Agosto 2015 - Actualidad Penalactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=4_e14.pdf · 182 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte especial Acidd Penal Volumen 14 Agosto 2015

DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

Agosto 2015

Año 2 Volumen 14

182 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte especialActualidad

Penal

Volumen 14 • Agosto 2015

El patrimonio público en sentido funcional como bien jurídico-penal protegido por el delito de peculado

Rafael H. Chanjan Documet*Profesor de Derecho penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Introducción2. Sobre el bien jurídico-penal protegido en los delitos contra la administración pública

2.1. Acerca de los bienes jurídicos colectivos2.2. Delimitación del bien jurídico protegido en los delitos contra la administración

pública 3. El correcto funcionamiento de la administración pública como bien jurídico general

o ratiolegis4. El bien jurídico-penal específico protegido en el delito de peculado

4.1. Teoría de la infracción de deberes funcionariales específicos4.2. Teoría patrimonialista tradicional4.3. Teoría de la pluriofensividad4.4. Teoría patrimonialista funcionalista4.5. Toma de postura

5. Conclusión

SUM

AR

IOC o n t e n i d o

Derecho penal - Parte especialÁreaD

octr

ina

prác

tica

DoCtrIna PrÁCtICa RAFAEL H. CHANJAN DOCUMET: El patrimonio público en sentido funcional como bien jurídico-penal protegido por el delito de peculado 182

DoCtrIna PrÁCtICa DAVID CÉSAR DÍAZ LAZO: Comisión por omisión en los delitos de peculado y colusión desleal 204

noS PreGUntan Y ConteStamoS

CONSULTA N.° 1: El delito de abuso de autoridad 219

CONSULTA N.° 2: El delito de colusión 221

reSeÑa De JUrISPrUDenCIa Peculado (R.N. N.° 287-2013 Puno) 222

reSeÑa De JUrISPrUDenCIa Extorsión (R.N. N.° 724-2014 Lima) 226

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho penal y Política criminal por la Universidad de Málaga (España), Máster en Derecho penal económico internacional por la Universidad de Granada (España).

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 14 • Agosto 2015

RESUMEN

El autor en el presente artículo realiza un estudio sobre el bien jurídico penal tutelado por el delito de peculado, figura penal que se encuentra regulada en el artículo 387 del Código Penal peruano, en tanto delito funcionarial vinculado al interés social de mantener y fomentar un correcto funcionamiento de la admi-nistración pública. Para este fin el autor realiza un análisis dogmático-penal y po-lítico-criminal respecto al bien jurídico del delito en mención, asimismo analiza los diferentes supuestos y teorías que propone la doctrina –el autor consulta mayoritariamente doctrina española– en lo correspondiente al bien jurídico penal protegido por los delitos contra la administración pública –dando énfasis al delito de peculado–, para finalmente sentar posición en lo que respecta al bien jurídico penal objeto de tutela en el presente delito. Es así que el autor arriba a la conclusión de que existe un bien jurídico general o un bien jurídico mediato en el delito de peculado y que al igual que en los demás delitos funcio-nariales es el correcto funcionamiento de la administración pública. Asimismo, también reconoce la existencia de un bien jurídico inmediato o bien jurídico específico en el delito de peculado, que es el patrimonio público entendido –cla-ro está– en sentido funcional.

CONTEXTO NORMATIVO

• CódigoPenal:Art. 387

PALABRAS CLAVE

Administraciónpública / Deberes /funcionariales / Patrimonio / Público / Peculado

1. Introducción

La determinación del objeto de pro-tección de una norma penal constituye una labor de suma importancia para el operador jurídico e intérprete en general, dado que contribuye a efectuar la deno-minada interpretación teleológica de los preceptos penales; es decir, coadyuva a entender el contenido material y alcance de cada tipo penal más allá de lo que su tenor literal o gramatical indica1. En tal sentido, el presente artículo pretende realizar un análisis dogmático-penal y político-criminal del bien jurídico prote-gido por la figura penal de peculado del artículo 387 del Código Penal peruano (CP en adelante), en tanto delito fun-cionarial vinculado al interés social de mantener y fomentar un correcto funcio-namiento de la administración pública.

2. Sobre el bien jurídico penal protegi-do en los delitos contra la adminis-tración pública

Los bienes jurídicos son aquellos que el derecho penal debe o pretende proteger en última instancia2. La protec-ción de bienes jurídicos legitima la inter-vención del Derecho penal; sin embargo, para establecer qué función cumple el

1 Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Wei-gend, Tratadodederechopenal.Parte general, Comares, Granada, 2002, p. 166; y Mir Puig, Santiago, Derechopenal.Partegeneral,Repper-tor, Barcelona, 2004, p. 169.

2 Cfr. Alcacer Girao, Rafael, ¿Lesión de unbienjurídicoolesióndeldeber?Apuntessobreelconcepto material del delito, Atelier, Barcelona, 2003, p. 126.



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bien jurídico en la sistemática penal es necesario, primero, darle contenido a dicho concepto.

¿SABÍA USTED QUE?

Los delitos funcionariales no prote-gen a la Administración como ins-titución en sí misma, sino a la fun-ción pública que ella cumple para satisfacer las necesidades sociales

En nuestra opinión, el concepto de bien jurídico penal deberá contener tanto el aspecto ontológico-subjetivo referente al individuo y a la protección y garantía de sus derechos humanos, como el aspecto normativo-objetivo referente a las valoraciones sociales y a los fines preventivos del derecho penal. El bien jurídico, entonces, es un objetovalorado, supone una realidad social valorada y regulada por normas jurídicas3. Del mismo modo, dicho bien jurídico (vida, integridad, libertad ambulatoria, etc.) es apreciado en tanto cumple una función social, es decir en tanto posibilita la par-ticipación igualitaria en sociedad. Luego, no es la vida como concepto estático lo que se pretende garantizar, sino que su existencia misma depende de su utilidad para las relaciones sociales4.

3 Cfr. Alcacer, ¿Lesióndeunbienjurídicoolesióndeldeber?Apuntessobreelconceptomaterialdeldelito, cit., p.88.

4 Cfr. Alcacer, ¿Lesióndeunbienjurídicoolesióndeldeber?Apuntessobreelconceptomaterialdeldelito, cit., p.90.

Es decir, aquello que legitima, a fin de cuentas, la intervención penal es la propensión a la satisfacción de necesida-des de la persona humana en un contexto social5. Desde mi punto de vista, aquello que merece la intervención penal solo se justifica en cuanto maximice la dignidad humana y su libre desarrollo en sociedad. Para esto se tendrá que atender, tanto a los efectos preventivos generales del de-recho penal, como a los fines garantistas que limitan la intervención punitiva del derecho penal.

2.1. Acerca de los bienes jurídicos colec-tivos

Luego de haber expuesto lo que en-tendemos por bien jurídico penal prote-gido, ahora, es oportuno enfocar nuestro análisis en el objeto de protección de los llamados delitos contra la administra-ción pública. Para ello, creemos que es necesario abordar el análisis de los bienes jurídicos colectivos, que son la clase de bienes jurídicos que desde nuestro punto de vista, están en juego en estos delitos.

En contraste con los bienes jurí-dicos individuales, los bienes jurídicos colectivos son aquellos que tienen la función primordial de ser aprovechados por la sociedad en su conjunto. Es decir, ninguna persona puede ser excluida del aprovechamiento del bien jurídico y su aprovechamiento individual no impide

5 Comparte esta posición, Mir Puig, Santiago, “Límites del normativismo en el derecho penal”, en Dogmáticaycriminología.Dosvisionescomple-mentariasdelfenómenodelictivo, Legis, Bogotá, 2008, p. 380.

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Doctrina práctica


ni obstaculiza el aprovechamiento por parte de otros6. Asimismo, los bienes jurídicos colectivos no pueden dividirse conceptual, fáctica o jurídicamente y atribuir individualmente en porciones7. Desde luego, no puede decirse que cada persona disfruta de una parte de la co-rrecta gestión del patrimonio público, sino que toda la sociedad en abstracto aprovecha de la totalidad de dicho bien jurídico.

La doctrina penal ha realizado una clasificación de los bienes jurídicos de na-turaleza colectiva. Así, el profesor Bustos Ramírez identifica dentro de esta catego-ría a los bienes jurídicos institucionales, los colectivos –propiamente dichos– y los de control8.

En primer lugar, los bienes jurídicos institucionales son aquellos referidos a la preservación de determinadas institucio-nes básicas (procedimientos de solución de conflictos) para el funcionamiento del sistema (administración de justicia, admi-nistración pública, etc.). Por su parte, los bienesjurídicoscolectivos son aquellos que se refieren a la satisfacción de necesidades de carácter macro social y/o macro econó-mico (Por ejemplo la salud pública). Por último, los bienes jurídicos de control son aquellos referidos a la propia organización del aparato estatal, para que este pueda

6 Cfr. Mir Puig, “Límites del normativismo en el derecho penal”, cit., p.244.

7 Cfr. Mir Puig, “Límites del normativismo en el derecho penal”, cit., p.244.

8 Cfr. Bustos Ramírez, Juan, “Los bienes jurídi-cos colectivos”, en Obras completas, Ara Editores, Lima, 2004, T. II, p. 192.

cumplir con su función de control social (seguridad interior y exterior)9.

Al respecto, debe tenerse presente que los bienes jurídicos institucionales –que son los que nos interesa analizar prin-cipalmente para nuestra investigación– no protegen a las instituciones como tales de manera aislada de los intereses sociales, sino que –como bien ha reconocido el maestro Bustos Ramírez– están al servi-cio de los denominados bienes jurídicos colectivos (en estricto); esto es, los re-feridos a la satisfacción de necesidades de carácter social y/o económico. Los bienes jurídicos institucionales aseguran, mediante procedimientos formalizados (instituciones) el ejercicio efectivo de los derechos e interrelaciones de la personas10. En esta medida, los delitos funcionariales no protegen a la Administración como institución en sí misma, sino a la función pública que ella cumple para satisfacer las necesidades sociales. Precisamente, a continuación explicaremos el contenido del bien jurídico colectivo de naturaleza institucional que protegen los delitos con-tra la administración pública.

2.2. Delimitación del bien jurídico pro-tegido en los delitos contra la admi-nistración pública

Los delitos contra la administración pública protegen un bien jurídico insti-tucional denominado “correcto funcio-

9 Cfr. Bustos Ramírez, Juan, “Los bienes jurídi-cos colectivos”, cit., p. 193.

10 Cfr. Bustos Ramírez, Juan, Manualdederechopenal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1991, pp. 365-366.



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namiento de la administración pública”. La administración pública se protege penalmente en tanto función adminis-trativa que resulta indispensable para el funcionamiento del sistema social. Como se adelantó, aquí no se protege a los órganos administrativos como tales, sino a la función pública que supone vías procedimentales de actuación adminis-trativa (instituciones) para que todos y cada uno de los miembros de la sociedad puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses11.

Sobre el particular, es necesario hacer notar características comunes en todos los delitos contra la adminis-tración pública, pues consideramos que todos ellos guardan un mismo fundamento de legitimación. Y es que lo característico de esta clase de delitos es la infracción de deberes jurídicos propios de la condición de funcionario estatal y el abuso de poderes públicos que deben ejercitar los funcionarios de la administración12. Es decir, todo delito funcionarial supondría un abuso de las competencias que la función pública otorga al funcionario, lo cual si se reproduce de manera masiva per-judicaría el correcto funcionamiento de la administración pública.

11 Cfr. Bustos Ramírez, Juan, Manualdederechopenal. Parte especial, cit., p. 366.

12 Cfr. Vasquez-Portomeñe Seijas, Fernando, Los delitos contra la administración pública.Teoría general. Instituto Nacional de Admi-nistración Pública, Santiago de Compostela, 2003, p. 349.

IMPORTANTE

En el caso específico del peculado, la relación entre sujeto activo y bien jurídico se hace más evidente a par-tir de lo establecido explícitamente por el tipo penal. En él se señala que el sujeto activo debe ser aquel funcionario que tiene confiado por razón de su cargo el patrimonio pú-blico. Es decir, se exige una vincu-lación funcional especial entre fun-cionario y caudal público.

Conforme explicaremos con más detenimiento posteriormente, conside-ramos que el correcto funcionamiento de la administración pública es un bien jurídicogeneral en los delitos funcionaria-les –o ratiolegis desde nuestro punto de vista– que, luego es concretizado en cada figura delictiva, constituyéndose así, el auténtico bien jurídico específico del delito funcionarial respectivo. Desde nuestro punto de vista, la identificación del bien jurídico general es una tarea útil, pues, además de ayudar al mejor entendimien-to y sistematización político-criminal de estos delitos, puede tener consecuencias prácticas a la hora de determinar concre-tamente la pena cuando se comete algún específico delito contra la administración pública13. Sobre esto abundaremos más adelante.

La doctrina mayoritaria actualmente es partidaria de la teoría del correcto funcionamiento o funcionalidad de la

13 Cfr. Martínez-Bujan Pérez, Carlos, Derechopenaleconómicoyde laempresa.Partegeneral,Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 163.

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administración pública como bien ju-rídico penal genérico, tutelado por los delitos funcionariales. Según esta teoría, lo que se tutela es la función o tarea constitucional de la administración pú-blica que consiste en servir con eficacia, coordinación, imparcialidad, jerarquía y objetividad, o legalidad –como concepto envolvente de los anteriores principios– a los intereses sociales generales14. Es decir, se entiende a la administración pública como un bien jurídico de tipo funcional y no estático. Se protege a la adminis-tración pública, no porque esta merezca ello per se por su propia existencia, sino porque cumple determinados fines so-ciales amparados por la Constitución. En puridad, estamos ante la protección penal de la función pública15. Esta posi-ción sobre el bien jurídico protegido en estos delitos, también, ha sido la recogida por el Tribunal Supremo español en su sentencia N.° 798/1995 de fecha 10 de julio de 1995, en donde señaló que:

14 Esta opinión es la síntesis de la posición de Feijoo Sánchez, Bernardo, “Delitos contra la administración pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”, en RevistaPeruanadeCienciasPena-les, N° 7/8, Lima, 1999, p. 700 y De La Mata Barranco, Norberto J., “Sentido y límites de la sanción penal de conductas de corrupción públi-ca”, en, Luis Miguel Reyna Alfaro (director), Delitoscontralaadministraciónpública,Jurista Editores, Lima, 2009, p. 50.

15 Feijoo Sánchez, “Delitos contra la adminis-tración pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”, cit., p. 700.

“[…] el bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la adminis-tración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la C.E y en consideración a los artículos 103 y 106 que sirven de punto de partida para cualquier actividad administrativa […]”.

Sobre este punto, a nuestro juicio, en primer lugar no se puede compartir la teoría del quebrantamiento de las ex-pectativas en la administración pública, la cual sostiene que lo que se protege es una expectativa normativa que tiene la sociedad de que las instituciones públicas actúen debidamente, puesto que como ya se dijo anteriormente, el derecho penal no puede dejar de proteger prin-cipalmente bienes jurídicos; además, esta teoría olvida o infravalora el aspec-to social de la administración pública, centrando el objeto de prohibición en los deberes funcionariales. Creemos que efectivamente existe una expectativa de los ciudadanos en que los funcionarios cumplan con sus deberes normativos; sin embargo, ello no puede ser el eje central del injusto en los delitos contra la administración pública. Aquí, se re-lega la relación Estado-ciudadano para centrarse primordialmente en la relación funcionario-Estado. Como dijimos an-teriormente, esto es incompatible con el modelo de estado social de derecho del Perú.

Por otro lado, respecto de la teoría de la fidelidad al Estado –deber del cargo–, que propone que lo que protege por este delito es el cumplimiento de los deberes por parte de los agentes públicos;



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teoría con la que discrepamos, dado que: a) la teoría del deber del cargo tendría tintes autoritarios incompatibles con el modelo de Estado social y democrático de derecho, puesto que se centraría ex-clusivamente en la relación funcionario público-Estado, postulando a este último por encima de los intereses sociales e in-dividuales y, por ende, dejando de lado la labor prestacional y social de la admi-nistración pública16y b) un injusto penal no puede reducirse a un mero añadido a la infracción administrativa. Lo que se plantearía aquí es una accesoriedad administrativa absoluta del derecho penal, vaciando de contenido material propio al bien jurídico penal protegido e imposibilitando la limitación de la in-tervención penal17. Por último, la teoría de la mera infracción del deber no podría explicar suficientemente la presencia de delitos encuadrados en la sistemática de los delitos contra la administración pública que tienen como sujetos activos a particulares no funcionarios públicos, pero que contribuyen a afectar la presta-ción de funciones públicas objetivamente consideradas18 como los delitos de cohe-

16 Cfr. Demetrio Crespo, Eduardo, “Corrupción y delitos contra la administración pública”, en Eduardo Fabián Caparrós (coord.), La corrup-ción,aspectosjurídicosyeconómicos, Ratio Legis, Salamanca, 2000, p. 69.

17 Cfr. De La Mata Barranco, “Sentido y límites de la sanción penal de conductas de corrupción pública”, cit., p. 46.


cho activo y tráfico de influencias solo por citar algunos ejemplos.

En lo concerniente a la teoría que postula que el delito de peculado protege el prestigio, buena imagen o dignidad de la administración pública, a nuestro jui-cio, la misma no puede ser compartida, puesto que desatiende el rol de los órga-nos estatales al servicio del ciudadano. Esta teoría es inaceptable en un Estado social y democrático de derecho, ya que ofrece una visión autoritaria de la admi-nistración, considerándola como fin en sí misma19. Asimismo, la utilización de términos como el prestigio o la dignidad no esclarecen el objeto de protección, es-tos son criterios de concreción inseguros, genéricos y vagos que no ayudan a dilu-cidar qué clase de conductas merecen la intervención penal20. Por último, el pres-tigio, la dignidad o la buena imagen no pueden ser objeto central de protección penal, pues ellos solo deberían ser conse-cuencia del verdadero objeto protección, que es el correcto funcionamiento de la administración pública. El sostener que se busca proteger per se el prestigio o buena imagen de la administración pública podría justificar la impunidad

19 Comparte esta crítica, De La Mata Barranco, “Sentido y límites de la sanción penal de con-ductas de corrupción pública”, cit., p. 49.

20 Asua Batarrita, Adela, “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la po-testad disciplinaria”, en Adela Asua Batarrita (directora), Delitoscontralaadministraciónpú-blica, Instituto Vasco de administración pública, Bilbao, 1997, p. 22.

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de actuaciones irregulares en el ejercicio del cargo público que pasan inadvertidas a los ojos de la opinión pública.

IMPORTANTE

La funcionalidad del patrimonio público se encuentra garantizada por los estándares administrativos de actuación funcionarial, por lo que, en principio, cuando se violen dichos estándares podrá verificarse –aunque no necesariamente– la le-sión al bien jurídico protegido por el delito de peculado.

En nuestra opinión, la teoría más acertada es la teoría del correcto fun-cionamiento o funcionalidad de la administración pública. En efecto, con esta definición del bien jurídico se toma en consideración primordialmente la relación existente entre administración estatal y ciudadano, reconociendo a este último como fundamento de la actividad prestacional de aquella. Esta posición también ha sido compartida por Asua Batarrita, cuando señala que:

“[…] la materia necesitada de protección se refiere a la preservación de la forma de actuación de la Administración conforme a sus fines y en el sometimiento a aquellos principios que informan el procedimien-to en la adopción de decisiones de su competencia”21.

21 Cfr. Asua Batarrita, “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político-criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria”, cit., p.21.

Así, la corrección de la adminis-tración pública se evalúa en el plano axiológico a partir de los principios cons-titucionales que informan la actuación administrativa y no en base a intereses propios de la administración como ente supraindividual.

Asimismo, compartimos la posición del profesor De la Mata, cuando sos-tiene que, no solo estamos ante un concepto objetivo –función públi-ca– y no subjetivo –administración pública como estructura orgánica es-tatal– de la administración pública, sino ante un concepto prestacional de esta, que exige delimitar su fines y atender a los principios que inspi-ran su actuación22. Efectivamente, el reconducir el concepto penal de la administración pública a la función pública, nos obliga a desechar una concepción puramente formal de ella, que solo atendería a la naturale-za del órgano estatal (judicial, ejecu-tivo, legislativo, entre otros) dentro del cual se comete la irregularidad del funcionario23.


23 Esta opinión es compartida por: Rebollo Var-gas, Rafael, “Notas y consecuencias de una lec-tura constitucional del bien jurídico protegido en el T. XIX, L. II. del Código Penal español”, en HomenajealDr.MarinoBarberoSantos:inmemoriam, Universidad de Castilla-La Mancha/Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, vol. I, p. 553.



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3. El correcto funcionamiento de la administración pública como bien jurídico general o ratio legis

Ahora, una de las críticas que se le ha formulado a la teoría del correcto funcionamiento de la administración pública es que este concepto tiene una noción muy amplia y abstracta que no permitiría interpretar cabalmente cada tipo penal24. Desde nuestro punto de vista, dicha crítica sería infundada, pues-to que lo indicado en el bien jurídico de correcto funcionamiento de la adminis-tración pública es un bienjurídicogeneral o bien jurídico mediato para todos los delitos contra la función pública, el cual sería útil para lo siguiente: i) Entender las razones político-criminales que fun-damentan o legitiman la intervención penal en el ámbito de la administración pública; ii) Cumple una función de sis-tematización de todos los tipos penales funcionariales específicos; y iii) Puede servir como criterio a tomar en cuenta para medir la gravedad del hecho y de-terminar la pena concreta, en la medida que el delito puede incidir mediatamente sobre el “correcto funcionamiento de la administración pública, además de me-noscabar el bien jurídico directamente protegido25.

Creemos que, como sostiene Mar-tínez-Buján, el bien jurídico mediato en

24 En este sentido: Soto Navarro, Susana, La pro-tecciónpenaldelosbienescolectivosenlasociedadmoderna, Comares, Granada, 2003, p. 265.

25 Cfr. Martínez-Bujan Pérez, Derecho penaleconómicoydelaempresa.Partegeneral, cit., pp. 162 y 163.

puridad no sería propiamente un bien jurídico penal –por lo menos no como tradicionalmente ha sido entendido por la doctrina penal–, sino una ratiolegis o fundamento político-criminal de la incri-minación26 que, en todo caso, es útil para categorizar grupo de delitos concretos así como para incidir en la determinación de la pena. No obstante, en nuestra opinión, el bien jurídico mediato no constituye el criterio de determinación del desvalor de resultado del injusto pe-nal ni contribuye a realizar una función hermenéutica del tipo penal27.

De esta manera, el correcto funcio-namiento de la administración pública –bien jurídico general o mediato– debe ser concretizado en un bien jurídico es-pecífico, dependiendo del determinado tipo penal que se analice. Conforme establece De la Mata Barranco, “La alusión al correcto funcionamiento de la Administración, bien jurídico cate-gorial o finalidad tuitiva común según diferentes terminologías, constituye una referencia genérica y poco indicativa del contenido sustancial del injusto […]”28.

26 Cfr. Martínez-Bujan Pérez, Derecho penaleconómicoydelaempresa.Partegeneral, cit., pp. 158 y ss.

27 El bien jurídico genérico no posibilitaría, entre otras cosas, la solución del concurso de delitos.

28 Cfr. De La Mata Barranco, “Sentido y límites de la sanción penal de conductas de corrupción pública”, cit., p. 52. Esta opinión también ha sido compartida por: Feijoo Sánchez, “Delitos contra la administración pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones gene-rales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”, cit., p. 702.

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El núcleo del injusto de cada tipo penal funcionarial deberá concretarse a partir de las características esenciales de la actividad funcionarial administrativa de que se trate29. Este bien jurídico espe-cífico, bien jurídico representante, bien jurídico inmediato, objeto de tutela o bien jurídico propiamente dicho sería el que cumple la función interpretativa de cada tipo penal y sería el que es lesiona-do o puesto en peligro por la conducta típicamente antijurídica.

Desde nuestro punto de vista, el correcto funcionamiento de la admi-nistración pública es el bien jurídico mediato protegido por todas las figuras de los delitos contra la administración pública. Dicho bien jurídico tiene natu-raleza colectiva, como hemos explicado precedentemente, pero se concreta en un determinado objeto de tutela o bien jurídico inmediato o específico. Para el análisis que nos ocupa, el correcto funcionamiento de la administración pública es el bien jurídico mediato tute-lado por los delitos del art. 387 del CP, mientras que el patrimonio público ensentido funcional o lacorrectagestióndelpatrimoniopúblico sería el bien jurídico inmediato o bien jurídico propiamente dicho. Esto último lo analizaremos con detalle infra cuando nos detengamos a explicar el bien jurídico específico pro-tegido por el delito del art. 387.° del CP.

29 Cfr. De La Mata Barranco, Sentidoylímitesde la sanción penal de conductas de corrupciónpública, cit., p. 52.

Ahora bien, el bien jurídico mediato colectivo podrá tener como bien jurídico inmediato a uno de naturaleza individual o colectiva. En el presente caso, en seme-janza con lo que sucede con en el delito de defraudación tributaria30, el bien jurídico inmediatamente protegido por el delito del art. 387 del CP es uno de naturaleza colectiva, que es el patrimonio público.

Ambos bienes jurídicos –mediato e inmediato o general y específico– tienen naturaleza colectiva, en tanto que, como hemos sostenido anteriormente, ambos cumplen una función social y son de titularidad social, sin posibilidad de ser divididos y atribuidos individualmente a cada persona.

4. El bien jurídico específico protegido en el delito de peculado

En la doctrina se han planteado di-ferentes teorías respecto de cuál es el bien jurídico penal protegido por el delito de peculado. Así, nosotros clasificaremos las diferentes posturas doctrinales sobre el particular en cuatro grandes grupos para luego, tomar postura al respecto. Primero, la teoría de la infracción de de-beres funcionariales específicos; segundo, las teoría patrimonialistas tradicionales; tercero, la teoría de la pluriofensividad; y, cuarto, la teoría patrimonialista fun-cionalista.

30 Cfr. Martínez-Bujan Pérez, Carlos, “El bien jurídico en el delito de defraudación tributaria”, en Estudios Penales y Criminológicos, XVIII, España, 1995, pp. 163 y ss.



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4.1. Teoría de la infracción de deberes funcionariales específicos

Es de recordar aquí que, cuando ex-plicábamos las distintas teorías referentes al concepto y naturaleza del bien jurídico genérico en los delitos contra la admi-nistración pública, había una tesis que identificaba el objeto de protección en los distintos deberes que los funcionarios públicos debían observar en el ejercicio de su cargo (teoría del deber del cargo). Esta tesis se condeciría con la teoría que postula que el bien jurídico específico protegido por el delito de peculado es la infracción de determinados deberes funcionales. Es decir, mientras que la finalidad tuitiva o fundamento de los delitos funcionariales es la observancia de los diversos deberes que rigen en la función pública, el delito de peculado protegería específicamente alguno de dichos deberes.

En esta lógica, en la doctrina espa-ñola, Morales García ha sostenido que el deber específicamente tutelado por el peculado es el deber de eficacia31. Según este autor, la malversación de caudales o efectos públicos se endereza a la pro-tección del principio de eficacia, toda vez que a través de la apropiación de los medios financieros de la administración pública se impide a esta la consecución del fin para el cual fueron asignados32.

31 Así Morales García, Oscar, Los delitos de malversación.Apropiación,utilizacióntemporaly administración desleal de caudales públicos, Aranzadi, Navarra, 1999, p. 92.

32 Cfr. Morales García, Oscar, Los delitos de malversación.Apropiación,utilizacióntemporal

Según este autor, por eficacia se enten-dería a la satisfacción de un requisito funcional de la institución pública, esto es, la realización de un resultado final. De esta manera, la eficacia comprendería al principio de eficiencia, el cual permitiría subsumir en el tipo de peculado aquellas actuaciones que obtienen un resultado, pero con un mayor gasto del posible33.

En la doctrina española también identificamos en esta corriente a la pos-tura de Suarez Montes, quien sostiene que el núcleo del injusto en este delito lo constituye la infidelidad en el manejo del acervo público; es decir, el incumpli-miento o infracción de deberes concretos en la gestión del patrimonio34. Del mis-mo modo, Díaz Palos sostiene que en la malversación de caudales públicos se tutela la probidad y fidelidad a la función en el manejo de los caudales públicos o a ellos asimilados35. Según este autor el objeto de protección sería, por tanto, la integridad o rectitud que los funcionarios públicos deben tener en el manejo de los fondos públicos.

yadministracióndeslealdecaudalespúblicos,cit., p. 92.

33 Cfr. Morales García, Losdelitosdemalversa-ción.Apropiación,utilizacióntemporalyadminis-tracióndeslealdecaudalespúblicos, cit., p. 100.

34 Cfr. Suarez Montes citado por: De La Mata Barranco, Norberto y Etxebarria Zarrabei-tia, Xavier, Malversaciónylesióndelpatrimoniopúblico.Apropiación,distracciónydesviaciónporfuncionariodecaudalespúblicos, Bosch, Barcelo-na, 1995, pp. 65 y 66.

35 Cfr. De La Mata Barranco y Etxebarria Za-rrabeitia, Malversaciónylesióndelpatrimoniopúblico.Apropiación,distracciónydesviaciónporfuncionariodecaudalespúblicos, cit., p. 68.

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Doctrina práctica


DE LA MATA Y ETXEBARRIA dicen:

“[El patrimonio público] no es un patrimonio estáticamente calculable, sino que se define por el proceso de captación y gasto al que sus elementos concretos están sometidos en un flujo circulatorio constante”.

4.2. Teoría patrimonialista tradicional

En términos generales, los autores que se adscriben a esta tesis patrimonia-lista del bien jurídico penal específico en el delito de peculado consideran que lo que se tutela aquí es el patrimonio o acervo público. Se centra el análisis y la constatación de la lesividad de la conduc-ta del funcionario en el menoscabo del acervo patrimonial del Estado.

Esta teoría ha sido formulada en razón a la existencia de algunos ordena-mientos jurídicos, como el alemán, en el cual no existe un tipo penal autónomo de peculado, sino que se sanciona este tipo de conductas mediante los tipos comu-nes de apropiación indebida o gestión desleal de negocios ajenos36. Es decir, se concibe a la malversación o peculado

36 Cfr. Roca Agapito, Luis, Eldelitodemalver-sación de caudales públicos, Bosch, Barcelona, 1999, p. 32.

como un delito contra la propiedad pú-blica en contraposición a la propiedad privada. No obstante lo anterior, incluso respecto de los ordenamientos en los que se tipifica de manera independiente al de-lito de peculado, existen posiciones que conciben a este delito desde un punto de vista exclusivamente patrimonial.

Se señala que la tesis puramente patrimonialista del bien jurídico tendría, entre otras cosas, una justificación histó-rica, en tanto los delitos de malversación o peculado tendrían como antecedente el crimen de peculatus o peculatus publicus del Derecho romano. En dicha época se sancionaba con este delito a aquellos que hurtaban determinados bienes de especial relevancia37. Es decir, lo único que interesaría destacar en el delito de peculado para diferenciarlo de un hurto o una apropiación indebida común es la naturaleza pública del bien.

4.3. Teoría de la pluriofensividad

Según los partidarios de esta teoría, lo que se pretende tutelar con los delitos de malversación o peculado es una plu-ralidad de bienes. Este delito detentaría una doble naturaleza: la infracción de un deber de fidelidad del funcionario y el menoscabo del patrimonio público.

Dentro de este grupo de autores podemos ubicar a Cuello Calón, quien refiriéndose a los delitos de malversación de caudales en la legislación española, señala que en estos se reprime, tanto el

37 Cfr. Roca Agapito, Eldelitodemalversacióndecaudalespúblicos,cit., pp. 33 y 34.



Penal


perjuicio económico, como el abuso de confianza depositado en el funcionario público38. En la misma línea, Muñoz Conde considera que este delito consti-tuye una infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario público para la administración pública, pero además, representa un ataque contra los intereses patrimoniales del Estado, dada su naturaleza patrimonial evidente39.

Por último, hay que agregar que también existen autores que reconocen más de dos bienes jurídicos o más de dos vertientes del bien jurídico protegido de este delito. Así, Ferrer Sama reconoce una naturaleza trial del bien jurídico del peculado, señalando que este está cons-tituido por: i) Los deberes especiales del funcionario público, ii) Los intereses de índole patrimonial del Estado, y iii) Las propias entidades públicas40.

4.4. Teoría patrimonialista funcionalista

A diferencia de lo que sostiene la tesis patrimonialista tradicional, la tesis patrimonialista en su vertiente funcio-nal entiende que el peculado protege el patrimonio público en tanto sirve como instrumento para la consecución de los

38 Cfr. Cuello Calón, Eugenio, Derechopenal.Parte especial, Bosch, Barcelona, 1980. T. II, vol. I, p. 450.

39 Cfr. Muñoz Conde, Francisco, Derechopenal.Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 774.

40 Cfr. Ferrer Sama citado por De La Mata Ba-rranco, “Sentido y límites de la sanción penal de conductas de corrupción pública”, cit., p. 55.

fines públicos asignados a la adminis-tración pública. Desde una concepción funcional del patrimonio, el injusto penal se centra en la adecuada gestión del pa-trimonio público41 para la consecución de los fines prestacionales de la adminis-tración pública. El patrimonio público es protegido penalmente en tanto sirve para la consecución de los fines prestacionales de la administración pública y dicha funcionalidad se encuentra objetivada y garantizada legalmente, a través de los procedimientos administrativos respecti-vos, con base en los intereses generales42.

Es decir, la funcionalidad del patri-monio público se encuentra garantizada por los estándares administrativos de actuación funcionarial, por lo que, en principio, cuando se violen dichos es-tándares podrá verificarse –aunque no necesariamente– la lesión al bien jurídico protegido.

En principio, “[…] cualquier in-tervención susceptible de lesionar dicha funcionalidad, al margen de la existencia de un menoscabo cuantificable numé-ricamente, habrá de considerarse típica […]43”, salvo que dicha intervención sea completamente inidónea para frustrar

41 Cfr. Roca Agapito, Eldelitodemalversacióndecaudalespúblicos, cit., p. 162.

42 Cfr. De La Mata Barranco y Etxebarria Za-rrabeitia, Malversaciónylesióndelpatrimoniopúblico.Apropiación,distracciónydesviaciónporfuncionariodecaudalespúblicos, cit., 107.


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Doctrina práctica


el cumplimiento de los fines asignados a los concretos fondos públicos. Es por ello que la lesión o puesta en peligro del patrimonio público (desvalor de resulta-do) debe entenderse como el menoscabo de la aptitud en el tiempo oportuno de los recursospúblicosparacumplirlosfinespú-blicoslegalmenteprefijados44. El perjuicio patrimonial en el peculado, entonces, desde una óptica dinámica y funcional, está referido al perjuicio del potencial patrimonial de la administración pública para el cumplimiento de sus fines45. Si la actuación irregular del funcionario es completamente inidónea para generar este tipo de menoscabo, entonces no se configurará el injusto del peculado.

En el ámbito español, además del profesor De la Mata, se adscriben a esta teoría patrimonialista funcional Rodrí-guez Devesa y Serrano García, quienes afirman que los delitos de malversación afectan el patrimonio público, entendi-do como los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y, en general, de los entes públicos46. Dicho autor se remite a la confianza depositada en el funcionario público para diferenciar la malversación de la protección penal



46 Cfr. Rodriguez Devesa, José María y Alfonso Serrano García, Derechopenalespañol.Parteespecial, Dykinson, Madrid, 1994, p. 1181.

común del patrimonio privado. En el mismo sentido, Queralt Jiménez señala que lo particular del delito de malversa-ción de caudales públicos es que se afecta a la hacienda pública en su vertiente de gasto. Según este autor, el legislador pretende asegurar que los bienes públi-cos sean administrados conforme a las finalidades legales establecidas47.

4.5. Toma de postura

En primer lugar, respecto de la teoría de la infracción de deberes funcionariales específicos, desde nuestro punto de vis-ta, esta tesis no puede ser compartida, puesto que, como bien apunta sector de la doctrina; “el injusto penal no puede reducirse a la mera infracción formal de determinados deberes administrativos funcionariales”48. Si se suscribiera esta te-sis se correría el riesgo de considerar a este delito y a los demás delitos funcionariales como delitosdemeraactividad49, en tanto solo importaría apreciar la violación de determinados deberes funcionariales

47 Cfr. Queralt Jiménez, Joan J., Derecho penal español. Parte especial, Bosch, Barcelona, 1987, vol. II, p. 463.


49 Según Bacigalupo Zapater, Enrique, Manual dederechopenal.Partegeneral, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 102 y Mir Puig, Derechopenal.Partegeneral,cit., p. 172, en los delitos de mera actividad solo cabe apreciar la realización de la acción típica para apreciar el desvalor de resultado. Aunque este último autor señala que la conducta del autor tendrá que ser idónea exante para realizar el tipo.



Penal


para considerar que el injusto penal se ha configurado. Asimismo, este plantea-miento convertiría a estos delitos en de-litos de peligro abstracto50 que impediría dogmáticamente sancionar las conductas tentadas51.

De otro lado, tampoco se puede compartir esta tesis, ya que la misma propondría un enfoque de la funciónpública de corte autoritario; es decir, se centraría en la relación funcionario público-Administración, dejando en un segundo plano secundario la relación con los ciudadanos receptores de los servicios públicos. Como se dijo, en un Estado social de derecho como el nuestro no sería adecuado concebir una administra-ción pública por encima de los intereses ciudadanos. Asimismo, se puede criticar a esta teoría el hecho de que utiliza tér-minos muy vagos y amplios para definir el objeto de protección penal, lo cual dificulta la resolución de la problemática de los concursos. Los términos probidad, lealtad o fidelidad resultan de poca ayuda para poder determinar en el caso concre-to cuando se produjo una afectación del bien jurídico. Dicha incertidumbre en la delimitación de los conceptos puede conllevar a un punitivismo inaceptable desde nuestra concepción de un derecho penal con finalidades garantistas además de preventivas52.

50 Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique, Manual de derechopenal.Partegeneral,cit. p. 102.

51 Se sancionaría un peligro demasiado remoto (peligro de peligro).

52 En esta misma línea: De La Mata Barranco y Etxebarria Zarrabeitia, Malversaciónylesión

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE

“[…] El bien jurídico protegido [en los delitos contra la administración pública] es el recto y normal fun-cionamiento de la administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la C, E y en consi-deración a los artículos 103 y 106 que sirven de punto de partida para cualquier actividad administrativa […]”. (Tribunal Supremo español en su sen-tencia N.° 798/1995 de fecha 10 de julio de 1995).

Por otro lado, en cuanto a la teoría patrimonialista tradicional, en primer lu-gar, habría que mencionar queelpeculadonoprotegeespecíficamentelapropiedad53, sino el patrimonio en sentido lato54. El patrimonio es entendido de una manera más amplia que el derecho de propiedad, puesto que no solo protege al que tiene el derecho de propiedad sobre un bien, sino a aquel que de manera genérica

delpatrimoniopúblico.Apropiación,distracciónydesviaciónporfuncionariodecaudalespúblicos, cit., p. 74.

53 Tradicionalmente se ha señalado que los delitos patrimoniales comunes, como el hurto por ejemplo, protegen la propiedad, entendida esta como la completa relación de señorío de la persona sobre determinada cosa, porque sujeto activo del delito nunca puede ser el dueño o propietario de la cosa. Cfr. Bajo Fernández, Miguel y otros, Manualdederechopenal.Parteespecial, Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, pp. 64 y 65.

54 Cfr. Creus, Carlos, Delitoscontra laadminis-traciónpública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 311.

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Doctrina práctica


detenta algún derecho real u personal (obligacional) sobre él. Dentro de este patrimonio se encuentran distintos valores patrimoniales que pueden verse afectados, tales como la propiedad, la posesión, el derecho de uso, etc.55. Como se explicará más adelante, en el injusto del peculado, la administración pública como sujeto pasivo del delito puede ser propietaria, como también poseedora o usufructuaria del objeto material del delito. En segundo lugar, en nuestro ordenamiento jurídico –como en el español– la tipificación del delito de peculado es independiente de los delitos comunes contra el patrimonio, por lo que no necesariamente aquel tendría que proteger solo la propiedad –como sí sucede con los delitos patrimoniales comunes de hurto o apropiación inde-bida–, sino también otros derecho reales o personales que recaen sobre bienes in-tegrantes del patrimonio público. Desde nuestro punto de vista, el delito del art. 387 del CP se diferencia de los demás delitos patrimoniales comunes, funda-mentalmente, porque exige en el sujeto activo del delito una especialsituacióndeaccesibilidadparalavulneracióndelbienjurídico. El patrimonio es protegido en los delitos del art. 387 CP de frente a los ataques que provienen de funcionarios públicos que tienen deberes especiales de gestión respecto de él. El peculado no es un tipo penal agravado del hurto o apropiación ilícita solo por la especial

55 Cfr. Bajo Fernández, Miguel y otros, Manual dederechopenal.Parteespecial, cit., pp. 265 y 266.

cualidad del sujeto activo o de los cau-dales, sino que fundamentalmente es un tipo penal autónomo caracterizado por la dependencia entre los caudales y el funcionario56. Sobre este punto, Roca Agapito sostiene acertadamente lo si-guiente:“[…] la especial relación entre el funcionario y los caudales es lo que dota a la malversación de una naturaleza no me-ramente patrimonialista, y lo que tam-bién justifica que se encuentre regulada dentro del título de los delitos contra la administración pública. El que el ataque al patrimonio provenga del funcionario que específicamente tiene la obligación de custodiar y gestionar los caudales, hace que lo que se vea comprometido en este delito sea la correcta gestión de los fondos públicos”57. En tercer lugar, la pretendida justificación histórica de esta posición doctrinal es desacertada, puesto que, como afirma Carrara, en el Derecho cesáreo prevaleció la consideración de la fe traicionada y de la facilidad para delinquir de ciertos sujetos como crite-rios para distinguir al hurto común del peculatus58.Asimismo, posteriormente, la concepción de la fe traicionada fue la recogida durante una parte de la Edad Media, en donde –en España– se exigía,

56 Cfr. Etxebarria Zarabeitia, Xavier, “Mal-versación de caudales públicos”, en Asua Batarrita, Adela (editora), Delitos contra laadministraciónpública, Instituto Vasco de Ad-ministración Pública, Bilbao, 1997, p. 184.

57 Roca Agapito, El delito demalversación decaudalespúblicos, cit., p. 162.

58 Cfr. Carrara citado por Roca Agapito, El delitodemalversacióndecaudalespúblicos, cit., p. 34.



Penal


para la configuración del peculatus, una condición personal especial del sujeto activo –se hacía referencia al despensero del rey–59. En cuarto lugar, habría que señalar que esta concepción patrimonia-lista tradicional entiende al patrimonio público en sentido estático. Es decir, aquí se entiende al patrimonio público como si este solo pretendiera ser guardado a buen recaudo por su titular60. Cabe notar que actualmente el Estado no se compor-ta como cualquier agente económico que busca preponderantemente la obtención de ganancias. Nuestro actual modelo de Estado exige entender al patrimonio público en un sentido dinámico; esto es, la definición de patrimonio público debe abarcar dos aspectos: 1) su movilidad o carácter circulante y 2) su vinculación a los fines prestacionales de la adminis-tración pública61.Respecto del primer aspecto mencionado, De la Mata y Etxe-barria señalan que el patrimonio público “[…] no es un patrimonio estáticamente calculable, sino que se define por el proceso de captación y gasto al que sus elementos concretos están sometidos en un flujo circulatorio constante”62. En este sentido y en lo que se refiere al segundo aspecto, el patrimonio público no puede




62 De La Mata Barranco y Etxebarria Za-rrabeitia, Malversaciónylesióndelpatrimoniopúblico.Apropiación,distracciónydesviaciónporfuncionariodecaudalespúblicos, cit., pp. 97 y 98.

ser concebido de la misma forma en la que es concebido el patrimonio privado, pues los fines que cumplen son distintos. El patrimonio público está protegido solo como la base material de la función política prestacional del Estado.

Por último, creemos que si bien el objeto de protección en los delitos del art. 387 del CP es el patrimonio público, su identificación requiere necesariamente una justificación especial –desde nuestro punto de vista requeriría una justifica-ción funcional–, de tal manera que se le pueda distinguir de las definiciones que tradicionalmente se han empleado para el patrimonio privado.

No creemos que el patrimonio pú-blico pueda ser simplemente entendido desde una concepción mixta jurídico-económica, que es la concepción que impera en la doctrina para los delitos patrimoniales comunes63. Según la con-cepción mixta jurídico-económica, “[…] el patrimonio abarca aquellos bienes patrimoniales que tienen valor econó-mico y que el sujeto posee en virtud de una relación jurídica [...]”64. Desde esta perspectiva, el perjuicio patrimonial es entendido como la disminución, econó-

63 Así lo afirma: Pastor Muñoz, Nuria, “La evo-lución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho Penal patrimonial y económico”, en Silva Sánchez, Jesús-María (coord.), La teoría deldelitoenlaprácticapenaleconómica, La Ley, Madrid, 2013, pp. 88-90.

64 Cfr. Huerta Tocildo citada por De La Mata Barranco y Etxebarria Zarrabeitia, Malver-saciónylesióndelpatrimoniopúblico.Apropia-ción,distracciónydesviaciónporfuncionariodecaudalespúblicos, cit., p. 86.

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Doctrina práctica


micamente evaluable, del acervo patri-monial que jurídicamente corresponde a una persona.

En el delito del art. 387 del CP, es insatisfactoria la propuesta de perjuicio patrimonial explicada en el párrafo anterior, toda vez que no solo se debe medir objetivamente (contablemente) el daño causado al patrimonio, sino que se requiere la valoración de los fines públicos que se ven frustrados con la actuación antijurídica. Como señala De la Mata, “[…] la objetividad del baremo económico para definir la existencia del daño patrimonial no refleja la realidad de numerosos supuestos en que la im-portancia patrimonial de un bien no se puede captar prescindiendo de la concreta situación que se analiza […]65”

En cuanto a la teoría de la plurio-fensividad, tampoco se puede compartir la misma, puesto que para llevar a cabo una mejor interpretación teleológica del tipo penal es preferible identificar un solo bien jurídico debidamente delimitado. No sería lo más adecuado para apreciar el desvalor de resultado de un hecho típico que se identifiquen varios bienes jurídicos protegidos, ya que no se sabría de manera cabal: ¿Cuándo se produce la antijuridicidad material de la conducta?, ¿Cuándo se produce la lesión o puesta en peligro de un solo bien jurídico? o ¿Cuándo se produce la lesión o puesta en


peligro de los dos o más bienes jurídicos identificados?

Del mismo modo, esta tesis de la pluriofensividad no ayudaría a resolver el problema de concursos que se pudie-ra originar con otras figuras delictivas. Como es sabido, la determinación de los bienes jurídicos protegidos por dos delitos sirve para solucionar la problemá-tica dogmática del concurso aparente de delitos o leyes penales66, el cual pretende evitar un bis in ídem inconstitucional. Así, siempre que se considere que lo único decisivo para apreciar una identi-dad de fundamento en la punición es el bien jurídico protegido67, identificar en el delito del art. 387 CP una variedad de bienes jurídicos protegidos generaría confusión, pues no se sabría si puede concurrir –en concurso real o ideal– o no con otro delito o ilícito sin afectar el principio de ne bis in ídem.

A nuestro juicio, los autores que defienden la pluriofensividad de este delito confundirían en un mismo plano valorativo el desvalor de acción con el desvalor de resultado del delito. En efecto, que la conducta de apropiación o utilización del funcionario público suponga el quebrantamiento de ciertos deberes no significa que este sea el núcleo del injusto penal. La infracción de ciertos

66 Cfr. Mir Puig, Derechopenal.Partegeneral,cit., p. 646.

67 Tradicionalmente se ha considerado que para apreciar un bis in ídem inconstitucional, se debe apreciar una triple identidad entre los ilícitos: identidad de sujetos, identidad de hecho e identidad de fundamento.



Penal


deberes específicos en la gestión del patri-monio público sería solo un presupuesto objetivo necesario para la afirmación de una lesión penalmente relevante del pa-trimonio público (como auténtico bien jurídico del delito)68. De esta manera, quien al no violar los deberes especiales de gestión adecuada del patrimonio público perjudica patrimonialmente al Estado, no será sancionado por el delito del art. 387 del CP, pues su conducta resultará atípica.

A nuestro juicio, la tesis funcional del patrimonio es la que mejor se ajusta a nuestro esquema de intervención pe-nal en el ámbito de la función pública. En un Estado social de derecho como el nuestro el patrimonio público y su correcta gestión deben ser protegidos penalmente en tanto sirven para que la administración pública cumpla con sus fines constitucionales. Del mismo modo, el reconocer al patrimonio público en clave funcional como bien jurídico protegido permite delimitar de mejor manera el injusto del delito de peculado, diferenciándolo de otras figuras penales como el cohecho, el tráfico de influencias, etc. Ello, pues, aunque esta tesis reconoce la presencia de una infracción de deberes funciona-les diversos en la comisión del delito –deberes que también se pueden verse violados en otros delitos funcionaria-

68 En este sentido: Octavio Toledo citado por De La Mata Barranco y Etxebarria Za-rrabeitia, Malversaciónylesióndelpatrimoniopúblico.Apropiación,distracciónydesviaciónporfuncionariodecaudalespúblicos, cit., p. 75.

les–, centra la verificación del desvalorde resultado -antijuridicidad material- en la afectación de la correcta gestión del patrimonio público.

Como ya hemos sostenido ante-riormente en la crítica a la teoría de la infracción del deber, el núcleo del injusto penal en los delitos contra la función pública y, en general, en todos los delitos especiales no puede ubicarse en el quebrantamiento de determinados deberes. A nuestro juicio y siguiendo al profesor Schünemann en este punto, los delitos especiales –dentro de los que se encuentra el peculado– encuentran su fundamento en la especial vulnerabilidad del bien jurídico con respecto al autor descrito en el tipo penal69. La razón de ser general de los distintos deberes especiales presentes en los delitos especiales es la situación de desamparo o desprotección del bien jurídico respecto del intraneus, quien se encuentra en una especial po-sición social que le da acceso a la lesión del bien jurídico. Aquí el bien jurídico es intensamente protegido debido a la especial vulnerabilidad que presenta frente a los posibles ataques de sujetos cualificados por su especial posición social70. En el caso de los delitos contra la administración pública, el funcionario público (intraneus) tiene una especial vinculación con la protección del bien jurídico, pues se haya inserto dentro de la estructura de la administración estatal

69 Cfr. Gómez Martin, Víctor, Los delitos especia-les, Edisofer, Madrid, 2006, p. 202

70 Cfr. Gómez Martin, Los delitos especiales, cit., p. 203.

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Doctrina práctica


(posición social). El desempeño de las funciones sociales propias del cargo pú-blico e inherente al status de funcionario público permite el acceso típico al bien jurídico71.

Así pues, en la línea de pensamiento del profesor De la Mata, no se desconoce en los delitos contra la función pública la relevancia de los deberes propios del cargo público, de hecho, pues dichos de-beres se le imponen al funcionario apenas es considerado como tal; sin embargo, la incriminación de su actuación ilegítima obedece a proteger la correcta prestación de servicio públicos, que en el caso con-creto de la malversación es la correcta gestión de los recursos públicos72. La cualidad del sujeto activo (funcionario) en los tipos penales especiales tiene su fundamento en la especial relación de aquel con el bien jurídico específico protegido, relación que da cuenta de una especial y mayor vulnerabilidad de este respecto de la persona a la que es confiado73. Los sujetos especiales que por su especial posición social ejercen el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico asumen una posición de garante,

71 Cfr. Vasquez-Portomeñe Seijas, Los delitos contralaadministraciónpública.Teoríageneral, cit., p. 331.



porque tendrán el deber de garantizar su protección74

Es así que esta clase de delitos es-peciales supone la presencia de un deber de garante del sujeto activo funcionariopúblicoque consiste en la proteccióndelbienjurídicoensituacióndedesamparo. Como señala el profesor Schünemann, la infracción del deber extrapenal puede ser utilizada como ratiocognoscendide la infracción del deber de garante, mas no como ratio escendi75. En nuestro caso, los deberes que se le imponen al funcionario público forman parte esencial de los delitos funcionariales, en tanto definen el deber de garante del funcionario; es-tos deberes forman parte del tipo penal como datos delimitadores del ámbito penal, pero no se erigen como su objeto de protección76.

En el caso específico del peculado, esta relación entre sujeto activo y bien jurídico se hace más evidente a partir de lo establecido explícitamente por el tipo penal. En él se señala que el sujeto activo debe ser aquel funcionario que tiene confiado por razón de su cargo el patrimonio público. Es decir, se exige una vinculación funcional especial entre funcionario y caudal público.

74 Cfr. Gracia Martin y Rueda Martin citados por Gómez Martin, Los delitos especiales, cit., p. 209.

75 Cfr. Schünemann citado por Gómez Martin, Los delitos especiales, cit., p. 209.

76 Cfr. Etxebarria Zarabeitia, Xavier, “Malver-sación de caudales públicos”, cit., p. 184.



Penal


CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

El patrimonio público se protege penalmente en tanto es funcional, para servir como instrumento que tiende a la consecución de los fines públicos asignados a la administra-ción pública. Dicha funcionalidad se encuentra objetivada y garan-tizada legalmente, a través de los procedimientos administrativos respectivos, con base en los intere-ses generales.

5. Conclusión

El correcto funcionamiento de la ad-ministración pública constituye el bien ju-rídico general o bien jurídico mediato en el delito de peculado previsto en el artículo 387 del CP al igual que en todas las demás figuras de los delitos funcionariales. Este bien jurídico general se debe concretar en un bien jurídico específico o bien jurídico inmediato que constituirá el auténtico

objeto de protección de cada figura de-lictiva. El correcto funcionamiento de la administración pública no constituye el criterio de determinación del desvalor de resultado del injusto penal ni contribuye a realizar una función hermenéutica del tipo penal, sino que solo es una ratiolegiso razón político-criminal de la incrimi-nación penal de ciertas irregularidades funcionariales.

El bien jurídico inmediato o bien jurídico específico que protege el delito de peculado doloso previsto en el artículo 387 del CP es el patrimonio público en-tendido en sentido funcional. Es decir, el patrimonio público se protege penalmen-te en tanto es funcional para servir como instrumento que tiende a la consecución de los fines públicos asignados a la admi-nistración pública. Dicha funcionalidad se encuentra objetivada y garantizada legalmente, a través de los procedimientos administrativos respectivos, con base a los intereses generales.



Penal


Comisión por omisión en los delitos de peculado y colusión desleal

David César Díaz LazoAbogado por la Universidad Nacional de San Agustín

Fiscal Adjunto Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ancash

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Aproximación2. Consideraciones dogmáticas sobre la omisión3. Interpretación del artículo 13 del Código Penal

3.1. En el delito de peculado3.2. En el delito de colusión

4. Bibliografía

SUM

AR

IO

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Aproximación

Resulta bien conocido que la acre-ditación de los delitos cometidos en agravio de la administración pública, muchas veces descansa en la verificación de un conjunto de irregularidades admi-nistrativas, las cuales posibilitan inferir la ocurrencia del hecho que describe el tipo objetivo bajo los parámetros de la prueba indiciaria. No cabe duda que la valoración aislada de dichas circunstan-cias lleva, en ocasiones, a catalogarlas –in-dividualmente– como meras omisiones funcionales, si no se les asigna el sentido1

1 A decir de Caro John, “[…] para imputar un conocimiento justamente como dolo [ , ] lo

que revela el contexto de su realización. Ahora bien, sin detenernos a analizar si es un criterio de especialidad2, lo que

obligado es someter a valoración los elementos externos concurrentes a la acción que dan el sentido de ilicitud al contexto delictivo [...]”; Caro John, José Antonio, “La normativización del tipo subjetivo como imputación de conoci-miento a título de dolo”, en ActualidadPenal,N.° 6, Pacífico Editores, Lima, 2014, p. 78.

2 Concurre una relación de especialidad cuando: […] una disposición penal presenta todos los elementos de otra diferenciándose únicamente de ella en que contiene un elemento adicional que hace que el supuesto de hecho pueda ser considerado desde un particular punto de vista [...]; Jescheck, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratadodederechopenal.Partegeneral, Vol. II, Traducción por Quinta edición alemana, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 1095.

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Doctrina práctica


nos lleva a decantarnos por determinada calificación jurídica, a través del presente trabajo se busca desarrollar si los delitos de peculado y colusión desleal, son pasibles de ser ejecutados en comisión por omisión, y que condiciones debería reunir determinada conducta a fin de resultar plenamente equiparable, por sí misma, a la satisfacción del tipo objetivo de dichos ilícitos.

2. Consideraciones dogmáticas sobre la omisión

Nuestro Código Penal en su artículo 11 establece que son delitos y faltas las acciones u omisiones –dolosas o culpo-sas– penadas por la ley penal, de modo que el término “acción” –en la lectura del citado dispositivo normativo– debe contextualizarse como sinónimo de comisión3 y no como una categoría ana-lítica del delito, en tanto se entiende que el concepto jurídico penal de acción –sin decantarnos por alguno en el presente punto– abarca también comportamien-tos pasivos u omisiones4.

3 García Cavero, Percy, Derecho penal. Partegeneral, 2.a ed., Jurista, Lima, 2012, p. 375.

4 Como apunta Núñez Paz, “la acción en sentido amplio es aquella que incluye la causación de algún resultado mediante el citado movimiento voluntario, comprendiendo además no solo la actividad positiva, es decir el propio movimiento corporal –acción en sentido estricto–, sino ade-más la pasividad o falta de movimiento volun-tario –acción en sentido negativo u omisión–. No podemos olvidar que las normas penales tienen por objeto acciones humanas, es decir, se refieren igualmente a la realización de una acción en sentido estricto –como comportamiento activo– como a la omisión de un determinado

comportamiento [...]”; Núñez Paz, Miguel Ángel/Juan Carlos Ferre Olive/ Paula Andrea Ramírez Barbosa, Derechopenal colombiano.Parte general, reimp. a la 1.a ed., Ibáñez, Bo-gotá, 2011, p. 216. En similar sentido Roxin señala que: “El concepto de acción [...] para ser generalmente válido debe caracterizar de la misma manera a los delitos de acción y a los de omisión [...]”; Roxin, Claus, Elsignificadodelapolítica criminal para los fundamentos sistemáticos delderechopenalenpolíticacriminalydogmáticapenal, 1.a ed., trad. al español por Miguel Polaino Orts del manuscrito alemánDieBedeutungder

RESUMEN

El autor, en el presente artículo busca desarrollar si los delitos de peculado y colusión desleal, son pasibles de ser eje-cutadas en comisión por omisión, y qué condiciones debería reunir determinada conducta a fin de resultar plenamente equiparable, por sí misma, a la satisfac-ción del tipo objetivo de dichos ilícitos. Para este fin, el autor inicia realizando de manera audaz un análisis desde el punto de vista dogmático sobre la omisión (referencia al delito de comisión por omisión regulado en el artículo 13 del Código Penal), y asimismo ya esbozadas estas consideraciones dogmáticas, el autor analiza en específico la posibilidad de la ejecución en comisión por omisión de cada uno de los delitos en mención –peculado y colusión desleal–.

CONTEXTO NORMATIVO

• CódigoPenal:Art. 11, 13, 384 y 387.

PALABRAS CLAVE

Hecho punible / Juicios sintéticos / De-finición material



Penal


Resulta bien conocido que los delitos omisivos suelen clasificarse en omisiones propias, cuando se vinculan a la no realización de una conducta exigida por ley, y omisiones impropias cuando se impone al garante el deber de evitar el re-sultado5. Así mientras en el primer grupo la descripción del comportamiento reside expresa en la ley penal (v.g. omisión de prestar auxilio art. 127.° del C.P.), en la omisión impropia el tipo describe acciones que resultan valorativamente equivalentes6. Al respecto, Roxin abor-da la diferencia existente entre omisiónpropia e impropia señalando que en la omisión propia “los tipos se limitan a la descripción de una omisión, prevén para ella un marco penal propio, [y] respecto de estas omisiones no hay una contra-figura en forma de delito comisivo. En cambio la omisión impropia [...] deriva de un tipo comisivo [...]”.7 La diferencia acotada redunda en que tradicionalmen-te el problema básico en el tratamiento del delito omisivo estribara en la cuestión de bajo qué presupuestos la no evitación del acaecimiento de un resultado típico podía ser equiparada a su producción mediante un hacer positivo8.

kriminalpolitikfürdiesystematischengrundlagendesstrafrechts, Ara Editores, Lima, 2013, p. 53.

5 Jescheck/Weigend, Tratadodederechopenal.Partegeneral, cit., vol. II, pp. 908 y ss.

6 Villavicencio Terreros, Felipe, Derechopenal.Partegeneral, reimp. a la 1.a ed., Grijley, Lima, 2014, p. 653.

7 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. a la 1.a ed. alemana, Thomson-Civitas, Pamplona-Navarra, 2014, p. 759.

8 jescheck/weigend, Tratadodederechopenal.

¿SABÍA USTED QUE?

Los delitos omisivos suelen clasifi-carse en omisiones propias, cuan-do se vinculan a la no realización de una conducta exigida por ley, y omisiones impropias cuando se im-pone al garante el deber de evitar el resultado.

Con el esbozo de la distinción entre delitos de dominio e infracción de deber, el problema de la comisión por omisión aparentemente redujo su ámbito, pues se reconoció que en deter-minados tipos penales –evidentemente en los segundos– resultaba indiferente que el agente hubiese desplegado un comportamiento comisivo u omisivo a fin de configurar el delito. Así, el propio Roxin inicialmente establece la diferencia entre ambas categorías en base a dicha circunstancia señalando que “cuando se trata de la infracción de un deber nacido del papel social desempeñado, que constituye deter-minados tipos, es, desde el punto de vista de la problemática del nullum crimen, notoriamente indiferente el que esta infracción se realice por acción u omisión. Si el vigilante quiere ayudar a escapar al preso y deja abierta con una acción positiva la puerta de la prisión u omite cerrarla en contra de lo prescrito, carece esto de relevancia para el tipo [...] e igualmente carece también de impor-tancia el que el abogado cometa el delito de prevaricación por maquinaciones

Partegeneral, cit., vol. II, p. 901.

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Doctrina práctica


activas o por omisión de las medidas jurídicas necesarias [...]”9. En tal senti-do, deviene en relevante indicar que el citado tratadista alemán reconoce que resulta problemático punir omisiones allí donde el tipo reserva la comisión solo a acciones, dado que ello atenta contra la taxatividad del mandato de determinación10. Lo dicho resulta un argumento de orden para los que de-fienden la necesidad de regulación de la omisión impropia en nuestro código penal, pues se afirma que ante la ausen-cia de dicha cláusula se atentaría contra el principio de legalidad al perseguir una conducta en tales condiciones.

Posteriormente, continuando con dicho desarrollo, y siempre en atención a la distinción entre delitos de dominio e infracción de deber, cabe citar la posición del profesor Jakobs, la cual desdibuja los límites entre el delito comisivo y omi-sivo. Se debe tener presente que en la exposición del funcionalismo sistémico el parentesco entre dominio e infracción de deber es estrecho, ya que detrás del

9 Roxin, Claus, Política criminal y sistema de derechopenal, reimp. a la 2.a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 64.

10 En este sentido Polaino Navarrete indica que, “la descripción legal exige una lex certa. La garantía de la precisión en la tipificación de una conducta es, igualmente, imprescindible. La ley ha de describir un delito con la máxima claridad y concisión posibles. Esto es, ha de describir que acción u omisión es seleccionada por la norma penal, que elementos –objetivos y subjetivos– caracterizan la conducta, y que sanción penal se establece para la misma [...]”; Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal.Partegeneral, Ara Editores, Lima, 2001, p. 195.

primero se oculta un fundamento nor-mativo similar a la infracción del deber, pues los titulares de derechos de modo recíproco tienen el deber de respetar los derechos de otros11, desde esta perspec-tiva se torna en irrelevante la distinción entre comisiones y omisiones, toda vez que la represión de las últimas descansa en la competencia de las personas, ya sea que esta competencia se presente en virtud de la organización, consecuencia de un status negativo inherente al deber de no dañar a los demás (escenario de los delitos de dominio), o de un status positivo como deber de configurar plena o parcialmente un mundo en común12 proveniente de otras institu-ciones (delitos de infracción de deber). Consecuentemente, bajo dicho tapiz, el problema de la comisión por omisión u omisión impura se reduce aún más o concretamente se remite a la imputación objetiva. Ahora bien, aun cuando las categorías de dominio e infracción de deber sean catalogadas como un rezago de corte causalista, en la discusión mo-derna se reconoce que el delito se en-cuentra previsto de forma tal que puede ser cometido tanto de manera comisiva como omisiva, existiendo desde luego –y esto es lo relevante– figuras que solo caben ser cometidas de modo pasivo, y aquellas que se hallan reservadas para un

11 Jakobs, Günther, Sobre lanormativizacióndeladogmática jurídicopenal, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 27.

12 Jakobs, Günther, La imputación penal de laacciónydelaomisión, 1.a ed., Universidad Ex-ternado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 69 y ss.



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comportamiento activo. De este modo, el fundamento de la represión de una conducta a título de omisión no des-cansaría en la regulación de la omisión impropia en el corpus sustantivo, pues la cláusula generalno resulta necesaria para la punibilidad de las omisiones equiparables en términos penales a las conductas activas13.

3. Interpretación del artículo 13 del Código Penal

Si bien de la lectura de la exposición de motivos de nuestro Código Penal se colige que el artículo 13 pretende otorgar un carácter constitutivo de tipicidad a la comisión por omisión14, tal afirmación no se condice con su contenido; repá-rese, en que la redacción del indicado precepto legal inicia con la proposición el que omite impedir la realizacióndelhechopunible,circunstancia que como sostiene acertadamente Iván Meini, solo cabría ser entendida racionalmente como supuesto de un hecho accionado por un tercero, en tanto no se entiende como alguien omitiría impedir un acto que él mismo realiza. Así la interpretación del precepto legal, a criterio del citado tratadista, debería ser conducida a las condiciones en las cuales es posible la punición de omisiones frente a actos que constituyen obra –sin distingo si se trata

13 García Cavero, Percy, Derecho penal. Partegeneral, cit., p. 552.

14 Meini, Iván, “Comisión por omisión”, en José Hurtado Pozo (editor), Problemas fundamen-talesdelapartegeneraldelCódigoPenal, Fondo editorial de la PUCP, Lima, 2009, p. 432.

de comisiva u omisiva– de terceros. En cualquier caso, más allá de la logicidad del presente planteamiento, no es este el camino interpretativo que se asigna, en la posición mayoritaria, al artículo 13.

IMPORTANTE

[En el delito de colusión] aunque no todos los funcionarios interven-gan activamente del acuerdo reali-zado con el extraneus, bien puede reputarse a los mismos actos de au-toría en tanto tengan conocimiento de las circunstancias que motivan el favorecimiento, consientan tal acto y motiven su actuación con base a dicho conocimiento.

Por el contrario, se propone que el agente responderá como autor de la co-misión de un delito por omisión impura, ante la concurrencia –copulativa– de dos condiciones: posición de garantía y equivalencia normativa, las mismas que se desprenden de la regulación normativa expresa, así: “El que omite impedir la realización del hecho punible será san-cionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo, 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer [...]”.

El análisis de la primera de dichas condiciones nos remite a otra cuestión debatida, referida a cuál es el fundamento de la posición de garante. Siguiendo a Polaino Navarrete15, el catálogo de estas

15 Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal.Partegeneral, Ara Editores, Lima, 2015, p. 362.

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fuentes se halla compuesto por: a) la norma jurídica o contrato vinculante; b) la asunción de hecho o de facto de la garantía; c) acción u omisión peligrosa precedente –injerencia–; d) estrecha relación vital: comunidad de intereses y de peligro; e) el dominio de la cosa y f ) la expectativa social. Más allá de que se comparta o no la clasificación aquí reproducida, lo cierto es que el autor ci-tado nos proporciona nutridos ejemplos en que el fundamento de la posición de garante oscila entre circunstancias distin-tas; así, con base en la primera categoría –norma jurídica o contrato– se justifica la punición de un funcionario público o una niñera al cuidado de un infante, por lo que les era jurídicamente exigible con vista a la responsabilidad asumida por estos. El atropello –incluso fortuito– a un transeúnte genera en el conductor obligaciones respecto a este por injeren-cia. Finalmente, conviene citar el especial deber de actuar de los miembros de una comunidad de excursionistas o náufra-gos, respecto a sus restantes integrantes por una estrecha relación vital de peligro.

Sobre el mismo punto, García Ca-vero propone una cuestión interesante, exponiendo que independientemente de la formalidad de una fuente que origine la posición de garante, en los delitos de dominio, se requiere además de la asunción material o efectiva de la misma. Así, el maestro o docente no se coloca en ninguna posición particular respecto a un grupo de estudiantes por su sola graduación o nombramiento, sino que debe haber sido puesto ya al

cuidado de los alumnos. Argumento que no encuentra parangón en los de-litos de infracción de deber, el padre es garante por la sola relación de filiación16. Esta circunstancia, prescindencia de un criterio material, resulta reconducible y verificable, con base en la naturaleza de la competencia institucional, en otros cursos delictivos, pues no resulta rele-vante para imputar un acto de peculado culposo si el almacenero de una enti-dad se encontraba o no efectivamente vigilando los bienes al momento de una sustracción, respondiendo por su sola posición en el aparato público, del mismo modo no se reputa la comisión de un abuso de autoridad, a la persona que materialmente redacta una dispo-sición continente del acto arbitrario, sino al funcionario que la suscribe en virtud a su competencia específica, por lo demás, como se expresó en párrafo previo, pareciera que de asumir la pre-sente postura el tema de la posición de garante quedaría absorbido por la imputación objetiva17.

La otra condición para la represión de la omisión impropia, es la equiva-lencia normativa, la cual es abordada ordinariamente por los tratadistas, bajo la denominación de cláusula de correspondencia. En cualquier caso la

16 García Cavero, Derechopenal.Partegeneral, cit., pp. 555 y ss.

17 En similar sentido: Córdova Rojas, Joel, “El proceso de imputación objetiva en los delitos de comisión por omisión: Deslegitimando posibles interpretaciones”, en Gaceta Penal, N.° 66, Lima, El Búho, Lima, 2014, p. 46.



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nomenclatura resulta confusa, ya que si determinada conducta omisiva se corresponde plenamente o es equiva-lente para la producción de un ilícito a una conducta comisiva, no será exi-gible siquiera una posición de garante para justificar su represión, pues, como concluimos previamente, existen delitos que resultan pasibles de ser cometidos de cualquiera de las dos formas, al per-mitirlo su estructura típica, sin que ello colisione con el principio de legalidad18. Durante el desarrollo de la dogmática penal se ha asignado a esta condición diverso contenido, siempre bajo la premisa de constituir una exigencia adicional a la posición de garante en atención a las descripciones formula-das por el tipo, el maestro Gallas hacía mención a la equivalencia de medios, engaño para la estafa, concierto para la colusión agravada, etc., modernamente Roxin restringe la correspondencia a la corroboración de elementos cualificado-res, proponiendo el siguiente ejemplo: “el garante deja –sin hacer nada– que se mate a alguien con medios peligrosos para la seguridad colectiva, causación de muerte que se podría evitar con su intervención, él es culpable de asesinato

18 Sobre el particular Meini señala que, “[se estable-ce] que se da la comisión por omisión solo cuan-do la omisión se corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer, [lo cual] es una consecuencia de entender que entre comisión por omisión y la realización activa del mismo delito hay una relación de correspondencia y no, como aquí se postula, de identidad [...]”; Meini, Iván, Lecciones de derecho penal-parte general. Teoría jurídica del delito, 1.a ed., Fondo editorial PUCP, Lima, 2014, pp. 204 y 205.

por omisión [...]”19. Mediante este caso, realiza un bosquejo de cómo se podría perfeccionar la imputación de un homi-cidio calificado con dicho argumento. A la comprensión de García Cavero, la cláusula de correspondencia implica una valoración global, en términos de imputación objetiva y subjetiva, a la que debe someterse el hecho atribuido al garante, en oposión al contenido del tipo penal20.

CLAUS ROXIN, dice:

“Cuando se trata de la infracción de un deber nacido del papel social desempeñado, que constituye deter-minados tipos, es,

desde el punto de vista de la proble-mática del nullum crimen, notoria-mente indiferente el que esta infrac-ción se realice por acción u omisión”.

Efectuado el desarrollo descriptivo de los criterios dogmáticos que infor-man el contenido de las condiciones de represión de una conducta a título de comisión por omisión, pasaremos a analizar si la estructura de los delitos de peculado y colusión desleal resulta susceptible de ser adecuada a tales pre-ceptos, en las circunstancias comunes a los agentes públicos que devengan en

19 Roxin, Derechopenal.Partegeneral, cit., T. II, p. 935.

20 García Cavero, Derechopenal.Partegeneral, cit., p. 558.

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titulares de posición de garante respecto a su realización.

3.1. En el delito de peculado

Los verbos rectores del delito de peculado doloso son apropiar y utilizar, de modo que los elementos materiales del tipo penal son los siguientes: a) exis-tencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) des-tinatario, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los caudales o efectos21. De lo expresado se colige, la necesaria acre-ditación de alguna de las indicadas con-ductas por parte del sujeto activo, para la configuración del ilícito, habiéndose resuelto en la jurisprudencia nacional de la siguiente forma: “No se configura el delito de peculado si el agente no se ha apropiado de los caudales o efectos per-tenecientes al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la administración pública, y colocándolos en situación de disponer de ellos; o no los ha utilizado, aprovechándose de las bondades que permiten dichos bienes, sin el propósito de apoderamiento”22. La jurisprudencia citada destaca la necesaria acreditación de alguno de los núcleos rectores típicos

21 Rojas Vargas, Fidel, Delitoscontralaadminis-traciónpública, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 483 y 484.

22 Ejecutoria Suprema del 28 de marzo de 2008, R.N. N.º 3412-2007-Amazonas; Rojas Var-gas, Fidel, Códigopenaldosdécadasdejurispru-dencia, Ara Editores, Lima, 2012, p. 257.

para afirmar la consumación del delito, apropiar o utilizar23, aspecto que debe ser satisfecho plenamente para imputar la ejecución del delito en comisión por omisión.

Sostenemos en el presente punto que en virtud al contenido de la norma que regula la omisión impura, puede recondu-cirse la actividad contributiva en el hecho de otro –ajeno solo organizativamente– a una acción de autoría, en tanto el agente obligado tenga injerencia o la condición de garante en el ámbito institucional en el que se desarrolle el hecho, y naturalmente su acto pueda ser equiparado o se corres-ponda a la causación activa del injusto. Lo descrito puede ejemplificarse en los denominados hurtosalcombustibledelapolicía nacional. Así, si dentro de la rutina de abastecimiento de combustible que se realiza ordinariamente a los vehículos policiales (combustible que constituye efecto público), se monta un operativo en el que un efectivo de la Oficina de Disci-plina de la Policía Nacional (inspectoría) verifica actos de apropiación realizados por los propios efectivos, y no los detiene o denuncia sino que los consiente. Dicho agente comete el delito de peculado por omisión impropia, considerando que el efectivo tenía el deber jurídico de impedir el hecho pues conforme la directiva N.° 04-16-2011-DGPNP/DIRLOG-PNP/DIVCOM-B, que regula el abasteci-miento de combustible a los vehículos policiales, las oficinas de disciplina de esta

23 Acuerdo Plenario N.° 04-2005/CJ-116, f.j. N.° 7.



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institución, controlarán el cumplimiento de las normas de abastecimiento dentro de su jurisdicción,es decir, que en el presente caso la condición de garante tiene como génesis o fuente norma expresa. De otro lado, respecto a la satisfacción de la llamada cláusula de correspondencia, es evidente que la acción descrita concreta-mente estriba en permitirqueotroagentepúblicoseapropiedeunefectoproductodeunaacciónquelecompeteevitar, tal situa-ción se equipara a la apropiaciónparaotro, descrita en el tipo objetivo24. Repárese en que la solución propuesta mantiene el título de la imputación (se imputa la comisión de peculado doloso y no de omi-sión de denuncia), y mantiene coherencia con los planteamientos dogmáticos que sostienen que los actos de participación en un delito de infracción se restringen a actos de instigación (no se atribuye com-plicidad sino autoría25). El ejemplo antes

24 En este sentido Meini indica señala que, “ el comportamiento típico es una situación de riesgo penalmente prohibido para un bien jurídico que se atribuye a quien está obligado a evitarla (garante) […]”; Meini, Iván, Lecciones de derecho penal-parte general. Teoría jurídica del delito, cit., p. 163.

25 Jakobs nos indica que en estos casos.: “la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de autor, y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer [...]”; Jakobs, Günther, Derecho penal-parte general.Fundamentosyteoríadelaimputación, 2.a ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 791. Siguiendo esta idea en la doctrina nacional García Cavero indica que “el quantum organizativo del hecho no interesa a efectos de determinar la autoría, solamente es relevante el incumplimiento de un deber especial impuesto al poseedor de un esta-tus institucional. Desde estas consideraciones,

propuesto, como tantos otros, admitirá ser objetado cuestionando la inconcu-rrencia en el agente –por omisión– de deberes de administración, percepción o custodia respecto a los efectos; sin em-bargo, creemos que la posición formal de garante y su rol institucional equivalen plenamente a la custodia. Sostener lo contrario colocaría tales intervenciones en ámbitos que no se adaptan al sentido que revela el comportamiento, como imputar complicidad en una apropiación ilícita –bajo el argumento de que se carece de las condiciones especiales requeridas por el tipo– o autoría en un delito omisivo propio –omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales–. Soluciones de las que nos alejamos por artificiosas y estéri-les, en tanto se alejan notoriamente del ámbito de protección de la norma penal.

3.2. En el delito de colusión

El delito de colusión desleal presenta como base fáctica-normativa la gama de relaciones contractuales en las que el Estado es parte. Respecto a este delito, el artículo 384 del Código Penal tipifica dos variantes de agotamiento del injusto que son: la denominada colusión simple que sanciona el solo acuerdo colusorio del funcionario con el particular para defraudar al Estado en una contratación pública y la figura derivada o agravada

tampoco cabrá configuración conjunta del he-cho incluso entre vinculados institucionalmente (coautoría), sino que cada uno responderá por su propia infracción del deber institucional; García Cavero, Derechopenal.Partegeneral, cit., p. 698.

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con la que se sanciona los casos en los que el acuerdo antes referido defrauda patri-monialmente al Estado26, evidentemente dicho concierto hace alusión a un pacto antijurídico, dirigido a lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado, la singularidad del caso radica en que solo el funcionario es quien puede quebran-tar deberes inherentes a su cargo, luego, tratándose de un delito plurisubjetivo de encuentro27, la intervención de los interesados es reputada a título de com-plicidad primaria28.

JOSÉ CARO JOHN, dice:

“[…] Para impu-tar un conoci-miento justamen-te como dolo no es necesario hurgar en la cabeza del au-tor, ni interpretar

su universo subjetivo interno, sino, todo lo contrario, lo obligado es so-meter a valoración los elementos ex-ternos concurrentes a la acción que dan sentido de ilicitud al contexto delictivo”.

26 García Cavero, Percy, Derechopenaleconómico.Parte especial, vol. II, 2.a ed., Instituto Pacífico, Lima, 2015, p.1094.

27 A decir de Villavicencio Terreros, “[…] ciertos tipos legales precisan la pluralidad de sujetos en la comisión del delito, se trata de supuestos de participación necesaria [...]”; Villavicencio Terreros, Felipe, Derechopenal.Partegeneral, cit., p. 460.

28 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal. Parte especial, T. V, 2.a ed., Lima, 2013, p. 331.

Es así que la conducta descrita en el tipo penal se concibe o presupone dentro del escenario de operaciones o negocios jurídicos estatales29. En este sentido Peña Cabrera precisa que “[…] la definición de la conducta prohibida ha de valorarse conforme a las modalidades de contra-tación pública-administrativa, como las licitaciones u otros convenios similares, basada en las tipologías contractuales que se encuentran regladas en el D.L N.º 1017-Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento: “[…] se colige que dicho marco de contratación pública administrativa, ha de contener como características: un convenio que ha de suscribir el Estado –representado a través de las entidades estatales competentes–, con los particulares en el cual estos úl-timos se obligan a prestar un servicio al Estado o a suministrar ciertos bienes, a cambio de una determinada suma de dinero. En tal mérito, es que se observa una relación de carácter horizontal, en-tre la Administración y los particulares,

29 A decir de García Cavero y Castillo Alva, “[…] precisamente la incorporación en el tipo penal de colusión desleal del elemento típico de otras operaciones semejantes, apunta a permitir la ana-logía intralegem en la interpretación típica, del mismo modo que lo hace el delito de violación sexual con la cláusula general de otros actos aná-logos o el delito de estafa con el elemento abierto de “otra forma fraudulenta”. Sin embargo, debe quedar claro que esta permisión de analogía al interior el tipo penal no significa abrir el ámbito de aplicación del tipo penal a cualquier supuesto similar, sino que es el propio texto legal el que establece los parámetros de la apertura analógica en la interpretación de la ley […]”; García Cavero, Percy y José Luis Castillo Alva, El DelitodeColusión, Grijley, Lima, 2008, p. 26.



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mediando un compromiso de relaciones recíprocas […]”30.

Luego, centrándonos en el tema que nos ocupa, y habiendo ya enuncia-do la importancia de la normatividad específica (D.L. 1017 y su reglamento D.S. 184-2008 EF31) en la delimitación de sujetos responsables en la contra-tación pública, podría concluirse que atribuir la condición de garante, en el presente ámbito, incluso al titular de la entidad, no presenta mayor óbice cuando el artículo 5 de la Ley de Con-trataciones establece:

“Para los efectos de la aplicación de la Ley y el presente reglamento están a cargo de las contrataciones los siguientes fun-cionarios y dependencias de la entidad: 1. Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces. 2. Área usuaria es la dependencia cuyas necesidades pre-tenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias. 3. Órgano encargado de las contrataciones

30 Peña Cabrera Freyre, Derecho penal. Parteespecial, cit., p. 326.

31 A la fecha se cuenta ya con el texto de la Ley N.° 30225 Nueva Ley de Contrataciones del Estado, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de julio de 2014, que entrará en vigencia a los 30 días calendario contados a partir de la publicación de su reglamento.

es aquel órgano o unidad orgánica que rea-liza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad. 4. Comité Especial es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación”.

Sobre este mismo punto, resulta importante resaltar que el propio tipo penal acoge la posibilidad de que el sujeto activo intervenga solo indirec-tamente en el proceso de contratación pública, circunstancia que evidente-mente abre un abanico de posibilidades de intervención criminal, desde luego, vinculado siempre a que la competencia del funcionario imputado, se verifique en la etapa específica del proceso de contratación (selección, ejecución, liquidación, etc.) que constituya el momento de producción del acto que agota el delito (pues de lo contrario nos hallaremos ante una usurpación de funciones32), ya que, como se reitera, dicho acto consumativo será encarnado por el acuerdo colusorio, tratándose del delito regulado en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, o la defraudación patrimonial, para el caso de la colusión agravada.

32 A decir de Abanto Vásquez, “[...] si el fun-cionario cometiera el delito en un proceso de licitación supervisado por otro funcionario –sin conocimiento de este–, no cometerá el delito de fraude a la administración pública, sino el de usurpación de funciones del artículo 365 o de patrocinio ilegal del artículo 385 [...]”, Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la administraciónpúblicaenelcódigopenalperuano, 2.a ed., Palestra Editores, Lima, 2003, p. 310.

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JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE

“No se configura el delito de pecu-lado si el agente no se ha apropiado de los caudales o efectos pertene-cientes al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la admi-nistración pública, y colocándolos en situación de disponer de ellos; o no los ha utilizado, aprovechán-dose de las bondades que permiten dichos bienes, sin el propósito de apoderamiento” [Ejecutoria Suprema del 28 de marzo del 2008, R.N. N.º 3412-2007-Ama-zonas]

Sin embargo, habiéndose desarro-llado que la condición de garante no se erige como el único requisito para reputar la concreción de un delito en comisión por omisión, toca hablar de cómo podría alcanzarse la satisfacción de la cláusula de correspondencia, para configurar una colusión en tales condi-ciones, sobre dicho respecto sostenemos que la concertación33 que constituye el

33 La presencia de dicho comportamiento para la configuración del ilícito es resaltada en los siguientes pronunciamientos:• “Delanálisisdeautos,relativoalaresponsa-

bilidad penal de los procesados, es del caso precisar que con relación al delito de colusión desleal, no se ha acreditado de forma feha-ciente que haya existido concertación entre los procesados acusados […]”. Ejecutoria suprema del 18 de marzo del 2008, R.N. N.º 4678-2006-Madre de Dios; Rojas Vargas, Código penal dos décadas de jurisprudencia, cit., p. 219.

• “Paralaconfiguracióndeldelitodeconcusiónen la modalidad de concertación ilegal con

verbo rector en la denominada colusión simple y el único medio típico para defraudar en el tipo derivado, solo cabe realizarse de modo comisivo34. Lo dicho torna en imposible proponer la comi-sión del delito por omisión impropia, dado que cualquier omisión verificable en el presente ámbito, por sí misma, supondrá el perfeccionamiento de delito distinto, verbigracia, omisión de deberes funcionales.

Lo dicho desde luego no se erige en óbice para postular actos de autoría, en base a manifestaciones omisivas, que develen la presencia cuando menos de

los interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lo-grar un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, c) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo u omisión especial; que en la presente causa de la revisión de los autos se advierte que no ha existido ningún acuerdo ilícito para poder aprovecharse económicamente, advirtiéndose más bien una responsabilidad de carácter administrativo, en consecuencia la conducta del procesado es atípica, lo que es corroborado con los informes de evaluación contable de la documentación sustentatoria y técnica de la inversión en la ejecución del citado proyecto […]”. Ejecuto-ria Suprema del 16 de mayo del 2003, R.N. N.º 3611-2002-Huánuco; Rojas Vargas, Código penal dos décadas de jurisprudencia, cit., p. 200.

34 La concertación solamente puede realizarse de manera comisiva. No es posible una concertación o colusión defraudatorios mediante omisión. La omisión de denunciar actos ilegales de un funcionario colega no es, por sí misma, una concertación; Abanto Vásquez, Los delitos contralaadministraciónpúblicaenelcódigopenalperuano, cit., p. 311.



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adhesiones o consentimientos al pacto antijurídico núcleo del comporta-miento criminal, los mismos que son fácilmente ejemplificables. Así, en un hipotético caso en el cual se beneficia a un determinado postor en la ejecución de determinado proyecto, a través de un acto colusorio continuado en que la resolución criminal engloba sobrevaluar costos desde la formulación del perfil del proyecto, luego se direcciona las bases ha-cia el extraneus, y se acaba por adjudicarle el proceso, se advierte que existen un conjunto de ámbitos de responsabilidad de diferentes funcionarios, en atención a cada una de las etapas del proyecto. De este modo, es absurdo pensar que haya existido un concierto –en los términos requeridos por el tipo penal– en el que hayan intervenido presencialmente todos y cada uno de estos funcionarios y el contratista –que incluso puede ser un consorcio de diversas empresas–, reunión por demás tumultuaria incompatible con un acto que se concibe subrepticio, dado que los funcionarios que intervienen en la exteriorización de un favorecimiento en las condiciones descritas resultan numerosos, comprendiéndose, cuando menos: al alcalde, al jefe de la oficina de programación e inversión, al comité de selección –compuesto a su vez por tres miembros–, al gerente municipal, al gerente de desarrollo, al sub gerente de obras, al supervisor de la obra, etc. Este, como se reitera, es concebido como un acuerdo clandestino, y respecto a ello creemos que, aunque no todos los fun-cionarios intervengan activamente del

acuerdo realizado con el extraneus, bien puede reputarse a los mismos actos de autoría en tanto tengan conocimiento de las circunstancias que motivan el favorecimiento, consientan tal acto y motiven su actuación con base a dicho conocimiento. En términos sencillos, cuando un comité de selección otorga la buena pro a un postor porque el titular de la entidad les traslada la información que, ha arribado a acuerdo con este, los miembros del comité devienen en auto-res de colusión aunque no hayan pactado nada directamente con el interesado. Esta última idea ciertamente, alcanza para sostener que en ocasiones el delito de colusión puede observar plurisubje-tividad en forma de convergencia35 en forma adicional a la intervención por encuentro36.

Finalmente, cabe concluir que aun-que no pueda imputarse la comisión del delito de colusión por omisión impura, la acreditación del concierto puede cier-tamente descansar en la verificación de

35 Dentro de la intervención necesaria se distin-guen los delitos de convergencia de los delitos de encuentro. Los primeros exigen que la con-ducta típica sea realizada por varios sujetos con actos similares y en la misma dirección para la afectación al bien jurídico. García Cavero, Derechopenal.Partegeneral, cit., p. 393.

36 El delito de colusión desleal es un delito de intervención necesaria en la modalidad de delito de encuentro, lo que significa que, para que se pueda configurar el delito, resulta necesaria la realización de dos conductas de sujetos distin-tos que, orientándose a una finalidad común, se complementan en el hecho típico; García Cavero, Percy, Derechopenaleconómico.Parteespecial, vol. II, cit. p. 1112.

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Doctrina práctica


un conjunto de conductas omisivas que revelan la presencia de dicho elemento del tipo objetivo, incluso reiterados pronunciamientos jurisprudenciales han destacado la necesidad imperante de re-currir a la acreditación indiciaria del de-lito subexamine. Así, mediante sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de Lima, del 11 de abril de 2013 recaída en el Ex-pediente N.° 185-211-7-1826-JR-PE-03 se establece: “[...] en la argumentación [,] en cuanto al elemento concertación [que] deriva de la existencia […] de factores objetivos [deben] considerarse entre otros: 1. Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos. 2. Precios sobrevaluados o subvaluados. 3. Inexperiencia comercial de los posto-res. 4. Plazo de garantía de los postores. 5. Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores –respectivamente– a los requeridos. 6. Celeridad inusitada en los plazos de duración en el proceso de selección. 7. Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta. 8. La no correspondencia de calificación técnica-económica con la experiencia o especialización del postor. 9. Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a deter-minados postores, cambios de bases ad-ministrativas. 10. La no correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o normas técnicas [...]”. Se verifica con ello que algunas de estas circunstancias, analizadas de modo ais-lado, cabrían ser calificadas como meras omisiones, dejándose sentado, claro está,

que el punto aquí tratado constituye un aspecto procesal (acreditación) que no incide en el aspecto material (tipicidad) del delito37, cuya consumación implica cuando menos la verificación indiciaria (que podría descansar en una serie de omisiones) de la sucedencia de un com-portamiento que es siempre comisivo.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La acreditación de los delitos come-tidos en agravio de la administra-ción pública, muchas veces descan-sa en la verificación de un conjunto de irregularidades administrativas, las cuales posibilitan inferir la su-cedencia del hecho que describe el tipo objetivo bajo los parámetros de la prueba indiciaria.

4. Bibliografía:Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la

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37 Véase: García Cavero, Percy, Derecho penaleconómico.Parteespecial, vol. II, cit., p. 1108.



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219

Nos preguntan y contestamos


C o n t e n i d o

ConSULta n.º 1 El delito de abuso de autoridad

ConSULta n.º 2 El delito de colusión

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.º 1Teniendo en consideración el precario y obsoleto estado de una gran cantidad de libros que estaban bajo su administración y custodia, el director de un centro educativo, de mutuo propio; y sin el consenso de los docentes del plantel ni de los representantes de la Asociación de Padres de Familia, decide venderlos a un reciclador de papel. No obstante, el dinero que recibió a cambio de la venta lo depositó en la cuenta corriente en nuevos soles de dicho centro educativo. ¿Qué delito se habría configurado?*

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En principio se puede mencionar que el caso tiene algunos elementos normativos del tipo penal de peculado doloso, regulado en el art. 387 del Có-digo Penal. Pero no cumple con plenitud la exigencia del tipo penal que estamos mencionando, por no haber por ejemplo la apropiación para sí o para otro; ya que finalmente los caudales son ingresados a las arcas del colegio, en cualquier caso simplemente se han convertido los libros en dinero.

* Corresponde con la pregunta N.º 208 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

No obstante lo dicho, su acción arbitraria hace que la misma configure otro delito, que es el de abuso de auto-ridad. Esta figura se encuentra regulada en el art. 376.- Abuso se autoridad: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a al-guien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años [...]”.

El primer elemento (funcionario público) se cumple con el tipo penal; el segundo elemento (el abuso de atri-buciones) se da “cuando el funcionario público extralimita […] su competencia actuando fuera de los casos estableci-dos por la ley o reglamento, o cuando



Penal


no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus poderes para un objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidos dichos poderes”1. En buena cuenta, respecto a este caso se puede ver que en la competencia del director no se encuentra el vender los libros; además, el abuso arbitrario mencionado, se da

1 Manifiesta Fidel Rojas, citando a Antolisei, en Delitoscontralaadministraciónpública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 225.

mediante una acción arbitraria (cometer) pues el hecho lo realiza por sí mismo, es decir lo ejecuta de manera personal. Fi-nalmente configura el delito de abuso de autoridad, pues el director con la venta de libros genera un perjuicio, lo cual no puede entenderse solo como de conte-nido económico, el perjuicio puede ser de diferente naturaleza, social, cultural. Entonces el director habría cometido el delito de abuso de autoridad.

Fundamento Legal:

CódigoPenal: Arts. 387 y 376.

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Nos preguntan y contestamos


César interviene indirectamente en el comité especial que se encargará del Proceso de Selección, y lo hace por razón de su cargo. El agente está actuando enmarcado en atribuciones propias de su cargo. Y en función a ello César y los representantes de la empresa interesada coordinan pautas que podrían ser ventajosas a favor de los privados en caso que César logra incluirlas en las bases conforme a la conversación. Este acto significa “concertar”, pues se

CONSULTA N.º 2César es presidente regional; y la entidad a la que este representa convocará un proceso de selección-licitación pública para la ejecución de un centro hospitalario regional. César ha cumplido con designar a los miembros que integrarán el comité especial que se encargará del proceso de selección; sin embargo, por razones del cargo ha logrado conocer a inversionistas extranjeros quienes se encuentran muy interesados en participar a efectos de lograr el otorgamiento de la buena pro a su favor. Por ello, una vez registrada la empresa interesada, representantes de aquella y César se reúnen por la mañana del lunes a efectos de desayunar y coordinar pautas que podrían ser ventajosas a favor de la empresa si César logra incluirlas en las bases. ¿Qué delito se configura con dicha conducta?*

* Corresponde con la pregunta N.º 213 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

ponen de acuerdo y arreglan intereses con la finalidad de defraudar al Estado. Con este actuar el funcionario público quebranta su rol especial que es el de mantener la neutralidad en este tipo de procesos, pues se parcializa en búsqueda de intereses privados, donde el Estado podría resultar el perjudicado. Este tipo de conductas se reprochan cuando se dan en “en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”, y se encuentra regulado como delito de colusión, en el artículo 384.

Fundamento Legal:

CódigoPenal: Art. 384.



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Peculado

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R.N. N.° 287-2013 Puno

R.N. N.° 287-2013 Puno

TEMA Peculado

FECHA DE EMISIÓN/PUBLICACIÓN

24-01-2014 / 03-12-2014

NORMAS APLICADAS Código Penal: Art. 387

CONTEXTO FÁCTICO La acusación fiscal –fojas quinientos dieciocho– imputa a los coacusados Higinio Porto Huasco, ex Gerente del Núcleo Ejecutor de la Red Rural Cojata, Nancy Fernán-dez Mendoza, ex Administradora de la Red Rural, Mateo Nestor Apaza Condori, ex supervisor de Proyectos Productivos de la Oficina Zonal de Puno y Konrad Martín Valladares Villarán, Sub Gerente de Coordinación de Servicios Financieros, el haber autorizado el pago de quince mil nuevos soles para la contratación de sus coprocesados Juan Carlos Rodríguez Armas, Joanna Noelia Kamiche Zegarra y Juan Carlos Cabrera Yañez, mediante la modalidad de Locación de Servicios, la cual fue una contratación ficticia debido a que estos últimos no efectuaron la labor de manera real a favor de la referida Red Rural. Asimismo, del informe de control se establece que se entregó a los procesados Rodríguez Armas, Kamiche Zegarra y Cabrera Yañez diversas cantidades de dinero por concepto de consultoria, sin que exista documentación aprobatoria que avale dicha contratación. Estos hechos se dieron a conocer a través de la Gerencia de la Auditoría interna de FONCODES durante el año dos mil tres, en donde se verificó la documentación que sustentó las adquisiciones de servicio durante el periodo dos mil uno a dos mil tres.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

La parte civil en su escrito de fundamentación de fojas mil setecientos treinta y seis, alega que la sala sentenciadora no ha valorado los medios probatorios que obran en autos, y que vinculan a los encausados Higinio Porto Huasca, Nancy Fernández Mendoza, Mateo Nestor Apaza Condori, Konrad Martín Valladares Villarán, en calidad de autores, y a Juan Carlos Rodríguez Armas, Joanna Noelia Kamiche Zegarra y Juan Carlos Cabrera Yañez, como cómplices en el delito de peculado, en los pagos indebidos para la contratación irregular de personal, perjudicando económicamente al Estado por un monto ascendente a quince mil nuevos soles.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario [en la comisión del delito de peculado] debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, esta-blecido en la Ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como los reglamentos-ROF. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes o atribuciones, habiendo, por tanto, siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello, cuando se menciona al término apropiación, este consiste en hacer suyos caudales que pertenecen al Estado, y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien.

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Reseña de jurisprudencia


TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTER. N. N.° 287-2013PUNO

Lima, veinticuatro de febrero de dos mil catorce

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el representante de la Procuraduría Pública del Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social-FONCODES, contra la sentencia de trece de julio de dos mil doce. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

CONSIDERANDO

Primero: Que, la Parte Civil en su escrito de fundamentación de fojas mil setecientos treinta y seis, alega que la Sala sentenciadora no ha valorado los medios probatorios que obran en autos, y que vinculan a los encausados Higinio Porto Huasca, Nancy Fernández Mendoza, Mateo Nestor Apaza Condori, Konrad Martín Valladares Villarán, en calidad de autores, y a Juan Carlos Rodríguez Armas, Joanna Noelia Kamiche Zegarra y Juan Carlos Cabrera Yañez, como cómplices en el delito de peculado, en los pagos indebidos para la contratación irregular de personal, perjudicando económicamente al Estado por un monto ascendente a quince mil nuevos soles.Segundo: Que, de la acusación fiscal –fojas quinientos dieciocho– se imputa a los coacusa-dos Higinio Porto Huasco, ex Gerente del Núcleo Ejecutor de la Red Rural Cojata, Nancy Fernández Mendoza, ex Administradora de la Red Rural, Mateo Nestor Apaza Condori, ex supervisor de Proyectos Productivos de la Oficina Zonal de Puno y Konrad Martín Valladares Villarán, Sub Gerente de Coordinación de Servicios Financieros, el haber autorizado el pago de quince mil nuevos soles para la contratación de sus coprocesados Juan Carlos Rodríguez Armas, Joanna Noelia Kamiche Zegarra y Juan Carlos Cabrera Yañez, mediante la modali-dad de Locación de Servicios, siendo una contratación ficticia debido a que estos últimos no efectuaron la labor de manera real a favor de la referida Red Rural; asimismo, del informe de control se establece que se entregó a los procesados Rodríguez Armas, Kamiche Zegarra y Cabrera Yañez diversas cantidades de dinero por concepto de consultoria, sin que exista docu-mentación aprobatoria que avale dicha contratación. Hechos que se dieron a conocer a través de la Gerencia de la Auditoría interna de FONCODES durante el año dos mil tres, en donde se verificó la documentación que sustentó las adquisiciones de servicio durante el periodo dos mil uno a dos mil tres.Tercero: Es preciso acotar que el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, regula el delito de peculado tanto en modalidad dolosa como culposa. Define al delito de peculado doloso como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia leesténconfiadosporrazóndelcargoquedesempeñanalInteriordelaadministraciónpública1.Todo ello nos lleva a sostener

1 Salinas Siccha, Ramiro, DelitoscontralaAdministraciónPública, cit, p. 298.



Penal


que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos ob-jetos específicos merecedores de protección jurídico -penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales en lealtad y probidad. En tal sentido, observamos que los elementos materiales del tipo penal son los siguientes: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidad de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinatario: para sí o para otro; y, e) objeto de la acción: caudales o efectos.2

Cuarto: Así, se tiene que la posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, establecido en la Ley o normas jurídi-cas de menor jerarquía, como son los reglamentos-ROF. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes o atribuciones, habiendo, por tanto, siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello, cuando se menciona al término apro-piación, este consiste en hacer suyos caudales que pertenecen al Estado, y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien.Quinto: Por lo expuesto, revisados los autos se advierte la no existencia de medio probatorio que acredite que los encausados Higinio Porto Huasco, Nancy Fernández Mendoza, Mateo Nestor Apaza Condori, Konrad Martín Valladares Villarán, se hubieran apropiado del dinero cuestionado, producto de la contratación de Juan Carlos Rodríguez Armas, Joanna Noelia Kamiche Zegarra y Juan Carlos Cabrera Yañez, debido, a que, de sus propias declaraciones se aprecia que formaron parte del Consejo Directivo del Núcleo Ejecutor de la Red Rural Cojata-Puno y que se encargaron de la contratación de sus mencionados coprocesados: sin embargo, estos contratos fueron enviados desde la ciudad de Lima, ya que había dinero pre-supuestado para dicha Contratación, tal como lo ha referido el encausado Porto Huasco en su declaración, de fojas mil quinientos setenta, en donde manifiesta que habían dos fondos, uno financiero, destinado a prestamos para los productores, y otro para gastos operativos, servicios de personal, movilidad y otros.Sexto: Asimismo, en las conclusiones del Informe pericial contable de fojas mil doscientos dos, no se evidencia perjuicio económico ocasionado por los procesados; solo hace mención a la suscripción de los contratos de servicios profesionales entre los representantes del Núcleo Ejecutor de Cojata, no siendo esto concluyente para dar luces si con dicha acción se configura un perjuicio patrimonial al Estado y, por lo tanto, la gesta del delito materia de análisis. Por otro lado, obra eI Oficio número cero cero ocho-dos mil nueve de FONCODES-ALE, a fojas ochocientos noventa y tres, en el que se aprecia que los procesados Rodríguez Armas, Kamiche Zegarra y Cabrera Yañez no habrían laborado en la oficina zonal de Puno, al no tener contrato con el Núcleo Ejecutor; sin embargo, dicha información se desvirtúa con el contrato de servicios profesionales “no personales” para la consultoría en el monitoreo y evaluación de RED-RURAL-FONCODES, suscrito entre Marcelo Luis Rojas Yucra –Presidente del Nú-cleo Ejecutor-, Higinio Porto Huasco –Gerente de la Red Rural de Cojata– y el locador Juan Carlos Cabrera Yañez, con los procesados Kamiche Zegarra, Rodríguez Armas y Cabrera Ya-ñez insertos a fojas setenta y cinco, noventa y cuatro y seiscientos dieciocho, respectivamente. Emitiendo por dichos servicios los recibos por honorarios que obran a fojas setenta y cuatro, setenta y siete y setenta y ocho. b) De igual modo, a fojas quinientos ochenta y siete, obra el

2 Rojas Vargas, Fidel, DelitosContralaAdministraciónPública, cit. p. 482.

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Informe de Consultorio en Microfinanzas rurales de la Red Rural Cojata-Foncodes suscrito por el procesado Cabrera Yáñez en el cual se informa del trabajo realizado en dichas redes, in-formación que también fue remitida vía correo electrónico al Consultor de Productivos-Puno (ver fojas seiscientos veintitrés).Acreditándose con ello que existieron los contratos, y que el dinero fue utilizado para pagar por los servicios prestados; y que por el cargo que ostentaban los imputados podían realizar la gestión para contratar a los servidores que sean necesarios para cumplir con las labores enco-mendadas debido a que dentro del presupuesto que le ponían a disposición entre otros había un rubro “otros gastos”; asimismo, existieron los trabajos finales confiados a los imputados, demostrándose con ello la no configuración del delito de peculado. Aunado que a fojas ciento noventa y siete obra el documento “Evaluación y Calificación de la Red RURAL-FONCO-DES”, emitido por Juan Carlos Rodríguez Armas, en el que informa sobre el desempeño de la RED Rural. Asimismo obran los Oficios números cero veintitrés-dos mil cinco FON-CODES/OCI y cero veintiséis dos mil cinco-FONCODES/OCI –ver fojas ciento treinta y cuatro y mil quinientos noventa y siete– suscritos por el Jefe de la Oficina de Control Institu-cional, en los cuales se menciona que los procesados Joanna Noelia Kamiche Zegarra y Juan Carlos Rodríguez Armas, no están considerados como responsables de los hechos revelados en el Informe número cero cero tres-dos mil cuatro-dos-cuatro mil trescientos ochenta y dos- Examen al Proyecto RED RURAL.En tal sentido, en autos no existe documento que acredite que los procesados Rodríguez Armas, Kamiche Zegarra y Cabrera Yáñez actuaron en complicidad con los encausados Porto Huasco, Fernández Mendoza, Apaza Condori y Valladares Villarán para ficticiamente con-tratarlos y de esa manera apropiarse del dinero; más aún, si de la declaración de Fernández Mendoza (administradora), se advierte la solicitud escrita para la contratación de consultores para planificar una estrategia para que baje la morosidad y la Red se conforme en una entidad financiera, hecho que obtuvo resultado ya que finalmente se convirtió en una cooperativa de ahorro y crédito; por lo que, al no haberse demostrado la apropiación del dinero cuestionado no se configura el delito imputado.Octavo: Que, en ese orden de ideas, de la actividad probatoria desplegada en la presente causa no se advierte que se haya arribado a una certeza indubitable de la responsabilidad penal de los procesados, y que sirva como sustento de una sentencia condenatoria, por ende, no es factible revertir la presunción iuris tamtum, del cual estaban premunidos los acusados al inicio de la instrucción.

DECISIÓN

De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del trece de julio de dos mil doce, que absolvió a Higinio Porto Huasca, Nancy Fernández Mendoza, Mateo Nestor Apaza Condori, Konrad Martín Valladares Villarán, como autores, y a Juan Carlos Rodríguez Armas, Joanna Noelia Kamiche Zegarra y Juan Carlos Cabrera Yañez, como cómplices del delito contra la Administración Pública –peculado doloso–, en perjuicio de FONCODES-El Estado, con lo demás que con-tiene; y los devolvieron.S. S.VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VEGA



Penal


Extorsión

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R.N. N.° 724-2014 Lima

R.N. N.° 724-2014 LIMA

TEMA Extorsión

FECHA DE EMISIÓN/PUBLICACIÓN

25-11-2014 / 24-02-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: Art. 200

CONTEXTO FÁCTICO La Fiscalía postula que los encausados Tito Shica Panduro, Wellington Veintemilla Valles y Asunta Mercedes Valqui, integrante de la organización terrorista “Sendero Luminoso”, mediante la modalidad de extorsión, solicitaron bajo amenaza de muer-te sumas de dinero y otros bienes al alcalde Jesús Giles Alipazaga y otros; para tal efecto los dos primeros, encontrándose recluidos en el penal de Huancas, realizaron llamadas extorsivas y amenazantes, mientras que la última de los nombrados, que estaba en libertad, recogió el dinero que depositó el citado Alcalde en la agencia del Banco de la Nación de Chachapoyas nombre de la progenitora de la encausada Asunta Mercedes Valqui.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

El procesado en su recurso de nulidad –fojas mil ochocientos nueve– alega que: i) No se valoró debidamente las declaraciones de sus co sentenciados Asunta Mercedes Valqui y Tito Shica Panduro, no obstante este último señaló que el recurrente desconocía sobre la procedencia del dinero y sobre los mensajes extorsivos; ii) No hay imputación necesaria, al tratarse de formulación genérica de cargos, sin precisar en qué consistió el rol que desempeñó en el evento delictivo; iii) Ha sido utilizado para que su convi-viente retire un monto de dinero, pero desconocía que provenía de actividad ilícita, menos realizó llamadas extorsivas porque no sabía enviar mensajes de texto; iv) No se le puede imputar el delito de extorsión por cuanto no tuvo dominio del hecho, menos actuó dolosamente, ya que su conducta fue de buena fe, y confió en que su coencausado Shica Panduro, quien le refirió que ese dinero era de procedencia lícita.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

El delito de extorsión es un tipo penal complejo y pluriofensivo, pues lesiona tanto el patrimonio como la libertad y, eventualmente, la integridad corporal de la per-sona, de suerte que estos dos últimos bienes jurídicos son un medio para atacar el patrimonio; que el fin pretendido por el agente es el lucro y el anuncio de un daño inminente de quien finalmente depende el cumplimiento de lo exigido es el medio a través del cual se obliga o exige a la víctima la realización de un acto de disposición patrimonial. […] se admite la tentativa, la cual existe cuando el sujeto activo ha dado comienzo a la ejecución del delito por medios de violencia o amenazas sobre la víctima y hasta mientras esta realice la disposición patrimonial perjudicial, pero se frustra por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Ello significa que desde el momento que es verificado el acto perjudicial en el patrimonio, el delito de extorsión queda perfeccionado o consumado.

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TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N.° 724-2014

LIMA

Lima, veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica de los encausados Wellington Veintemilla Valles, Asunta Mercedes Valqui y Tito Shica Panduro contra la sentencia del ocho de noviembre de dos mil trece –fojas mil setecientos uno–; intervi-niendo el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,

CONSIDERANDO

PRIMERO. AGRAVIOS FORMULADOS POR LOS ENCAUSADOS:

1.1. AGRAVIOS PLANTEADOS POR EL ENCAUSADO WELLINGTON VEINTE-MILLA VALLES

El procesado en su recurso de nulidad –fojas mil ochocientos nueve– alega que: i) No se valoró debidamente las declaraciones de sus co sentenciados Asunta Mercedes Valqui y Tito Shica Panduro, no obstante este último señaló que el recurrente desconocía sobre la procedencia del dinero y sobre los mensajes extorsivos; ii) No hay imputación necesaria, al tratarse de formulación genérica de cargos, sin precisar en qué consistió el rol que desempeñó en el evento delictivo; iii) Ha sido utilizado para que su conviviente retire un monto de dinero, pero desconocía que provenía de actividad ilícita, menos realizó llamadas extorsivas porque no sabía enviar mensajes de texto; iv) No se le puede imputar el delito de extorsión por cuanto no tuvo dominio del hecho, menos actuó dolosamente, ya que su conducta fue de buena fe, y confió en que su coencausado Shica Panduro, quien le refirió que ese dinero era de procedencia lícita.

1.2. AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA ENCAUSADA ASUNTA MERCEDES VALQUI.

En su recurso de nulidad –fojas mil ochocientos veintitrés– alega concretamente que no se realizó una correcta valoración de la prueba actuada, toda vez que no existe elementos probatorios suficiente que determine su autoría en el hecho ilícito imputado, además, se inobservaron las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia, imponiéndole una sentencia condenatoria injusta.

1.3. AGRAVIOS PLANTEADOS POR EL ENCAUSADO TITO SHICA PANDURO

En recurso de nulidad –fojas mil ochenta y veintinueve–, sostiene que: i) La Sala ante la inexistencia del delito de terrorismo, se desvincula y se pronuncia por extorsión sin que exista prueba objetiva e idónea que corrobore la acusación fiscal; ii) No está acre-ditado que haya sido el autor de las llamadas extorsivas, siendo los medios probatorios



Penal


circunstanciales ya que el tener amistad con el compañero de celda no lo hace cómplice de sus pensamientos y actos; iii) La autoinculpación de un procesado no basta para ser condenado, máxime si se encuentra sufriendo carcelería, pues en esas circunstancias cualquiera se auto inculpa.

SEGUNDO. IMPUTACIÓN GENERAL

2.1. Según acusación de fojas novecientos setenta y ocho, se tiene que el veintiséis de setiem-bre de dos mil once, el agraviado Jesús Giles Alipazaga [Alcalde Provincial de Huánuco], interpuso denuncia penal ante la Policía, señalando que el veintiuno de setiembre de dos mil once, recibió mensajes de texto en su teléfono celular número noventa y siete treinta y ocho noventa treinta y nueve uno, de la empresa de comunicaciones “Movistar” de carácter extorsivo e intimidatorio bajo amenaza de muerte, por parte de presuntos terrorista de la organización “Sendero Luminoso”, exigiéndole la entrega de sumas de dinero [cupos], pertrechos militares y víveres, mensajes provenientes del celular número noventa y cuatro veintiocho setenta y cinco ochenta y siete cuatro; ante ello, la autoridad policial, con participación del representante del Ministerio Público, levantaron tres actas de lecturas de mensajes de texto y registro de llamadas telefónicas que corroboraron lo denunciado.

2.2. En este contexto, el diez de octubre de dos mil once, personal de la División contra el Terrorismo de Huánuco se constituyó al domicilio del agraviado Jesús Giles Alipazaga, ubicado en el Malecón Alomía Robles número cuatrocientos cuatro, encontrando a quince centímetros de la puerta de ingreso, un sobre manila color amarillo donde habían cuatro hojas de papel bond A guión cuatro con una impresión de la hoz y el martillo amarillo con fondo rojo y un texto en color rojo con los siguientes términos: “Proletarios de todo los países uníos”, “Solución Política, amnistía general y reconciliación nacional”, y seguidamente. “Señor Alcalde Coco Guiles la revolución...partido comunista del Perú”. Atentamente: camarada “Artemio”.

2.3. Por ello, el treinta y uno de octubre de dos mil once, en horas de la mañana, el agraviado Jesús Giles Alipazaga se constituyó al Banco de la Nación de Chachapoyas y depositó a nombre de Paula Valque Huamán la suma de cinco mil nuevos soles; que a las quince horas con quince minutos, personal policial con participación de la representante del Ministerio Público, en el exterior de la citada agencia bancaria, intervienen a la encausada Asunta Mercedes Valqui, acompañada de su progenitora Paula Valqui Huamán, incautándose cincuenta billetes de cien nuevos soles y el voucher correspondiente al retiro del dinero depositado por el precitado agraviado.

TERCERO. IMPUTACIÓN CONCRETA

3.1. La Fiscalía postula que los encausados Tito Shica Panduro, Wellington Veintemilla Valles y Asunta Mercedes Valqui, integrante de la organización terrorista “Sendero Luminoso”, mediante la modalidad de extorsión, solicitaron bajo amenaza de muerte sumas de dinero y otros bienes al alcalde Jesús Giles Alipazaga y otros; para tal efecto los dos primeros, encontrándose recluidos en el penal de Huancas, realizaron llamadas extorsivas y amena-zantes, mientras que la última de los nombrados, que estaba en libertad, recogió el dinero que depositó el citado Alcalde en la agencia del Banco de la Nación de Chachapoyas nombre de la progenitora de la encausada Asunta Mercedes Valqui.

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CUARTO. SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENCAUSADOS EN EL DELITO DE EXTORSIÓN

4.1.- Previo análisis sobre el fondo del asunto, vemos la necesidad de señalar que la imputación jurídico-penal, cumple un papel trascendental en el procedimiento penal, no solo por la finalidad de cautelar las garantías procesales elementales, sino también de garantizar el respeto inescrupuloso del principio de legalidad material –nullum crimen nulla poena sinelegepraevia–, de que el relato táctico –que sirve al persecutor público para construir su hipótesis de incriminación–, se adecue plenamente a los alcances normativos del tipo penal en particular; de no ser así, se promueven persecuciones penales, que finalmente traerán consecuencias indeseables, para con los fines que debe desplegar la justicia Penal en el marco de un Estado Constitucional de Derecho (vigencia de la norma, según la efectiva protección de bienes jurídicos).

4.2. Así, el principio de imputación necesaria no solo importa una exigencia que recae sobre los órganos judiciales, sino también sobre el representante del Ministerio Público, no solo en la formulación de la acusación, sino desde el inicio del proceso penal, donde la imputación, debe mostrar una definición clara y precisa, sobre los presupuestos de atribución delictiva.

4.3. En el caso concreto el Tribunal de instancia se desvinculó de la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público [fojas plenario de fojas mil seiscientos treinta y dos], y subsumió la conducta dentro de los alcances del artículo doscientos, primer y segundo párrafo, concordante con la agravante prevista en el párrafo quinto, numeral segundo del Código Penal; esto es, el procedimiento de desvinculación procesal decidida por el Superior Colegiado, durante los debates orales con el asentimiento de la defensa, comu-nicándole para que se defienda de esta nueva tipificación, se encuentra amparada en la norma procesal penal vigente, e incluso desarrollada jurisprudencialmente mediante el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil siete oblicua CJ guión ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil siete; por lo que sobre la base de la misma imputación táctica de la Fiscalía y pruebas aportadas en el plenario, recayó la nueva calificación jurí-dica de extorsión, cumpliéndose con ello con la existencia de una imputación necesaria referida a dicho ilícito penal, siendo que las alegaciones de las partes en tal sentido no tienen asidero legal alguno.

4.4. Ahora bien, cabe analizar si en autos existen suficientes elementos de prueba de cargo que sustentan la sentencia condenatoria emitida contra los encausados Tito Shica Panduro, Wellington Veintemilla Valles y Asunta Mercedes Valqui.

QUINTO. SOBRE EL DELITO DE EXTORSIÓN

5.1. El delito de extorsión es un tipo penal complejo y pluriofensivo, pues lesiona tanto el patrimonio como la libertad y, eventualmente, la integridad corporal de la persona, de suerte que estos dos últimos bienes jurídicos son un medio para atacar el patrimonio; que el fin pretendido por el agente es el lucro y el anuncio de un daño inminente de quien finalmente depende el cumplimiento de lo exigido es el medio a través del cual se obliga o exige a la víctima la realización de un acto de disposición patrimonial.

5.2. En este delito se admite la tentativa, la cual existe cuando el sujeto activo ha dado comienzo a la ejecución del delito por medios de violencia o amenazas sobre la víctima



Penal


y hasta mientras esta realice la disposición patrimonial perjudicial, pero se frustra por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Ello significa que desde el momento que es verificado el acto perjudicial en el patrimonio, el delito de extorsión queda perfeccionado o consumado.

5.3. En el caso de autos, se advierte la vinculación culpable de los encausados Shica Pan-duro, Veintemilla Valles y Mercedes Valqui en esta clase de delito, pues concurre como elemento objetivo el acto de obligar o exigir al agraviado Jesús Giles Alipazaga, mediante viscompulsivao intimidación, una disposición patrimonial a fin de no atentar contra su vida o de no agredirlo físicamente.

5.4. Lo expuesto se acredita con lo declarado por el agraviado Jesús Giles Alipazaga, en su manifestación policial de fojas cincuenta, quien señaló a la Policía que recibió varios mensajes de texto proveniente del celular noventa y cuatro veintiocho setenta y cinco ochenta y siete cuatro, conducto mediante el cual se le intimidaba para que haga entrega de sumas de dinero para la compra de armamentos y materiales logísticos para las co-lumnas subversivas “Sendero Luminoso” que pululan por la zona del Huallaga-VRAEM.

5.5. Además, en cuanto a las circunstancias periféricas que rodean a la versión incriminato-ria del precitado agraviado, se tiene el Acta de Registro Personal e Incautación de fojas ciento cincuenta y dos, en el cual se verifica el operativo policial en la que se intervino en flagrante delito a la encausada Asunta Mercedes Valqui, cuando salía del Banco de la Nación, acompañada de su progenitora Paula Valqui Huamán, luego de retirar el dinero, producto de la extorsión que denunció la víctima. Siendo que para justificar su presencia en el lugar de los hechos la citada encausada, admitió parcialmente los hechos, alegando desconocer la procedencia del dinero que había retirado producto de la actividad extor-siva, señalando versiones distintas al respecto: primero, en el acta de entrevista de fojas cincuenta y dos, refirió que fue utilizada por su conviviente Veintemilla Valles, quien se comunicó a su celular, para que retire el dinero que fue incautado por la Policía, segundo, en su manifestación policial con presencia fiscal de fojas sesenta y ocho, manifestó que la comunicación fue con el coencausado Shica Panduro, quien le pidió un favor para que se constituya al Banco de la Nación, y retire el dinero que venía de Huánuco de parte del agraviado y estaba a nombre de su progenitora, tercero, en su instructiva de fojas quinientos ochenta, señaló que realizó el cobro del dinero bajo amenaza de su coencausado Shica Panduro; que en la diligencia de confrontación de fojas ochocientos noventa y tres, Shica Panduro indicó que no manifestó a su confrontada Mercedes Valqui que el dinero era del agraviado Coco Giles, para luego retractarse de tal trascendental información, de lo que se infiere que ambos están faltando a la verdad estableciendo una clara estrategia para justificar la utilización de una persona anciana [progenitora de la encausada Mercedes Valqui] para el cobro del dinero producto de la extorsión, lo cual no hace sino resaltar la participación activa de la procesada Mercedes Valqui, quien gozaba de libertad y, por ende, era imprescindible, para que sus coencausados Veintemilla Valles y Shica Panduro puedan operar desde el interior del penal para realizar este tipo de delito, donde no se tuvo reparos en involucrar a una anciana de ochenta y ocho años de edad, con la finalidad de que el cobro de “cupo” pasará inadvertido por las autoridades policiales.

5.6. Aunado a ello se, tiene como dato periférico el acta de verificación y lectura de con-tactos del celular noventa y cuatro dieciocho veintitrés cero ochenta y tres –incautado

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a Mercedes Valqui de fojas ciento treinta y cuatro–, donde se registra como llamada perdida y recibida el número noventa y cuatro dieciocho setenta y tres ochenta y siete seis, del treinta y uno de octubre de dos mil once [celular donde aparecen los mensajes de texto dando instrucciones para el retiro del dinero depositado por el agraviado Giles Alipazaga del Banco de la Nación], de lo que se infiere que la precitada encausada tenía conocimiento que el mencionado agraviado era el depositante del dinero, no obstante ello, participó activamente, siendo su rol la de retirar el dinero producto de la extorsión.

5.7. En este contexto, la negativa asumida por los encausados Veintemilla Valles y Shica Panduro, no es de recibo, siendo poco creíbles las argumentaciones que esgrimen para desvincularse de los actos extorsivos que venían cometiendo desde el Penal de Chachapo-yas. En efecto, el primero de los nombrados en su instructiva de fojas quinientos noventa y cuatro, expresó que convenció a su conviviente Mercedes Valqui porque el dinero depositado era lícito, pero sabía que su coencausado Shica Panduro hacía extorsiones, inclusive en una oportunidad escuchó que se hizo pasar como el camarada “Artemio”;que el segundo de los mencionados en su instructiva de fojas setecientos sesenta y cinco, refirió que el dinero que incautó la Policía fue enviado por el señor Raúl Gonzales Fazais, persona que le debía dinero, desconociendo porque fue depositado por el agraviado Giles Alipazaga, siendo que sus argumentos pretenden desconocer el plan preconcebido para obtener dinero ilícito, constituyendo estrategias de defensa con la única finalidad de eludir la responsabilidad penal que les concierne en este ilícito, pues conforme a la máximas de la experiencia y la lógica del sentido común, los integrantes en este tipo de delitos siempre pretenden utilizar a menores o ancianos para cobrar el cupo de la extorsión, para que su actividad criminal no sea revelada, con el propósito deliberado de sustraerse de la acción de la justicia.

5.8. De lo anterior se colige que el comportamiento de los encausados Mercedes Valqui, Veintemilla Valles y Shica Panduro consistió en la realización de actos idóneos de intimi-dación en la víctima con el fin de que esta decidiera realizar el pago de cinco mil nuevos soles [acta de registro personal e incautación de fojas ciento cincuenta y dos], a favor de aquellos, logrando parcialmente su objetivo, por cuanto si bien las amenazas generaron temor, sin embargo este no fue suficiente para lograr que la víctima decidiera entregar la suma de dinero requerida sin dar aviso a la Policía [ver denuncia policial de fojas cuatro]; por consiguiente, los actos realizados por los citados encausados, no obstante su idonei-dad y agotamiento no generaron el resultado querido, por razones independientes a la voluntad de los citados procesados. En estos términos, entonces, el grado de ejecución del delito de extorsión quedó en tentativa.

5.9. Para establecer el quantumde la pena impuesta a los encausados Shica Panduro, Vein-temilla Valles y Mercedes Valqui se respetaron los criterios y factores que para su indi-vidualización prevén los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, pues se tuvo en cuenta el marco punitivo conminado para esta clase de delito que prevé el artículo doscientos del acotado Código, las condiciones personales de los imputados, el rol que cumplieron en la comisión del delito que quedó en grado de tentativa, además, de los principios de proporcionalidad y racionalidad jurídica contemplados en el artículo octavo del Título Preliminar del citado Código. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del ocho de noviembre de dos mil trece, obrante



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a fojas mil setecientos uno, que condenó a Tito Shica Panduro, Wellington Veintemilla Valles y Asunta Mercedes Valqui, a quince, ocho y diez años de pena privativa de libertad, respectivamente; y fijó en tres mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar en forma solidaria a favor del agraviado; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. Intervienen los señores Jueces Supremos Príncipe Trujillo y Morales Parraguéz por licencia de los señores Jueces Supremos Barrios Alvarado y Neyra Flores.

SS.

VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / PRÍNCIPE TRUJILLO / MORALES PA-RRA / CEVALLOS VEGAS

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