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Regulación en Internet y Políticas Públicas para su despliegue Privacidad y protección de datos personales

Dra. Isabel Davara Cuando hablamos de privacidad o de protección de datos personales, lo primero que tenemos que preguntarnos es qué es por qué la expresión puede dar lugar a confusión. No se protege el dato per se porque los datos son datos y no requerirían de una protección como un derecho humano, que es lo que se reconoce en la mayor parte de las legislaciones en derecho comparado internacionales. El dato en sí no se protege. Se protege a la person a física titular de esos datos. Bueno, en algunas jurisdicciones se protege también a las personas jurídicas o morales pero básicamente a la persona física, al individuo que es titular de esos datos. ¿Por qué es necesario proteger al individuo con relación al tratamiento de sus datos personales? El tratamiento de sus datos personales ha existido siempre. Hay quien dice que surgió en Europa como consecuencia de los totalitarismos de la segunda mitad del siglo XX porque se creaban estos listados con personas que luego eran susceptibles de llevar a campos de concentración o algún tipo de tratamiento de ese estilo. Si bien es cierto que surgió como la protección del individuo frente al estado, en otras legislaciones o en otras jurisdicciones hubo tratamientos que no llevaron a esta protección, por ejemplo, la era McCartey en Estados Unidos en que se perseguía a supuestos comunistas no llevó a que en Estados Unidos surgiera esta protección del individuo. En cambio en Europa sí es donde tiene su auge, en el que el individuo reclama la protección de su persona, de su identidad con respecto al tratamiento de estos datos. Siempre ha habido tratamiento. La única diferencia ahora (las primeras recomendaciones en Europa son del 73 y del 74 en cuanto al tratamiento automatizado de datos personales) porque la aplicación de las TIC al tratamiento de estos datos hace que surja un perfil de esa persona, que esa misma persona desconoce o no controla.

Entonces ahora cuando nosotros queremos ir a pedir un crédito o contratar cualquier prestación de servicios, el que me lo está proveyendo tiene información sobre mí por diversas fuentes, ya sean mías

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o estadísticas en las que sabe a cada segundo antes que yo si voy a llegar a fin de mes, si es que el salario me va a alcanzar. Quiere decir que tiene información sobre tí además de la que tú estás dando y además puede ser por medios lícitos. Lo que pretende esta legislación, esta normatividad en el entorno en el que opera es que el individuo sepa, tenga control sobre su in formación personal y sobre quién la está tratand o. Esto se reconoce internacionalmente hablando en un principio que se denomina autodeterminación informativa o derecho a la autodeterminación informativa. ¿Qué quiere decir? Que el individuo, la persona física que es el único dueño de sus datos, no quien los trata. Quien los trata puede tener otro tipo de derechos sobre esa información pero no la propiedad. La propiedad, si se puede hablar de propiedad en términos mercantilistas, pertenece solo al individuo, al dueño de sus datos. Entonces, el derecho a la autodeterminación informativa , que surge en Alemania ese concepto en 1983 con una muy conocida sentencia del tribunal federal alemán, reside o se concreta en que el individuo es el único que tiene derecho a decidir Quién, Cómo, Dónde Cuándo y Para qué se trata su información personal. Evidentemente esto como cualquier otro derecho no es absoluto y tiene límites, pero límites muy tasados. ¿Por qué es tan importante hoy en día el tratamiento de datos personales? Porque al final, con esta aplicación de las TIC el individuo en el entorno digital, en este Ecosistema Digital, en lo que se concreta es en una identidad digital, es decir, lo que somos en este ecosistema nosotros, las empresas, la autoridad son otra cosa, pero lo que somos, digo siempre todos somos ceros y unos, pero el individuo en cuanto a identidad digital sólo es lo que son sus datos.

Entonces, al final, esta identidad física, en comparación con esta identidad digital, decía Rodotá, un gran académico italiano que fue el primer garante de protección de datos en Italia y después una gran autoridad decía que la identidad digital está en el centro de la democracia digital porque claro, el

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individuo acaba siendo partícipe de la democracia y por tanto del estado en tanto cuanto a sus datos. Sus derechos se ejercen en relación con esta identidad digital. Cerrando un poco la participación o las ideas aquí expresadas, lo que queremos decir cuando hablamos del derecho de protección de datos personales, es concretarlo un poco más en cuanto a lo que el tratamiento a datos personales es, el derecho a la privacidad. Hay quien los distingue: en el entorno anglosajón se habla más de privacidad y en nuestro entorno se habla más de protección de datos personales, aunque a veces se mezclan o pueden estar incluso referidos a lo mismo.

Hay que recordar quizás que una de las cosas más cruciales que hay que decir es que se basan en el respeto a la libertad y la dignidad humana . Es decir, puede tener relación con otros derechos, como el derecho a la intimidad o el derecho al acceso a la información pública como en nuestro entorno latinoamericano se han querido ver, pero en realidad este derecho humano entronca en la libertad y en la dignidad humana. O sea, no solo habla de, puede haber un tratamiento de datos que sea ilícito y no por ello implica una ofensa a la intimidad. Muchas veces va correlacionado, pero no van intrínsecamente unidos porque además la intimidad, o sea, lo que hay que entender es que la intimidad es algo que más o menos el individuo controla y determina. Dice bueno, yo esto defino que es íntimo, esto defino que es público, esto es algo que yo lo guardo. Lo que va a proteger este derecho, el objeto es que no se haga un tratamiento de tus datos que sea ilícito y da igual si eso va contra la intimidad o no va contra nada. El derecho es autónomo e independiente. Si se hace un tratamiento de los datos que es ilícito conforme a los principios y a los derechos, entonces hay una conculcación de este principio porque se basa en la libertad y en la dignidad humana. Se basa en que yo pueda saber que tu tomas una decisión sobre mí, una decisión de promoción en tu puesto de trabajo, una decisión de si te aceptan en una universidad o no, cualquier decisión de vida hoy en día, no hay día que pase en el que no traten tus datos personales varias veces al día. Hay un montón de decisiones tomadas día a día, legalmente y leales que se basan en el tratamiento de tu

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información personal. Ya ni siquiera les quiero decir todas estas decisiones o todos tratamientos ilegales que atentan contra la libertad y dignidad humana como los ejemplos que hemos estado poniendo al principio sobre el tratamiento para llevar a alguien, para decidir que alguien pertenece a una determinada religión, etc. que hoy en día tenemos a diario aunque no lo suframos todos. Cuando vas a tomar un avión, todos esos datos están catalogados, están clasificados, y si dices que tomas una determinada comida o no, puede tener unas determinadas consecuencias. Lo que tenemos que tratar es que esas consecuencias sean legales, es decir, no impedir ese flujo de datos porque se necesitan, y que haya excepciones, pero que los tratamientos no sean ilegales y el individuo no vea coartada su libertad por el tratamiento de datos.