de 2003.115 Artículo 232 de la Constitución Política del Estado boliviano aprobada el día 25 de enero del 2009. esos parametros,ndica que la articipantes olombia, rativo os agentes de sociedad civil.116 Artículo 1° de la Ley del Procedimiento Administrativo.


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j) A obtener certificados y copias de los documentos que estén en poder de la Administración Pública, con las excepciones que se establezcan expresamente por ley o disposiciones reglamentarias especiales.

k) A acceder a registros y archivos administrativos en la forma establecida por ley.l) A ser tratados con dignidad, respeto, igualdad y sin discriminación.m) A exigir que la autoridad y servidores públicos actúen con responsabilidad en el ejercicio

de sus funciones.

Por otro lado, la Ley en análisis señala los plazos máximos para resolver y regular figu-ras como el silencio administrativo. Asimismo, regula todo lo referido a la motivación, a la notificación, a las pruebas y audiencias, a la publicidad, el proceso sancionador (referido a las sanciones administrativas que las autoridades competentes deban imponer a los y las administradas) y a los recursos administrativos que proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo, siempre que dichos actos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

Principio fundamental

Principio de autotutela

Principio de sometimiento pleno a la ley

Principio de verdad material

Principio de buena fe

Principio de imparcialidad

Principio de legalidad y presunción de legitimidad

CUADRO IIIPRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN BOLIVIA

El desempeño de la función pública está destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad.

La Administración Pública dicta actos que tienen efectos sobre los ciudadanos y podrá ejecutar según corresponda por sí misma sus propios actos, sin perjuicio del control judicial posterior.

La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento ple-no a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso.

La Administración Pública investigará la verdad material en oposi-ción a la verdad formal que rige el procedimiento civil.

En la relación de los particulares con la Administración Pública se presume el principio de buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudada-nos, orientarán el procedimiento administrativo.

Las autoridades administrativas actuarán en defensa del interés general, evitando todo género de discriminación o diferencia en-tre los administrados.

Las actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declara-ción judicial en contrario.


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Principio de jerarquía normativa

Principio de control judicial

Principio de eficacia

Principio de economía, simplicidad y celeridad

Principio de informalismo

Principio de publicidad

Principio de impulso de oficio

Principio de gratuidad

Principio de proporcionalidad

Principio de legalidad en materia sancionadora

Principio de tipicidad en materia sancionadora

La actividad y actuación administrativa y, particularmente las facul-tades reglamentarias atribuidas por esta Ley, observarán la jerar-quía normativa establecida por la Constitución Política del Estado y las leyes.

El Poder Judicial, controla la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables.

Todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evi-tando dilaciones indebidas.

Los procedimientos administrativos se desarrollarán con econo-mía, simplicidad y celeridad, evitando la realización de trámites, formalismos o diligencias innecesarias.

La inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas posteriormente, po-drán ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento admi-nistrativo.

La actividad y actuación de la Administración es pública, salvo que ésta u otras leyes la limiten.

La Administración Pública está obligada a impulsar el procedimien-to en todos los trámites en los que medie el interés público.

Los particulares sólo estarán obligados a realizar prestaciones per-sonales o patrimoniales en favor de la Administración Pública, cuando la Ley o norma jurídica expresamente lo establezca.

La Administración Pública actuará con sometimiento a los fines establecidos en la presente Ley y utilizará los medios adecuados para su cumplimiento.

Las sanciones administrativas solamente podrán ser impuestas cuando éstas hayan sido previstas por norma expresa, conforme al procedimiento establecido en la presente Ley y disposiciones re-glamentarias aplicables.

I. Son infracciones administrativas las acciones u omisiones ex-presamente definidas en las leyes y disposiciones reglamenta-rias.

II. Sólo podrán imponerse aquellas sanciones administrativas ex-presamente establecidas en las leyes y disposiciones reglamen-tarias.

III. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecu-niaria, no podrán implicar en ningún caso ni directa ni indirec-tamente la privación de libertad.


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Fuente: Ley Nº 2341.Elaboración: CAJ.

Principio de presunción de inocencia en materia sancionadora

Principio de proporcionalidad en materia sancionadora

Principio de procedimiento punitivo en materia sancionadora

Principio de irretroactividad en materia sancionadora

En concordancia con la prescripción constitucional, se presume la inocencia de las personas mientras no se demuestre lo contrario en idóneo procedimiento administrativo.

El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

No se podrá imponer sanción administrativa alguna a las personas, sin la previa aplicación de procedimiento punitivo establecido en la presente Ley o en las disposiciones sectoriales aplicables.

Sólo serán aplicables las disposiciones sancionadoras que estuvie-ran vigentes en el momento de producirse los hechos que consti-tuyan la infracción administrativa.

b. El caso de colombia

Al igual que en Bolivia, la Carta Política colombiana reconoce que los extranjeros disfrutan de los mismos derechos civiles y de las garantías concedidas a los nacionales (salvo las limita-ciones que establezcan la Constitución o la ley), siendo deber de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

Por otro lado, entre las principales normas específicas que regulan la gestión migratoria en Colombia encontramos las siguientes:

• Normasqueregulanlamigración: - Resolución N° 4420 de 21 de septiembre de 2005, a través de la cual se adiciona el

artículo 1 de la Resolución N° 273 de 2005, para incluir a los nacionales de Eslovenia, los cuales podrán ingresar al territorio nacional en calidad de turistas o de visitantes temporales sin necesidad de visado.

- Resolución Ministerial N° 273 de 27 de enero de 2005 respecto a los nacionales de los países que no requieren visa de visitante para ingresar o permanecer en el terri-torio nacional en calidad de visitantes; nacionales de los países que requieren visa de visitante o de negocios para ingresar o permanecer en el país en tales calidades y que no requieren de previa autorización de la coordinación de visas y, el requisito de con-sultar previamente a la coordinación de visas para expedir cualquier clase y categoría de visa a los nacionales de los países no relacionados o descritos en los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 273 de 2005.

- Resolución Ministerial N° 255 de 26 de enero de 2005 por la que se establecen los requisitos exigidos para el trámite de las diferentes clases y categorías establecidas en el Decreto N° 4000 de 2004.


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- Decreto N° 0164 del 31 de enero de 2004 que modifica el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004.

- Decreto N° 4248 del 16 de diciembre de 2004 que modifica el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004.

- Decreto N° 4000 del 27 de diciembre de 2004 sobre los procedimientos de expedición de visas, control de extranjeros y migración.

- Decreto N° 607 del 05 de abril de 2002 por el cual se dictan disposiciones para la expedición de documentos de viaje.

- Decreto N° 1.869 de 1994 referente a la naturalización.- Ley N° 43 de 1993 por medio de la cual se establecen las normas relativas a la ad-

quisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana. - Ley N° 22 bis de 1936, por la cual se reforman y adicionan las disposiciones relativas

a la naturalización de extranjeros.

• Normasqueregulanderechos,protecciónadministrativaodiplomáticaatrabaja-doresmigratoriosnacionalesoextranjeros: - Ley N° 962 del 8 de julio de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre raciona-

lización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

- Resolución N° 0078 del 17 de Enero de 2005, por medio de la cual se fija el valor de las sanciones económicas que impone el Departamento Administrativo de Seguridad para el cumplimiento de las disposiciones en materia de migración.

• Normassobrecontratacióndeextranjeros:- Código Sustantivo de Trabajo.

• Normasquehanincorporadoprincipiosconstitucionalesydelegislacióninterna-cional en especial sobre represión al tráfico de personas y medidas de protección a las víctimas: - Código Penal. - Decreto N° 4.319 del 30 de noviembre de 2006 que establece la organización y el fun-

cionamiento de la cuenta especial creada para la lucha contra la trata de personas.- Ley N° 985 del 26 de agosto de 2005 por medio de la cual se adoptan medidas con-

tra la trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma.

- Ley N° 800 del 13 de marzo de 2003 por medio de la cual se aprueban la “Conven-ción de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y el “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”.


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- Ley N° 747 del 19 de julio de 2002, por medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al Código Penal (Ley 599 de 2000) mediante las cuales se crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones.

- Ley N° 679 del 3 de agosto de 2001 que expide un estatuto para prevenir y contra-rrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución.

• Normasdeprotecciónconsularyelejerciciodederechosdeloscolombianosenelexterior: - Ley N° 991 del 2 de noviembre de 2005 sobre protección de comunidades colombianas

en el exterior.- Decreto N° 3086 del 22 de septiembre de 2004 que crea la Tarjeta de Registro

Consular.- Ley 649 de 2001 por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política

de Colombia. - Decreto N° 1974 de 1995 por medio del cual se crea el Comité Interinstitucional para

la Asistencia a los colombianos en el Exterior. - Ley N° 76 del 5 de octubre de 1993 por medio de la cual se adoptan medidas de protec-

ción a los colombianos en el exterior a través del Servicio Consular de la República.

Ahora bien, la principal norma al momento de hablar sobre gestión migratoria en Colom-bia es el Decreto N° 4000 que establece los procedimientos de expedición de visas, control de extranjeros y migración. En general, se puede apreciar que este decreto detalla, casi de manera integral, los requisitos, causales, plazos, autoridades responsables y garantías de cada uno de los procedimientos que contempla:

a) Otorgamiento, vigencia y cancelación de visas.b) Control de ingreso y salida de nacionales y extranjeros e impedimentos a los mismos.c) Registro, documentación y control de extranjeros.d) Imposición de sanciones económicas, deportación y expulsión117.

Es relevante mencionar que esta norma desarrolla una serie de medidas que buscan proteger el Derecho a la intimidad y, al buen nombre y a la honra. Al respecto, varios de los artículos de este decreto están orientados a garantizar a los extranjeros y extranjeras que se encuentren incursos en una actuación administrativa de deportación y/o expulsión, la debida privacidad y respeto en todas las actuaciones.

Por otro lado, existen dos aspectos desarrollados en esta norma que, desde una pers-pectiva de derechos humanos, llaman especialmente la atención: los fundamentos sobre los

117 Estos procedimientos serán desarrollados de manera pormenorizada en el siguiente capítulo del presente docu-mento.


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que se basa esta decisión y la amplia discrecionalidad que se otorga a los y las funcionarias responsables en algunos casos puntuales.

Respecto al primer punto, el artículo tercero de este decreto señala que “[…] La planea-ción de la inmigración tendrá en cuenta los planes de desarrollo e inversión globales o sectoriales, públicos o privados, para determinar las actividades, las profesiones, las zonas de instalación, los aportes de capital y de otro orden que deban efectuar los extranjeros, cuando se considere conveniente su admisión al país a través de pro-gramas de inmigración planificada. La inmigración se regulará de acuerdo con las necesidades sociales, demográficas, económicas, científicas, culturales, de seguridad, de orden público, sanitarias y demás de interés para el Estado colombiano”. En ese marco, este artículo agrega que la política migratoria fomentará el ingreso de inmigrantes altamente capacitados o que aporten capitales, lo que contrasta enormemente con el ar-tículo cuarto que indica que la política inmigratoria evitará la presencia de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales o que por su cantidad y distribución en el territorio nacional, configure un problema con implicaciones políticas, económicas, sociales o de seguridad que afecten al Estado colombiano.

Bajo esos términos, no nos encontramos ante una gestión migratoria que ponga el res-peto y protección de los derechos humanos de las personas sobre los intereses del Estado, basados en principios de igualdad y no discriminación, sino donde los derechos humanos se encuentran sujetos a los intereses del Estado. Al respecto, habría que recordar que la Corte Interamericana en sus conclusiones expresadas Opinión Consultiva 18/03 del 17 de setiembre de 2003 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados indicó:

1. Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los dere-chos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.[…]

11. Que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio.

El segundo punto observado en este decreto y sobre el que es interesante reflexionar es el referido a la excesiva discrecionalidad otorgada a los funcionarios y funcionarias públicas. En ese marco, referencias tales como:

• [e]scompetenciadiscrecionaldelGobiernoNacional,fundadoenelprincipiode la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros al país118,

118 Artículo N° 1 del Decreto 4000 de 2004.


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• [l]avisasecancela[…]cuandoelMinisteriodeRelacionesExterioresen uso de su competencia soberana y discrecional lo disponga […]119,

• elDirectordelDepartamentoAdministrativodeSeguridad,DAS,osusdelega-dos, podrán expulsar a los extranjeros queajuiciodelaautoridadmigratoria, realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social, la seguridad pública […]120,

• Unextranjeropodrá ser conducido en cualquier momento por la autoridad migratoriaalasinstalacionesdelDAS, cuando se haga necesario verificar su identidad y/o situación de permanencia en el territorio nacional o cuando se adelante en su contra un procedimiento administrativo y sea requerido para el mismo121 (resaltado nuestro).

Esta amplia discrecionalidad genera una gran preocupación respecto de su posible afec-tación sobre los derechos humanos. Más aún si tenemos en cuenta que en algunos de estos casos no proceden recursos gubernativos o de revisión y que están en juego derechos tan importantes como la libertad y seguridad de las personas. Al respecto es importante tener en cuenta lo que la Corte Constitucional de Colombia refirió en su sentencia T 321/96:

El ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades colombianas no puede ser entendido como sinónimo de arbitrariedad. En el caso de las facultades de la División deVisasdelMinisteriodeRelacionesExteriores,setratadeunpoderdiscrecionalcuyo ejercicio se encuentra ligado al debido proceso en mayor o menor grado, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso122.

Sobre la normativa administrativa aplicable supletoriamente a los procedimientos vinculados a la gestión migratoria nos centraremos en el Decreto N° 1 de 1984: el Código Contencioso Administrativo. Antes de entrar a analizar dicha norma es importante precisar que, la Cons-titución Política de Colombia, indica como fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. En ese sentido dispone que las y los servidores públicos y la función administrativa están al servicio de los intereses generales; por tanto, el ejercicio de sus funciones se sujetan a la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones123.

Regresando a lo establecido por el Código Contencioso Administrativo, es importante precisar que el mismo regula tanto los procedimientos administrativos en general y sus

119 Artículo N° 10 del Decreto 4000 de 2004.120 Artículo N° 105 del Decreto 4000 de 2004.121 Artículo N° 109 del Decreto 4000 de 2004.122 Sentencia T 321/96 del 19 de marzo de 1996, considerando segundo. 123 Constitución Política de Colombia de 1991, artículos 2, 123 y 209.


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mecanismos de control, como la organización, funciones y procedimientos ante la jurisdic-ción contenciosa administrativa. En virtud de los objetivos de la presente investigación nos centraremos en el primero de los ámbitos de regulación de este código.

Las reglas establecidas por este código se aplican a todos los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público. En caso de procedimientos administrativos re-gulados por leyes especiales, rigen sólo para aquellos aspectos no previstos o donde existe un vacío en la regulación, siempre y cuando sean compatibles con el fin de la norma específica. De acuerdo al código, los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.

Bajo ese parámetro, el Código regula las diferentes etapas de la actuación administrativa a partir de la presentación de la petición, solicitud de información o consulta y los deberes legales que éstas generan a la administración pública (plazos, publicaciones, comunicacio-nes, notificaciones, audiencias, pruebas, adopción de decisiones, etc.). Asimismo, regula las figuras del silencio administrativo negativo (aplicación general) y positivo (para casos expresamente indicados); los recursos que proceden en la vía gubernativa: i) reposición; ii) apelación; iii) queja; y, iv) revocatoria; y, determinó el régimen de responsabilidad de los servidores públicos. Sobre los recursos por vía gubernativa, precisa qué decisiones deben ser objeto de impugnación y cuáles no; qué recursos caben contra los actos administrativos, los términos para interponerlos, los requisitos para ello, las autoridades ante las cuales proceden y el procedimiento para su concesión, admisión, trámite y resolución.

Finalmente es importante subrayar que, frente a procedimientos de carácter general o particular, el código garantiza la imparcialidad de los y las funcionarias; y, que en la medida en que el contenido de una decisión sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa124.

124 Artículos 30 y 36 del Decreto 1 de 1984.


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Fuente: Decreto 1 del 2 de enero de 1984. Código Contencioso Administrativo. Elaboración: CAJ.

Principio de economía

Principio de celeridad



Principio de publicidad

Principio de contradicción

CUADRO IVPRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA

Obliga a tener en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agili-zar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exi-jan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticacio-nes ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

Las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuan-do la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pue-da corresponder al funcionario.

La Administración Pública tendrá en cuenta que los procedimientos deben lo-grar su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de proce-dimiento podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición del intere-sado.

Las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los pro-cedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos.

Las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

Los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisio-nes por los medios legales.

c. El caso de Ecuador

Abordar los desarrollos en materia migratoria respecto al reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas en situación de movilidad de la novísima Constitución Política de la Republica del Ecuador, resulta de particular relevancia para la gestión migratoria en la región andina.

La nueva Constitución ha establecido amplios estándares de protección y obligaciones para el Estado en torno a la movilidad humana. Basta resaltar, por ejemplo, el reconocimiento de la libre movilidad de todos los habitantes del planeta como derecho fundamental y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales


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entre los países; el establecimiento de un capítulo sobre movilidad humana que consagra derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas en el exterior; el reconociendo de la existencia de la familia transnacional; la promoción de una ciudadanía universal; la implementación de políticas y estrategias que garanticen los derechos humanos de las poblaciones de frontera; y la protección común, solidaria y complementaria de los derechos humanos de los latinoa-mericanos y caribeños en los países de tránsito y destino emigratorio, entre otros aspectos.

Cabe recalcar que todos estos reconocimientos iluminarán una legislación que aún se encuentra en diseño, siendo que entre la legislación actualmente vigente podemos identificar las siguientes normas jurídicas en el espacio legislativo ecuatoriano:

• Normasqueregulanlamigración: - Ley N° 2004-023 del 4 de noviembre de 2004, Ley de Extranjería.- Decreto N° 1991 del 30 de junio de 1986, Reglamento de la Ley de Extranjería. - Ley N° 1897 del 27 de diciembre de 1971, Ley de Extranjería.

• Normasqueregulanderechos,protecciónadministrativaodiplomáticaatrabaja-doresmigratoriosnacionalesoextranjeros: - Codificación 2005 - 015 de 2005, Ley de Derechos Consulares. - Ley N° 11 RO/ 132 del 20 de febrero de 1989, Ley de Documentos de Viaje. - Ley N° 276 de abril de 1976, Ley de Naturalización. - Ley N° 277 de abril 1976, Reglamento a Ley de Naturalización.

• Normassobrecontratacióndeextranjeros: - Código de trabajo.- Reglamento del Código de Trabajo.- Ley de Hidrocarburos. - Ley de Pesca. - Ley de Transporte Terrestre.

• Normasquehanincorporadoprincipiosconstitucionalesydelegislacióninterna-cional en especial sobre represión al tráfico de personas y medidas de protección a las víctimas: - Código de la Niñez y Adolescencia.- Ley Reformatoria al Código Penal que Tipifica los Delitos de Explotación Sexual de

los Menores de Edad. - Ley N° 1.823 de 12 de octubre de 2006. - Ley N° 1.981 de 31 de agosto de 2004. - Creación del Plan Nacional por parte de la Comisión Interinstitucional. - Reglamento para el Acceso de población refugiada y emigrante ecuatoriana al sistema

educativo.


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• Normasdeprotecciónconsularyelejerciciodederechosdelosecuatorianosenelexterior: - Ley Orgánica del Servicio Exterior. - Ley de Derechos Consulares. - Repatriación de ecuatorianos indigentes. - Ley para el sufragio de ecuatorianos en el exterior. - Acuerdo sobre delegación de actividades de registro civil a cónsules.

• Normasquehanincorporadolosgobiernoslocalesparaprotecciónalapoblaciónmigrante: - Ley de Régimen Municipal. - Código Municipal de Loja.

Asimismo, como normativa complementaria se cuenta con: i) convenios Internacionales; ii) convenios multilaterales; iii) convenios bilaterales; iv) convenios regionales; y, v) acuerdos con organizaciones internacionales de cooperación.

De todos los instrumentos descritos, es claro que los principales son aquellos vinculados directamente a la gestión de la migración. En este escenario, aquellas normas que regulan la situación de los extranjeros que residen en el país y atribuyen modalidades y condiciones a las calidades de inmigración, forman parte de la Ley de Extranjería y su Reglamento. De otro lado, las normas que regulan la organización y coordinación de los servicios relativos a la entrada y salida de nacionales o extranjeros del país, mediante el examen y calificación de sus documentos, y la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales respecto a la permanencia y actividad de los extranjeros residentes en el territorio ecuatoriano, así como los procedimientos de exclusión y deportación están contenidas en la Ley de Migración y su Reglamento125.

Respecto a ambas normas, es interesante resaltar la amplia discrecionalidad que éstas otorgan a los funcionarios responsables de su aplicación. Por ejemplo, la Ley de Extranjería indica que “[l]a decisión de conceder, negar o revocar una visa a un ciudadano extran-jero, noobstanteelcumplimientodelosrequisitoslegalesyreglamentarios,esfacultad soberana y discrecional de la Función Ejecutiva”126, mientras que la Ley de Migración reconoce una serie de facultades discrecionales a la Policía Civil Nacional, como por ejemplo el interrogar a todo extranjero sujeto al fuero territorial y revisar sus efectos personales, cuando presuma la existencia de alguna causa de exclusión o deportación del país127. Dicho sea de paso, de acuerdo a la ley esta última autoridad “debe asumir la vigilancia y represión de la inmigración y radicación clandestina de extranjeros para proteger la

125 CENTRO DE DOCUMENTACIÓN EN DERECHOS HUMANOS SEGUNDO MONTES MOZO. Loc. cit. 126 Artículo 5 de la Ley de Extranjería. Codificación 2004-23 del 04 de noviembre de 2004. 127 Artículo 5 inc. II de la Ley de Migración. Ley N° 1899 del 27 de diciembre de 1971.


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ocupación de los ecuatorianos en la producción nacional y garantizar la conservación del orden público interno”128.

El Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares en sus observaciones al informe de cumplimiento de la Convención, evidenciaron las limitaciones del marco jurídico de protección de los derechos de la población migrante y su familia en el orden constitucional, así como en materia de legislación secundaria, tanto por la falta de armonización de la normativa nacional con la Convención y otras normas in-ternacionales de derechos humanos, así como por la falta de políticas explícitas, articuladas e integrales que garanticen su efectivo ejercicio129.

Respecto a la normatividad en materia administrativa vigente actualmente en el Ecuador encontramos que, aunque poco a poco se han ido incorporado algunos criterios sobre garantías procesales, su centro continúa siendo la descripción de las instituciones y su funcionamiento, y no las garantías del ciudadano que se enfrenta a la administración pública.

Si bien es cierto existe un marco jurídico administrativo común130, los criterios sobre ga-rantías del administrado que se pueden haber desarrollado en ese marco no siempre han sido incorporados o interpretados de la misma manera por las leyes de naturaleza específica. Esto ha determinado la existencia de una normativa diseminada en varios cuerpos legales, que no es sistemática y que en algunos casos responde a diversos enfoques que muchas veces se contradicen. De estas características, se desprenden otras debilidades que dan como resultado “un conjunto de normas en el que la falta de claridad en las reglas de juego y la carencia de procedimientos claros y definidos, nutren de inseguridad jurídica el panorama legal”131.

Estas características determinan no sólo la existencia de un sistema jurídico confuso y contradictorio, sino que es la puerta para otro tipo de debilidades, tales como:

• Falta de claridad al momento de presentar una demanda ante la Función Judicial por actos de la administración, hay casos en los que no está claro si se debe acudir ante el juez común o ante el contencioso administrativo.

• Excesivadiscrecionalidadadministrativa.

128 Considerandos de la ley de Migración.129 Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares. Documento de observaciones finales al primer informe de ecuador de cumplimiento de la Convención. Documento CMW/C/ECU/CO/1 del 5 de diciembre de 2007.130 El derecho administrativo ecuatoriano está integrado por un conjunto de normas comunes aplicables a la totalidad de los órganos de la administración pública y por aquellas leyes orgánicas y demás normativa específica de cada uno de los órganos de la administración Entre las principales normas administrativas comunes encontramos: i) Estatuto del régimen jurídico administrativo de la función ejecutiva. Decreto Ejecutivo 2428 del 18 de marzo de 2002. Registro Oficial 536; ii) Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ley 35. Publicada en el Registro Oficial 338 de fecha 18 de marzo de 1968; iii) Ley de Régimen Administrativo. Codificación 5 publicada en el Registro Oficial Suple-mento 1202 de fecha 20 de agosto de 1960; iv) Ley de Modernización del Estado. Ley 50. Publicada en el Registro Oficial 349 de fecha 31 de diciembre de 1993; y, v) Reglamento general de la Ley de Modernización del Estado. Decre-to Ejecutivo 2328 publicada en el Registro Oficial Suplemento 581 de fecha 2 de diciembre de 1994.131 AGUILAR, Juan Pablo. Op. cit.


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• Faltadeactuaciónporpartedelosfuncionariospúblicos,debidoaltemordequesusdecisiones no sean compartidas por sus superiores o por los órganos de control.

• Lentitudyparálisisadministrativas.

Ante la existencia de esta agenda pendiente, la nueva Constitución Política establece que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. En ese sentido, los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Asimismo, en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

Por otro lado, la nueva Carta Magna establece que la administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.

Finalmente, la nueva Constitución reconoce una serie de garantías en el marco de los procedimientos administrativos (Artículo 76)132 y establece la posibilidad de impugnar los

132 De acuerdo al Artículo 76, en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad me-diante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo he-cho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos

los documentos y actuaciones del procedimiento.e) Nadie podrá ser interrogado, ni aun con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una auto-

ridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.


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actos administrativos de cualquier autoridad del Estado (artículo 173) generando un espacio favorable para la superación de estas deficiencias.

d. El caso de perú

En el caso peruano, la Constitución Política, salvo el derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete133, no hace reconocimiento expreso de otro derecho específico a los derechos de los y las migrantes. Asimismo, tampoco señala criterio alguno referente a la política migratoria peruana. Sin embargo, es importante indicar que de acuerdo al artículo primero de la Carta Magna, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese marco, el artículo dos reco-noce una serie de derechos, como el derecho a la vida, a la identidad, a la integridad moral, psíquica y física y a la igualdad ante la ley, entre otros, a toda persona, sin hacer referencia a su nacionalidad o condición migratoria.

Por otro lado, el artículo 44 establece como uno de los deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. En ese marco, la cuarta disposición final y transitoria establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. El Perú es parte de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares desde septiembre de 2005.

Respecto a la legislación específica en materia migratoria podemos identificar:

• Normasqueregulanlamigración: - Decreto Supremo N° 060-99 del 14 de noviembre de 1999, que establece disposiciones

para la aceptación, ingreso, permanencia, salida, reingreso y control de ciudadanos

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumen-tos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a res-ponder al interrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. 133 Constitución Política del Perú. Artículo 2 inciso 19.


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de ciudadanos extranjeros sujetos a calidades migratorias que son de competencia del Ministerio.

- Decreto Supremo N° 004-97 – IN. Reglamento de la Ley de Nacionalidad del 23 de mayo de 1997.

- Ley N° 26574 del 3 de enero de 1996. Ley de Nacionalidad.- Decreto Supremo N° 23-95 del 18 de octubre de 1995. Restablece un Régimen Parcial

de Exención de Visas para el Ingreso al Territorio Nacional de Turistas Extranjeros. - Decreto Supremo 3-95-IN del 25 de agosto de 1995. Modifica el Texto Único de

Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior en la Parte Relativa a la Dirección General de Migraciones y Naturalización.

- Decreto Ley N° 25589 del 30 de junio de 1992. Aclaran los Alcances del Artículo 73 del Decreto Legislativo N° 703 Ley de Extranjería del 5 de noviembre de 1991.

- Decreto Legislativo N° 703 del 5 de noviembre de 1991. Promulgan la Ley de Extranjería.

• Normasqueregulanderechos,protecciónadministrativaodiplomáticaatrabaja-doresmigratoriosnacionalesoextranjeros: - Decreto Supremo N° 028-2005 del 1 de marzo de 2005. Reglamento de la Ley de

Incentivos Migratorios. - Ley N° 28182 del 24 de febrero de 2004. Ley de Incentivos Migratorios. - Ley N° 26.174 del 22 de marzo de 1993,que regula la Aplicación del Programa Mi-

gración-Inversión Destinado a Facilitar la Nacionalización de Ciudadanos Extranjeros que Desean Aportar Capital e Invertir en el Perú.

- Decreto Supremo N° 0014-92-RE. del 22 de mayo de 1992. Aprueba el Reglamento del Programa de Migración Inversión, Establecido por el Decreto Legislativo N° 663.

- Decreto Legislativo N° 662 del 29 de agosto de 1991. Programa Migración Inversión.

• Normassobrecontratacióndeextranjeros: - Resolución Ministerial N° 009-2006-TR Aprueban Directiva Nacional Instructivo

para la aplicación de lo dispuesto en la R.M. No. 279-2004-T y la Decisión N° 545, Instrumento Andina de Migración Laboral.

- Resolución Ministerial N° 279-2004-TR Dictan Disposiciones para el cumplimiento de la Decisión N° 545, Instrumento Andino de Migración Laboral.

- Decreto Supremo 014-92-TR del 21 de diciembre de 1992. Reglamento de la Ley para la Contratación de Trabajadores Extranjeros: Reglamento del Decreto Legislativo N° 689.

- Decreto Legislativo N° 689 del 4 de noviembre de 1991. Dictan la Ley para la Con-tratación de Trabajadores Extranjeros.

- Decreto Ley N° 22534 del15 de mayo de 1979, que aprueba la Decisión N° 116: “Ins-trumento Andino de Migración Laboral” de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.


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• Normasquehanincorporadoprincipiosconstitucionalesydelegislacióninterna-cional en especial sobre represión al tráfico de personas y medidas de protección a las víctimas: - Ley N° 28950 del 16 de enero de 2007. Ley de tráfico de migrantes.

• Normasdeprotecciónconsularyelejerciciodederechosde losperuanosenelexterior: - Ley Orgánica de Elecciones.- Resolución 478-98-JNE.- Ley N° 29495, Ley de los Consejos de Consulta de las Comunidades Peruanas en el

Exterior. - Reglamento de la Ley N° 29495 de los Consejos de Consulta de las Comunidades

Peruanas en el Exterior.- Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores - Reglamento Consular.

En este marco, una de las principales normas es el Decreto Legislativo N° 703 que pro-mulga la Ley de Extranjería en el Perú. Este decreto, emitido en 1991 y que a la fecha no ha sido reglamentado, establece los criterios sobre los que se desarrolla el ingreso, permanencia, residencia, salida, reingreso y control de extranjeros en el territorio de la República, así como regula su situación jurídica, bajo la premisa de que es deber del Estado peruano garantizar los derechos, permanencia en el país y participación de los extranjeros en la vida nacional.

En ese marco, la Ley de Extranjería establece los parámetros generales sobre: i) el reco-nocimiento de calidades migratorias, visaciones y autorizaciones; ii) el ingreso, permanencia, residencia, cambios de calidad migratoria, salida y reingreso; iii) sanciones (multa, salida obligatoria, cancelación de permanencia o residencia y expulsión); y, iv) los derechos y obli-gaciones de autoridades, de empresas de transporte y de las personas migrantes.

Salvo la descripción general de las instituciones administrativas recogidas en este instru-mento, todo lo referente a requisitos, condiciones, plazos, procedimientos y responsabilidades es remitido al Reglamento de Extranjería que, como ya se mencionó, a la fecha no ha sido de-sarrollado, aplicándose de manera supletoria el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior (TUPA-IN) y la Ley del Procedimiento Administrativo General. En el TUPA-IN se encuentran criterios procedimentales específicos a los procedimientos de gestión migratoria como: requisitos, tasas, tipos de calificación, plazos, autoridades responsables y los recursos administrativos que se pueden interponer, no haciendo mayor referencia sobre los derechos de las personas que se sometan a dichos procedimientos. Por su parte, la Ley del Procedimiento Administrativo General se aplica de manera supletoria sobre todo lo que no está específicamente regulado por la Ley de extranjería o el TUPA-IN.

Es importante indicar que el mismo Decreto Legislativo 703, reconoce que todo extranjero en el territorio de la República tiene los mismos derechos y obligaciones que los peruanos con


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las excepciones que establecen la Constitución del Estado y demás disposiciones legales de la República134 y faculta a todo extranjero o extranjera a quien se le hubiere aplicado alguna de las sanciones consideradas por esta Ley, a solicitar la reconsideración o apelación de la medida adoptada en su contra, formulando su petición ante el Consulado peruano respectivo, el que canalizará el recurso ante la autoridad competente por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores135. Asimismo, establece que son obligaciones de los y las funcionarias públicas en su trato con los extranjeros, deberán:

a) Identificarse.

b) Dispensar un trato respetuoso y cortés, proporcionándoles, según corresponda, información, orientación y protección.

c) RespetarlosderechosquelaConstituciónylasLeyesconceden.[…]

e) Comunicar, en caso corresponda, las razones de la intervención, citación, arresto o detención, la detención o arresto deberá ser comunicada al Ministerio Público y a la Embajada o Consulado respectivo, para los fines de Ley136.

Finalmente, es necesario llamar la atención sobre la necesidad de actualizar y modificar esta norma, que no sólo no se encuentra armonizada con las obligaciones que el Estado peruano adquirió al ratificar la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, sino que en su contenido desarrolla criterios equivocados como, por ejemplo, lo indicado en sus artículos sexto y sétimo donde se indica que se entiende por Política de “Inmigración” a la “Política Exterior del Estado que se orienta a determinar la relación del Estado peruano, con los nacionales extranjeros y con sus respectivos Estados de origen, antesdesuingresoalTerritorioNacional” y por Política de “Emigración” a la “Política Interior del Estado que se orienta a la relación del Estado peruano, con los nacionales extranjeros que han ingresado al Territorio Nacional”(resaltado nuestro), cuando lo adecuado es vincular la Política de “Inmigración” con todo lo relacionado a la gestión migratoria de los extranjeros que desean ingresar al país receptor y la Política de “Emigración” con lo relacionado a la gestión migratoria de los nacionales que desean salir o salen del país emisor.

Por otro lado, en relación a la necesidad de armonizar la legislación nacional con las obli-gaciones internacionales adquiridas por el Estado peruano en materia de derechos humanos, es importante reflexionar sobre lo indicado en el artículo 28 del Decreto Legislativo N° 703: “[l]os extranjeros que padezcan alienación mental, parálisis, ceguera, sordomudez, que no puedan valerse por sí mismos podrán ingresar al país si son acompañados o recibi-dos por personas que se responsabilicen por ellos […]”. Esta disposición, contraviene las

134 Artículo 55 del Decreto Legislativo N° 703. 135 Artículo 67 del Decreto Legislativo N° 703.136 Artículo 70 del Decreto Legislativo N° 703.


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obligaciones asumidas por el Estado peruano al ratificar la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad en enero de 2008. Habría que recordar algunos criterios que este convenio recoge:

• ElpropósitodelapresenteConvenciónespromover,protegeryasegurarelgocepleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (artículo 1).

• Laspersonascondiscapacidadincluyenaaquellasquetengandeficienciasfísicas,mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 1).

• Elrespetodeladignidadinherente,laautonomíaindividual,incluidalalibertadde tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (artículo 3).

• LosEstadosPartes reconoceránelderechode laspersonascondiscapacidada la libertad de desplazamiento, a la libertad para elegir su residencia y a una nacionalidad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 18),

• LosEstadosPartesadoptaránmedidasefectivasparaasegurarquelaspersonascon discapacidad gocen de movilidad personal con la mayor independencia posible (artículo 20).

En relación a la normatividad aplicable a los actos administrativos en general, es conveniente resaltar la existencia de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”. Esta ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico, regulando las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento adminis-trativo común desarrollados en las diferentes entidades públicas. En el caso de procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, los criterios desarrollados por este instrumento se aplican supletoriamente en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.

Es importante subrayar, que de acuerdo al artículo II del Título Preliminar, “las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir losprincipiosadministrativos,asícomolosderechosydeberesdelossujetosdelprocedimiento, establecidos en la presente Ley” (resaltado nuestro). Teniendo en cuenta que la reglamentación de la Ley de Extranjería es un punto aún pendiente, los criterios desa-rrollados en la Ley N° 27444 establecerán parámetros de suma importancia en la protección de los derechos de los y las migrantes.


98

La Ley N° 27444 reconoce como derechos de los y las administradas sometidas al pro-cedimiento administrativo137, los siguientes:

1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.

2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.

3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.

4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, com-petencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características.

5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.

6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los ser-vicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.

7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades.

8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.

9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.

10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.

11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.

12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y

13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.

En general esta Ley desarrolla los parámetros generales sobre: i) definición, requisitos de validez, nulidad y eficacia de los actos administrativos; ii) Iniciación, plazos y términos,

137 Artículo 55 de la Ley N° 27444.


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ordenación y fin de los procedimientos administrativos; iii) notificación, publicidad, audiencias, medios probatorios, escritos en este tipo de procedimientos; iv) requisitos, causales y plazos de los procedimientos de revisión de los actos en vía administrativa; v) criterios generales sobre procedimientos especiales como el procedimiento sancionador; y vi) responsabilidad y sanciones de la administración pública y del personal a su servicio.

Entre las principales facultades que esta ley reconoce a los administrados y administradas encontramos:

• Derechoaformulardenuncias(artículo105).• Derechodepeticiónadministrativa(artículo106).• Facultaddecontradicciónadministrativa(artículo109).• Facultaddesolicitarinformación(artículo110).• Facultaddeformularconsultas(artículo111).• Facultaddeformularpeticionesdegracia(artículo112).• Accesoalainformacióndelexpediente(artículo160).

Principio de legalidad

Principio del debido procedimiento

Principio de impulso de oficioPrincipio de razonabilidad


CUADRO VPRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN PERÚ

Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argu-mentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régi-men administrativo.

Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclare-cimiento y resolución de las cuestiones necesarias.Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi-quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los admi-nistrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y man-teniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación en-tre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.


100

Principio de informalismo

Principio de presunción de veracidad

Principio de conducta procedimental

Principio de celeridad


Principio de verdad material

Principio de participación

Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos forma-les que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los docu-mentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta pre-sunción admite prueba en contrario.

La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la bue-na fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretar-se de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones pro-cesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autorida-des del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumpli-miento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefen-sión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual de-berá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad admi-nistrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la au-toridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pro-nunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de par-ticipación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difu-sión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.


101

Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigi-dos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidas en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus represen-tantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplica-ción de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumpli-miento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad san-cionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere crite-rios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las cir-cunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de in-fracción.

Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conduc-tas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

Sólo serán aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Principio de simplicidad

Principio de uniformidad

Principio de predictibilidad

Principio de privilegio de controles posteriores

Principio de legalidad en materia sancionadora

Principio de Debido Procedimiento en materia sancionadora

Principio de razonabilidad en materia sancionadora

Principio de tipicidad en materia sancionadora

Principio de irretroactividad en materia sancionadora


102

Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que pue-dan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción ad-ministrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Principio de concurso de infracciones en materia sancionadora

Principio de continuación de infracciones en materia sancionadora

Principio de causalidad en materia sancionadora

Principio de presunción de licitud en materia sancionadora

Non bis in ídem en materia sancionadora

Fuente: Ley N° 27444.Elaboración: CAJ.

103

En el presente capítulo, se tratará de describir y evaluar los procesos administrativos vinculados a la gestión de la inmigración, a partir de los estándares desarrollados por el DIDH en la ma-teria descritos en el primer capítulo de esta investigación. En esa perspectiva, a continuación abordaremos los procesos de determinación y cambio de la calidad o estatuto migratorio, reagrupación familiar, otorgamiento de permisos de trabajo y deportación.

Es preciso recalcar nuevamente que el debido proceso administrativo debe ser un paráme-tro que ilumine toda la gestión migratoria de atención a emigrantes, inmigrantes, refugiados, desplazados y demás grupos en situación de especial protección comprendidos en la lógica de la movilidad humana. En tal perspectiva, instamos a que este enfoque se extienda a los demás procesos que no han sido contemplados por nuestra propuesta.

3.1. EL dEbido procEdiMiEnto AdMinistrAtivo y EL rEconociMiEnto dE cAtEgoríAs MigrAtoriAs

3.1.1. procedimientos de reconocimiento de categorías migratorias: definiciones operativas y garantías del debido proceso

Una premisa fundamental de la soberanía nacional es que un Estado tiene el poder para decidir individualmente la forma en que desean gestionar la migración relacionada con su propio territorio. Mediante el ejercicio de esta autoridad, los Estados pueden regular, entre otras cosas, el ingreso de extranjeros al país. En ese sentido, los Estados establecen requisitos y perfiles migratorios para decidir quién puede y quién no puede entrar a su territorio, en atención a la protección de la seguridad del Estado.

Este poder, como ya se ha mencionado, debe ser ejercido con el pleno respeto a los derechos humanos fundamentales y libertades de los y las migrantes reconocidos en un am-plio rango de instrumentos internacionales de derechos humanos y el derecho internacional

3. Procedimientos específicos vinculados a la gestión de la migración internacional en los cuatro países de la región andina.

Una evaluación desde el DIDH


104

consuetudinario, que constituyen los límites dentro de los cuales se puede desarrollar la gestión de la migración.

Según refiere la CIDH “la determinación de estatus del trabajador migratorio tiene con-secuencias para su posibilidad de sobrevivir, de trabajar en condiciones dignas, y de alimen-tar y educar a su familia. Se afectan también su derecho a la vida familiar y a la protección especial de sus hijos menores. En algunos casos, el procedimiento puede tener efectos sobre su libertad personal mientras dura el trámite de deportación”138. Por ello, la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias destacó que “el valor en juego en es-tos trámites es similar al de la libertad, o por lo menos más cercano a ella que lo que puede verse afectado por el resultado de otros procedimientos administrativos o aun judiciales. En consecuencia, el proceso que es debido debe satisfacer un piso mínimo bastante completo de garantías”139.

Los procedimientos para determinar la condición migratoria de una persona tienen un impacto directo en la situación jurídica de la persona en el Estado de recepción, dado que del reconocimiento de una categoría migratoria determinada dependerá el efectivo goce de los derechos humanos de las y los migrantes. Asimismo, en este proceso entran en juego, el de-recho a la igualdad y a la prohibición de la discriminación y el derecho a la libre movilidad.

Por un lado, el derecho a la igualdad y no discriminación establece que toda persona goza de todos los derechos y libertades reconocidos al ser humano, en condiciones de igualdad; es decir, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquiera otra condición.

En ese sentido, la obligación de los Estados es evitar aplicar medidas que limiten o concul-quen un derecho fundamental; suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental y adoptar medidas positivas para garantizar la igualdad. Es conveniente recordar también que, si bien no pueden existir dentro de un Estado distinciones en razón del origen nacional, la ciudadanía o de la condición migratoria, un Estado sí puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos de la población sobre la que recae.

Por otro lado, el derecho a la libre movilidad, reivindica el derecho de toda persona a trasladarse dentro de un país o desde un país a otro sin limitaciones. Este derecho no tiene carácter absoluto pues puede ser limitado, entre otras varias razones, por cuestiones de seguridad, sanidad, mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería de cada país. Sin embargo, en caso se limite este derecho debe justificarse que tal restricción responde a

138 Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio. Op. cit.; párrafo 98.139 Ibídem; párrafo 95.

3. procEdimiEntos EspEcíficos vinculados a la gEstión dE la migración intErnacional

105

fundamentos razonables, objetivos, proporcionales, y ser la medida menos gravosa en relación a la afectación de los derechos humanos de la población sobre la que recae.

En términos del procedimiento en análisis, es claro que los Estados, pueden exigir determi-nados requisitos legales o administrativos para reconocer una calidad migratoria determinada a un extranjero o extranjera. Empero, en base a las obligaciones que le genera el derecho a la igualdad y no discriminación, estos requisitos deben ser —como ya mencionamos— razo-nables y proporcionales a fin de no desnaturalizarlo140.

Teniendo en cuenta que para poder entrar legalmente al país de destino, es necesario estar comprendido en alguna de las categorías migratorias establecidas por las políticas de admisión y que en base a ellas se reconocen o no ciertos derechos a los extranjeros y ex-tranjeras, es necesario tener presente que los Estados no pueden subordinar o condicionar la vigencia de los derechos humanos, por lo menos aquellos tan básicos como el acceso a la salud, educación y vivienda, a la consecución de los objetivos de políticas públicas, ni al hecho de que se le haya reconocido o no una categoría administrativa.

Respecto al procedimiento en sí, cualquier sistema para la determinación y cambio de la condición migratoria debe:

• establecerprocesosdeaveriguacióndedatos;• suspendermedidasdeexpulsión;• garantizarqueelprocesocumplaplenamenteconnocionesdejusticiaprocesal;• garantizar que el proceso logre resultados simples, justos, transparentes, eficaces y

ágiles; • garantizarquelasautoridadesponganatenciónalacorrectainterpretaciónycorrecta

aplicación de los estatutos legales; • permitirlapresentacióndecuestionescrucialesenladeterminacióndelacondiciónde

cada persona en la etapa más temprana del proceso, y facilite la recolección de toda la evidencia relevante para este fin;

• facilitarladisponibilidaddeunoomásnivelesderevisiónyapelación,yderevisiónjudicialde decisiones dictadas sobre la condición legal de las personas en cuestión;

• establecerlaexistenciadesalvaguardasprocesalesdisponiblesbajolalegislaciónenma-teria de migración; disposiciones constitucionales, nacionales o regionales en materia de derechos humanos que afectan los derechos de debido proceso y derechos a permanecer en un país durante el proceso de averiguación y determinación;

• contenerarreglosespecialesparalarevisiónqueincluyencuestionesdeseguridad;• establecer mecanismos de revisión individuales comparados con discreción ejecutiva

ministerial; • definirelefectodesuspensióndeunaapelaciónsobreretiro.

140 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Loc. cit. 55, p. 29.


106

Por su parte, la Organización Internacional de las Migraciones, establece algunas consi-deraciones procesales en torno al establecimiento de un sistema de averiguación eficiente y eficaz que incluyen141:

• normasqueevitenlaintroducciónenelprocesodetomadedecisionesdeinformaciónque sea irrelevante, incorrecta, engañosa o imprecisa;

• normasqueevitenquelaspersonasencuestióntenganquerepetirinnecesariamentesutestimonio, especialmente durante la etapa inicial de averiguación;

• normasquelogrencongruenciayuniformidadentrecasossimilares,reduzcadisparidadesen procesos de averiguación, proporcione al menos un nivel mínimo de certidumbre, y evite resultados diferentes dentro de sistemas nacionales, dependiendo de quién es la autoridad responsable que toma la decisión;

• elusodeunarchivoúnicodesdeeliniciodelcasoparareducirladuplicaciónypérdidade documentos. Esto mantiene congruencia y continuidad de control y supervisión ad-ministrativos de casos individuales;

• lamejoradelacalidaddelcontactoocontactosinicialesconlapersonaencuestión.Estose logra mediante lineamientos claros respecto de cualquier interrogatorio/entrevista preliminar que pudiera realizarse;

• laasesoríaalapersonaencuestiónsobresuobligaciónderealizarreclamacionesimpor-tantes en la primera oportunidad que se le presente;

• laasesoríaalapersonaencuestiónsobresusderechosderevisióny/odeapelación;• laidentificacióndesiexistenonoconsecuenciasdelaomisiónporpartedelapersona

en cuestión de ofrecer información relevante y/o responder a otras peticiones dentro de los plazos prescritos. Si existen consecuencias, se debe identificar su naturaleza y las circunstancias en las cuales surgen;

• laaclaracióndesilaautoridadrealizaonolaaudienciadeaveriguaciónosiexisteunadivisión administrativa entre la realización de la audiencia y la toma de decisiones;

• laaclaracióndesilaaudienciadeaveriguaciónserealizaonodemanerainquisitoriaode si las partes definen esencialmente o no las cuestiones a tratarse en la audiencia;

• laaclaracióndesiladisponibilidadderevisiónoapelaciónposterioraladeterminacióninicial de la condición legal de la persona en cuestión implica o no la entrega de evidencia oral y/o hacer entregas orales, o si simplemente es una revisión/apelación de la documen-tación presentada para el caso;

• si,yenquémedida,seconsideralarepresentaciónlegalenalguna,variasotodaslasetapas de la averiguación, y la presencia de intérpretes debidamente calificados según lo requieran las circunstancias de cada caso;

• si ladecisióny las razonespara ladecisióndebenhacerseporescritoy ser totalesycompletas.

141 Ibídem; p. 35.


107

Finalmente, subrayamos que los procedimientos para determinar la condición migratoria de una persona, y aquellos que permiten una apelación de las decisiones dictadas por ese sistema, son elementos cruciales en la administración de flujos migratorios. De acuerdo a la Organización Internacional para las Migraciones, “los “cinco principios” de oportunidad, eficiencia, justicia, responsabilidad y transparencia en un sistema interno del país tienen un impacto en los factores de equilibrio de movimientos de población y en el cumpli-miento por parte de los Estados con sus obligaciones de tratados internacionales”142.

3.1.2. Análisis de casos


Como se mencionó en el capítulo anterior, la principal norma que regula el Régimen Legal de Migración es el Decreto Supremo 24423 que data de 1996. Este decreto, establece tres tipos de inmigración:

• laespontánea que es la que se da por el ingreso al país de extranjeros que vienen por su propia iniciativa y a sus expensas;

• laplanificada, que es aquella orientada por el Estado, directamente o a través de agentes gubernamentales en el extranjero o mediante la intervención de agentes extranjeros u organismos internacionales, gobiernos extranjeros o entidades internacionales no guber-namentales, interesados en programas migratorios; y,

• laselectiva, que es la que procura el asentamiento de inversionistas, profesionales, téc-nicos industriales o agropecuarios y mano de obra calificada.

Por otro lado, la Ley de Migración establece los requisitos e identifica a la autoridad res-ponsable de la calificación de la calidad o permanencia migratoria. Reconoce los siguientes tipos de visas: a) Diplomática; B) Oficial; c) En tránsito; d) De turismo; e) De objeto deter-minado; f) De estudiante; g) Múltiple; y. h) De Cortesía. Adicionalmente, entre las llamadas “permanencias” incluye a la lista ya desarrollada las calidades de inmigrante temporal, Ra-dicatoria143 y de Asilados y Refugiados.

En este marco, es conveniente detenernos en los requisitos para otorgar la visa de estu-diante. De acuerdo al artículo 29, las personas que soliciten una visa de estudiantes deberán presentar, entre otros, el siguiente requisito “Certificado Médico extendido por un profesional

142 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Fundamentos de gestión de la migración para las personas encargadas de formular políticas y profesionales. Volumen Tres: Gestión de la Migración. Sección 3.8. Tema I. Ginebra: OIM, 2006, p. 31. 143 La permanencia temporal comprende una autorización para permanecer en el país hasta un máximo de dos años, renovables. Por su parte, la Radicatoria es la autorización para permanecer en el país en forma indefinida.


108

autorizado por el Consulado boliviano, que acredite que el solicitante no adolece de enfermedadinfecto-contagiosa,elquedebeincluirnecesariamente análisis de ELISA para H.I.V.” (resaltado nuestro). Asimismo, en lo referente a la renovación de su visa de estudiantes (carácter anual y hasta la culminación de sus estudios) los y las estudiantes deberán presentar en cada renovación, certificados de la calidad de estudiante, de solvencia económica, del registro domiciliario actualizado, certificado médico y de análisis de Elisa en el caso de que el impetrante hubiera salido del país. Este requisito también es exigido en el caso de los solicitantes de permanencia temporal y radicatoria. Es claro que ambas preci-siones vulneran el principio de Igualdad y no Discriminación, afectando principalmente los derechos de las personas portadoras de VIH.

Por otro lado, debemos precisar que de acuerdo al artículo 47: i) los Cónsules bolivianos en el exterior tienen la obligación de negar una visa; ii) las autoridades migratorias negar ingreso a territorio nacional; y, iii) la Dirección Nacional de Migraciones tendrá la facultad de cancelar cualquier visa que se hubiera otorgado a cualquier extranjero o extranjera que estuviera comprendidos en los siguientes casos:

a) Los que presenten documentos falsos o adulterados.

b) Los que hubieran sido condenados o se hallen perseguidos por delitos común de orden público, los sindicados de terroristas, tratantes de blancas, falsificadores de moneda o narcotraficantes y aquellos cuya conducta anterior haga prever situaciones que sean contrarias a la seguridad nacional, al orden público o a las autoridades constituidas.

c) Los que hubieran sido expulsados por cualquier motivo de Bolivia, en aplicación del artículo 48 de este Decreto Supremo.

d) Los que no cuenten con la respectiva visa, salvo convenios internacionales que lo liberen de la misma.

e) Los que padezcan enfermedades infecto-contagiosas: los psicópatas, alcohólicos, maniaco peligrosos o drogadictos.

f) Los menores de 21 años que no están acompañados de sus padres o representante legal o no tengan autorización escrita, refrendada por autoridad competente y legalizada por un Consulado boliviano.

g) Los notoriamente vagos y que no acrediten contar con los recursos suficientes para solventar sus gastos de permanencia en el país.

h) Los mayores de setenta años y que no cuenten con alguna persona que los sos-tenga en Bolivia, que no vengan acompañados de inmigrantes con capacidad de trabajo o no demuestren capacidad económica que les posibilite su manutención durante su permanencia en el territorio nacional.


109

Como se puede evidenciar nos encontramos ante supuestos que igualmente afectan los principios de igualdad y no discriminación, la presunción de inocencia (no habla de un “condenado” por terrorismo, sino simplemente un “sindicado”), significa imponer una doble penalidad prohibida por el DIDH y da amplios poderes discrecionales a las autoridades,

En relación a la permanencia temporal y la radicatoria, la Ley indica que éstas pueden perderse en caso de que quien es beneficiario abandone el país por más de tres meses o dos años respectivamente. Adicionalmente, estas autorizaciones pueden ser canceladas cuando el o la extranjera:

a) Se inmiscuya en asuntos de política interna o de dirección sindical (declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional de Bolivia).

b) Realiceactividadescontrariasalamoralpúblicaoqueafectenlasaludfísicaomental de la comunidad.

c) Incurra en delitos que contravengan leyes migratorias.

d) Cuando sin contar con ingresos probados, se dedique a la vagancia o se convierta en menesteroso.

En este punto, se puede subrayar que —pese a los importantes derechos que pueden ser afectados por estas decisiones— la ley no señala procedimiento alguno y mucho menos garantías para revisar las resoluciones que así lo determinan. Aunque, claro está, ante el va-cío legal se puede aplicar la Ley del Procedimiento Administrativo General que sí establece mecanismos de revisión frente a este tipo de situaciones.

Es importante indicar que, en el documento de Observaciones Finales al Primer Informe presentado por Bolivia sobre el cumplimiento de la Convención Internacional de protección de todos los trabajadores migratorios y sus familias, el Comité indicó su preocupación por los grandes retrasos que deben soportar los bolivianos para obtener los documentos que les ayudarían a disfrutar plenamente de sus derechos, evidenciando el incumplimiento de la garantía del plazo razonable en la solución de su petición.

Por otro lado, el Comité muestra su preocupación por el tema de regularizaciones144. Al respecto, informa sobre las largas demoras, el incumplimiento de los plazos de tramitación y el costo de los trámites que obstaculizan la regularización de los trabajadores migratorios y pueden disuadirlos de continuar el procedimiento de regularización, prolongando así su situación ilegal o irregular. Asimismo, muestra inquietud por el hecho de que en el Decreto N° 24423 no se prevén medidas de protección específicas para los migrantes que están en trámite de registro.

144 Si bien no es materia directa del punto en análisis, la regularización migratoria está estrechamente relacionada con el reconocimiento de calidades migratorias por lo que consideramos relevante hacer mención de lo dicho por el Co-mité al respecto.


110


De acuerdo a la normatividad colombiana en la materia, es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros al país.

Al respecto se identifican dos documentos necesarios para facilitar el ingreso a territorio colombiano: la visa y el permiso de ingreso. De acuerdo al artículo quinto del Decreto 4000 del 2004 la visa es el documento que autoriza a un extranjero para el ingreso y permanencia en el territorio nacional y es otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Por su parte, el permiso de ingreso y permanencia en el territorio nacional es la autorización expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al extranjero que no requiera la Visa de Visitante.

De acuerdo al artículo séptimo, la autoridad responsable de la emisión de visas —en gene-ral— contará con un término de hasta cuatro (4) días hábiles para expedir, hacer observaciones o negar el otorgamiento de una visa de las que requieren su autorización. Dicho término será contado a partir de la fecha de la recepción de la solicitud debidamente diligenciada, así como de la presentación de la totalidad de la documentación requerida ante la Oficina Consular de la República. La autorización para expedir una visa en el exterior, concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene una vigencia de tres (3) meses. Vencido este plazo sin que el solicitante la reclame, caducará la autorización y se archivará la solicitud con la respectiva documentación.

Esta ley prevé también las causales de término y cancelación de la vigencia de una visa. En relación al término de vigencia, la norma establece la posibilidad de requerir nueva visa, dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia del hecho, sin necesidad de salir del territorio nacional ni obtener salvoconducto. Vale subrayar que, de acuerdo al artículo 10 inc. 1, la visa puede ser cancelada cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores en uso de su competencia soberana y discrecional lo disponga mediante auto a través del Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine o al funcionario delegado para el efecto. En este caso, una vez notificado el auto de cancelación de la visa, el extranjero deberá abandonar el país dentro de los treinta (30) días siguientes so pena de ser deportado. En estos casos, no procede recurso alguno.

Es importante indicar que cuando una solicitud de visa se presente de forma incompleta, se devuelve lo visto al peticionario indicándole los requisitos que falten, se le devolverá la documentación y no se radicará la solicitud. Negada una visa, solamente se podrá presentar una nueva solicitud transcurridos seis meses, contados a partir de la fecha en que se comunicó la negativa de la visa, a menos que se presenten nuevos elementos que den lugar a recibir la nueva solicitud antes del tiempo mencionado. Contra el acto administrativo que niegue el otorgamiento una visa no procede recurso alguno.


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De acuerdo al artículo 31, la Visa Temporal de Trabajador se expedirá bajo la respon-sabilidad de la empresa, entidad, institución o persona natural que avale la petición. Este requerimiento coloca a la persona del migrante en una especial vulnerabilidad, pues sujeta el reconocimiento de derechos a la existencia de una institución aval, la cual puede aprovechar esta situación para actos de explotación y extorsión de migrantes.

Por otro lado, es necesario indicar que la visa otorgada al extranjero, cualquiera que fuese su clase o categoría, no supone la admisión incondicional de este al territorio nacional. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, es el responsable de determinar el ingreso de extranjeros y extranjeras a territorio colombiano. Esta potestad puede ser delegada a otros organismos de seguridad del Estado, en aquellos lugares en los cuales el DAS no cuenta con Direcciones Seccionales, o cuando la dificultad en el desarrollo de los procedimientos migratorios así lo amerite. Entre las causales de inadmisión mencionadas en el artículo 73 del Decreto 4000 encontramos:

73.1. Padecer enfermedad infecto-contagiosa o estar afectado por cualquier tipo de alienación mental de la que pueda derivarse un riesgo para la salud pública y el orden social.

73.2. Carecer de recursos económicos que garanticen la subsistencia y la posibi-lidad de desarrollar las actividades declaradas, o del tiquete de salida del territorio colombiano, cuando se trate de extranjeros con permiso de ingreso o Visa Visitante.

73.3. Registrarantecedentesy/oanotacionespor tráficodedrogaosustanciaestupefaciente o por delitos conexos.

73.4. Tener procesos pendientes por delitos con penas privativas de la libertad de dos (2) o más años en territorio colombiano o extranjero y/o registrar conductas anotaciones en el exterior que puedan comprometer la seguridad del Estado o poner en peligro la tranquilidad social.

73.5. Haber sido deportado o expulsado del país, salvo que con posterioridad al cumplimiento de dicha medida le haya sido concedida visa o cuando pretenda ingresar al territorio colombiano sin haber cumplido el término de sanción estipulado en la resolución administrativa.

73.6 Haber sido extraditado del país, salvo que compruebe la absolución de los delitos imputados.

73.7. No presentar visa cuando se requiera.

73.8. Estar registrado en los archivos especializados de la policía internacional.

73.9. Carecer de actividad económica, profesión, ocupación, industria, oficio u otro medio lícito de vida o que por otra circunstancia se considere incon-veniente su ingreso al país.

73.10. Registrarantecedentesy/oanotacionesportráficodemigrantes,tratadepersonas o tráfico de órganos, pornografía infantil y/o delitos comunes.


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73.11. Pretender ingresar al país con documentos falsos o sin la documentación legalmente exigida.

73.12. Haber incurrido en conductas que a juicio de la autoridad migratoria, califican al extranjero como peligroso para la seguridad nacional o la tranquilidad social.

73.13. Haber salido del territorio nacional evadiendo el control migratorio.

Como en el caso de Bolivia, muchas de estas causales atentan contra el Principio de Igualdad y No Discriminación, y afectan derechos de grupos en situación de especial pro-tección como son los discapacitados, los enfermos de VIH. Asimismo, otorgan una amplia discrecionalidad en la determinación del ingreso, lo cual es grave si tenemos en cuenta que contra esta decisión; i) se puede solicitar la detención preventiva hasta por 36 horas; y, ii) no procede recursos de impugnación o reconsideración alguno.


En el Ecuador los procedimientos de determinación y cambio de la condición migratoria están regulados por la Ley de Extranjería y su reglamento. De acuerdo a la Ley de extran-jería, corresponde a la Dirección General de Extranjería del Ministerio de Gobierno, Cultos, Policía y Municipalidades, la aplicación y ejecución de las normas y procedimientos relativos a extranjería, especialmente al otorgamiento de visas de inmigrantes dentro y fuera del país. Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores, es el ente encargado de las visas de no inmigrantes. De acuerdo a esta norma, la decisión de conceder, negar o revocar una visa a un ciudadano extranjero, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales y reglamen-tarios, es facultad soberana y discrecional de la Función Ejecutiva, a través de los organismos competentes.

De acuerdo a la ley, todo extranjero que solicite su admisión en el Ecuador, con excepción de los transeúntes, deberá estar provisto de una visa emitida por un funcionario del Servicio Exterior ecuatoriano que preste servicios en el lugar de domicilio del extranjero o en su falta el del lugar más cercano. Esta puede ser solicitada en base a dos calidades:

• Inmigrante, todo extranjero que se interna legal y condicionalmente en el país, con el propósito de radicarse y desarrollar las actividades que, autorizadas en cada categoría.

• Noinmigrante, todo extranjero con domicilio en otro Estado que se interna legal y con-dicionalmente en el país, sin ánimo de radicarse.

Al respecto, la ley y su reglamento se detienen principalmente en enumerar los requisitos que debe tener una persona para optar por una categoría determinada, dejando algunos vacíos legales en torno a la protección y garantías de la persona que solicita se le reconozca una categoría determinada. Por ejemplo:


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• Establecequelasolicituddebeserentregadaenunperiododeanterioridadde30díasdela fecha de vencimiento del plazo autorizado de permanencia; pero no hace referencia al plazo que tiene la autoridad para emitir su decisión. En ese caso, tampoco se establece cuál es la condición en la que queda el migrante, en caso en el transcurso del proceso se venzan los documentos que garantizan su regularidad. Asimismo, tampoco establece que si ocurriera ello y está pendiente la determinación del proceso no se puede aplicar una medida de deportación.

• Establecequeenelcasoqueserechazarelasolicitudparaelcambiodecalidadoca-tegoría migratorias el no inmigrante sólo podrá permanecer en el país durante el lapso complementario al autorizado en su admisión, pero no hace referencia a la posibilidad de iniciar una acción de revisión de la decisión.

• Asimismo,otorgaampliasfacultadesdiscrecionalesparalasolicituddedocumentosyelcumplimiento de requisitos, no estableciendo expresamente la obligación de fundamentar su decisión.

Por otro lado, es conveniente resaltar que la Ley y su reglamento hacen mención expresa de la necesidad de simplificar los procedimientos establecidos en el Reglamento a la Ley de Extranjería con el fin de obtener eficacia administrativa en los trámites de ingreso de extran-jeros al país, y la prohibición expresa a las autoridades de poder retener o retirar el pasaporte de un extranjero para trámite alguno.

Al respecto, cabe señalar que a nivel de la CIDH el año 2005 se admitió un caso por la violación del derecho a las garantías judiciales del debido proceso en el trámite administrativo en el cual se revocó la visa de inmigrante del señor Gattas Sahih145 contra Ecuador.

d. El caso de perú

De acuerdo a la legislación peruana las categorías migratorias reconocidas son las siguien-tes146:

a) DIPLOMÁTICA.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Relacio-nes Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales.

b) CONSULAR.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales.

c) OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales.

d) COOPERANTE.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Relacio-nes Exteriores, les otorga la calidad de tales en virtud de tratados, convenios o acuerdos

145 Al respecto ver: Informe N° 09/05. Petición 1-03. Informe de admisibilidad ELIAS GATTASS SAHIH Contra Ecua-dor de fecha 23 de febrero de 2005. 146 Decreto Legislativo 1043 de agosto de 2008.


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internacionales de cooperación gubernamental o no gubernamental, y se rigen por los referidos instrumentos internacionales y disposiciones especiales.

e) INTERCAMBIO.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Rela-ciones Exteriores, les otorga la calidad de tales en virtud de tratados, convenios o acuer-dos internacionales de intercambio cultural o de investigación u otros, y se rigen por los referidos instrumentos internacionales y disposiciones especiales.

f) PERIODISTA.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Rela-ciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales.

g) ASILADO POLÍTICO.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales.

h) REFUGIADO.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Rela-ciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales.

i) FAMILIAR OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales por ser parte de la unidad familiar o dependientes de un nacional peruano que retorna al país al término de sus funciones diplomáticas, consulares u oficiales en el exterior o para cumplir funciones oficiales en el país. El extranjero a que se refiere el párrafo precedente, dentro de los noventa (90) días posteriores a su ingreso en el territorio nacional y por conducto del Ministerio de Rela-ciones Exteriores, deberá registrarse en el Registro Central de Extranjería de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior. La visa y el registro están exentos del pago de tasas consulares o migratorias. Esta calidad alcanza al cónyuge sobreviviente mientras no contraiga nuevo matrimonio y a los dependientes extranjeros del funcionario peruano que fallece en el ejercicio de sus funciones en el exterior.

j) TURISTA.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y con el propósito de realizar visitas turísticas o actividades recreativas o similares. No están permitidos de realizar actividades remuneradas o lucrativas.

k) NEGOCIOS.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y con el propósito de realizar gestiones de carácter empresarial, legal o similar. Están permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas do-miciliadas en el Perú u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) días calendario continuos o acumulados dentro de un período cualquiera de doce (12) meses.

l) NEGOCIOS ABTC.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y haciendo uso de la Tarjeta para Viaje de Negocios denominada “APEC Business Travel Card (ABTC)” del Foro de Cooperación del Asia Pacífico visada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Están permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades re-muneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como


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Director de empresas domiciliadas en el Perú u honorarios como conferencistas o con-sultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) días calendario continuos o acumulados dentro de un periodo cualquiera de doce (12) meses.

m) ARTISTA.- Aquellos que ingresen al país sin ánimo de residencia y con el propósito de desarrollar actividades remuneradas de carácter artístico o vinculadas a espectáculos, en virtud de un contrato autorizado por la autoridad correspondiente.

n) RELIGIOSO.- Aquellos miembros de organizaciones religiosas reconocidas por el Estado peruano que ingresan al país en cumplimiento de funciones vinculadas al credo que profe-san. No pueden percibir Renta de Fuente Peruana, con excepción de actividades referidas a la docencia y a la salud, previamente autorizadas por los organismos competentes, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjería.

o) TRIPULANTE.- Aquellos miembros de tripulación de vehículos, naves y aeronaves extran-jeras que ingresen al país cumpliendo sus funciones de tripulante, sin ánimo de residencia y que no pueden percibir Renta de Fuente Peruana.

p) ESTUDIANTE.- Aquellos que ingresan al país con fines de estudio en Instituciones o Centros Educativos reconocidos por el Estado. No pueden percibir Renta de Fuente Peruana con excepción de las provenientes de prácticas profesionales o trabajos en períodos vacacio-nales, previa autorización de la autoridad competente, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjería. Esta calidad migratoria incluye a los estudiantes extranjeros que ingresan al país acreditados por universidades o centros educativos extranjeros de estudios superiores para realizar prácticas profesionales o trabajos no remunerados en períodos vacacionales.

q) TRABAJADOR.- Aquellos que ingresan al país con el fin de realizar actividades laborales en virtud de un contrato previamente aprobado por el Ministerio de Trabajo.

r) TRABAJADOR DESIGNADO.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y con el fin de realizar actividades laborales enviados por su empleador extranjero por un plazo limitado y definido para realizar una tarea o función concreta o un trabajo que requiera conocimientos profesionales, comerciales, técnicos o altamente especializados de otra índole. Están permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas domiciliadas en el Perú u honorarios como conferen-cistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) días calendario continuos o acumulados dentro de un período cualquiera de doce (12) meses.

s) INDEPENDIENTE.- Aquellos que ingresan al país para realizar inversiones o ejercer su profesión en forma independiente.

t) RENTISTA.- Aquellos extranjeros que gozan de pensión de jubilación o renta permanente de fuente peruana o extranjera y que ingresan al país con ánimo de residencia. En el caso de pensión o renta de fuente extranjera deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley N° 28072.


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u) FAMILIAR RESIDENTE.- Aquellos extranjeros que forman parte de la unidad migratoria a que se refiere el artículo 4 de la presente Ley y que ingresan al país en calidad de de-pendientes de un ciudadano peruano o de un extranjero mayor de edad titular de una visa de “RESIDENTE”.

v) INMIGRANTE.- Aquellos que ingresan al país con el ánimo de residir y desarrollar sus actividades en forma permanente.

De acuerdo a este decreto, se entenderá por visa a la autorización de calidad migratoria que otorga la Dirección de Migraciones y Naturalización de la Dirección General de Gobierno Interior a un extranjero para su admisión, permanencia o residencia en el territorio nacional o, en los casos especiales, el Ministerio de Relaciones Exteriores. Las visas se clasifican en:

• TEMPORAL,autorizalaadmisiónypermanenciadeunextranjeroenelTerritoriodelaRepública, hasta 90 días, prorrogables.

• RESIDENTE,autorizalaadmisiónyresidenciadeunextranjeroenelTerritoriodelaRe-pública por un año prorrogable.

Las visas se otorgarán en las Oficinas y Secciones Consulares Peruanas, en los lugares de control migratorio, así como en las Dependencias de la Dirección de Migraciones y Na-turalización, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjería que a la fecha no ha sido elaborado.

Por otra parte, la normativa faculta a las autoridades de control migratorio a modificar o anular las visas otorgadas en pasaportes comunes que no se ajusten a las normas establecidas en la presente Ley y su Reglamento o por razones de Seguridad Nacional, sin hacer mayor referencia sobre las causales específicas o los recursos a favor de los sancionados.

Respecto a los impedimentos de entrada, el artículo 29 enumera los siguientes:

a) Que hayan sido expulsados del Territorio Nacional por mandato judicial o por aplicacióndelReglamentodeExtranjería,mientrasnoexistadisposicióndelaautoridad pertinente revocando dicha decisión; Prófugos de la justicia por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana.

b) Que la autoridad sanitaria del Perú determine que su ingreso al Territorio Nacional pone en peligro la salud pública;

c) Que registren antecedentes penales o policiales por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana;

d) Que carezcan de recursos económicos que les permita solventar los gastos de su permanencia en el Territorio Nacional;

e) Que se encuentren procesados en el extranjero por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana, que merezcan prisión o penas de mayor gravedad, según informes de la autoridad extranjera competente.


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f) QuenocumplanconlosrequisitosestablecidosenlapresenteLeyyenelRegla-mento de Extranjería.

En el caso de los extranjeros que padezcan alienación mental, parálisis, ceguera, sordomu-dez y que no puedan valerse por sí mismos, su ingreso está supeditado a si son acompañados o recibidos por personas que se responsabilicen por ellos.

Al respecto, es necesario indicar que debido a la falta de reglamentación no se han esta-blecido procedimientos específicos sobre estas materias, no se sabe de plazos, ni de garantías que protejan a los y las personas que se sujetan a la decisión del Estado peruano para el reconocimiento o cambio de su calidad migratoria. Asimismo, tampoco se han establecido garantías en relación a la prohibición de ingreso de extranjeros o extranjeras a territorio nacional.

3.2. EL dEbido procEdiMiEnto AdMinistrAtivo y EL otorgAMiEnto dE pErMisos dE trAbAjo

3.2.1. procedimiento administrativo de otorgamiento de permisos de trabajo: definiciones operativas y garantías del debido proceso

Abandonar su propio país para trabajar en el extranjero constituye una empresa que está sembrada de dificultades. En ese camino, uno de los primeros límites es efectivamente conse-guir acceder al empleo deseado, lo cual resulta ser de vital importancia para los trabajadores migrantes y sus familiares por el medio que le va a permitir la satisfacción de las necesidades económicas y sociales que lo empujaron a emigrar.

Tanto en el Sistema Universal como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos podemos encontrar una multiplicidad de instrumentos jurídicos, ya sean de carácter general o específicos, que consagran el derecho al trabajo como un derecho humano de carácter fundamental. Éstos, sumados a los Convenios emitidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ofrecen un conjunto de principios y reglas organizadas y coherentes para la realización efectiva del derecho humano al trabajo y fijan obligaciones para los Estados que los ratificaron.

En el caso de los y las migrantes, la obligación del Estado a las que nos referimos no se encuentra en el hecho de otorgarle un trabajo a cada ser humano, sino más bien en:

• Crear las condicionesadecuadasqueposibilitena cadaunoaccederaunempleoenigualdad de oportunidades y trato, y en condiciones dignas.


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• Adoptarmedidas,programas,normasytécnicasdirigidasaconseguirundesarrolloeco-nómico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva que garantice el logro del pleno empleo.

• Establecernormasquetengancomopropósitoordenareldesplazamientodelostrabaja-dores migrantes, promover el empleo y la capacitación laboral, sin afectar sus derechos a la seguridad social y bajo condiciones adecuadas de seguridad y salud en el trabajo.

• Garantizarquelosmigrantes,cualquieraseasucondiciónmigratoria,gocendelosderechoslaborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular.

Es importante precisar que de acuerdo a la Convención Internacional para la Protección de los Trabajadores Migratorios la verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizará con arreglo a los procedimientos establecidos por ley.

Por lo general, los Estados gestionan su inmigración laboral a través de la determinación de una serie de categorías de trabajadores migratorios. Dependiendo de la categoría, los procedimientos pueden ser más o menos engorrosos; la duración de la estancia puede ser más o menos prolongada; y, las condiciones de estancia pueden ser más o menos generosas. A su vez, el reconocimiento de la categoría laboral viene aparejado con la obtención de una autorización para trabajar, esta puede otorgarse para una duración breve con la posibilidad de renovación; para períodos más largos con la posibilidad de renovación; o para asenta-miento permanente.

Asimismo, algunos Estados condicionan el permiso de trabajo a la obtención de un empleo específico con un empleador específico, e incluso con restricciones geográficas específicas (derecho a vivir y trabajar sólo en una determinada área)147. Por otro lado, algunos Estados plantean la obligación de salir cada cierto tiempo, ya que le caduca el Visado de Entrada o, en caso haber sido rechazada su solicitud, la obligación de esperar un tiempo para poder presentar una nueva solicitud.

La obligatoriedad (impuesta a los trabajadores extranjeros) de obtener el llamado car-né laboral o autorización laboral es recurrente en la legislación migratoria. Si bien “resulta necesario por estar vinculada a un régimen de legalidad y por constituir muchas veces un vehículo para exigir el respeto y cumplimiento de los derechos laborales del trabajador ex-tranjero, debe ser un elemento que brinde seguridad jurídica al trabajador y que no le genere una dificultad mayor como en el caso del Perú, donde dichas autorizaciones requieren ser constantemente renovadas debido a su corto plazo de vigencia. Asimismo, tampoco deben significar el establecimiento de diferencias entre la población emigrante, como en el caso de Bolivia, donde científicos, profesionales, técnicos y otras personas invitadas por el Estado a

147 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Loc. cit. Sección 2.6.


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través de convenios o tratados internacionales no tienen obligación alguna de portar dicha autorización”148.

Por otro lado, otra particularidad vinculada al tema de la autorización laboral es que, para su otorgamiento, se hace obligatorio contar con un contrato de trabajo. De acuerdo a lo seña-lado por el OCIM “[...] tal contrato les significa a los y las inmigrantes una necesidad para conseguir y mantener documentación que les permita estar en el país, sin los riesgos y vulnerabilidades extremas de la irregularidad, convirtiéndose de hecho en una objetiva coerción extra económica que distorsiona la supuesta perfección del mercado y consti-tuye una objetiva vulnerabilidad para reclamar derechos ante los empleadores”149.



El párrafo 1 del artículo 46 de la Constitución Política dispone que “toda persona tiene derecho al trabajo digno […] sin discriminación y con remuneración y salario justo, equitativo y satisfactorio que le asegure para sí y su familia una existencia digna”. Así, se garantiza a nivel constitucional el derecho al trabajo digno sin discriminación para toda persona, no solamente para los nacionales. Habría que precisar que dicho reconocimiento, se condice con lo señalado por la Ley General del Trabajo la cual prohíbe a las empresas que el número de extranjeros contratados exceda el 15%, estableciendo que los mismos deben tener la calidad de técnicos.

Es importante indicar que, en el caso boliviano, la exigencia de carné laboral se eliminó mediante el Decreto Supremo N° 26877 del 21 de diciembre de 2002. Este decreto, a su vez, deroga los artículos 53, 54 y 55 del Decreto Supremo N° 24423 que creaban la figura del “carné laboral para extranjero”. El artículo 53 precisaba que los titulares de autorizaciones para permanencia temporal, de asilado o refugiado y de radicatoria tienen derecho a trabajar por cuenta propia o ajena. El trámite a seguir consistía en inscribirse en el Registro Laboral de Extranjeros a cargo del Ministro de Trabajo para obtener su respectivo carné laboral. Este carné “acreditaba que su titular estaba facultado para realizar labores remunerativas”. Su vigencia era igual a la de la permanencia autorizada y en el caso de radicatoria, de cinco años. Por su parte, el artículo 55 precisaba que cuando se concluye el contrato de trabajo o se renueva o se acuerda uno nuevo con la misma o con otra empresa, el extranjero debe comunicarlo al Departamento de Migraciones Laborales del Ministerio de Trabajo.

148 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Loc. cit.; p. 57.149 OBSERVATORIO CONTROL INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS DE LOS Y LAS MIGRANTES. Informe Interamericano de Migraciones. Santiago de Chile: OCIM, 2006; p. 102.


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La normativa actual, eliminó el carné amparándose en los siguientes fundamentos: i) el carné laboral para extranjeros se ha constituido en un instrumento de extorsión, que genera corrupción; ii) el carné ha permitido que los extranjeros ilegales puedan trabajar en el país, privando y limitando a los bolivianos de fuentes de trabajo, incumpliendo así, lo estipulado por la Ley General del Trabajo que determina un máximo de 15% de empleados extranjeros en cada fuente de trabajo; y, iii) en Bolivia hay un mandato expreso referido a la simplifica-ción de trámites.

De acuerdo al DS. 26877 un extranjero para trabajar en Bolivia, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia, debe poseer visa de permanencia temporal otorgada por el Servicio Nacional de Migración. Para obtener la permanencia temporal, el interesado debe presentar su contrato laboral visado por el Ministerio de Trabajo y Microempresa para tra-bajadores dependientes; carta notariada indicando la actividad que realiza y Registro Único de Contribuyentes, en el caso de trabajadores por cuenta propia.

El Ministerio de Empleo y Previsión Social de Bolivia ha establecido procedimientos más o menos claros referidos a otorgar facilidades para que los y las extranjeras que hayan adquirido la permanencia y puedan hacer efectivo su derecho al trabajo, especialmente en lo referente a la binación del contrato laboral y la carta notariada. Así, a través de resoluciones ministe-riales ha puntualizado, respecto de cada uno de estos trámites, los documentos requeridos, el tipo de documento y requisitos de validez que debe ser expedido por la autoridad laboral y, en ambos casos, se establece un plazo de tres días para su resolución.

Finalmente, habría que indicar que Bolivia aún no se ha adherido al Convenio N° 97 de la OIT relativo a los trabajadores migrantes de 1949, ni al Convenio N° 143 sobre las migra-ciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes de 1975.


En Colombia, se prevé la figura del visa temporal trabajador. Las autoridades facultadas a expedir esta visa son las Oficinas Consulares de la Republica y el Grupo Interno de Trabajo del Ministro de Relaciones Exteriores. Esta visa se otorga en los siguientes casos:

30.1. Al extranjero contratado por empresa, entidad o institución, pública o priva-da, o persona natural, que pretenda ingresar o permanecer en el país para efectuar un trabajo o actividad en su especialidad, o prestar capacitación técnica.

30.2. Al extranjero que pretenda ingresar o permanecer en el país, en virtud de acuerdos académicos celebrados entre instituciones de educación superior, o acuerdos interadministrativos en áreas especializadas. Dicho extranjero deberá comprobar su idoneidad, mediante la presentación del título debidamente convalidado o certificaciones de trabajo cuando no sea profesional.


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30.3. Al periodista extranjero contratado por agencia de noticias o de información nacional o internacional, o al que tenga calidad de corresponsal, lo cual deberá estar debidamente acreditado.

30.4. Al extranjero integrante de un grupo artístico, deportivo o cultural contra-tado en razón de su actividad, cuando esta sea remunerada.

30.5. Al extranjero nombrado por un órgano o entidad del Estado.

30.6. A los directivos, técnicos y personal administrativo de entidad pública o privada extranjera, de carácter comercial o industrial, trasladados desde el exterior, para cubrir cargos específicos en sus empresas.

30.7. A los voluntarios y misioneros que no hagan parte de la jerarquía de una iglesia, confesión, denominación religiosa, federación, confederación o asociación de ministros religiosos.

30.8. Al extranjero que sin estar vinculado laboralmente con empresa domiciliada en Colombia, preste sus servicios en el desarrollo de proyectos específicos solicitados por empresas domiciliadas en el territorio nacional.

El artículo 31 prevé que “La Visa Temporal Trabajador se expedirá a solicitud y bajo la responsabilidad de la empresa, entidad, institución o persona natural que avale la petición”. Lo que, como ya se mencionó, coloca al migrante en una situación de extrema vulnerabilidad.

La duración de la Visa temporal Trabajador está prevista por el artículo 32: dos años para múltiples entradas o seis meses para el caso previsto en el artículo 30.4 es decir el artista, deportista que efectúa un trabajo en Colombia.

La Resolución 4700 de 2009150 establece en sus artículos 5 y 10 los documentos necesarios para obtener la visa de trabajo temporal. Así, se debe presentar, entre otros:

• Elcontratodetrabajo.• Elcertificadodeexistenciayrepresentación legalodocumentoválidoqueacredite la

personería jurídica.• LacertificacióndelMinisteriodelaProtecciónSocial,dondeconstequeconla incor-

poración del extranjero se respeta la proporcionalidad entre trabajadores nacionales y extranjeros.

• Laacreditacióndelaidoneidad“cuandosetratedelejerciciodeunaprofesiónreguladamediante el permiso correspondiente, licencia o permiso provisional para desempeñar en Colombia la profesión respectiva, otorgado por la autoridad competente, según correspon-da. En el caso de ejercer profesión o actividad no regulada, aportar el título profesional debidamente autenticado ante el Consulado de Colombia” (artículo 10).

150 Diario Oficial N° 47.550 de 1 de diciembre de 2009.


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El Código Sustantivo de Trabajo trata solamente del respeto de la proporción de extranjeros en una empresa, así el artículo 74 dispone “Todo [empleador] que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza”. En este artículo, se prevé también que los trabajadores nacionales deben tener los mismos de-rechos que los extranjeros en materia de remuneración y condición de trabajo.

Es importante precisar que Colombia todavía no ha ratificado los Convenios de la OIT N° 97 relativo a los trabajadores migrantes (revisado en 1949), y sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los tra-bajadores migrantes, de 1975 (Convenio 143).


En el caso ecuatoriano, el Informe Sombra señala que “de acuerdo al Ministerio de Trabajo, entre el 2004 y el 2006 se habrían emitido 3.189 autorizaciones de trabajo a personas extranjeras, de las cuales 1.654 (51,9%) corresponden a trabajadores colombianos, 260 (8,2%) a peruanos, 232 (7,2%) a brasileños, 209 (6,5%) a argentinos, 96 (3%) a españoles, 89 (2,8) chilenos, y con un porcentaje de un 1,5% a venezolanos, cubanos, estadounidenses e italianos. Sisecomparaconelsaldomigratoriogeneral,estetipodemigración,representaríaapenasel0,27%”151 (resaltado nuestro).

Por su parte, la autorización de trabajo es un requerimiento legal otorgado por los mi-nisterios de Trabajo y de Relaciones Exteriores que permite que un extranjero labore en el país. Según el artículo 560 del Código de Trabajo, todo ciudadano que ingrese a Ecuador y adquiera una relación de dependencia laboral necesitará obtenerlo. Éstas, se emiten como un requisito para la obtención de la visa de trabajo, tienen un costo de USD 60,00, general-mente se otorgan por un año, pudiendo llegar a dos, debiendo renovarse. Esta autorización da derecho a que una vez otorgada la visa se les entregue el carné laboral.

Los requisitos y la tramitación de los distintos permisos de trabajo dependerán del tipo de labor que se quiera realizar. Así, la ley laboral establece una serie de requisitos para tra-bajadores extranjeros en general y, para labores específicas como: extranjeros que participan en obras de interés nacional; extranjeros contratados por organismos internacionales para participar en obras de interés nacional; deportistas extranjeros; artistas extranjeros; etc.

Sobre el procedimiento general para trabajadores extranjeros, se pueden identificar los siguientes pasos:

151 COALICIÓN PARA EL SEGUIMIENTO Y DIFUSIÓN DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PRO-TECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y SUS FAMILIAS. Informe Som-bra. Op. cit.; p. 78.


123

• Presentacióndelosrequisitosconformealosformulariospreviamenteestablecidosanteel analista responsable de la verificación.

• CumplidoslosrequisitossepasaalCoordinadordeláreapara,previalaconstatacióndela presentación de los requisitos, inserte la sumilla, para la elaboración de la aprobación de actividad laboral y carné ocupacional.

• ElCoordinadorpasaalfuncionarioencargadodeingresarlainformaciónenlabasededatos y elaborar la aprobación laboral, una vez elaborada la autorización se envía a la Directora de Empleo y Recursos Humanos, para que previa la constatación de la docu-mentación suscriba la Autorización Laboral.

• Lapersonausuaria con laAutorización Laboral, tienequedirigirse a laDireccióndeAsuntos Migratorios del Ministerio de Relaciones Exteriores, para la obtención de la visa correspondiente.

• Lapersonausuariaunavezquehaobtenidolavisacorrespondiente,seacercadondeelfuncionario responsable de la elaboración de los documentos de la Unidad de Migraciones Laborales, para que emita el carné ocupacional.

Se estima que una vez cumplido con todos los requisitos de ley el procedimiento dure aproximadamente siete días laborables. Sin embargo, no hay un plazo establecido por ley, por lo que la tramitación de los distintos Permisos y Visados puede en la práctica prolongarse, resultando el proceso largo e incierto, ya que en ningún momento está garantizada la obten-ción de dichos Permisos y Visados. Asimismo, se duda de la necesidad de que para solicitar la autorización y el carné laboral deba acudirse a tantas instancias como las indicadas, ya que el proceso debe tender a la simplicidad y a optimizar el proceso en la perspectiva de que lo realmente importante es lograr la efectiva vigencia del derecho laboral del o la migrante.

Entre otros problemas identificados podemos indicar:

• ElotorgamientoorechazodelmismodependedeloscriteriosdelMinisteriodeTrabajoy del Ministerio de Relaciones Exteriores, no hay una norma clara al respecto.

• Noestáestablecidolaposibilidaddeimpugnarestadecisión.• Encasodedemoranoseprevélaposibilidaddequeelsolicitantetengaaccesoaalgún

tipo de información.

En el caso de Ecuador, el Convenio OIT N° 97 relativo a los trabajadores migrantes (re-visado en 1949) fue ratificado el 5 de abril de 1978, estando aún pendiente de ratificación el Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, de 1975 (Convenio 143).


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d. El caso de perú

En el Perú, la contratación de extranjeros se regula principalmente por la Ley para la Contra-tación de Trabajadores Extranjeros152 y su reglamento153. Estos instrumentos, establecen la preferencia en la contratación de personal nacional (disponible en el país y en el extranjero) sobre la contratación de extranjeros o extranjeras, cuya contratación está permitida para la-bores técnicas, gerenciales u otras especialidades que signifiquen transferencia de tecnología y creación de nuevos puestos de trabajo. Adicionalmente, se indica que en ningún caso las remuneraciones, derechos y beneficios del personal extranjero serán menores de los reco-nocidos para el Régimen Laboral de la Actividad Privada.

De acuerdo a estas normas, las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta del 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros; sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios. De acuerdo al reglamento, para determinar el 20% se tomarán en cuenta las siguientes pautas:

a) Se estimará el total del personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, con vínculo laboral vigente. Este número total de servidores será considerado el 100%.

b) Luego, se determinará el porcentaje de la planilla que representan los trabajadores na-cionales y el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros.

c) Se comparará el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros frente al por-centaje de 20% autorizado por la Ley, con el fin de apreciar el número de extranjeros que pueden ser contratados.

Los empleadores podrán solicitar exoneración de los porcentajes limitativos, en los si-guientes casos:

a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado.b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial

o en caso de reconversión empresarial.c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza

básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas.

d) Cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público.

152 Decreto Legislativo N° 689 del 4 de noviembre de 1991.153 Decreto Supremo 014-92-TR del 21 de diciembre de 1992.


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e) Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación, o experiencia.

La solicitud de aprobación de contratos de trabajo y la documentación respectiva, será presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de trabajo. El contrato se considerará aprobado a la presentación de la solicitud, sin perjuicio de que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realización de una visita de inspección, cuando lo considere conveniente.

Los contratos de trabajo serán aprobados en primera instancia por la Autoridad Administra-tiva a la que se le asigne tales funciones en Lima y por similar autoridad en las otras regiones del país. El funcionario competente deberá evaluar los antecedentes teniendo en cuenta la normativa vigente. La Autoridad, si no hubiese cumplido alguno de los requisitos o si faltara algún documento, deberá requerir al peticionante se regularice la solicitud en el término de tres días hábiles. En los casos de apelación resolverá en segunda instancia la Autoridad a la que se le asigne tales funciones en Lima y en las demás regiones el funcionario de rango semejante. El recurso de apelación deberá ser interpuesto dentro de término de tercer día, contado a partir del día siguiente de la notificación de la resolución. En caso de desaprobación del contrato se deberá expedir además, resolución debidamente motivada, si se tratase de contratos del personal técnico extranjero altamente calificado, adicionalmente, el trabajador deberá ser enviado a su país de origen o de residencia, por cuenta del empleador.

Es importante precisar que el Perú es el único país miembro de la CAN que ha armoni-zado su legislación e implementado una serie de recursos para hacer efectivo el Instrumento Laboral Andino. Así, encontramos:

• EldecretoLeyN°22534del15demayode1979queapruebalaDecisiónN°116“Ins-trumento Andino de Migración Laboral” del Acuerdo de Cartagena.

• ResoluciónMinisterial279-2004-TRquedictadisposicionesparaelcumplimientodelaDecisión N° 545, Instrumento Laboral Andino de Migración Laboral, sobre todo lo relativo a las funciones de la Oficina de Migración Laboral del Ministerio de Trabajo.

• ResoluciónMinisterialN°009-2006-TRqueapruebalaDirectivaNacionalInstructivoparala aplicación de lo dispuesto en la R.M. N° 279-2004-T y la Decisión N° 545, Instrumento Andina de Migración Laboral.

En el caso de Perú, ni el Convenios de la OIT N° 97 relativo a los trabajadores migrantes (revisado en 1949), ni el referido a las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, de 1975 (Convenio 143) han sido ratificados.


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3.3. EL dEbido procEdiMiEnto AdMinistrAtivo y EL procEdiMiEnto dE rEAgrupAción FAMiLiAr

3.3.1. El procedimiento de reagrupación familiar: definiciones operativas y garantías del debido proceso

La reunificación de la familia de los migrantes es el proceso administrativo que busca la re-unión de un trabajador migrante (principal) con los miembros de su familia en el país huésped (empleo). La mayoría de las legislaciones establecen dos requisitos indispensables para la reunificación de los trabajadores migrantes y su familia:

• Residenciaregulardelprincipalenelpaíshuésped.• Entradaposterior(post-principal)delosmiembrosdelafamiliadelprincipaldelpaísde

origen al país huésped, después de la autorización correspondiente por el país huésped.

El derecho a la reunificación de la familia está contenido en varios instrumentos legales internacionales. Varios acuerdos y convenciones definen el concepto de “miembro de la familia”154 para los fines de protección de los derechos de los miembros de la familia de los migrantes y establecimiento de los requisitos indispensables para la reunificación de la familia155.

En ese sentido, dos importantes instrumentos internacionales han establecido expresa-mente el derecho a la reunificación de la familia: la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN) y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de su Familia de 1990 (CTM).

De acuerdo al artículo 44 de la CTM los Países Miembros están en la obligación de reco-nocer la importancia social de la familia y su derecho a la protección por la sociedad y el país. Por lo tanto, los Estados Parte deben tomar medidas adecuadas para asegurar la protección de la unidad de las familias de los trabajadores migrantes y tomar medidas que consideren convenientes y que sean de su competencia para facilitar la reunificación familiar.

154 Para efectos de nuestro informe, utilizaremos la definición esgrimida por la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM), que en su artículo cuarto define como “familiares” a las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate.155 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Fundamentos de gestión de la migración para las personas encargadas de formular políticas y profesionales. Volumen dos: desarrollo de políticas sobre migración. Ginebra; OIM, 2006; p. 132.


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Por otro lado, respecto al tema familiar, la Convención Internacional para la Protección de Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias dispone que se considere “familia” al cónyuge, a los hijos y a otros familiares a su cargo. La Recomendación N° 86 de la OIT, párrafo 15) señala que se debe analizar de manera benevolente los casos en los que se desee extender el beneficio a otros sujetos.

El artículo 23° del PIDCP señala “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Por ello, los Estados deben establecer mecanismos que permitan a los extranjeros que residan en su territorio, la posibilidad de reunirse con su familia en el Estado receptor. El Comité de Derechos Humanos señaló en sus Comentarios Generales N° 19 de 1990 sobre la protección de la familia, el derecho al matrimonio y la igualdad de los cónyuges que “el derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos”.

Por su parte, la CDN estipula la obligación de los Países Miembros de respetar el derecho del niño de preservar, entre otras cosas, sus “relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. A su vez, consagra el principio de no separación del niño de sus padres en contra de su voluntad. Finalmente, establece que “las solicitudes por un niño o sus padres de entrar o salir de un País Miembro con el propósito de la reunificación de la familia serán tratadas por los Países Miembros de una manera positiva, humanitaria y rápida”. De acuer-do a este tratado “[…] toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Parte de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Parte garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares” (artículo 10° inciso 1). Los Estados tienen la obligación, entonces, de establecer procedimientos estándares para la reunificación familiar que con-tengan criterios de igualdad, sin demoras injustificadas y que no acarreen consecuencias negativas para los menores.

El Comité de protección de los Derechos del Niño también abordó la cuestión en su Ob-servación General número VI (2005), sobre “el tratamiento de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen”. En la sección VII de la Observación General, dedicado a “la reunificación familiar, Retorno y otras formas de soluciones durade-ras”, el Comité consideró que: “Si no es posible la reunión familiar en el país de origen, sea a causa de obstáculos jurídicos que impidan el retorno, sea porque la ponderación del retorno contra el interés superior del menor inclina la balanza en favor de este último, entran en juego las obligaciones estipuladas en los artículos 9 y 10 de la Convención, que deben regir las decisiones del Estado de acogida sobre la reunión familiar en su propio territorio.

En este contexto, y siguiendo el tenor de lo señalado en la observación general, se re-cuerda especialmente a los Estados Parte “toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva” y “no


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traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares” (párrafo 1 del artículo 10). Según el párrafo 2 del mismo artículo, los países de origen deben respetar “el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido del propio, y a entrar en su propio país”.

Es importante resaltar que, en su 42° periodo de sesiones realizado en noviembre del 2008, el Comité CEDAW adoptó la recomendación general N° 26 sobre trabajadoras migratorias. Esta recomendación describe las circunstancias que contribuyen a la vulnerabilidad particular de muchas mujeres migrantes, y sus experiencias respecto de la discriminación en el ámbito laboral por motivo de género y de sexo en tanto causa y consecuencia de la violación de sus derechos humanos. Para ello, centra su análisis en la situación de aquellas trabajadoras migratorias que desempeñan empleos mal remunerados, pueden correr un mayor riesgo de sufrir abuso y discriminación y es posible que nunca cumplan los requisitos necesarios para obtener la residencia permanente o la ciudadanía, como pueden ser las trabajadoras del hogar o las trabajadoras sexuales. Respecto a la reunificación familiar esta recomendación general señala156:

19. Las trabajadoras migratorias [...] [n]o pueden en algunos casos beneficiarse de los planes de reunificación familiar, que no siempre se hacen extensivos a las trabajadoras empleadas en sectores en los que predomina la mujer, como el servicio doméstico o los sectores del ocio y el esparcimiento.

26.e) Establecer planes no discriminatorios de reunificación familiar: los Estados Partes deben garantizar que los planes de reunificación familiar no entrañen ningún tipo de discriminación, directa o indirecta, en razón del sexo.

Asimismo, se reconoce a nivel internacional los beneficios de la reunificación familiar. Am-nistía Internacional ha señalado que: “la reunificación familiar es una cuestión compleja en el contexto de la migración. Los Estados reconocen las ventajas de la reunificación familiar para su población migrante, sobre todo en términos de ofrecer una fuerza de trabajo equilibrada y productiva que esté integrada en la comunidad de acogida. Saben que la alternativa de la separación prolongada y reiterada de las familias puede tener efectos sociales negativos. No obstante, los gobiernos ponen cada vez más trabas a la reunificación familiar, sobre todo en el contexto de la migración temporal o de baja cualificación, aduciendo que la reunificación prolongará el tiempo que los migrantes permanecerán en el país de destino. Los gobiernos de los países de origen también se muestran reacios a que las familias de los migrantes se unan a ellos de forma segura en el país de empleo, pues esto significará en muchos casos el fin de las remesas que llegan al país de origen”157.

156 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Sobre Trabajadoras Migran-tes. Recomendación General N° 26. Noviembre de 2008.157 AMNISTIA INTERNACIONAL. Vivir en las sombras: Una introducción a los derechos humanos de las personas migrantes. Septiembre de 2006; p. 52. Formato Virtual en: www.es.amnesty.org/uploads/tx_useraitypdb/Vivir_en_las_sombras.pdf.


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La reunificación familiar resulta, entonces, un elemento esencial para garantizar el desa-rrollo y bienestar de las personas. Por ello, las legislaciones universales y regionales protegen y amparan a la familia, y resulta necesario que los Estados adopten políticas migratorias que tomen en consideración esta realidad, sin priorizar su soberanía estatal por sobre los intereses y derechos de las personas.



En el caso de Bolivia, no se ha verificado la existencia de un procedimiento claro pre estable-cido al respecto. En la Ley de Extranjería únicamente se señalan algunas normas dispersas sobre tratamiento de menores y familiares, pero nada que haga pensar en la existencia de un procedimiento de reunificación familiar bajo los estándares del DIDH o de garantías proce-dimentales dentro del mismo. Desde nuestro análisis, estas normas regulan la existencia de un procedimiento de solicitud y reconocimiento de una categoría inmigratoria más, otorgada en función de la calidad migratoria de un sujeto proveedor de manutención. Esta hipótesis se confirma en relación a los artículos 33 y 37, que establecen que la permanencia temporal y la autorización de radicatoria pueden ser ampliadas al cónyuge e hijos del beneficiado. Lo que indica por ejemplo que, tanto el cónyuge como los familiares mayores de edad y depen-dientes de un inmigrante deben seguir un procedimiento independiente.

Es importante mencionar, la demora en la emisión de documentos mencionada por el Comité, la cual sin duda alguna dificulta la posibilidad de que nacionales bolivianos se pue-dan reagrupar con sus familias, al igual, que los inmigrantes en Bolivia, quienes por falta de documentación no podrían hacer los trámites correspondientes para que sus familiares obtengan el reconocimiento de su calidad migratoria.


En materia de normas vinculadas a la reagrupación familiar, la normativa colombiana tam-poco evidencia un procedimiento particular, sino más bien el reconocimiento de categorías migratorias particulares. En este caso, se emiten las Visas en calidad de beneficiario que comprenden:

• La Visa Temporal de Cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano ocolombiana, ésta podrá ser otorgada para múltiples entradas por el Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine o las Oficinas Consulares de la República, hasta por el término de dos (2) años.


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• VisaTemporaldePadreoMadredeNacionalColombiano,otorgadaalextranjeroquesea padre o madre de nacional colombiano y puede ser expedida por un término máximo de hasta tres (3) años.

• VisaderesidentecomoFamiliardeNacionalColombiano,seotorgaalapersonaquehayarenunciado a la nacionalidad colombiana.

Por beneficiario en general, el artículo 53 reconoce al cónyuge, compañero(a) permanente, padres e hijos, quienes dependen económicamente del extranjero, previa prueba del vínculo o parentesco. En este caso, la ocupación del beneficiario será hogar o estudiante y no podrá autorizarse ocupación diferente.

La vigencia de la visa otorgada en calidad de beneficiario no podrá exceder la de la visa otorgada al titular y expirará al mismo tiempo que esta, sin necesidad de pronunciamiento expreso de la autoridad competente.

Si el beneficiario deja de depender económicamente del titular o pierde su calidad de cónyuge o compañero(a) permanente, deberá solicitar visa como titular en cualquier Oficina Consular de Colombia. Lo mismo ocurre en el caso del extranjero que hubiere ingresado al territorio nacional como menor de edad y haya permanecido con visa de Beneficiario hasta la conclusión de sus estudios superiores o en caso del fallecimiento del titular de la visa.


En el caso de Ecuador, tampoco existe un procedimiento claro pre establecido al respecto. En la Ley de Extranjería se pueden encontrar algunas normas dispersas sobre tratamiento de menores y familiares, pero nada que haga pensar en la existencia de un procedimiento de reunificación familiar o de garantías procedimentales dentro del mismo. Desde nuestro análisis, estas normas regulan la existencia de un procedimiento de solicitud y reconocimien-to de una categoría inmigratoria más: Categoría VI _ Categoría de cónyuge o familiar. Esta hipótesis se confirma en relación al artículo 21 del reglamento de la ley de Extranjería, que señala: “Todo extranjero mayor de 18 años de edad constituye una unidad migratoria aunque pertenezca a una misma familia”. Lo que indica por ejemplo que, tanto el cónyu-ge como los familiares mayores de edad y dependientes de un inmigrante deben seguir un procedimiento independiente.

Desde nuestra perspectiva, establecer un proceso independiente y diferenciado de reuni-ficación familiar es de suma importancia. En primer lugar, porque muchas veces los procesos de reconocimiento de calidades migratorias se rigen bajo la lógica de selectividad y restricción migratoria, aspectos totalmente atentatorios del derecho a la protección de la unidad fami-liar; y, en segundo lugar, porque tratándose de un proceso que puede afectar las fibras más íntimas de la familia amerita contar con protecciones especiales. Ahora bien, consideramos que tampoco sería necesario crear una figura jurídica más, si el Estado ecuatoriano puede


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garantizar una debida aplicación de estándares de protección de la unidad familiar en el proceso que viene implementando.

d. El caso de perú

En este caso, la legislación peruana establece que todo extranjero constituye una unidad mi-gratoria cuya calidad se extiende a los miembros de su familia, constituida por: i) su cónyuge; ii) hijos menores de 18 años; iii) hijas solteras; iv) padres; y, v) dependientes.

En ese sentido, se han reconocido dos calidades migratorias:

a) FAMILIAR OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales por ser parte de la unidad familiar o dependientes de un nacional peruano que retorna al país al término de sus funciones diplomáticas, consulares u oficiales en el exterior o para cumplir funciones oficiales en el país. […] Esta calidad alcanza al cónyuge sobreviviente mientras no contraiga nuevo matrimonio y a los dependientes extranjeros del funcionario peruano que fallece en el ejercicio de sus funciones en el exterior.

b) FAMILIAR RESIDENTE.- Aquellos extranjeros que forman parte de la unidad migratoria que ingresan al país en calidad de dependientes de un ciudadano peruano o de un ex-tranjero mayor de edad titular de una visa de “RESIDENTE”.

Más allá de ello, no hay mayor referencia que remitir el desarrollo de los procedimientos a un reglamento que nunca ha entrado en vigencia.

3.4. EL dEbido procEso AdMinistrAtivo y EL procEdiMiEnto dE dEportAción

3.4.1. La deportación como procedimiento administrativo: definiciones operativas y garantías del debido proceso

La Convención Internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y los miembros de su familia, instrumento que establece los principales derechos de los y las migrantes, enumera en su artículo 22 una serie de garantías mínimas a las que están obligados los Estados Parte en materia de deportación y exclusión. Al respecto, este instrumento internacional establece como estándares mínimos los siguientes:

1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente.


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2. Los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión adoptada por la autoridad competente conforme a la ley.

3. La decisión les será comunicada en un idioma que puedan entender. Les será comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se indicarán también los motivos de la decisión. Se informará a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento.

4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los interesa-dos tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Has-ta tanto se haga dicha revisión, tendrán derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión.

5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendrá derecho a reclamar indemnización conforme a la ley, y no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate.

6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras pres-taciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes.

7. Sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autorización de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen.

8. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un trabajador migra-torio o un familiar suyo no correrán por su cuenta. Podrá exigírsele que pague sus propios gastos de viaje.


Por su parte, la Relatoría para los Trabajadores Migratorios de la CIDH también se ha pronunciado respecto a los posibles parámetros dentro de los que se deberían desarrollar estos procedimientos, dentro de los cuales citó los siguientes158:

158 RELATORÍA PARA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS DE LA CIDH. Op. cit.; párrafo 99.


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• Adjudicador responsable e imparcial: Las decisiones en materia migratoria no pueden ser delegadas a funcionarios policiales o administrativos no especializa-dos. El funcionario que toma estas determinaciones debe ser responsable ante la ley, ante sus superiores jerárquicos, y ante organismos de control horizontal, por la legalidad de las mismas. Su nombramiento y su ubicación en la estructura administrativa del Estado deben estar rodeados de garantías de imparcialidad y «blindados» contra posibles presiones e influencias.

• Derecho a ser oído: En estos procedimientos, el trabajador migratorio debe tener y gozar efectivamente del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y así defender su derecho a no ser deportado. Este derecho a una audiencia debe extenderse a su capacidad para conocer y contradecir la prueba que se ofrezca en su contra, y para ofrecer y producir pruebas pertinentes, así como la oportunidad razonable para hacerlo.

• Información,traduccióneinterpretación:Debe garantizarse que el inmigrante, cualquiera sea su status, entienda el procedimiento al que está sujeto, incluidos los derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de traducción e interpretación en el idioma que la persona entienda.

• Representación legal: Debe garantizarse a la persona presuntamente deportable la posibilidad de ser representado por abogados de su elección, o bien de perso-nas idóneas en la materia. Tal vez no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita, como en materia penal; pero al menos debiera ofrecerse representación gratuita a los indigentes. Asimismo, la información mencionada en el punto anterior debe incluir, para todos los interesados, alguna forma de asesoría especializada sobre los derechos que asisten al inmigrante.

• Revisión Judicial: Es lícito que estas decisiones se adopten en la esfera admi-nistrativa. Pero en todos los casos debe haber posibilidad de revisión judicial de las decisiones, ya sea por vía de recursos en lo contencioso-administrativo o por vía de amparo o hábeas corpus. No postulamos que cada decisión administra-tiva de deportación deba ser examinada de novo por la justicia, pero sí que los jueces deben reservarse un mínimo de control de legalidad y de razonabilidad de las decisiones del poder administrador, para satisfacer el deber de garantía del artículo 1.1 y el derecho a un recurso rápido y eficaz previsto en el artículo 25 de la Convención Americana.

• Acceso a Autoridades Consulares: Como se ha indicado, nos parece fundamen-tal que se tomen todas las acciones tendientes a garantizar el acceso consular oportuno, sobre todo de quienes se encuentran detenidos. Dicho acceso debiera hacerse de acuerdo a las cláusulas específicas establecidas por la Convención de VienasobreRelacionesConsulares.


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En relación a la expulsión de extranjeros, el artículo 3° de la Convención contra la Tortura amplía el ámbito de protección que otorgaba la Convención sobre el Estatuto de Refugiado de 1951, señalando que los Estados están prohibidos de expulsar, devolver o extraditar a una persona a otro Estado donde tenga motivos suficientes para creer que corre peligro de ser torturado. A diferencia de lo que disponía el artículo 33° de la Convención sobre el Estatuto de Refugiado, en la Convención contra la Tortura no figura ninguna excepción por cuestiones de seguridad y orden públicas.

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha establecido en sus Comentarios Generales algunos ejemplos, como la prohibición de deportar a mujeres que tienen el riesgo de sufrir la “mutilación femenina” a su regreso al Estado del que son nacionales, o alguna otra que acarree la violación al artículo 6° o 7° de la Convención. También se ha pronunciado acerca de los casos en los que de ejecutarse una orden de expulsión o deportación, tal situación vulneraría algún derecho de los niños y de sus padres. El Comité ha señalado además que los Estados deben garantizar que medidas como la deportación y expulsión de extranjeros no se basen en motivos discriminatorios por su nacionalidad u origen étnico.

Es importante indicar el caso de las personas que sufren VIH. La CIDH, en su Informe N° 63/08, resolvió el fondo del caso de Andrea Mortlock, ciudadana de Jamaica quien se encuentra bajo amenaza de deportación por parte de Estados Unidos a Jamaica, por lo que le serían negados medicamentos vitales para el tratamiento del VIH/SIDA, del cual padece. Conforme al diagnóstico aportado por los peticionarios, en el caso de que se nieguen los referidos medicamentos, se podría originar la muerte. El caso se inició el 15 de agosto de 2005 y el 19 de agosto de 2005 la CIDH otorgó medidas cautelares y solicitó al Estado que se abstuviera de deportar a la Andrea Mortlock mientras la petición estuviera pendiente de consideración ante dicho órgano interamericano. La Sra. Mortlock ingresó a los Estados Unidos en 1979 con permiso de residente. Sus hijos son nacionales estadounidenses y sus hermanos también tienen la ciudadanía estadounidense. Señala que no tiene familiares ni conocidos en Jamaica. En 1986 la Sra. Mortlock se volvió adicta a las drogas y en 1995, se emitió una orden de deportación en su contra, luego de ser condenada por delitos no violentos. No se apeló la decisión. En 1998 contrajo SIDA y actualmente requiere de tratamiento especializado para mantenerse con vida.

Los peticionarios alegan que la deportación supondría una violación a su derecho a la salud (artículo XI de la Declaración Americana), en tanto en Jamaica la Sra. Mortlock no tiene conocidos ni medios de autosustento. Asimismo la deportación a Jamaica, la privaría de los cuidados médicos requeridos, lo que aceleraría su muerte, constituyendo un trato inhumano, cruel y degradante (artículo XXVI).

La CIDH concluye que enviar conscientemente a Andrea Mortlock a Jamaica, a sabien-das de su actual régimen de atención médica y del insuficiente acceso en el país receptor a servicios similares de salud para los portadores de VIH/SIDA, sería violatorio de sus derechos y constituiría una sentencia de facto a un sufrimiento prolongado y una muerte prematura.


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Por lo tanto, insta a los Estados Unidos a que no ejecute la orden de deportación en contra a la Sra. Mortlock de enviarla a Jamaica.

Otro tema de particular importancia es la llamada Expulsión Colectiva. Pese a ser una figura prohibida por el Derecho Internacional y que muchos Estados se han obligado a ello en función de la firma y ratificación de instrumentos internacionales, se observa que dicha prohibición no ha sido introducida en la práctica y/o legislación nacional pertinente. En el caso del Ecuador, la nueva Constitución prohíbe expresamente las deportaciones colectivas. Sin embargo, esta garantía no siempre es recogida en la práctica.

Un criterio que debe quedar expresamente garantizado por la legislación y/o por los ins-trumentos de aplicación, es la prohibición de expulsión de menores y de personas que tienen vínculos familiares establecidos en el país, ya que el derecho a la unidad familiar debe ser uno de los criterios predominantes en la determinación de la posibilidad de ser deportado o no.

Es importante también tener reglas claras en torno a las órdenes de expulsión no ejecu-tadas. Por lo general, estos casos responden a problemas fácticos y jurídicos (insuficiencia de recursos humanos o materiales, protección de derechos de los extranjeros, etc.). El problema radica en el hecho de que, una vez decretada la expulsión, los extranjeros ya no pueden regularizarse aunque continúan estando en el territorio del Estado y presumiblemente tra-bajando para vivir. En estas circunstancias, la expulsión no cumple sus objetivos dado que ni traslada fuera del territorio al extranjero infractor, ni desincentiva la entrada irregular de otros extranjeros.

Por otro lado, un tema íntimamente vinculado a los procesos de deportación está referido a las denominadas “detenciones administrativas”. Los migrantes sufren de violaciones a su libertad personal, en tanto prácticas como las detenciones penales o administrativas se utili-zan como mecanismos para desalentar la migración irregular. La detención penal se asocia a violaciones de normas penales como el cruce de fronteras, la utilización de documentos falsos, etc. Por otro lado, la detención administrativa se relaciona con las infracciones a la normativa migratoria, como la carencia de permiso para residir en un determinado Estado, la expiración de permisos o incluso puede basarse en motivos de orden público y de seguridad. La finalidad de esta detención consiste en que pueda procederse, posteriormente, a la deportación y/o expulsión de los detenidos (migrantes irregulares). Sin embargo, la detención administrativa, al ser un proceso administrativo, debe respetar ciertos principios y derechos inherentes al ser humano (es decir, independiente de su condición migratoria). Así, un principio que se alza en esta materia es el de la prohibición de ser sometido a detención arbitraria (recogido en el artículo 9° del PIDCP). Debe tenerse presente que la detención debe utilizarse como el último recurso, de acuerdo al principio de proporcionalidad159. El Grupo de Trabajo sobre Detención

159 Documento del Comité de Derechos Humanos en http://www2.ohchr.org/english/issues/detention/docs/A.HRC.13.30_sp.doc. Párrafo 59.


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Arbitraria menciona que algunos Estados imponen la detención obligatoria y automática para los migrantes irregulares, sin que realmente existan motivos razonables para ello.

La Convención Internacional para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Mi-gratorios y los miembros de sus familias, ha establecido algunos estándares en materia de detención, a saber:

• Lostrabajadoresmigratoriosysusfamiliaresnoseránsometidos,individualnicolectiva-mente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.

• Lostrabajadoresmigratoriosysusfamiliaresqueseandetenidosseráninformadosenelmomento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detención, y se les notificará prontamente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado.

• Lostrabajadoresmigratoriosysusfamiliaresdetenidosopresosacausadeunainfracciónpenal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrán derecho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

• Cuandountrabajadormigratorioounfamiliarsuyoseaarrestado,recluidoenprisiónodetenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención: - Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado

que represente los intereses del Estado de origen, serán informadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida.

- La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda comunicación dirigida por el interesado a esas autoridades será remitida sin demora, y el interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades.

- Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a inter-cambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representación legal.

• Lostrabajadoresmigratoriosysusfamiliaresqueseanprivadosdesulibertadpordetencióno prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que éste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detención y ordenar su libertad si la deten-ción no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado.

• Siuntrabajadormigratorioounfamiliarsuyoesdetenidoconobjetodeverificarunainfracción de las disposiciones sobre migración, no correrán por su cuenta los gastos que ocasione ese procedimiento.


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Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha sido reiterativo en señalar que “cual-quier detención debe ser ordenada por, o encontrarse sujeta al, control o autoridad judicial”. Asimismo la persona detenida debe tener la oportunidad (en un plazo razonable) de realizar sus descargos ante la autoridad judicial, así como el derecho de iniciar algún procedimiento judicial para determinar la legalidad de su detención160. Se señala también que al momento de producirse la detención, se debe comunicar al detenido las razones de ésta, en un idioma que comprenda. Siguiendo esa línea, se le debe ofrecer un intérprete y asesoría legal, sin costo. Adicionalmente, el artículo 9° del PIDCP establece que deben existir recursos disponi-bles, como hábeas corpus u otro análogo, a fin de otorgarle garantías al detenido. En caso se demuestre con fallo judicial que la detención ha sido arbitraria, el detenido tiene el derecho a reclamar una reparación, como lo dispone el artículo 9° inciso 5.

El caso de las detenciones a menores genera particular atención, ya que implica la adopción de medidas especiales para salvaguardar sus intereses. El artículo 37 literal c) la Convención de Derechos del Niño menciona que, al momento de y durante la detención del niño, debe tenerse en consideración las necesidades de las personas de su edad. Se establece el derecho del niño a mantener contacto (a través de cartas o visitas) con sus familiares, salvo excepcio-nes. Como señala el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 6, los Estados tienen la obligación de i) abstenerse de tomar medidas que infrinjan los derechos del menor, ii) adoptar medidas legislativas y administrativas que garanticen el disfrute de sus derechos161.

Los Estados deben adoptar medidas preventivas, de manera que se proteja a los meno-res, y debe facilitar la reunión de éstos con su familia. El interés superior del niño constituye un principio fundamental que debe guiar las actuaciones de los Estados, tanto para el corto como largo plazo.

De este principio se desprende lo siguiente162: i) debe identificarse al menor (nombre, nacionalidad, origen étnico, lingüístico y cultural); ii) identificarse las vulnerabilidades y peligros de su situación; y iii) adoptarse las medidas de protección necesarias, tomando en consideración sus particularidades. Asimismo se considera una necesidad que se nombre a un tutor y, adicionalmente, a un representante legal que vele por los intereses del menor.

Respecto a las víctimas de tráfico o trata de personas, la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos ha señalado que éstas no deben ser recluidas en centros de de-tención163. Los Estados tienen la obligación de garantizar y brindar refugio a estas víctimas, aunque en la mayoría de los casos sólo se limite a detenerlos y deportarlos, sin considerar

160 Comité de Derechos Humanos. Comentarios Generales N° 8: Derecho a la libertad y seguridad personales (artí-culo 9), 1982. 161 Comité de los Derechos del Niño. Trato de los Menores No Acompañados y Separados de su familia fuera de su País de Origen. Observación General N° 6 (2005).162 Ibídem.163 Lineamiento 2, párrafo 6 de los Principios y Guías del Alto Comisionado de los Derechos Humanos sobre Derecho Humanos y el Tráfico de Personas (en inglés).


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sus necesidades de protección o los riesgos que pudiesen afrontar una vez que retornen a sus Estados de origen (como lo dispone el principio de no devolución).

Por otro lado, la duración de la detención administrativa debe producirse exclusivamente hasta el tiempo en que dicha medida sea necesaria, concluyendo con la permanencia del migrante o su deportación/expulsión. No puede, por lo tanto, extenderse de manera inde-finida. El Comité de Derechos Humanos ha señalado que para que proceda una detención debe basarse en ciertos requisitos, considerando, por ejemplo, que existen motivos suficientes para creer que el detenido va a eludir la justicia164. No siempre será acorde a derecho una detención a un migrante irregular, puesto que deben considerarse una serie de factores, no únicamente su condición migratoria o su entrada al Estado receptor.

Asimismo el Grupo de Trabajo contra la Detención Arbitraria ha manifestado que se debe fomentar la aplicación de medidas que impliquen un menor grado de restricción a la libertad, como la detención domiciliaria, libertad condicional, la fianza, prohibición de salir del país, despojo de pasaporte, entre otras medidas. Estas medidas, a la vez, deben ser acordes al principio de proporcionalidad, puesto que en muchas ocasiones, por ejemplo, se fijan sumas excesivas para la fianza, imposibilitando que un migrante irregular pueda pagarla y, de este modo, recuperar su libertad. La solución en casos de detención arbitraria es la inmediata libe-ración del detenido. Los detenidos (extranjeros) privados de su libertad arbitrariamente serán liberados también aunque vayan a quedarse en el territorio del Estado que los detuvo165.

Al respecto, es posición de la Comisión Andina de Juristas la no aplicación de estas me-didas en procedimientos administrativos como el que se viene observando, debido a que en primer término, constituye una doble sanción lo cual está proscrito por ley, pero además se duda de que esta medida tenga carácter administrativo, sino más bien carácter judicial, por lo que no correspondería su aplicación para el caso concreto.

A manera de conclusión es importante indicar que, si bien es cierto, los Estados en ejercicio del principio de soberanía estatal tienen libertad para establecer las medidas que consideren necesarias para gestionar los flujos migratorios, tienen como único límite lo establecido por el derecho internacional de los derechos humanos. En esa perspectiva, en caso de que se estime conveniente fijar esta medida como parte de los procesos de deportaciones, deben establecerse expresamente:

• plazosmínimosdedetención;• lascondicionesenquesevaaejecutar(prohibiendoqueseaejecutadaenrecintospeni-

tenciarios, teniendo en cuenta cuestiones de género y edad al momento de determinar el lugar donde se ejecutará, evitando la retención de menores); y,

• losmecanismosjudicialesderevisióndelasdecisionesdeaplicarestamedida.

164 CCPR/C/D/59/560/1993 para. 9.4 y caso C. v. Australia (900/1999), ICCPR/C/76/D/900/ 1999 (28 de octubre 2002).165 Informe del Grupo de Detención Arbitraria A/HRC/13/30 (18 de enero de 2010).


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Cabe agregar además, que en caso de optar por la deportación del migrante, se deben establecer garantías claras en torno a la gestión del retorno, garantizando que este se realice en condiciones dignas para el migrante.



Los procedimientos de deportación en Bolivia se desarrollan en base a los criterios establecidos en el DS 24423 de 1996, bajo la figura de expulsión de extranjeros. En ese marco deseamos hacer una breve reflexión sobre los siguientes temas:

• losmotivosdelaexpulsión• autoridadesencargadasdelaejecución• detencióndeextranjerosconfinesdeexpulsión• sobrelasgarantíasdeldebidoprocesoadministrativo

En lo relativo a los motivos de expulsión, el artículo 48 prevé las razones que llevan a la expulsión de un extranjero:

Serán expulsadas del país o no podrán ingresar en el futuro a territorio boliviano, los extranjeros comprendidos en las siguientes causales:

a) Que porten o presenten en cualquier tiempo pasaporte cédula de identidad u otros documentos falsos o adulterados;

b) Que hubieran ingresado ilegalmente al país, infringiendo normas establecidas en el presente Decreto Supremo o que formulen declaraciones falsas o presenten documentos o contratos simulados ante las autoridades de Migración o las de trabajo;

c) Que fueran sorprendidos permaneciendo en el país, sin causa justificada, mayor tiempo que el que tuvieran autorizado por su respectiva visa o permanencia.

d) Que les hubiera sido cancelada o anulada su permanencia o su radicatoria;

e) Que estuvieran dedicados a comercio ilícito o hubieran ejecutado actos contrarios a la moral pública o la salud social o dedicado a la vagancia;

f) Que intervengan directa o indirectamente en actividades relacionadas con trata de blancas, narcotráfico, terrorismo, comercio o tenencia de armas, falsificación de moneda o aquellos que encubran o protejan a quienes estuvieran dedica-dos a ellas, aun cuando las sentencias condenatorias no determinen su expulsión.

g) Que intervengan en cualquier forma en política interna o de dirección sindical o inciten por cualquier medio a la alteración del orden social, político o de las


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organizaciones sindicales. Que se incorporen a asociaciones que tengan directa o indirectamente fines políticos. Que se intervengan en la organización o dirección de desfiles, asambleas o cualquier clase de manifestaciones públicas de carácter político o contrarias a las decisiones del Supremo Gobierno o que efectúen de-claraciones o publicaciones en el mismo sentido u ofensivas a las instituciones y/o autoridades nacionales. Que inciten de alguna manera al desobedecimiento alasleyesdelaRepúblicaoalasautoridadesoalasautoridadeslegalmenteconstituidas.

h) Que interpongan en cualquier forma las buenas relaciones internacionales de Bolivia o desarrollen actividades de agitación o propaganda contra los gobiernos de los países con los cuales mantenemos relaciones. (Resaltado nuestro)

Asimismo, en el artículo 49 se establece que la expulsión de asilados y refugiados procede cuando éstos incurran en las previsiones del artículo 48 del Decreto Supremo 24423. Hay que subrayar también que no se prevé el caso de expulsión por razón de seguridad pública como la mayoría de los Estados contemplan.

Nos preocupa que las razones descritas para la expulsión otorguen un gran margen de discrecionalidad al funcionario o funcionaria encargado de su determinación. Incluso, el Tri-bunal Constitucional de Bolivia, no ha sido ajeno a la observancia de este tema. Así, mediante sentencia constitucional 0004/2001 se pronunció sobre la deportación por incursión en actividades políticas y sindicales por parte de los extranjeros. En la sentencia de 5 de enero de 2001166 el Tribunal se pronunció sobre el artículo 20 Inc. H167 y el artículo 48 inc. J del DS 24423, declarándolos inconstitucionales dado que considerar como motivo de expulsión la incursión en actividades políticas y sindicales por parte de los extranjeros vulnera el derecho a la igualdad entre los nacionales y extranjeros. Además no toma en cuenta que los extranjeros que residan de forma permanente tienen el derecho político a ser electores (considerado V4). El Tribunal agrega que de acuerdo al artículo 24 de la Constitución “las empresas y súbditos extranjeros están sometidos a las leyes bolivianas...”, lo que implica que ese sometimiento

166 Expediente: 2000-01711-04-RDI.167 La Dirección Nacional de Inspectoría y de Arraigos, estará encargada de (…) h. Resolver mediante Resolución motivada, la expulsión de extranjeros no comprendidos en situación de asilados políticos o refugiados, que directa o indirectamente infringieran la Constitución y las leyes de la República, alentaran su desobedecimiento, incursionaran en problemas de política interna o de dirección de agrupaciones sindicales, dirigieran o alentaran verbalmente o por escri-to movimiento en contra de las leyes o de las autoridades legalmente constituidas, contravinieran disposiciones de migración o estuvieran comprendidos en cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 48. La Resolución de expulsión dictada podrá ser apelada en el término de 48 horas de su notificación. Este recurso será concedido en el efecto suspensivo ante la Subsecretaría de Migración, a la cual se elevarán todos los antecedentes que existieran, con un informe circunstanciado de los hechos que la motivaron, la apelación que mereciera informe jurídico legal en plano no mayor a las 48 horas de recibidos los antecedentes en la Dirección Nacional Jurídica, debería ser resuelta por el Subsecretario de Migración dentro de las 72 horas de que este hubiera recibido el expediente para despacho, con el informe jurídico respectivo.


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no sólo es con relación a los deberes sino también a los derechos y garantías constitucionales (considerando IV.4).

Esta conclusión fue reiterada, entre otras, en la sentencia 0037/2007 que precisa también la inconstitucionalidad del artículo 48 Inc. G del mismo Decreto que tiene el mismo contenido que el apartado h del artículo 20.

Como segundo punto, es necesario identificar a las autoridades responsables que pueden determinar la expulsión de los extranjeros. Al respecto, el Tribunal Constitucional de Bolivia en su sentencia 0474/2007-R de fecha 13 de junio de 2007, indicó lo siguiente:

• Elartículo3delDS24423,instituyelaestructuraorgánicadelaentoncesSubsecretaríade Migración y sus funciones, otorgándole atribuciones para conceder, anular o prorrogar radicatorias y permanencias y resolver las apelaciones sobre resoluciones de las Direcciones Nacionales o Administraciones Departamentales sobre expulsiones o permanencias (ar-tículo 14 incs. h) e i). El mismo Decreto Supremo, en el artículo 20, otorga a la Dirección Nacional de Inspectoría y de Arraigos la facultad de expulsar a los extranjeros que se encuentren en las causales establecidas en el Decreto Supremo antes nombrado, salvo aquellas que fueron declaradas inconstitucionales por la SC 0004/2001 de 5 de enero.

• El4deseptiembrede1998,seemitióelDS25150,porelcualsecreóelSENAMIG(hoyDirección General de Migraciones por el Decreto Supremo 29894 de febrero de 2009, que establece la nueva Estructura organizativa del Poder Ejecutivo del Estado Plurinacio-nal), como estructura operativa del Ministerio de Gobierno, encargado de administrar el régimen de migración, con atribuciones, competencia y alcance nacional. De acuerdo al artículo 7, el SENAMIG tiene como atribuciones, entre otras, conceder, anular, cancelar o prorrogar radicatorias y permanencias en el país, y determinar la expulsión de extranjeros, en los casos previstos por ley.

• Ahorabien,lasfacultadesanotadas,establecidasdemanerageneralparaelSENAMIG,son ejercidas por el Director del Servicio Nacional (artículo 10 del DS 25150) que tiene, entre otras, las atribuciones de cumplir y hacer cumplir las normas legales relativas a las funciones y atribuciones del Servicio, conocer y resolver los asuntos que le son plantea-dos en el marco de las atribuciones del SENAMIG, y dictar resoluciones administrativas para resolver los asuntos del Servicio; consiguientemente, es esa autoridad la que tiene la facultad de conceder, anular, cancelar o prorrogar radicatorias y permanencias en el país, y determinar la expulsión de extranjeros en los casos previstos por ley; última facultad que también la tiene el Director de Inspectoría y Arraigos, como autoridad que se en-cuentra a nivel ejecutivo y operativo, en virtud al artículo 18 del Decreto Supremo 24423 mencionado, que dispone que el Director tiene la facultad, entre otras, de controlar la actividad de extranjeros que directa o indirectamente infrinjan las leyes de la República, así como determinar la expulsión de ciudadanos extranjeros.

• Elcontroldelaactividaddeextranjeros,tambiénestáderivada,envirtudalrégimendedesconcentración previsto por el artículo 21 del DS 25150, a las Direcciones Distritales, encargadas de realizar funciones operativas del SENAMIG en trámites de migración,


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extranjería, pasaportes, inspectoría y arraigos; norma que concuerda con lo establecido en el artículo 25 del DS 24423 que determina que cada administración departamental, tiene las facultades, entre otras de “a) Conceder, prorrogar, renovar, cancelar y anular, permanencias temporales hasta de un año, así como las de estudiante y de turismo; b) Regularizar permanencias y dar por concluidas las de aquellos ciudadanos extranjeros que no tengan permanencia legal o radicatoria, informando de esta situación a la Dirección Nacional de Inspectoría y Arraigos”.

• LaLey3351de21defebrerode2006,LeydeOrganizacióndelPoderEjecutivo,establecelas atribuciones del Ministro de Gobierno, entre ellas, la de formular, dirigir, coordinar y administrar políticas en los ámbitos migratorio, de seguridad pública, de prevención y represión del delito y respecto al régimen penitenciario. Por su parte, el Decreto Regla-mentario de la Ley del Poder Ejecutivo, 28631, de 28 de marzo de 2006, mantuvo el SENAMIG como una entidad pública desconcentrada, bajo la dependencia orgánica y administrativa del Ministerio de Gobierno (artículo 47), que se constituye en la máxima autoridad del Servicio, conforme lo determina el artículo 31.I del mismo Decreto Supre-mo; norma que también establece que las entidades desconcentradas, entre las que se encuentra el SENAMIG, están a cargo de un Director General Ejecutivo que ejerce la representación institucional y el que define asuntos de su competencia mediante reso-luciones administrativas; en consecuencia, este Director General Ejecutivo sustituye al Director del Servicio Nacional establecido en el DS 25150, y es quien, en definitiva, junto con el Director de Inspectoría y Arraigos, y las Direcciones Distritales, tiene atribución para conocer y resolver las expulsiones del país, de súbditos extranjeros.

Consiguientemente, son las autoridades de Migración las que tienen competencia para emitir resoluciones de expulsión de extranjeros del país, sin que estas atribuciones puedan ser suplidas por otras autoridades, pues en virtud del principio de legalidad que rige el Estado de Derecho, tanto gobernantes como gobernados deben estar sometidos a ley, ejerciendo las facultades que de ella emanan168.

Respecto a este punto, el Comité de Protección de los derechos de los Trabajadores Mi-gratorios y los miembros de su familia ha recomendado al Estado boliviano “velar porque lostrabajadoresmigratoriosysusfamiliaressólopuedanserexpulsadosdelterritoriode Bolivia por decisión de la autoridad competente con arreglo a la ley, y porque la decisión pueda ser revisada en apelación”169.

Sobre el tercer punto (detención de los extranjeros con fines de expulsión), la Sentencia Constitucional 1736/2003-R, de 1 de diciembre de 2003, estableció que el Decreto Supremo

168 Ver también: Sentencia Constitucional 0430/2007-R del 23 de Mayo de 2007 y Sentencia Constitucional 1038/2006-R del 19 de octubre de 2006.169 Punto 30 del documento de observaciones finales del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Traba-jadores Migratorios y de sus Familiares al informe presentado por Bolivia.


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24423 “[…] no autoriza en ningún momento a efectuar aprehensión alguna en contra de los extranjeros que presenten defectos en su documentación migratoria, o sea que, una vez emitida la orden de expulsión, se la debe ejecutar sin que el extranjero sujeto a esa decisión, pueda permanecer en el país, en calidad de detenido ni arrestado, salvo que se inicie investigación penal en su contra por algún delito que se le atribuya, en cuyo caso se lo deberá poner a disposición del Juez Cautelar para que determine lo que corresponda” (resaltado nuestro). Así, el Tribunal Constitucional rechaza la posibilidad de retenciones administrativas170. Sin embargo, por la multiplicidad de veces en que el Tribunal ha reiterado este principio, se puede suponer que las retenciones administrativas siguen siendo una práctica recurrente.

Adicionalmente, el Tribunal se ha referido a la improcedencia de la detención preventiva con fines de expulsión a raíz de la imputación de delitos cuya pena no superan los tres años171.

Respecto al último punto (garantías del debido proceso) es importante indicar que pese a que la Ley N° 2341 (debido procedimiento general) prevé una serie de garantías durante el proceso administrativo como, por ejemplo, los principios de imparcialidad, de legalidad, de publicidad, entre otros, el Decreto Supremo N° 24423 no hace referencia a los mismos. Al respecto, la Defensoría del Pueblo de Bolivia ha indicado que el trabajo de la SENAMIG para el control migratorio “es meramente administrativo y presenta ausencia de acciones sostenidas para trabajar derechos y deberes, superables por voluntad política, y para difundir el buen trato y la eficiencia como normas a seguir, especialmente con la gente que ingresa al país de países limítrofes”.

Sobre la posibilidad de apelar una resolución de la autoridad migratoria, el artículo 20 Inc. H prevé que el extranjero podrá apelar la Resolución de expulsión pronunciado por la Dirección Nacional de Inspectoría y de Arraigos en un plazo de 48 horas a partir de su noti-ficación, el Subsecretario de Migración tendrá 72 horas para resolver el caso. Al respecto, el Tribunal constitucional, en la sentencia 977/00 del 23 de octubre de 2000, ha indicado que ”se ha violado el derecho a apelar prescrito en el artículo 7-g) y el derecho de defensa garan-tizado por el artículo 16 de la Constitución Política del Estado, al haberse dado cumplimiento inmediato a una resolución, cuando ésta todavía podía ser apelada por el recurrente, pues si bien el artículo 20-h) del precitado Decreto, concede a la Dirección Nacional de Inspectorías y Arraigos, la facultad de resolver la expulsión de extranjeros por las causales establecidas en el artículo 48 del mismo, también dispone el derecho de apelación ante la Subsecretaría de Migración, en el plazo de 48 horas a partir de su notificación, lo que no sucedió en los hechos, dado que el recurrente fue remitido a la frontera de la República Argentina la misma fecha en que se expidió la Resolución, dejando en evidencia que la autoridad recurrida al

170 Este criterio ha sido reiterado en los siguientes casos: Sentencia Constitucional 0151/2010-R del 17 de mayo de 2010; Sentencia Constitucional 0474/2007-R del 13 de junio de 2007; Sentencia Constitucional 0430/2007-R del 23 de mayo de 2007; y, Sentencia Constitucional 0174/2007-R del 23 de marzo de 2007. 171 Sentencia Constitucional 0470/2007-R del 12 de junio de 2007.


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margen de haber incurrido en detención ilegal, ignora las normas que rigen el movimiento migratorio del país” (resaltado nuestro).

Adicionalmente, en la sentencia 0470/2007-R del 12 de junio de 2007, el Tribunal Cons-titucional se ha pronunciado sobre la falta de fundamentación de la imputación formal; la exigencia de motivación y la necesaria individualización para disponer la detención preven-tiva; y la falta de designación de intérprete como mecanismos que lesionan el derecho a la defensa.


En el caso de Colombia el Decreto 4000/04 regula dos procesos vinculados a la salida forzosa de extranjeros y extranjeras: la deportación y la expulsión.

1) La deportaciónLa deportación es ordenada mediante resolución motivada por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o sus delegados. El Decreto precisa que “sin perjuicio de las sanciones penales” se podrá pronunciar la deportación por las siguientes causales:

102.1. Ingresar o salir del país sin el cumplimiento de las normas que reglamen-tan la materia, siempre y cuando no existan circunstancias especiales que ameriten la sanción de multa.

102.2. Abstenerse de cancelar la sanción económica que le haya sido impuesta por el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, o cuando trans-curran más de dos meses desde la ejecución del acto sancionatorio sin que haya efectuado un abono a la obligación.

102.3. Encontrarse en permanencia irregular en los términos de este Decreto, siem-pre y cuando no existan circunstancias especiales que ameriten la sanción económica.

102.4. Obtener visa mediante fraude o simulación, formular declaración falsa en la solicitud de visa o en desarrollo de los procedimientos administrativos adelantados por las autoridades migratorias, así como presentar documentos queinduzcanaerroralMinisteriodeRelacionesExterioresoalaautoridadmigratoria para su ingreso, salida, legalización, control y registro.

102.5. Abstenerse de cambiar la visa o no solicitar la misma cuando estuviere en la obligación de hacerlo.

102.6. Desarrollar una actividad para la cual no esté autorizado en el correspon-diente permiso de ingreso.

102.7. Incurrir en alguna de las causales de inadmisión o rechazo.

102.8. Ser objeto de quejas constantes que califiquen al extranjero como persona no grata para la convivencia social o tranquilidad pública.


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102.9. No abandonar el país dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación del auto de cancelación de la visa.

102.10. Mostrara renuncia al pago de obligaciones pecuniarias con cualquier persona natural o jurídica demostrando renuencia a su pago.

102.11. Haber sido sancionado económicamente dos o más veces dentro del mismo año calendario por parte de una misma entidad pública.

El artículo 101 del Decreto prevé que contra dicho acto administrativo proceden los recur-sos de la vía gubernativa. Mientras que contra la resolución que ordene la deportación como consecuencia de la cancelación de visa por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, no procederá recurso alguno.

2) La expulsiónLa expulsión está prevista por el artículo 104 del Decreto 4000, el Director del DAS o sus delegados pueden ordenar la expulsión mediante resolución motivada (como en el caso de la deportación). Los motivos que llevan a la expulsión son los siguientes (artículo 104):

104.1. Abstenerse de dar cumplimiento a la resolución de deportación dentro del término establecido en el salvoconducto para salir del país, o regresar al país antes del término de prohibición establecido en la misma o sin la correspondiente visa.

104.2. Registrarinformesoanotacionesenlosarchivosdelasautoridadescom-petentes, por propiciar el ingreso de extranjeros con falsas promesas de contrato, suministro de visa o documentos de entrada o permanencia.

104.3. Haber sido condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia nocontemplecomoaccesorialaexpulsióndelterritorioNacional.

104.4. Estar documentado fraudulentamente como nacional colombiano o de otro país”. (Resaltado nuestro)

El artículo 104 precisa que contra el acto administrativo que imponga la medida de expulsión procederán los recursos de la vía gubernativa, que se concederán en el efecto suspensivo.

Además de estos casos de expulsión, el Decreto prevé en el artículo 105 que las mismas autoridades podrán “expulsar a los extranjeros que a juicio de la autoridad migratoria, realicen actividades que atenten contra laseguridadnacional,elordenpúblico,lasaludpública,latranquilidadsocial,laseguridadpública o cuando existan informaciones de inteligencia que indiquen que representa un riesgo para la seguridad nacional, el orden público, la seguridad pública, o la tranquilidad social o cuando se haya comunicado por autoridad extranjera al Estado colombiano, que en contra de la persona se ha dictado en ese país providencia condenatoria o una orden de captura, por delitos comunes o se


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encuentre registrado en los archivos de Interpol (…) Contra la decisión de expulsión no proceden los recursos de la vía gubernativa”. (Resaltado nuestro)

Por su parte, el artículo 106 del Decreto dispone que “Cuando la expulsión se decrete como pena accesoria mediante sentencia ejecutoriada, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o sus delegados, una vez cumplida la pena principal, mediante auto, darán cumplimiento a la expulsión del extranjero y harán las comunica-cionesrespectivasalGrupoInternodeTrabajoqueelMinistrodeRelacionesExterioresdetermine y al despacho judicial que dictó la medida. Contra este acto administrativo no procede recurso alguno”. (Resaltado nuestro)

Sobre la posibilidad de interponer recursos respecto de dichas decisiones podemos iden-tificar tres casos particulares:

En resumen, entre los aspectos de particular preocupación podemos enumerar:

• Elhechodequeenvarioscasosnoexistarecursoalguno,sabemosquelarevisiónjudicialforma parte de los criterios desarrollados por el DIDH como parte del derecho al debido procedimiento administrativo.

• Enlasituacióndelaspersonasextranjerassentenciadaspordelitoscomunes,seprevéquese procederá a su deportación y que esta medida no podrá ser recurrida. Es preocupante en dos aspectos: la imposibilidad de interponer recursos y además porque la expulsión automática va en contra del principio de rehabilitación, reinserción social y de unidad familiar si se ha creado vínculos familiares en Colombia. Además, se puede considerar como una doble pena ya que el extranjero ya ha sido condenado a una pena de prisión y está siendo sancionado por segunda vez por la orden de expulsión.

Elaboración: Propia.Fuente: Decreto 4000 de 2004.

Existencia de recursos de la vía gubernativa

No existen recursos de la vía gubernativa

No existe recurso alguno

• Contra el acto administrativo que prevé la medida de deportación.• Contra el acto administrativo que imponga la medida de expulsión.

• Contra la decisión de expulsión prevista por el artículo 105 es decir cuando el extranjero significa una amenaza para la seguridad públi-ca.

• La resolución que ordene la deportación como consecuencia de la cancelación de visa por parte del Ministerio de Relaciones Exterio-res.

• El caso de auto o de pena accesoria.

CUADRO VI


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• Cuando sepronuncia laexpulsiónpormotivosde seguridadnacional,ordenpúblico,salud pública, tranquilidad social, seguridad pública, se pronuncia a juicio de la autoridad migratoria. Este procedimiento vulnera el principio de imparcialidad ya que en “el juicio de la autoridad migratoria” no existe criterios objetivos y previstos por ley.

sobre las modalidades de los recursos de la vía gubernativa Los recursos de la vía gubernativa están previstos por el Código contencioso administrativo colombiano. El artículo 50 precisa que existen tres recursos: el de reposición, el de apelación y el de queja. El recurso de reposición se debe interponer ante el funcionario que profirió el acto administrativo y, los de apelación y queja ante su inmediato superior. El recurso de queja se interpone cuando se rechace la apelación. Los tres recursos deben presentarse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su notificación. Por otro lado, el artículo 51 precisa que el recurso de apelación “podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición”. Asimismo, el artículo 59 precisa que “esta (la decisión definitiva) se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia, si es del caso”. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la de-cisión en negativa.

El hecho de que sea el mismo funcionario que ha decidido la expulsión o deportación el que responda al recurso de reposición es preocupante pues vulnera el derecho al juez im-parcial. Dicha autoridad es juez y parte a la vez.

Es importante indicar que de acuerdo al Comité de Protección de Trabajadores Migrato-rios ha observado que no en todos los casos proceden recursos ante la vía gubernativa. Ante ello, ha recomendado que el Estado colombiano adopte las medidas necesarias para que se respeten los procedimientos de expulsión/deportación, de conformidad con el artículo 22 de la Convención, en particular para garantizar:

a) En todos los casos, que los interesados tengan derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional;

b) El derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión hasta que esa revisión mencionada en el apartado anterior se haya efectuado;

c) El derecho a reclamar una indemnización conforme a la ley cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada172.

172 Documento CMW/C/COL/CO/1 del 22 de mayo de 2009, elaborado por el Comité de Protección de los Dere-chos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Recomendación 28.


148


En el Ecuador, la Ley de Migración regula los procedimientos de Exclusión y Deportación. De acuerdo a esta norma la deportación y la exclusión de los extranjeros es dispuesta por el Intendente General de Policía, se inicia de oficio; en base al informe expreso del agente de policía del servicio de migración.

De acuerdo a la ley, el intendente General de Policía actuante, dispondrá dentro de las 24 horas siguientes a la instrucción de la acción penal de deportación, que concurran a su presencia el representante del Ministerio Público designado, el extranjero y su defensor de oficio, para llevar a efecto la audiencia respectiva. Como se observa, pese a que la ley reco-noce el derecho a la defensa, el plazo de 24 horas resulta insuficiente para preparar el mismo lo cual no garantiza que la defensa sea efectiva. Por otro lado, el hecho de que el intendente sea juez y parte del proceso anula la imparcialidad que por ley debe regir toda decisión que afecte derechos fundamentales del individuo.

En la audiencia se exhibirán los documentos, evidencias y demás pruebas atinentes a las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamente la acción; y la declaración y ale-gatos del extranjero que se opongan a la misma. El Intendente General de Policía expedirá su resolución dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la realización de la precitada audiencia, ordenando o negando la deportación.

En el caso de que la resolución del Intendente General de Policía niegue la deportación, deberá ser obligatoriamente elevada en consulta administrativa al Ministro de Gobierno, dentro de los tres días siguientes a la fecha de su emisión. Esta autoridad tiene un plazo de cinco días, para confirmar o revocar la resolución elevada en consulta, decidiendo fundamen-tadamente en mérito de lo actuado. Si se confirma la resolución que niega la deportación, será dispuesta la inmediata libertad del extranjero detenido, quien podrá ejercer a plenitud sus derechos y la acción de daños y perjuicios a que hubiere lugar. Mientras que, en caso de revocarse la resolución que niegue la deportación, será emitida la orden de deportación del extranjero en la forma que establece la Ley.

Por otro lado, si la resolución dispone la orden de deportación, esta es susceptible de impugnación ante el órgano competente de la Función Judicial. Ejecutoriada la resolución, será ejecutada por los agentes de policía en la forma, condiciones y plazo establecidos.

Al respecto es conveniente precisar que existe una indefinición del tipo de acción del que se trate, pues si fuese una acción netamente administrativa no habría necesidad de que medie la detención del extranjero o extranjera sujeto a este proceso, lo cual viola el derecho a la seguridad jurídica. Asimismo, este hecho limita el derecho de impugnación; pues al no haber claridad sobre el tipo de acción, tampoco se precisa el de la impugnación. Asimismo, respecto a la ejecución de la deportación, la ley nos remite a otro mecanismo legal sin pre-cisar criterios mínimos en torno a la garantía de que el mismo se realice tomando en cuenta el bienestar de la persona deportada.


149

Si bien es cierto, se reconoce el derecho de impugnación, se ha identificado que en la práctica existen muchas limitaciones en torno a su efectividad. En primer lugar, de acuerdo a datos del Informe Sombra se sabe que la deportación se ejecuta dentro de las 24 horas de emitida la resolución, periodo que no garantiza la posibilidad de incoar tal medida. Asi-mismo, no hay norma alguna que establezca que de existir un proceso de impugnación la ejecución queda suspendida. Asimismo, no existe una debida publicidad sobre la posibilidad de impugnar la resolución, siendo injusto el hecho que de ser una resolución que niegue la deportación sea obligatoria su revisión, mientras que en el caso de ser afirmativa no tiene el mismo grado de obligatoriedad.

Por otro lado, existen una serie de casos que son de particular preocu-pación:

1. Los familiares de extranjeros. De acuerdo a la ley todo extranjero sujeto al fuero territorial bajo cuya protección o compañía se encuentre el afectado por una orden de exclusión o deportación, podrá ser obligado a abandonar el territorio nacional en la misma forma y condición que su protegido o acompañante, siempre que también se encuentre en situación irregular. Esta prescripción, vulnera totalmente el derecho al debido proceso del familiar extranjero y las garantías que el mismo contiene.

2. Lasituacióndelaspersonasextranjerassentenciadaspordelitoscomunes. De acuerdo a la ley, luego del cumplimiento de la pena procede la automática deportación. Este hecho atenta contra el principio de rehabilitación, reinserción social y de unidad familiar en los casos de aquellos extranjeros o extranjeras que han creado vínculos familiares en Ecuador.

3. Lasituacióndeaquellaspersonascuyaordendedeportaciónnopuedeserejecutada. Esta situación significa una detención indeterminada e injustificada de un ser humano que no ha cometido delito penal alguno. Asimismo, esto resulta preocupante dado que muchas veces la imposibilidad de realizar la deportación responde a la falta de medios económicos o a que se trata de una persona apátrida; víctima de trata de personas; refugiado o solicitante de asilo; o, una persona que tiene un fundado temor de sufrir un acto que atente contra su integridad.

Respecto a este tema conviene resaltar las recomendaciones del Comité de protección de los trabajadores migratorios de Naciones Unidas y las emitidas por la Coalición a través del Informe Sombra. De acuerdo al Comité:

a) La persona de que se trate tendrá derecho a presentar las razones por las cuales no debe ser expulsada y hará que una autoridad competente revise su caso;

b) Si posteriormente se anulara la decisión de expulsión que ya se ha ejecutado, la persona del caso tendrá derecho a pedir indemnización, según lo que establece la ley;

c) En caso de expulsión, la persona de que se trate recibirá información inmediata de su derecho a recurrir a la protección y asistencia de las autoridades consulares o diplomáticas del Estado de origen o de un Estado que represente los intereses de ese Estados.


150

d. El caso de perú

En el caso peruano, corresponde a la Dirección de Migraciones y Naturalización de la Direc-ción General de Gobierno Interior, aplicar las sanciones que establece la presente Ley, así como controlar el ingreso, permanencia y salida del país de los extranjeros y a la División de Extranjería de la Policía Nacional, investigar las infracciones migratorias conforme a su Ley Orgánica y demás normas legales173. De acuerdo al Decreto Legislativo N° 703, las sanciones contempladas en la legislación migratoria peruana son:

a) Salida obligatoria que procederá cuando el extranjero admitido se encuentre en situación migratoria irregular como consecuencia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedido en el plazo para la regularización establecido en el Reglamento de Extranjería. La salida obligatoria conlleva el impedimento de ingreso al Territorio Nacional. Esta se ordenará por Resolución de la Dirección General de Gobierno Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturalización, debiendo el extranjero abandonar el país en el plazo que se señale en la Resolución respectiva.

b) La Cancelación de Permanencia o Residencia que procederá: i) Por realizar actos contra la Seguridad del Estado, el orden público interno, la Defensa Nacional; ii) Por no disponerse de los recursos económicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el Territorio Nacional; y, iii) Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano a pena de prisión o pena mayor, al obtener su libertad. Esta medida será ordenada por Resolución Ministerial del Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.

c) La Expulsión del país procederá: i) Por ingreso clandestino o fraudulento al Territorio Nacional; ii) Por mandato de la Autoridad Judicial competente; y, iii). a quien se le haya dado Salida Obligatoria o cancelándose su permanencia o residencia y no haya abandonado el Territorio Nacional. Esta medida será ordenada por Resolución Ministerial del Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.

En concordancia con el Artículo 240, inciso 14 de la Constitución Política del Perú, el extranjero a quien se le hubiere aplicado la cancelación de permanencia y la expulsión del país podrá solicitar la reconsideración o apelación de la medida adoptada en su contra, for-mulando su petición ante el Consulado peruano respectivo, el que canalizará el recurso ante la autoridad competente por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. Como se observa, requiere que el extranjero o extranjera interponga dichos recursos desde su país de residencia lo cual limita la posibilidad de que quien esté sujeto a este proceso tenga acceso a expedientes y demás mecanismos que garantizan su derecho a la defensa.

173 Decreto Ley N° 25589 del 30 de junio de 1992.


151

Finalmente, es importante precisar que el Tribunal Constitucional Peruano ha observa-do un caso relativo a la detención administrativa por verificación del estatus migratorio. Al respecto, indicó que “el hecho de la conducción compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retención en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de comisión de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 24) acápite “f” de la Constitución Política del Estado; razón por la que, en el caso materia de autos, en el que se ha incumplido esta previsión constitucional, resulta acreditada la violación de la libertad individual del beneficiario”. Así, determinó la arbi-trariedad de la detención y recordó que, de acuerdo al artículo 71° de la Ley de Extranjería: “La intervención, citación, arresto o detención, arbitraria de un extranjero será sancionado conforme a Ley”, y que en ese caso estaba premunido de las garantías procesales que reco-noce la Constitución a todo ser humano174.

Además, en el presente caso, el Tribunal Constitucional apreció que el afectado, al ven-cimiento de la prórroga de su permanencia con visa de negocios, había iniciado el trámite de cambio de calidad migratoria, de negocios a residente inversionista y que se le tomó su manifestación sin la presencia del fiscal de turno y en ausencia de su abogado defensor. Además, estableció que la policía no cumplió con citar al ciudadano norteamericano a la dependencia policial; razones que motivaron que la autoridad judicial ordenara, en el acto, la libertad del detenido.

3.5. AnáLisis coMpArAdo dE LA situAción En Los cuAtro pAísEs

Luego de abordados y descritos los procesos de reconocimiento de entrada migratoria, otorgamiento de permisos laborales, reagrupación familiar y deportación y a la luz de las garantías vinculadas al debido proceso general desarrolladas en el punto 2.2. (el derecho a la igualdad en el proceso; el acceso a la jurisdicción; el derecho a un plazo razonable; el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial; derecho a la defensa; publicidad del proceso; derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior; garantía de asistencia de traductor; derecho a la protección consular), podemos mencionar las siguientes conclusiones comparadas:

En relación al derecho a la igualdad:• Encontramosnormassumamentediscriminatoriasqueafectanlavigenciadederechos

de las personas con VIH, de los discapacitados, de los pobres y de los adultos mayores.

174 EXPEDIENTE N° 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King.


152

Estableciendo distinciones en el trato que no son proporcionales, ni justificadas, ni la medida menos gravosa en relación a los derechos que se ven vulnerados.

• Asimismo,enalgunoscasosevidenciamosquenohayigualdadenlosmediosprocesales, sobre todo en aquellos casos donde la autoridad migratoria puede recurrir una determi-nada decisión, pero el o la migrante no.

• Ningunamedidatieneencuenta lasespecialesnecesidadesy la interseccionalidadenmateria de vulneración de derechos humanos. Por tanto, no se logran superar las causas primarias de la desigualdad.

• Adicionalmente,lascausalesestablecidasporlasleyesmigratoriasandinasdanampliaspotestades discrecionales a los funcionarios y funcionarias de la región.

En relación al acceso a la jurisdicción:• Algunosprocedimientosimpidenejercerestosrecursosjudicialescontradeterminadosactos

del Estado contraviniendo el derecho a ser oído. Tal negativa impide el esclarecimiento de los hechos, la sanción de los responsables, así como el derecho a ser reparado.

• Seevidencialaexistenciaderecursos“ilusorios”debidoaquelaspolíticasmigratoriasdela región andina tienen como eje la seguridad del Estado y en tal perspectiva priorizan la salida, expulsión y deportación de extranjeros. Asimismo, muchos migrantes en la región andina por el hecho de tener condición administrativa irregular sufren el temor de ser de-portados, expulsados o privados de su libertad, al acudir a las instancias administrativas o judiciales, impidiendo que se hagan valer los derechos en el procedimiento administrativo o, en el proceso judicial.

• Noexistelagarantíadeunaaudienciadedeterminacióndederechos.

En relación al derecho al plazo razonable de duración de un proceso:• SalvoenelcasodeColombia,elrestodepaísesanalizadosnoestablecenplazosclaros(ni

mínimos, ni máximos). Mucho menos se han desarrollado criterios para la determinación de la razonabilidad, se menciona algún aspecto relacionado con el peso de la prueba o el cómputo del plazo.

En relación al derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial:• Engeneral,enlaregiónandina,estaesunadelasgarantíasmenos“garantizadas”.En

primer lugar, por lo criterios de nacionalización y securitización que actualmente do-minan las políticas públicas migratorias. En segundo lugar, porque en la mayoría de los procedimientos observados el funcionario o funcionaria actúa de juez y parte al mismo tiempo.

• Asimismo,haymuchaconfusiónenrelaciónalascompetenciasdecadainstitución,loque crea inseguridad jurídica y una gran afectación sobre los derechos de las personas sometidas a estos procedimientos.


153

En relación al derecho de defensa:• Engeneral,haypocasgarantíasvinculadasalderechoalacomunicaciónpreviaydetallada

de la acusación formulada en su contra. • Nosedetallanlasconcesionesdetiempoymediosadecuadosparalapreparacióndesu

defensa.• Noseconcedeladebidarevisióndelasentencia,niaccesooportunoalasrazonesdel

fallo, impidiéndose ejercer eficazmente el derecho de defensa.• Tampocoseestableceque,porejemplo,encasodedeportaciónelextranjerooextranjera

goce de un abogado para su defensa.

En relación al derecho a la publicidad en el proceso:• Nilosprocesos,nilasreglasdelprocedimientogozandelapublicidadnecesariaparaque

los agentes de sociedad civil y cualquier otro interesado ejerza el control social de la acti-vidad jurisdiccional. Este ocultamiento, fundamentado en razones de seguridad nacional, evita la transparencia de los procesos secretos generando grandes focos de corrupción.

• Lasinstanciasmigratoriasnofacilitanalpúblicoinformaciónacercadelafechayellugarde las audiencias y disponer de medios adecuados para la asistencia de personas inte-resadas, dentro de límites razonables, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el posible interés público por el caso y la duración de la vista oral.

En relación al derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior:• Yasecomentoqueenlaregiónandinanotodosloscasosreconocenestagarantíaono

sólo no la reconocen sino que la prohíben de plano.

En relación al derecho de traductor o intérprete y el uso del idioma natural ante instancias jurisdiccionales:• Ningunadelasregulacionesandinasrecogeelderechoaserasistidogratuitamentepor

un intérprete o traductor.

En relación con el derecho a la protección consular:• Ningunadelaslegislacionesdelaregiónandinaenlamateriarecogeesteprincipio.

155

Como se ha podido observar el derecho al debido procedimiento administrativo ha sido ampliamente desarrollado por diferentes tratados y órganos del Sistema Universal de Dere-chos Humanos y de los sistemas regionales de protección internacional. Recordemos que la ratificación de estos convenios obliga a los Estados Parte a desarrollar una serie de medidas y adoptar decisiones de hacer y de no hacer dirigidas a promover, respetar, proteger y defender la absoluta vigencia de los derechos humanos en los países de la región andina.

Es interesante subrayar que este derecho sigue dotándose de contenido, como por ejem-plo el caso del derecho a la protección consular. En ese espacio, también se recuerda que los Estados tienen, en función de los principios pro homine, de dignidad y de progresividad; la posibilidad de ir más allá de lo desarrollado por el DIDH en lo referente a garantías de protección de los derechos humanos.

En general, se observa una débil inclusión de mecanismos específicos de protección de derechos de grupos en situación de especial protección, como pueden ser los niños, los adultos mayores, los discapacitados, los enfermos mentales, los portadores de VIH y los miembros de poblaciones indígenas.

Por otro lado, entre las principales dificultades identificadas en la región podemos enumerar:

a) la limitada regulación y falta de publicidad de estos procedimientos; b) la excesiva discrecionalidad de los funcionarios responsables; y, c) la extrema relevancia de conceptos como nacionalidad, ciudadanía, seguridad y

criminalidad.

La CAJ reconoce que cada patrón del movimiento migratorio, sea inmigración o emigración, forzado o facilitado, viene acompañado de diversos desafíos para el Estado y su gestión. En esta ocasión, aplicando los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, sostenemos que para establecer una base sólida que contribuya a desarrollar una gestión migratoria respetuosa de los derechos humanos, necesitamos procedimientos administrativos

4. Conclusiones y recomendaciones


156

(aunque sean aquellos considerados de mero trámite) que tengan como fin fundamental la vigencia y el respeto de los derechos del ser humano, quien en resumidas cuentas es el actor principal en este dinámico, y cada vez más globalizado, mundo móvil.

Son muchos los actos, las normas y los órganos administrativos vinculados a la gestión migratoria. Teniendo en cuenta que:

a) es difícil identificar cada una de las garantías de cada uno de los procedimientos admi-nistrativos realizados por cada institución gubernamental vinculada al tema en el afán de lograr la tan deseada gobernabilidad migratoria; y,

b) que existen muchos procedimientos vinculados a la gestión de la movilidad humana que, pese a su importancia, no son abordados en esta propuesta. En esta situación, se encontraría por ejemplo los procedimientos de reconocimiento del estatuto de refugiado; regulaciones sobre desplazamiento interno; entre otros.

Concluiremos con desarrollar algunas recomendaciones generales que impulsen el desarrollo de propuestas comunes a todas las instituciones encargadas de la gestión de la migración (incluyendo tanto la emigración como la inmigración).

En ese sentido se recomienda a los Estados desarrollar una política que, a través de normas, prácticas, programas y decisiones establezcan principios generales aplicables a la totalidad de actos administrativos vinculados a la gestión de la migración. Se alienta a los Estados a que reconozcan de manera expresa el derecho al debido proceso administrativo y los principios y garantías vinculadas a estos procedimientos a las personas en situación de movilidad; tanto a nivel normativo y político, y que ese reconocimiento se concretice en una serie de instrumentos que hagan factible en la realidad la vigencia de este derecho. De tal manera que, este marco, sirva efectivamente para garantizar la vigencia de los derechos de los migrantes, refugiados y todos aquellos colectivos en situación de movilidad.

Asimismo, otros aspectos a incorporar son menciones precisas a la obligación de motivar las resoluciones emitidas, procedimientos y garantías de la notificación, regulaciones frente al silencio administrativo y la existencia de precedentes administrativos, y demás vacios enumerados en el punto anterior.

Finalmente, queda agregar que cualquier procedimiento vinculado a la gestión migra-toria, sea que se trate de la atención de personas extranjeras en el país o nacionales en el país de recepción, debe basarse en el principio de buena fe, con la firme creencia de que la persona que migra lo hace con el único fin de contribuir a su desarrollo personal y familiar; y de contribuir, desde sus posibilidades, al desarrollo del país de origen y del país receptor. De esta manera, los intereses del ser humano deben estar al centro de cualquier procedimiento en el cual se determinen sus derechos fundamentales.

4. conclusionEs y rEcomEndacionEs

157

En este sentido, el mecanismo que se escoja debe:

• establecerlosprincipiosrectorescomunesatodalaadministraciónpública,principiosqueestarán basados en la centralidad del ser humano y sus derechos respecto de la gestión administrativa;

• señalarsunaturalezasupletoriaporloque,encasounanormaespecíficanohayaprevistouna determinada situación, sirva para suplir los vacíos legales existentes, evitando dejar en una situación de desprotección al individuo sujeto a la administración;

• enumerarlosprincipiosquesirvendecriteriointerpretativopararesolverlascuestionesque puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general. Estos de-berán estar inspirados en los lineamientos desarrollados por el DIDH;

• reconocerlaexistenciayaplicabilidaddeprecedentesadministrativos,detalmaneraqueel administrado conozca el criterio de decisión respecto a su caso en particular;

• señalarlaobligatoriedaddelanotificaciónpreviayestablecerpautasdeprotecciónaladministrado en este aspecto, esto en atención de una de las garantías fundamentales del debido proceso;

• determinarlasgarantíasdelindividuofrentealsilencioadministrativo;• reconocerlapresuncióndeveracidadcomocriteriogeneral,siendoquelacargadela

prueba de lo contrario recae totalmente en los órganos del Estado; y, • establecerexpresamenteunaseriedederechosgeneralesalosadministrados.

159

En el siguiente documento la CAJ entenderá por175:

Acto AdministrativoSon las declaraciones de las entidades públicas que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

AdmisiónPermiso para ingresar a un Estado. Un extranjero o una extranjera es “admitido o admitida” si atraviesa un puesto de control fronterizo por aire, tierra o mar, con la autorización de las autoridades de frontera. La persona que ingresa a un Estado sin pasar los controles respec-tivos se considera como no admitida. Los Estados deben establecer sus políticas migratorias con estricto respeto de los estándares de protección de derechos humanos, por ejemplo los principios de Igualdad y No Discriminación.

ArbitrarioIrrazonable. Relacionado con conceptos de injusticia, impredictibilidad e irracionabilidad. Provoca la indefensión de las personas cuyos derechos han sido determinados por una de-cisión particular.

175 Las definiciones aquí utilizadas se han desarrollado, principalmente, a parir de las referidas en la Convención inter-nacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; ORGANIZA-CIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Glosario sobre migración. Op. cit.; 87p.; Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-16/99. Loc. cit.; Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-18/03. Loc. cit.; SECRETARÍA NACIONAL DEL MIGRANTE. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajado-res migratorios y de sus familiares. Quito: SENAMI, 2008; pp. 114-117; y, la Ley 27444 del Perú que regula el Procedi-miento Administrativo General.

Glosario


160

Audiencia Oportunidad de una persona de ejercer su derecho a ser oída y a la defensa o de estar presente en un proceso. Sesión formal ante una instancia jurisdiccional en el marco de un proceso.

Autorización de residencia Aquella que habilita a una persona extranjera a permanecer en el territorio extranjero, bien de manera temporal o bien de manera permanente. Para su concesión habrá que reunir los requisitos que, según los casos, exijan las leyes. Estos deben establecerse en estricta obser-vancia de los principios del DIDH.

cambio de status Procedimiento mediante el cual un extranjero o extranjera a quien se le ha reconocido una calidad migratoria determinada, solicita otro status de inmigración. Por ejemplo, un extranjero con visado de estudiante al completar sus estudios puede o está capacitado para solicitar un cambio de status para que su visado de estudiante sea reemplazado por un visado de trabajo.

categoría Administrativa La migración internacional está regulada a través de una serie de construcción administrativa derivadas de conceptos políticos y culturales que definen la condición legal de una persona respecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano176. En este sentido, al hablar de migración no nos referimos a categorías naturales del ser humano sino más bien a una suerte de decisión del destino pues nadie puede escoger el lugar donde nacer.

categoría MigratoriaLas categorías migratorias son construcciones administrativas, que permiten a los Estados ordenar su inmigración. En tal sentido, estas construcciones determinan una serie de derechos y obligaciones para el inmigrante y para sí mismos en función de actividades o del tiempo de permanencia. Ejemplo, trabajador temporal, empresario; estudiante; migrante temporal; migrante permanente; entre otros.

causales de inadmisibilidadDefiniciones en las normas migratorias de las razones por las cuales se prohíbe a los no na-cionales ingresar a un Estado. Aun cuando una persona sea elegible para un visado u otro estatus migratorio por cumplir algunos requisitos, si le es aplicable una de las causales de inadmisibilidad, le será denegado el visado o el estatus migratorio solicitado. Las causales tienen por objeto impedir el ingreso de no nacionales, tales como personas sin documentos

176 VALENCIA VILLA, Hernando. Derechos Humanos. Diccionario Espasa, editorial Espasa. Madrid: Colpa S.A., 2000; p. 76.

glosario

161

de viaje válidos, personas condenadas, personas a quienes se le considera un peligro para la salud o la seguridad públicas o personas que fueron deportadas anteriormente. Muchas veces estas causales se amparan en criterios de criminalidad del migrante y seguridad del Estado afectando la efectiva vigencia de los derechos humanos de las personas sujetas a estos procesos.

condición MigratoriaAl respecto el Derecho Internacional no ha establecido una regla clara por tratarse de un aspecto regulado por el derecho interno de cada Estado. Pese a esto se puede señalar que se trata de una condición administrativa que define la condición legal de una persona res-pecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano, condición que proviene de un accidente genético, geográfico o histórico, y que en tal virtud, no puede constituir motivo de discriminación o persecución para ninguna persona.

Según la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los traba-jadores migratorios y de sus familiares, los migrantes según su condición administrativa177:

a) Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte

b) Serán considerados no documentados o en situación irregular si no cumplen las condiciones establecidas en párrafo anterior de este artículo.

La Corte Interamericana refiriéndose a esta clasificación, principalmente a la condición de migrante irregular, ha reconocido que “...debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo, los trabajadores migratorios y sus familiares, se encuentran con frecuencia en una situación de vulnerabilidad”, situación que se agrava teniendo en cuenta que “hoy en día los derechos de los trabajadores migrantes no han sido debidamente reconocidos en todas partes”178.

debido proceso Procedimiento legal llevado a cabo conforme a las normas y principios generalmente acep-tados y estipulados para la protección y aplicación de los derechos privados, ya sea en una instancia jurisdiccional u oficina administrativa encargada de decidir el caso.

177 Convención Internacional sobre los Derechos de todos los trabajadores Migratorios y sus familias; Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. 178 CORTE INTERAMERICANA. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Loc. cit.; párrafos 111, 112, 131 y 132.


162

deportación Acto del Estado en el ejercicio de su soberanía mediante el cual envía a un extranjero fuera de su territorio, a otro lugar, después de rechazar su admisión o de habérsele terminado el permiso de permanecer en dicho Estado. Al respecto, el artículo 22 de la CWM establece como estándares mínimos en materia de deportación los siguientes:

1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente.

2. Los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión adoptada por la autoridad competente conforme a la ley.

3. La decisión les será comunicada en un idioma que puedan entender. Les será comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se indicarán también los motivos de la decisión. Se informará a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento.

4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los interesa-dos tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Has-ta tanto se haga dicha revisión, tendrán derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión.

5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendrá derecho a reclamar indemnización conforme a la ley, y no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate.

6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras pres-taciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes.

7. Sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autorización de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen.

8. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un trabajador migra-torio o un familiar suyo no correrán por su cuenta. Podrá exigírsele que pague sus propios gastos de viaje.


glosario

163

derecho a la asistencia consularTambién llamado por la Corte Interamericana “derecho de asistencia”. Es el derecho de los funcionarios consulares del Estado que envía a proveer asistencia a su nacional.

derecho a la comunicación consularDenominado también por la Corte Interamericana “derecho a la comunicación”. Es el dere-cho de los funcionarios consulares y los nacionales del Estado que envía a comunicarse libremente.

derecho a la información sobre la asistencia consularTambién llamado por la Corte Interamericana “derecho a la información”. Este derecho, reco-gido en el artículo 36.1.b de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, establece que cuando el nacional del Estado que envía, es arrestado, detenido o puesto en prisión preventiva, debe ser informado, “sin dilación”, que tiene los siguientes derechos:

a) el derecho a la notificación consular, yb) el derecho a que cualquier comunicación que dirija a la oficina consular sea transmitida

sin demora.

derecho a la notificación consularTambién llamado por la Corte Interamericana “derecho a la notificación”. Este derecho del nacional del Estado que envía a solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor informen sin retraso alguno sobre su arresto, detención o puesta en prisión preventiva a la oficina consular del Estado que envía.

derecho a la unidad familiarLa familia, elemento natural y fundamental de la sociedad tiene el derecho a vivir unida, recibir respeto, protección, asistencia y apoyo conforme a lo estipulado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 16 (3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículo 17); el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 1950 (artículo 8); la Carta Social Europea de 1961 (artículo 16); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (artículos 17 y 23) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 1). Este derecho, protegido por el derecho internacional, no está limitado a los nacionales del Estado territorial.

derecho AdministrativoEs la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la pro-tección judicial existente contra ésta.


164

detenciónRestricción de la libertad de movimiento de una persona por las autoridades del Estado, generalmente en oficinas públicas facultadas para ello: cárceles, retenes, prefecturas, aéreas de seguridad. Hay dos tipos de detención: i) la detención penal, que tiene como propósito el castigo por la realización de un delito; y, ii) la detención administrativa, vinculada a cir-cunstancias no penales que darán lugar a otras medidas administrativas, como, por ejemplo, la deportación o la expulsión. En la mayoría de los países las personas migrantes irregulares están sujetas a detención administrativa cuando han violado las normas de inmigración, lo cual es cuestionado por el hecho de que esta situación no se considera un delito. Incluso, en muchos Estados, un extranjero o extranjera puede ser detenido o detenida en espera de una decisión sobre el estatus de refugiado o de una decisión sobre su admisión o su expulsión.

dilación indebidaEs la demora, tardanza o detención de algo por algún tiempo de manera injustificada. Para el Derecho, la dilación indebida de un proceso afecta a la seguridad jurídica, ya que al no respetarse los plazos legales, nadie puede realmente saber cuánto va a tardar en obtener la respuesta judicial pedida. Por último, la dilación impide el esclarecimiento de la verdad pro-cesal, pues el transcurso del tiempo dificulta su recuerdo y hace difícil su reconstrucción.

discrecionalidadSe dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas y que otorga cierta libertad, al funcionario o funcionaria que resuelve, de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma. Esta libertad no es absoluta encuentra como límite las normas y principios de derecho interno e internacional y obliga, a quien decide, a motivar debidamente su sentencia para evitar el desarrollo de acciones arbitrarias.

Exclusión Denegación formal de admisión de un extranjero en un país. En algunos Estados los oficiales de frontera u otras autoridades tienen el poder de rechazar la entrada de extranjeros; en otros, esta orden emana de una autoridad judicial después de una audiencia. Se aplican los mismos estándares de la deportación.

Expulsión Acto de una autoridad del Estado con la intención y el efecto de asegurar la salida del terri-torio de ese Estado de una o varias personas (extranjeros), contra su voluntad. Se aplican los mismos estándares de la deportación.

FalloDecisión de una autoridad jurisdiccional que contiene el pronunciamiento decisivo o impe-rativo respecto de una causa puesta en su conocimiento.

glosario

165

gestión migratoria Término que se utiliza para designar las diversas funciones gubernamentales relacionadas con la cuestión migratoria y el sistema nacional (instituciones, normas, programas, etc.) que se encarga, de encauzar la salida; el viaje; el retorno y la reinserción del nacional; y, el ingreso, la permanencia y el retorno de extranjeros dentro de los límites de un Estado.

La migración es un proceso que se inicia con el ímpetu por emigrar, luego comprende las diversas etapas de viaje y el ingreso (ya sea por medios regulares o irregulares y de manera facilitada o espontánea), el asentamiento y el retorno, la integración y la reintegración, y por último, en algunos casos la adquisición de la nacionalidad179. Durante todo este proceso y en cada una de estas etapas existen instituciones que coordinan y ejecutan procedimientos administrativos en los que están en juego los derechos de las y los migrantes.

inmigración Proceso por el cual personas no nacionales ingresan a un país con el fin de establecerse en él. Si bien es cierto, se reconoce que en base al criterio de soberanía los Estados pueden de-terminar quién entra a su Estado y la manera en que debe hacerlo, esta facultad encuentra sus límites en el respeto y vigencia de los derechos humanos.

integralidad La integralidad está referida a la gestión de todas las etapas y aspectos vinculados a la movilidad humana, desde la partida hasta el retorno; y, en especial, a todas las categorías personales involucradas en estos procedimientos.

Migración Acto de salir de un Estado con el propósito de asentarse en otro. Las normas internaciona-les de derechos humanos establecen el derecho de toda persona de salir de cualquier país, incluido el suyo. Sólo en determinadas circunstancias, el Estado puede imponer restricciones a este derecho. Las prohibiciones de salida del país reposan, por lo general, en mandatos judiciales.

Migración internacional Desde una visión general podría definirse a las Migraciones Internacionales como el des-plazamiento o movimiento de personas, sea cual fuere su tamaño y composición, desde un lugar de origen a un lugar de destino o llegada. Este se realiza de manera voluntaria con la intención de traslado de residencia de los individuos e implica atravesar los límites de una división geográfica.

179 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Definición de las prioridades migratorias en un mundo interdependiente. Serie Cuestiones de Políticas Migratorias. N° 1. Ginebra: OIM, marzo de 2003; p.2.


166

Migrante A nivel internacional no hay una definición universalmente aceptada del término “migrante.” Este término abarca usualmente todos los casos en los que la decisión de migrar es tomada libremente por la persona concernida por “razones de conveniencia personal” y sin interven-ción de factores externos que le obliguen a ello. Así, este término se aplica a las personas y a sus familiares que van a otro país o región con miras a mejorar sus condiciones sociales y materiales y sus perspectivas y las de sus familias.

Movilidad humana Desplazamiento de población desde un territorio hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes internos, etc. Éste se realiza en ejercicio de derechos fundamentales como el de libre circulación, libertad para elegir residencia en el territorio de un Estado; y, el derecho de salir de cualquier país y regresar a su país de origen.

orden de expulsión Acto administrativo de un Estado por el que se comunica a un no nacional la prohibición de permanecer en el territorio de ese Estado. Esta orden se da si la persona entró ilegalmente al territorio de ese Estado o si ya no está autorizada a permanecer en él, va acompañada, por lo general, de la notificación de que será ejecutada, de ser necesario, por medio de la depor-tación. Este documento debe presentarse debidamente motivado, estableciendo claramente la base legal, los fundamentos de hecho, las autoridades responsables y los mecanismos de impugnación.

política migratoriaSupone un conjunto de medidas y acciones implementadas por los Estados respecto a la migración, en todos y cada uno de sus diferentes aspectos, que guardan coherencia entre sí, y que son guiadas por una intencionalidad y una direccionalidad común. Es preciso indicar que la política migratoria debe estar encaminada a lograr que los procesos de migración internacional se desarrollen en un esquema de libertad y seguridad y que estos busquen el beneficio tanto de las sociedades de origen y recepción, como (y principalmente) de la propia persona migrante. Esto sólo se logrará si fundamentamos las mismas en conceptos desarrollados en base a los derechos humanos y la democracia; y, que tengan en cuenta el enfoque de género, generacional e intercultural.

principio de buena fe en la gestión migratoriaBasar nuestras visiones respecto a la migración internacional en la creencia de que el y la migrante se desplazan con la única intención de buscar su bienestar y el de su familia; y en ese contexto, contribuir con el desarrollo de los Estados de origen y recepción.

glosario

167

proceso administrativoSe entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, que siguen un orden específico (procedimiento), conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados180. El proceso es el todo que concreta una función pública, mientras que el procedimiento es la manera en que se ejecuta esa secuencia lógica que permite concretar el proceso.

proporcionalidadLa proporcionalidad está vinculada al hecho de que las medidas que el acto administrativo involucre deben ser equitativas a la finalidad perseguida. De acuerdo a Gordillo, la propor-cionalidad debe existir entre: a) el fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto, y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan así no sólo base constitucional, sino también legal.

razonabilidadSustento fáctico y motivación. La decisión “discrecional” del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es “irrazonable”, lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) no dé los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c) no guarde una proporción ade-cuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere lograr.

reunificación familiarProceso por el cual los miembros de un grupo familiar, separados forzosamente o por migra-ción voluntaria, se reagrupan en un país distinto al del origen. La admisión es discrecional del Estado receptor pero tiene como límite el respeto de los derechos humanos y los estándares que el DIDH haya desarrollado expresamente sobre la materia.

visa/visado Sello colocado por una oficina consular en el pasaporte o certificado de identidad de una persona no nacional que indica que el titular en cuestión puede ser admitido en territorio nacional bajo alguna categoría administrativa determinada, de acuerdo con las normas le-gales. El visado establece los criterios de admisión en un Estado. La práctica internacional evoluciona hacia sistemas automatizados de lectura de visados impresos en etiquetas o rótulos

180 Artículo 29 de la Ley 27444: Ley del procedimiento administrativo general del Perú de fecha 21 de marzo de 2001.


168

con dispositivos de seguridad, de conformidad con las normas de la OACI (Organización de la Aviación Civil Internacional). La determinación de la entrega o no de una visa debe, de conformidad con el ordenamiento jurídico, gozar de una motivación que sirva de causa a las autoridades para adoptarla.

169

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2. instruMEntos intErnAcionALEs

2.1. NACIONES UNIDAS• DeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos(1948)• ConvenioN°97,relativoalostrabajadoresmigrantes(1949)• RecomendaciónN°86sobrelostrabajadoresmigrantes(1949)• ConvenciónInternacionalsobrelaEliminacióndetodaslasFormasdeDiscriminaciónRacial(1965)• ConvencióndeVienasobreRelacionesConsulares(1963)• PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos(1966)• ConvenioN°143delaOITsobrelasmigracionesencondicionesabusivasylapromocióndelaigualdadde

oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (1975)• DeclaraciónsobrelosDerechosHumanosdelosIndividuosquenosonnacionalesdelpaísenqueviven

(1985)• ConvencióncontralaTorturayTratamientooCastigoCruel,InhumanooDegradante(1987).• ConvenciónsobrelosDerechosdelNiño(1989)• Convencióninternacionalsobrelaproteccióndelosderechosdetodoslostrabajadoresmigratoriosyde

sus familiares (1990, en vigor desde julio 1 de 2003)• Convenciónsobrelaeliminacióndetodaslasformasdediscriminacióncontralamujer(1999)• Convenciónsobrelosderechosdelaspersonascondiscapacidad(2006,envigordesdeel3demayode

2008).

2.2. SISTEMA INTERAMERICANO Y OTROS PROCESOS REGIONALES • DeclaraciónAmericanadelosDerechosyDeberesdelHombre(1948)• ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos(PactodeSanJosédeCostaRica,1969)

2.3. SISTEMA EUROPEO• Convenio Europeopara laProtecciónde losDerechosHumanos y Libertades Fundamentalesde1950

(revisado de conformidad con el Protocolo 11 de 1968)

bibliografía

177

• Protocolo N°7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y LibertadesFundamentales.

2.4. SISTEMA AFRICANO• CartaAfricanasobrelosderechoshumanosydelospueblos(1981)

3. dEcisionEs, docuMEntos y jurisprudEnciA dE Los sistEMAs intErnAcionALEs dE protEccción dE dErEchos huMAnos

3.1. SISTEMA UNIVERSAL

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS• DERECHOAUNJUICIOIMPARCIALYALAIGUALDADANTELOSTRIBUNALESYCORTESDEJUSTICIA.

Observación General N° 32 (2007).• ComunicaciónN°900/1999.Sr.Cc.Australia.DocumentoCCPR/C/76/D/900/1999del13denoviembre

de 2002.• Comunicación560/1993.A.c.Australia.DocumentoCCPR/C/59/D/560/1993del30deabrilde1997.• ComunicaciónN°355/1989.GeorgeWinstonRelodc.Jamaica.DocumentoCPR/C/51/D/355/1989del

20 de julio de 1994.• ComunicaciónN°330/1988.AlbertBerryc.Jamaica.DocumentoCCPR/C/50/D/330/1988del26deabril

de 1994.• ComunicaciónN°352/1989.DennisDouglas,EmelGentlesyLorenzoKeerc.Jamaica.DocumentoCCPR/

C/49/D/352/1989 del 03 de noviembre de 1993.• ADMINISTRACIÓNDEJUSTICIA.Observación General N° 13 (1992). • PROTECCIÓNDELAFAMILIA. Comentario General N° 19 (1990). • LASITUACIÓNDELOSEXTRANJEROSCONARREGLOALPACTO. Comentario General N°15 (1986). • DERECHOALALIBERTADYSEGURIDADPERSONALES(artículo 9). Comentario General N° 8 (1982).

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. • SOBRELADISCRIMINACIÓNCONTRALOSNOCIUDADANOS. Recomendación General N° 30 (2004).

COMITÉDEDERECHOSECONÓMICOS,SOCIALESYCULTURALES• APLICACIÓNINTERNADELPACTO.Observación General N° 09 (1998).

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER.• SOBRELASTRABAJADORASMIGRATORIAS.Recomendación General N° 26 de noviembre de 2008.

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO• TRATODELOSMENORESNOACOMPAÑADOSYSEPARADOSDESUFAMILIAFUERADESUPAÍSDE

ORIGEN.ObservaciónGeneralN°6(2005).

COMITÉDEPROTECCIÓNDELOSDERECHOSDETODOSLOSTRABAJADORESMIGRATORIOSYDESUSFAMILIARES• Segundo InformeperiódicodeEcuador sobreel cumplimientode laConvención Internacional sobre la

Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/ECU/2 del 26 de enero de 2010.


178

• DocumentodeObservacionesFinalesdelComitédeProteccióndelosderechosdetodoslosTrabajadoresMigratorios y de sus Familiares al primer examen del informe presentado por Colombia de conformidad con el Artículo 74 de la Convención. Documento CMW/C/COL/CO/1 del 22 de mayo de 2009.

• DocumentodeObservacionesFinalesdelComitédeProteccióndelosderechosdetodoslosTrabajadoresMigratorios y de sus Familiares al primer informe presentado por Bolivia de conformidad con el Artículo 74 de la Convención. Documento CMW/C/BOL/CO/1 del 2 de mayo de 2008.

• Primer InformedeColombiasobreelcumplimientode laConvenciónInternacionalsobre laProtecciónde todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/Col/1 del 25 de enero de 2008.

• DocumentodeObservacionesFinalesdelComitédeProteccióndelosderechosdetodoslosTrabajadoresMigratorios y de sus Familiares al primer informe presentado por Ecuador de conformidad con el Artículo 74 de la Convención. Documento CMW/C/ECU/CO/1 del 5 de diciembre de 2007.

• PrimerInformedeBoliviasobreelcumplimientodelaConvenciónInternacionalsobrelaProteccióndetodoslos Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/BOL/1 del 7 de mayo de 2007.

• PrimerInformedeEcuadorsobreelcumplimientodelaConvenciónInternacionalsobrelaProteccióndetodos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/ECU/1 del 16 de noviembre de 2006.

GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA DETENCIÒN ARBITRARIA • Informe A/HRC/13/30 presentado al Consejo de Derechos Humanos el 18 de enero de 2010.

3.2. SISTEMA INTERAMERICANO

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

INFORMES DE CASOS• CasoANDREAMORTLOCKcontraESTADOSUNIDOS.Caso12.534.InformeNo.63/08.Informe

sobre Admisibilidad y Fondo de fecha 25 de julio de 2008. • CasoELIASGATTASSSAHIHcontraEcuador.InformeN°09/05.Petición1-03.Informedeadmisibilidad

de fecha 23 de febrero de 2005.

MEDIDAS CAUTELARES• Caso Boniface Nyamanhindi c. Estados Unidos. MC 149/08. • CasoDjamelAmezianecontraEstadosUnidos.MC211/08.• CasoWongHoWingc.Perú.MC10/09.

INFORMES• ElAccesoalaJusticiacomoGarantíadelosDerechosEconómicos,SocialesyCulturales.Estudiodelos

estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4 del 7 de septiembre de 2007.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

SENTENCIAS• CasoGenieLacayoVs.Nicaragua.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade29deenerode1997.• CasoCastilloPetruzziyotrosVs.Perú.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade30demayode

1999.

bibliografía

179

• CasodelTribunalConstitucionalVs.Perú.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade31deenerode2001.

• CasoBaenaRicardoyotrosVs.Panamá.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade2defebrerode2001.

• CasoIvcherBronsteinVs.Perú.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade6defebrerode2001• CasoLasPalmerasVs.Colombia.Fondo.Sentenciade6dediciembrede2001.• CasoHilaire,ConstantineyBenjaminyotrosVs.TrinidadyTobago.Fondo,ReparacionesyCostas.

Sentencia de 21 de junio de 2002.• CasoMyrnaMackChangVs.Guatemala.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25denoviembre

de 2003. • Caso19ComerciantesVs.Colombia.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade5dejuliode2004.• Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de

2004. • CasoTibiVs.Ecuador.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade7desep-

tiembre de 2004.• CasodelasHermanasSerranoCruzVs.ElSalvador.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade01de

marzo de 2005.• CasoAcostaCalderónVs.Ecuador.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade24dejuniode2005.• CasoPalamara IribarneVs.Chile. Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade22denoviembrede

2005.• CasoGarcíaAstoyRamírezRojasVs.Perú.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentencia

de 25 de noviembre de 2005. • CasoLópezÁlvarezVs.Honduras.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade1defebrerode2006.

OPINIONES CONSULTIVAS• ElDerechoa la Informaciónsobre laAsistenciaConsularenelMarcode lasGarantíasdelDebido

Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999.• CondiciónJurídicayDerechosHumanosdelNiño.OpiniónConsultivaOC-17/02del28deagostode

2002.• CondiciónJurídicayDerechosdelosMigrantesIndocumentados.OpiniónConsultivaOC-18/03del

17 de septiembre de 2003.

RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS

• Segundo Informe de progreso de la relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias. En: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. Documento OEA/Ser./L/V/II.111 del 16 abril de 2001.

3.3. SISTEMA EUROPEO

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS• Caso Conka c. Bélgica. Sentencia del 05 de febrero de 2002.• Caso de Cubber c. Bélgica, sentencia del 26 de octubre de 1984. • Caso Sutter c. Suiza, sentencia del 22 de febrero de 1984.


180

4. dEcisionEs y docuMEntos dE Los sistEMAs coMunitArios

4.1. UNIÓN EUROPEA• CartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropeadel7dediciembrede2000,DiarioOficialn°

C 303 de 14 de diciembre de 2007.

4.2. COMUNIDAD ANDINA• CartaAndinaparalapromociónyproteccióndelosDerechosHumanosdel15denoviembrede2004.

5. LEgisLAción y norMAs nAcionALEs

5.1. BOLIVIA

LEGISLACIÓN MIGRATORIA• LeyN°3325de2006sobreTratayTraficodePersonasyOtrosDelitosRelacionados.• LeyN°3108del2deagostode2005queestablecelaLeydeGestiónConsular.• ResoluciónMinisterialN°014/04del26deenerodel2004.• ResoluciónMinisterialN°018/04del29deenerodel2004.• DecretoSupremoN°26877del21dediciembrede2002queeliminaelCarnéLaboralparaExtranjeros.• DecretoSupremoN°25356de1999queestableceelArancelConsular.• ResoluciónMinisterioGobiernoN°.3.009de1998sobrelosBeneficiosPermanenciaTemporal.• DecretoSupremoN°25150de1998queregulaelServicioNacionaldeMigración.• DecretoSupremo24423“RégimenLegaldeMigración”del29denoviembrede1996.• DecretoSupremoN°21945del13demayo1988sobrePasaportesOficialesyDiplomáticos.• ResoluciónMinisterialN°051/86-AsobreelReglamentoLaboraldeExtranjeros.• DecretoLeyN°13344del30deenero1976queestablecelaLeydeInmigración.

LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA • EstructuraorganizativadelPoderEjecutivodelEstadoPlurinacional.DecretoSupremoN°29894del7de

febrero de 2009.• ReglamentoalaLeyN°2341deProcedimientoAdministrativoDecretoSupremoN°27113del23dejulio

de 2003.• LeydelProcedimientoAdministrativo.LeyN°2341del23deabrilde2002.• EstatutodelFuncionarioPúblico.Ley2027del27deoctubrede1999.• LeydeOrganizacióndelPoderEjecutivo.LeyN°1788de16deseptiembrede1997.• LeydelSistemadeRegulaciónSectorial(SIRESE).LeyN°1600del28deoctubrede1994.• LeydeAdministraciónyControlGubernamentales.Ley1178de20dejuliode1990.

OTROS• ConstituciónPolíticadelEstadodeBolivia• DecretoSupremode24demayode1939,porelquesedictalaLeyGeneraldelTrabajo,elevadoaleyel

8 de diciembre de 1942 y su reglamento.

bibliografía

181

5.2. COLOMBIA

LEGISLACIÓN MIGRATORIA• DecretoN°4.319del30denoviembrede2006queestablecelaorganizaciónyelfuncionamientodela

cuenta especial creada para la lucha contra la trata de personas.• ResoluciónN°4420de21deseptiembrede2005,atravésdelacualseadicionaelartículo1delaReso-

lución N° 273 de 2005, para incluir a los nacionales de Eslovenia, los cuales podrán ingresar al territorio nacional en calidad de turistas o de visitantes temporales sin necesidad de visado.

• LeyN°962del8dejuliode2005,porlacualsedictandisposicionessobreracionalizacióndetrámitesyprocedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

• LeyN°991del02denoviembrede2005sobreproteccióndecomunidadescolombianasenelexterior.• LeyN°985del26deagostode2005pormediodelacualseadoptanmedidascontralatratadepersonas

y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma.• ResoluciónN°0078del17deEnerode2005,pormediodelacualsefijaelvalordelassancioneseconó-

micas que impone el Departamento Administrativo de Seguridad para el cumplimiento de las disposiciones en materia de migración.

• ResoluciónMinisterialN°273de27deenerode2005respectoalosnacionalesdelospaísesquenorequie-ren visa de visitante para ingresar o permanecer en el territorio nacional en calidad de visitantes; nacionales de los países que requieren visa de visitante o de negocios para ingresar o permanecer en el país en tales calidades y que no requieren de previa autorización de la coordinación de visas y, el requisito de consultar previamente a la coordinación de visas para expedir cualquier clase y categoría de visa a los nacionales de los países no relacionados o descritos en los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 273 de 2005.

• DecretoN°3086del22deseptiembrede2004quecrealaTarjetadeRegistroConsular.• ResoluciónMinisterialN°255de26deenerode2005porlaqueseestablecenlosrequisitosexigidospara

el trámite de las diferentes clases y categorías establecidas en el Decreto N° 4000 de 2004.• DecretoN°0164del31deenerode2004quemodificaelDecreto4000del30denoviembrede2004.• DecretoN°4248del16dediciembrede2004quemodificaelDecreto4000del30denoviembrede

2004.• DecretoN°4000del27dediciembrede2004sobrelosprocedimientosdeexpedicióndevisas,controlde

extranjeros y migración.• LeyN°800del13demarzode2003pormediodelacualseapruebanla“ConvencióndelasNaciones

Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y el “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”.

• LeyN°747del19dejuliode2002,pormediodelacualsehacenunasreformasyadicionesalCódigoPenal (Ley 599 de 2000) mediante las cuales se crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones,

• DecretoN°607del05deabrilde2002porelcualsedictandisposicionesparalaexpedicióndedocumentosde viaje.

• LeyN°679del03deagostode2001queexpideunestatutoparaprevenirycontrarrestarlaexplotación,la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución.

• DecretoN°1974de1995pormediodelcualsecreaelComitéInterinstitucionalparalaAsistenciaaloscolombianos en el Exterior.

• DecretoN°1.869de1994referentealanaturalización,• LeyN°43de1993pormediodelacualseestablecenlasnormasrelativasalaadquisición,renuncia,pérdida

y recuperación de la nacionalidad colombiana.


182

• LeyN°76del05deoctubrede1993pormediodelacualseadoptanmedidasdeprotecciónaloscolom-bianos en el exterior a través del Servicio Consular de la República.

• LeyN°22bisde1936,porlacualsereformanyadicionanlasdisposicionesrelativasalanaturalizacióndeextranjeros

LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA • CódigoContenciosoAdministrativo.Decreto1de1984.• Ley142de1994LeydeServiciosPúblicos.• Ley809de2003Porlacualsemodificaelartículo71delCódigoContenciosoAdministrativo.• Ley962del08dejuliode2005por lacualsedictandisposicionessobreracionalizacióndetrámitesy

procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

• Decreto2150del05dediciembrede1995porelcualsesuprimenyreformanregulaciones,procedimientoso trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

OTROS• ConstituciónPolíticadeColombia• Ley649de2001porlacualsereglamentaelartículo176delaConstituciónPolíticadeColombia.• CódigoSustantivodeTrabajo.• CódigoPenal.

5.3. ECUADOR

LEGISLACIÓN MIGRATORIA• PlandeNacionaldeDesarrolloHumanoparalasmigraciones2007-2010.• PlanNacionaldeAcciónparacombatirlatratadepersonas.• Plan operativo de derechos de losmigrantes, extranjeros, refugiados, desplazados y apátridas. 1999-

2003/2006.• Codificación2005-015de2005,LeydeDerechosConsulares.• LeyN°2004-023del4denoviembrede2004,LeydeExtranjería.• LeyN°1897del27dediciembrede1971,LeydeExtranjería.(IncluyereformaLey2001-46del23dejulio

de 2001).• LeyN°1.899del27dediciembrede1971,LeydeMigración.(IncluyereformaLey2-PCL.RO6del18de

agosto de 1998).• DecretoN°1900del27dediciembrede1971,ReglamentodelaLeydeMigración.(IncluyereformasDE-

1642. RO 370 del 28 de julio de 1998). • LeyN°11Ro132del20deFebrerode1989,LeydeDocumentosdeViaje.• DecretoN°1991del30dejuniode1986,ReglamentodelaLeydeExtranjería.(IncluyereformasDE-4045.

RO-S 1002 del 2 de agosto de 1996). • LeyN°276deNaturalizacióndel2deabrilde1976.• DecretoN°277ReglamentodelaleydeNaturalizacióndel2deabrilde1976.• LeyN°1987del27dediciembrede1971,LeydeExtranjería.• ReglamentoparaelAccesodepoblaciónrefugiadayemigranteecuatorianaalsistemaeducativo.• LeyReformatoriaalCódigoPenalqueTipificalosDelitosdeExplotaciónSexualdelosMenoresdeEdad.• LeyOrgánicadelServicioExterior.• LeydeDerechosConsulares.• LeysobreRepatriacióndeEcuatorianosIndigentes.

bibliografía

183

• LeyparaelsufragiodeecuatorianosenelExterior.• CreacióndelPlanNacionalporpartedelaComisiónInterinstitucional.• Acuerdosobredelegacióndeactividadesderegistrocivilacónsules.

LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA • Estatutodelrégimenjurídicoadministrativodelafunciónejecutiva.DecretoEjecutivo2428del18demarzo

de 2002. Registro Oficial 536.• LeydelaJurisdicciónContenciosaAdministrativa.Ley35.PublicadoenelRegistroOficial338defecha18

de marzo de 1968.• LeydeRégimenAdministrativo.Codificación5 publicadaenelRegistroOficialSuplemento1202de

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de 1993.• ReglamentogeneraldelaLeydeModernizacióndelEstado.DecretoEjecutivo2328publicadaenelRegistro

Oficial Suplemento 581 de fecha 2 de diciembre de 1994.

OTROS• ConstituciónPolíticadelaRepublicadeEcuador.• PlanNacionaldePolíticaExterior2006-2020• PlanNacionaldeDerechosHumanosdelEcuador.• LeyN°1.823de12deoctubrede2006.• LeyN°1.981de31deagostode2004.• Códigodetrabajo.• CódigodelaNiñezyAdolescencia.• CódigoMunicipaldeLoja.• ReglamentodelCódigodeTrabajo.• LeydeHidrocarburos.• LeydePesca.• LeydeTransporteTerrestre.• LeyReformatoriaalCódigoPenalqueTipificalosDelitosdeExplotaciónSexualdelosMenoresdeEdad.• LeydeRégimenMunicipal.

5.4. PERÚ LEGISLACIÓN MIGRATORIA• LeyN°28950.Leydetráficodemigrantesdel16deenerode2007.• ResoluciónMinisterialN°009-2006-TRApruebanDirectivaNacionalInstructivoparalaaplicacióndelo

dispuesto en la R.M. N° 279-2004-T y la Decisión No. 545, Instrumento Andina de Migración Laboral. • DecretoSupremoN°028-2005ReglamentodelaLeydeIncentivosMigratoriosdel1demarzode2005.• DecretoSupremoN°004-2005-IN.ApruebanReglamentodeOrganizaciónyFuncionesdelMinisteriodel

Interior.• ManualdeOrganizaciónyFuncionesdelaDirecciónGeneraldeMigracionesyNaturalización.• LeyN°28182LeydeIncentivosMigratoriosdel24defebrerode2004.• LeyN°29495,LeydelosConsejosdeConsultadelasComunidadesPeruanasenelExterior.• Reglamento de la Ley N° 29495 de los Consejos de Consulta de las Comunidades Peruanas en el

Exterior.


184

• ResoluciónMinisterialN°279-2004-TRDictanDisposicionesparaelcumplimientodelaDecisiónN°545,Instrumento Andino de Migración Laboral.

• Resolución478-98-JNE.• DecretoSupremoN°060-99queestablecedisposicionesparalaaceptación,ingreso,permanencia,salida,

reingreso y control de ciudadanos de ciudadanos extranjeros sujetos a calidades migratorias que son de competencia del Ministerio del 14 de noviembre de 1999.

• DecretoSupremoN°004-97–IN.ReglamentodelaLeydeNacionalidaddel23demayode1997.• LeyN°26574.LeydeNacionalidaddel3deenerode1996.• DecretoSupremoN°23-95RestableceunRégimenParcialdeExencióndeVisasparaelIngresoalTerritorio

Nacional de Turistas Extranjeros del 18 de octubre de 1995. • DecretoSupremo3-95-INModificaelTextoÚnicodeProcedimientosAdministrativosdelMinisteriodel

Interior en la Parte Relativa a la Dirección General de Migraciones y Naturalización del 25 de agosto de 1995.

• LeyN°26.174queregulalaAplicacióndelProgramaMigración-InversiónDestinadoaFacilitarlaNacio-nalización de Ciudadanos Extranjeros que Desean Aportar Capital e Invertir en el Perú del 22 de marzo de 1993.

• DecretoLeyN°25589AclaranlosAlcancesdelArtículo73delDecretoLegislativoN°703LeydeExtranjeríadel 5 de noviembre de 1991 del 30 de junio de 1992.

• DecretoSupremoN°0014-92-RE.ApruebaelReglamentodelProgramadeMigraciónInversión,Establecidopor el Decreto Legislativo N° 663 del 22 de mayo de 1992.

• Decreto Supremo014-92-TRReglamento de la Ley para laContratación de Trabajadores Extranjeros:Reglamento del Decreto Legislativo N° 689 del 21 de diciembre de 1992.

• DecretoLegislativoN°662ProgramaMigraciónInversióndel29deagostode1991.• DecretoLegislativoN°703PromulganlaLeydeExtranjeríadel5denoviembrede1991.• DecretoLegislativoN°689DictanlaLeyparalaContratacióndeTrabajadoresExtranjerosdel4denoviembre

de 1991.• DecretoLeyN°22534queapruebalaDecisiónN°116:“InstrumentoAndinodeMigraciónLaboral”dela

Comisión del Acuerdo de Cartagena del15 de mayo de 1979.• LeydeOrganizaciónyFuncionesdelMinisteriodeRelacionesExteriores• ReglamentoConsular.• TextoÚnicodeProcedimientosAdministrativosdelMinisteriodelInterior(TUPA-IN).

LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA • Ley274444:LeydelProcedimientoAdministrativoGeneraldefecha21demarzode2001.• DecretoLegislativo1029del23dejuniode2008desobreRégimendeNotificaciónPersonal.• LeyN°29060del28dejuniode2007.LeydelSilencioAdministrativo.• LeyN°29091del25desetiembrede2007sobrepublicidaddelosprocesos.• DecretoLegislativo1067del27de juniode2008quemodifica laLeydelProcedimientoContencioso

Administrativo. • DecretoLegislativo1067del27de juniode2008quemodifica laLeydelProcedimientoContencioso

Administrativo. • Ley 27584 del 22 de noviembre de 2001 que modifica la Ley del Procedimiento Contencioso

Administrativo.

OTROS• ConstituciónPolíticadelPerú.• LeyOrgánicadeelecciones.

bibliografía

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6. jurisprudEnciA nAcionAL

6.1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA• Sentencia Constitucional N° 0151/2010-R del 17 de mayo de 2010.• SentenciaConstitucionalN°0474/2007-Rdefecha13dejuniode2007.• SentenciaConstitucionalN°0470/2007-Rdel12dejuniode2007.• SentenciaConstitucionalN°0430/2007-Rdel23demayode2007.• SentenciaConstitucional0174/2007-Rdel23demarzode2007.• SentenciaConstitucionalN°037/07Rdel31deenerode2007.• Sentencia Constitucional 1038/2006-R del 19 de octubre de 2006.• SentenciaConstitucional1736/2003-R,de1dediciembrede2003.• SentenciaConstitucionalN°004/01defecha05deenerode2001.

6.2. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA• SentenciaC-540-97defecha23deoctubrede1997.• SentenciaT321/96del19demarzode1996.

6.3. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ• Sentenciadel17defebrerode2005.EXP.4289-2004-AA/TC.• SentenciaEXP.N°849-2000-HC/TC.CasoJamesLouisKing.

7. páginAs WEb consuLtAdAs

Comisión Interamericana de Derechos Humanoswww.cidh.org

Corte Interamericana de Derechos Humanoshttp://www.corteidh.or.cr/

Grupos en Situación de Especial Protección de la Comisión Andina de Juristaswww.cajpe.org.pe/gep

Observatorio Andino de Migraciones – Tukuymigrahttp://www.pucp.edu.pe/departamento/ciencias_sociales/tukuymigra/

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanoshttp://www.ohchr.org/SP/Pages/WelcomePage.aspx

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiadoswww.acnur.org

Red de Información Jurídica – CAJhttp://190.41.250.173/rij/

Sistema de Información sobre Migraciones Andinashttp://www.flacsoandes.org/web/cms2.php?c=503

Tribunal Europeo de Derechos Humanoshttp://www.echr.coe.int/echr/Homepage_EN


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Defensoría del Pueblo de Boliviahttp://www.defensor.gov.bo

Dirección General de Migración de Boliviahttp://www.migracion.gov.bo/page/esp/inicio.php

Ministerio de Relaciones Exteriores de Boliviahttp://www.rree.gob.bo

Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Boliviahttp://190.129.70.146/noticias/index.php

Defensoría del Pueblo de Colombiawww.defensoria.org.co

Departamento Administrativo de Seguridad de Colombiawww.das.gov.co

Ministerio de la Protección Social de Colombiawww.minproteccionsocial.gov.co

Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombiahttp://www.cancilleria.gov.co

Defensoría del Pueblo de Ecuadorwww.defensordelpueblo.gov.ec

Dirección Nacional de Migración de Ecuadorwww.mingobierno.gov.ec

Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración de Ecuadorwww.mmrree.gov.ec

Ministerio de Relaciones Laborales del Ecuadorwww.mintrab.gov.ec

Secretaría Nacional del Migrantewww.senami.gov.ec

Defensoría del Pueblo de Perúwww.defensoria.gob.pe

Dirección General de Migraciones y Naturalizaciónwww.digemin.gob.pe

Ministerio de Relaciones Exteriores del Perúhttp://www.rree.gob.pe

Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo de Perúwww.mintra.gob.pe

bibliografía

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Jr. José Galvez 1670, Lince / Tel: [email protected]

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El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria