LIBRO: "COMENTARIOS A LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO - LEY 28175" AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI

INSTITUTO LATINOAMERICANO DE FILOSOFÍA, DERECHO Y POLÍTICA

____________ José María Pacori Cari

Comentarios a la ley marco del empleo

público. Ley 28175

EDITORIAL

PERLA NEGRA

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PERLA NEGRA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. 822 © José María Pacori Cari [email protected] Primera Edición Arequipa - Perú Diciembre 2007

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº

2007-13660 EDITORIAL PERLA NEGRA

Puente Arnao 608 Miraflores - Arequipa Teléfono: (054) 442785

Diagramación, Diseño y Montaje de Cesare Montale Ungaretti (heterónimo)

Distribución gratuita sin fines de lucro

500 ejemplares

A Rubén Darío

“Gran persona debió de ser el primero que llamó pecado mortal a la pereza (…)” (Mariano José de Larra. Vuelva Usted mañana)

PRESENTACION

El presente trabajo ha sido realizado con la finalidad de establecer las bases de una rama especial del derecho: el Derecho de la Función Pública; rama del derecho que dista mucho de lo que se ha denominado Derecho Laboral Público. El Derecho de la Función Pública debido a sus especiales características, que implican conocimientos no sólo del derecho administrativo y del derecho laboral, merece un tratamiento independiente del Derecho Administrativo y del Derecho del Trabajo. El Derecho de la Función Pública como cualquier otra rama del Derecho regula una relación jurídica, que en el presente caso consiste en la relación jurídica existente entre la Administración Pública y el Empleado Público. La emisión de la Ley Marco del Empleo Público abre el camino para el nacimiento de una nueva especialidad: el Derecho de la Función Pública. Rama del derecho que en nuestro ordenamiento jurídico no ha merecido la atención necesaria (el Decreto Legislativo 276 y su reglamento, en la

Comentarios a la Ley Marco del Empleo Público – Ley 28175 -------------------------------------------------------------------------

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actualidad resultan textos no acordes con la realidad actual). En este sentido, con el presente trabajo se pretende establecer, a través de Comentarios a la Ley Marco del Empleo Público, las bases para una futura especialización en el Derecho de la Función Pública. Por otro lado, no está demás mencionar que la aplicación e interpretación de la nueva Ley Marco del Empleo Público debe de realizarse teniendo siempre presente el respeto al Estado Constitucional de Derecho, a los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana. No se debe pretender buscar la supremacía del interés público sobre los derechos fundamentales, ni tampoco se puede pretender la supremacía de los derechos fundamentales sobre el interés público, lo que se hace necesario en nuestro Estado Peruano es la búsqueda del equilibrio entre el interés público y los derechos fundamentales. El interés público no implica pisotear los derechos fundamentales de los administrados a fin de resguardar los intereses del Estado; y los derechos


fundamentales no implican el ejercicio irrestricto y abusivo de los mismos, sino su ejercicio razonable y proporcional. En un Estado Constitucional de Derecho no está permitido el abuso del derecho. Arequipa, 25 de diciembre de 2007.

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INTRODUCCION

Con fecha 24 de marzo de 1984 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo 276 que es la “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”. Dicha norma hasta la actualidad sigue regulando la relación de prestación de servicios generada entre la Administración Pública y los Empleados Públicos (la Ley Marco del Empleo Público no cuenta con una disposición expresa que derogue el Decreto Legislativo 276, claro está que habrían operado derogaciones tácitas respecto del mencionado Decreto). Con fecha 05 de marzo de 1985, por DECRETO SUPREMO 018-85-PCM se aprobó el Reglamento Inicial del Decreto Legislativo Nº 276; dicho Reglamento posteriormente fue complementado (sin derogarlo) por el DECRETO SUPREMO 005-90-PCM por el que se aprobó el Reglamento de la Carrera Administrativa publicado el 18 de enero de 1990. Estos dispositivos en la actualidad siguen vigentes mientras no se


emitan las Leyes que reglamenten1 la Ley Marco del Empleo Público. Dentro de este contexto, con fecha 19 de febrero de 2004 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley 28175 denominada “Ley Marco del Empleo Público”, la cual se encuentra vigente desde el 01 de enero de 2005, y tiene como propósito regular la prestación de servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la Administración Pública y un empleado público.2 No está demás advertir que la Ley 28175 ha sido materia de una Acción de Inconstitucionalidad que se tramitó en el Expediente 0008-2005-PI/TC ante el Tribunal Constitucional. Dicha Acción de Inconstitucionalidad ha declarado infundada la demanda interpuesta, por lo que la referida ley resulta plenamente aplicable

1 La mención de reglamentación entiéndase en sentido lato. 2 Lo que regularía esta norma sería una forma de derecho individual de trabajo, sin hacer mención a las relaciones laborales de derecho de trabajo colectivo.

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Una vez establecido el parámetro legal, pasaremos a comentar la Ley Marco del Empleo Público desde la perspectiva del Derecho Constitucional, del Derecho Administrativo y del Derecho Laboral.

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LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO LEY 281753

3 La presente Ley entró en vigencia el 01-01-2005, con excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3, referido a la percepción de dietas, que entró en vigencia a los treinta (30) días de la publicación de la presente Ley y de lo dispuesto en la segunda y cuarta disposiciones transitorias que entraron en vigencia al día siguiente de la publicación de la presente norma de conformidad con la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la misma.

TÍTULO PRELIMINAR

La reforma del Estado no se restringe a la reestructuración administrativa y al alcance del equilibrio fiscal. Es necesario consolidar el proceso democrático, consolidar la estabilidad económica y garantizar la justicia social. La profunda reforma del Estado es indispensable para la construcción de un nuevo país: un país preparado para proporcionar a los ciudadanos todas las condiciones para su desenvolvimiento y bienestar social. Eso exige un Estado más eficaz y mejor calificado para la prestación de servicios públicos de calidad y de menores costos para la sociedad. La responsabilidad del Estado en estos tiempos de grandes cambios es mayor. Se requiere de un Estado más comprometido con los ciudadanos, que busca la satisfacción de sus necesidades.

ARTÍCULO I.- FINALIDAD La presente Ley tiene como finalidad establecer los lineamientos generales para promover, consolidar y mantener una administración pública moderna, jerárquica, profesional, unitaria, descentralizada y desconcentrada, basada en el respeto al Estado de


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Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana, el desarrollo de los valores morales y éticos y el fortalecimiento de los principios democráticos, para obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y el logro de una mejor atención a las personas.

COMENTARIO Lo más importante que se debe de resaltar de este artículo es la clara determinación de que la Administración Pública debe de respetar el Estado de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana; además, se habla de valores morales y éticos y principios democráticos. 1.- ESTADO DE DERECHO El fundamento del Estado de Derecho es la salvaguarda de la supremacía del derecho y consecuentemente de la libertad del hombre. El concepto del Estado de Derecho presupone que el Estado siempre está vinculado a la ley vigente. Aunque el Estado siempre debe buscar el respeto de la norma de derecho, lo que implica el respeto de la Constitución. El concepto de Estado de


Derecho se explica en dos nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material. El Estado de Derecho en sentido formal implica la Separación de Poderes, el Principio de Legalidad y la Administración de Justicia. El Estado de Derecho en sentido material implica la adopción de las normas que tutelan los derechos fundamentales: El derecho es límite y fundamento de la actividad del Estado y la actividad del Estado debe de responder a los intereses públicos. Desde nuestro punto de vista, consideramos que habría sido mejor establecer que la Administración Pública debe de respetar el Estado Constitucional de Derecho. En concordancia con lo mencionado podemos señalar que “Una de las principales características de todo Estado constitucional es el control del poder que es detentado por el Estado a través del respeto al principio de constitucionalidad. Un Estado constitucional supone necesariamente, entonces, un poder no sólo limitado, sino susceptible de ser controlado.

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La sola imposición de límites al poder no garantiza que éste sea ejercido dentro de ellos, sino que, además, se hace necesario que se creen mecanismos para garantizar y controlar que efectivamente el poder sea ejercido dentro de los límites que le son impuestos por la Constitución y la Ley a través de un control de los actos expedidos en ejercicio de dicho poder, anulando aquéllos que contravengan dichos límites y brindando una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los particulares que pudieran verse amenazadas o vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo los límites propios del poder.”4 2.- DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos fundamentales son los derechos subjetivos garantizados por el Estado con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución Política de un 4 PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda Edición. ARA Editores. Lima, 2002, p. 47

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Estado funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. En este sentido, “En realidad, como hemos dicho, lo que ha ocurrido es que ha terminado imponiéndose la dimensión funcional, de manera que los derechos no son estos o aquellos, sino el soporte o recipiente institucional que pretende traducir en requerimientos jurídicos esas exigencias morales importantes, recogiendo en cada momento el contenido de la deuda que el Estado o la colectividad tiene contraída con cada uno de sus miembros. A ello responde precisamente la idea de que existen varias generaciones de derechos humanos y, por tanto, de que la deuda es históricamente variable.”5 3.- DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Es el primer derecho fundamental del ser humano. El ser humano tiene dignidad y

5 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. Palestra Editores. Lima, 2002, p. 31.


valor inherentes, solamente por su condición básica de “ser humano”. El valor de los seres humanos difiere del que poseen los objetos que usamos. Las cosas tienen un valor de intercambio. Son reemplazables. Los seres humanos, en cambio, tienen valor ilimitado puesto que, como sujetos dotados de identidad y capaces de elegir, son únicos e irreemplazables. Dado que los seres humanos son libres, en el sentido de que son capaces de efectuar elecciones, deben ser tratados como fines, y no como meros medios. En otras palabras: los hombres no deben ser utilizados y tratados como objetos. Las cosas pueden manipularse y usarse, pero la capacidad de elegir propia de un ser humano debe ser respetada. La dignidad humana es entender que todo ser humano por el hecho de serlo debe de ser considerado como una realidad en sí misma. 4.- VALORES MORALES Los valores morales son los diferentes criterios que puede tener la gente para conducirse en la vida. Ejemplos de valores morales son: Libertad, Honestidad,

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Humildad, Amor, Paz, Respeto, Responsabilidad, Tolerancia Social, Unidad, Ayuda, Amistad, Caridad, Justicia, Fidelidad, Lealtad, Igualdad Social, Colaboración, Generosidad, Solidaridad, Vida. 5.- VALORES ÉTICOS Los valores éticos son estructuras de nuestro pensamiento que mantenemos preconfiguradas en nuestro cerebro como especie humana de cara a nuestra supervivencia. Los valores éticos son medios adecuados para conseguir nuestras finalidades. 6.- PRINCIPIOS DE LA DEMOCRACIA Son principios de la democracia los siguientes: a.- Pluralismo, que es la coexistencia de varias tendencias. b.- Tolerancia, que es el respeto y consideración hacia las maneras de pensar, actuar y sentir de los demás. c.- Reciprocidad, que es responder a una acción con otra correspondiente.

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d.- Solidaridad, que es el sentimiento que impulsa a los hombres a prestarse ayuda mutua. e.- Participación, que es tener presencia activa en el poder de los ciudadanos. En concordancia con el presente comentario, se puede señalar que la Administración Pública esta en la obligación de respetar un Estado Constitucional de Derecho en el cual se debe buscar el control del poder a fin de preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos (exigencias morales históricas racionales y universales), quienes por el hecho de ser seres humanos deben ser considerados no como objetos del Derecho sino como sujetos del mismo. Toda autoridad administrativa que se encuentra al servicio de la Administración Pública debe de tomar en consideración en las labores que desempeña lo señalado en el presente comentario.

ARTÍCULO II.- OBJETIVOS La presente Ley tiene los siguientes objetivos:

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1. Consolidar el pleno desarrollo de los organismos públicos y del personal que en ellos trabajan. 2. Determinar los principios que rigen al empleo público. 3. Crear las condiciones para que las entidades públicas sean organizaciones eficientes, eficaces, participativas, transparentes, honestas y competitivas en el cumplimiento de sus responsabilidades de gobierno y en los servicios que prestan a la sociedad. 4. Normar las relaciones de trabajo en el empleo público y la gestión del desempeño laboral para brindar servicios de calidad a los usuarios, sobre la base de las políticas de gestión por resultados.

COMENTARIO En este artículo es importante resaltar la mención que se hace al servicio público que debe ser continuo. Debemos recordar que la Administración Pública, en una de sus acepciones, consiste en una organización tendiente a garantizar la prestación de servicios a los administrados, servicios que por ser comunes a todos los Ciudadanos tienen el carácter de públicos. En este sentido, debe de merituarse lo siguiente: “Hemos dicho que por el ejercicio de su función administrativa el Estado

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satisface, de manera concreta, las necesidades colectivas de que se ha hecho cargo. Los medios o procedimientos especiales de que se vale para el efecto constituyen lo que llamamos “servicios públicos”.”6 Sería importante en este punto indicar sobre los principales Sistemas de Función Pública: 1.- SISTEMA DE ESTRUCTURA CERRADA. En este Sistema el personal de la Administración es personal específico. Los elementos esenciales de este sistema es la existencia de Estatuto y Carrera. El Estatuto se constituye en un ordenamiento jurídico especial diferente del laboral: regula la estructura, independencia, remuneración, sanción y recompensa. La Carrera se entiende como el derecho a promoverse en una estructura jerarquizada. Las ventajas de este sistema es una Administración estable y profesionalizada. Sus inconvenientes están 6 AYLWIN A., Patricio. Manual de Derecho Administrativo. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1952, p. 47

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en la tendencia a primar los elementos pasivos del sistema: inamovilidad y seguridad frente a perfeccionamiento y responsabilidad. 2.- SISTEMA DE ESTRUCTURA ABIERTA O SISTEMA DE PUESTOS. Este sistema es similar a las empresas privadas. Definido el puesto concreto se selecciona el candidato más idóneo en el marcado de trabajo. La relación en derechos y deberes es similar a la de cualquier trabajador. Las ventajas de este sistema es el menor esfuerzo de gestión y la flexibilidad de adaptación a las necesidades. Su debilidad estriba en la ausencia de especialistas en lo propiamente administrativo. 3.- SISTEMA DE ESTADOS UNIDOS. Este sistema es predominantemente un sistema de puestos con elementos de carrera en algún sector (diplomacia). Es descentralizado en cada Ministerio o Agencia. Los puestos de trabajo se jerarquizan y clasifican. La selección de personal se basa en el principio de mérito bajo supervisión del órgano competente.

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ARTÍCULO III.- ÁMBITO DE APLICACIÓN

La presente Ley regula la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que éste tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público. Para efectos de la presente Ley son entidades de la administración pública: 1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitución y al Reglamento del Congreso de la República. 2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder. 3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica. 4. Los Gobiernos Regionales, sus órganos y entidades. 5. Los Gobiernos Locales, sus órganos y entidades. 6. Los organismos constitucionales autónomos. En el caso de los funcionarios públicos y empleados de confianza, esta norma se aplicará cuando corresponda según la naturaleza de sus labores. No están comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Su personal civil se rige por la presente Ley

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en lo que corresponda, salvo disposición contraria de sus respectivas leyes orgánicas. Los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas.

COMENTARIO En este punto resulta importante realizar la siguiente comparación. El Artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – establece lo siguiente: “La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales;

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6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.” Conforme a lo transcrito se puede verificar que comparando el artículo bajo comentario con el artículo transcrito, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley Marco del Empleo Público las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado. La razón de tal exclusión es sencilla: el personal

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que labora en estas entidades se encuentra bajo el régimen privado, tienen al personal bajo su servicio en el régimen laboral privado sujeto a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 728.

ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos. El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala. COMENTARIO

Como se sabe uno de los principios generales del derecho administrativo es el principio de legalidad, por el cual toda autoridad administrativa tiene la obligación de respetar las leyes y de actuar con respeto a la ley. El principio al que se hace referencia no debe ser entendido como el respeto sólo de

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la ley sino también de la Constitución Política del Estado. Esto último lo podemos corroborar en el artículo 38 de la Constitución Política del Estado que establece lo siguiente: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.” ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…) 2. Principio de modernidad.- Procura el cambio orientándolo hacia la consecución efectiva de los objetivos de la administración pública. COMENTARIO

“La función pública es uno de los elementos centrales de articulación de los sistemas político-administrativos. Por ello, la modernización de las políticas públicas de gestión del empleo y los recursos humanos constituye un eje de las reformas de la gestión pública emprendidas durante las últimas décadas por un número significativo

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de gobiernos en diferentes partes del mundo.”7 La modernidad es un concepto filosófico y sociológico, que puede definirse como el proyecto de imponer la razón como norma trascendental a la sociedad. La modernidad puede ser entendida como un ideario o visión del mundo que está relacionada con el proyecto del mundo moderno. La modernidad es el periodo en el que crece la centralización de parte del Estado - Nación y la afirmación de la racionalidad a muchos de los ámbitos de la vida social. ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…) 3. Principio de imparcialidad.- La función pública y la prestación de servicios públicos se ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias. La implementación de políticas afirmativas respecto a personas con discapacidad o sectores vulnerables no constituyen discriminación en los términos de esta Ley.

7 CARTA IBEROAMERICANA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, epígrafe 6.


COMENTARIOS

Uno de los objetivos de la reforma en el marco legal del empleo público es la organización de un régimen de carrera que repose en el respeto al derecho de acceso igualitario al servicio público, siendo el mérito factor determinante para el ingreso, progresión, capacitación y mantenimiento en la carrera. Este principio se sustenta en el derecho a la igualdad que tiene todo ciudadano. ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…) 4. Principio de transparencia y rendición de cuentas.- Busca que la información de los procedimientos que lo conforman sea confiable, accesible y oportuna y que las personas encargadas del manejo económico rindan cuentas periódicas de los gastos que ejecutan. COMENTARIO

Este principio busca evitar la corrupción dentro de la Administración Pública. Asimismo, hacemos presente que este

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principio implicaría la denominada responsabilidad fiscal en la gestión de los servicios públicos. ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…) 5. Principio de eficiencia.- El empleado público ejerce sus actividades empleando los medios estrictamente necesarios, teniendo en cuenta los escasos recursos con que cuenta el Estado. COMENTARIO

Este principio implica la utilización de los medios que sean necesarios para la consecución de los fines públicos. ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…) 6. Principio de probidad y ética pública.- El empleado público actuará de acuerdo a los principios y valores éticos establecidos en la Constitución y las leyes, que requiera la función pública. COMENTARIO

En el derecho administrativo, este principio se le conoce con el nombre de principio de moralidad administrativa. La moralidad


administrativa no debe confundirse con la moral. ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…) 7.- Principio de mérito y capacidad.- El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio. COMENTARIO

Las actividades de capacitación se diferenciaran en: Capacitación para el ascenso; Capacitación de perfeccionamiento; y Capacitación voluntaria. a.- La Capacitación para el ascenso, comprende aquellas actividades cuya comprobación habilita para poder postular a los concursos para progresar en la carrera y posee carácter homogéneo para todos los niveles según los grupos ocupacionales, por ejemplo, aprobar cursos de liderazgo.

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b.- La Capacitación de perfeccionamiento y actualización, que comprende aquellas actividades cuyo contenido mejora el desempeño del servidor en el cargo que ocupa y es obligatorio su cumplimiento dentro del plan de carrera. Su aprobación constituye un mérito en la evaluación de personal. c.- La Capacitación voluntaria, que comprende aquellas actividades seguidas a iniciativa del servidor que siendo de interés para el servicio, no son obligatorias según el nivel de carrera ni es habilitante para postular al ascenso. “La provisión de los empleados públicos no solo exige el cumplimiento de ciertos requisitos más o menos formales, sino especial adiestramiento, una selección cuidadosa para que los servidores públicos puedan rendir con eficiencia las labores que se les asigne y tengan para con el público un trato adecuado. Hay conocimientos y cultura que deben ser el denominador común de todo servidor; y ello debe darse en escuelas especiales en forma previa, que hasta exige idealmente que esa educación se


imparta en una etapa superior a la educación general, en los altos niveles de la educación universitaria y que de ahí se vaya a la especialización. Así, a todos los servidores debería serles requerible estudios sociales, como el de relaciones públicas.”8 ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…) 8. Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. COMENTARIO

En este artículo se puede verificar la llamada “laboralización” del derecho de la función 8 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria. Arequipa, 1971, p. 224.

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pública. Son principios básicos del derecho laboral los siguientes: 1.- Principio protector El principio protector es el principio más importante del Derecho laboral. Es el que lo diferencia del Derecho civil. Parte de una desigualdad, por lo que el Derecho laboral trata de proteger a una de las partes del contrato de trabajo para equipararla con la otra, a diferencia del principio de igualdad jurídica del Derecho privado. Este principio contiene tres reglas: a.- La Regla más favorable: cuando existe concurrencia de normas, debe aplicarse aquella que es más favorable para el trabajador. b.- Regla de la condición más beneficiosa: una nueva norma no puede desmejorar las condiciones que ya tiene un trabajador. c.- Regla in dubio pro operario: entre interpretaciones que puede tener una norma, se debe seleccionar la que más favorezca al trabajador.


2.- Principio de irrenunciabilidad de derechos El trabajador está imposibilitado de privarse, voluntariamente, de los derechos garantías que le otorga la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea renunciado está viciado de nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito de acción para los derechos irrenunciables. Esto evidencia que el principio de la autonomía de la voluntad de Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral. Así, un trabajador no puede renunciar a su salario, o aceptar uno que sea menor al mínimo establecido por el ordenamiento; si la jornada de trabajo diaria máxima es de 8 horas, un trabajador no puede pedirle a su empleador que le deje trabajar durante 12 horas. 3.- Principio de continuidad laboral Le da la más larga duración posible al contrato de trabajo, por el hecho de ser esta la principal (o única) fuente de ingresos del trabajador.

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4.- Principio de primacía de la realidad No importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efecto jurídico. 5.- Principio de razonabilidad Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de cada uno. 6.- Principio de buena fe El principio de la buena fe es una presunción: se presume que las relaciones y conductas entre trabajadores y empleadores se efectúan de buena fe. Por el contrario, aquel que invoque la mala fe, debe demostrarla. ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS Son principios que rigen el empleo público: (…)

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9. Principio de preservación de la continuidad de políticas del Estado.- La especialización del empleo público preserva la continuidad de las políticas del Estado. COMENTARIO

Por el Mérito se evalúa el nivel de las garantías de profesionalidad en el funcionamiento del servicio civil, y el grado de protección efectiva frente a la arbitrariedad, la politización y la búsqueda. “Se entiende por política nacional, toda norma que con ese nombre emite el Poder Ejecutivo en su calidad de ente rector, con el propósito de definir objetivos prioritarios, lineamientos contenidos principales de política pública así como los estándares nacionales de cumplimiento provisión que deben ser alcanzados para asegurar una adecuada prestación de los servicios el normal desarrollo de las actividades privadas.” (Artículo 1 del Decreto Supremo 027-2007-PCM) ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS

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Son principios que rigen el empleo público: (…) 10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. COMENTARIO

Este principio deriva del principio de legalidad presupuestaria. Para la comprensión de este principio consideramos necesario estudiar los Principios del Sistema Nacional de Presupuesto. Estos principios se encuentran contenidos en el Título Preliminar de la Ley 28411 que establece lo siguiente:

“TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS REGULATORIOS

Artículo I.- Equilibrio presupuestario. El Presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de gasto, estando

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prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente. Artículo II.- Equilibrio macrofiscal. La preparación, aprobación y ejecución de los presupuestos de las Entidades preservan la estabilidad conforme al marco de equilibrio macrofiscal, de acuerdo con la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal – Ley N° 27245, modificada por la Ley N° 27958 y la Ley de Descentralización Fiscal – Decreto Legislativo N° 955. Artículo III.- Especialidad cuantitativa. Toda disposición o acto que implique la realización de gastos públicos debe cuantificar su efecto sobre el Presupuesto, de modo que se sujete en forma estricta al crédito presupuestario autorizado a la Entidad. Artículo IV.- Especialidad cualitativa. Los créditos presupuestarios aprobados para las Entidades se destinan, exclusivamente, a la finalidad para la que hayan sido autorizados en los Presupuestos del Sector Público, así como en sus modificaciones realizadas conforme a la Ley General.

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Artículo V.- Universalidad y unidad. Todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sector Público. Artículo VI.- De no afectación predeterminada. Los fondos públicos de cada una de las Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos del Sector Público. Artículo VII.- Integridad. Los ingresos y los gastos se registran en los Presupuestos por su importe íntegro, salvo las devoluciones de ingresos que se declaren indebidos por la autoridad competente. Artículo VIII.- Información y especificidad. El presupuesto y sus modificaciones deben contener información suficiente y adecuada para efectuar la evaluación y seguimiento de los objetivos y metas. Artículo IX.- Anualidad. El Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y coincide con el año calendario. Durante dicho periodo se afectan los ingresos percibidos dentro del año fiscal,


cualquiera sea la fecha en los que se hayan generado, así como los gastos devengados que se hayan producido con cargo a los respectivos créditos presupuestarios durante el año fiscal. Artículo X.- Eficiencia en la ejecución de los fondos públicos. Las políticas de gasto público vinculadas a los fines del Estado deben establecerse teniendo en cuenta la situación económica - financiera y el cumplimiento de los objetivos de estabilidad macrofiscal, siendo ejecutadas mediante una gestión de los fondos públicos, orientada a resultados con eficiencia, eficacia, economía y calidad. Artículo XI.- Centralización normativa y descentralización operativa. El Sistema Nacional del Presupuesto se regula de manera centralizada en lo técnico - normativo, correspondiendo a las Entidades el desarrollo del proceso presupuestario. Artículo XII.- Transparencia presupuestal. El proceso de asignación y ejecución de los fondos públicos sigue los criterios de transparencia en la gestión presupuestal, brindando o difundiendo la información

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pertinente, conforme la normatividad vigente. Artículo XIII.- Exclusividad presupuestal. La Ley de Presupuesto del Sector Público contiene exclusivamente disposiciones de orden presupuestal. Artículo XIV.- Principio de Programación Multianual. El proceso presupuestario debe apoyarse en los resultados de ejercicios anteriores y tomar en cuenta los ejercicios futuros. Artículo XV.- Principios complementarios. Constituyen principios complementarios que enmarcan la gestión presupuestaria del Estado el de legalidad y el de presunción de veracidad, de conformidad con la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público – Ley N° 28112.”

ARTÍCULO V.- FUENTES Son fuentes de derecho en el empleo público: 1. La Constitución Política. 2. Los Tratados y Convenios aprobados y ratificados. 3. Las leyes y demás normas con rango de ley. 4. Los reglamentos.


5. Las directivas emitidas por el Consejo Superior del Empleo Público. 6. Las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales emitidas por las autoridades jurisdiccionales sobre las normas relativas a la Administración Pública. 7. Las resoluciones calificadas como vinculantes por el Tribunal del Empleo Público. 8. Los pronunciamientos y consultas calificadas como vinculantes por el Consejo Superior del Empleo Público. 9. Los convenios colectivos del empleo público. Las fuentes señaladas en los numerales 6, 7 y 8 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico positivo al cual se refieren.

COMENTARIO

La mención a las fuentes de derecho en el empleo público tiene una función importante. La función de las fuentes consiste en el hecho de que en caso de vacío o deficiencia de la Ley Marco del Empleo Público se puede recurrir a la normatividad donde se origino (fuente) la referida Ley y proceder en atención a las fuentes a aplicar la ley, ya sea integrándola o interpretándola.

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A continuación definimos las principales fuentes: 1.- CONSTITUCIÓN. Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo sus derechos y libertades. 2.- TRATADO INTERNACIONAL. Es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por éste, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. 3.- CONVENIO. Es un acuerdo de voluntades, oral o escrito, entre partes, que se obligan sobre materia o cosa

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determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. 4.- LEY. Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. 5.- REGLAMENTO. Es una norma jurídica de carácter general dictada por el poder ejecutivo o la Administración Pública. Su rango en el orden jerárquico es inmediatamente inferior a la ley, y generalmente la desarrolla. 6.- CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO. Es un tipo peculiar de contrato celebrado entre un sindicato o grupo de sindicatos y uno o varios empleadores, o un sindicato o grupo de sindicatos y una organización o varias representativas de los empleadores. También, en caso que no exista un sindicato, puede ser celebrado por representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional.

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TÍTULO I RELACIÓN ESTADO-EMPLEADO

El Empleado Público es todo aquel trabajador de una Administración Pública. Siendo tal designación general, engloba a todos aquellos que mantienen vínculos de trabajo con las entidades estatales, integrados en los cargos o empleo de las entidades político administrativas.

CAPÍTULO I GENERALIDADES

En este Capítulo se establece las normas directrices que fundamentan la relación Estado - Empleado. Esto nos lleva a recordar los objetivos de la reforma: a.- Organizar un régimen de carrera que repose en el respeto al derecho de acceso igualitario al servicio público, el mérito como factor determinante para el ingreso, progresión, capacitación y mantenimiento en la carrera, y ofrecer un desarrollo continuo a todo el personal que ingresa al servicio administrativo. b.- Diseñar una carrera administrativa que permita dar al servidor un plan de vida al servicio público, pero sin afectar la competitividad para la mejor atención de los servicios.

ARTÍCULO 1.- RELACIÓN ESTADO-EMPLEADO

Es la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. Incluye a las relaciones de confianza política originaria.


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COMENTARIO

El artículo bajo comentario debe de tener en cuenta lo establecido en el artículo 39 de la Constitución Política del Estado que establece lo siguiente: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.” Por otro lado, de este artículo se puede verificar los elementos esenciales de toda relación laboral9:

9 Los conceptos usados a continuación ha sido extraídos de NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Segunda Edición. Pontifica Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 2004, p. 29 y siguientes.


1.- PRESTACIÓN PERSONAL. La actividad cuya utilización es objeto del contrato de trabajo, es la específica de un trabajador determinado. De aquí deriva, en primer lugar, que el trabajador es siempre una persona natural, a diferencia del empleador, en que puede desempeñarse como tal una persona natural o jurídica, adoptando cualquier forma asociativa, lucrativa o no. 2.- SUBORDINACIÓN. La subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección, del otro, son los dos aspectos centrales del concepto. 3.- REMUNERACIÓN. La retribución otorgada en el contrato de trabajo se denomina remuneración. Nuestro ordenamiento laboral considera como tal al íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de su libre disposición.

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ARTÍCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO

PÚBLICO Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: a) Cumplir su función buscando el desarrollo del país y la continuidad de las políticas de Estado. COMENTARIO10

Conforme al artículo 39 de la Constitución Política del Estado: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros

10 “Los funcionarios deben estar sometidos a la autoridad administrativa tanto en lo relativo a su carrera como en las necesidades jerárquicas o medidas disciplinarias. Hay un poder superior que determina la situación o posición del funcionario en lo que respecta el nombramiento, clase, sueldo, derecho a pensiones de jubilación, etc.; y, por lo tanto, a reglamentar su función, determinar su puesto, horas de servicio y demás obligaciones. El poder disciplinario tiene por objeto reprimir las infracciones de la conducta del servidor, inspirándose en el sentimiento corporativo del personal.” (NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria. Arequipa, 1971, p. 220)

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del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.” ARTÍCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO PÚBLICO Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: (…) b) Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes y obligaciones del servicio. COMENTARIO

Este deber deriva del principio de resguardo del interés público. Por el principio de supremacía del interés público sobre el privado, siempre que exista un conflicto entre un interés individual y un interés público, debe de prevalecer este último. En la mayoría de los casos, la Administración busca la forma de colocarse en un grado de superioridad en relación a los particulares, se produce una relación vertical. Las


prerrogativas conferidas a la Administración Pública son porque actúa por cuanta de tal interés. ARTÍCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO PÚBLICO Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: (…) c) Superarse permanentemente en función a su desempeño. COMENTARIO

“Para la consecución de un mejor Estado, instrumento indispensable para el desarrollo de los países, la profesionalización de la función pública es una condición necesaria. Se entiende por tal garantía de posesión por los servidores públicos de una serie de atributos como el mérito, la capacidad, la vocación de servicio, la eficacia en el desempeño de su función, la responsabilidad, la honestidad y la adhesión

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a los principios y valores de la democracia.”11 ARTÍCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO PÚBLICO Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: (…) d) Desempeñar sus funciones con honestidad, probidad, criterio, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio. COMENTARIO

Se exige a los empleados públicos actuar conforme a la moral y a las buenas costumbres. La Honestidad es una cualidad humana consistente en comportarse y expresarse con coherencia y sinceridad, y de acuerdo con los valores de verdad y justicia. La Probidad es la integridad y la honradez en el actuar. El Criterio es un norma para conocer si un juicio es verdadero o falso.

11 Segundo párrafo del Preámbulo de la Carta Iberoamericana de la Función Pública.


La Eficiencia es la relación entre los resultados obtenidos y los recursos utilizados. La Laboriosidad significa hacer con cuidado y esmero las tareas, labores y deberes que son propios de nuestras circunstancias. La Vocación de servicio implicaría la utilización de nuestra capacidad, esfuerzo e inteligencia para poner en evidencia esa propensión a ayudar a otros. ARTÍCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO PÚBLICO Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: (…) e) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo. COMENTARIO

Consideramos que la referencia a la dignidad en este apartado no esta referido a la dignidad en el sentido de considerar al ser humano como una realidad en sí mismo, sino en el sentido de honor (ya sea en su ámbito objetivo: buena reputación; o en su ámbito subjetivo: autoestima)

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ARTÍCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO PÚBLICO Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: (…) f) Respetar y convocar las instancias de participación ciudadana creadas por la ley y las normas respectivas. COMENTARIO

Un Estado Democrático de Derecho implica la apertura de mecanismos de participación de los ciudadanos. La participación ciudadana se relaciona principalmente con la democracia participativa y directa. Está basada en varios mecanismos para que la población tenga acceso a las decisiones del gobierno de manera independiente sin necesidad de formar parte del gobierno o de un partido político. Ejemplo de formas de participación ciudadana son: la Iniciativa Popular, Referéndum, Revocatoria de Mandato, Democracia directa, Democracia deliberativa, Organización no Gubernamental y la Democracia participativa.

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ARTÍCULO 3.- PROHIBICIÓN DE

DOBLE PERCEPCIÓN DE INGRESOS

Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

COMENTARIO

Este artículo debe de ser concordado con el artículo 40 de la Constitución Política del Estado que establece lo siguiente: “Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.” Por otro lado, consideramos importante resaltar la siguiente jurisprudencia:

EXP. N.° 2714-2003-AA/TC CONO NORTE DE LIMA

ALFREDO HUAMANCAYO

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ANTEZANA Y OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 20 de agosto de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don Alfredo Humancayo Antezana y otros contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas 165, su fecha 17 de julio de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES: Con fecha 16 de setiembre de 2002, los recurrentes interponen acción de amparo contra la Municipalidad Distrital de Comas, solicitando que se declaren inaplicables las Resoluciones de Alcaldía N.os 646-96-A/MC y 1157-99-A/MC, y que, por consiguiente, se ordene que la emplazada les pague la asignación que les corresponde por racionamiento y movilidad, nivelada con el sueldo mínimo vital; asimismo, que se le reintegren las sumas dejadas de pagar por este concepto desde el mes de octubre de 1996. Afirman que la Municipalidad demandada y los representantes del Sindicato de Empleados y Obreros Municipales suscribieron un Acta de Trato Directo con fecha 30 de setiembre de 1986, la misma que en su punto N.° 9 acordó la nivelación de los beneficios económicos de movilidad y racionamiento de acuerdo con la elevación del sueldo mínimo vital; que, mediante la Resolución Municipal N.° 1781, la emplazada aprobó dicha acta, pero que, mediante la Resolución de Alcaldía N.° 646-96-A/MC, ordenó el congelamiento de sus remuneraciones y que sus derechos obtenidos mediante el mencionado trato directo fuesen regulados conforme al Decreto Legislativo N.° 276.

La emplazada contesta la demanda proponiendo la excepción de caducidad, solicitando que se declare infundada la demanda, alegando que, de conformidad con lo establecido por el artículo 44.° del Decreto Legislativo N.° 276, las entidades públicas están prohibidas de negociar con sus servidores condiciones de trabajo o beneficios que

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impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones. El Cuarto Juzgado Especializado Civil del Cono Norte de Lima, con fecha 04 de noviembre de 2002, declaró infundada la excepción propuesta e improcedente la demanda, por considerar que carece de base legal pretender el cumplimiento de una negociación colectiva que dio lugar a una resolución administrativa, no tratándose, por tanto, de vulneración de derecho constitucional alguno. La recurrida confirmó la demanda, argumentando que, teniendo en cuenta que los trabajadores municipales son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad pública, los acuerdos que se tomen en un proceso de negociación colectiva están sujetos a las limitaciones y formalidades establecidas en el Decreto Legislativo N.° 276.

FUNDAMENTOS: 1. Conforme se aprecia del Acta de Trato Directo aprobada por la demandada mediante Resolución Municipal N.º 1781-86-A/MC, de fecha 18 de octubre de 1986, los trabajadores y pensionistas de la entidad demandada gozaban de la nivelación de los beneficios económicos de movilidad y racionamiento, de acuerdo con el incremento del sueldo mínimo vital.

2. Posteriormente, con fecha 1 de marzo de 1996, la Municipalidad Distrital de Comas emite la Resolución N.° 646-96-A/MC, cuyo artículo 1º congela las remuneraciones de los servidores municipales para el ejercicio de 1996, en la suma que percibían al 31 de diciembre de 1995, disponiendo además, en su artículo 3º, que todos los derechos y beneficios que corresponden a los servidores y funcionarios de dicha entidad, y por lo tanto, también las limitaciones y formalidades en materia de negociación colectiva, son los estipulados en el Decreto Legislativo N.° 276 y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, en los Decretos Leyes N.os 19990 y 20530, así como en las demás normas conexas y complementarias, declarándose nulo todo pacto en contrario. 3. El artículo 44.° del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, establece que las entidades públicas están prohibidas de negociar con sus servidores, directamente o a través de sus organizaciones

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sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones, en armonía con lo que dispone el artículo 60.° de la Constitución Política del Perú; y que es nula toda estipulación en contrario. 4. En consecuencia, las resoluciones cuestionadas han sido expedidas con arreglo a ley, sin transgredir los derechos constitucionales invocados. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la acción de amparo.

Publíquese y notifíquese. SS. REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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CAPÍTULO II CLASIFICACIÓN

Para clasificar a los empleados públicos se hace necesario tener claro lo que implica la función pública, de esta manera la Carta Iberoamericana de la Función Pública conceptúa a la función pública de la siguiente manera: “La función pública está constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que integran éste, en una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas, escritas o informales, estructuras, pautas culturales, políticas explícitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general.”

ARTÍCULO 4.- CLASIFICACIÓN El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: 1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de


la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre nombramiento y remoción. 2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. 3. Servidor público.- Se clasifica en: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del

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total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley. b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. COMENTARIO

1.- Son funcionarios públicos de elección popular, directa y universal:

a.- Presidente de la República;

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b.- Vice Presidentes de la República; c.- Congresistas de la República; d.- Presidentes y Consejeros Regionales; e.- Alcaldes y Regidores

2.- Son funcionarios públicos de nombramiento y remoción regulados:

a.- Magistrados del Tribunal Constitucional; b.- Defensor del Pueblo; c.- Contralor General de la República; d.- Presidente del Jurado Nacional de Elecciones; e.- Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; f.- Titulares, Presidente y miembros del Directorio de los órganos constitucionales. g.- Titulares de las entidades públicas con personalidad jurídica; h.- Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos del Ministerio Público. i.- Presidente de la Corte Suprema y Vocales Supremos;

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j.- Rectores, Vicerrectores y Decanos de las Facultades de las Universidades Públicas. k.- Jefe y miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores. l.- Vocales integrantes de los Tribunales Administrativos de las entidades públicas.

3.- Son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción:

a.- Ministros de Estado; b.- Vice Ministros; c.- Secretarios Generales de entidades del Poder Ejecutivo; d.- Presidentes del Directorio y Secretarios o Directores Ejecutivos o de rango similar de los organismos públicos descentralizados; e.- Presidentes y miembros del Directorio y Gerencia General de las empresas del Estado en las cuales el Estado tiene participación mayoritaria, así como de las empresas municipales; f.- Gerentes Generales de los Gobiernos Regionales y Locales;

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g.- Prefectos y Sub Prefectos. 4.- Como ejemplo de empleado de confianza podemos mencionar el siguiente: En una GERENCIA DE MANTENIMIENTO DE LA RED VIAL RURAL, el Gerente tendría un Cargo Directivo y el Subgerente un Cargo de Confianza. La determinación de quienes son empleados de confianza se hace de acuerdo al CAP (Cuadro Analítica de Personal) de la Institución.

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CAPÍTULO III ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

El acceso al empleo público se basa en los siguientes principios: la igualdad, el mérito, la capacidad y la publicidad. En el acceso al empleo público no puede existir discriminación, es necesario establecer y aplicar criterios reglados que midan conocimientos y aptitudes de los aspirantes, el principio de publicidad resulta aplicable en la publicación de bases y convocatorias en los Boletines Oficiales. ARTÍCULO 5.- ACCESO AL EMPLEO

PÚBLICO El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

COMENTARIO El presente artículo expresamente establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto. Lo mencionado implica la imposibilidad de acceder al empleo público por concursos internos, que en la mayoría de los casos se realizan para favorecer a personas que


carecen de los méritos necesarios para hacer carrera administrativa. ARTÍCULO 6.- REQUISITOS PARA LA

CONVOCATORIA Para la convocatoria del proceso de selección se requiere: a) Existencia de un puesto de trabajo presupuestado en el Cuadro de Asignación de Personal - CAP y en el Presupuesto Analítico de Personal - PAP. b) Identificación del puesto de trabajo. c) Descripción de las competencias y méritos. d) Establecimiento de criterios de puntuación y puntaje mínimo. e) Determinación de remuneración.

COMENTARIO En este artículo se hace mención al inicio del proceso de selección de personal para acceder al empleo público. El inicio de dicho proceso es la Convocatoria. Ahora bien, es importante aclarar el hecho de que dicho proceso de selección es un procedimiento administrativo y como tal implica se respeten los principios del procedimiento administrativo, como por

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ejemplo, el principio del debido procedimiento. No está demás hacer algunas precisiones conceptuales. En este sentido, el CAP es el CUADRO PARA ASIGNACION DE PERSONAL y contiene la planta orgánica de cargos que se prevén como necesarios para el normal funcionamiento de una entidad a partir del ROF (Reglamento de Organización y Funciones). EL PAP es el PRESUPUESTO ANALITICO DE PERSONAL y consiste en el documento en el cual se consideran el presupuesto para los servicios específicos de personal permanente y del eventual, en función de la disponibilidad presupuestal y el cumplimiento de las metas de los Sub-Programas, actividades y/o proyectos de cada Programa Presupuestario, previamente definidos en la estructura programática, teniendo en cuenta el CAP y lo dispuesto por las normas de austeridad en vigencia.

ARTÍCULO 7.- REQUISITOS PARA POSTULAR

Son requisitos para postular al empleo público:


a) Declaración de voluntad del postulante. b) Tener hábiles sus derechos civiles y laborales. c) No poseer antecedentes penales ni policiales, incompatibles con la clase de cargo. d) Reunir los requisitos y/o atributos propios de la plaza vacante. e) Los demás que se señale para cada concurso.

COMENTARIO En este artículo es importante resaltar lo señalado en el literal e) “Los demás que se señale para cada concurso”. Consideramos que este requisito para postular debe de ser merituado por las autoridades administrativas en forma cuidadosa evitando caer en abuso de autoridad, exceso de poder y/o desvío de poder. El establecimiento de nuevos requisitos, no establecidos en la ley, puede abrir el paso a la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. ARTÍCULO 8.- PROCEDIMIENTO DE

SELECCIÓN El procedimiento de selección se inicia con la convocatoria que realiza la entidad y culmina con la

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resolución correspondiente y la suscripción del contrato. La convocatoria se realiza por medios de comunicación de alcance nacional y en el portal informático respectivo.

COMENTARIO En el presente artículo es importante resaltar el segundo párrafo, en el que se consagra el principio de participación de los ciudadanos en los concursos que se realicen, al establecerse que la convocatoria a concurso debe de realizarse por medios de comunicación de alcance nacional y en el portal informático respectivo. ARTÍCULO 9.- INCUMPLIMIENTO DE

LAS NORMAS DE ACCESO

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La inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida. Es nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita.

COMENTARIO La nulidad de pleno derecho a la que se hace referencia implica la inexistencia del acto viciado.

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CAPÍTULO IV GESTIÓN EN EL EMPLEO PÚBLICO

La Gestión de los Recursos Humanos es una actividad ejecutada por el Departamento de recursos humanos de una empresa con la finalidad de escoger quienes son los más capacitados para trabajar en una empresa mediante una serie de candidatos. En la gestión organizacional, se llama recursos humanos al conjunto de los trabajadores o los colaboradores de esa organización. La Gestión de las Personas es una actividad respecto de la cual se tiene una expectativa de ser ejecutada por todos los gestores de una determinada organización, contando con el apoyo del Sector de Recursos Humanos con la finalidad de alcanzar un desempeño que pueda combinar las necesidades individuales de las personas con las de la organización.

ARTÍCULO 10.- PROCESO DE INDUCCIÓN

El incorporado al empleo tiene derecho a que se le proporcione la inducción inicial necesaria, oriente sobre la política institucional e indique sus derechos, obligaciones y funciones. Esta capacitación constituye


requisito básico para el inicio de la prestación de servicios. COMENTARIO

El presente artículo tiene por finalidad garantizar una mejor prestación de servicios por parte del personal que ingresa, recientemente, a prestar servicios al Estado. “Al lado de los nuevos sistemas de distribución de funciones y de relaciones entre los diferentes órganos de la administración, surgió la necesidad de mejorar la capacidad del equipo servidor del Estado, empleando sistemas que estimulen el rendimiento de los funcionarios públicos y hagan de ellos personas cada vez más expertas.”12

ARTÍCULO 11.- CAPACITACIÓN La capacitación es un deber y un derecho del empleado público. Está orientada al desarrollo de conocimientos, actitudes, prácticas, habilidades y

12 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undécima edición. Editorial TEMIS S.A., Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 249.

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valores del empleado, para garantizar el desarrollo de la función pública y los servicios públicos, mejorar su desempeño laboral, propiciar su realización personal, técnica o profesional y brindar mejor servicio al usuario. COMENTARIO

La capacitación resulta importante para el cabal cumplimiento de la función administrativa. “Ese ejercicio de la función pública, en cuanto hace al personal que la cumple, da lugar a situaciones administrativas, a derechos y obligaciones de los empleados y de las entidades administrativas, o hacen parte de lo que se ha entendido como cumplimiento de la función administrativa.”13

ARTÍCULO 12.- PROGRESIÓN La progresión implica la asunción de funciones y responsabilidades de dificultad o complejidad mayor a las del nivel de procedencia. 13 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undécima edición. Editorial TEMIS S.A., Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 262

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COMENTARIO Esto es lo que se llama progresión en la carrera administrativa. “El ingreso en los cargos de carrera y el ascenso en ellos se hará por méritos y calidades de los aspirantes; su retiro por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por otras causales, todo esto de acuerdo con la ley.”14

ARTÍCULO 13.- RETRIBUCIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL

El desempeño del empleo público se retribuye de acuerdo a un sistema de evaluación con equidad y justicia teniendo en cuenta como mínimo los siguientes criterios: a) Universalidad b) Base técnica. c) Competencia laboral. COMENTARIO

14 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undécima edición. Editorial TEMIS S.A., Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 259

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Es importante recordar en este punto, lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Política del Estado (primer y segundo párrafo): “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.”

ARTÍCULO 14.- REGISTRO DE EMPLEADOS Y CESANTES

Cada entidad pública organiza y mantiene actualizado su registro de empleados y cesantes, el mismo que integra el Registro Nacional de Personal del Empleo Público a cargo del Consejo Superior del Empleo Público. COMENTARIO

Este artículo resulta una forma de control del personal que trabaja a cargo de la Administración Pública.

CAPÍTULO V DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL

EMPLEADO PÚBLICO

Previamente, es necesario verificar cuales son los principios rectores de todo sistema de función pública que deberán inspirar las políticas de gestión del empleo y los recursos humanos y quedar en todo caso salvaguardados en las prácticas concretas de personal, son los siguientes: a.- Igualdad de todos los ciudadanos, sin discriminación de género, raza, religión, tendencia política u otras. b.- Mérito, desempeño y capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera y las restantes políticas de recursos humanos. c.- Eficacia, efectividad y eficiencia de la acción pública y de las políticas y procesos de gestión del empleo y las personas. d.- Transparencia, objetividad e imparcialidad. e.- Pleno sometimiento a la ley y al derecho. (véase el punto 8 de la Carta Iberoamericana de la Función Pública)


ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS15

El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: a) Igualdad de oportunidades. COMENTARIO

Los ciudadanos peruanos tenemos el derecho, y el Estado el deber, de respetar y encausar un derecho al tratamiento igualitario en el acceso a la función pública, el cual no sólo está presente en el acceso a la función pública, sino a través de toda la carrera administrativa. ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS

15 “Este derecho reviste dos manifestaciones: una, que hemos visto, frente a los administrados; y otra, frente a la propia Administración interna, por así decirlo, que se traduce en la permanencia del funcionario en el cargo, mientras subsiste, y, en tanto que las condiciones requeridas para el desempeño de la función no hayan desaparecido en el titular. Este es un punto muy discutido tanto en la Ciencia de la Administración como en las manifestaciones de los diferentes derechos administrativos de los estados.” (NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria. Arequipa, 1971, p. 227)

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El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) b) Remuneración. COMENTARIO

Las remuneraciones y otros conceptos de pago constituyen la contraprestación que abona el Estado al personal del empleo público por su desempeño en una entidad de la Administración Pública, cuyas plazas se encuentran presupuestadas en el Presupuesto Analítico de Personal (PAP) y previstas en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP). “Principio fundamental y general en Finanzas Públicas es que ninguna remuneración debe pagarse sino es por un servicio efectivamente prestado; pero esta regla tiene dos excepciones: la de vacaciones y las licencias, cuyas reglamentaciones han sido nutridas y su persistencia se debe a la fuerza de la costumbre ya que antes, si las

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usaba, era porque no se reconocía el derecho a vacaciones.”16 ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) c) Protección adecuada contra el cese arbitrario, con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso. COMENTARIO

Implica la existencia de un procedimiento sancionador en el que se respeten las garantías mínimas del debido proceso. ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) d) Descanso vacacional. COMENTARIO

Conforme al artículo 25, segundo párrafo, de la Constitución Política del Estado: “Los 16 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria. Arequipa, 1971, p. 244.

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trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.” ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) e) Permisos y licencias. COMENTARIO

El permiso implica la autorización que da una autoridad competente a un empleado público para ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo. La licencia es la autorización para no asistir al centro de trabajo uno o más días. ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) f) Préstamos administrativos. COMENTARIO

Los programas de bienestar social dirigidos a contribuir al desarrollo humano del

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servidor de carrera, y de su familia en lo que corresponda, se realizan mediante la ejecución de acciones destinadas a cubrir los siguientes aspectos, entre otros, la concesión de préstamos administrativos de carácter social y en condiciones favorables al servidor. ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) g) Reclamo administrativo. COMENTARIO

El reclamo administrativo es una de las manifestaciones del derecho de petición. Este derecho implica realizar también lo siguiente: 1.- Derecho a formular denuncias, por el que todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento jurídico. 2.- Derecho de petición administrativa, cualquier administrado, individual o

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colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición. Este derecho otorga la posibilidad de presentar lo siguiente:

2.1.- Solicitud en interés particular del administrado, cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición. 2.2.- Solicitud en interés general de la colectividad, las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad.

3.- Facultad de contradicción administrativa, frente a un acto que supone


que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos. 4.- Facultad de solicitar información, el derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley. 5.- Facultad de formular consultas, el derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. 6.- Facultad de formular peticiones de gracia, por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita

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exigirlo como una petición en interés particular. ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) h) Seguridad social de acuerdo a ley. COMENTARIO

“La seguridad social ha alcanzado una gran importancia en todo el mundo como una forma de proteger a todo ser humano contra ciertos riesgos o contingencias que afectan su salud, su vida, su capacidad laboral y sus ingresos económicos necesarios para llevar una existencia digna. (…) Aparentemente, la enfermedad, el accidente, la maternidad y la muerte son sólo contingencias biológicas, pero si se les observa más detenidamente se puede advertir que dependen, en gran parte, de las condiciones económicas y sociales de la población. (…) Podría decirse que la seguridad social ha sido construida sobre la noción de riesgo social, ya que se trata en el fondo de asegurar a las personas contra los


efectos que pueden ocasionarles estos infortunios.”17 ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) i) Capacitación. COMENTARIO

La capacitación propende al mejoramiento técnico, profesional y moral de los servidores de carrera, el progreso de sus potencialidades, destrezas y habilidades; su preparación para el desempeño de funciones más complejas, la actualización e incorporación de nuevas tecnologías y la subsanación de las deficiencias detectadas en la evaluación, para el desarrollo de los servidores públicos en vinculación al logro de los objetivos de cada entidad.18 17 RENDON VASQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. EDITORIAL TARPUY S.A.Lima, 1985, p. 11 18 Exposición de Motivos de la Ley de Carrera Administrativa del Servidor Público. Apartado X. El Titulo Sexto: La Capacitación en la Carrera Administrativa, segundo párrafo.

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ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…) j) Las demás que le señale la presente Ley o las leyes de desarrollo de esta Ley marco. COMENTARIO

Norma remisiva a las normas de desarrollo de la Ley Marco del Empleo Público que se comenta. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE

OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público. (…) COMENTARIO

Con esta obligación se excluye la posibilidad de que los empleados públicos cumplan sus deberes a través de terceras personas, puesto que ellos personalmente deben cumplir con sus deberes. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES


Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) b) Prestar los servicios de forma exclusiva durante la jornada de trabajo, salvo labor docente, la cual podrá ser ejercida fuera de la jornada de trabajo. (…) COMENTARIO

Esta obligación implica la imposibilidad de realizar labores distintas a las funciones para las cuales fue contrato el servidor público. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) c) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos, destinándolos sólo para la prestación del servicio público. (…) COMENTARIO

La indisponibilidad del interés público constituye un principio del Derecho Administrativo. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES

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Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) d) Percibir en contraprestación de sus servicios sólo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público; está prohibido recibir dádivas, promesas, donativos o retribuciones de terceros para realizar u omitir actos del servicio. (…) COMENTARIO

La corrupción constituye un mal que aqueja a las Sociedades contemporáneas. Con la presente obligación se pretende impedir la corrupción de funcionarios a través de cualquier tipo de beneficios a su favor o a favor de terceros. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) e) No emitir opinión ni brindar declaraciones en nombre del Estado, salvo autorización expresa del superior jerárquico competente sobre la materia respecto de la cual se le dio autorización, bajo responsabilidad. (…) COMENTARIO

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Por ley se establece quienes son los autorizados por Ley para opinar y declarar en nombre del Estado peruano ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) f) Actuar con transparencia en el ejercicio de su función y guardar secreto y/o reserva de la información pública calificada como tal por las normas sobre la materia y sobre aquellas que afecten derechos fundamentales. (…) COMENTARIO

El control de los Ciudadanos cobra vital importancia en esta obligación. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) g) Actuar con imparcialidad, omitiendo participar o intervenir por sí o por terceras personas, directa o indirectamente, en los contratos con su entidad en los que tenga interés el propio empleado, su cónyuge o

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parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. (…) COMENTARIO

El Nepotismo constituye una forma de corrupción y defraudación al Estado. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) h) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos. (…) COMENTARIO

La prestación de servicios implica la puntualidad en el desempeño de funciones. La observancia de los horarios establecidos una garantía de la continuidad de los servicios que se brindan. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) i) Conocer las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño. (…)

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COMENTARIO

Todo Empleado Público debe de aspirar a la superación en el puesto de trabajo que ocupa. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) j) Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo. (…) COMENTARIO

La amabilidad para con el público, Superiores y compañeros de trabajo garantiza un mejor servicio. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) k) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo. (…)

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COMENTARIO La discreción respecto de los asuntos cuyo conocimiento tengan los Empleados Públicos es una obligación para con los Ciudadanos y el Estado en su conjunto. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) l) Informar a la superioridad o denunciar ante la autoridad correspondiente, los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio del empleo público. (…) COMENTARIO

El guiarse recta y honestamente implica el deber de denunciar administrativamente los actos delictivos o inmorales que se cometan. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) m) Supeditar sus intereses particulares a las condiciones de trabajo y a las prioridades fijadas por la entidad. (…)

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COMENTARIO

El ingreso a la Administración Pública implica el participar en el desarrollo del país dejando de lado los intereses particulares. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) n) No practicar actividades político partidarias en su centro de trabajo y en cualquier entidad del Estado. (…) COMENTARIO

La prestación de los servicios públicos debe ser objetiva y no depender de actividades político partidarias. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) o) No suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública. (…) COMENTARIO


La prestación de servicios en una Entidad del Estado debe ser exclusiva. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) p) Presentar declaración jurada anual de bienes y rentas, así como al asumir y al cesar en el cargo. (…) COMENTARIO

Esta obligación está en concordancia con lo previsto en el Artículo 41 de la Constitución Política del Estado que establece lo siguiente: “Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante

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el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.” ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…) q) Participar, según su cargo, en las instancias internas y externas donde se promueva la participación de la ciudadanía y se ejecute procesos de rendición de cuentas. (…) COMENTARIO

En su calidad de Empleados Públicos el respeto por la democracia participativa se constituye en una obligación. ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: (…)

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r) Las demás que le señale la presente Ley, los reglamentos y directivas o las leyes de desarrollo de esta Ley marco. COMENTARIO

En atención al principio de legalidad sólo se pueden establece nuevas obligación en el marco de la Ley.

CAPÍTULO VI BIENESTAR SOCIAL E INCENTIVOS

El artículo 22 de la Constitución de 1993 establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.” (El subrayado es nuestro). Asimismo, el primer párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado establece que “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.” (El subrayado es nuestro). De estas normas se tiene que el Bienestar social tiene dos aspectos: el material (referido a lo tangible, a lo que podemos tocar como una casa, vestido, etc.) y el espiritual (referido a lo intangible, a lo que no podemos tocar como la paz y la tranquilidad)

ARTÍCULO 17.- PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL

La administración pública a través de sus entidades deberá diseñar y establecer políticas para implementar de modo progresivo programas de bienestar social e incentivos dirigidos a los empleados y su familia.


COMENTARIO

Como ejemplo de Programas de bienestar social podemos mencionar la asistencia médico-social, un fondo de incapacidad, de invalidez y de fallecimiento, programas educativos y recreacionales para los hijos del empleado público. El Bienestar Social comprende el diseño y las políticas que buscan implementar de modo progresivo programas de bienestar social dirigidos a los empleados y su familia, referidos a asistencia social y actividades recreacionales, culturales, entre otras. ARTÍCULO 18.- RECONOCIMIENTO

ESPECIAL El desempeño excepcional de un empleado origina el otorgamiento de especial reconocimiento que deberá enmarcarse en las siguientes condiciones: a) Lograr resultados eficientes en el servicio que presta a la población. b) Constituir modelo de conducta para el conjunto de empleados. c) Promover valores sociales. d) Promover beneficios a favor de la entidad.

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e) Mejorar la imagen de la entidad frente a la colectividad. COMENTARIO

La finalidad del presente artículo es premiar el buen desempeño en el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos.

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CAPÍTULO VII RÉGIMEN DISCIPLINARIO

En el régimen disciplinario el principio más importante es el principio de legalidad. Conforme al Artículo 230, Inciso 1 de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General - el principio de legalidad consiste en que “Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.” Este principio de legalidad requiere la observancia de los siguientes alcances: a.- La regla que no hay falta, no hay pena, sin previa ley. b.- Irretroactividad de la ley sancionatoria c.- Prohibición de la aplicación de la Ley sancionatoria por analogía.

ARTÍCULO 19.- RESPONSABILIDADES

Los empleados públicos son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las


normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público. COMENTARIO

Consideramos que en el presente artículo se debió señalar que los empleados públicos son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas que forman parte del ordenamiento jurídico, el referirse a todas las normas que forman parte del ordenamiento jurídico, incluye el respeto a la Constitución Política del Estado. Por otro lado, consideramos que resulta también importante señalar la responsabilidad fiscal respecto de la gestión que realizan.19 19 Es importante resaltar lo establecido en el artículo 11 de la Ley 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República - que señala lo siguiente: “Las acciones de control que efectúen los órganos del Sistema no serán concluidas sin que se otorgue al personal responsable comprendido en ellas, la oportunidad de conocer y hacer sus comentarios y aclaraciones sobre los hallazgos en que estuvieran incursos, salvo en los casos justificados señalados en las normas reglamentarias. Cuando en el informe respectivo se identifiquen responsabilidades, sean éstas de naturaleza administrativa

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ARTÍCULO 20.- INHABILITACIÓN Y

REHABILITACIÓN La inhabilitación y rehabilitación del empleado público se determinará en las normas de desarrollo de la presente Ley. COMENTARIO

Por la Rehabilitación se deja sin efecto toda mención o constancia de la sanción impuesta, proveniente de falta disciplinaria.

ARTÍCULO 21.- PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

El empleado público que incurra en falta administrativa grave será sometido a procedimiento administrativo disciplinario. funcional, civil o penal, las autoridades institucionales y aquellas competentes de acuerdo a Ley, adoptarán inmediatamente las acciones para el deslinde de la responsabilidad administrativa funcional y aplicación de la respectiva sanción, e iniciarán, ante el fuero respectivo, aquellas de orden legal que consecuentemente correspondan a la responsabilidad señalada. Las sanciones se imponen por el Titular de la entidad y, respecto de éste en su caso, por el organismo o sector jerárquico superior o el llamado por ley.”

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COMENTARIO

Anteriormente el procedimiento administrativo disciplinario al que se hace mención se denominaba proceso administrativo disciplinario. Por otro lado, debe de entenderse que este procedimiento es una especie de los procesos denominados sancionadores (dentro de los cuales encontramos al proceso penal). Al ser el procedimiento administrativo disciplinario un proceso sancionador, le resultan de aplicación todos los principios que rigen al proceso sancionador. Para ilustrar al Lector le ofrecemos la siguiente jurisprudencia:

EXP. N.° 4698-2004-AA/TC LAMBAYEQUE

WALTER HEBERT

PRIETO MAITRE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 días del mes de marzo de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Walter Hebert Prieto Maitre contra la sentencia de la Sala Mixta descentralizada Permanente de la Corte Superior

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de Justicia de Lambayeque, de fojas 88, su fecha 22 de setiembre de 2004, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES: Con fecha 29 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Jaén a fin de que se declaren inaplicables las Resoluciones de Alcaldía N.os 459-2003-MPJ.A, de 9 de octubre de 2003 (en la parte que le abre proceso administrativo disciplinario) y 522-2003-MPJ.A, de 21 de noviembre de 2003 (en la parte que resuelve destituirlo de sus funciones e inhabilitarlo para el desempeño de cargos en la administración pública, bajo cualquier forma o modalidad, por un periodo de 5 años); invoca la vulneración de sus derechos al debido proceso y al principio de legalidad, y alega que desempeñó las funciones de alcalde de la comuna emplazada durante el periodo de enero de 1999 a diciembre de 2002, cargo de carácter político al que no le resulta aplicable el proceso administrativo disciplinario regulado por el Decreto Legislativo N.º 276 y su reglamento.

La emplazada contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, y manifiesta que procedió a abrir procesos administrativo-disciplinarios en virtud de las recomendaciones efectuadas por la Contraloría General de la República respecto del examen especial practicado en la comuna emplazada entre enero de 1999 y diciembre del 2000, dentro del cual se calificaron conductas de posible responsabilidad administrativa de diversos servidores, entre ellos, el demandante. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Jaén, con fecha 7 de abril de 2004, declaró fundada la demanda, por estimar que los integrantes de la Comisión Especial de Procesos disciplinarios debieron ser funcionarios de igual jerarquía que el actor, que tenía el cargo de alcalde; por tanto, al no existir funcionarios de igual jerarquía, el demandante no podía ser investigado vía proceso administrativo disciplinario, ya que al provenir su cargo de elecciones populares, sólo se encuentra sujeto a la suspensión y vacancia del cargo.

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La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que al accionante le resultaba totalmente aplicables las normas del Decreto Legislativo N.º 276 y su reglamento, y porque la emplazada cuenta con competencia para procesar y sancionar administrativamente a los funcionarios que ocupan cargos de confianza o son elegidos por voto popular. FUNDAMENTOS: 1. El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolución de Alcaldía N.º 459-2003-MPJ.A, del 9 de octubre de 2003, y la Resolución de Alcaldía N.º 522-2003-MPJ.A, del 21 de noviembre de 2003, mediante las que se le abre proceso disciplinario, se le destituye de sus funciones como ex-alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, e inhabilita para el desempeño de cargos en la administración pública, bajo cualquier modalidad, por un período no menor de 5 años, en aplicación del Decreto Legislativo N.º 276. 2. Según se aprecia de las cuestionadas resoluciones, así como de la credencial que en copia corre a fojas 38 de autos, el actor tuvo la calidad de alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, cargo de carácter político, de conformidad con lo establecido por el artículo 194º, in fine, de la Constitución Política del Perú. En tal sentido, no resultaban aplicables las normas contenidas en el Decreto Legislativo N.º 276, toda vez que los cargos de tal naturaleza no se encuentran comprendidos en la carrera administrativa, según lo dispuesto en el artículo 2º del mencionado decreto. 3. En consecuencia, la administración carecía de competencia para iniciar el procedimiento administrativo disciplinario o aplicar las sanciones contenidas en el Decreto Legislativo N.º 276 a aquellos funcionarios que desempeñaron cargos políticos por haber sido elegidos en elecciones a nivel nacional, pues éstos se encuentran sujetos –en cuanto a la fiscalización del ejercicio de sus funciones– a procedimientos distintos y específicos establecidos en la Carta Magna, en ejercicio del derecho de participación en los asuntos públicos con el que cuenta todo ciudadano, como son la remoción o revocatoria de autoridades y la demanda de rendición de cuentas, y cuyo trámite es competencia del Jurado Nacional de Elecciones, según lo establecen los

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artículos 3º y 21º de la Ley N.º 26300, de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. 4. En tal sentido, al advertirse que las resoluciones cuestionadas no cumplen con los requisitos de validez de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 3º de la Ley N.º 27444, al haber sido emitidas por órgano incompetente, carecen de eficacia legal. Por tanto, estando acreditada la vulneración del derecho a un debido proceso, la demanda debe ser estimada. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO: Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, inaplicables al recurrente la Resolución de Alcaldía N.º 459-2003-MPJ.A, del 9 de octubre de 2003, y la Resolución de Alcaldía N.º 522-2003-MPJ.A, del 21 de noviembre de 2003.

Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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CAPÍTULO VIII TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE

EMPLEO PÚBLICO

En este punto resulta de observancia obligatoria lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Política del Estado que establece que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.”

ARTÍCULO 22.- TÉRMINO DEL EMPLEO PÚBLICO

El término del empleo se produce por: a) Fallecimiento. b) Renuncia. c) Mutuo disenso. d) Destitución. e) Invalidez permanente que no le permita cumplir con sus funciones. f) Jubilación. g) Cese. COMENTARIO

A diferencia de lo establecido en el art. 182 de D.S. 005-90-PCM, este artículo ha aumentado las causales por las cuales se produce el término del empleo público. En este sentido, son causales nuevas no contempladas en el D. S. 005-90-PCM las siguientes: el Mutuo disenso, la Invalidez


permanente que no permita cumplir con sus funciones al empleado público y la Jubilación. La renuncia “La renuncia tiene diferente resonancia cuando se trata de cargos obligatorios o de empleos voluntarios. En el primer caso, la aceptación de la renuncia por el superior es indispensable; en el segundo, es sólo una mera formalidad. Pero, en ambos casos el funcionario debe permanecer en el puesto, en tanto se nombre al reemplazante con el objeto de que no haya interrupciones en el servicio, ni éste se encuentre sin representación.”20 Perdida Condiciones “La pérdida de las condiciones requeridas para una función trae consigo la del puesto; v. g. el límite de edad, la condena criminal,

20 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria. Arequipa, 1971, p. 250

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la aceptación de un cargo incompatible o la acumulación de estos, etc.”21 Por otro lado, es importante resaltar que no se ha considerado al límite de edad de 70 años como causa de poner fin la relación laboral Estado - Empleado Público. Sin embargo, consideramos importante resaltar la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha emitido:

EXP. N.° 2430-2003-AA/TC AYACUCHO

EURÍPIDES NÉSTOR CHÁVEZ SALVATIERRA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de abril de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don Eurípides Néstor Chávez Salvatierra contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 185, su fecha 4 de julio de 2003, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES: Con fecha 7 de marzo de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra el Rector, el

21 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria. Arequipa, 1971, p. 250


Jefe y el Subjefe de la Oficina de Personal de la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga, con el objeto de que cese la violación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, y que, consecuentemente, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando, más el pago de las vacaciones insolutas y las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que ingresó a trabajar como servidor público en la referida Universidad el 31 de agosto de 1978, mediante la Resolución Rectoral N.° 573-78, y que fue nombrado mecánico, nivel STA, mediante la Resolución Rectoral N.° 930-60, saliendo de vacaciones el 1 de setiembre de 2001, y reincorporándose a su puesto de trabajo el 1 de octubre de 2002, dándose por enterado de que, mediante la Resolución Rectoral N.° 314-2002-UNSCH-R, había sido cesado por límite de edad (70 años). El apoderado judicial de la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga deduce la excepción de caducidad, y contesta la demanda señalando que mediante la Resolución Rectoral N.° 314-2002-UNSCH-R, del 3 de setiembre de 2002, el demandante fue cesado por límite de edad (70 años), conforme lo señala el inciso a) del artículo 35° del Decreto Legislativo N.° 276, no habiéndose vulnerado derecho constitucional alguno. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga, con fecha 2 de abril de 2003, declaró infundada, en parte, la demanda, por considerar que la resolución que cesa al demandante se fundamenta en que éste ha alcanzado la edad límite de 70 años, lo que constituye una causa justificada conforme lo señala el artículo 35°, inciso a), del Decreto Legislativo N.° 276; y la declaró fundada en el extremo que declara la inaplicabilidad de la Resolución Rectoral N.° 032-2003-UNSCH-R, del 22 de enero de 2003, ordenando el pago al demandante de la remuneración vacacional. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos e, integrándola, declaró infundada la excepción de caducidad. FUNDAMENTOS: 1. En el caso de autos, al haberse amparado parcialmente la demanda en segunda instancia,

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únicamente cabe que el Tribunal Constitucional emita pronunciamiento respecto de las pretensiones correspondientes a la reposición del demandante en el cargo que desempeñaba y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. 2. Mediante la Resolución Rectoral N.° 314-2002-UNSCH-R, de fecha 3 de setiembre de 2002, se resolvió cesar al recurrente, a partir del 4 de setiembre de 2002, como mecánico III, nivel STA, por haber alcanzado el límite de edad (70 años). 3. De acuerdo con el artículo 35°, inciso a), del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con el inciso a) del artículo 186º del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, Reglamento de la citada ley, constituye causa justificada para cesar definitivamente a un servidor público haber cumplido 70 años de edad, lo que es aplicable al caso del demandante, puesto que, de acuerdo con el artículo 70° de la Ley 23733, el personal administrativo y de los servicios de las Universidades públicas está sujeto al régimen de los servidores públicos. 4. En consecuencia, no se ha acreditado que con la decisión de cesar al demandante por límite de edad, se hayan vulnerado sus derechos constitucionales relativos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, ya que al alcanzarse el límite de edad (70 años) se justifica el cese definitivo de un servidor público. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA: CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró INFUNDADA la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GARCÍA TOMA

EXP. N.° 8623-2006-PA/TC CALLAO

LUIS ANTONIO CATACORA GONZALES


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Antonio Catacora Gonzales contra la resolución del Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 468, su fecha 7 de setiembre de 2006, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 23 de febrero de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, alegando vulneración de los derechos al trabajo y a permanecer en el cargo mientras observe la conducta e idoneidad propias de su función, y solicita que el Consejo se abstenga de dictar resolución de cese en su contra por cumplir 70 años de edad. Manifiesta que el demandado viene aplicando indebidamente la Ley 27367, a efectos de cesar por límite de edad a los vocales superiores del Poder Judicial; pese a que la referida ley es aplicable únicamente a jueces y fiscales supremos. Asimismo, señala que no existe ninguna previsión constitucional ni legal que establezca límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un Vocal Superior. 2. Contestación de la demanda El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial contesta la demanda alegando que ha procedido de conformidad con el Decreto Legislativo N.° 276 (Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones) y su reglamento (Decreto Supremo N.° 005-90-PCM), que disponen el cese de los servidores y funcionarios públicos al cumplir 70 años de edad. Asimismo, señala que los hechos y el petitorio de la demanda no están vinculados al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados; y

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que, en todo caso, la controversia deberá ser dilucidada en una vía procedimental distinta a la del amparo. Por su parte, la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial aduce que el demandante no ha acreditado adecuadamente la existencia de la supuesta amenaza que alega en su demanda. 3. Resolución de primer grado Con fecha 25 de abril de 2005, el Segundo Juzgado Civil del Callao declara fundada la demanda por considerar que ni la Constitución ni la ley orgánica del Poder Judicial contemplan límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un vocal superior. Asimismo, arguye que tanto el Decreto Legislativo 276 como su reglamento, D.S. N.° 005-90-PCM, regulan la carrera administrativa, mas no la carrera judicial. 4. Resolución de segundo grado Con fecha 7 de setiembre de 2006, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao declara infundada la demanda por considerar que,ante la ausencia de una norma que regule el límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un vocal superior, es aplicable el Decreto Legislativo N.° 276, puesto que los magistrados también ejercen función pública. III. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda 1. El accionante interpone demanda de amparo por la amenaza que se cierne sobre sus derechos al trabajo y a permanecer en su cargo mientras observe la conducta e idoneidad propias de su función, a fin de que el Tribunal Constitucional disponga que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se abstenga de dictar resolución de cese en su contra al cumplir 70 años de edad. Aduce que no existe ninguna previsión legal ni constitucional que establezca límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un vocal superior. Cuestión previa 2. Este Colegiado advierte que, si bien el recurrente interpuso demanda de amparo frente a la amenaza de ser

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indebidamente cesado de su cargo, dicha amenaza se consumó con la Resolución Administrativa N.° 101-2005-CE-PJ, de fecha 3 de mayo de 2005 (fojas 353). En efecto, mediante la referida resolución se dispone cesar al recurrente del cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia del Callao, por límite de edad, a partir del 10 de mayo de 2005. 3. Del mismo modo, es importante precisar que la resolución de cese se sustentó en la aplicación del Decreto Legislativo N.° 276 –Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público–; y no en la Ley 27367, por ser esta última una norma aplicable únicamente a aquellos jueces y fiscales supremos que ingresaron al Poder Judicial y al Ministerio Público con posterioridad a su vigencia. En consecuencia, para resolver el caso concreto este Colegiado deberá precisar si el Decreto Legislativo N.° 276 es aplicable a efectos de determinar el límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un vocal superior. Garantía de permanencia en el cargo de los magistrados judiciales 4. La Constitución vigente establece en su artículo 146, inciso 3, que “[e]l Estado garantiza a los magistrados judiciales su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función.” Mediante esta disposición constitucional se establece una garantía a favor de los magistrados judiciales, quienes no podrán ser separados de la carrera judicial de manera inmotivada. Ello contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del juez, que una vez nombrado –de conformidad con su estatuto legal–, gozará de seguridad laboral para ejercer su cargo de manera permanente hasta la configuración de un límite objetivo, que bien puede consistir en un elemento de carácter temporal. 5. Al respecto, es importante precisar que si bien es cierto que la Constitución vigente no determina un límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional, de ahí no se deriva que los magistrados judiciales en el Perú puedan ejercer el cargo de manera vitalicia, como puede ocurrir con

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sistemas judiciales distintos al peruano, como es el caso de Norteamérica: [e]n los Estados Unidos, los abogados se convierten en jueces a través de cuatro métodos: (1) por nombramiento del jefe del ejecutivo con la confirmación del legislativo; (2) por designación del jefe del ejecutivo a partir de una breve lista de personas que cuentan con la certificación de una comisión independiente que las consideran calificadas para ocupar esa posición; (3) por elección popular; y (4) por elección en la legislatura. Los periodos del cargo varían considerablemente de un sistema a otro. Algunos están definidos en términos de un cierto número de años, como podrían ser cuatro o seis, o bien doce o quince años y otros lo están por la ‘buena conducta’, término que suele convertir el cargo en ‘vitalicio’. 6. Así, en determinados supuestos el sistema norteamericano admite la posibilidad de que el cargo de magistrado judicial sea ejercido de manera vitalicia mientras se observe la conducta apropiada. Este no es el caso del sistema judicial peruano, en que si bien es cierto, también se exige a los magistrados judiciales que observen la conducta e idoneidad propias o acordes con la investidura de la función que ejercen, también lo es que la propia Constitución establece que deben ser sometidos a un procedimiento de ratificación, a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, cada siete años (artículo 154, inciso 2). Al respecto, este Colegiado ha señalado en anterior jurisprudencia que [l]a independencia judicial no puede desembocar en una irresponsabilidad del magistrado que, por otra parte, resultaría incompatible con el principio democrático del Estado de Derecho, por la simple razón de que todos los Poderes estatales deberán responder por el ejercicio de sus funciones, según fluye del equilibrio constitucional subyacente. Por ello, es allí donde aparece la ratificación como forma en que la responsabilidad del juez debe verse constitucionalmente definida. Justamente, para lograr tal objetivo, la ratificación cumple diversas funciones constitucionales (...). (STC Exp. N.° 3361-2004-AA/TC, FJ 15-16)

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7. Asimismo, el artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los siguientes supuestos por los cuales se justifica poner término al cargo de magistrado: por muerte, por cesantía o jubilación, por renuncia, desde que es aceptada; por destitución dictada en el correspondiente procedimiento; por la separación de cargo, por incurrir en incompatibilidad; y por inhabilitación física o mental comprobada. Tal como se advierte, el texto del referido artículo establece que el cese por límite de edad es uno de los supuestos que justifica poner término a la carrera de magistrado del Poder Judicial; sin embargo, la Ley Orgánica del Poder Judicial no señala, de manera expresa, una edad determinada para tal efecto. 8. Por ello, tratándose de un Vocal Supremo, será preciso remitir a la Segunda Disposición Final de la Ley N.° 27367, la misma que prescribe que los Vocales Supremos y Fiscales Supremos cesan definitivamente al cumplir 70 años de edad, siempre que hayan ingresado al Poder Judicial con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. De no ser el caso, cesarán definitivamente al cumplir 75 años de edad, de conformidad con la Ley N.° 26623. 9. En el caso de los demás integrantes del Poder Judicial, resta evaluar si resulta constitucionalmente legítimo que, ante la ausencia de una norma legal que regule la carrera judicial, sea de aplicación la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público –Decreto Legislativo 276, a efectos de determinar el límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional. 10. Al respecto, es importante señalar que, en la medida en que los magistrados judiciales son, ante todo, funcionarios públicos, no les resulta incompatible la aplicación del Decreto Legislativo 276, más aún si se toma en consideración que dicha norma excluye expresamente de la carrera administrativa y de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta; pero no así a los jueces (artículo 2 del Decreto Legislativo 276). De ahí que, siendo funcionarios públicos, y en tanto que no existe una norma legal especial que regule el límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un vocal superior, resulte razonable recurrir

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a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N.° 276 y su reglamento, puesto que estas normas regulan la actividad laboral pública. Análisis del caso concreto 11. El recurrente alega la inexistencia de una norma constitucional o legal que establezca límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un vocal superior, de ahí que cuestione la legitimidad constitucional de la Resolución Administrativa N.° 101-2005-CE-PJ, de fecha 3 de mayo de 2005, que dispuso su cese por límite de edad una vez cumplidos los 70 años, afectando –según aduce– sus derechos al trabajo y a permanecer en el cargo mientras observe la conducta e idoneidad propias de su función. 12. Tal como se ha señalado en los fundamentos precedentes, el artículo 245, inciso 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el cargo de magistrado termina por cesantía o jubilación; sin embargo, dicho cuerpo normativo no ha fijado un límite de edad para tal efecto. Por ello, atendiendo a que en el caso concreto el recurrente se desempeñaba como vocal superior, el artículo 245, inciso 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial deberá ser concordado con los artículos 35, inciso a), del Decreto Legislativo N.° 276 y con el artículo 186, inciso a), de su reglamento, Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, que, en conjunto, establecen que el límite de edad para el ejercicio de la función jurisdiccional de un vocal superior es de 70 años. 13. En el caso de autos, la Resolución Administrativa N.° 101-2005-CE-PJ, de 3 de mayo de 2005, ha sido emitida en aplicación de las normas a las que se ha hecho referencia en el párrafo precedente, motivo por el cual este Colegiado no advierte la existencia de ningún tipo de vulneración de los derechos constitucionales invocados, por lo que la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ

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EXP. N.º 1161-2005-PA/TC CUSCO

PEDRO QUINTÍN CHALCO VIZCARRA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Yunguyo, a los 30 días del mes de marzo de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don Pedro Quintín Chalco Vizcarra contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de fojas 480, su fecha 25 de noviembre de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES: Con fecha 16 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco (UNSAAC), con el objeto de que se deje sin efecto la Resolución N.° 121-2003-UNSAAC de fecha 11 de julio de 2003, en virtud de la cual se aprobó el Reglamento de cese definitivo por límite de 70 años de edad de los docentes de la UNSAAC. En consecuencia, solicita que cesen las amenazas contra sus derechos al trabajo y a la educación. Asimismo, señala que se le impide ejercer libremente sus labores, pues se ha creado un ambiente de enfrentamiento con los alumnos y se ha designado a otra persona en el cargo de Coordinador de la Maestría de Derecho que antes ejercía. A fojas 297 obra la resolución judicial de fecha 24 de mayo de 2004, en virtud de la cual se declara que la contestación de la demanda se presentó fuera de plazo. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Cusco, con fecha 5 de octubre de 2004, declaró infundada la demanda, por considerar que no se ha acreditado amenaza cierta e inminente contra los derechos constitucionales alegados en la demanda. La recurrida confirmó la apelada, por considerar que la cuestión controvertida planteada no puede ventilarse en la vía del amparo.

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FUNDAMENTOS: 1. El demandante pretende que cesen los actos de hostigamiento en sus labores y la amenaza de separarlo definitivamente de su centro de labores, así como que se deje sin efecto la Resolución N.° 121-2003-UNSAAC, en virtud de la cual se aprueba el Reglamento de cese definitivo por límite de 70 años de edad de los docentes de la UNSAAC por considerar que constituye una amenaza de su derecho al trabajo. 2. Si bien es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35°, inciso a), del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con el inciso a) del artículo 186° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, una causa justificada para cesar definitivamente a un servidor público es que haya cumplido 70 años de edad; sin embargo, debe tenerse presente que dicha disposición no es aplicable a los docentes universitarios, como es el caso del demandante, ya que, de acuerdo con el inciso g) del artículo 52° de la Ley N.° 23733, Ley Universitaria, sólo son aplicables a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, motivo por el cual no corresponde que, unilateralmente, la demandada regule el cese de docentes por el solo hecho de alcanzar la edad de 70 años; más aún si se tiene que, de conformidad con el artículo 70° de la Ley Universitaria, el régimen de los servidores públicos del Decreto Legislativo N.° 276 únicamente es aplicable al personal administrativo de las universidades públicas. 3. Este Colegiado en uniforme jurisprudencia ha señalado que, teniendo en consideración que la docencia universitaria es una función de características especiales como la investigación, la capacitación permanente, la transmisión de conocimientos y la alta dirección, la Ley Universitaria ha establecido un régimen laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se contempla el cese por límite de edad en la función docente; en consecuencia, no es aplicable al demandante el Reglamento de cese definitivo por límite de 70 años de edad aprobado por Resolución N.° 121-2003-UNSAAC, obrante de foja 18. 4. Es necesario precisar que, si bien la Ley Universitaria no regula el cese por límite de edad, ello no significa que las universidades estén impedidas de separar a sus profesores

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cuando las capacidades para el desempeño de sus funciones se vean seriamente mermadas, ya que en el inciso c) y párrafos finales del artículo 51º de la Ley Universitaria se señala que son deberes de los profesores universitarios perfeccionar permanentemente sus conocimientos y capacidades docentes y realizar labores intelectuales creativas, y que para ello el Estatuto de cada universidad deberá establecer un sistema de estricta evaluación de los profesores, lo que incluye la calificación de su producción intelectual universitaria o extrauniversitaria, pudiendo aplicarse las sanciones de amonestación, suspensión y separación, previo proceso. Es decir, el deber de perfeccionar permanentemente los conocimientos y capacidades se incumple no sólo cuando no se actualizan los conocimientos o no se realizan proyectos o investigaciones académicas que manifiesten la creatividad, sino también cuando el docente presenta disminuciones, graves y reiteradas equivocaciones e incumplimientos en sus actividades y responsabilidades, criterios objetivos por los cuales pueden ser separados. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO: 1. Declarar FUNDADA la demanda respecto al cuestionamiento de la Resolución N.° 121-2003-UNSACC, la cual resulta inaplicable al demandante. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en los demás extremos del petitorio. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LATIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; LANDA Sobre la Destitución Automática por responsabilidad penal, ofrecemos la siguiente Jurisprudencia:

EXP. N.° 1488-2002-AA/TC LA LIBERTAD

JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ ALVARADO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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En Lima, a los 15 días del mes de setiembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales Ojeda y Aguirre Roca, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, en discordia, del magistrado Aguirre Roca y el voto dirimente del magistrado García Toma ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don José Ignacio Vásquez Alvarado contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 290, su fecha 13 de mayo de 2002, que declara infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES: Con fecha 4 de octubre de 2001, el recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad distrital de Rázuri, con objeto de que se declaren inaplicables la Resolución de Alcaldía N.° 0217-2001-MDR-PM, de fecha 2 de julio de 2001, así como la Resolución de Concejo N.° 070-2001-MDR-PM, de fecha 21 de agosto de 2001, mediante las cuales se resolvió destituirlo en forma automática del cargo de Secretario General de la emplazada. En consecuencia, solicita su reposición en el cargo antes citado, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y que se denuncie penalmente a los responsables de la lesión de sus derechos fundamentales al trabajo y a un debido procedimiento administrativo. Afirma que la emplazada lo destituyó automáticamente, en aplicación del artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, al haber sido condenado a tres años de pena privativa de la libertad, por la comisión del delito de falsificación de documentos y corrupción de funcionarios en agravio de la emplazada. Agrega que la pena impuesta se extinguió el 4 de marzo de 1998, y que su destitución se produjo el 21 de agosto de 2001, cuando ya habían transcurrido tres años de extinguida la causal para que procediera su destitución, la que solo podía ser decretada por la Comisión Permanente de Procedimientos Administrativos Disciplinarios. La emplazada plantea las excepciones de representación insuficiente de los demandados y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Asimismo, solicita que la presente

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demanda sea declarada infundada, aduciendo que el recurrente fue destituido conforme a lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276. El Juzgado Especializado en lo Civil de Ascope, con fecha 15 de noviembre de 2001, declara infundadas las excepciones deducidas y fundada la demanda, por considerar que, al momento de ser destituido, el recurrente se encontraba rehabilitado en el ejercicio de sus derechos conforme al artículo 69º del Código Penal. La recurrida revoca la apelada en el extremo que declara fundada la demanda, y, reformándola, la declaró infundada, por considerar que al verificarse la condena por la comisión de delito doloso, era de aplicación la destitución automática, conforme al artículo 29º del Decreto Legislativo N.º 276. Asimismo, la confirmó en el extremo que declaró infundadas las excepciones deducidas. FUNDAMENTOS: 1. El recurrente pretende que se declaren inaplicables las resoluciones cuestionadas y, consecuentemente, se disponga su reposición en el cargo que desempeñaba, alegando que al momento de ser destituido ya se había extinguido la pena impuesta en sede penal, agregando que, por lo tanto, no resultaba aplicable la destitución automática que prevé el artículo 29º del Decreto Legislativo N.º 276. 2. Precisamente, el citado artículo señala que “La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática”. Asimismo, el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, declara que “La condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública”. 3. A fojas 88 de autos, aparece la sentencia de fecha 9 de febrero de 1995, mediante la cual la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad condenó al recurrente como autor del delito de falsificación de documentos y corrupción de funcionarios, en agravio del

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Estado (Municipalidad distrital de Rázuri), sancionándolo a la pena privativa de la libertad de tres años, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años, a condición del cumplimiento de ciertas reglas de conducta. 4. Se encuentra acreditado, consecuentemente, que el recurrente fue sentenciado por la comisión de un delito doloso en agravio de la demandada, no requiriéndose, por tanto, que una Comisión de Procesos Administrativos evaluara si podía seguir prestando servicios en la entidad emplazada, pues el delito de falsificación de documentos y corrupción de funcionarios por el que fue sancionado al falsificar una partida de nacimiento, estaba relacionado directamente con las funciones que desempeñaba como Jefe de la Secretaría de Registros Públicos de la citada institución, tal como consta en la referida sentencia penal, afectando de este modo la actuación de la administración estatal. 5. Además, según lo ha señalado este Tribunal (Exp. N.° 773-2001-AA/TC), aun cuando el recurrente haya sido rehabilitado en los derechos suspendidos o restringidos en sede penal, no se pueden enervar los efectos derivados de la sanción administrativa impuesta. 6. En consecuencia, la sanción de destitución automática impuesta por la emplazada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29º del Decreto Legislativo N.º 276, no ha vulnerado los derechos del recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA: CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declaró INFUNDADA la acción de amparo e infundadas las excepciones propuestas. Ordena su publicación conforme a ley, la notificación a las partes y la devolución de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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TÍTULO II ENTE RECTOR DEL EMPLEO

PÚBLICO

La importancia que ha cobrado en nuestro país el Derecho de la Función Pública, trae la necesidad de crear organismos estatales que procuren una mayor especialización en materias del Empleo Público.

CAPÍTULO I CONSEJO SUPERIOR DEL EMPLEO

PÚBLICO

ARTÍCULO 23.- CREACIÓN Créase el Consejo Superior del Empleo Público - COSEP, como organismo público descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y con calidad de pliego presupuestario, cuyo titular es el Presidente del Consejo Superior del Empleo Público. El Consejo Superior del Empleo Público es el ente rector del empleo público. COMENTARIO

La creación del Consejo Superior del Empleo Público responde al principio de especialidad del derecho administrativo, por el mencionado principio es aceptable la creación de organismos públicos descentralizados que tengan a su cargo ciertas funciones y servicios públicos para su correspondiente especialización.

ARTÍCULO 24.- FUNCIONES Las funciones del Consejo Superior del Empleo Público son las siguientes: a) Vigilar el cumplimiento de la presente Ley, las normas de desarrollo, reglamentos y las directivas y procedimientos que establezca. b) Emitir directivas que regulen el sistema de personal del empleo público supervisando su aplicación,


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cumplimiento y desarrollo, determinar las faltas y aplicar las sanciones correspondientes. c) Proponer las normas y reglamentos necesarios para mejorar el sistema de personal del empleo público. d) Supervisar y orientar el cumplimiento de las reglas de clasificación del personal en el empleo público, los topes establecidos, así como las normas y directivas establecidas para la gestión del empleo público. e) Sancionar los incumplimientos de las normas relativas al empleo público en el ámbito de su competencia. f) Absolver las consultas planteadas por las entidades públicas en materia de empleo público. g) Llevar el Registro Nacional del Personal del Empleo Público y su Escalafón. h) Dictar los criterios rectores del sistema de formación y capacitación en el empleo público, a nivel nacional, regional y local, y establecer reglas generales para la articulación de las entidades públicas con los servicios de capacitación ofrecidos por entes privados o públicos. i) Proponer su reglamento de organización y funciones. j) Centralizar y analizar todo tipo de información sobre empleo público. k) Proponer la política sobre la gestión de recursos humanos.


I) Las demás que señalen la ley o el reglamento. COMENTARIO

Es de resaltar de este artículo, la facultad que se confiere al Consejo Superior del Empleo Público de absolver consultas que le planteen entidades públicas. Esto implicaría que los organismos constitucionales del Estado (v.g. el Tribunal Constitucional) pueden plantear consultas al referido Consejo. Sin embargo, consideramos las consultas no sólo las deberían de plantear las entidades públicas sino también los ciudadanos (administrados). El derecho de petición puede suplir esta deficiencia.

ARTÍCULO 25.- DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN

La dirección y administración del Consejo Superior del Empleo Público estará a cargo de una Junta de Consejeros integrada por cinco (5) miembros quienes ejercerán el cargo por cuatro (4) años, pudiendo ser removidos sólo por causa justificada. Los miembros de la Junta de Consejeros son nombrados de acuerdo a lo siguiente: a) Tres (3) representantes del Poder Ejecutivo, uno de los cuales lo presidirá.

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b) Un (1) representante del Consejo Nacional de Descentralización - CND elegido a propuesta de los Presidentes Regionales y los gobiernos locales. c) Un (1) representante de las universidades, elegido por la Asamblea Nacional de Rectores. El nombramiento de los Consejeros se formaliza mediante Resolución Suprema. Uno de los representantes del Poder Ejecutivo deberá ser escogido entre los empleados públicos en actividad, excluyéndosele de los requisitos del artículo siguiente. COMENTARIO

Se hace presente que no se ha previsto un representante de los empleados públicos.

ARTÍCULO 26.- REQUISITOS PARA SER CONSEJERO

Son requisitos esenciales para ser Consejero: a) Tener título académico universitario. b) No menos de cinco (5) años de ejercicio profesional en temas de administración pública. c) Poseer estudios de especialización vinculados con administración pública. COMENTARIO

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Los consejeros que integrarán el Consejo Superior del Empleo Público requieren de experiencia y especialización en temas de Administración Pública.

ARTÍCULO 27.- RESPONSABILIDADES DE MINISTERIOS, ÓRGANOS Y

ENTIDADES PÚBLICAS Las entidades de la administración pública brindarán la información requerida por el Consejo Superior del Empleo Público para el cumplimiento de sus fines. COMENTARIO

Este artículo hace referencia al deber de colaboración entre las entidades estatales. De esta manera, es importante resaltar lo establecido en el artículo 76, numeral 76.1 de la Ley 27444 que expresa lo siguiente: “Las relaciones entre entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello importe renuncia a la competencia propia señalada por ley.”

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CAPÍTULO II TRIBUNAL DEL EMPLEO PÚBLICO

ARTÍCULO 28.- CREACIÓN Créase el Tribunal del Empleo Público como órgano del Consejo Superior del Empleo Público, que conocerá en última instancia administrativa los recursos interpuestos contra actos referidos al acceso, salida y pago de remuneraciones del empleo público. El Tribunal del Empleo Público es independiente en el ejercicio de sus funciones. COMENTARIO

La creación del Tribunal del Empleo Público implica la utilización de procedimientos administrativos trilaterales de competencia secundaria.

ARTÍCULO 29.- INTEGRANTES El Tribunal del Empleo Público estará integrado por tres (3) vocales por un período de tres (3) años no renovables. Los vocales son designados por el Consejo Superior del Empleo Público previo concurso público. Son removidos por causa justificada contemplada en la ley. Los vocales deberán continuar en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes deban sucederles.


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COMENTARIO En atención al principio de participación e igualdad de oportunidades, la designación de los vocales se realiza previo concurso público.

ARTÍCULO 30.- CONFORMACIÓN DE NUEVAS SALAS

El Tribunal del Empleo Público podrá conformar salas descentralizadas o nuevas salas, de acuerdo a la necesidad del servicio. COMENTARIO

La creación del Tribunal del Empleo Público trae como consecuencia la centralización. Sin embargo, con el artículo bajo comentario se pretendería atenuar tal circunstancia al dar la posibilidad de conformar salas descentralizadas o nuevas salas.

ARTÍCULO 31.- REQUISITOS PARA SER VOCAL

Para ser vocal del Tribunal se requiere: a) Ser mayor de treinta y dos años. b) Haber ejercicio la abogacía durante 7 años. c) No estar incurso en ninguna incompatibilidad establecida en la ley.


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COMENTARIO

Consideramos que al igual que a los Consejeros del Consejo Superior del Empleo Público, se debería de exigir a los postulantes a Vocal del Tribunal del Empleo Público su experiencia o especialización en temas acerca de la Administración Pública.

ARTÍCULO 32.- PROCEDIMIENTO Por decreto supremo, previa opinión favorable del Consejo Superior del Empleo Público, se aprobarán las normas de procedimiento, quórum y acuerdos del Tribunal del Empleo Público. COMENTARIO

Para el establecimiento de la normatividad a que se hace referencia se deberá de observar, en primer lugar, la Constitución y, en segundo lugar, la Ley 27444.

ARTÍCULO 33.- AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

La resolución del Tribunal del Empleo Público agota la vía administrativa y consecuentemente puede ser recurrida en vía contencioso administrativa.


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COMENTARIO

El artículo bajo comentario debe de ser concordado con el artículo 148 de la Constitución Política del Estado, que establece lo siguiente: “Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.” En el caso de que las resoluciones del Tribunal del Empleo Público violen o amenacen derechos fundamentales, procedería contra ellas las acciones de garantía.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES

PRIMERA.- La presente Ley entra en vigencia el 1 de enero de 2005, con excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3, referido a la percepción de dietas, que entrará en vigencia a los treinta (30) días de la publicación de la presente Ley y de lo dispuesto en la segunda y cuarta disposiciones transitorias que entrarán en vigencia al día siguiente de la publicación de la presente Ley. COMENTARIO

Como lo ha previsto este dispositivo, la norma bajo comentario ha entrado en vigor desde el 01 de enero de 2005. SEGUNDA.- En el plazo de ciento veinte (120) días contados a partir de la publicación de la presente Ley, el Poder Ejecutivo remitirá al Congreso de la República las propuestas legislativas sobre: 1. Ley de la carrera del servidor público. 2. Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza. 3. Ley del sistema de remuneraciones del empleo público. 4. Ley de gestión del empleo público. 5. Ley de incompatibilidades y responsabilidades. COMENTARIO


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A la fecha los proyectos de Ley de las normas mencionadas ya han sido elaborados por el Poder Ejecutivo. TERCERA.- Dentro de los treinta (30) días hábiles de la vigencia de la presente Ley se nombrarán a los miembros del Consejo Superior del Empleo Público el cual se instalará e iniciará funciones dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al nombramiento de sus miembros. La Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros asumirá las funciones establecidas en los incisos a), c), e), f) y g) del artículo 24 de la presente Ley, hasta que inicie sus funciones el Consejo Superior del Empleo Público. COMENTARIO

A la fecha no se ha instalado el Consejo Superior del Empleo Público, ni tampoco se ha procedido a nombrar a sus miembros. CUARTA.- Los regímenes especiales existentes al momento de la publicación de la presente Ley deberán ser revisados y adecuados a la misma en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para lo cual el Poder Ejecutivo presentará al Congreso los proyectos de ley correspondientes.


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COMENTARIO

Con esta norma se pretende un tratamiento legal especializado en lo relativo a Empleo Público. Cuando se habla de regímenes especiales ha de estarse a las siguientes carreras públicas especiales que reconoce nuestro ordenamiento jurídico: a.- La Carrera de magistrados. b.- La Carrera diplomática. c.- La Carrera magisterial. d.- La Carrera de docentes universitarios. e.- La Carrera de los Profesionales de la Salud. f.- La Carrera del Personal Militar. g.- La Carrera del Personal Policial. QUINTA.- Las normas que se darán en la Segunda Disposición Transitoria señalarán el plazo para que se incorpore a los cargos ocupados por servicios no personales, en su estructura de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. COMENTARIO


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Esta norma tiene por objeto reducir al personal sujeto a contratación administrativa. SEXTA.- Los contratados y los que prestan servicios por la modalidad de no personales que tengan vínculo vigente, podrán postular a las plazas que se convoquen de acuerdo a lo dispuesto en la presente Ley, otorgándoseles una bonificación en el puntaje proporcional a los servicios prestados a la administración pública, en caso de que empataran en la calificación con otro u otros. COMENTARIO

A fin de no perjudicar al personal contratado y al personal que prestan servicios no personales, se ha establecido beneficios a fin de ingresar a la carrera administrativa.

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO

- LEY 28175

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL

008-2005-PI/TC SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos (demandantes) c. Congreso de la República (demandado) Resolución del 12 de agosto de 2005 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadano contra la Ley N.° 28175 Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

EXP. N.° 008-2005-PI/TC LIMA

JUAN JOSÉ GORRITI Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I.- ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artículos de la Ley N.° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005. II.- DATOS GENERALES Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad


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Demandante : Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos Norma sometida a control : Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público. Normas constitucionales cuya vulneración se alega : Artículos 26.°, 28.°, y 40.° de la Constitución. Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 28175. III.- NORMA CUESTIONADA Artículos impugandos de la Ley N.º 28175. “Artículo IV.- Principios Son principios que rigen el empleo público: (...) 8. Principios de Derecho Laboral.- (...) En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. (...) 10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Artículo 15.- Enumeración de derechos El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (...) Artículo 16.- Enumeración de obligaciones (...) d) Percibir en contraprestación de sus servicios sólo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público; (...) (...) Artículo 22.- Término del empleo público El término del empleo se produce por: (...) c) Mutuo disenso”. IV.- ANTECEDENTES 1.- Argumentos de la demanda.


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Con fecha 3 de marzo de 2005, los demandantes interponen acción de inconstitucionalidad, contra la Ley N.° 28175, por considerar que vulnera los artículos 26º, 28º y 40º de la Constitución. Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos: a) Que el artículo 15° de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40°. Estiman que por efecto de ello se eliminan una serie de principios laborales que la Constitución ampara y que son recogidos en el Decreto Legislativo N.° 276, tales como el de estabilidad, de garantía del nivel establecido, de retribución justa y equitativa y su regulación por un sistema único y homologado. b) Que se vulnera el derecho de sindicación garantizado en la Constitución, toda vez que la Ley N.° 28175 no hace ninguna referencia a éste, propiciándose de este modo una discriminación para los trabajadores públicos, ya que este derecho sí es reconocido para los trabajadores de la actividad privada. Añaden que esta situación puede abrir paso a la disolución de los sindicatos de las entidades del Sector Publico. c) Que la Ley N.° 28175 viola el derecho a la huelga porque el artículo 15° de dicha ley también lo omite. Consideran que no basta que el artículo en mención enuncie que la enumeración de derechos que hace se efectúa sin exclusión de otros que la Constitución y las leyes otorgan, ya que, conforme al principio de legalidad, consagrado en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la referida ley, su reconocimiento debe ser expreso. d) Que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposición en la práctica hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público vulnerando de este modo la libertad sindical, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no está prevista la solución de pliegos de reclamos.


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e) Que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa, ya que el acceso a ella se hace por concurso y al trabajador se le otorga un nombramiento, y no un contrato de trabajo. f) Que el numeral 8, relativo a los principios de derecho laboral, del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N.° 28175, al establecer que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. g) Que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 26° de la Constitución. 2.- Contestación de la demanda. El Apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, alegando que no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma. Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos: a) Que la Ley Marco del Empleo Público no estipula normas relativas a los derechos particulares de los servidores públicos, funcionarios públicos o empleados de confianza, sino que establece una regulación general referida al personal del empleo público que presta servicios al Estado y enuncia normas específicas para la regulación de los derechos y deberes de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa y los que corresponden a los funcionarios públicos y empleados de confianza. b) Que los demandantes incurren en un error al considerar que el artículo 15° de la Ley N.° 28175 viola el artículo 40° de la Constitución relativa a la carrera administrativa, porque dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general y no a los derechos de los


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servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al precepto constitucional anteriormente referido de la Constitución. c) Que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no quiere decir que los desconozca, ya que están reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Añade que la Ley del Empleo Público no viola ningún principio de legalidad ni la Constitución porque se deja claro que el carácter enunciativo de los derechos comprendidos en el artículo 15.° no desconoce los derechos que la propia Constitución y otras leyes reconocen a los empleados. Del mismo modo, precisa que en la expresión “leyes” también se incluye a los tratados, como el Convenio 151 de la OIT. d) Que la previsión presupuestal consagrada en el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175, no viola la libertad sindical ni el derecho a la sindicación, puesto que este deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y porque con ella lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público deben estar autorizados y presupuestados. e) Que el inciso d) del artículo 16° de la ley impugnada, referido al contrato de trabajo para los empleados públicos, solo es de aplicación a los empleados públicos sujetos a modalidad de empleo temporal y a los cargos de confianza. f) Que el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la ley cuestionada, manifiesta que dicha norma no se refiere al principio in dubio pro operario, sino al tema de los límites de los derechos fundamentales. Añade que gran parte de la Administración Pública está dedicada a la prestación de los servicios públicos que requieren continuidad, estabilidad y forman parte de los intereses generales que deben sobreponerse o primar sobre intereses individuales o colectivos. g) Que la incorporación del mutuo disenso como causal de extinción del empleo público a que se refiere el artículo 22.° de la Ley impugnada no es aplicable a los servidores públicos sujetos al régimen de carrera administrativa, sino a


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los funcionarios sujetos a contrato temporal o a los empleados de confianza. h) Que la Ley N.° 28175 no está vigente porque no se han aprobado hasta la fecha los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo que la desarrollan y otorgarían contenido al nuevo régimen de carrera que se propone. V.- MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada.

a.1) El artículo 109.° de la Constitución y la vigencia de la Ley N.° 28175. a.2) La Ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N.° 26889.

b) La función pública conforme a la Constitución. b.1.) Titulares de la función pública. b.2) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución y confianza de los ciudadanos.

c) Régimen Constitucional del Trabajo. c.1.) Algunos consideraciones liminares sobre de la noción trabajo. c.2.) Estado y trabajo. c.3.) Los principios laborales constitucionales.

c.3.1.) Indubio pro operario. c.3.2.) La igualdad de oportunidades. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos.

c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución.

c.4.1.) La libertad sindical. c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical. c.4.3.) La Constitución y los sindicatos. c.4.4.) El convenio colectivo.

c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo. c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo. c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo.


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c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo. c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad).

c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales. c.4.6.) La huelga.

c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga. c.4.6.2.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga.

d) Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados.

d.1) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional. d.2) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución. d.3) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución.

VI.- FUNDAMENTOS 1.- La materia regulada por la ley se refiere al empleo público, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo público en el Perú, el Informe Final de la Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central (creada por Decreto Supremo N.° 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de 2001, constató que existe un verdadero caos en la Administración Pública, reflejado en la existencia de múltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersión de conceptos remunerados y no remunerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisión de los cuadros estadísticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la inequidad existente en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquías y de instituciones públicas frente a otras. 2.- Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público ha generado la


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cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado Democrático y Social de Derecho. (Véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005). En tal sentido, la síntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17 como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el año 2006, que se debe establecer un sistema adecuado de la carrera pública y realizar un censo integral de todos los funcionarios que reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Político, Social y Económico de Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un nuevo sistema de remuneraciones en el sector público. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Congreso de la República la tarea de revertir la situación descrita con carácter prioritario y urgente, a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, sin lo cual no puede haber un adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Establecidas estas premisas, procederemos a evaluar la constitucionalidad de las normas cuestionadas. a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada a.1) El artículo 109.° de la Constitución y la vigencia de la Ley N.° 28175 3.- El Apoderado del Congreso de la República alega que la Ley N.° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004, no estaría vigente. Afirma que si bien la primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que ésta entraría en vigencia el 1 de enero de 2005, mediante su segunda disposición transitoria se estableció que el Poder Ejecutivo, en el plazo de 120 días, contados a partir de la publicación de la ley, remitiría al Congreso de la República las propuestas legislativas sobre:


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- Ley de la carrera del servidor público. - Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza. - Ley del sistema de remuneraciones de empleo público. - Ley de gestión del empleo público. - Ley de incompatibilidades y responsabilidades. Consecuentemente y efectuando una interpretación sistemática de ambas disposiciones, resultaría lógico afirmar “(...) que la intención del legislador al promulgar la Ley Marco del Empleo Público, Ley N.° 28175 y postergar su vigencia al año 2005, le otorgaba un plazo prudencial al Congreso de la República para la aprobación de las cinco normas que la desarrollan y así permitir la entrada en vigencia de la Ley Marco en forma integral con los proyectos que la desarrollan, al no haberse dado este supuesto, y no estando aprobadas las leyes que la desarrollan, no es posible dar cumplimiento a lo dispuesto en su primera disposición complementaria”. 4.- El Tribunal Constitucional no comparte la tesis del Apoderado del Congreso. El artículo 109° de la Constitución dispone que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. La primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N.° 28175 estableció que ella entraba en vigencia el 1 de enero de 2005, con excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3°, referido a la percepción de dietas, que entraría en vigencia a los treinta (30) días de la publicación de dicha Ley, 19 de febrero de 2004, y la prescripción de que la segunda y cuarta disposiciones transitorias entrarán en vigencia al día siguiente de la publicación de la Ley. Como puede observarse, estas últimas disposiciones de la Ley entraron en vigencia antes del 1 de enero de 2005. 5.- Con relación a las demás disposiciones de la Ley N.° 28175, éstas entraron en vigencia el 1 de enero de 2005, fecha a partir de la cual empezó a ser aplicada por diversas entidades del Estado.


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En efecto, la Directiva N.º 006-2005-EF/76.01, de Ejecución del Presupuesto de las Entidades de Tratamiento Empresarial para el Año Fiscal 2005, del 3 de febrero de 2005, establece en su artículo 40°, aplicando el segundo párrafo del artículo 3° de la Ley N.° 28175, que “Las personas al servicio del Estado y que en representación del mismo formen parte de Directorios, no podrán percibir dietas en más de una (1) entidad, en concordancia con el artículo 3 de la Ley N.º 28175 - Ley Marco del Empleo Público”. Del mismo modo, la quinta disposición transitoria de la Ley N.º 28562, Ley que autoriza el Crédito Suplementario en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, publicada el 30 de junio de 2005, exceptuó a determinadas entidades del Estado por cinco días calendario de lo dispuesto en el artículo 5.° de la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público. 6.- El Apoderado del Congreso también sostiene que: “(...) el Poder Ejecutivo a manifestado públicamente a través de un comunicado difundido por la Presidencia del Consejo de Ministros, publicado el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, que la ley marco del empleo público requiere para su aplicación que previamente entren en vigencia sus leyes complementarias”. Al respecto, cabe señalar que dicho comunicado corresponde a la Secretaría de Gestión Pública de la PCM y en él se consigna que “Las normas contenidas en la LMEP referidas a la instalación del Consejo Superior del Empleo Público – COSEP, la clasificación del empleo público en nuevos grupos ocupacionales, la adecuación de los regímenes existentes en la administración pública, entre otras, para comenzar su aplicación, requieren que previamente entren en vigencia las cinco leyes complementarias a que se refiere la segunda disposición transitoria, complementaria y final”. Como puede apreciarse, dicho comunicado no afirma que la ley no esté vigente sino que se refiere a que específicas disposiciones de la ley, y no todas, para ser aplicadas e implementadas, requieren de leyes complementarias. 7.- Por tanto, este Tribunal Constitucional considera pertinente precisar que la Ley N.° 28175 está vigente desde


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el 1 de enero de 2005, conforme al artículo 109.° de la Constitución, y que en el caso de algunas disposiciones específicas, para ser aplicadas en su integridad, requieren de otras leyes, cuestión distinta a la vigencia de la ley. a.2) La ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N.° 26889 8.- Otro aspecto que debe tratarse es el de la denominación de la ley cuestionada. Al respecto, el artículo 51° de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, y dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Del mismo modo, el inciso 4° del artículo 200° de la Constitución establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley: las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas. Consecuentemente, de las normas precitadas se colige que, en nuestro ordenamiento jurídico, el primer rango normativo corresponde a la Constitución y el segundo a la ley y a las normas con rango de ley, configurándose en este segundo nivel una diversidad de fuentes normativas del mismo rango pero que, conforme a la Constitución, varían en su denominación, producción normativa y en la materia que regulan. Sin ánimo exhaustivo, tal es el caso de la Ley Orgánica que, conforme al artículo 106° de la Constitución, tiene un procedimiento especial de votación y regula determinadas materias, o el del Decreto de Urgencia que regula materia determinada (inciso 18 del artículo 118.° de la Constitución). 9.- Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedición corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102° de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45° de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el


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artículo 43° de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan. En efecto, en muchas disposiciones del texto constitucional se hace referencia a la ley con carácter general y en otras se especifica una denominación particular relativa a la materia a regular, por ejemplo la ley de presupuesto, la ley de endeudamiento y de equilibrio financiero (artículo 78.° de la Constitución) y la ley autoritativa para el caso de la delegación de facultades. Igualmente, debe incluirse a las denominadas leyes orgánicas sujetas a los requisitos materiales y formales establecidos por el artículo 106° de la Constitución. En el caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional, este Colegiado ha afirmado que “Con la expresión ‘Ley de desarrollo constitucional’, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2° 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria


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de la Ley N.° 26285, Exp. N.° 005-2003-AI/TC, mutatis mutandis, fundamento 38). Basándose en las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional concluye en que la característica principal de la fuente normativa denominada ley, constitucionalmente hablando, con sus variantes mencionadas, radica en que es expedida por el Congreso de la República conforme a las normas que establece para su producción jurídica (Capítulo II del Título IV de la Constitución, relativo a la función legislativa). 10.- Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al detentar la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la autonomía inherente, en el marco de la Constitución, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominación de las leyes que expide; así por ejemplo, el caso de la Ley N.° 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Público, hoy cuestionada por los demandantes. La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley N.° 26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3.° dispone que: “La Ley debe tener una denominación oficial que exprese su alcance integral. La denominación forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación”. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la República. Tal es el caso de las siguientes denominaciones de la ley, que, entre las principales, forman parte de nuestro ordenamiento constitucional: Ley de Bases


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- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Público, Decreto Legislativo N.° 276 (24/03/84). - Ley de Bases de la Descentralización, Ley N.° 27783 (20/07/02). Ley Marco - Ley Marco del Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo N.° 757 (13/11/91). - Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, Decreto Legislativo N.º 771 (31/12/93). - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Ley N.º 27332 (29/07/00). - Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N.º 28056 (08/08/03). - Ley Marco para el Desarrollo Económico del Sector Rural, Ley N.º 28298 (22/07/04). Ley General - Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N.° 24656 (14/04/87). - Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26572 (05/01/96). - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N.º 26702 (09/12/96). - Ley General de Sociedades, Ley N.º 26887 (09/12/97). - Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley N.º 27181 (08/10/99). - Ley General de Residuos Sólidos, Ley N.º 27314 (21/07/2000). - Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo N.º 910 (17/03/01). - Ley General de Educación, Ley N.° 28044 (29/07/03). Por tanto, la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha sido denominada dentro de la competencia que le corresponde al Congreso de la República para ello. b) La función pública conforme a la Constitución 11.- Ingresando al análisis de fondo, es preciso referirse al capítulo IV del Título I de la Constitución, que regula la


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función pública. En tal sentido, en el presente proceso de inconstitucionalidad este Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el modelo de función pública que diseña nuestra Constitución en una sociedad democrática, toda vez que dicho articulado es obligatorio y vincula a todos aquellos que ejercen función pública, además que se tendrá también como parámetro para evaluar la constitucionalidad de la ley cuestionada. El artículo 43.° de la Constitución define al Estado como una República Democrática. Del mismo modo, conforme al artículo 45°, el poder del Estado emana del pueblo y el gobierno de la República del Perú es representativo y se organiza según el principio de separación de poderes (artículo 43.° de la Constitución). Asimismo, el artículo 169.° de la Constitución dispone que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están subordinadas al poder constitucional. Por tanto, de las disposiciones constitucionales citadas se deriva el principio democrático que configura la convivencia de los ciudadanos del Perú, ya sean civiles, militares o policías, conforme al artículo 34.° de la Constitución. b.1.) Titulares de la función pública 12.- A tenor del artículo 39.° de la Constitución, los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Con relación a esta norma debemos recordar que, conforme a los artículos 161.° y 201° de la Constitución, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas laborales y funcionales que los Congresistas (Caso Jorge Power Manchego Muñoz, en representación de 5,000 ciudadanos, contra diversos artículos de la Ley N.° 28212, Exp. N.° 0038-2004-AI/TC, fundamento 15).


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Consecuentemente, estos altos funcionarios y autoridades del Estado, así como los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, a que se refiere el artículo 40.° de la Constitución, están al servicio de la Nación. 13. Del mismo modo, como ya se expuso, el artículo 39.° de la Constitución dispone que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación. Por su parte los artículos 137.° y 118.° inciso 14.° de la misma Norma Suprema establecen que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta jerarquía en el servicio de la Nación, es claro que sus subordinados también sirven a la Nación. Pero no sólo los artículos constitucionales citados permiten interpretar que la Constitución reconoce a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como servidores de la Nación en el desempeño de la función pública que la Constitución y las leyes les asignan, sino también los artículos 169° y 171° de la Constitución, cuando disponen que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes, que están subordinadas al Poder Constitucional y que participan en el desarrollo económico y social del país. Por tanto, para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al servicio de la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen función militar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio democrático, ejercen sus funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucional. b.2.) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución y confianza de los ciudadanos 14. Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44.º de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la


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soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. En suma, de las normas citadas se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública. 15. Los artículos 40.° y 41.° de la Constitución establecen una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías. El segundo párrafo del artículo 40.° precisa que es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Por su parte, el artículo 41.° establece que los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste, deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. El precitado artículo 41.º de la Constitución señala algunas normas relativas al control frente al enriquecimiento ilícito, como por ejemplo que, cuando se presume éste, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial; asimismo, la ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública; y que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. 16. Las normas constitucionales citadas se justifican en la medida que la Constitución pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos públicos, por ser un hecho que


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socava la confianza ciudadana en los servidores de la Nación. En efecto, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este Colegiado ya se refirió a la independencia judicial como elemento necesario para inspirar la confianza ciudadana en los tribunales (Caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N.° 0004-2004-CC, fundamento 33). En esta oportunidad, siguiendo al mismo alto Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Ahmed y otros vs. El Reino Unido, Sentencia del 2 de setiembre de 1998, mutatis mutandis, fundamento 53), el Tribunal Constitucional del Perú considera como uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrático de Derecho la obligación de todos los servidores de la Nación, independientemente de su jerarquía y la función pública que cumplan en los ámbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha función con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos públicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servidores de la Nación a través de la cual el modelo democrático establecido por la Constitución se legitima. c) Régimen constitucional del trabajo 17. Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados. c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la noción trabajo 18. Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc.


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El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que: “El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante éste no sólo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”. Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza. Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:

- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales. - Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida. - Carácter social de la función, ya que sólo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.

c.2.) Estado y trabajo 19. De conformidad con lo que dispone el artículo 23.° de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:

- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.


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- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador. - Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento. - Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido.

c.3.) Los principios laborales constitucionales 20. Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revista de Iure N.º 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico. En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador sólo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26.° de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber:


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c.3.1. Indubio pro operario 21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos:

- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable. - Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de ésta). El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: - Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos. - Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional. - Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador. - Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de


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éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.

c.3.2.) La igualdad de oportunidades 22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral 23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103° de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional sólo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial. La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o


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cuando se vulnera la claúsula de no discriminación prevista por la Constitución. Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias. La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:

- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. - Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).

Mediante la Ley N.º 26772, modificada por la Ley N.º 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral.


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En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos 24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera sólo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando ésta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de


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una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo N.º 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello. En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente N.° 1396-2001-AA/TC), en donde estableció que si “(...) las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, será también las jornadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato,


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sino sólo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no sólo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas semanales (...).” c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución 25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el trabajador en concordancia, unión o asociación con sus pares. En ese contexto viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales. Los artículos 28.° y 29.° de la Constitución identifican los derechos laborales de naturaleza colectiva, a saber: c.4.1.) La libertad sindical 26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical. Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, p. 457] señala que “(...) este derecho fundamental (...) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política”. Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993, precisa que los sindicatos son “(...) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una sociedad democrática”. En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver –homus politicus, referido a aspectos tales como:


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- El derecho a fundar organizaciones sindicales. - El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes. - El derecho a la actividad sindical. - El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc. - El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley- en las actividades de las organizaciones sindicales.

c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical 27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural. La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:

- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. - Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical.

La libertad sindical plural plantea tres aspectos:

- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical. - Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales. - Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28.º de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:


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- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución). - Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153.° de la Constitución). - Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42.° de la Constitución).

c.4.3.) La Constitución y los sindicatos 28. El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos:

- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros. - Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes: - Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva. - Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento. - Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carácter individual. - Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.). - Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gremial de sus miembros.

Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente:

- Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato y, dentro


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de ese contexto, haber superado el período de prueba. - No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita. - No encontrarse afiliado a otro sindicato.

En el caso de los sindicatos del sector público, la Ley N.° 27556 creó el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así como el D.S. N.° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores. c.4.4.) El convenio colectivo 29. Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes. La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa.


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c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo 30. Los elementos de este instituto son:

- Los agentes negociadores. - El contenido negocial. - La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.

c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo 31. Entre las principales características se cuentan las siguientes:

- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador. - La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción. - Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año. - Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio, etc.

c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo 32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes:

- El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores. - El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas.


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Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público.

c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo 33. La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente:

- El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un precepto especial del derecho laboral. - Su alcance de norma con rango de ley. En cambio, el inciso 2 del artículo 28° de la Constitución actual señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga: - A las personas celebrantes de la convención colectiva. - A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva. - A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva.

Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del carácter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica, [Introducción al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicación automática de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente a la autonomía individual, la que sólo puede disponer su mejora pero no su disminución. Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza.


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En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley. De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convención caduca automáticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su renovación o prórroga. Para el caso del sector público rige el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, así como el D.S. N.° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo. c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad) 34. Dicha modalidad, que se aplica en el régimen privado, consiste en la celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que ésta sea la única forma posible de negociación colectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cámara Peruana de la Construcción -CAPECO vs. Ministerio de Trabajo (Expediente N.º 0261-2003-AA/TC), ratificó la validez de la implementación del convenio colectivo articulado para el caso de los Trabajadores de Construcción Civil, debido a la imposibilidad de tales trabajadores de acceder a la negociación y acuerdo concertado, siempre que no sea a través del pliego de reclamos por rama de actividad. c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales 35. A tenor del inciso 2 del artículo 28.° de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la


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sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber:

- Fomentar el convenio colectivo. - Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva.

En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje. Esta promoción se justifica en razón de las dos consideraciones siguientes:

- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica. - Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral.

36. La conciliación se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí. La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento. Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio. Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se


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propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento. Las principales características de la labor conciliadora son:

- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución. - Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto. - Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto. - Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.

El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes. En puridad, el conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto. 37. La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solución. El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución. La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores. Entre las principales características de la mediación se tiene:

- Propositividad: Dicha actividad no sólo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a


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petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución. - Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. - Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entes ajenos al conflicto. - Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.

38. El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje. El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto. Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes:

- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto. - Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. - Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto. - Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje.

El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley.


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39. El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugnable e imperativo. No obstante, nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes:

- Por vicio de nulidad. - Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores.

c.4.6) La huelga 40. Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo. Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente participar en un movimiento reinvindicatorio. Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, pág. 466] refiere que se trata de una “(...) perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por parte de los trabajadores”. Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socio-económicas o laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores.


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En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores. Al respecto, tal como expone Álvarez Conde [ob.cit, pág. 466] “(...) la huelga tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza económicamente desiguales”. En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992] “(...) la experiencia secular ha mostrado su necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socio-económicos “. Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho humano. El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible. c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga 41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical. Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72.° y 73.° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N.° 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical. Al respecto, Fernando Elías Mantero [Derecho Laboral –Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Ius Editores, p. 278] señala que su ejercicio corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo.


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Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes:

- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. - Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. - Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. - Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. - Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente:

- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico para las partes en conflicto. - La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga.

c.4.6.1.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga 42. La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga:

- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42.° de la Constitución). - Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución). - Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153.° de la Constitución).


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Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28.º de la Constitución señala, por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales. d) Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados 43. Después de haber precisado el parámetro constitucional de la función pública y del trabajo, corresponde evaluar, conforme a dicho marco, si las normas impugnadas vulneran los artículos de la Constitución que alegan los demandantes. d.1.) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional 44. Los demandantes sostienen que el artículo 15.° de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40°. Por su parte, el Apoderado del Congreso afirma que dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general, y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al artículo 40° de la Constitución. El artículo 40.° de la Constitución dispone que la “Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza (...)”. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera


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administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. 45. Ahora bien, conforme al artículo 40° de la Constitución, la carrera administrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El artículo 4.° de la Ley N.° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en:

- Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción. - Empleados de confianza. - Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.

Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo público en diversas categorías conforme al marco constitucional del artículo 40.°. En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. 46. Por su parte, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 regula con carácter general una serie de derechos comunes a las diversas categorías de servidores civiles del Estado a que se refieren el artículo 40.° de la Constitución y el artículo 4.° de la ley impugnada. En ese sentido, la misma ley, en su segunda disposición transitoria, complementaria y final, estableció la obligación por parte del Ejecutivo de remitir al Congreso de la República, entre otras, las propuestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor público y la Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza. Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de junio de 2004, se encargó de remitir al Congreso de la República, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera Administrativa del Servidor Público, que actualmente se


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encuentra en debate y que regulará en detalle el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores públicos en el desempeño de la carrera administrativa. Por tanto, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 no vulnera el artículo 40.° de la Constitución, ya que el precepto cuestionado no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos básicos de los empleados públicos en general. Por lo demás, los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente están regulados por el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; y, de acuerdo a la segunda disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N.° 28175 corresponderá al Congreso de la República aprobar un nueva Ley de la Carrera Administrativa que se encargará de regular los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en dicho régimen. d.2.) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución 47. Los demandantes alegan que el artículo 15° de la ley impugnada vulnera los derechos de sindicación y huelga debido a que el texto del artículo no los enumera expresamente. El Apoderado del Congreso manifiesta que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no implica, en modo alguno, que los desconozca, ya que estos se encuentran reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de los demandantes. El artículo 15.° de la Ley N.° 28715, referido a la enumeración de derechos del empleado público en general, establece que: “El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (...)” . El artículo impugnado es una norma de


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remisión que, lejos de restringir o violar derechos para los empleados públicos, los amplía. En efecto, no es una condición indispensable para la vigencia de los derechos constitucionales que tengan que ser reiterados y consignados repetidamente en la ley. 48. La Constitución es una norma jurídica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitución “(...) no es solo “una” norma, sino, en realidad, un “ordenamiento”, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado ‘Constitución Política de la República del Perú’ y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa (...)”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2°, 3.°, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la Ley N.° 26285, Exp. N.° 005-2003-AI/TC, fundamento 21). La Constitución reconoce los derechos de sindicación y huelga para los trabajadores, derechos que también son aplicables a los empleados públicos con las limitaciones que la propia Constitución establece. Así, el artículo 42.° de la Constitución prescribe que se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos, aunque precisando que los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no son titulares de tales derechos. 49. El artículo 15.° de la Ley N.° 28175 reconoce algunos derechos de los empleados públicos en general, es decir, a los servidores públicos y a los funcionarios del Estado con poder de decisión, de manera que la regulación específica del ejercicio de los derechos de sindicación y huelga para los servidores públicos corresponderá a la ley que regule la carrera administrativa de los servidores públicos conforme a la segunda disposición transitoria de la Ley N.° 28175 o a una ley especial. En el mismo sentido, el artículo cuestionado también remite a otras leyes que pudieran reconocer otros derechos. Al respecto, el Apoderado del Congreso de la República se ha


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encargado de recordar que esta remisión, entre otras, se refiere a la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional considera que el uso de la técnica legislativa de la remisión no vulnera los derechos constitucionales alegados por los demandantes, puesto que las normas que componen nuestro ordenamiento jurídico son complementarias. 50. Lo mismo podemos decir de los tratados internacionales. En efecto, conforme al artículo 55° de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido, por el hecho de que una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarán de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados públicos, puesto que son normas jurídicas válidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional. Igualmente, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Suprema, los tratados internacionales en materia de derechos humanos deberán aplicarse para la interpretación de los derechos y libertades que la Constitución consagra en materia laboral. En efecto, los derechos laborales de los servidores aludidos por los demandantes, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.° del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; por el artículo 8.° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultutales; y por el artículo 8.° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”, entre otros. Por tanto, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 no vulnera los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos reconocidos en los artículo 28.° y 42.° de la Constitución. 51. Los demandantes afirman que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, ya que establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y


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presupuestado. Añaden que esta norma hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público, vulnerando de este modo la libertad sindical, pues la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no se previene la solución de pliegos de reclamos. El Apoderado del Congreso manifiesta que la previsión presupuestal no viola los derechos alegados, puesto que ésta deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público estén autorizados y presupuestados. El artículo 28.° de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Al respecto, este Colegiado anteriormente ha señalado que “(...) el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” (Caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004-AA/TC, fundamento 5). 52. Para ser titular de este derecho existe una condición previa que se deriva del carácter colectivo de la negociación, de manera que los titulares deberán ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores. En ese sentido, la Constitución reconoce en su artículo 42.° el derecho de sindicación de los servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42°, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.


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Por ello, para una adecuada interpretación del ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, debemos tener presente el Convenio N.° 151.° de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la administración pública. 53. Dicho Convenio establece en su artículo 7.° que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, a través de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y está sujeto a límites. En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151.°, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público. En efecto, a tenor de los artículos 77.° y 78.° de la Norma Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado. Consecuentemente, si el empleador de los servidores públicos es el Estado a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado. Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, éstas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación. 54. Por otro lado, una negociación colectiva en el ámbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a


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un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical. En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto. Por tanto, este Tribunal Constitucional estima que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 no vulnera el derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, ya que dicha norma es compatible con los límites constitucionales que en materia presupuestaria prevé la Constitución. d.3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución 55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16° de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha establecido anteriormente, el artículo 40.° de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores. Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurídico constitucional que debe ser garantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de los empleados públicos, sólo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sólo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo.


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56. Los demandantes alegan que la última parte del numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N.° 28175, relativo a los principios que rigen el empleo público, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto contenido en el artículo 26.° de la Constitución. El numeral cuestionado, sobre principios de derecho laboral, dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una norma. La disposición cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden legal. 57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el caso concreto. De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos


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constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo expuesto, la norma cuestionada sólo será constitucional siempre y cuando se interprete conforme al presente fundamento. 58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, el cual está consagrado en el numeral 2 del artículo 26.° de la Constitución. En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no sólo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103.° de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26° de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen. 59.- En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitución y la ley. El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siempre dependerá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado público no acepte acceder a la terminación del vínculo laboral en dicho contexto.


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En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16° del D.S. N.° 003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo N.° 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran, sin que ello signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores públicos reconocido por el Decreto Legislativo N.° 276. Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad del trabajador en la celebración del mutuo disenso, como la violencia o intimidación, entre otras, el acuerdo no tendrá efectos jurídicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación penal, administrativa, laboral y civil correspondiente. Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22° de la Ley N.° 28175 no vulnera el numeral 2 del artículo 26.° de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado público no renuncia a ningún derecho. VII.- FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1.- Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del Artículo IV del Título Preliminar, artículo 15°, e inciso c) del artículo 22 de la Ley N.° 28175. 2.- Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al


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fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3.- Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del artículo 16° de la Ley N.° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, sólo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sólo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo. 4.- EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública. 5.- DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28° de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6° del Convenio N.° 98 de la OIT,


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relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, entre otros tratados de derechos humanos. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

Contenido PRESENTACION ........................................................................................................ 7 INTRODUCCION ....................................................................................................... 13 LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO .................................................................... 19 LEY 28175 ................................................................................................................. 19 TÍTULO PRELIMINAR ............................................................................................... 21

ARTÍCULO I.- FINALIDAD ..................................................................................... 23 ARTÍCULO II.- OBJETIVOS .................................................................................. 30 ARTÍCULO III.- ÁMBITO DE APLICACIÓN ........................................................... 34 ARTÍCULO IV.- PRINCIPIOS ................................................................................ 37 ARTÍCULO V.- FUENTES ..................................................................................... 53

TÍTULO I .................................................................................................................... 57 RELACIÓN ESTADO-EMPLEADO ........................................................................... 57 CAPÍTULO I ............................................................................................................... 61 GENERALIDADES .................................................................................................... 61

ARTÍCULO 1.- RELACIÓN ESTADO-EMPLEADO ............................................ 63 ARTÍCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO PÚBLICO ............. 66 ARTÍCULO 3.- PROHIBICIÓN DE DOBLE PERCEPCIÓN DE INGRESOS ..... 72

CAPÍTULO II .............................................................................................................. 77 CLASIFICACIÓN ....................................................................................................... 77

ARTÍCULO 4.- CLASIFICACIÓN ........................................................................ 79 CAPÍTULO III ............................................................................................................. 85 ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO ............................................................................. 85

ARTÍCULO 5.- ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO .............................................. 87 ARTÍCULO 6.- REQUISITOS PARA LA CONVOCATORIA .............................. 88 ARTÍCULO 7.- REQUISITOS PARA POSTULAR .............................................. 89 ARTÍCULO 8.- PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN ......................................... 90 ARTÍCULO 9.- INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE ACCESO ............... 91

CAPÍTULO IV ............................................................................................................ 93 GESTIÓN EN EL EMPLEO PÚBLICO ...................................................................... 93

ARTÍCULO 10.- PROCESO DE INDUCCIÓN .................................................... 95 ARTÍCULO 11.- CAPACITACIÓN ...................................................................... 96 ARTÍCULO 12.- PROGRESIÓN ......................................................................... 97 ARTÍCULO 13.- RETRIBUCIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL....................... 98 ARTÍCULO 14.- REGISTRO DE EMPLEADOS Y CESANTES ......................... 99

CAPÍTULO V ........................................................................................................... 101 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADO PÚBLICO .............................. 101

ARTÍCULO 15.- ENUMERACIÓN DE DERECHOS ......................................... 104 ARTÍCULO 16.- ENUMERACIÓN DE OBLIGACIONES .................................. 113

CAPÍTULO VI .......................................................................................................... 125


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BIENESTAR SOCIAL E INCENTIVOS ................................................................... 125 ARTÍCULO 17.- PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL .............................. 127 ARTÍCULO 18.- RECONOCIMIENTO ESPECIAL ........................................... 128

CAPÍTULO VII ......................................................................................................... 131 RÉGIMEN DISCIPLINARIO .................................................................................... 131

ARTÍCULO 19.- RESPONSABILIDADES ........................................................ 133 ARTÍCULO 20.- INHABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN ................................ 135 ARTÍCULO 21.- PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ..................................... 135

CAPÍTULO VIII ........................................................................................................ 141 TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO .......................................... 141

ARTÍCULO 22.- TÉRMINO DEL EMPLEO PÚBLICO ...................................... 143 TÍTULO II ................................................................................................................. 161 ENTE RECTOR DEL EMPLEO PÚBLICO .............................................................. 161 CAPÍTULO I ............................................................................................................. 165 CONSEJO SUPERIOR DEL EMPLEO PÚBLICO .................................................. 165

ARTÍCULO 23.- CREACIÓN ............................................................................ 167 ARTÍCULO 24.- FUNCIONES .......................................................................... 167 ARTÍCULO 25.- DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN ....................................... 169 ARTÍCULO 26.- REQUISITOS PARA SER CONSEJERO .............................. 170 ARTÍCULO 27.- RESPONSABILIDADES DE MINISTERIOS, ÓRGANOS Y ENTIDADES PÚBLICAS .................................................................................. 171

CAPÍTULO II ............................................................................................................ 173 TRIBUNAL DEL EMPLEO PÚBLICO ...................................................................... 173

ARTÍCULO 28.- CREACIÓN ............................................................................ 175 ARTÍCULO 29.- INTEGRANTES ...................................................................... 175 ARTÍCULO 30.- CONFORMACIÓN DE NUEVAS SALAS ............................... 176 ARTÍCULO 31.- REQUISITOS PARA SER VOCAL ........................................ 176 ARTÍCULO 32.- PROCEDIMIENTO ................................................................. 177 ARTÍCULO 33.- AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA ................... 177

DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES ............... 179 LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO - LEY 28175 ....................................................................................................................... 185

Este libro se terminó de imprimir el 26 de diciembre de 2007

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LIBRO: "COMENTARIOS A LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO - LEY 28175" AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI