Santiago, dieciocho de agosto de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 11 comparece don Enrique Ibarra Chamorro,

abogado, con domicilio en Agustinas N° 1070, oficina 326, cuarto piso,

comuna de Santiago Centro, quien recurre de amparo en favor de Pedro

Enrique Fernández Dittus. Señala el recurrente que el amparado fue sometido

a proceso y se encuentra actualmente en prisión preventiva por resolución

librada por el Ministro señor Mario Carroza Espinosa, en causa seguida en

visita extraordinaria en el Trigésimo Juzgado del Crimen de esta ciudad bajo

el Rol N° 143-2013 por los delitos de homicidio calificado consumado de

Rodrigo Rojas De Negri y de homicidio calificado frustrado de Carmen Gloria

Quintana Arancibia. Alega, en síntesis, que los hechos que motivan el actual

procesamiento fueron conocidos y juzgados previamente en la causa Rol N°

1609-1986 del Segundo Juzgado Militar de Santiago y que respecto de ellos se

dictó sentencia condenatoria de término, imponiéndose al amparado la pena de

600 días de presidio menor en su grado medio, actualmente cumplida. En

razón de lo anterior, concluye, la responsabilidad penal de Fernández Dittus se

encuentra extinguida en virtud de lo dispuesto en el N° 2 el artículo 93 del

Código Penal y por operar a su respecto la cosa juzgada, de manera tal que el

procesamiento y la prisión preventiva resultan arbitrarias e ilegales.

Segundo: Que a fojas 44 rola el informe del ministro señor Mario

Carroza Espinosa, quien indica, en primer término, que conforme a los

antecedentes y nuevas declaraciones reunidas en el proceso Rol 143-2013, con

fecha 21 de julio de 2015 despachó órdenes de aprehensión en contra de los

inculpados, entre ellos el amparado, y que estimando cumplidas las exigencias

legales se dictaron dos autos de procesamiento, de 24 y 31 de julio del año en

curso, por los homicidios calificados de Rodrigo Rojas De Negri, en grado

consumado, y de Carmen Gloria Quintana Arancibia, en grado frustrado,

atribuyéndose a los inculpados distintos grados de participación. Agrega que

la detención del amparado tiene su fundamento en nuevos antecedentes que

obran en el proceso, los que permitieron establecer la presunción de

participación de éste en los hechos investigados, toda vez que por tratarse del

responsable de un delito se hacía necesaria su privación de libertad para

asegurar el éxito de la acción de la justicia.

Concluye que su actuar no ha sido ilegal ni arbitrario, al darse

cumplimiento a las disposiciones legales que habilitan la detención de una

persona, en los términos del artículo 255 N°1 del Código de Procedimiento

Penal. En cuanto a la mención de la institución de la cosa juzgada, por estimar

que es un asunto de fondo que puede ser discutido en las etapas respectivas del

proceso, el informante omite pronunciamiento a fin de no configurar una

causal de inhabilidad.

Tercero: Que el recurso de amparo contemplado en el artículo 21 de la

Constitución Política de la República ha sido conceptualizado como una

acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los

tribunales superiores de justicia, a fin de solicitar se adopten de inmediato las

providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho

y asegurar la debida protección del afectado, dejando sin efecto o modificando

cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación,

perturbación o amenaza a la libertada personal y a la seguridad individual.

Conforme lo ha sostenido de modo uniforme tanto la doctrina como la

jurisprudencia, la acción de amparo posee indudablemente una naturaleza

cautelar, puesto que mediante ella se persigue, como se desprende del

concepto antes entregado, la adopción de medidas necesarias para restablecer

el imperio del derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida

protección.

Cuarto: Que en el caso de la especie se ha planteado por el recurrente,

en último término, que el auto de procesamiento librado contra el amparado

Fernández Dittus, del cual la prisión preventiva es su consecuencia necesaria

conforme lo dispone el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal,

importaría desconocer la autoridad de cosa juzgada que emana como efecto de

la sentencia definitiva condenatoria firme dictada en la causa Rol N° 1609-

1986 del Segundo Juzgado Militar de Santiago.

Ahora bien, el legislador del Código de Procedimiento Penal ha

contemplado diversas oportunidades procesales para que el inculpado pueda

alegar como defensa la excepción de cosa juzgada e instar por la dictación de

sobreseimiento definitivo o de sentencia absolutoria.

Así, de acuerdo a lo prescrito en el Título II de la Segunda Parte del

Libro II del referido cuerpo legal, específicamente en el N° 4 del artículo 433,

se permite al procesado oponer como excepción de previo y especial

pronunciamiento la de cosa juzgada. Del tenor del artículo 436 se desprende

que esta defensa puede ser invocada no sólo en el plenario, sino también en el

sumario, desde que para su tramitación se contempla de manera explícita la

posibilidad de que sea deducida tanto por el procesado como por el acusado.

Asimismo, el inciso segundo del artículo 434 prevé que se alegue la cosa

juzgada como defensa de fondo para el caso que no se acoja como artículo de

previo y especial pronunciamiento, permitiéndose incluso al juez renovar su

examen en la sentencia definitiva y resolverla aun si la hubiere desestimado

como excepción previa. Por otra parte y sin perjuicio de resultar plenamente

procedente que se la plantee como defensa al contestarse la acusación judicial,

el N° 11 del artículo 541 del Código de Procedimiento consagra como motivo

de casación de forma haber sido dictada la sentencia en oposición a otra

sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada y, por último, la

segunda parte del N° 5 del 546 del mismo Código prevé como causal del

recurso de casación en fondo haberse incurrido en error de derecho al rechazar

en la sentencia definitiva la excepción de cosa juzgada que se haya alegado en

conformidad al citado inciso segundo del artículo 434.

Quinto: Que con lo dicho en el motivo anterior se quiere dejar patente

que para una cuestión evidentemente de fondo como es la apreciación en una

causa criminal de la eventual concurrencia de los presupuestos de la cosa

juzgada, el legislador ha previsto diversas oportunidades y formas procesales

para hacerla valer, no sólo ante el tribunal de primera instancia, sino también

ante la Corte de Apelaciones e incluso ante la Corte Suprema.

Si bien esta Corte no desconoce que el recurso de amparo resulta

igualmente procedente no obstante preverse en la ley esos otros arbitrios, la

naturaleza cautelar que se ha afirmado posee la acción impide conocer en este

tipo de procedimiento -en que la propia Carta Fundamental manda proceder

breve y sumariamente en el inciso segundo del artículo 21- una cuestión de tal

trascendencia e implicancias, en que se ha planteado legítimamente por los

querellantes la también eventual aplicación de otros preceptos e institutos de

derecho internacional que impedirían aceptar la concurrencia de la cosa

juzgada e incluso la valoración del contexto histórico en que se obtuvo la

sentencia de que ella emanaría. Evidentemente una discusión de esta clase -

existencia de cosa juzgada fraudulenta- excede a la propia de la acción de

amparo constitucional y corresponde sea planteada, conocida, discutida y

resuelta en el procedimiento para el cual el legislador la ha previsto, cual es el

juicio penal, en el que se entrega a todas las partes del conflicto las más

amplias posibilidades para proponerla, debatirla e impugnar la decisión que se

pronuncie a su respecto.

Sexto: Que en estas condiciones, la presente acción no resulta

procedente, habida consideración además que la resolución que se impugna ha

sido dictada por juez competente, en ejercicio de sus facultades legales, en un

caso previsto por la ley y existiendo mérito suficiente para ello, de manera tal

que recurso de amparo deducido debe ser necesariamente declarada sin lugar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas

legales citadas y en el artículo 21 de la Constitución Política de la República,

se rechaza el recurso de amparo deducido por el abogado señor Enrique

Ibarra Chamorro en favor de Pedro Enrique Fernández Dittus en lo principal

de la presentación de fojas 11.

Acordada contra el voto del abogado integrante señor Morales, quien

fue de opinión de acoger el referido recurso y dejar sin efecto el

procesamiento dictado contra el amparado, disponiendo su inmediata libertad,

teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:

1º.- Que de la relación efectuada en la vista, unida a las alegaciones de

las partes, es un hecho de la causa que el amparado Pedro Enrique Fernández

Dittus fue investigado por los mismos hechos por los que actualmente se

encuentra sometido a proceso, hechos que acaecieron el 2 de julio de 1986.

Tampoco es cuestionado que el amparado fue condenado por sentencia

de término a dos penas de 300 días, por decisión de la Excma. Corte Suprema

el año 1993.

2º.- Que, como señala su informe, la reapertura de la investigación del

Ministro instructor se ha verificado producto de la aparición de antecedentes

nuevos, que no alteran sustancialmente la existencia de los hechos, sino que

permitirían una calificación distinta de ellos.

Con todo, en la vista se ha afirmado -lo que no fue cuestionado- que los

hechos acreditados permitieron a los diversos jueces que conocieron de la

causa en el pasado, efectuar distintas calificaciones jurídicas de los mismos.

Así, se habló de lesiones graves, lesiones seguidas de muerte, homicidio,

violencias innecesarias con resultado de muerte o de lesiones graves, etc.

3º.- Que en materia procesal penal la cosa juzgada no debe reunir las

mismas características y condiciones que en materia civil, dado que en la

primera sólo se requiere identidad de imputado e identidad de hecho, sin que

sea menester la concurrencia de la triple identidad civil: "Cualquiera que sea la

calificación jurídica que se pretenda asignar en el segundo proceso en relación

con la del primero, si el hecho es el mismo se produce el efecto de cosa

juzgada" (Mario Mosquera Ruiz - Cristián Maturana Miquel "Breves nociones

acerca de la cosa juzgada", 2005, pág. 58).

Comentando el artículo 407 Nº7 del Código de Procedimiento Penal,

Manuel Egidio Ballesteros señalaba que "... hemos creído necesario establecer

en este Proyecto que debe sobreseerse definitivamente en la causa desde que

aparezca plenamente comprobado que el delito ha sido materia de otro juicio y

de una sentencia de término. Carecería de objeto adelantar procedimiento

contra el reo que acreditara este hecho, y que se hallaría protegido por el

principio salvador y equitativo: Non bis in idem" ("Los Códigos Chilenos

Anotados. Código de Procedimiento Penal. Orígenes, concordancias y

jurisprudencia", Santiago Lazo, Poblete Cruzat Hnos. editores. 1916,

pág.287).

4º.- Que, a juicio del disidente, los intervinientes están de acuerdo en el

juzgamiento previo y en la identidad del inculpado y de los hechos, difiriendo

solamente en que a juicio de quienes han alegado en contra del recurso, la

cosa juzgada ha sido fraudulenta. Lo anterior, fundado en que los agentes del

Estado habrían preparado el procedimiento penal con la finalidad de obtener

sentencias más beneficiosas, de penas inferiores, con prescindencia de los

derechos de defensa y aprovechándose de la inexistencia de tribunales

imparciales.

5º.- Que en nuestro Derecho la cosa juzgada fraudulenta es una

institución que cuenta con algunas manifestaciones, siendo la más importante

aquella que se refiere a la revisión de las sentencias condenatorias firmes o

ejecutoriadas, particularmente por las causales contempladas en los numerales

3º y 4º del artículo 657 del Código Procesal Penal.

Huelga decir que, en este caso, la revisión sólo puede aplicarse en las

sentencias condenatorias: "Por más que el respeto debido a las decisiones de la

justicia y a la autoridad de la cosa juzgada ordenan no rever jamás una

sentencia firme, un deber social más imperioso todavía impone la necesidad

de anular las sentencias firmes que condenan a una persona cuya inocencia se

comprueba posteriormente con datos irrecusables" (Los Códigos…, Op.cit.

pág.453)

Asimismo, pese a la fundada argumentación de uno de los intervinientes

en relación con uno de los integrantes de la Corte Suprema en 1993, la ley

procesal orgánica señala que "ni en el caso de responsabilidad criminal ni en

el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de

responsabilidad alterará la sentencia firme" (artículo 331 Código Orgánico de

Tribunales).

No basta la mera afirmación de tratarse de una cosa juzgada colusoria o

fraudulenta, ya que, más aún en materia penal, se requiere de una decisión

formalmente establecida, por causa legal y respetando las garantías del debido

proceso.

6º.- Que la defensa del Programa de Derechos Humanos del Ministerio

del Interior cuestionó la eficacia de la cosa juzgada derivada de la condena

precedente del amparado, a la luz de lo establecido tanto en el Estatuto de

Roma como en una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

del Pacto de San José de Costa Rica;

7º.- Que en lo que respecta al Estatuto de Roma, al artículo 20, en

relación con la cosa juzgada colusoria, señala en el Nº 3 que ese tribunal "no

procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de

hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el

proceso en el otro tribunal:

a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad

penal por crímenes de la competencia de la Corte; o

b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de

conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho

internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del

caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción

de la justicia".

8º.- Que, como se aprecia, el Estatuto de Roma permite prescindir de la

cosa juzgada derivada de decisiones jurisdiccionales de otros órganos, en los

casos de los artículos 6 (genocidio), 7 (crímenes de lesa humanidad) u 8

(crímenes de guerra), en la medida que se cumplan los literales a) o b)

precedentes.

Quienes alegaron en contra del recurso mencionaron en favor de su

argumentación a la letra (b), dado que en su concepto, en Chile se siguió un

procedimiento de nula o casi nula investigación, por tribunales no

independientes, sin perjuicio que la sentencia por la cual el amparado cumplió

condena fue dictada por la Excma. Corte Suprema en 1993.

9º.- Que, a juicio del disidente, el Estatuto de Roma no es aplicable al

caso sub lite, desde el momento que la disposición 24ª transitoria de la

Constitución Política de la República, introducida por la Ley Nº 20.352, de 30

de mayo de 2009 señala que "la jurisdicción de la Corte Penal Internacional,

en los términos previstos en su Estatuto, sólo se podrá ejercer respecto de los

crímenes de su competencia cuyo principio de ejecución sea posterior a la

entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma".

Asimismo, el texto precitado entró en vigor el 1 de julio de 2002,

indicando en su artículo 24.1 que "nadie será penalmente responsable de

conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada

en vigor", de modo que no puede aplicarse a un hecho verificado en julio de

1986.

10º.- Que en cuanto a la sentencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en el caso "Amonacid Arellano y otros v/s Chile", de 26

de septiembre de 2006, ella se vincula a la denegación de justicia,

estableciendo que "el Estado debe asegurarse que el Decreto Ley Nº 2.191 no

siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su

caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en

Chile, conforme a lo señalado en el párrafo 145 de esta Sentencia".

En el caso de autos, hubo investigación, condena y cumplimiento de la

misma, sin que se haya aplicado el Decreto Ley Nº 2.191. Lo que se discute es

su eficacia y su idoneidad.

11º.- Que, sobre este punto, también resulta conveniente destacar que el

Pacto de San José de Costa Rica fue suscrito el 22 de noviembre de 1969,

siendo aprobado por el Congreso Nacional sólo en el agosto de 1990 y

comenzando a regir indiscutiblemente para Chile desde el 21 de agosto de

1990.

Sentado que los hechos motivo del recurso se verificaron antes de esa

fecha, tal convención no resultará aplicable en razón del tiempo;

12º.- Que cualquiera sea el delito imputado y condenado, cometido con

mayor o menor desprecio por la vida o derechos ajenos, toda persona cuenta

con instrumentos nacionales e internacionales que limitan la potestad del

Estado. En el caso chileno, ha de tenerse en cuenta que el artículo 14.7 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, obligatorio en

Chile desde el 10 de mayo de 1972 señala que "nadie podrá ser juzgado ni

sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por

una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada

país", y

13º.- Que, por tales consideraciones, por lo dispuesto en los artículos 5°,

19 Nos.

3, 7 y 26 y 76 de la Constitución vigente, unido a lo señalado por los

artículos 107, 279 bis y 408 Nº 7, todos del Código de Procedimiento Penal, es

que el recurso de amparo presentado por la defensa de Pedro Enrique

Fernández Dittus, en concepto del disidente, debe ser acogido.

Regístrese, devuélvase los antecedentes traídos a la vista a su tribunal

de origen y archívese.

Redacción del Ministro señor Balmaceda y de la disidencia, su autor.

No firma el Abogado Integrante señor Morales, no obstante haber

concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por ausencia.

N° 1351-2015.

Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, presidida por la Ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada por

el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y por el Abogado Integrante

señor Eduardo Morales Robles.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a dieciocho de agosto de dos mil quince, notifiqué en secretaría

por el estado diario la resolución precedente.