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Examen crítico al secreto en el sumario administrativo

Ignacio Barrientos Pardo*

1. Introducción La publicidad es uno de los principios fundamentales del Estado constitucional y

democrático. El gobierno democrático, según el profesor Norberto Bobbio, se caracteriza porque todas las actividades de los gobernantes deben ser conocidas por el pueblo soberano.1

En la actuación de los órganos del Estado la publicidad es la regla y el secreto es la

excepción. Y esta excepción debe estar debidamente justificada y limitada en el tiempo. Por ello, no hay que olvidar un par de cosas que el profesor Bobbio planteaba con fuerza: el secreto es un instrumento de poder que afecta a las personas y a sus posibilidades de controlar el ejercicio de ese poder y que el secreto es admisible (sólo) cuando garantiza un interés protegido por la Constitución sin afectar otros intereses igualmente garantizados.2

Estas breves reflexiones deben guiar, me parece, el análisis que sigue, el que está dirigido a

cuestionar una norma de nuestro ordenamiento que continúa aplicándose diariamente en los procedimientos disciplinarios de la Administración Pública: el secreto del sumario administrativo.

2. El secreto del sumario administrativo

El art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo (en adelante, Estatuto) establece que “el

sumario [administrativo] será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”.3

Se trata de una norma de aplicación frecuente y vigente desde hace mucho tiempo, sin

recibir hasta hoy mayores cuestionamientos.4 La Contraloría General de la República (en adelante,

* Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Valparaíso. Asesor Jurídico de la Defensoría Regional de Antofagasta. Diploma de Estudios Avanzados, Programa de Doctorado Derechos Fundamentales, Universidad Autónoma de Madrid: ibarrientos@dpp.cl. Profesor de la Universidad Católica del Norte y de la Universidad de Antofagasta. 1 Santillán Fernández, José (Comp.), Norberto Bobbio: El Filósofo y la Política, 1° Ed., FCE, México, 1996, pp. 294-307. 2 Santillán Fernández, José, ob. citada. 3 Los mismos cuestionamientos que se formulan al art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo se pueden hacer al art. 135 inciso 2° de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, del mismo tenor del primero, y al artículo 135° del Decreto Supremo N° 2.421, del Ministerio de Hacienda, de 10 de julio de 1964 que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República que indica que “Los sumarios instruidos por la Contraloría serán secretos y el funcionario que dé informaciones sobre ellos será sancionado hasta con la destitución”. A su vez, el art. 4º del Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República, Resolución Nº 236, de 1998 establece que “Los sumarios instruidos por la Contraloría General serán secretos, sin perjuicio del derecho de los inculpados que contemplan los artículos 19° y 26° de este reglamento. Sin embargo, perderán tal calidad, una vez que se comunique a la autoridad respectiva la resolución de este Organismo Contralor, que aprueba sus conclusiones y formula las proposiciones pertinentes”. 4 El único proyecto de ley en tramitación que introduce modificaciones al Estatuto Administrativo en materia de sumarios administrativos es el que corresponde al Boletín N° 3.937-06, que agrega al art. 129 el siguiente inciso final: “Cuando se incoe un procedimiento disciplinario por denuncia, el denunciante tendrá derecho, hasta antes de la formulación de cargos, a ser oído y a presentar documentos u otros medios de prueba atingentes a la investigación. Estas personas no serán parte en la investigación o sumario que se disponga”. Creo que se desaprovecha una buena oportunidad para introducir modificaciones sustanciales a los procedimientos sancionatorios aplicables a los funcionarios públicos, que permitan cumplir plenamente con las exigencias

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la Contraloría) ha mantenido, en sus últimos dictámenes, el criterio más estricto: el sumario administrativo es secreto hasta la formulación de cargos5 y ningún funcionario puede quebrar dicha reserva o secreto, so pena de sanciones administrativas.

La Contraloría ha sostenido que “el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar

el éxito de la investigación, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados […]”.6 De manera categórica, la Contraloría afirma la aplicabilidad, en virtud del art. 18 de la Ley N° 18.5757, del principio del debido proceso al ejercicio de la potestad disciplinaria,8 limitando, eso sí, temporal y materialmente los derechos y garantías de que gozan los funcionarios.9 Por otra parte, el órgano contralor ha resuelto que la publicidad relativa del sumario administrativo después de la formulación de cargos tiene por objeto permitir a los afectados una plena defensa, incluso estando obligada la Administración a proporcionarle copias de los documentos o piezas del proceso.10

Algunos comentarios sobre lo dicho en el párrafo precedente. Primero, resulta curioso que

la Contraloría exprese que el secreto del sumario administrativo tiene por objeto asegurar el debido proceso, cuando en realidad lo único claro es que al poner un obstáculo material al ejercicio de una defensa efectiva sabotea aquello que se dice garantizar. La jurisprudencia administrativa, cae, en mi opinión, en el absurdo de pretender que se resguarda simultáneamente el debido proceso y el derecho a la honra y respeto a la vida pública, cuando en realidad por proteger este último derecho se vulnera el primero, es decir, se protege un derecho para terminar desprotegiendo otro, con toda seguridad, más importante en sede disciplinaria. Tampoco se considera la modificación que experimentó, en el año 199711, el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República (en adelante, CPR) que extiende la exigencia del debido proceso, con su fórmula de racionalidad y justicia, a la etapa de investigación, cuyos efectos, por la generalidad del texto, no se

constitucionales de racionalidad y justicia del procedimiento y la investigación. El sumario administrativo sometido a revisión judicial a través de la acción constitucional de protección no ha suscitado críticas. Por el contrario, se ha establecido su plena conformidad con el mandato constitucional del debido proceso. En Rol N° 134-2005 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso podemos encontrar una definición del sumario administrativo que corrobora lo recién expresado. En el considerando tercero de la sentencia que resuelve la acción de protección, la Corte porteña afirma: “Que el sumario administrativo se define como un procedimiento breve y sumario, constituido por un conjunto armonioso de normas procedimentales de derecho público, destinados a investigar y determinar, en su caso, en forma reglada, la responsabilidad de los funcionarios públicos, con plazos, probanzas, términos y recurso procesales, formalmente establecidos, que aseguran un debido proceso”. 5 Al respecto se pueden consultar los dictámenes 33.502/05, 55.799/06, 15.643/07, 48.302/07, 17.866/08 y 59.798/08. 6 Ver dictámenes 14.807/04 y 59.798/08. 7 El art. 18 inciso 2° de la Ley N° 18.575 (actual D.F.L. N° 1/19.653 de 13 de diciembre de 2000, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado) establece que: “En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento”. 8 Dictámenes 55.799/06, 15.643/07, 46.703/07, 54.633/08 y 59.798/08. 9 En dictamen 54.633/08 la Contraloría aseveró que “ […] las normas que regulan la tramitación de los procesos sumariales de la Administración contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los inculpados, toda vez que ellos establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos, los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba; la práctica de diligencias probatorias solicitada por los afectados, si lo estiman pertinente y los medios de defensa de que aquéllos pueden hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de la sanción dispuesta aplicar en su contra”. Lo mismo había sostenido en dictamen 46.703/07. 10 Dictámenes 55.799/06, 15.643/07 y 17.866/08. 11 Ley de Reforma Constitucional N° 19.519 de 16 de septiembre de 1997. El actual inciso 5° del numeral 3 del art. 19 de la CPR indica que: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Lo subrayado corresponde a la modificación introducida en 1997.

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pueden limitar al proceso penal.12 En segundo orden, la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios inculpados se puede asegurar por otras vías, balanceando de una forma adecuada los distintos intereses en juego. El funcionario inculpado, en la mayoría de los casos, estará más interesado en tener posibilidades reales de defensa que en impedir la filtración de información, sobre todo si de la primera depende la obtención de un resultado más favorable en el proceso disciplinario, que incluso llegue a restaurar su imagen pública. Además, el riesgo de filtración de información se puede disminuir estableciendo sanciones administrativas para quienes difundan o entreguen información del procedimiento. Asimismo, si la información contenida en alguna pieza sumarial afecta la vida privada del funcionario, son absolutamente aplicables las excepciones a la publicidad, como la misma Contraloría lo sostiene en diversos dictámenes emitidos para resolver solicitudes de información de terceros ajenos, una vez afinado el sumario.13 En la actualidad, en virtud del art. 21 N° 2 de la Ley N° 20.285 de 2008, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información respecto de un sumario administrativo, si este afecta alguno de los derechos del funcionario. En tercer lugar, el éxito de la investigación no resulta un interés o fin constitucional relevante y legítimo que pueda alzarse frente al debido proceso y al derecho de defensa. Se trata, por cierto, de un fin legítimo de la Administración en sus afanes disciplinarios, pero que no tiene la entidad del debido proceso que cede a favor del funcionario -como corolario del mandato constitucional de que el Estado está al servicio de la persona humana-14, que permite descartar cualquier intento de interpretación utilitarista, fundada en una idea tan abstracta, como inefable, del éxito de la investigación o el interés de la Justicia, que termine agraviando o perjudicando a ese ser de carne y hueso destinario de la protección constitucional en los procedimientos disciplinarios: el funcionario inculpado. Además, no hay fundamentos que permitan aseverar que el secreto es la única forma de asegurar el éxito de la investigación, puesto que sí es posible encontrar en el mismo Estatuto otras vías, por ejemplo, la destinación transitoria o la suspensión de funciones (art 136). Por último, si la Contraloría toma en serio el derecho de defensa una vez formulados los cargos, debe explicar razonablemente, qué justifica impedir al funcionario inculpado acceder a los antecedentes acumulados en un sumario administrativo antes de la formulación de cargos, aunque se trate de una limitación temporal. No cabe duda que el secreto del sumario afecta el derecho del funcionario público a defenderse adecuadamente, pues le impide conocer desde el inicio de la indagatoria las imputaciones concretas que se plantean y la preparación, con un tiempo razonable, de la estrategia de defensa, con pleno conocimiento de los antecedentes que pesan en su contra y que deberá desvirtuar.

3 . Rango constitucional del principio de publicidad

El art. 8 inciso 2° de la CPR expresa, a contar del 26 de agosto del 2005, que: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

12 En el mismo sentido se pronuncia Fernández Gonzalez, Miguel Ángel, en “Derecho a la Jurisdicción y Debido Proceso”, Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114, Igual extensión hace Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno II, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, pp.139 y 141. 13 Dictámenes 42.779/00, 17.466/01, 9.206/04 y 17.866/08. 14 Art. 1 inciso 4° de la CPR. El mismo principio está consagrado también en el art. 3 de la Ley N°18.575.

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Es necesario recordar que, en virtud de la Ley N° 19.653 de 1999, que modificó la Ley N° 18.575, el artículo 13 de este cuerpo legal establece que “la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.[…]Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”. Con posterioridad, la Ley N° 19.880 de 2003 en el artículo 16 reguló el principio de publicidad y transparencia en términos similares a la norma del 1999. Probablemente, ya desde el año 1999, se podría haber defendido, con auxilio de las normas internacionales que más adelante se analizarán, que el sumario administrativo no es secreto, dado el carácter posterior y la naturaleza orgánica constitucional de la Ley N° 18.575.

Sobre el impacto que tiene la disposición constitucional del 2005 en la vigencia del art. 137 inciso 2° del Estatuto hay dos interpretaciones. La primera sostenida por la Contraloría en varios dictámenes, entre ellos el N° 17.866/08, en que se plantea su absoluta vigencia. La otra, es la que se expondrá en este trabajo, en el sentido que el secreto, no sólo carece de justificación racional, sino que, al tenor del referido precepto constitucional, no está vigente en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras razones, por la incorporación del principio de publicidad.

Previo a analizar las dos tesis hay que agregar un dato necesario para comprender los

siguientes párrafos. La disposición constitucional transitoria cuarta, modificada en 2005, prevé que: “Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. 15

La Contraloría afirma en dictamen 17.866/08 “… que como la norma constitucional transitoria indicada alude a "las leyes actualmente en vigor", el constituyente ha querido incluir en la ficción de entender cumplidos los requisitos de las leyes de quórum calificado, tanto a las leyes simples en vigor con anterioridad al 11 de marzo de 1981, fecha de entrada en vigencia de la Ley Suprema, según lo dispuso el artículo final del decreto ley N° 3.464, de 1980, como a las que se dictaron con posterioridad, como es el caso del artículo 137 del Estatuto Administrativo, por lo que resulta razonable aplicar lo prescrito en la disposición cuarta transitoria al caso que se examina. [...] En virtud de lo anterior, es posible afirmar que, en atención a lo preceptuado por la aludida norma transitoria, el artículo 137 de la ley N° 18.834 se encuentra actualmente en vigencia, por lo que la autoridad administrativa debe negarse a entregar copia de los procesos disciplinarios respecto de los cuales la etapa indagatoria se mantenga en trámite, puesto que, de acuerdo a lo dispuesto en la mencionada norma estatutaria, dicha etapa del proceso es secreta”.16 (Subrayado del autor).

15 En dictamen 23.142/07 la Contraloría aplicó el principio de reserva legal y resolvió, en relación con la vigencia del artículo 27 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile (Decreto N° 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional), que “[…] no se advierte en la normativa orgánica o estatutaria de Carabineros de Chile una disposición que establezca la reserva de las actuaciones del sumario en concordancia con la preceptiva de la Carta Fundamental. En estas condiciones, […] no existiendo una ley de quórum calificado que haya declarado la reserva de las actuaciones de los sumarios instruidos por Carabineros de Chile, cabe entender que éstas, desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.050, son públicas. Por lo tanto, cumple manifestar que la reserva establecida en el artículo 27 […], ha sido derogada por el artículo 8° de la Constitución Política, desde el 26 de agosto de 2005”. El aludido artículo 27 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile establece que "Las actuaciones del sumario son reservadas y sólo tendrá derecho a informarse de ellas, el Jefe que ordenó su instrucción y los superiores directos del Fiscal". 16 Igual posición es posible advertir en el voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrán, Rol N° 783-2007 del Tribunal Constitucional, que se analiza más adelante.

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Por el contrario, en mi opinión, a partir de la entrada en vigencia del precepto constitucional, el citado inciso 2° del art. 137 carece de validez. No obsta, a mi juicio, a esta conclusión la disposición constitucional cuarta transitoria, pues aunque el Estatuto Administrativo estaba vigente a la dictación de la Ley N° 20.05017 (Reforma Constitucional del 2005) y pueda dársele fictamente el carácter de ley de quórum calificado, no cumple el requisito de no ser contrario a la Constitución. No basta como lo sostiene la Contraloría que se trate de “leyes actualmente en vigor”, pues debe analizarse si el contenido de la ley es o no contrario al texto constitucional.18 Para hacer este análisis, debemos pensar que el art. 137 inciso 2° del Estatuto, al que se le reconocería fictamente el carácter de ley de quórum calificado, debería pasar el filtro de las excepciones a la publicidad establecidas en el art. 8° de la CPR. Me parece evidente que incluso una ley de quórum calificado que establezca la reserva o el secreto de actos, resoluciones, fundamentos o procedimientos de los órganos del Estado requiere que la publicidad afecte algunos de los siguientes aspectos: el cumplimiento de las funciones administrativas, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Refuerza ésta interpretación lo dispuesto en el art. 1° transitorio de la Ley N° 20.285 que

dice que: “De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”. (Subrayado del autor). En igual sentido, corrobora nuestra opinión el art. 21 de la ley citada al expresar que “Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.” (Subrayado del autor).

En consecuencia, para determinar la vigencia o no del art. 137 inciso 2° no basta una mera

operación lineal de constatación de la existencia de la norma a la entrada en vigencia del nuevo art. 8° constitucional, sino que es imprescindible efectuar un análisis de fondo de acuerdo a los parámetros constitucionales de reserva o secreto, y sólo después de cumplidos ambos requisitos puede haber un pronunciamiento categórico sobre la vigencia del precepto cuestionado. Este análisis de fondo no se vislumbra por ninguna parte en la doctrina contenida en los dictámenes de la Contraloría.

En mi opinión, no hay ninguna razón para creer que la publicidad del sumario

administrativo afectará el cumplimiento de las funciones administrativas o los derechos de las

17 Vigente desde el 26 de agosto de 2005. 18 Me alegro de coincidir en esto con Luis Cordero Vega, quien en un trabajo titulado “Efectos de la Reforma Constitucional en Materia de Acceso a la Información Pública” (Ponencia presentada a la XXXVI Jornadas de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2006) plantea, en su p. 14, que: “ Sin embargo, leyes preconstitucionales y previas a una reforma constitucional que regulan materias de Ley Orgánica Constitucional o de Ley de Quórum Calificado tienen como características que: son transitorias, es decir, mantienen su vigencia mientras no se dicten “los correspondientes cuerpos legales” es decir, los definitivos; en segundo lugar, sólo son válidas si no son “contrarias a la Constitución”, es decir, si las normas preconstitucionales no se ajustan a los contenidos materiales de la Carta Fundamental en la nueva regulación no se puede aplicar la regla de la disposición transitoria en comento. […] En el caso que nos ocupa las normas preconstitucionales que regulan el secreto o la reserva de los “actos” estatales y sus fundamentos sólo son legítimas y beneficiadas con la norma transitoria si son compatibles con el contenido material de la nueva norma constitucional. […] En el caso de que no sea así, existen dos posibilidades. Por un lado, la natural y evidente, que es la inconstitucionalidad sobreviniente de la norma por no ajustarse a la Constitución. La segunda, que se realice una interpretación conforme a la Constitución con el objeto de evitar la afectación de la seguridad jurídica. Sin embargo, la calificación de “conformidad” que se realiza de la norma para ajustarse a la Constitución impone como condición que el conten ido interpretado sea tolerable por la Carta Fundamental, siendo lo demás expulsado del sistema legal”.

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personas. Por razones obvias, ni siquiera me refiero a las restantes causales, pues los casos en que un sumario administrativo pueda afectar el interés nacional o la seguridad de la Nación son escasos, sino inexistentes. Por el contrario, si algo se ve afectado por el secretismo del sumario administrativo son las posibilidades de defensa del funcionario, sin que nadie obtenga ningún beneficio legítimo, siendo inadmisible desde una perspectiva constitucional, sostener que con ello se potencia la capacidad investigadora de la Administración y su potestad sancionadora. El éxito de la investigación sumarial difícilmente puede ser calificado como cumplimiento de funciones administrativas y, menos aún, un interés constitucional relevante oponible a otros intereses y derechos constitucionales. Por otra parte, los ejemplos que proporciona el art. 21 N° 1 de la Ley N° 20.285, acerca de los casos en que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano administrativo requerido, ratifican lo afirmado más arriba.

Finalmente, no servirá para negar el carácter público del sumario administrativo, en

términos relativos, la referencia que hace el N° 1 del art. 21 de la Ley N° 20.285 a los “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”, pues el art. 7° letra a) del Reglamento de la Ley (Decreto Supremo N° 13, de 13 de abril de 2009, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia), dispone que esta causal de reserva está dirigida a proteger aquellos antecedentes que respaldan la posición del órgano administrativo ante una controversia de carácter jurídico. Por lo demás, una interpretación que pretendiese fundar la negativa al acceso al sumario administrativo en esta causal de reserva o secreto, implicaría admitir que una excepción al acceso general a la información pública permite negar a la vez el acceso al expediente sumarial al único realmente interesado y necesitado de defensa jurídica. En un sumario administrativo la Administración Pública es la que persigue la responsabilidad y no necesita el secreto de determinados antecedentes para respaldar su posición jurídica en una controversia, en la que, por cierto, detenta potestades punitivas. 4. El derecho de defensa y la publicidad en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Como se ha dicho, lo que se afecta con el secreto del sumario administrativo es la

posibilidad real de ejercer el derecho de defensa, reconocido constitucional e internacionalmente. El art. 19 N° 3 del CPR reconoce el derecho de defensa jurídica, prohibiendo que se

impida, restrinja o perturbe la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida, mandato dirigido a toda autoridad o individuo, en las que hay que incluir, por cierto, al legislador, a quien además se le encomienda en términos absolutos el establecimiento de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos.

Pero, si con el precepto citado en el párrafo anterior no bastara, podemos, por añadidura,

recurrir al artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH) que señala que “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías […] en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Asimismo, el art. 8.2.c y d de la Convención, consulta expresamente el derecho de defensa material y técnica. Similares normas existen en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP).19

19 El artículo 14.1 del PIDCP hace referencia a la garantía de ser oído públicamente.

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Por otra parte, dentro del concepto de debidas garantías o de debido proceso, aplicable por cierto, conforme a la sostenida jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH)20 y del Tribunal Constitucional21, a cualquier tipo de procedimiento en que el Estado ejerza su poder sancionador, está incluida la publicidad.22 Y ello es así, no solamente porque la publicidad está mencionada dentro de las garantías mínimas, que aunque referidas al ámbito penal son de aplicación extensiva, sino porque el más genuino sentido común permite entender que sólo un procedimiento público, en cuanto asegura adecuadamente el derecho de defensa desde los primeros momentos de la actividad sancionadora, otorga legitimidad a la eventual aplicación de una sanción. Así lo ha declarado la CIDH en sentencia de 22 de noviembre de 2005 en el caso “Palamara Iribarne contra Chile”:

“170. La Corte considera que la referida normativa que establece como regla que en la jurisdicción penal militar chilena el sumario sea secreto, salvo las excepciones establecidas por la ley, es contraria al derecho de defensa del imputado, ya que le imposibilita el acceso efectivo al expediente y a las pruebas que se recaban en su contra, lo cual le impide defenderse adecuadamente, en contravención de lo dispuesto en el artículo 8.2.c). 174. La Corte estima que la regla del secreto de las actuaciones del sumario en la jurisdicción militar chilena, aún cuando tenga algunas excepciones, es contraria a la garantía de publicidad que debe tener el proceso penal de acuerdo con el artículo 8.5 de la Convención, […] Desde el inicio de las primeras diligencias de un proceso deben concurrir las máximas garantías procesales para salvaguardar el derecho a defenderse durante todo el proceso que tiene una persona acusada de cometer un delito, de conformidad con el artículo 8.2.d) de la Convención. 177. La Corte considera que la imposibilidad de acceder a las actuaciones realizadas durante la etapa del sumario y presentar pruebas impidieron que el señor Palamara Iribarne pudiera defenderse de forma adecuada.” Lo importante del fallo “Palamara Iribarne contra Chile” es que se reafirma la idea que el

secreto del proceso, torna ilusorio el derecho de defensa, imposibilitando el acceso al expediente y que los derechos procesales que se reconocen deben poder ser ejercidos efectivamente desde el inicio del proceso, lo que incluye la etapa indagatoria.

20 En el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, la CIDH en sentencia de 19 de septiembre de 2006, en el párrafo N° 118, señala que: “El artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos”. La CIDH en el caso “Tribunal Constitucional”, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 71, afirma que “[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana". En el mismo sentido, caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 127 y caso Ivcher, sentencia del 6 de febrero del 2001, párrafo 105. 21 Sobre la plena aplicación del debido proceso en materia administrativa sancionadora se puede consultar las causas Rol N° 244/1996, 437/2005 y 480/2006 del Tribunal Constitucional chileno. 22 Al respecto consultar: Fernández Gonzalez, Miguel Ángel, quien sostiene, en “Derecho a la Jurisdicción y Debido Proceso”, Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114, acerca del contenido sustantivo y formal de un procedimiento racional y justo, que éste cumplirá uno de sus presupuestos esenciales cuando: “[…] el proceso entero, salvo limitadísimas excepciones prevista por la ley en texto expreso y de interpretación estr icta, se desenvuelva con publicidad, o sea, con la transparencia o visibilidad pública de sus diversas etapas”. Asimismo, Nogueira Alcalá, Humberto, en “Elementos del Bloque de Constitucionalidad del Acceso a la Jurisdicción y Debido Proceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos”, Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 140, asevera que: “El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio sustraído al control público y contribuye a mantener o acrecentar la confianza de la sociedad en sus tribunales, constituyendo parte del debido proceso y del Estado de Derecho, constituyéndose en una de las condiciones de legitimidad constitucional de la administración de justicia, […]”.

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Permítaseme la siguiente reflexión apoyado en lo expresado más arriba. Creo que incluso si imagináramos nuestro ordenamiento jurídico sin los artículos 8 y 19 N°3 de la CPR, podríamos igualmente sostener, considerando las normas de la CADH y la jurisprudencia continental, la infracción, por la existencia del art. 137 inciso 2°, de dos principios fundamentales de cualquier Estado de Derecho: el debido proceso, en su manifestación del derecho de defensa, y la publicidad, en cuanto fin del sistema constitucional democrático e instrumento cuya vigencia garantiza o facilita el cumplimiento de los derechos humanos básicos.

Si en algo hemos fallado, es en no habernos percatado, mucho antes, que contábamos con valiosas herramientas jurídicas para deshacernos de una serie de normas de nuestro sistema que atentan flagrantemente contra principios y derechos fundamentales. Nuestro error ha sido aplicar irreflexivamente normas legales sin detenernos a efectuar un mínimo ejercicio crítico.

Aquí lo que quiero evidenciar es que el art. 8 de la CADH, al margen de la aseveración reciente, constituye un refuerzo normativo a la tesis de la pérdida de vigencia o de invalidez sobreviniente del art. 137 inciso 2°. Si podemos concluir que el art. 8° de la CPR ha provocado la derogación tácita o la inconstitucionalidad sobrevenida23 de la norma estatutaria, significa que la

23 Agradezco mucho al profesor Dr. don Eduardo Cordero Q., de la Universidad Católica de Valparaíso, por haber llamado mi atención sobre este punto. Sus observaciones han sido muy valiosas para determinar las posibles formas de abordar la exclusión o no aplicación del precepto criticado. No puedo hacerme cargo aquí, como quisiera, de la distinción formulada entre dos casos de incompatibilidad normativa: la derogación tácita y la inconstitucionalidad sobreviniente, que se encuentra, por ejemplo, en las sentencias de la Corte Suprema en el Rol N° 5.420-08, de 26 de noviembre de 2008 (Fallo de mayoría y prevención) y del Tribunal Constitucional dictada en Rol N° 991-2007, de 29 de enero de 2009, especialmente en las prevenciones de los Ministros don Juan Colombo Campbell y doña Marisol Peña Torres. No obstante, de manera preliminar me atrevo a sostener que estamos frente a una derogación tácita, pues no comparto el argumento que una norma constitucional no pueda derogar una norma legal, sobre todo si creemos en la vinculación directa de la Constitución y, porque sobre todo parece estratégicamente más útil hablar de derogación tácita que puede constatar y declarar cualquier tribunal u órgano que aludir a inconstitucionalidad sobreviniente que, siguiendo la doctrina dominante, es facultad reservada al Tribunal Constitucional. Para encontrar argumentos en el sentido que la derogación tácita procede en caso de incompatibilidad normativa entre una norma anterior e inferior y una posterior y superior, véase: Cea Egaña, José Luis, “Vigencia y oportunidad de instrucciones de Corte de Apelaciones”, Revista de Derecho (Valdivia), dic. de 1991, vol. 2, pp. 115-123. También en este sentido, Fernández González Miguel Ángel, en “Inaplicabilidad del Decreto Ley N° 2.695 y derogación tácita”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 4, Valdivia, dic. de 1993, pp. 55-56. Argumentos en contrario se pueden hallar en: Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis, ob. citada, pp. 261-267. La Contraloría en los dictámenes 59.154/05 y 47.235/06 afirma la derogación tácita, por la entrada en vigencia del art. 8 constitucional, de una norma reglamentaria: el Decreto N° 26 de 2001 de la Secretaria General de la Presidencia. En dictamen 31.906/07 la Contraloría, por la misma razón, se pronuncia por la derogación del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros, N° 15 (Decreto 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional). La derogación expresa proporciona el mayor grado de seguridad jurídica. En cambio, la incompatibilidad normativa material entre normas de distinto grado jerárquico, que para algunos puede ser un caso de derogación tácita, mientras que para otros es uno de invalidez sobrevenida, es siempre un problema de interpretación. Al respecto ver: Gascón Abellán, Marina, “Cuestiones sobre la Derogación”, Doxa 15-16 (1994), pp. 858-859, quien señala que: “Al final, por tanto, la derogación tácita plantea un problema de inseguridad jurídica, en el sentido de falta de certeza o de conocimiento claro de las normas vigentes, y, derivadamente de desigualdad en la aplicación de la ley, pues si la valoración de la derogación de una norma se deja en manos de los operadores jurídicos, es muy posible que no todos ellos la estimen unánimemente derogada (o no derogada)”. Una demostración de la inseguridad jurídica que se puede producir es lo que ha ocurrido con la discusión acerca de la derogación tácita del art. 116 del Código Tributario. En sentencia de 28 de septiembre de 2006, dictada en Rol N° 7.201-01, la Corte de Apelaciones de Santiago, decretó de oficio nulidad de derecho público dejando sin efecto todo lo actuado por el juez tributario, por haberse infringido el art. 19 N° 3 inciso 4°, en relación con el art. 6 de la CPR, norma constitucional – la primera- que había derogado tácitamente el art. 116 del C. Tributario. El mismo día, otra sala de la Corte de Santiago, en Rol N° 6.422-2001, estimó que no tenía competencia para declarar de oficio la nulidad de derecho público por la actuación del juez tributario, que según el incidentista infringía el art. 19 N° 3 inciso 4° citado, señalando que si se acogiera la pretensión de nulidad significaría en la práctica la inconstitucionalidad del art. 116 del Código Tributario, materia que es privativa del Tribunal Constitucional. Sobre la relación entre derogación tácita o inconstitucionalidad sobrevenida, la obligatoriedad general del mandato del art. 6 de la CPR (supremacía constitucional) y la posibilidad de un control difuso de constitucionalidad, consultar: Ríos Álvarez, Lautaro, “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, Revista Ius et Praxis Vol. 8, N° 1, 2002, Universidad de Talca, Chile, pp. 389-418. En el Capítulo 5, titulado “La Supremacía de la Constitución, ¿A Quiénes Obliga?”, el profesor Ríos Álvarez, sostiene: “5.2. Entre las ricas denotaciones que comporta este precepto, cabe destacar las siguientes: 5.2.1. Cuando el inciso primero de la disposición transcrita dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas

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publicidad tiene un valor instrumental innegable que está al servicio del desarrollo de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Dicho de otro modo, si la publicidad, consultada en el art. 8.5 y 14.1 de la CADH y del PIDCP, respectivamente, tiene algún sentido dentro del concepto de proceso con las debidas garantías es para que el inculpado pueda conocer previa y detalladamente la imputación, contar con el tiempo razonable para la preparación de su defensa, ser oído por el tribunal o autoridad y ejercer siempre el derecho de defensa, sea personalmente o a través de apoderado habilitado. 5. El Tribunal Constitucional y la reserva o secreto de los procedimientos disciplinarios administrativos

El Tribunal Constitucional a fines de agosto de 2007 tuvo, al amparo de las nuevas normas

sobre control de constitucionalidad, la oportunidad de pronunciarse, a raíz de un requerimiento promovido por una jueza24, sobre la constitucionalidad del numeral 4º letra d) del Auto Acordado relativo al Procedimiento a utilizarse para hacer Efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales25. Esta norma disponía, siguiendo casi al pie de la letra el

conforme a ella, está prescribiendo tres directivas explícitas y un cuarto mandamiento implícito, pero no menos perentorio: A. El mandato va dirigido a todos los "órganos del Estado", es decir -en palabras del prof. Hernán Molina- a "todos los encargados de formular una voluntad imputable al Estado". B. La expresión "someter su acción", referida a tales órganos, significa subordinar enteramente el cabal ejercicio de su competencia a la preceptiva que se indica. C. Tal preceptiva comprende dos tipos de normas y ninguna más, a saber: "la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Las normas contrarias o contrapuestas a la Constitución no obligan a los órganos del Estado, pues quedan fuera del universo normativo vinculante, por disposición expresa de la Constitución. D. Por consiguiente, del propio mandato que analizamos y que no admite escapatoria, emana la cuarta consecuencia implícita: los órganos del Estado no pueden someter su acción a las normas dictadas en disconformidad a la Constitución.” (Lo destacado es original). Parece ratificar este punto de vista, la sentencia de la Corte Suprema en Rol N° 5.420-08, de 26 de noviembre de 2006, en que el máximo tribunal del país declara, en fallo de mayoría, que: “Para esta Corte, en términos genera les, incumbe a todo Juez de la República la aplicación del ordenamiento jurídico a los casos concretos sometidos a su decisión. […] No se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la Constitución, así como tampoco la utilización de las normas constitucionales de un modo directo para la solución del conflicto y, en ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitución. […] Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el determinar la vigencia de una regla jurídica, ante la existencia de normas posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga rango legal o constitucional”. Conviene, para la formación de una opinión en sentido contrario, leer en el fallo comentado la ilustrativa prevención del abogado integrante don Domingo Hernández E. Sobre la aplicación simultánea o no excluyente de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la facultades de los jueces de fondo para declarar la derogación de un precepto legal por la entrada en vigencia de una norma constitucional, también se puede consultar: Fernández González Miguel Ángel, “Inaplicabilidad del Decreto Ley N° 2.695 y derogación tácita”, Revista de Derecho (Valdivia), ob. citada, pp. 55-56. En dicho artículo afirma el profesor Fernández González que: “En ambos casos, la inaplicabilidad y la derogación, sobreviene el mismo efecto: La norma no debe ser considerada por el juez del fondo cuando resuelva el asunto sometido a su decisión y ello porque el precepto legal es considerado contrario a la Carta Fundamental. Pero la razón jurídica que permite una y otra declaración es distinta: En el caso de la derogación, el precepto respectivo no debe ser considerado porque la norma no está vigente, al haber quedado sin efecto con la dictación de la Constitución que es contraria a ella, lo cual es constatado y declarado por el juez competente; y, en el caso de la inaplicabilidad, porque, hallándose vigente el precepto legal en cuestión, se constata por la Corte Suprema su contradicción, formal o sustantiva, con la Carta Fundamental”. Asimismo, sugiero consultar el dictamen 49.415/05 en que la Contraloría, refiriéndose al art. 8 de la CPR, señala que: “Al respecto, es dable manifestar que de conformidad con los principios de supremacía constitucional y de vinculación directa de los preceptos constitucionales, consagrados en el art. 6° de la Constitución Política, la norma transcrita, introducida por la reforma constitucional mencionada, debe aplicarse integralmente por todos los organismos del Estado”. En idéntico tenor, el dictamen 54.138/05. Por último, resulta muy importante y pertinente con lo manifestado por la Corte Suprema lo que sostiene Marina Gascón Abellán en la obra antes citada en cuanto a que sin perjuicio que no todos los jueces tienen la competencia para declarar la invalidez de la disposición cuestionada, si tienen la posibilidad de inaplicarla, si estiman que existe incompatibilidad normativa. Ver: Gascón Abellán, Marina, “Cuestiones sobre la Derogación”, ob. citada, pp. 845-859.. 24 Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de agosto de 2007, recaída en requerimiento de inconstitucionalidad promovido por doña María Isabel Reyes Kokisch, Rol N° 783-07. 25 Dictado el 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago y publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1995. Con antelación al fallo del Tribunal Constitucional en la causa Rol N° 783-07 la Corte Suprema mediante Acta N° 129 de 1 de agosto de 2007 y con entrada en vigencia el 1 de septiembre del mismo año, estableció el “Procedimiento para Investigar Responsabilidad Disciplinaria de Jueces y Funcionarios Judiciales”, la que en su art. 8° prevé que: “La investigación será reservada

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art.137 inciso 2°, que "el sumario administrativo será reservado hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa".

La sentencia del Tribunal Constitucional nos permitirá, creo, pese a todas las dudas que

genera la redacción del fallo contar con un relativo apoyo jurisprudencial para arribar a la que consideramos la correcta interpretación sobre la vigencia del art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo y proponer su salida definitiva de nuestro ordenamiento.

En lo que nos interesa, la acción de inconstitucionalidad plantea que el procedimiento

establecido en el Auto Acordado no es ni justo ni racional, en razón de que en él se impide tener una defensa que cuente con el tiempo y los medios adecuados para su preparación y desarrollo. Se funda esta afirmación en las siguientes razones: el carácter secreto de la investigación y que el plazo para responder los cargos y oponer defensas y solicitar y presentar pruebas es tan sólo de cinco días, lo que no permite una adecuada defensa. La requirente señala, insisto en lo que importa para este análisis, que el secreto del sumario vulnera las normas constitucionales e internacionales que aseguran las garantías de un justo y racional procedimiento e investigación y el derecho de defensa, por lo que el Tribunal entiende dirigida la acción en contra de lo prescrito en la letra d) del número 4° del Auto Acordado.

Según la mayoría del Tribunal Constitucional, “[…] el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4° del Auto Acordado, pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, que se refieren a la jurisdicción disciplinaria. Por su parte, el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución, en resguardo del principio de probidad, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen...", agregando que "... sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos […]”. (Considerando Decimoséptimo). Agrega a continuación que “Si bien el artículo 4° transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado, no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias.” (Considerando Decimoséptimo). El Tribunal considera que la contradicción de la norma impugnada -la letra d) del número

4° del Auto Acordado- con la Carta Fundamental es evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos, pues mientras la norma del auto acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo, el precepto constitucional - el artículo 8° de la CPR-, dispone la publicidad

para los efectos de llevar a cabo las diligencias y actuaciones conducentes a verificar la falta y la responsabilidad del denunciado, pero la reserva cesará para éste transcurridos treinta días hábiles desde que se le haya comunicado su apertura o antes, si así lo resuelve el Investigador, de oficio o a petición del denunciado”. Posteriormente, el 11 de septiembre de 2007, mediante Acta N°168-2007, el máximo tribunal, a requerimiento de la Asociación Nacional de Magistrados, modificó el indicado art. 8 de la siguiente forma: “El investigador podrá disponer que determinadas diligencias y actuaciones sean reservadas incluso respecto del investigado, cuando considere que ello es necesario para la eficacia del procedimiento. Esta facultad podrá ejercerse dos veces durante la investigación y su vigencia no excederá de diez días, en cada caso”. Como se ve la emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional surtió efectos positivos y notorios en la regulación sobre procedimientos disciplinarios al interior del Poder Judicial.

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de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. Y por ello, el Tribunal declara inconstitucional solamente la letra d) del número 4° del Auto Acordado.

Quiero llamar la atención sobre un aspecto de la sentencia que resulta oscuro. El fallo del

Constitucional en el considerando decimoséptimo, pareciera que se funda para declarar la inconstitucionalidad, en una razón vinculada al principio de dominio legal. A pesar que el Tribunal se decide por la inconstitucionalidad en el capítulo del fallo titulado “El Auto Acordado y la falta de un debido proceso”, en principio, la verdadera razón que le permite adoptar esa decisión es que la norma impugnada en el requerimiento no corresponde siquiera a una ley ordinaria que pudiera ser estimada, de acuerdo a la disposición cuarta transitoria, una ley de quórum calificado. Esa es la conclusión a la que llega también el profesor Eduardo Aldunate Lizana al afirmar que

“[…] es interesante destacar que la causa que motiva la declaración de inconstitucionalidad no es el precepto (diríamos, de derecho objetivo) correspondiente al derecho fundamental (subjetivo) alegado, sino una disposición distinta, como lo es el art. 8° CPR en lo referente al principio de publicidad. El Tribunal constata en su considerando 17 la contradicción entre el numeral 4o letra d) del auto acordado y el art. 8o de la Constitución, […]”.26 No obstante, después de una lectura repetida del fallo, puede también afirmarse que el

Tribunal Constitucional estima que el derecho vulnerado es el debido proceso y el principio constitucional de publicidad, en cuanto instrumental al derecho de defensa. En el Considerando Vigésimo Séptimo de la sentencia el Tribunal resuelve el cuarto reproche de inconstitucionalidad planteado por la requirente consistente en que la Corte de Apelaciones de Santiago al dictar el Auto Acordado habría regulado materias que la Constitución reserva al legislador, infringiendo los arts. 19 N° 26 y 63 de la CPR. El Tribunal para desechar este reproche, parte reconociendo que efectivamente los preceptos invocados prohíben que órganos distintos y menos representativos y deliberativos que el legislador, regulen, complementen o limiten las garantías constitucionales, pero agrega que

“Lo que no resulta convincente es que los preceptos del Auto Acordado que pueden aplicarse a la requirente regulen, limiten o complementen derechos garantizados en la Constitución. En efecto, no se ve de qué modo podría concluirse que regula o limita un derecho fundamental un precepto como el contenido en la letra b) del numeral 4o del Auto Acordado, que dispone que "la investigación se formará con todas las declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que se vayan sucediendo y con todos los documentos que se acompañen, pudiendo decretar de oficio las diligencias que se estimen convenientes". Tampoco regula o limita un derecho fundamental la regla del Auto Acordado que establece que "las notificaciones que se realicen en la indagación administrativa deberán hacerse personalmente". Tampoco los restantes preceptos aplicables limitan el ejercicio de garantías constitucionales”. (Considerando Vigésimo Séptimo). Pero en el mismo párrafo señala sorpresivamente que “De esta conclusión se excluyen, desde luego, los preceptos que, en capítulos anteriores de esta misma sentencia, se han considerado, por razones diversas a la que ahora se examinan, contrarios a la Carta Fundamental”.27 (Considerando Vigésimo Séptimo, subrayado del autor).

26 Aldunate Lizana, Eduardo, “Comentario de Jurisprudencia, Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamentales (Tribunal Constitucional)”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 20, N° 2, Valdivia, dic. 2007, pp. 236-238. 27 A esta situación se llega por la decisión de la mayoría del Tribunal Constitucional de que constatada la inconstitucionalidad de un precepto del Auto Acordado, en virtud de alguna de las razones invocadas por el requirente, se hace innecesario e inútil analizar

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Una posible interpretación de esta parte del fallo del Tribunal Constitucional es que la letra d) del número 4° del Auto Acordado, no es inconstitucional por infringir el principio de reserva legal, a pesar de lo que se diga en el considerando decimoséptimo, sino que lo es por vulnerar conjuntamente los arts. 8 y 19 N° 3 inciso 5° de la CPR. Y de esta manera tendrían algún sentido las expresiones “razones diversas” que emplea el Constitucional para intentar explicar que hay otra norma del auto acordado que fue declarada inconstitucional antes, en el mismo fallo, no por vulneración del principio de dominio legal. Sin duda, lo deseable es que el Tribunal Constitucional hubiese expresamente declarado que el precepto del auto acordado infringía la norma constitucional que establece la exigencia del debido proceso, sin perjuicio de la eventual infracción de los arts. 8 y 14 de la CADH y del PIDCP.28 No lo hizo y nos queda como interrogante ¿cuál es la verdadera razón de la declaración de inconstitucionalidad?

Creo que el énfasis del voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrán puede

ayudarnos a entender el verdadero punto de discusión al interior del Tribunal Constitucional y responder la pregunta recién esbozada. El Ministro Navarro, quien después de explicar en qué consiste el debido proceso y el principio de publicidad, concluye que la norma cuestionada – letra d) número 4° del Auto Acordado- no es inconstitucional puesto que la circunstancia que el sumario administrativo sea reservado hasta la formulación de cargos no lo transforma per se contrario al debido proceso y al principio de publicidad. Esto puede prestar cierta plausibilidad a nuestra interpretación, pero no despeja completamente las zonas sombrías del fallo. 6. La aplicación de los principios del Derecho Procesal Penal a los procesos disciplinarios administrativos. Una referencia al caso “Le Compte contra Bélgica” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La discusión sobre la aplicación de los principios del proceso penal en sede administrativa se ha resuelto en términos que lo que se debate hoy es el grado de su aplicación, especialmente en lo concerniente a los derechos y garantías procesales qué es posible invocar en los procedimientos disciplinarios.29 Esto se debe porque, sin perjuicio de admitir que el grado de aplicación dependerá

otras causales de inconstitucionalidad alegadas respecto de la misma norma. Frente a esta decisión la Ministra doña Marisol Peña Torres previene, correctamente, en mi opinión, que lo anterior no se compadece con la defensa integral del principio de supremacía constitucional que procura resguardar el control de constitucionalidad de la ley y de otros cuerpos jurídicos. 28 Eduardo Aldunate Lizana, en la misma obra indicada en la nota N° 22, señala que “La decisión en el Rol 346, si bien rechaza la tesis de la jerarquía normativa constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos de las personas, no aporta nada a la cuestión de cómo un alegato sobre la bases de derechos contemplados en dichos tratados debe manejarse a la luz del deber contenido en el art. 5o i. II de la Constitución. La cuestión se torna especialmente delicada si consideramos la forma en la que el Tribunal enfrenta el tema conceptual, en lo relativo a derechos fundamentales. ¿Puede darse a éstos, a la luz del art. 5o mencionado, y dada la diferencia terminológica con el art. 19 CPR, un alcance más amplio que el de derechos constitucionales, e incluir dentro de aquellos, por ejemplo, a los derechos contenidos en el Pacto de San José de Costa Rica, y otros? El Tribunal pudo -y estimo que debió, dado su carácter de principal fundamento de las peticiones de la actora- haberse pronunciado sobre el punto, amojonando aquí el terreno conceptual y procesal de futuras acciones. Sin embargo, el campo quedó abierto”. Aldunate Lizana, Eduardo, “Comentario de Jurisprudencia, Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamentales (Tribunal Constitucional)” ob. citada, p. 238. Sobre los tratados internacionales sobre derechos humanos como integrantes del bloque de constitucionalidad, ver: Nogueira Alcalá, Humberto, “Los Derechos contenidos en Tratados de Derechos Humanos como parte del Parámetro de Control de Constitucionalidad: La Sentencia Rol N° 786-2007 del Tribunal Constitucional”, Revista de Estudios Constitucionales, año 5, N° 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2007, pp.457-466. 29 Se puede consultar la International Review of Penal Law 3-4, Vol. 74, 2003, dedicada a “Los Principios del Derecho Procesal Penal y su Aplicación a los Procesos Disciplinarios”. En esa edición de la International Review of Penal Law, el catedrático de la Universidad de Castilla-La Mancha, Dr. José Garberí Llobregat, sostiene en la pág. 879 que en España: “No existen disposiciones específicas al respecto en el Derecho español. Además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que el derecho a un proceso público (reconocido para el ámbito jurisdicción al por el art. 24.2 de la Constitución) “no es aplicable en su integridad a los

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de la naturaleza específica de la infracción o de la necesidad de simplificación del procedimiento, se reconoce la pertenencia de la potestad disciplinaria a la justicia punitiva.30

En 1981 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) conociendo de las quejas de tres médicos contra el Reino de Bélgica, por diversas infracciones al Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH, especialmente el art. 6), cometidas por diversas instancias de juzgamiento disciplinario nacionales, reconoce que ante el Consejo Provincial y el Tribunal de Apelaciones, los procedimientos son privados, no obstante lo cual los recurrentes, en virtud del art. 24, párr. 1, subpárrafo 3, del Decreto Real N° 79 y del art. 19 del Decreto Real del 6 de febrero de 1970, gozaron de los derechos a ser informados de la apertura de un procedimiento en su contra, a ser juzgados dentro de un plazo limitado y con las formalidades que les permitieron el tiempo adecuado y las facilidades para la preparación de su defensa, el uso de sus propias lenguas, a recusar a los miembros del órgano juzgador, a ser asistidos por uno o varios consejeros y a inspeccionar el archivo del caso.31

La cuestión central en “Le Compte” es que los órganos que conocen y deben juzgar en

procedimientos disciplinarios no tienen facultades para decidir que el caso se tramite a puertas cerradas, si no concurren los casos de excepción previstos en el art. 6.1 del CEDH32, según el cual

procedimientos administrativos disciplinarios” (SSTC 2/1987, de 21 de enero, 190/1987, de 1 de diciembre). […] Se han aplicar, pues, las disposiciones generales en materia procedimental administrativa, constituidas por los arts. 60 (publicación de los actos administrativos) y 86 (información pública) de la Ley 30/1992, que aseguran la publicidad general de los actos dictados por la Administración. Si a dichas disposiciones se une el derecho del presunto responsable a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación del procedimiento, a obtener copias y documentos y a identificar a las autoridades ante quienes se tramite el mismo (art. 35 de la misma Ley), debe concluirse en que la publicidad queda garantizada para el interesado en el expediente sancionador". Fernando Espinoza de los Monteros, de la Universidad Nacional Autónoma de México, por su parte en la pág. 1036, precisa que en su país: “No hay ningún caso en que un procedimiento disciplinario se desarrolle total o parcialmente en secreto, todos deben de ser públicos y cualquier persona tiene acceso a presenciarlos”. Roland Miklau, Director-General for Criminal Legislation, Ministro de Justicia de Austria, sostuvo en las págs. 796-797 que: “Disciplinary trials (of first and second instance) are not open to the public. As an exception, disciplinary trials of second instance against physicians are to be held in public upon request by the defendant. The defendant usually has the right to request the presence of two or three persons of his confidence (other than counsel) during non-public trial proceedings; this right might be restricted to certain groups (such as members of the same profession).[…] Decisions by disciplinary commissions (of second instance) can be reviewed by the High Administrative Court and /or by the Constitutional Court up on request by the defendant; this is not the case if the disciplinary commission of second instance is presided over by a judge (the latter applies to disciplinary proceedings against judges, lawyers, and prisoners). Proceedings before the High Administrative Court are, as a rule, held in public”. 30 Proyecto de Resolución Coloquio de Santiago. International Review of Penal Law 3-4, Vol. 74, 2003, pp.1005-1006. En dictamen 34.407/08 la Contraloría precisa el carácter de la potestad sancionadora administrativa y la aplicación de los principios de derecho penal al ámbito administrativo, señalando que: “Al respecto, es preciso consignar, en armonía con lo expresado en los dictámenes N°s 14.571, de 2005 y 28.226, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, que tanto la potestad sancionatoria penal como la administrativa, constituyen una manifestación del "ius puniendi" del Estado, razón por la cual se ha entendido que es posible aplicar los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, lo que se extiende al ámbito de las sanciones disciplinarias que ahora interesan. […] Asimismo, es útil reiterar aquí lo expresado en los referidos pronunciamientos, en orden a que la jurisprudencia administrativa vigente ha aceptado, en el ámbito administrativo disciplinario y para los efectos de resolver situaciones no regladas expresamente por una norma legal, que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho penal, como se ha aceptado, por ejemplo, respecto del principio que obliga a aplicar la legislación que contemple la sanción más benigna y el que impide castigar dos veces por el mismo hecho, entre otras materias”. 31 Sentencia del TEDH en el caso “Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium”, (Application N° 6878/75; 7238/75), 23 de junio de 1981, párrafo 31. 32 El art. 6 del CEDH, que establece y regula el derecho a un proceso equitativo, señala: “1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”.

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el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. El TEDH señaló que, en este caso, la naturaleza misma de la infracción como las quejas contra la Orden Médica, no se relacionaban con el tratamiento médico de los pacientes, por lo que ni el secreto profesional ni la protección de la vida privada de los facultativos o de sus pacientes fueron afectados. Agregó - el Tribunal - que no había nada que indicara que existían otras razones, como aquellas establecidas en el párrafo segundo del art. 6.1, que pudiesen haber justificado la audiencia a puertas cerradas. Más adelante, indicó, que no existe en la literalidad del Convenio ni en su espíritu argumento alguno que les hubiese impedido – a los médicos- renunciar, por iniciativa propia, a este derecho, sea expresa o tácitamente y, que, en definitiva, la conducción del procedimiento disciplinario en privado no contraviene el Convenio, con tal que la persona afectada hubiese consentido en ello33 o que la Corte de Casación, en que el procedimiento es público, tuviese poderes amplios de revisión, tanto de las cuestiones fácticas como jurídicas del caso.34

Jean du Jardin, Procurador General de la Corte de Casación de Bélgica, en su informe

sobre la aplicación a los procesos disciplinarios de los principios procesales penales, aparecido en la International Review of Penal Law, Vol. 74, señaló en 2003 que: (a) la publicidad de las audiencias y del pronunciamiento de la sentencia es la regla, puesto que ella contribuye a la confianza del justiciable en el funcionamiento de la justicia disciplinaria, admitiendo, como lo hace el TEDH la posibilidad de una audiencia a puerta cerrada, en los casos del art. 6.1. del CEDH o en caso de renuncia inequívoca a la publicidad; (b) el respeto del derecho de defensa, en cuanto principio general de derecho, emana directamente de las exigencias del Convenio en materia de proceso equitativo; (c) resta que la triada persecución-instrucción-juzgamiento que caracteriza el procedimiento penal se consolide aún más en el procedimiento disciplinario; (d) el carácter verdaderamente judicial del derecho disciplinario se extienda más allá de la fase final del proceso hasta alcanzar la fase preparatoria; (e) un avance, en ese sentido, se observa en la jurisprudencia que progresivamente se ha orientado a extender la aplicación del art. 6.1 del CEDH a la fase preparatoria, en especial cuando se puede comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso.35

En la misma edición de la International Review of Penal Law , los participantes en el Coloquio

de Santiago de Chile, acordaron en el proyecto de resolución que, sin perjuicio de las exigencias de simplificación de los procedimientos disciplinarios, (a) la parte perseguida deberá disponer de las garantías esenciales del proceso equitativo; (b) que salvo graves razones de interés público, ha de asegurarse a la defensa el acceso a aquellas piezas y documentos de la administración pública y de la organización en el interior de la cual se ejerce la potestad disciplinaria, necesarios para la manifestación de la verdad, y; (c) que en ningún caso cabrá la condena con base en una prueba mantenida en secreto para la defensa.36

33En este caso, el TEDH señaló que los recurrentes claramente quisieron y reclamaron una audiencia pública. 34 Sentencia del TEDH en el caso “Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium”, (Application N° 6878/75; 7238/75), 23 de junio de 1981, párrafos 59, 60 y 61. 35 Du Jardin, Jean, “Belgique. Les Principes de Procedure Penale et leur Application dans les Procedures Disciplinaires”, International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, pp.813-817. 36 Proyecto de Resolución Coloquio de Santiago, International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, pp.1005-1006. Asimismo, particularmente importante es la Relación General de Mario Chiavario, Catedrático de Derecho Procesal Penal, Universidad de Turín (Italia), “Sobre Principios Procesales Penales y su Aplicación a los Procedimientos Disciplinarios”, en International Review of

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7. ¿Qué significa la publicidad relativa del sumario administrativo? La publicidad relativa, como noción aplicable en el ámbito disciplinario administrativo, emana del mismo art. 137 inciso 2° del Estatuto. Es éste precepto el que prevé que después de la formulación de cargos el expediente sumarial pueda ser conocido solamente por el inculpado y/o su abogado para asegurar el derecho de defensa del primero. Es esto mismo lo que se plantea para antes de dicho trámite. No sólo porque rige la publicidad de los actos de la Administración, sino además porque lo exige el debido proceso. Mi planteamiento, como lo sostuve más arriba, es que nada justifica que en la etapa indagatoria o preparatoria del sumario administrativo, que es aquella en que se acumulan la mayor cantidad de antecedentes que permiten corroborar la impresión inicial que existe una infracción administrativa imputable a un funcionario determinado, éste no pueda acceder al expediente sumarial. Lo anterior puede resultar clave, incluso para determinar el ejercicio de algunos derechos, como por el ejemplo el derecho a guardar silencio o, por el contrario, decidir, con información concreta y relevante, que su estrategia de defensa implicará colaborar con la actividad del fiscal.

Como se puede colegir del caso “Le Compte contra Bélgica”, cuando en sede internacional se discute la necesidad que el afectado con un procedimiento disciplinario sea oído públicamente, lo que se discute en realidad es que las audiencias no sean a puertas cerradas, esto es, que se permita el ingreso del público en general a los debates y a la rendición de prueba. No parece que se cuestione que el afectado pueda acceder o no a los antecedentes de la investigación. Este derecho se da prácticamente por sentado.

No debemos perder de vista que en la realidad de los servicios públicos, más allá de las previsiones normativas, los sumarios administrativos se extienden, como regla general, por mucho tiempo, generando en el funcionario inculpado un grado de incertidumbre que no tiene como factor morigerador la posibilidad de conocer qué elementos de prueba obran en su contra. Simplemente el inculpado debe esperar que concluya la etapa indagatoria, y en pocos días informarse de los testimonios y documentos que permitieron formularle cargos.37 En este momento recién podrá contar con los antecedentes y decidir los lineamientos probatorios y jurídicos de su escrito de descargos. ¿Qué impide que en la etapa preparatoria o indagatoria el funcionario vaya conociendo los antecedentes que se acumulan? Ni la honra y el respeto de la vida pública del funcionario ni el éxito de la investigación, constituyen buenas razones para disponer el secreto absoluto de las piezas sumariales. Nada que decir sobre el resguardo del debido proceso que, invocado por la Contraloría, más parece una broma de mal gusto.

Como señalé más arriba, el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la CPR extendió la exigencia del

debido proceso, con su fórmula de racionalidad y justicia, a la etapa de investigación en cualquier tipo de procesos. Miguel Ángel Fernández Gonzalez sostiene que si bien la agregación de la

Penal Law, 3/4, Vol. 74, en que dedica las páginas 772 a 775, al derecho de acceso al dossier disciplinario y a la publicidad del procedimiento disciplinario. 37 De hecho, el informe del profesor y actual Ministro de la Corte Suprema don Carlos Kunsemuller L., referido a la aplicación de los principios del procedimiento penal a los procedimientos disciplinarios, destaca que “si bien existen reglas que garantizan a favor del acusado el conocimiento de las inculpaciones, los plazos de que dispone para preparar y presentar la defensa son muy breves”. Ver: International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, p.835. Recordemos que de acuerdo al art. 138 del Estatuto Administrativo: “El inculpado será notificado de los cargos y tendrá plazo de cinco días contado desde la fecha de notificación de éstos para presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas. En casos debidamente calificados, podrá prorrogarse el mismo por otros cinco días, siempre que la prórroga haya sido solicitada antes del vencimiento del plazo.”

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expresión “investigación” estuvo vinculada al proceso penal, dicha actividad tiene que comprenderse con sentido o cualidad amplia, resultando aplicable, los requisitos de racionalidad y justicia, a toda especie de investigación. Entre los entes a los que se debería aplicar esta interpretación amplia, según el profesor Fernández González, están “los entes administrativos en fase de sumario”. 38

Esta interpretación hay que comprenderla, además, teniendo en cuenta lo que el mismo

Tribunal Constitucional39 ha señalado en cuanto a que el debido proceso se extiende, sin limitación alguna, al emplear la ley fundamental la expresión “siempre”, al ejercicio de la jurisdicción por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza y a todo proceso, cualquiera sea su forma u oportunidad.

Fuera de nuestras fronteras existen, sobre la extensión del derecho de defensa a la etapa

indagatoria, varios fallos de la Corte Constitucional de Colombia que ilustran con claridad la importancia de una interpretación extensiva. En esta dirección, es ejemplar la sentencia C-555/01 de la Corte Constitucional de Colombia, de 31 de mayo de 2001, sobre el carácter contradictorio del procedimiento disciplinario que afirma:

“2. […] Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse permanentemente, es decir, tanto en la etapa de la investigación previa como en la investigación y en el juicio, por lo tanto, no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposición en la etapa de la indagación preliminar. […] 5. El artículo 29 de la Constitución inicia su redacción con la siguiente frase: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". […] Tan perentoria afirmación no deja duda acerca de la operancia en el derecho administrativo sancionador y dentro de él en el procedimiento administrativo disciplinario, del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso.[…] Nótese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente, explícitamente dice que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa, de donde se deduce que todo el trámite del proceso disciplinario, en cualquiera de sus etapas, debe permitir las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la Corte entiende, y ha entendido, que los derechos de contradicción y controversia tiene vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir desde la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento. […] 7. Los artículos 29 y 228 superiores, en forma explícita consagran el principio de publicidad como una de las garantías que conforman la noción de debido proceso. A esto se refiere la primera de estas disposiciones cuando indica que "quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso público", y la segunda cuando señala que las actuaciones de la administración de justicia "serán públicas". En desarrollo de estos principios, las decisiones que se adopten dentro de cualquier procedimiento deben ser puestas en conocimiento de los interesados. Así, la publicidad viene a ser garantía de imparcialidad y de operancia de los derechos de contradicción y de defensa, pues solo quien conoce las decisiones que lo afectan puede efectivamente oponerse a ellas”. (Lo destacado es original).

En similar sentido, la Sentencia C-892/99, de 10 de noviembre de 1999, de la misma Corte

que, vinculando la contradictoriedad del procedimiento disciplinario con la publicidad, expresa:

38 Fernández Gonzalez, Miguel Ángel, “Derecho a la Jurisdicción y Debido Proceso”, Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114. Igual extensión hace Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno II, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, pp.139 y 141. 39 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 8 de agosto de 2006, Rol N° 478-06, Considerando decimotercero.

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“Como quiera que indiscutiblemente, con el proceso disciplinario se afectan derechos de los sujetos que se investigan, no solamente porque se concluya en la imposición de una sanción determinada, sino por el solo hecho de encontrarse vinculado a un proceso, esto obliga al Estado a establecer unos límites, que se traducen en la protección de los derechos del disciplinado, entre los cuales se encuentran, entre otros, en las posibilidades de ejercer su derecho de defensa. Ello requiere la existencia de procedimientos adecuados de publicidad del proceso, desde su inicio y durante la duración del mismo, para hacer efectivo el principio de contradicción, una de cuyas manifestaciones más enérgicas la constituye el derecho a impugnar las providencias, […]”.(Lo subrayado es del autor).

¿Qué se gana con la publicidad relativa del sumario administrativo en cualquiera de sus

etapas? Creo que tal como lo sostiene la Corte Constitucional colombiana, por un lado, los derechos de contradicción y controversia se verían, no sólo potenciados, sino efectivamente realizados, si se permitiera a los interesados conocer, desde el inicio, las decisiones y actuaciones que se adopten y ejecuten en el procedimiento. Se gana también en protección frente al poder estatal, a veces injustamente desplegado contra un funcionario. Si se considera que como consecuencia de un procedimiento sumarial se pueden afectar derechos de los funcionarios de una forma radical, mediante la imposición de sanciones graves tales como la suspensión de funciones y la destitución40, sin perjuicio de la incertidumbre personal que produce la sola vinculación a un proceso disciplinario, resulta necesario que el funcionario inculpado esté “siempre” en condiciones óptimas para enfrentar las imputaciones que se le formulan.

Resumiendo, si el inculpado o su abogado tienen acceso al sumario desde el comienzo

ganan todos quienes aparecen involucrados. El primero, porque tendrá, de verdad, tiempo suficiente para preparar su defensa y para reunir los medios que le permitan implementarla. La Administración Pública porque en el empleo de esta herramienta, a veces odiosa, ganará en confiabilidad y sus decisiones contarán con mayor legitimidad. El Estado porque cumplirá, por fin, con compromisos internacionales pospuestos. Incumplimiento que en algún momento puede acarrearle responsabilidad ante los organismos interamericanos o de Naciones Unidas. Desde un punto de vista más teórico podemos sostener que la publicidad relativa del sumario administrativo es la solución que pondera adecuadamente todos los intereses en juego, sin hacer prevalecer un interés o bien público, como es el éxito de la investigación, por sobre un derecho civil básico como es el derecho de defensa del funcionario inculpado. Esta idea parte de la base que el concepto de tomar en serio los derechos no implica, según Robert Alexy, que las posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos pero sí que para ello tiene que ser posible una justificación suficiente, postulando la precedencia prima facie del derecho individual, la que se expresa en una carga de la argumentación a favor de los derechos individuales y en contra de los bienes colectivos.41 En el caso de la norma criticada esa justificación suficiente no existe, ni tampoco se ha intentado formular alguna. Menos aún existen, a mi juicio, razones fuertes a favor de la Administración que derroten los derechos individuales comprometidos.

40 La destitución es conocida comúnmente en la Administración Pública, por la extensión de sus efectos, como la pena de muerte administrativa. 41 Alexy, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, 2° Ed., Editorial Gedisa, Barcelona, 2004, p. 207.

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8. Sobre la oportunidad de la defensa y las relaciones especiales de sujeción

La tesis de la publicidad relativa del sumario administrativo enfrentará, probablemente, algunas objeciones que sugerirán, por un lado, que la vulneración del derecho de defensa, antes de la formulación de cargos, no es real y, por otro, que el funcionario público se encuentra en una especial situación de sujeción que permite al legislador, al regular el sumario administrativo, un mayor grado de modulación o matización de la publicidad y del derecho de defensa. A continuación intentaré dar respuesta a estas posibles objeciones. 42

La primera objeción relativiza el impacto del secreto del sumario administrativo en el ejercicio del derecho de defensa y sostiene que su vulneración es sólo aparente, pues a partir de la formulación de cargos el procedimiento disciplinario es público y el funcionario puede conocer todo lo obrado en la etapa indagatoria, presentar sus descargos, solicitar pruebas, impugnar las resoluciones, etc.43

Para responder a este primer cuestionamiento no sólo basta con expresar que no hay

justificación razonable para oponer límites temporales al ejercicio efectivo de la defensa, ni que tampoco existen razones jurídicas para restringir la aplicación del debido proceso a la etapa plenaria del sumario administrativo, ni que resulte una inconsistencia normativa negar en una rama del derecho lo que en otra se acepta como regla general.

Una respuesta más adecuada al cuestionamiento planteado debe partir señalando que no

existen muchas dudas o discrepancias acerca de los derechos que se pueden ejercer en los procedimientos disciplinarios44 y de las condiciones necesarias para un ejercicio efectivo de esos derechos por el funcionario inculpado. Probablemente la principal condición para que ese ejercicio sea efectivo es la información específica y clara de los hechos que se le imputan y de los antecedentes en que se fundan. El ejercicio de varios derechos - por ejemplo el derecho a guardar silencio, la preparación de la estrategia de defensa, la presentación de pruebas y el derecho a ser presumido y tratado como inocente -, suponen, y más aún requieren, para su efectividad, que el funcionario esté cabalmente informado de los antecedentes que militan a su favor o en su contra. Es de la mayor importancia, por ejemplo, que antes de prestar su primera declaración indagatoria, concebida como medio de defensa, el funcionario conozca y evalúe el posible impacto de ella en la investigación misma y en la configuración de una atenuante de responsabilidad penal como la colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos.

Se puede discutir el grado de aplicación de los derechos, garantías y principios procesales

penales al orden administrativo sancionador y postular el establecimiento de matices en su implementación, considerando las diferencias de uno u otro orden sancionador. Pero, siempre es

42 El profesor Dr. don Manuel Nuñez P., Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, tuvo la gentileza de leer una primera versión de este trabajo, comentarlo y sugerir algunas posibles objeciones que se podrían formular a mí tesis. La forma como he intentado dar respuesta a ellas es de mi personal responsabilidad. 43 Esta parece ser la idea de fondo que está en el voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrán. Ver considerandos 6, 10 y 11 del voto disidente de la sentencia correspondiente al Rol N° 783-07. 44 La STC (España) 116/2002 de 20 de mayo de 2002 señala como aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, sin carácter exhaustivo, el derecho de defensa, el derecho a la asistencia letrada, el derecho a ser informado de la acusación, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa (FJ 3°). En varios dictámenes de la Contraloría General de la República chilena se puede también encontrar una enunciación no taxativa de los derechos de los funcionarios inculpados, a saber: la declaración del imputado, notificaciones, la posibilidad de aportar pruebas, interposición de recursos que contempla la ley, el derecho del inculpado del letrado que asuma su defensa para tomar conocimiento del proceso de que se trata. Ver los dictámenes N° 15.643/07, 46.703/07, 54633/08 y 59.798/08.

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necesario indagar acerca de las diferencias reales que se pueden predicar en uno u otro caso, de manera tal de hacer aplicables al ámbito administrativo los derechos, garantías o principios que resulten compatibles con su naturaleza, con las previsiones y condiciones adecuadas, pero también se trata de no omitir su aplicación cuando la protección de la posición jurídica del funcionario lo exija. En este punto, es conveniente preguntar qué tan disfuncionales o incompatibles con el sumario son la publicidad y el derecho de defensa. Prima facie, no pareciera que la publicidad y el ejercicio del derecho de defensa, en todas las fases del sumario, sean incompatibles con la naturaleza del procedimiento sumarial y quien lo sostenga tiene sobre sí la carga de la argumentación. Carga de argumentar con la que, a mi juicio, no cumple el Ministro don Enrique Navarro B. en la sentencia correspondiente al Rol N° 783-07, en que señala que resulta evidente que el carácter reservado del sumario se encuentra íntimamente vinculado con la naturaleza de un proceso disciplinario. ¿Por qué resulta evidente? Y ¿Cuál es la naturaleza del proceso disciplinario, esto es, cuáles sus rasgos distintivos que lo hacen refractario a la publicidad y al derecho de defensa? Generalmente cuando se recurre para argumentar en un sentido determinado a expresiones tales como “es evidente que”, lo que se oculta es una verdadera petición de principios. El ejemplo más claro que no es evidente que la reserva absoluta esté vinculada a la naturaleza del procedimiento disciplinario es que la Corte Suprema introdujo el 2007, mediante el Acta N° 168-2007, una modificación al procedimiento para investigar la responsabilidad disciplinaria que contempla una reserva muy restringida material y temporalmente.

El sumario administrativo se puede incoar, tramitar y resolver suministrando toda la

información existente al funcionario inculpado, permitiendo que éste se defienda o sea defendido sin cortapisas, sin que ello implique postergar las finalidades propias de la potestad sancionadora y los objetivos concretos del sumario, porque, como dijimos, existen mecanismos disponibles para asegurar eso que se denomina “el éxito de la investigación”. Lo que ocurre con el proceso penal, lamentablemente hoy más en el terreno de las normas y principios que en el de la praxis judicial, puede no sólo servir de guía sino que además como demostración que la averiguación de la verdad debe hacerse sin sacrificio inútiles de los derechos del inculpado.

En el plano de las diferencias entre proceso penal y proceso disciplinario administrativo

hay una que conviene no olvidar. En el último, de manera más directa, el órgano sancionador es juez y parte en un procedimiento que depende de la propia Administración, en el que, en virtud del principio de jerarquía administrativo, el fiscal instructor está expuesto a experimentar una merma en su independencia, lo que puede perturbar la objetividad de su actuación. En este contexto, frente a un poder que amenaza con desbordarse y que, en consecuencia, debe ser restringido, surge la necesidad de cautelar con mayor firmeza los derechos de los funcionarios afectados por el procedimiento disciplinario.

La segunda objeción plantea que el legislador, al regular el sumario administrativo, cuenta

por la especial relación que vincula al funcionario con la Administración Pública, con un mayor margen de modulación o matización de la publicidad y del derecho de defensa.

La teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción, aceptada respecto del orden

militar por el propio Tribunal Constitucional chileno, requiere una breve explicación. Según Alfredo Gallego Anabitarte, renunciando a una definición de las relaciones especiales de sujeción, éstas se caracterizan por diversas notas: acentuada situación de dependencia, de la cual emanan determinadas obligaciones; estado general de libertad limitada; existencia de una relación personal; imposibilidad de establecer de antemano extensión y contenido de las prestaciones, así como la

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intensidad de las necesarias intervenciones coactivas en la esfera de los afectados; obediencia a órdenes que no emanan directamente de la ley; que la situación se explique en razón de un determinado fin administrativo; alusión a un elemento de voluntariedad en dicha situación de sometimiento; la admisión que la justificación de dicha relación está en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa. En seguida Gallego Anabitarte menciona como figura jurídico administrativa que presenta una relación especial de sujeción la del funcionario público.45

En Chile, se ha comenzado a reconocer en los últimos años la existencia de las

denominadas relaciones especiales de sujeción, sin que haya un análisis crítico de su vigencia en nuestro ordenamiento.46 El Tribunal Constitucional en fallos de 2006 y 2007 se ha referido a estas relaciones al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 299 del Código de Justicia Militar y ha sostenido que el personal militar se encuentra sometido a una “relación especial”. No obstante, en las mismas resoluciones, un voto concurrente afirma que estas relaciones especiales no son aplicables o predicables exactamente de otros personales que integran la Administración del Estado47, probablemente, porque a diferencia de lo que ocurre con los militares, no existe en la Constitución texto expreso.48

La objeción consistirá, entonces, en que el secreto del sumario administrativo tiene justificación por el especial deber de dependencia, obediencia y estado de libertad limitada en que se encuentra el funcionario público en relación con la Administración y por los fines asociados a dicho procedimiento, que determinan que exista una mayor libertad de configuración normativa de parte del legislador, esto es, un mayor margen de modulación de los derechos fundamentales involucrados. Así, se podría postular que el derecho de defensa que debe regir sin mayores contrapesos en órdenes sancionadores distintos al administrativo puede ser configurado en éste teniendo en cuenta la sumisión voluntaria y personal que ha prestado el funcionario y el interés público comprometido en el logro de los objetivos de la Administración.

Sin embargo, aunque se pueda reconocer que el funcionario público se encuentra en una

situación de cumplimiento de deberes y obligaciones con un mayor grado de precisión, ello no implica admitir sin más que se encuentra en una situación de sujeción tan intensa que autorice a quebrar la aplicación de los derechos fundamentales, en particular el derecho a un trato igualitario por la autoridad y la ley. Atendido lo expuesto, aunque se reconociera la existencia de una relación de sujeción especial entre la Administración del Estado y el funcionario – punto que cuestionamos

45 Gallego Anabitarte, Alfredo, “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración”, Revista de Administración Pública N° 34, 1961, pp. 11-52. Este trabajo constituye, en castellano, una referencia necesaria al hablar relaciones especiales de sujeción. 46 Fuenzalida Cifuentes, Pablo, “Notas sobre la Jurisdicción Ética de los Colegios Profesionales”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 20, N° 2, Diciembre de 2007, pp. 131-146. Este autor señala que en Chile la doctrina de las relaciones especiales de sujeción es prácticamente desconocida, mencionando sólo a un par de autores que la han tratado: Luis Cordero Vega, en su artículo “Los particulares como sujetos de derecho en el Derecho Administrativo. Bases para una sistematización”, Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Vol. 64, 2002, pp. 213-236, y; Eduardo Aldunate Lizana, “La titularidad de los derechos fundamentales”, Revista de Estudios Constitucionales, N° 1, 2003, pp. 187-201. 47 Una demostración de la aplicación restringida que el Tribunal Constitucional chileno le da a la doctrina de las relaciones de sujeción especial es que en la sentencia que acogió la acción de inconstitucionalidad contra el Auto Acordado relativo al Procedimiento a Utilizarse para hacer efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales de 1995, no hay, ni en el voto de mayoría ni en el disidente, una sola palabra sobre la posible existencia de una relación de sujeción especial. 48El voto concurrente es de la Ministra doña Marisol Peña Torres. El art. 19 N° 3 inciso 2° de la CPR establece que: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”

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más adelante-, ésta debe ser entendida, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español, en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales49; lo que R. Alexy llama la prevalencia prima facie de los derechos individuales. Esto implica que los sujetos de esta relación especial en ningún caso se ven despojados de sus derechos fundamentales, admitiéndose sólo un grado de modulación de dichos derechos, pero nunca su supresión.50

Por último, la misma teoría de las relaciones especiales de sujeción no tiene una acogida

pacífica en la doctrina actual, salvo probablemente en lo concerniente a la vigencia y alcance del principio de legalidad51, no faltando quienes cuestiona su aplicación general.52 Me parece que, salvo el caso de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, desde el punto de vista normativo existen sólidos argumentos para descartar su vigencia en nuestro país. No obstante que la Constitución autoriza al legislador para establecer discriminaciones cuando ellas tengan una justificación racional y razonable53, ello no equivale a una carta en blanco. En el caso concreto, atendida, por una parte, la compatibilidad de la publicidad relativa y del derecho de defensa con el procedimiento sumarial y, por otra, su necesidad en el mismo, por el riesgo de afectación de derechos en un contexto de estrechas jerarquías y deberes, no existe ninguna “buena razón” para afirmar que el legislador está legitimado y autorizado a rebajar respecto de los funcionarios públicos la protección que el constituyente prevé, mediante la cláusula del debido proceso, para la generalidad de los ciudadanos. A esta conclusión se arriba, por un lado, mediante una interpretación extensiva de la reforma constitucional del 1997 y, por otro, con la declaración del mismo legislador calificado contenida en el art. 18 inciso 2° de la Ley N° 18.575. Lo anterior, en mi opinión, es manifestación de la tendencia, en lo concerniente a la situación y status jurídico de los funcionarios públicos, que va más en una dirección asimiladora que diferenciadora respecto de los ciudadanos afectos a la relación general de sujeción.

La universalidad del mandato constitucional de igual trato y consideración, con el que parte el texto fundamental y que es desarrollado en varios preceptos posteriores, especialmente en el art. 19 N° 2 y 3 de la CPR, creo, marca la dificultad para formular la aplicación en Chile de las relaciones especiales de sujeción. El mismo precepto que sirve para postular su existencia respecto de los integrantes de la Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública es claro en cuanto a los límites materiales y personales de la autorización constitucional de regulación diferenciada. Y ésta no alcanza a los funcionarios públicos en general, pese a los diversos artículos de la Ley N° 18.575 que aluden a un régimen jerarquizado y disciplinado, a un control jerárquico de la actuación del personal administrativo y al carácter técnico, profesional y jerarquizado de la función pública.54

49 Así lo ha establecido claramente el Tribunal Constitucional de España en sentencia 116/2002 de 20 de mayo de 2002. 50 STC 162/2008 de 15 de diciembre de 2008. 51 En España existe consenso en el Tribunal Constitucional que en el caso de las relaciones especiales de sujeción la exigencia constitucional del principio de legalidad o de reserva legal no puede tener el mismo alcance que en la potestad sancionadora general de la Administración ni mucho menos que respecto a las sanciones penales. Al efecto se ha recurrido, especialmente en los últimos fallos, a lo que el Tribunal Constitucional ha denominado “la capacidad administrativa de autoordenación”. Se pueden consultar las sentencias: 2/1987, 42/1987, 3/1988, 102/1988, 116/2002, 50/2003, 124/2005 y 162/2008. En lo concerniente a las relaciones especiales de sujeción y el principio de reserva legal se pueden consultar, entre nosotros, las sentencias del Tribunal Constitucional en los Rol N° 468-06 y N° 559-06, en especial los considerandos octavo y noveno, respectivamente, referidas a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 299 del Código de Justicia Militar. 52 En sentencia 124/2005 de 4 de abril de 2005 el Tribunal Constitucional español calificó a las relaciones especiales de sujeción como categoría discutida y en cuya desmitificación, en cuanto no es recogida específicamente en la CE (Constitución Española), ha puesto especial empeño. 53 El art. 19 N° 2 inciso 2° de la CPR expresa que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” 54 Me refiero, entre otros, a los artículos 7, 11, 17 y 45 de la Ley N° 18.575.

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A su vez, la existencia y afirmación jurisprudencial de relaciones especiales de sujeción, sin texto expreso, colisiona con el art. 19 N° 26 de la CPR, en la medida que si se postula que el legislador en el caso de los funcionarios públicos tiene un mayor margen de configuración del derecho de defensa, se afectaría el núcleo o contenido esencial del derecho al debido proceso que, como hemos dicho, se aplica sin distinción del tipo de proceso, de sus etapas y de las personas involucradas. El art. 19 N° 26 permite concluir que los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos sólo pueden ser limitados en los casos que la propia Constitución expresamente prevé o autoriza al legislador para hacerlo, con la exigencia que no se afecte el contenido esencial de dichos derechos ni se impongan condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Además, y aunque no esté expresamente previsto, se debe añadir la exigencia que las limitaciones estén justificadas por la necesidad de preservar otros bienes jurídicos y derechos constitucionalmente protegidos.55 En el caso del derecho al debido proceso no existe ninguna previsión constitucional expresa o autorización al legislador que permita concluir que los funcionarios públicos enfrentados a la potestad disciplinaria de la Administración tienen un menor nivel de protección que los ciudadanos en general. Por el contrario, el art. 19 N° 3 inciso 5° de la CPR contiene un expreso y universal mandato de protección que no distingue tipos de procesos, etapas de estos y estatus o condición personal. Conclusiones

Para recapitular formularé con la mayor concisión posible las siguientes conclusiones:

1.- La validez de las normas jurídicas en cuanto pertenencia al sistema jurídico implica que aquellas hayan sido creadas por el órgano competente, que se haya observado el procedimiento establecido para su creación, que no se encuentren derogadas y que no resulten contradictorias con alguna norma superior.56 De acuerdo a este concepto de validez, se puede colegir que el art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo o ha perdido existencia y obligatoriedad en nuestro ordenamiento o se ve afectado por una inconstitucionalidad sobrevenida, porque militan en su contra los dos últimos aspectos del concepto. En efecto, puede sostenerse su no pertenencia al ordenamiento, tanto si se estima que ha operado (a) la derogación tácita del art. 137 inciso 2°, por la entrada en vigencia del art. 8 de la CPR, norma posterior y superior, como que el indicado artículo ha devenido en (b) inconstitucional por la vigencia de una norma superior: el mismo art. 8 de la CPR y/o el art. 8 de la

55 Ver: Aldunate Lizana, Eduardo, “La titularidad de los derechos fundamentales”, Revista de Estudios Constitucionales, N° 1, 2003, especialmente p. 190, en que se ocupa del carácter excepcional de las restricciones al reconocimiento de titularidad universal de los derechos fundamentales y al deber del Estado, pese a la existencia de relaciones de sujeción especial, de validar jurídicamente las exigencias de renuncia al ejercicio de los derechos fundamentales, mediante la aplicación del test general de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad es usado extensivamente en el continente europeo y está conformado por un conjunto de criterios o sub-principios que permiten medir y sopesar la licitud o legitimidad de todo género de medidas o actuaciones restrictivas de las libertades o derechos. Estos sub-principios son: el de utilidad o idoneidad, el de necesidad de la intervención y el de proporcionalidad stricto sensu. Una determinada medida o actuación infringirá el principio de proporcionalidad: por inútil, si apreciada, a priori, se muestra absolutamente incapaz para lograr la consecución del fin propuesto; por innecesaria, si existen de manera evidente otras alternativas menos gravosas e, igualmente, eficaces; por desequilibrada o desproporcionada en sentido estricto, si genera de manera patente más perjuicios que beneficios en el conjunto de derechos, bienes o intereses en conflicto. Sobre el principio de proporcionalidad se puede consultar: Barnes, Javier, “El Principio de Proporcionalidad. Estudio Preliminar”, Cuadernos de Derecho Público N° 5, INAP, Madrid, septiembre-diciembre 1998, pp-15-49. 56 Sobre la validez como pertenencia al sistema jurídico se puede consultar: Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis, en “Aproximaciones al Concepto del Derecho. Nociones Fundamentales”, Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p.15.

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CADH (empleando un concepto amplio de Constitución57), que exige, en virtud de los dos últimos preceptos, la declaración de invalidez de la norma presumiblemente inconstitucional. 2.- Refuerza aún más la tesis derogatoria o de inconstitucionalidad sobrevenida la formulación del art. 19 N°3 inciso 5° de la CPR, posterior al año 1997, en que el debido proceso se extiende, con sus exigencias de racionalidad y justicia, a la etapa de investigación de cualquier tipo de procedimiento, sea judicial o administrativo. En consecuencia, esta norma también contribuye, y no poco, para argumentar en torno a la expulsión del art. 137 inciso 2° del Estatuto de nuestro ordenamiento o a la declaración de su inconstitucionalidad sobrevenida. 3.- Se puede afirmar la pérdida de vigencia o el advenimiento de la inconstitucionalidad del art. 137 inciso 2° del Estatuto, con posterioridad al 26 de agosto de 2005, puesto que, aunque aquel precepto haya estado en vigor a la fecha indicada, su contenido resulta absolutamente incompatible con los parámetros o causales constitucionales de reserva o secreto establecidos en el art. 8° de la CPR, que en cuanto excepcionales demandan una interpretación restrictiva. 4.-. No es necesario plantear que el sumario administrativo sea público en términos absolutos, sino tan solo afirmar que debe darse al funcionario inculpado el mismo trato legal que en materia penal se le da al imputado, en virtud del art. 182 del Código Procesal Penal58, esto es, que el expediente del sumario administrativo, antes y después de la formulación de cargos, pueda ser examinado y fotocopiado por el afectado. Nada justifica que a estas alturas de nuestro desarrollo jurídico se mantenga una inconsistencia normativa tan aberrante que niegue, en el ámbito administrativo, derechos y garantías procesales tan elementales, como el derecho a conocer, desde el inicio de la etapa indagatoria, las imputaciones y las pruebas de cargo y ejercer el derecho de defensa técnica efectiva, que, por el contrario, se conceden en el proceso penal, donde las consecuencias jurídicas y personales son, por lo general, más graves. En mi opinión, la simplificación de los procedimientos y la menor gravedad de las infracciones no pueden conducir, sin más, a la simplificación de las garantías. Si el criterio de la simplificación de los procedimientos no se acepta en materia procesal penal no veo razones para admitirlo en el ámbito disciplinario, en aspectos tan trascendentales como los concernientes al ejercicio efectivo del derecho de defensa. 5.- El secreto del sumario administrativo con la pretensión de asegurar el éxito de la investigación y resguardar la honra de los funcionarios, sacrifica inútil e innecesariamente el debido proceso y, de manera concreta, el derecho de defensa, ya que impide, restringe o perturba la defensa en cuanto al tiempo y los medios adecuados para su preparación y desarrollo.

57 Para un concepto amplio de Constitución, véase: Nogueira Alcalá, Humberto, “Los Derechos contenidos en Tratados de Derechos Humanos como parte del Parámetro de Control de Constitucionalidad: La Sentencia Rol N° 786-2007 del Tribunal Constitucional”, ob. citada, pp.457-466. También, la Lección 12, titulada “El Sistema de Fuentes del Derecho Español: Constitución y Principio de Legalidad”, en Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis ob. citada, pp. 285-305, en que se emplea el concepto kelseniano de Constitución total para aludir a la noción de Constitución material que incluye el bloque de constitucionalidad. 58 El artículo 182 del CPP estipula que: “Secreto de las actuaciones de investigación. Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento. […] El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a su cargo, de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la investigación policial.”

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No se puede perder de vista que la publicidad, como nota distintiva del debido proceso en sede administrativa, es un principio constitucional que debe conducir a un resultado hermenéutico que haga efectivos los derechos que se reconocen a los funcionarios en el ámbito disciplinario. 6.- Por el contrario, la publicidad relativa del sumario puede garantizar efectivamente el debido proceso, sin afectar la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios inculpados, siendo posible, en un ejercicio de proporcionalidad, identificar otros mecanismos, distintos al secreto, igualmente idóneos y eficaces en el aseguramiento del éxito de la investigación y que producen una menor afectación del derecho de defensa. No puede aceptarse racionalmente que el establecimiento de un procedimiento o de un determinado arreglo procedimental, como el secreto temporal, al que se atribuye una determinada finalidad, termine cancelando otros derechos sin una justificación suficiente y adecuada. 7.- No existe ningún argumento serio en el sentido que la publicidad y el derecho de defensa, en todas las fases del sumario, sean incompatibles con la naturaleza del procedimiento sumarial, esto es, no se puede sostener que la publicidad relativa y el ejercicio de la defensa posterguen irremediablemente las finalidades propias de la potestad sancionadora y los objetivos del sumario, dada, como se dijo anteriormente, la existencia de mecanismos disponibles que aseguren “el éxito de la investigación”. Además, el ejercicio del derecho de defensa en todas las fases del sumario se impone como una necesidad en un procedimiento sancionatorio impulsado por la propia Administración, en el que la independencia, imparcialidad y objetividad del fiscal instructor puede ser, por el carácter jerárquico de aquella, legítimamente cuestionada. 8.- El reconocimiento que el funcionario público está sujeto a deberes especiales para con la Administración no supone admitir la existencia de una relación especial de sujeción que legitime alterar el régimen de igualdad ante la ley. Incluso admitida la vigencia en Chile de la doctrina de las relaciones especiales de sujeción no se puede deducir que exista una mayor libertad de configuración de parte del legislador en la regulación del derecho de defensa. Lo anterior, pues la determinación de los efectos de una relación de especial de sujeción debe efectuarse siempre restrictivamente destacando el valor preferente de los derechos fundamentales. Lo dicho es sin perjuicio de los argumentos formulados para negar, en Chile, la aplicación general de la doctrina de las relaciones especiales de sujeción. En concreto, me refiero a los argumentos vinculados con la inexistencia de texto constitucional expreso que permita considerar su aplicabilidad y la existencia, por el contrario, de un solo caso en que una norma de rango superior pareciera contemplar un tipo de relación especial de sujeción – miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública-, y en que se establecen límites materiales y personales que autorizan una regulación diferenciada del derecho de defensa, los que no alcanzan la situación de la generalidad de los funcionarios de otros organismos estatales y servicios públicos. 9.- Por último, me parece, que para concretar la expulsión o no aplicación del artículo cuestionado quedan abiertos, según el mayor grado de seguridad jurídica que se busque59, varios caminos normativos:

59 Sobre la derogación y su relación con la seguridad jurídica, véase: Gascón Abellán, Marina, “Cuestiones sobre la Derogación”, ob. citada, pp. 845-859.

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a) Derogar expresamente el art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo, aún cuando en mi opinión la norma podría entenderse derogada tácitamente con la entrada en vigencia del art. 8 de la CPR en agosto de 2005; b) Solicitar en el marco de un sumario administrativo, si se postula la existencia de un caso de inconstitucionalidad sobrevenida, la declaración de inaplicabilidad del precepto cuestionado, lo que exigiría superar el obstáculo de la referencia del art. 93 N° 6 de la CPR al tribunal ordinario y especial y a juez. Esta es a priori una afirmación compleja en un país excesivamente legalista y literal, pues se podría objetar que la institución de la inaplicabilidad no tiene cabida tratándose de procedimientos administrativos en que la figura del juez o de un tribunal no está presente;60 c) En el intertanto, esto es, mientras no se derogue expresamente o no se declare su inaplicabilidad por inconstitucional, se puede instar por la no aplicación61 del art. 137 inciso 2°, recurriendo para ello al principio de supremacía constitucional previsto en el art. 6 de la CPR, tantas veces invocado por la Contraloría62, que no sólo rige a éste organismo sino que también a todos los servicios públicos y, en consecuencia, estimar que el precepto criticado no se aplica ni obliga a los funcionarios públicos por ser materialmente incompatible con los artículos 8 y 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución y con los artículos 8 y 14 de la CADH y del PIDCP, respectivamente.

60 Para un concepto amplio de tribunal consúltese la sentencia del caso “Tribunal Constitucional”, de 31 de enero de 2001, párrafo 71, en que la CIDH expresa que: “[…]cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”. 61 Uso la voz “aplicación” para ser consistente con las expresiones “seguirán aplicándose” empleadas por el Constituyente en la disposición transitoria cuarta. 62 Dictámenes 49.022/05, 49.415/05, 18.267/07 y 23.114/07.