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Análisis sobre la proporcionalidad en las penas de prisión impuestas a los pequeños traficantes de sustancias
estupefacientes
Carlos Julio Forero Peña
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO - PROFUNDIZACIÓN EN DERECHO PENAL
Bogotá D.C., Colombia
Año 2020
1
Declaración de obra original
Yo declaro lo siguiente:
He leído el Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico de la Universidad Nacional. «Reglamento
sobre propiedad intelectual» y la Normatividad Nacional relacionada al respeto de los derechos de
autor. Esta disertación representa mi trabajo original, excepto donde he reconocido las ideas, las
palabras, o materiales de otros autores.
Cuando se han presentado ideas o palabras de otros autores en esta disertación, he realizado su
respectivo reconocimiento aplicando correctamente los esquemas de citas y referencias
bibliográficas en el estilo requerido.
He obtenido el permiso del autor o editor para incluir cualquier material con derechos de autor (por
ejemplo, tablas, figuras, instrumentos de encuesta o grandes porciones de texto).
Por último, he sometido esta disertación a la herramienta de integridad académica, definida por la
universidad.
Carlos Julio Forero Peña
Nombre
Fecha 16/10/2020
Fecha
2
Contenido
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 3
Capítulo I. El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ....................... 8 1.1. Desarrollo del delito en Colombia .................................................................................8
1.2. Penas en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes................14
1.3. Privación de la libertad y proporcionalidad en delitos relacionados con el
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ...............................................................19
1.4. Delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el ámbito
internacional .............................................................................................................................21
Capítulo II De la incidencia de las penas en la población socialmente desfavorecida, así como de la importancia de que éstas sean proporcionales .................................. 24
2.1. Tratamiento del delito y población socialmente desfavorecida...........................25
2.2. Finalidad de la sanción Penal:......................................................................................28
2.3. Principio de proporcionalidad de la pena ..................................................................31
2.4. Del respeto a los derechos fundamentales: .............................................................34
Capítulo III El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con respecto a los pequeños traficantes ............................................................................................... 36
3.1. Prohibición para la concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos de
la pena de prisión en los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes en
Colombia. ..................................................................................................................................39
3.2. Del populismo punitivo y su relación con las penas impuestas a pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, así como las posibles alternativas con
las que cuenta el legislador. .................................................................................................43
3.3. Dificultades al momento de cambiar la percepción frente a quienes cometen
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes..........................................50
3.4. Pequeños traficantes de sustancias estupefacientes y proporcionalidad de
las penas ...................................................................................................................................55
3.5. Casos Concretos: ............................................................................................................69
Conclusiones: .................................................................................................................... 85
Bibliografía ......................................................................................................................... 89
3
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo, inicialmente mostrará cómo ha sido el desarrollo del delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en Colombia desde la expedición de
la Ley 30 de 1986, hacia quienes va dirigido dicho delito y las penas que el legislador
ha señalado para quienes incurran en el mismo; lo anterior, para que a partir de ello,
se pueda observar si el legislador ha hecho una adecuada distinción de conductas
y penas a imponer a los diferentes actores que participan en la cadena del
narcotráfico.
Una vez realizado lo anterior, se abordará de manera genérica el tema del principio
de la proporcionalidad de las penas, para lo cual se hará referencia a lo señalado
por diferentes autores sobre dicho tema, lo que permitirá tener una noción de lo que
se considera o no proporcional, y la forma más adecuada para sancionar a quienes
cometen un delito.
De igual forma, se hará referencia a cifras relacionadas con el encarcelamiento por
el tráfico de drogas en diferentes países, así como el tipo de población que se ha
visto más afectada a la hora de imponerse sanciones por tales punibles, ello, a fin
de poder vislumbrar si ese tipo de delitos tienen mayor repercusión en alguna clase
social determinada.
También, por otra parte, se hará alusión a las diferentes implicaciones que tiene el
hecho de que una persona sea privada de su libertad, las limitaciones que se
pueden imponer a dicha garantía fundamental (la libertad), así como las posibles
afectaciones a derechos fundamentales a las que se ven expuestas las personas
que son privadas de su libertad.
Ahora, será partir de toda la referida información, que se abordará de manera
adecuada el tema que concita la atención del presente trabajo, esto es, la
proporcionalidad de las penas de prisión impuestas a los pequeños traficantes de
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sustancias estupefacientes que son hallados responsables por el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes.
Es importarte tener en cuenta, que no se desconoce que el tema de la
proporcionalidad de las penas en el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, ha sido tratado en diferentes investigaciones, encontrándose que
incluso, en una de ellas se concluyó que sí se presenta una desproporción de las
penas entre los diferentes actores que hacen parte de la cadena del narcotráfico
(Filomena Velandia, 2017, págs. 217-222); no obstante, es necesario precisar que
el presente trabajo tiene un especial énfasis en los pequeños traficantes de
sustancias estupefacientes.
Cabe resaltar que el interés en abordar dicha temática, se relaciona con el hecho
de que debido a las diferentes prohibiciones que actualmente subsisten frente a los
delitos relacionados con el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quienes
incurren en dicha clase de delitos, deben pagar su pena necesariamente en prisión,
sin que puedan acceder a subrogados penales, la prisión domiciliaria o algún otro
tipo de beneficio; debiéndose resaltar, que tal privación de la libertad trae
consecuencias que al parecer no han sido evidenciadas por el legislador, o pese a
ser observadas, no se les da la importancia requerida.
Para dar mayor claridad a ello, debe recordarse que el tipo penal de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, se encuentra tipificado en el artículo 376 de
la Ley 599 de 2000, el cual señala que se sancionará con prisión a quienes sin
permiso de autoridad competente, realicen alguno de los verbos rectores señalados
en dicha norma; esto es, introducir al país, transportar, llevar consigo, almacenar,
conservar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar, unas determinadas
sustancias estupefacientes; siendo la pena mínima de privación de la libertad para
dicho delito, la de 64 meses.
5
Así pues, lo que se observa de manera preliminar, es que el tipo penal sanciona de
la misma manera a quienes realicen cualquiera de los verbos rectores previamente
referidos, pasando por alto que los mismos, describen diferentes actividades de
aquellas personas que pertenecen a la cadena del narcotráfico, debiéndose
recordar, que no todos tienen el mismo grado de importancia dentro de tal cadena.
Igualmente, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no hace una
distinción de la condición social de las personas a las que pretende sancionar, sino
que establece una pena igual para todas ellas, por lo que todos sin excepción (salvo
madres o padres cabezas de familia), deben cumplir la pena en un establecimiento
penitenciario, atendiendo la prohibición de que trata el artículo 68 A del Código
Penal.
Es decir, que independientemente de las motivaciones de las personas que las
llevaron a cometer el delito, así como también si se trata de personas importantes
de organizaciones criminales o simplemente de pequeños traficantes que pueden
ser fácilmente remplazados, deberán purgar su pena en prisión, sin que puedan
acceder a otras alternativas, lo cual puede resultar desproporcionado, pues se obvia
que pueden ser condenadas personas que se encuentran en un rol poco relevante
para organizaciones criminales y que en ocasiones se encuentran relegadas por la
sociedad (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, págs. 156-160).
Es así, que surge el interrogante de si ¿resulta proporcional aplicar a los pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, penas privativas de la libertad sin
posibilidad de acceder a ningún subrogado o mecanismo sustitutivo de la pena de
prisión, como lo son la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria?, debiéndose reiterar, que de manera preliminar todo parece indicar que
no resultaría proporcional, pues existe una prohibición que obvia los aspectos
subjetivos de los infractores, y por lo tanto, se desconocerían las especiales
condiciones en que se pueden encontrar algunos de ellos, como lo son la falta de
oportunidades laborales y ausencia de apoyo del Estado.
6
Se resalta, que con el presente trabajo, también se busca explicar un determinado
fenómeno (McNabb, 2015, pág. 45), esto es, por qué el legislador ha expedido
normas para que las personas que cometen el delito de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes, sin distinción alguna, no puedan acceder a subrogados penales,
la prisión domiciliaria y demás beneficios; es por ello que se indagará por los motivos
que han llevado al legislador a optar por sancionar con pena de prisión no inferior a
64 meses, a quienes cometan el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, sin darles la posibilidad de acceder a subrogados o mecanismos
sustitutivos de la pena de prisión. Se resalta, que una vez determinado ello, se podrá
evidenciar si el actuar del legislador resulta ajustado o no al principio de
proporcionalidad de las penas.
Por otra parte, se empleará un diseño de investigación interpretativo, cuyo objetivo
según McNabb (2015, págs. 46-47), es dar un entendimiento de un “evento o
situación social”, pues al aplicar tal diseño, se podrá entender en parte, qué es lo
que hace que los pequeños traficantes de sustancias estupefacientes, incurran en
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Ahora, una vez realizado el correspondiente estudio con las metodologías
mencionadas, se determinará si resulta o no proporcional que el legislador imponga
a los jueces sancionar a los pequeños traficantes con penas que deben
necesariamente ser purgadas en prisión, y en caso de determinarse que no es
proporcional, se harán las críticas a las que haya lugar.
De igual forma, se hará referencia a sentencias proferidas por la Corte Suprema de
Justicia, acerca de los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes en
Colombia y la posibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de
la pena y la prisión domiciliaria en tales reatos desde la expedición de la Ley 1709
de 2014, que en su artículo 32 modificó el artículo 68A del Código Penal, que señala
que quedarán excluidos de beneficios y subrogados los mencionados punibles.
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También, se hará referencia a casos concretos de personas condenadas por el
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, los cuales se tomarán de
diferentes sentencias de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca y de los Juzgados Penales del Circuito de la ciudad de Bogotá, con
lo que se permitirá evidenciar la situación concreta de las personas que han sido
condenadas por ejercer la actividad de microtráfico, y en los casos que sea viable,
establecer en qué posición social se encontraban las mismas.
Finalmente, se darán las correspondientes conclusiones, y de comprobarse que en
efecto las penas impuestas a los pequeños traficantes de sustancias
estupefacientes no son proporcionales, se propondrá una alternativa que permita
lograr que las penas impuestas a los mencionados logren tal proporcionalidad.
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Capítulo I.
El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Como se indicó, para desarrollar en debida forma el tema propuesto en el presente
trabajo, resulta necesario abordar inicialmente el delito de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes, para poder entender el por qué las conductas descritas en tal
reato son sancionadas penalmente.
Es por lo anterior, que se realizará un análisis acerca del desarrollo que ha tenido
dicho delito en Colombia, y cómo ha sido su evolución hasta la fecha, debiéndose
resaltar frente a dicho estudio, que se abordará principalmente desde la Ley 30 de
1986, atendiendo a que dicha ley ha tenido incidencia en la forma en que se aborda
actualmente el reato; de igual forma, en el presente capítulo, se tratará el tema del
monto de las penas que deben cumplir quienes cometan el referido delito y la forma
en que se debe dar tal cumplimiento.
De otro lado, también se estudiará lo atinente a las personas privadas de la libertad
por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, así mismo se verá de
manera preliminar, qué tipo de población es la que recurre mayormente a ese tipo
de delitos y se hará referencia a algunas cifras de diferentes países relacionadas
con el encarcelamiento por el tráfico de drogas.
1.1. Desarrollo del delito en Colombia
Inicialmente, debe indicarse que de acuerdo con el artículo 376 de la Ley 599 de
2000 (Código Penal) la cual fuere modificada por el artículo 11 de la Ley 1453 de
2011, incurrirá en el reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quien
“sin permiso de autoridad competente, introduzca al país así sea en tránsito, o
saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca,
adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente,
sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno,
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dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias
Sicotrópicas”.
Aunque el marco normativo en materia de drogas en Colombia se remonta a 1920
(Uprimny Yepes, Chaparro Hernández, & Cruz Olivera, 2017, pág. 17), se estima
conveniente tomar como punto de partida las reglamentaciones surgidas a partir de
la Ley 30 de 1986, la cual ha tenido incidencia en cómo se aborda el delito en la
actualidad.
Ahora, se debe tener en cuenta que en tal ley, se sancionaba el tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes como delito; e igualmente, el artículo 51 de la misma,
establecía, que el que llevase consigo, conservara para su propio uso o consumo,
cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad
considerada como dosis de uso personal, incurriría en una contravención.
Se destaca, que una de las discusiones frente a la referida norma y que fue
planteada ante la Corte Constitucional, se relacionaba no con la tipificación del delito
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sino con la norma que penalizaba
como contravención el llevar consigo sustancia estupefaciente para uso personal,
pues se presentó una demanda de inconstitucionalidad ante la H. Corte
Constitucional, la que fue resuelta en sentencia C-221 de 1994, siendo magistrado
ponente el Dr. Carlos Gaviria Díaz, dentro de la cual se analizó la constitucionalidad
de tal disposición, determinando que el artículo demandado era inexequible.
Se debe tener en cuenta, que la razón por la cual la Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad de la norma demandada, obedece a que el legislador, no puede
expedir leyes que impliquen una afectación a la autonomía personal y el libre
desarrollo de la personalidad; motivo por el cual, desde tal momento, puede
entenderse que el porte de una dosis personal se encuentra permitido.
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Es importante resaltar que el artículo 376 del Código Penal, al momento de su
expedición, tuvo en consideración lo dispuesto por la Corte Constitucional en
sentencia C-221 de 1994, pues dicho artículo, tenía la expresión “salvo lo dispuesto
sobre dosis para uso personal”.
Es decir, que de acuerdo con la Ley 599 de 2000 (Código Penal), no incurrirían en
el delito, quienes fueran sorprendidos con una cantidad de droga que no excediera
de la dosis personal; debiéndose resaltar, que inicialmente, el tema de la dosis
personal, se encontraba regulado en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986, que la
define como “la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para
su propio consumo”, y establece cuál es la cantidad de lo que puede definirse como
dosis personal, dependiendo del tipo de sustancia estupefaciente.
De otro lado, luego de la expedición del original artículo 376 del Código Penal,
también se presentó una demanda de inconstitucionalidad, lo que originó la emisión
de la sentencia C-689 de 2002 de la H. Corte Constitucional, la cual declaró ajustada
a la Constitución Política el referido artículo; lo anterior, por cuanto consideró
necesaria la distinción entre: i) la conservación o consumo de sustancias
estupefacientes en una cantidad considerada como dosis personal, y ii) el
narcotráfico con finalidad de lucro (Corte Constitucional, Sentencia C-689, 2002).
Con lo anterior, es claro que el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes de que trata el artículo 376 del Código Penal, en manera alguna
penalizaba la dosis personal, lo cual como se indicó, se ajustaba a la sentencia C-
221 de 1994 de la Corte Constitucional; además, en la sentencia C-689 de 2002, de
la misma Corporación, se explicó que en manera alguna se podía sancionar el
consumo.
La evolución a la que se ha hecho referencia, se concretó en el Acto Legislativo 02
de 2009, que modificó el artículo 49 de la Constitución Política, mediante el cual el
legislador propuso analizar la situación del consumo de sustancias estupefacientes
11
como un problema de salud pública. De manera que, la interpretación brindada por
la Corte Suprema de Justicia, atendiendo lo señalado en tal acto legislativo, llevó a
la regla según la cual, el consumidor o adicto puede portar cantidad diferente a la
legalmente considerada como dosis personal, cuando la finalidad de su conducta
sea el uso y aprovisionamiento personal (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal,
Sentencia SP497, 2018).
No obstante, nuevamente, desconociendo los avances constitucionales y
jurisprudenciales realizados hasta entonces, se expidió la Ley 1453 de 2011, en la
cual el legislador, eliminó del tipo penal de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”,
motivo por el cual, se podía interpretar que desde el momento en que entrara en
vigencia dicha norma, se penalizaba la dosis personal; es por ello, que la norma fue
demandada ante la Corte Constitucional, a fin de que se declarara su
inexequibilidad, como quiera que a juicio del demandante, la nueva normatividad,
no sólo afectaba la dignidad de las personas, sino también los derechos
fundamentales a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad de las mismas,
lo que a todas luces iba en contra de los mandatos constitucionales.
Así pues, en razón a la referida acción pública de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional emitió la sentencia C-491 de 2012, al interior de la cual, se señaló
que la modificación que suprimió la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para
uso personal”, permitía arribar a dos interpretaciones: una de naturaleza literal, que
consistía en que la dosis personal se encontraba penalizada, y la otra, atinente a
que de acuerdo con los principios constitucionales y antecedentes jurisprudenciales,
la dosis personal no se hallaba sancionada (Corte Constitucional, Sentencia C-491,
2012).
Si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-491 de 2012, adujo que ambas
interpretaciones eran plausibles, era necesario acoger aquélla que se ajustaba a los
mandatos constitucionales, es decir, la segunda de las referidas interpretaciones,
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motivo por el cual declaró la exequibilidad del artículo 376 de la Ley 599 de 2000,
tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, bajo el entendido,
de que tal norma, no incluía penalización alguna para quienes portaran o
conservaran una dosis de sustancia estupefaciente psicotrópica o droga sintética,
destinada al consumo personal (Corte Constitucional, Sentencia C-491, 2012).
De acuerdo con las referidas sentencias de la Corte Constitucional, se evidencia
que en Colombia, se ha buscado que por medio del Derecho Penal, se sancione
todo aquello relacionado con el narcotráfico como una actividad ilícita, y no el
consumo de sustancias estupefacientes.
No obstante, se debe tener en cuenta que la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia (Sentencia SP497, 2018), advirtió que como quiera que el
parámetro para determinar si los procesados llevaban o no sustancias
estupefacientes para su consumo, era lo señalado en la Ley 30 de 1986, ello traía
varios problemas, dado que la cantidad que señalaba la referida ley como dosis
personal, no permitía establecer adecuadamente la lesividad de la conducta.
Atendiendo lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
(Sentencia SP732, 2018), tuvo que precisar que la dosis personal no debe limitarse
a un aspecto meramente cuantitativo, sino que es un tema, que debe abordarse
desde el punto de vista de la antijuridicidad material, llegándose al punto, que
incluso en la actualidad, cuando no se demuestra el fin de tráfico, no se estructura
el reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es decir, que la conducta
no resultaría típica.
Es por ello, que a partir de esa perspectiva, la Corte Suprema de Justicia (Sentencia
SP497, 2018), ha indicado que en aquellos casos en que la sustancia psicotrópica
incautada supera la dosis personal, pero pese a ello la misma se encuentra
destinada al consumo personal, no habría lugar a imponer pena alguna por ausencia
de lesividad, pues cuando la sustancia se porta para el aprovisionamiento propio,
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no se afecta el bien jurídico de la salud pública, motivo por el cual, no podría
predicarse la antijuridicidad de la conducta.
Por lo anterior, se entiende que la conducta no resulta punible en aquellos casos en
que el sujeto activo porta o tiene sustancias estupefacientes para su propio
consumo (independientemente de la cantidad), más aún, cuando se trata de una
persona adicta; mientras que en aquellos casos, en los que la voluntad va dirigida a
comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos, el comportamiento se
torna punible, como quiera que afecta el bien jurídico de la salud pública.
De igual forma, se debe tener en cuenta que el máximo tribunal ordinario en materia
penal (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP2940, 2016), también
ha explicado, que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es de
peligro abstracto, en el cual existe una presunción de antijuridicidad cuando se
excede la cantidad establecida como dosis personal, la cual es una presunción iuris
tantum, que se caracteriza por ser una presunción que admite prueba en contrario.
Dicha Corporación, precisó que si bien el legislador tiene la potestad de crear delitos
de peligro abstracto, no es posible que los mismos tengan una presunción iuris et
de iure, que es aquella que no admite controversia, pues en todos los casos se debe
permitir la prueba en contrario en aras de determinar la lesividad, por lo que no se
pueden crear normas que impliquen una inversión de la carga de la prueba en
desfavor de la defensa.
Cabe resaltar igualmente, que en Colombia, con el delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes, además de la protección del bien jurídico de la salud
pública, se busca evitar que debido a la rentabilidad del narcotráfico, se creen
grupos de delincuencia organizada.
Se debe tener en cuenta en todo caso, que pese a que el legislador en forma
razonada estableció que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,
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era de peligro abstracto, y por lo tanto buscaba sancionar a quienes llevaran consigo
sustancia estupefaciente en una cantidad superior a la que inicialmente era
denominada dosis personal, dando a entender que no tenía mayor relevancia si el
capturado tenía o no la condición de consumidor; lo cierto, es que debido al
desarrollo jurisprudencial, se ha precisado, que la carga de la prueba en materia
penal está en cabeza del Estado, por lo que el Ente Acusador, debe probar la
concurrencia de los elementos del tipo penal, entre ellos, los fines del porte de
estupefacientes (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP9916, 2017).
Es por ello, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
(Sentencia SP9916, 2017), ha indicado, por ejemplo, que ya no basta con que la
sustancia se encuentre dividida en diferentes envolturas o que su peso sea
significativo, sino que la Fiscalía, en desarrollo de su actividad investigativa, debe
establecer que en efecto se está persiguiendo a quienes realmente se encuentran
vulnerando la salubridad pública mediante el tráfico de estupefacientes, lo que
implica proveerse de los elementos de prueba suficientes para derruir la presunción
de inocencia que cobija a todos los ciudadanos.
Cabe resaltar de otro lado, que tal y como lo indicó el Ministerio de Justicia y del
Derecho (2013, pág. 8), en cumplimiento de la Ley 1453 de 2011, y teniendo en
cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-491 de 2012, se deben
capturar a las personas que se dediquen a la comercialización de las sustancias
sicotrópicas, independientemente de si la cantidad es menor a la que se denomina
“dosis personal”, pues lo que se busca es castigar el narcotráfico.
1.2. Penas en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Uprimny Yepes y Diana Esther Guzmán (2010, pág. 40) señalan que, durante el
siglo XX, la política de drogas en Colombia se ha caracterizado por ser más
represiva, siendo aquélla poco efectiva e influenciada por el ámbito internacional;
sin embargo, según los mismos autores, pese a la severidad de las penas, no se ha
logrado acabar con las redes de crimen organizado, sino que lo que se ha generado,
es un impacto negativo en el sistema carcelario.
15
De otro lado, se tiene que Ossa Latorre (2015, págs. 7-11) indica que, a nivel
internacional, existe una cantidad significativa de normas que han permitido que en
los diferentes países se impongan penas en los delitos relacionados con el tráfico
de estupefacientes, señalando entre ellas: la Convención Internacional del Opio de
1912; la Convención del Protocolo firmado en la Segunda Conferencia del Opio de
1925; la Convención para Suprimir el Tráfico Ilícito de Drogas Nocivas de 1936; el
Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 de las Naciones Unidas; y la
Convención de Las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas de 1988, en la cual se trató el tema de penalizar toda
actividad relacionada con el tráfico ilícito de estupefacientes, incluyendo la posesión
de la dosis personal.
Se tiene igualmente, que de acuerdo con la referida autora, el Estado Colombiano:
i) por medio de la Ley 68 de 1930, se adhirió a la Convención del Protocolo firmado
en la Segunda Conferencia del Opio de 1925 (Ossa Latorre, 2015, pág. 13), ii)
mediante la Ley 12 de 1943, se incorporó a la Convención para Suprimir el Tráfico
Ilícito de Drogas Nocivas de 1936 (Ossa Latorre, 2015, pág. 14), iii) a través de la
Ley 43 de 1980 se permitió su adhesión al Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas
de 1971 de las Naciones Unidas (Ossa Latorre, 2015, pág. 18), y iv) con la Ley 67
de 1993 se aprobó su adhesión a la Convención de las Naciones Unidas Contra El
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (Ossa Latorre,
2015, pág. 21).
De otro lado, el Ministerio de Justicia y del Derecho (2016, pág. 10) indicó que una
de las respuestas a la problemática de las drogas, ha sido el uso del derecho penal
para sancionar a las personas dedicadas al narcotráfico, bajo la justificación, de que
se debe proteger la salud pública y combatir el crimen organizado, lo cual va en pro
de la seguridad ciudadana; es por ello, que se judicializan una gran cantidad de
personas e igualmente, se implementan una serie de contravenciones relacionadas
con las sustancias estupefacientes.
16
Conviene recordar también lo señalado por el Ministerio de Justicia y del Derecho
(2013, pág. 7), que indicó que el tráfico de drogas tiene gran incidencia en la
percepción de seguridad ciudadana y riesgo, afirmación que se sustenta en un
documento del SOFOS (SOFOS, 2012), en el que se señala, que en un sondeo que
efectuaron los principales medios de comunicación, se puede evidenciar que existe
una preocupación por el impacto en la seguridad que tiene el microtráfico en las
ciudades. Así mismo, se tiene que en una encuesta del año 2018 a la que hacen
referencia Juan Carlos Garzón y José Luis Bernal (2019, pág. 19), habitantes de las
ciudades de Bogotá, Medellín y Cali, relacionan la venta de drogas con una
sensación de inseguridad.
Se debe tener en cuenta igualmente, que la normatividad atinente al tráfico de
estupefacientes en Colombia, se ha orientado a acabar con el narcotráfico por
medio de las penas justificadas en criterios de prevención general (Corte Suprema
de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP732, 2018), imponiéndose sanciones
privativas de la libertad significativas a personas que en muchas ocasiones ven en
dicha actividad la posibilidad de poder tener un sustento ante la falta de
oportunidades (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2016, pág. 19).
Es de destacar igualmente, que el artículo 68A del Código Penal, establece que no
se podrá conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, la prisión domiciliaria, ni habrá lugar a otro beneficio, judicial o administrativo,
cuando el delito por el cual se emite condena, se relaciona con el tráfico de
estupefacientes; es decir, que todos los delitos de que trata el Capítulo II del Título
XIII del Código Penal, titulado “del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”,
serán sancionados con pena de prisión sin discriminación alguna, dado que no hay
posibilidad de que accedan a un subrogado o a la prisión domiciliaria.
Cabe destacar que dentro de dicho capítulo, se tratan los delitos relacionados con
el cultivo o financiación de plantaciones de sustancias estupefacientes; tráfico,
17
fabricación o porte de estupefacientes; destinación ilícita de muebles o inmuebles
que permitan el tráfico de drogas, entre otros, señalándose dentro de dichos delitos
las diferentes penas a las que serán sometidas todas las personas que participan
en la cadena del tráfico de estupefacientes, por lo que independientemente del
grado de participación en el delito relacionado con el tráfico de estupefacientes, o si
el agente decide allanarse a cargos buscando disminuir la pena y evitar el desgaste
de la administración de justicia, necesariamente deberá pagar su pena en prisión.
Se resalta así mismo, que dicha prohibición del artículo 68A del Código Penal, hace
que la gravedad de la conducta y el daño real creado, así como las condiciones
especiales de cada persona condenada, sean factores ignorados al momento de
determinar si resulta necesario o no que un sujeto purgue la pena impuesta en un
establecimiento de reclusión.
De otro lado, se tiene que como se indicó en precedencia, la normatividad atinente
al tráfico de estupefacientes, se ve influenciada por una lucha internacional contra
el narcotráfico, fenómeno que es analizado por Yves Dezalay y David Trubek (1994,
pág. 9), quienes explican que los campos jurídicos, (entendidos como aquellos que
contienen “posiciones, privilegios, capitales y un habitus, o predisposiciones
compartidas”), siempre están penetrados por “influencias extranacionales”. Frente
a tal penetración, los mismos autores señalan que si bien los campos jurídicos son
complejos y multidimensionales, tal complejidad puede ser “más profusa” con la
globalización (Dezalay & Trubek, 1994, pág. 10).
Ahora bien, frente al tema de las normas relacionadas con el tráfico de sustancias
estupefacientes en América Latina, Juan Carlos Garzón Vergara (2014, pág. 1),
indicó que a pesar de que se han tomado una serie de medidas en política de drogas
en América Latina, lo cierto es que dicha actividad aún sigue siendo una de las que
generan significativos ingresos a las organizaciones delincuenciales.
18
Conforme lo indican los autores (Dezalay & Trubek, 1994, pág. 2), las políticas
contra las drogas desarrolladas en América Latina, han sido problemáticas, pues
las instituciones de los países, al buscar la eliminación del tráfico y consumo de
drogas, así como también la delincuencia relacionada con dicha actividad, han
generado políticas que son en extremo prohibicionistas y producen castigos
severos, que ni siquiera logran los resultados esperados, y aunque se busca reducir
los mercados de drogas con tales políticas, se generan otra serie de dificultades,
dentro de las cuales se encuentra el crecimiento de la violencia e inseguridad.
Además, señalan que pasan por alto algunos estados, que lo que realmente deben
buscar las leyes relacionadas con drogas, es la protección de la salud, así como
también el bienestar de la comunidad.
Juan Carlos Garzón Vergara (2014, pág. 2), pone de presente que frente a la política
contra las drogas, se presentan premisas erróneas, pues a pesar de que existe un
compromiso global de erradicar las drogas y la delincuencia que se relaciona con
ellas, se evidencia que en países con instituciones débiles, se ha generado todo lo
contrario. Además, incluso, en aquellos estados con instituciones fuertes, lo único
que se ha logrado es reducir los efectos negativos del tráfico de sustancias
estupefacientes. El mencionado autor, también señala que al aplicar las leyes que
castigan a las personas que ejercen actividades relacionadas con el tráfico de
estupefacientes, se sanciona es a quienes cometen delitos menos graves, pues
aquéllos no se encuentran en una posición importante dentro de las organizaciones
criminales (Garzón Vergara, 2014, pág. 3).
De igual forma, de acuerdo a Juan Carlos Garzón Vergara (2014, pág. 4), la política
que se ha adoptado para combatir las drogas, ha generado que las penas más
graves de los delitos contra el tráfico de estupefacientes, sean consideradas incluso,
como más graves que las establecidas para los reatos como el homicidio y los
delitos de índole sexual. Resaltó también, que las penas relacionadas con el tráfico
de estupefacientes, son impuestas en ocasiones a los pequeños productores,
quienes venden drogas en las calles y a los pequeños traficantes.
19
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el tratamiento prohibicionista del tráfico de
estupefacientes, se debe tener en cuenta que Tom Blickman (2014, pág. 2), ilustra
cómo un enfoque de prohibición, hace que el sistema penal se haga cargo del
problema del tráfico de drogas; así como también, genera la creación de
organizaciones delictivas, las cuales además de contribuir con la violencia, también
inciden en la corrupción. Resaltó de otro lado, que una regulación normativa del
cannabis como la adoptada por Uruguay y algunos estados de Estados Unidos
como Colorado y Washington, ha dado resultados positivos en la salud y bienestar
de las personas, lo que sirve para replantearse la necesidad de continuar con
políticas represivas.
1.3. Privación de la libertad y proporcionalidad en delitos relacionados con el
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
De acuerdo con lo referido por el Ministerio de Justicia y del Derecho (2016, pág.
2), se presenta una desproporción en la normatividad relacionada con el tráfico de
sustancias estupefacientes, situación que ilustra indicando que la pena máxima a
imponer por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes puede ser
mayor a la pena que se impondría por el delito de acceso carnal violento, lo que
denota un excesivo uso del derecho penal en la política de la lucha contra las
drogas, pasando por alto que el derecho penal debe ser considerado como ultima
ratio.
Se debe tener en cuenta además, que el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, afecta de manera significativa a las mujeres, teniendo en cuenta
que es el primer delito por el cual se encuentran privadas de la libertad en Colombia,
mientras que en los hombres no lo es, al ser el tercero; lo anterior, de acuerdo con
lo señalado por Moncayo Albornoz (2019).
Frente a ello, se debe resaltar que entre el 42% y 48% de la población femenina
privada de la libertad entre los años 2003 y 2009, lo estuvo en virtud de delitos
relacionados con el tráfico de estupefacientes (Uprimny Yepes & Guzmán, 2010,
20
págs. 44-46), lo que evidencia que una significativa cantidad de mujeres que han
perdido su libertad, ha sido por tales delitos, siendo la mayoría, personas que no
contaban con un trabajo estable, tenían bajo nivel de escolaridad y pocos ingresos.
Así mismo, se tiene que de acuerdo con la información reportada por el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, para el 30 de septiembre del año 2020,
el delito por el cual más mujeres se encontraban privadas de la libertad, era el de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con 2315 mujeres condenadas por
dicho reato y 708 sindicadas por el mismo (Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, 2020).
De igual forma de acuerdo con Dejusticia (Uprimny Yepes, y otros, 2016, pág. 23),
las mujeres que se involucran en los delitos de drogas, tienden a encontrarse en
una posición de vulnerabilidad, la cual se refuerza y reproduce de manera más
drástica al momento de ser privadas de la libertad; además, varias de ellas son
mujeres cabeza de hogar, siendo su posición de madres las que las lleva a ejercer
tal actividad, a fin de poder encargarse del cuidado y sustento de sus hijos.
En estudio posterior efectuado por Dejusticia (2019) sobre la detención preventiva
de las mujeres en los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, se
señala que, al momento de privar a las mujeres procesadas por delitos relacionados
con drogas, se debe tener un enfoque de género, dados los problemas generados
en ellas con la aplicación de tal figura jurídica.
En relación con ello, es pertinente señalar que Isabel Cristina Jaramillo (2000, págs.
21-52), ha señalado que el derecho es producto de las sociedades patriarcales,
pues ha sido construido desde un punto de vista masculino y busca proteger valores
relacionados con necesidades e intereses de los hombres, desconociendo los
intereses de las mujeres.
21
Se tiene también, que acorde con el Ministerio de Justicia y del Derecho (2017,
págs. 156-160), la mujer por lo general en Colombia, y en especial en los estratos
socioeconómicos más vulnerables, tiene un rol de cuidadora, por lo que su privación
de la libertad, genera no sólo una afectación a ella, sino también a las personas que
dependan de la misma.
Ahora, es menester recordar que la legislación colombiana, establece en el artículo
314 del Código de Procedimiento Penal, que se podrá otorgar una sustitución de la
medida de aseguramiento en lugar de residencia, en aquellos casos en los que “la
imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere
incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado”
precisando también que “[e]n ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá
el mismo beneficio.”; sin embargo, tal y como se puede observar, dicha posibilidad
sólo se encuentra prevista para padres y madres cabeza de familia, dejando a un
lado las mujeres que no ostentan tal calidad, desconociéndose que si bien algunas
no tienen toda la carga del hogar, sí tienen un rol muy importante en el mismo, por
lo que su privación de la libertad podría afectar seriamente a su núcleo familiar.
De igual forma, cabe destacar que el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, señala que
se podrá conceder la prisión en el lugar de residencia a la “madre cabeza de familia”
a fin de buscar la protección de los menores de edad o personas en situación de
discapacidad, no obstante, condiciona su concesión a que de su desempeño
laboral, familiar o social y personal, se pueda inferir que no colocarán en peligro a
la comunidad o a personas que tiene a su cargo, ya sean menores de edad o
personas con incapacidad mental permanente.
1.4. Delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el ámbito
internacional
Explica Gloria Lei (2012, pág. 2), que en lo que tiene que ver con los delitos
relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, se debe recordar que lo
22
que buscan tales reatos es lograr el propósito establecido en las convenciones de
control de drogas de la ONU, lo cual corresponde al mejoramiento de la salud y que
la humanidad tenga bienestar, siendo necesario entonces, verificar cuál es el daño
que puede generar en la comunidad el tráfico de sustancias estupefacientes
prohibidas.
La misma autora (Lai, 2012, págs. 9-10), trae a colación una Decisión Marco de la
Unión Europea, que permite evidenciar que en cierto modo, se puede aplicar en
debida forma el principio de proporcionalidad en los delitos de tráfico de
estupefacientes, pues el Consejo Europeo profirió una Decisión Marco, que trata
entre otras cosas, el tema de las penas que se deben imponer en los delitos
relacionados con el tráfico de drogas. Pone de presente (Lai, 2012, pág. 10), que
en dicha decisión se mencionaba que al momento de imponer la pena a personas
declaradas penalmente responsables por delitos relacionados con el tráfico de
sustancias estupefacientes, además de verificar cuál es el daño que se causa, se
debe identificar la clase de infractor, pues es necesario imponer penas diferentes
entre las personas que son líderes o integrantes de una organización delincuencial,
las que son comerciantes y quienes hacen un suministro social, resaltando que los
últimos, tienen un rol menos importante, por lo que las penas para ellos deberían
ser más leves.
De acuerdo con lo señalado por Amira Armenta, Pien Metaal y Martín Jelsma (2012,
pág. 1), algunos países de América Latina, han buscado apartarse de la política de
combatir severamente el tráfico de drogas desde el ámbito punitivo, pues han
evidenciado que ello ha tenido graves consecuencias en los sistemas judiciales, así
como en la sociedad, siendo algunos de esos problemas la congestión judicial y la
crisis de las cárceles, pues las penas que se han aplicado resultan extremadamente
severas. Resaltan además, que también se ha logrado identificar una desproporción
en las penas relacionadas con los reatos de drogas; en igual sentido, ponen de
presente que la represión, va dirigida principalmente a pequeños cultivadores, así
como también a consumidores.
23
También y relacionado con lo anterior, resulta pertinente traer a colación lo señalado
por Ernestien Jensema (2018), quien dijo que muchas de las naciones imponen
penas que pueden resultar excesivamente largas por delitos menores de drogas,
resaltando que incluso en algunos países se aplica la pena de muerte,
evidenciándose con ello que en ocasiones tales delitos reciben sanciones más
duras que delitos como secuestros o asesinatos.
Se debe tener en cuenta, que de acuerdo con lo manifestado por Sergio Chaparro,
y Catalina Pérez Correa (2017, págs. 25-26), los países de América Latina, han
ampliado el uso del derecho penal y la cárcel para enfrentar los mercados ilegales
de drogas, generándose con ello un significativo aumento en el encarcelamiento por
los delitos de drogas, señalando que en Argentina entre los años 2002 a 2014, la
población encarcelada por dichos punibles tuvo un crecimiento del 127%; en Brasil
entre los años 2006 y 2014, del 267%; en Colombia de 289% entre los años 2000 y
2015; en Costa Rica de 126% entre 2006 y 2011; en Ecuador del 63% de 2010 a
2014, en México del 19% entre 2002 y 2013; y en Perú del 56% de 2008 a 2013.
Por último, es importante resaltar que acorde con lo dicho por los mencionados
(Chaparro, Pérez Correa, & Youngers, 2017, pág. 26), el Continente Americano,
debido a las leyes de drogas existentes, presenta una mayor tasa de
encarcelamiento con respecto a otros continentes, resaltando que en América hay
alrededor de 51 personas encarceladas por delitos de drogas por cada 100 mil
habitantes, mientras que en el resto del mundo hay un promedio de 28 por cada 100
mil habitantes.
Ahora, con lo señalado en el presente capítulo, se pudo evidenciar que en Colombia
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, está orientado a castigar
a quienes realicen cualquier actividad relacionada con el narcotráfico, y no contra
los consumidores; debiéndose resaltar, que para ello, el legislador ha introducido en
los tipos penales un significativo número de verbos rectores; además, también se
24
pudo evidenciar que dicho legislador, ha establecido prohibiciones para conceder
subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena de prisión o beneficios, a
quienes comenten delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
También, se pudo observar cómo la regulación e imposición de penas relacionadas
con drogas en nuestro país, se ha visto influenciada por la política internacional,
pues como se pudo advertir, nuestro país ha adherido a diferentes convenios
internacionales, que se relacionan con la lucha contra las drogas.
Se vislumbró así mismo, que las regulaciones de drogas, especialmente en el
Continente Americano, han generado efectos como el incremento de personas
privadas de la libertad, siendo algunas de tales personas castigadas con penas que
incluso se asimilan a las de delitos graves como las del secuestro u homicidio, pese
a no tener un rol importante en las organizaciones criminales.
De igual forma, no se puede dejar de lado, que también se pudo apreciar con la
información a la que se hizo previamente referencia, que las mujeres se han visto
seriamente afectadas con las penas impuestas por la actividad de narcotráfico, dado
que muchas de ellas son madres, y además, son personas que como se indicó, en
Colombia suelen tener un rol de cuidadoras y se encuentran en situación de
vulnerabilidad (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, págs. 156-163).
Capítulo II
De la incidencia de las penas en la población socialmente desfavorecida, así
como de la importancia de que éstas sean proporcionales
Ahora, en el presente Capítulo se abordará lo referente a cómo algunos países han
dado tratamiento a los delitos en general y la incidencia que han tenido dichos
tratamientos en la población, lo que permitirá tener una percepción más clara de lo
que buscan los Estados al momento de castigar a sus ciudadanos, y las clases
25
sociales que se han visto más afectadas al momento de castigar las infracciones a
la ley penal.
También se hará referencia a la finalidad de la sanción penal, así como al principio
de proporcionalidad de las penas, para lo cual se abordará lo manifestado por
diferentes autores que se han referido respecto a dicho aspecto, considerando que
ello, podrá permitir tener mayor claridad acerca de lo que debe entenderse por
proporcionalidad de las penas; así mismo, se estudiará lo atinente a la incidencia
que tiene la imposición de penas frente a los derechos fundamentales.
2.1. Tratamiento del delito y población socialmente desfavorecida
Se considera pertinente traer a colación lo manifestado por Loïc Wacquant (2009,
págs. 100-105), quien si bien no se refiere al caso colombiano, sí explica cómo en
el caso norteamericano, alrededor de los años de 1975 a 1995, la población
encarcelada, era aquella que era aislada socialmente y controlada a través de la
reorganización de programas sociales, dado que para acceder a ellos se exigían
algunos requisitos.
Se tiene que de acuerdo al referido autor, en Estados Unidos, no se buscaba que
las personas que estaban en estado de pobreza, esto es quienes vivían en las
calles, jóvenes que no contaban con un trabajo y que se encontraban relegados a
ciertos barrios, entre otros. salieran de aquel estado, pues si bien se ofrecían
programas para que los pobres no siguieran en una situación de dependencia, los
mismos no daban condiciones dignas y además se ofrecían trabajos que eran mal
remunerados (Wacquant, 2009, pág. 101).
Se destaca igualmente, que otra de las formas en que se pretendía controlar a las
personas en situación de pobreza, era establecer una política de criminalización de
aquellas conductas que eran consecuencia de la pobreza, debiéndose resaltar, que
26
ello generó en Estados Unidos un aumento significativo de la población carcelaria,
siendo evidente una afectación en la población pobre, cuya situación era promovida
por el estado a través de la reorganización de los servicios sociales (Wacquant,
2009, pág. 100).
Cabe resaltar que incluso, la práctica de encarcelar a quienes se encuentran en
condiciones sociales desfavorables, según lo puesto de presente por Loïc
Wacquant (2009, pág. 107), generó efectos financieros, pues la ayuda social fue
disminuyendo cada vez más y el presupuesto de justicia y carcelario aumentaron,
beneficiándose incluso algunas empresas privadas que proporcionan servicios a los
establecimientos carcelarios.
A partir de lo anterior, se puede evidenciar, que las penas altas y el encarcelamiento,
no necesariamente son una adecuada forma de lograr los fines de la pena, sino que
se centra exclusivamente en castigar a los infractores, los cuales suelen ser
personas que se hallan relegadas a sectores pobres y quienes no cuentan con una
adecuada protección del Estado, el cual en vez de buscar solucionar los problemas
sociales a fin de prevenir que las personas en situación de pobreza ejerzan actos
delictivos, prefieren castigarlos en forma severa.
Ahora, resulta necesario destacar, que Loïc Wacquant (2009, pág. 112), pone de
presente que la cantidad de población privada de la libertad genera una “nueva
penalogía”, que se fundamenta, no en la resocialización, sino en el castigo como
forma de contener a la población que puede representar un peligro.
De otro lado, para entender el tratamiento del delito, resulta pertinente traer a
colación lo señalado por David Garland (2005, pág. 237), referente a la existencia
de dos estrategias con el fin de dar tratamiento al delito, las cuales define como “las
asociaciones preventivas”, y “la segregación punitiva”.
27
Frente a la primera de ellas, se tiene que el autor señala que aquélla se refiere a
una responsabilidad de controlar el delito y a su vez prevenir el mismo, lo que no
necesariamente se debe dar dentro del Estado; mientras que la segunda, se refiere
a tomar medidas de castigo y exclusión.
En cuanto a las asociaciones preventivas, señala el autor, que dicha estrategia
busca que tanto el Estado como actores privados, tomen medidas con miras a
prevenir del delito. (Garland, 2005, pág. 257)
En lo que tiene que ver con la segregación, señala David Garland, que ésta se
caracteriza entre otras cosas, porque con ella el Estado busca que a través de los
castigos impuestos, se satisfaga el deseo de venganza, buscando también mostrar
su dominio y “protección popular” (Garland, 2005, pág. 239). Así mismo, señala que
la segregación punitiva se manifiesta en “largos periodos de privación de la libertad
en cárceles sin comodidades” (Garland, 2005, pág. 239), así como también que se
encuentren vigilados y sean estigmatizados luego de cumplir con su condena.
También como lo señala el plurinombrado autor, las medidas que se usan en la
estrategia de la segregación punitiva, como lo son “condenas más severas”, “el
aumento del encarcelamiento, “leyes que establecen condenas obligatorias
mínimas” y “las restricciones a la libertad condicional” (Garland, 2005, pág. 239),
entre otras medidas, resultan ser populistas y producto de la política, pues en vez
de tener en cuenta lo referido por expertos, son normas que le dan más importancia
a la opinión pública.
Señala David Garland, que el uso de políticas severas al momento de sancionar el
delito, tiene un costo, que en Estados Unidos y Gran Bretaña, se han materializado
en un gasto excesivo en materia penal, lo que reduce el gasto en programas como
“educación, salud y creación de empleo” (Garland, 2005, pág. 245), lo cual puede
culminar en la afectación a libertades civiles, y una “reducción del poder del
ciudadano frente al Estado” (Garland, 2005, pág. 245).
28
De otro lado, según lo señalado por Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo y Ana Claudia
Cifali (2016, pág. 80), se tiene que en la década comprendida entre el año 2000 y
2010, se presentó un significativo crecimiento del encarcelamiento, y aunque parte
de dicho crecimiento obedeció a procesos relacionados con “crímenes de cuello
blanco”, lo cierto es que gran parte de la población recluida tenía una instrucción
baja e ingresos reducidos, y además, los delitos por los cuales se encontraban
privados de la libertad, principalmente eran los de hurto y los relacionados con el
tráfico de drogas.
2.2. Finalidad de la sanción Penal:
En cuanto a la finalidad de la pena, cabe resaltar que la Corte Constitucional de
nuestro país, ha señalado que en los estados que son sociales y democráticos de
derecho, “debe necesariamente atenderse la prevención del delito para asegurar la
protección efectiva de todos los miembros de la sociedad” (Corte Constitucional,
Sentencia C-806, 2002), por lo que “el derecho penal debe orientarse a
desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano, una función de
prevención general y otra de carácter especial.” (Corte Constitucional, Sentencia C-
806, 2002).
Conforme a ello, es claro que Colombia, al ser un Estado Social y Democrático de
Derecho, debe velar por la protección de quienes pertenecen a la sociedad, siendo
ello, una de las razones por las cuales el derecho penal se debe orientar siempre al
respeto de las garantías fundamentales, así como a buscar tanto la prevención
general como la prevención especial (Corte Constitucional, Sentencia C-806, 2002).
Se resalta frente a dicha prevención general, que de acuerdo a la referida sentencia,
ésta no puede verse únicamente desde un punto de vista intimidatorio, sino que con
ella se debe verificar si la pena socialmente es necesaria para mantener la
estructura de la sociedad; así mismo, de acuerdo con la Corte Constitucional, la
29
pena no debe buscar exclusivamente la protección de la sociedad, sino que también
es necesario que se respete la dignidad de las personas infractoras de la ley, para
lo cual es indispensable que no se impongan sanciones graves como la tortura o la
pena de muerte, sino que por el contrario, se busque la reinserción social de
aquéllos (Corte Constitucional, Sentencia C-806, 2002).
Se destaca, que de acuerdo con lo señalado por la referida Corporación, la pena
tiene un fin preventivo que se presenta en el momento en que el legislador
determina la posible sanción que se debe imponer en un determinado delito; así
mismo, posee un fin retributivo que se materializa con la imposición de una
determinada pena, y por último, presenta una finalidad resocializadora, que se
relaciona con la ejecución de aquélla, la cual debe respetar derechos y garantías de
los condenados (Corte Constitucional, Sentencia C-806, 2002).
Se tiene igualmente, que frente a la garantía de los derechos de los condenados,
se cuenta con lo normado en el artículo 10.3 del Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 74 de 1968,
que señala que el régimen penitenciario debe dar un tratamiento cuya finalidad
principal sea la reforma y adaptación social de los condenados.
Así mismo, de acuerdo con los postulados constitucionales, con la ejecución de la
pena se debe buscar es una prevención especial positiva, o lo que es igual, una
resocialización del procesado, para lo cual es necesario no excluir al condenado
“del pacto social” (Corte Constitucional, Sentencia C-806, 2002).
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los subrogados penales, la Corte
Constitucional, explica que hoy día, lo que se busca con tales subrogados penales,
es que las personas que no necesitan cumplir con la pena bajo determinadas
condiciones para su resocialización, puedan hacerlo bajo otras, sin que
necesariamente se encuentren privadas de la libertad (Corte Constitucional,
Sentencia C-806, 2002).
30
Cabe precisar que en todo caso, el acceso a los subrogados penales en Colombia,
no necesariamente obedece al cumplimiento de unos factores subjetivos, pues
algunos tienen unos específicos límites objetivos que en caso de no cumplirse,
impedirían su otorgamiento.
Se debe recordar que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la
sentencia C-261 de 1996, el sistema penal moderno, en manera alguna abandona
la idea de la resocialización, sino que por el contrario, debe garantizar la misma,
debiéndose evitar que las penas y su duración tengan consecuencias
desocializadoras (Corte Constitucional, Sentencia C-261, 1996).
Se resalta también, que de acuerdo con lo señalado en dicha sentencia, la
Constitución Política de Colombia establece que tal función de resocialización tiene
como fundamento la dignidad humana, así como garantizar el libre desarrollo de la
personalidad; es decir, que al momento de cumplir la pena, se le deben garantizar
tales derechos a los infractores de la ley penal.
Conforme lo señalado por Amado Dueñas y Peña Baracaldo (2014, pág. 40), al
momento de imponerse una pena se limitan derechos fundamentales de la persona
sancionada con el fin de garantizar los derechos de una colectividad, resaltando,
que debido a la situación carcelaria, en ocasiones no es posible lograr la
resocialización de los penados.
De otra parte, ha de decirse respecto al tema de las penas, que se pueden abordar
desde lo señalado por Habermas en su texto Facticidad y Validez, pues es
importante tener en cuenta que la severidad de las mismas frente a pequeños
traficantes, puede llegar a ser irracional, lo que podría generar que exista una
deslegitimación de las normas (Habermas, 1998, pág. 267). Según Habermas, no
sólo basta con que se dé una aplicación del derecho vigente a fin de garantizar las
expectativas de comportamiento estatal, sino que se deben emplear procedimientos
31
racionales para la producción y aplicación del derecho a fin de lograr legitimidad
(Habermas, 1998, pág. 267).
Cabe resaltar frente a la legitimidad, que Estévez Araújo (1994, pág. 45), señala
que en efecto, la legitimidad de un Juez Constitucional (como lo son todos los jueces
en Colombia), se da al dictar decisiones que defiendan la constitución y que resulten
ser racionales, pues de no tomarse las decisiones de tal forma, se deslegitimaría la
actividad judicial, y por tanto la aplicación de las normas.
Bajo ese entendido, resulta clara la importancia que tiene el juzgador al momento
de emitir sentencias, debiéndose resaltar, que aquél debe buscar que se dicten
decisiones racionales, y que se encuentren acordes con las condiciones de las
personas sobre las cuales se resuelve.
2.3. Principio de proporcionalidad de la pena
Para abordar el tema referente al principio de proporcionalidad de la pena, se debe
tener en cuenta que de acuerdo a Miguel Carbonell (2008, pág. 10), el mismo parte
de la base de que no hay derechos que sean absolutos, toda vez que existe la
posibilidad de que los mismos sean limitados. Se destaca así mismo, que conforme
lo señalado por dicho autor, el principio de proporcionalidad, lo que pretende no es
la limitación de derechos, sino que lo que busca es la mejor manera de proteger un
derecho cuando se encuentra en tensión con otro, buscando que sean compatibles
entre sí.
También, frente al principio de la proporcionalidad de la pena, Santiago Mir Puig
(2006, pág. 127), señaló que el mismo debe tenerse en cuenta al momento de
imponer una sanción, pues la pena debe ser proporcional al hecho que se comete;
es decir, lo que se pretende con la proporcionalidad de la pena, es evitar que las
sanciones resulten desmedidas, teniendo en cuenta la utilidad preventiva.
32
Destaca tal autor además, que las penas deben ser graduadas, por lo que resulta
de gran importancia, que quien las impone, además de buscar que la misma sea
proporcional con el delito cometido, tenga en cuenta el impacto de la conducta en
la sociedad.
Ahora, resulta sumamente importante tener en cuenta que de acuerdo con lo dicho
por Santiago Mir Puig (2006, pág. 127), la proporcionalidad de la pena resulta
necesaria, toda vez que aquélla no solamente debe tener como fin la prevención
general negativa, la cual se materializa al imponer penas extremadamente altas;
sino que debe buscar que las normas no pierdan su validez, para lo cual es
necesario evitar sanciones altas que deslegitimen las normas.
Por su parte Arias Holguín (2012, págs. 161-168) indica que el Juez, al momento de
imponer penas, debe verificar si lo dispuesto por el legislador afecta de manera
desproporcionada derechos fundamentales del procesado, y en caso de que se
evidencie que es así, prescinda de imponer la pena o imponga una diferente a la
expresamente señalada por el delito.
De otro lado, en cuanto a la proporcionalidad de las penas, Gloria Lai (2012, pág.
1), señaló que la misma tiene dentro de sus finalidades, la de “proteger a las
personas de tratos crueles e inhumanos”. Por otra parte, de acuerdo a lo indicado
por la misma autora, el referido principio está establecido en diferentes acuerdos
internacionales de derechos humanos, resaltando, que el respeto al mismo,
depende es de quienes elaboran las leyes.
Continuando con lo referente a la proporcionalidad de la pena, Ivonne Yenissey
Rojas, señaló que aquélla es producto de la necesidad de una prevención general
que sea “capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho
Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad
33
tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico” (Rojas, s.f., pág.
89)
Ahora, según lo dicho por Diana Patricia Arias Holguín (2012, pág. 145), el principio
de proporcionalidad debe ser entendido como una “herramienta argumentativa que
sirve para resolver casos difíciles”, por lo que puede ser empleada para determinar
la pena, pues al momento de tasar la misma, se da una tensión de razones para
imponer o no una determinada sanción.
De acuerdo a dicha autora, cuando se impone una pena, se encuentran en juego
derechos fundamentales, pues con la misma han de garantizarse unos fines
establecidos, como lo es la protección de bienes jurídicos, pero a la vez velar por
unos objetivos de prevención, los cuales deben garantizar los derechos de la
persona sancionada (Arias Holguín, 2012, págs. 146-147).
Se debe tener en cuenta igualmente, que frente al tema del principio de
proporcionalidad de la pena, el artículo 3º del Código Penal (Ley 599 de 2000),
establece que lo relativo a la imposición de la pena o la medida de seguridad,
“responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El
principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las
instituciones que la desarrollan.”
Así mismo, ha de resaltarse que, el artículo 4º ibidem, establece lo siguiente: “La
pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención
especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la
reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.”
Acorde con ello, tal y como lo ha referido la Corte Constitucional, es claro que al
momento de imponer una pena en Colombia, se debe tener en cuenta el principio
de proporcionalidad de la pena, así como la importancia de los fines de la pena, los
34
cuales corresponden a la prevención general, retribución justa, prevención especial
y la reinserción social (Corte Constitucional, Sentencia C-328, 2016).
De igual forma, en cuanto al deber del legislador de tener en cuenta el principio de
proporcionalidad de la pena, es pertinente recordar lo señalado por Lamadrid
Luengas (2018, pág. 30), quien refirió que al momento de la creación de normas,
se debe respetar dicho principio de proporcionalidad, debiéndose atender sus
componentes metodológicos de ponderación, como lo son los de “idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”, respecto de los cuales explicó tal
autor, que el primero busca que se obtenga un fin legítimo perseguido por el Estado,
el segundo, a verificar que no existan otros medios “más benignos con el derecho
afectado”, y el último a una ponderación entre la gravedad de la intervención en el
derecho fundamental y “el peso de las razones que la justifican” (Lamadrid Luengas,
2018, pág. 30).
2.4. Del respeto a los derechos fundamentales:
Cabe resaltar respecto a los derechos fundamentales, que su protección y
supremacía se encuentra acorde con la razonabilidad práctica de Jhon Finnis, que
según Joaquín Rodríguez-Toubes (1993, pág. 383), consiste en que se debe exigir
a las instituciones de derecho positivo, respetar ciertos valores humanos
fundamentales, pues se debe buscar la plenitud humana.
Ahora, lo anterior resulta de gran relevancia en el presente trabajo, toda vez que el
planteamiento de una razonabilidad práctica, permitiría que no se aplique el derecho
sin tener en cuenta las condiciones especiales de cada caso concreto, pues se debe
recordar, que cuando en algunos casos no se tienen en cuenta las particularidades
de cada situación en concreto, se genera una afectación a los derechos
fundamentales de los penados, ejemplo de ello, es el caso de las madres que se
ven obligadas a separarse de sus hijos.
35
Finalmente, no se puede olvidar, que la libertad es un derecho fundamental
reconocido en la Constitución Política de 1991 y diferentes instrumentos
internacionales, por lo que su limitación debe encontrarse justificada, y si bien,
puede decirse que la privación de tal derecho, en tratándose de pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, se encuentra justificada en virtud del
interés general; lo cierto, es que se debe tener en cuenta, lo señalado por Cristina
Motta (1995., pág. 225), atinente a que según las sentencias T-403 y C-221 de la
Corte Constitucional, deben prevalecer los derechos fundamentales sobre “ideas
comunes del bien”, pues en efecto, no se puede llegar al extremo de que el bien
común afecte garantías y derechos fundamentales.
Ahora, recapitulando lo mencionado en este capítulo, se pudo evidenciar que en
países como Estados Unidos, se ha tratado de controlar a la población vulnerable
por medio de la reorganización de programas sociales y a través de la
criminalización de conductas en las que pueden incurrir en razón de su condición
de vulnerabilidad, sin que se les ofrezcan las condiciones adecuadas para que
puedan salir de tal estado.
Así mismo, se observa que una de las estrategias que los estados emplean al
momento de controlar el delito, y que se evidencia, no es adecuada, es la de una
segregación punitiva, que lejos de buscar una resocialización de los penados,
pretende que los mismos sean castigados como forma de retribución de sus actos,
como si la imposición de penas se tratare de una venganza.
También se evidencia con lo mencionado, que el principio de proporcionalidad de la
pena, busca evitar que los infractores de la ley penal reciban penas severas sin
mayor análisis, dado que aquél lo que pretende es que las que se impongan se
encuentren acordes con el reproche social.
Igualmente, con lo expuesto se logró vislumbrar que al momento de imponer una
pena, se debe tener en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de los
36
infractores de la ley penal, máxime cuando el derecho a la libertad es un derecho
fundamental, debiéndose resaltar que si bien se debe procurar la protección del bien
común, no se puede desconocer que los penados también hacen parte de la
sociedad y por lo tanto se les deben respetar sus derechos.
Capítulo III
El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con respecto a los
pequeños traficantes
Ahora bien, tal y como se ha venido señalando a lo largo del presente trabajo, una
significativa cantidad de personas que se encuentran privadas de su libertad por el
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no desempeñan roles
importantes dentro de la cadena del narcotráfico, sino que por el contrario, son
personas que se encuentran en una posición social desfavorecida.
37
Frente a ello, debe recordarse lo señalado por Dejusticia (Uprimny Yepes, y otros,
2016, pág. 23), quien luego de adelantar una investigación sobre mujeres frente a
la política de drogas y encarcelamiento, estableció que las mujeres que incurren en
el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, por lo general se
encuentran en una situación de vulnerabilidad, pues la mayoría deben encargarse
del cuidado de sus hijos, y además, sus condiciones económicas no son las
mejores.
Así mismo, es importante traer a colación lo previamente mencionado por el
Ministerio de Justicia y del Derecho (2017, págs. 160-163), referente a que las
personas que son condenadas por el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, no cuentan con un rol relevante en las organizaciones criminales,
e incluso muchas de ellas son personas relegadas por la sociedad.
Lo anterior, permite evidenciar que muchos de los pequeños traficantes de
sustancias estupefacientes, son personas que además de no desempeñar un rol
importante dentro de las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, en
alguna manera se encuentran en una situación social ventajosa, por lo que no
deberían ser tratadas de igual manera de las que sí tienen un pape trascendental,
o que simplemente buscan en la actividad del narcotráfico una forma de obtener
ingresos de manera rápida.
Además, se debe tener en cuenta que las organizaciones criminales utilizan a
personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, a fin de poder lograr
sus objetivos, debiéndose resaltar, que como quiera que las mismas no tienen un
rol directivo dentro de las mismas, pueden ser fácilmente remplazados por
individuos que también se encuentren en situación de vulnerabilidad, quienes
podrían ver en la actividad del microtráfico una forma de poder subsistir, lo cual se
ve de manera más clara en el caso de las mujeres que tienen a su cargo hijos
menores de edad.
38
Ahora, es importante precisar que en manera alguna se sugiere que no se deba
castigar a los pequeños traficantes de sustancias estupefacientes, dado que
finalmente ello es una conducta que es sancionada como delito; sino que lo que se
busca con este trabajo, es evidenciar que al momento de imponer sanciones a los
pequeños traficantes de sustancias estupefacientes, no se hace un análisis
pormenorizado de sus condiciones sociales reales, dado que la forma en que se
estructuran las normas que regulan las sanciones penales y la posibilidad de acudir
a mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, no permite un amplio análisis de
tales aspectos.
Para dar mayor claridad a lo mencionado, se debe recordar que el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes de que trata el artículo 376 del Código Penal,
es un delito que tiene una gran cantidad de verbos rectores como lo son: introducir
al país, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, vender, ofrecer, adquirir,
financiar o suministrar, sustancias estupefacientes específicas, variando la pena
únicamente en función de la cantidad y el tipo de sustancia estupefaciente; es así,
que se evidencia que la única distinción que se hace es en función del peso de las
sustancias, lo cual no necesariamente tiene relación directa con el rol de una
persona dentro de una organización criminal.
Entonces, es por lo mencionado que se puede evidenciar que el legislador no ha
buscado efectuar una distinción que permita fijar penas más acordes al rol que
ejercen los infractores de la ley penal, lo cual puede obedecer, en términos de
Acevedo Gómez y Macías Tolosa, a un sistema de creencias prohibicionista, el cual
es definido por los mencionados, como aquel “que considera que debe prohibirse
y/o penalizarse el cultivo, producción, distribución, posesión y/o consumo de
sustancias psicoactivas que se encuentran fiscalizadas a nivel internacional”
(Macías Tolosa & Acevedo Gómez, 2019, pág. 24), el cual según los mismos
autores se consolidó en Colombia en las últimas tres décadas.
39
3.1. Prohibición para la concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos
de la pena de prisión en los delitos relacionados con el tráfico de
estupefacientes en Colombia.
Ahora bien, se debe tener en cuenta que el sistema de creencias prohibicionista en
la política de drogas de Colombia al que se hizo referencia previamente, puede
verse de manera más clara en la prohibición de que trata el artículo 68A del Código
Penal, el cual señala que no resulta viable conceder la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria o algún otro beneficio, cuando se
procede por “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras
infracciones”.
Para entender por qué se considera que dicha prohibición obedece a la política
prohibicionista del Estado Colombiano frente al tráfico de sustancias
estupefacientes, resulta pertinente poner de presente que la modificación del
artículo 68A del Código Penal, tiene su origen en el proyecto de Ley No. 256 de
2013, radicado en la Cámara de Representantes, el cual se denominaba de la
siguiente manera: “por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de
1993 y se dictan algunas disposiciones”. Se destaca, que el referido proyecto de
Ley No. 256 de 2013, el cual fue presentado por parte del Ministerio de Justicia,
señaló en su exposición de motivos (Gaceta del Congreso No. 117, 2013, pág. 23),
que el tema central y por el cual se hacía necesario hacer las modificaciones
propuestas, era la existencia de una crisis en el sistema penitenciario y carcelario,
la cual obedecía a aspectos como la sobrepoblación carcelaria, insuficiencia de
guardia penitenciaria y falta de estructura carcelaria, resaltándose respecto a los
primeros aspectos, que la tasa de sobrepoblación para la época en que se presentó
el correspondiente proyecto, era del 53% a nivel nacional.
Se indicó igualmente en la referida exposición de motivos, que el aumento en la
población carcelaria coincidía con la entrada en vigencia del Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, la Ley de Justicia y Paz, la Ley de Convivencia y
40
Seguridad Ciudadana, y la Ley de Pequeñas Causas, aumento que imponía que se
tomaran medidas para dar garantías mínimas para las personas privadas de la
libertad.
También se indicó en la plurinombrada exposición de motivos, que la imposición de
penas intramurales debía ser vista como el último recurso, por lo que era necesario
buscar alternativas para que las penas no necesariamente se cumplieran en un
establecimiento carcelario; ahora, alguna de las alternativas propuestas, era la de
dar la posibilidad de que los condenados pudieran acceder a subrogados y
mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, con el cumplimiento de requisitos
meramente objetivos, ello por cuanto en criterio de los proponentes, eliminaría la
subjetividad de los jueces, que en ocasiones era un obstáculo para poder acceder
a tales subrogados y mecanismos sustitutivos, considerando que con ello se podrían
descongestionar los establecimientos carcelarios.
Es importante tener en cuenta, que junto con la posibilidad de acceder a beneficios
y subrogados penales con el cumplimiento de requisitos objetivos, también se
planteó una modificación del artículo 68A del Código Penal, en la que se establecía
una lista de delitos que podrían ser considerados como graves, en la que los
condenados que no tendrían la posibilidad de acceder a subrogados o mecanismos
sustitutivos de la pena de prisión, aún dándose el cumplimiento de dichos requisitos
objetivos.
Cabe resaltar sobre la modificación propuesta inicialmente al artículo 68 A del
Código Penal, que ésta se encontraba redactada de la siguiente manera:
Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán los
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad; la
suspensión condicional de la ejecución de la pena; la libertad condicional; la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a otro beneficio o subrogado
legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados en la Ley,
siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso
o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
41
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por
delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad
y formación sexuales; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre bienes del Estado;
captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada;
concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia
intrafamiliar; hurto calificado y agravado, extorsión, obstrucción de vías que afecten el
orden público; lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo;
violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia
de carácter oficial; y trata de personas.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la
detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos
contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en
aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y
negociaciones y el allanamiento a cargos.
Entonces, se observa que en principio, la modificación propuesta, no incluía en el
listado de delitos excluidos para la concesión de subrogados y mecanismos
sustitutivos de la pena de prisión, los punibles relacionados con el tráfico de
estupefacientes, siendo ella una redacción consecuente con lo que se pretendía,
esto es, buscar que la población carcelaria se redujera a fin de evitar la
sobrepoblación.
No obstante, fue después, y estando aún en trámite el proyecto de ley ante la
Cámara de Representantes, que la modificación del artículo 68A del Código Penal,
fue cambiada ingresándose una serie de delitos, dentro de los cuales se
encontraban los relacionados con el tráfico de estupefacientes sin distinción alguna
(Gaceta del Congreso No. 514, 2013, pág. 10).
Cabe resaltar igualmente, que dicha variación al proyecto de ley que buscaba la
modificación del artículo 68A del Código Penal, no pasó inadvertida por el Vicefiscal
General de la Nación para ese momento, pues señaló textualmente lo siguiente
sobre el referido artículo: “es una norma que propicia el hacinamiento, y no que
busca desafinar como pretende el proyecto”; así mismo, se tiene que tal funcionario
42
manifestó su preocupación, dado que la semana anterior al debate (el cual tuvo
ocurrencia el 9 de octubre de 2013), había elevado una consulta al INPEC,
institución que le informó que en los últimos 18 meses, habían salido de prisión
aproximadamente 28.000 personas por subrogados y beneficios, considerando a
modo de ejemplo, que si se hubiese aplicado el artículo 68A del Código Penal como
se encontraba en el proyecto para ese momento (es decir, incluyento más delitos
de los señalados inicialmente), no hubiesen salido 28.000 personas, sino
únicamente 4.000 (Gaceta del Congreso No. 902, 2013, pág. 25).
Atendiendo ello, es claro que si bien en un principio se buscó la forma de combatir
la crisis carcelaria, lo cierto es que posteriormente se incluyeron una serie de delitos
con lo que no se lograría dicho fin, sino que por el contrario, se convirtió dicho
artículo en una forma de retaliación contra quienes cometían una serie de delitos
que consideraban graves, estando entre ellos los relacionados con el tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes.
Es importante tener en cuenta que ese afán del legislador por imponer sanciones a
determinados delitos que se consideran de mayor gravedad, también es producto
de lo que se denomina como populismo punitivo, lo cual se puede ver con las
manifestaciones que efectuó el senador Jesús Ignacio García Valencia en el debate
al que se hizo referencia en el párrafo anterior, y en el que puso de presente ante lo
señalado por el Vicefiscal General de la Nación, que se debía tener en cuenta que
los congresistas tienen “unos jueces implacables” que son los medios de
comunicación y la opinión pública, quienes ejercen cierto tipo de presión, dado que
tales medios de comunicación pueden afirmar que apoyar modificaciones a favor de
los condenados o procesados, significa estar a favor de los delincuentes (Gaceta
del Congreso No. 902, 2013, pág. 29).
No obstante, pese a la clara advertencia que se efectuó en su momento por parte
del Vicefiscal General de la Nación sobre los problemas que podrían traer las
prohibiciones señaladas en el artículo 68A del Código Penal y que lo más coherente
43
era que se modificara el referido articulo para no hacer un listado tan extenso, el
proyecto de ley salió adelante incluyendo en el plurinombrado artículo 68A del
Código Penal, un gran número de delitos, entre ellos los relacionados con el tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, pudiéndose observar que tal decisión
respecto a dichos delitos, estuvo influida por la percepción que tenían los
legisladores frente a la opinión pública.
Así pues, se evidencia que la prohibición de que trata el artículo 68A del Código
Penal frente a la posibilidad de conceder subrogados, la prisión domiciliaria y otros
beneficios a los infractores del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, tiene su origen en una falta de rigurosidad por parte de los
legisladores, quienes actuaron para satisfacer a la opinión pública, pues no hicieron
un estudio pormenorizado de la prohibición que estaban creando, desconociendo
las posibles afectaciones que podía sufrir la población que cometiese dichos delitos,
atendiendo a que resulta nítido que tal prohibición tiene un ánimo vindicativo y no
de resocialización.
3.2. Del populismo punitivo y su relación con las penas impuestas a pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, así como las posibles alternativas
con las que cuenta el legislador.
Tal y como se explicó anteriormente, el legislador al momento de expedir leyes, se
encuentra seriamente influenciado por la opinión pública, al punto que toma
decisiones acerca de la severidad de las penas, atendiendo lo que dice tal opinión
pública, pasando por alto los derechos de las personas que son objeto de las
sanciones.
Así mismo, Ramírez Ludeña (2018, pág. 523), también señala que es importante
que los medios de comunicación no busquen culpables y demanden que
necesariamente se impongan sanciones, dado que ello puede afectar a jueces y
44
legisladores, pues pueden ser etiquetados como “culpables si no se castiga del
modo en que se considera adecuado”.
Igualmente, ha de tenerse en cuenta, que como lo indicó Romero Rodríguez (2017,
pág. 96), en la sentencia T-762 de 2015, la Corte Constitucional advirtió un alto
índice de hacinamiento que deben soportar quienes se encuentran privados de la
libertad, así como malas condiciones en que se deben purgar las penas,
relacionadas con la infraestructura de los establecimientos de reclusión y
condiciones de sanidad, deficiencia en procesos de resocialización, entre otras
afectaciones que van en contravía de los derechos de los privados de la libertad.
Es decir, que en Colombia, el estar privado de la libertad puede implicar una
afectación de derechos fundamentales como la dignidad humana, e incluso, pese a
ser uno de los fines de la pena, no se lograría una adecuada resocialización debido
a las condiciones de hacinamiento, por lo que se evidencia que en efecto, la
privación de la libertad con penas excesivas, no debe mirarse como la única
alternativa para la prevención de delitos, máxime cuando la prisión puede afectar
seriamente los derechos fundamentales de las personas condenadas.
Sobre tal aspecto, también cabe traer a colación lo señalado por Lamadrid Luengas
en su artículo denominado “El fracaso de la política criminal y la crisis penitenciaria”
(2019, pág. 2), en el que puso de presente que uno de los resultados de las medidas
populistas, es justamente el hacinamiento carcelario, la afectación de derechos de
las personas privadas de la libertad y la intensificación de las penas privativas de la
libertad, resaltando, que la política criminal y penitenciaria, ha sido utilizada para
aumentar la popularidad del gobierno de turno y no para garantizar políticas
adecuadas para enfrentar la criminalidad.
Entonces, se observa que el legislador lejos de cumplir a cabalidad los fines de la
pena al momento de establecer algunas prohibiciones y sanciones a determinados
delitos, únicamente se enfoca en el tema de la retribución tal y como se lo exige la
45
opinión pública, la cual se materializa al imponer penas elevadas, siendo evidente
que ello no debería ser así, dado que no pueden desconocerse los fines preventivos
y de resocialización.
Cabe resaltar igualmente, que la Corte Constitucional ha reconocido que en
Colombia se ha pasado por alto que el derecho penal debe ser la última ratio, siendo
evidente que la política criminal del país se caracteriza por “ser una respuesta al
populismo punitivo” (Corte Constitucional, Sentencia T-762, 2015).
De igual forma, la referida Corporación señala que no puede combatirse la
criminalidad únicamente con la imposición de penas, sino que se deben mirar
aquellos aspectos que inciden en la comisión de delitos, como lo son “la
desigualdad, la discriminación y la exclusión de la sociedad” (Corte Constitucional,
Sentencia T-762, 2015), lo cual tiene relación con los pequeños traficantes de
sustancias estupefacientes, pues como se ha venido evidenciando a lo largo del
presente trabajo, muchas de las personas que han sido condenadas por el delito de
tráfico fabricación o porte de estupefacientes se encuentran de alguna manera
excluidos de la sociedad.
Se destaca también, que lo que ocurre en Colombia, es lo planteado por Arrieta
Ruiz, (2018, pág. 42), respecto a que el populismo punitivo crea una inflación
legislativa, y pese a que genera una sensación de tranquilidad en la comunidad al
considerarse que la Rama Legislativa está haciendo un trabajo adecuado al
sancionar con penas elevadas, lo cierto es que ninguna solución se está dando de
fondo.
Es por ello, que resulta evidente que el legislador debe pensar más en realizar
normas que busquen el cumplimiento de los fines de la pena y el respeto de
derechos fundamentales, así como también que legislen a fin de buscar que a través
de programas sociales se evite que los pequeños traficantes de sustancias
46
estupefacientes que se encuentren en situación de vulnerabilidad, acudan a tal
actividad en razón a dicha vulnerabilidad.
Se puede observar que ese populismo punitivo o interés de los legisladores de
satisfacer la opinión pública, se puede ver en lo referente a los delitos relacionados
con el tráfico de estupefacientes, pues se ha mantenido la postura de no conceder
subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena de prisión pese a que el artículo
68A del Código Penal ha sido modificado en diferentes oportunidades, siendo la
última vez con la Ley 1944 de 2018, en la que siguió prohibiéndose de manera
indistinta la concesión de subrogados y beneficios, a quienes cometieran delitos
relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Lo anterior, llama la atención, dado que como se ha podido verificar, el mismo
Ministerio de Justicia y del Derecho, ha señalado que muchas de las personas que
se encuentran privadas de la libertad por cuenta del delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes, se hallan en una posición social desfavorecida (Ministerio
de Justicia y del Derecho, 2017, págs. 163-165).
Además, como lo señaló Garzón Vergara, adoptar un enfoque dirigido a erradicar
del todo los mercados de drogas por medio de la expedición de leyes que castiguen
las actividades relacionadas con el tráfico de drogas, no necesariamente logra el
resultado de acabar con el mismo, sino que termina afectando a los “eslabones más
frágiles de la cadena” (Garzón Vergara, 2014, pág. 3).
Cabe resaltar que es ante ese panorama, que el legislador podría verificar la
posibilidad de que no se apliquen las prohibiciones para conceder subrogados y
mecanismos sustitutivos de la pena de prisión a la totalidad de las personas que
cometen los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, sino que se
apliquen tales prohibiciones, sólo a aquellos infractores que tienen mayor relevancia
en la cadena del narcotráfico, o en su defecto, se tengan en cuenta diferentes
criterios para determinar cuáles son los infractores que deberían o no pagar la pena
47
en prisión, lo cual sería viable, teniendo en cuenta la significativa cantidad de verbos
rectores en los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, el peso de
tales sustancias estupefacientes y las circunstancias particulares de los infractores.
Es importante destacar, que para lo anterior, resulta de gran relevancia que se haga
una discusión seria en torno a la prohibición contenida en el artículo 68A del Código
Penal, debiéndose insistir, en que el legislador no debe limitarse a decidir conforme
a lo que la opinión pública considere correcto, sino que ha de guiarse por principios
constitucionales, la dignidad humana y el respeto a las garantías fundamentales, y
aunque ello puede no ser muy popular, es necesario garantizar el cumplimiento de
tales principios, garantías y derechos.
De igual forma, resultaría útil que el legislador no se limitara a abordar la situación
de los pequeños traficantes de sustancias estupefacientes profiriendo únicamente
normas que castiguen severamente a los infractores, sino que resultaría
conveniente que se adopten políticas encaminadas a combatir el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, buscando que aquellas personas que ven
en la actividad del microtráfico una posibilidad para obtener ingresos, tengan más
alternativas.
Es importante tener en cuenta también, que a la hora de estudiar la concesión de
subrogados o beneficios, el Juez no debe estar atado a una prohibición de carácter
objetivo que impida analizar en forma concreta la situación de cada uno de los
penados, pues es claro que no pueden ser condenados de la misma forma
infractores de la ley penal que cometen la misma conducta con diferentes
finalidades, pues por ejemplo, el juicio de reproche, no puede ser el mismo para el
que se dedica al microtráfico para obtener dinero de manera rápida, que para una
persona que ve en tal conducta la posibilidad de tener condiciones adecuadas de
subsistencia, siendo evidente en muchos casos, que las organizaciones criminales
ven al último tipo de personas mencionadas, como instrumentos fácilmente
remplazables.
48
Frente a lo anterior, ha de recordarse que el artículo 230 de la Constitución Política,
establece que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de
la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, por lo que desconocer las
normas expedidas por el legislador, como lo es la de conceder subrogados y
beneficios a quienes cometan delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes,
implicaría un desacatamiento de sus deberes constitucionales,
Y si bien no se desconoce que la Corte Constitucional en Sentencia SU-132 de
2013, indicó que es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando una
norma aplicable va en contravía de las normas constitucionales, lo cierto es que
como lo señalan David Mendieta González y Mary Luz Tobón Tobón (2018), no
existe un procedimiento reglado para su aplicación, lo que hace que se dé una
“inutilización práctica” de la excepción de inconstitucionalidad, resaltando que el
artículo 4 de la Constitución Política, no determina quién tiene la última palabra
frente a la norma inaplicada.
También, ha de tenerse en cuenta que la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en decisiones AP3358-2015 del 17 junio 2015 y AP5699-2015
del 30 de septiembre de 2015, aplicó la prohibición del artículo 68A del Código Penal
como lo exige la ley, sin hacer un análisis de factores subjetivos, lo que dificulta aún
más la posibilidad de que cualquier Juez cuestione la idoneidad de la norma por vía
de una excepción de constitucionalidad, al ser tal Corporación el órgano de cierre
en materia penal.
De igual forma y retomando lo que se señaló en el subcapítulo anterior, se observa
que el estudio de requisitos subjetivos, permitiría cumplir con una de las finalidades
con la que se emitió la Ley 1709 de 2014, que es la de descongestionar el sistema
carcelario, pues es claro que si bien existen casos en donde se amerite que un
pequeño traficante de sustancias estupefacientes sea privado de su libertad,
49
también cabe la posibilidad de que el infractor sea una persona que por sus
condiciones sociales y personales, haya tenido que acudir a tal actividad, siendo
palmario que respecto de la última no resultaría adecuado la imposición de una
sanción que como mínimo, según la ley penal, sería de 64 meses de privación de la
libertad
De otro lado, no se puede desconocer que según lo señalado por el Ministerio de
Justica y del Derecho (2017, pág. 159), para el 2016, el 93% de las mujeres privadas
de la libertad en cárceles, son madres cabeza de hogar, por lo que es claro que
procurar castigarlas con sanciones privativas de la libertad elevadas, podría incidir
en sus núcleos familiares.
Ahora, no se puede desconocer que el que tales madres cabeza de hogar ejerzan
la actividad de narcotráfico, representa un riesgo no sólo en la salud de los menores
sino en la integridad de los mismos, por lo que también resultaría importante que se
estudiara la posibilidad de que personas que sean condenadas por la actividad de
tráfico de sustancias estupefacientes, también cuenten con el apoyo del Estado,
pues debe insistirse, que si bien los pequeños traficantes de sustancias
estupefacientes actúan contrario a derecho y de forma reprochable, no se puede
olvidar que también son sujetos de derechos, y muchos de ellos, lejos de sanciones
severas, necesitan asistencia.
Así mismo, y ante la protección que se les debe brindar a los menores de edad, sí
resultaría pertinente establecer requisitos para verificar las condiciones en que se
cometió el delito, pues por ejemplo, no debería estudiarse de igual forma a un
infractor o infractora de la ley penal que comete el delito poniendo en riesgo a sus
hijos menores de edad, con respecto a quien lo realiza evitando que estos puedan
correr riesgo con el misma, siendo un ejemplo de lo primero, las personas que
utilizan la residencia donde habitan sus hijos para expender sustancias
psicotrópicas.
50
En todo caso, sí se observa relevante que en estos casos, haya un acompañamiento
del Estado, se busque una verdadera resocialización y a su vez una protección a
los derechos de los menores de edad, para lo cual resultaría oportuno el
acompañamiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ya sea a fin de
concientizar al infractor penal de las consecuencias nocivas de su actividad para
con sus hijos, o para que en caso de concederse algún subrogado o beneficio, éste
sea condicionado a ciertos compromisos que permitan garantizar la protección de
los menores de edad, lo que incluso impediría que vuelvan a incurrir en la conducta
punible.
3.3. Dificultades al momento de cambiar la percepción frente a quienes
cometen el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Tal y como se ha señalado en el presente trabajo, en Colombia desde el año 1920,
han creado normas encaminadas a regular y sancionar las actividades relacionadas
con el tráfico de sustancias estupefacientes, dándose un importante desarrollo del
delito de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes, desde la expedición de la
Ley 30 de 1986.
Es importante tener en cuenta también, que Colombia se ha adherido a diferentes
convenios relacionados con la lucha contra el narcotráfico, al punto que en
ocasiones ha buscado sancionar el mero porte de sustancias estupefacientes para
el uso personal, por lo que incluso a través de diferentes fallos, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha tenido que precisar que no puede ser
sancionado el porte de sustancias estupefacientes para el uso personal,
independientemente de que se cumpla o no con el peso señalado en la Ley 30 de
1986, que era el parámetro que se tenía en cuenta para determinar la dosis
personal.
Se debe recordar igualmente, que se ha evidenciado en el legislador Colombiano,
una intención de sancionar incluso el mero porte de sustancias estupefacientes, al
51
punto que en el Acto Legislativo 02 de 2009, que modificó el artículo 49 de la
Constitución Política, señaló que el porte y consumo de sustancias estupefacientes
se encontraba prohibido, estableciendo como única excepción que dicho consumo
se diera por prescripción médica, norma que de ser interpretada de manera
exegética, permitía inferir que se prohibía el consumo de sustancias
estupefacientes.
A raíz de ello, la Corte Constitucional, tuvo que explicar que si bien la interpretación
literal permitía colegir que sí estaba prohibido el porte de estupefacientes, al realizar
una “interpretación histórica, teleológica y sistemática”, no podía pensarse tal
prohibición como en contra de los consumidores, dado que ni siquiera se estableció
una consecuencia, sino que debía entenderse que la prohibición iba encaminada
más a mirar el porte y consumo de sustancias estupefacientes como un problema
de salud pública (Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2011).
Cabe resaltar, que partiendo de ello, así como el desarrollo dado a lo largo de
diferentes sentencias, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
llegó a la regla según la cual, el consumidor o adicto puede portar cantidad diferente
a la legalmente considerada como dosis personal, cuando la finalidad de su
conducta sea el uso y aprovisionamiento personal (Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, Sentencia SP497, 2018).
Así mismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia
SP732, 2018), ha precisado que la dosis personal no debe limitarse a un aspecto
meramente cuantitativo, debiéndose abordar desde el punto de vista de la
antijuridicidad material, por lo que incluso dicha Corporación señaló que cuando no
se demuestra el fin de tráfico, no se estructura el reato de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes.
Sin duda, lo anterior fue un significativo avance en aras de evitar que personas a
las cuales se les encontraban sustancias estupefacientes, independientemente de
52
su cantidad, fueran procesadas por tal delito, pues sin dicha precisión, se podía
condenar a personas que sobrepasaran la denominada dosis personal de la Ley 30
de 1986.
No obstante, cabe resaltar que aún con las diferentes aclaraciones hechas, sí se
presentaba una problemática por cuanto se estaba condenando y procesando a las
personas por el mero hecho de portar cantidades superiores a la dosis personal
señalada en la Ley 30 de 1986, sin verificar si realmente dichas sustancias podían
ser para el consumo o para el abastecimiento por un largo tiempo, lo cual fue puesto
de presente adecuadamente por Filomena Velandia (2017, pág. 218), quien señaló
que encontró diferentes sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia que fueron casadas, al evidenciarse que las sustancias
estupefacientes que les fueron encontradas, no eran para tráfico sino para el uso
personal, debiendo precisarse que en manera alguna se puede emitir sentencia
condenatoria a quien lleva la sustancia estupefaciente para su consumo, siendo la
Fiscalía la que tiene la carga de acreditar el fin de tráfico.
Lo anterior, permite evidenciar que el tema del narcotráfico y las sanciones que se
deben aplicar a sus infractores, ha sido tratado, por lo menos por parte del
legislador, como algo que es sumamente reprochable y que todo lo que tenga
relación con aquél, incluso consumidores, deben ser castigados de manera severa,
postura que puede afectar derechos fundamentales.
Es importante destacar, que incluso iniciativas del Gobierno Nacional han buscado
sancionar el porte de sustancias estupefacientes en desmedro del ejercicio del libre
desarrollo de la personalidad de los consumidores, lo cual se puede evidenciar
nítidamente con la expedición del Decreto No. 1844 de 2018 del Ministerio de
Defensa Nacional, que modificó el Decreto 1070 de 2015, adicionando el capítulo 9
del título 8 de la parte 2 del libro 2, en el sentido de que los funcionarios de policía,
al advertir una “posible infracción” de tenencia o porte de sustancias psicoactivas, o
un porte de más de la cantidad de lo que se denomina como dosis personal, podrán
53
recibir descargos del posible infractor de manera verbal dentro del marco de un
Proceso Único de Policía, y destrozar la sustancia estupefaciente o psicotrópica
como medida correctiva.
No obstante, ante dicha normatividad que se evidencia de manera clara, no es
concordante con los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y puede
llegar a afectar el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los consumidores,
se presentaron dos demandas de nulidad ante el Consejo de Estado, las cuales
fueron acumuladas (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, Radicación: 11001-03-24-000-2018-00387-00 y 11001-03-24-
000-2018-00399-00, 2020).
Frente a lo anterior, cabe resaltar que una de las demandantes, señaló que la Policía
Nacional, no cuenta con la capacidad para abordar personas que tienen
dependencia de sustancias psicoactivas, dado que dicha institución, no brinda a sus
miembros la formación necesaria para tratar el tema de la dependencia de dichas
sustancias, lo cual como se ha indicado en párrafos precedentes, debe ser tratado
como una enfermedad que requiere de un tratamiento médico (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación: 11001-03-24-
000-2018-00387-00 y 11001-03-24-000-2018-00399-00, 2020).
Se tiene igualmente, que otra de las demandas presentadas y que fue acumulada
por parte del Consejo de Estado, se relaciona con que el Decreto 1844 de 2018,
desconoce lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2009, al establecer que es una
infracción el porte y tenencia de sustancias psicoactivas ilícitas que sean para uso
personal (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, (Radicación: 11001-03-24-000-2018-00387-00 y 11001-03-24-000-2018-
00399-00, 2020).
Ahora, con ocasión a tales demandas, el 30 de abril de 2020, la Sección Primera
del Consejo de Estado profirió la correspondiente sentencia luego de concluido el
54
trámite ordinario del proceso, en la que se tuvo que recordar que tal y como lo había
señalado la Corte Constitucional en sentencia C-221 de 1994, la penalización del
consumo de estupefacientes no se encuentra ajustada a la potestad de
autorregulación de la Constitución Política, pues no puede el legislador obligar a las
personas a tratar sus problemas de salud, ni sancionar el consumo de sustancias
estupefacientes; así mismo, puso de presente, que la misma Corporación señaló en
sentencia C-253 de 2019, la cual estudió normas demandadas del Código Nacional
de Policía y Convivencia, que no se podía crear una prohibición amplia sobre el
consumo de alcohol y sustancias psicoactivas, pues ello iba en contra de la
Constitución Política, considerando por lo anterior y descendiendo a la normatividad
demandada, que si bien no se evidenciaba que hubiese un traslado de funciones a
la Policía Nacional con respecto a los consumidores, lo cierto es que en efecto,
utilizar sustancias psicoactivas “a efectos de deprimir o estimular el sistema nervioso
central, hace parte integrante del derecho a elegir entre las distintas
manifestaciones de la personalidad” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, Radicación: 11001-03-24-000-2018-00387-00 y
11001-03-24-000-2018-00399-00, 2020), resaltando, que dicha decisión de
consumir sustancias estupefacientes hace parte de la vida privada de cada persona
y no puede haber intromisiones arbitrarias de sus congéneres o del Estado, aunque
resaltó que sí existían algunos límites a fin de no afectar a las demás personas.
Fue por ello, que aunque no declaró la nulidad del decreto demandado, sí
condicionó su validez a que únicamente se aplicaría el mismo, en caso de que el
porte, tenencia o posesión de la sustancia estupefaciente, traspasara la esfera
íntima, o se evidenciare que tal porte, tenencia o posesión tiene un fin distinto al
consumo o afectaba derechos de terceros; así mismo, dispuso que el proceso verbal
únicamente se haría con miras a verificar que la sustancia estupefaciente no sea
para fines distintos al consumo, ante la evidencia de que se puede estar atentando
contra derechos de terceros.
55
Así pues, se logra evidenciar que pese a que las Cortes Suprema y Constitucional
en diferentes pronunciamientos han dicho que no se puede perseguir a los
consumidores de sustancias estupefacientes, el Gobierno Nacional y el legislador,
han insistido en su búsqueda de penalizar el consumo de sustancias
estupefacientes, y además han sido severos en las formas en que sanciona a todas
las personas que realicen una actividad encaminada al tráfico de estupefacientes.
También, se puede observar a través de las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia, que la Fiscalía General de la Nación ha adelantado diferentes
investigaciones en las que no sólo se persiguen a personas que no tienen relevancia
dentro de las organizaciones criminales, sino que en ocasiones ha buscado la
emisión de sentencias condenatorias en contra de consumidores, pues sin mayores
elementos de prueba que permitiesen colegir un ánimo de tráfico, se judicializaron
a diferentes personas, debiendo dicha Corporación fijar pautas jurisprudenciales
para poder establecer cuándo se comete el delito, recordando que es a la Fiscalía
a la que le corresponde probar el ánimo de tráfico (Sentencia SP732, 2018).
Es por todo lo anterior, que se puede colegir que la pretensión del Estado y el
legislador colombiano frente al tráfico de sustancias estupefacientes, es la de atacar
y castigar en todos los niveles el tráfico de sustancias estupefacientes, llegando a
dejar de lado los derechos de las personas que de alguna u otra manera tienen
relación con dicha actividad, lo que como se ha podido evidenciar, incide en la forma
en la que se imponen las penas a los pequeños traficantes de sustancias
estupefacientes, pese a que ellos no son los que obtienen mayor provecho por dicha
actividad.
3.4. Pequeños traficantes de sustancias estupefacientes y proporcionalidad
de las penas
Ahora bien, retomando a la población que ocupa la atención del presente trabajo,
esto es, los pequeños traficantes de sustancias estupefacientes, se debe traer a
56
colación lo manifestado por Filomena Velandia (2017, pág. 219), quien luego de
hacer un importante análisis de las penas impuestas a infractores de la ley penal en
delitos relacionados con narcotráfico en diferentes niveles, encontró que las
personas que sacan más provecho de dicha actividad, son las que sirven de
testaferros o los administradores de las organizaciones criminales, los cuales no
tienen penas significativas, e incluso, las sanciones que se les imponen pueden
llegar a ser inferiores a las de pequeños traficantes o transportadores de las mismas.
Y es justamente por lo anterior, que es importante abordar el tema relacionado con
los pequeños infractores de sustancias estupefacientes, pues aunque no se
desconoce que su actuar en efecto es contrario a la normatividad penal y son parte
importante dentro de la cadena del narcotráfico, generando los consecuentes
problemas de percepción de seguridad y violencia ante la rentabilidad de la
actividad; lo cierto, es que al momento de imponer penas a los mencionados, se
puede llegar a afectar sus derechos, y además, las penas a aplicar puede que no
resulten proporcionales, teniendo en cuenta que a diferencia de los testaferros o los
administradores de las organizaciones criminales, no son personas que se
encuentran en una situación económica privilegiada.
Así pues, es claro que el problema de los pequeños traficantes debería ser abordado
con mayor rigurosidad por el legislador, sin desconocer que ello puede representar
un desafío, dado que como se ha venido indicando, han sido necesarios diferentes
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, para
que se garantice el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas
consumidoras.
Ahora, para lograr que el legislador aborde el problema planteado, es necesario que
se aleje del clamor popular de sancionar en forma drástica a los infractores de la ley
penal, y tenga en cuenta el principio de proporcionalidad de las penas.
57
Es importante tener en cuenta, que se hace referencia al legislador para garantizar
dicho principio de proporcionalidad, como quiera que los juzgadores se encuentran
limitados ante la existencia de prohibiciones expresas y deben someterse a las
normas establecidas por dicho legislador, que se presume, se encuentran ajustadas
a la constitución.
Es decir, resulta indispensable que el legislador a través de la expedición de leyes,
les dé a los jueces las herramientas suficientes para evitar que los pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, sean castigados con la misma severidad,
o incluso de forma más grave que los demás actores del narcotráfico, verificándose
también la posibilidad de acceder a subrogados o beneficios.
Descendiendo a otro de los temas centrales del presente trabajo, esto es, el principio
de proporcionalidad, resulta pertinente retomar lo manifestado por Miguel Carbonell
(2008, pág. 10), quien señala que el principio de proporcionalidad, lo que busca es
la mejor manera de proteger un derecho cuando se encuentra en tensión con otro,
procurando que sean compatibles entre sí, teniendo en cuenta que los derechos
pueden ser limitados.
Igualmente, debe recordarse en lo atinente al principio de proporcionalidad, lo dicho
por Santiago Mir Puig (2006, pág. 127), quien refiere frente a dicho principio, que al
momento de imponer la sanción, la pena debe ser proporcional al hecho que se
comete; ello con el fin de que las sanciones no resulten desmedidas, teniendo en
cuenta la utilidad preventiva, lo cual resulta problemático en el caso de los pequeños
traficantes de estupefacientes, dado que los funcionarios judiciales cuentan con
pocas herramientas para garantizar el mismo, pues el legislador le impone aplicar
unas prohibiciones expresas que permiten materializar tal principio.
Acorde con tan planteamiento, puede entenderse que una de las finalidades del
principio de proporcionalidad, es que al existir varios derechos en juego, como lo
serían los derechos del infractor y los de los demás miembros de la sociedad, debe
58
buscarse un equilibrio, es decir, no deben primar unos derechos sobre otros; así
mismo, se tiene respecto a dicho principio, que las sanciones no pueden ser
desmedidas, dado que su finalidad no es exclusivamente la de castigar.
Entonces, retomando el tema objeto de estudio, se observa que el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, está estructurado de una forma que podría
generar una limitación excesiva de derechos a personas que se encuentran en una
posición social desfavorecida, toda vez que se les imponen prohibiciones similares
a las personas que no se encuentran en la misma situación, como lo serían aquellas
que tienen una mejor posición dentro de las organizaciones criminales, o las que
simplemente ven en el narcotráfico la posibilidad de obtener ingresos de manera
rápida.
Cabe recordar frente a lo anterior, que de acuerdo a la versión digital de la Revista
Dinero (2017), en el año 2015, el negocio del narcomenudeo movió un aproximado
de 6 billones de pesos, encontrándose los principales mercados en el Departamento
de Cundinamarca y en la ciudad de Bogotá; siendo entonces evidente que se trata
de un mercado significativamente lucrativo, del cual se benefician todos los actores
de la cadena de narcotráfico de una organización criminal.
De igual forma, se debe resaltar, que al condenarse a los pequeños traficantes de
sustancias estupefacientes, se estaría agravando la situación de muchos de ellos,
dado que es una actividad que algunos de los mismos no realizan con el fin de
enriquecerse, sino para su subsistencia.
Respecto a lo anterior, no se puede pasar por alto, que desafortunadamente la
privación de la libertad que se impone a los pequeños traficantes de sustancias
estupefacientes, traería como consecuencia lógica para muchos de ellos,
afectaciones a sus condiciones sociales, que como se ha venido indicando, para
muchos de los condenados no eran buenas previo a la comisión del delito, máxime
si se tiene en cuenta que por lo menos en el caso de las mujeres, muchas de ellas
59
son madres (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, pág. 159), observándose
conveniente que se les dé a los jueces un mayor grado de libertad para estudiar
aspectos subjetivos de las personas sobre las cuales recae el presente trabajo, a
fin de evitar consecuencias nocivas en sus respectivos núcleos familiares.
Ahora, no se desconoce que el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, señala que se
podrá conceder la prisión en el lugar de residencia a la “madre cabeza de familia” a
fin de buscar la protección de los menores de edad o a personas en situación de
discapacidad, a quienes su desempeño laboral, familiar o social y personal de quien
comete el delito, permita inferir que no colocarán en peligro a la comunidad o
personas que tiene a su cargo, ya sean menores de edad o personas con
incapacidad mental permanente; no obstante, también se debe tener en cuenta, que
para que proceda dicho mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, se tienen que
dar una serie de requisitos, pues se debe probar no sólo que el infractor de la ley
penal tiene a cargo a los menores de edad, sino que estos no quedarán en
abandono con la privación de la libertad de dicho infractor.
En otras palabras, dicho mecanismo sustitutivo no se aplica a todas las madres o
padres que tienen a su cargo hijos menores de edad, sino a aquellos cuyos hijos
menores de edad quedarían en abandono con el cumplimiento de la pena en un
establecimiento de reclusión, es decir, que la condición de madre o padre cabeza
de familia, no se otorga cuando otro familiar puede hacerse cargo de los menores
de edad.
Debe resaltarse, que si bien con la normatividad previamente referida se garantiza
que los menores no queden totalmente desprotegidos, no se tiene en cuenta que
hay otras madres que no cuentan con tal calidad, pero aún así, su presencia es
importante dentro de su respectivo núcleo familiar, pues su ausencia podría traer
consecuencias negativas durante un tiempo considerable, teniendo en cuenta que
la pena mínima para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es
de 64 meses de prisión. Es decir, los pequeños expendedores o jíbaros que utilicen
60
tal actividad para su subsistencia sufrirían una afectación aún mayor a la que ya
tenían por ser personas socialmente desfavorecidas
Ahora, tampoco se pretende que se conceda la prisión domiciliaria en todos los
casos, pues en efecto puede haber situaciones en las que la actividad de
microtráfico sí puede traer consecuencias nocivas a los menores de edad, como lo
sería por ejemplo cuando la actividad de expendio y almacenamiento se realiza en
la misma casa donde residen los menores, lo cual además de representar un riesgo
para su salud e integridad, permite inferir que lejos de brindar una protección con el
otorgamiento de la prisión domiciliaria, se les pondría en riesgo.
Entonces, se observa que resultaría útil que al momento de legislar se establezca
la posibilidad de conceder algún mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, en
aras de lograr un verdadero principio de proporcionalidad, tal y como lo señala el
Código Penal; además se debería tener en cuenta, que al ser varios de los
infractores personas que se encuentran de alguna forma en situación de
vulnerabilidad, podría darse la posibilidad de que accedan a mecanismos
sustitutivos de la pena de prisión, pero bajo el cumplimiento de compromisos, e
incluso un acompañamiento que además de ser una forma que ayude a la
resocialización y al cumplimiento de las normas, sirva de asistencia a los menores
de edad.
En síntesis, no se debe buscar que se conceda en todos los casos de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, la prisión domiciliaria o algún subrogado,
sino que lo que se sugiere es que del estudio de las condiciones, sociales y
familiares de los condenados (temas que se tratan en el traslado de la artículo 447
del Código de Procedimiento Penal), pueda decidirse si es conveniente o no
conceder una domiciliaria pero bajo el cumplimiento de ciertas condiciones que se
enfoquen exclusivamente en la resocialización y/o la protección de los menores de
edad, incluso en coordinación con otras instituciones.
61
De igual forma, se tiene que si bien las condiciones de vulnerabilidad de las
personas al momento de cometer delitos, son analizadas para efectos punitivos,
como por ejemplo sucede al tenerse en cuenta las circunstancias señaladas en el
artículo 56 del Código Penal, el cual establece que cuando un agente realiza la
conducta “bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o
pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la
conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad”,
tendrá una pena no mayor a la mitad del máximo, ni menor a la sexta parte del
mínimo de la pena que establece el correspondiente delito; lo cierto, es que no
necesariamente la búsqueda de un sustento puede calificarse como una situación
de marginalidad o pobreza extremas.
Respecto al tema de la marginalidad, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia ha señalado que la misma es producto del desarrollo del
artículo 13 de la Constitución Política que reconoce el derecho a la igualdad,
disponiendo no sólo que las personas deben recibir la misma protección y trato de
las autoridades, gozando de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ningún tipo de discriminación ya sea por “sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica”, sino también, que el Estado debe
efectuar acciones tendientes a garantizar una igualdad real y efectiva, y la
protección de “grupos discriminados o marginados, protegiendo a quienes por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta” (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP5356, 2019).
Acorde con ello, la disminución de pena a la que hace referencia el artículo 56 del
Código Penal, lo que busca es que no se castigue de forma tan severa a las
personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, lo cual puede
entenderse como una forma de compensación por parte del Estado al no garantizar
en tales personas una verdadera igualdad, la cual se materializa a través de la pena.
62
Resulta importante destacar, que el referido artículo, tal y como lo explicó la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, limita su aplicación a
circunstancias “profundas” y “extremas” (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal,
Sentencia SP5356, 2019), por lo que no se da ningún tipo de rebaja por la simple
marginalidad o pobreza.
De lo anterior, se desprende que no en todos los casos donde haya marginalidad o
pobreza, es posible aplicar la rebaja de pena de que trata dicho artículo 56 del
Código Penal, por lo que tal norma no permite solucionar el problema planteado de
la severidad de las penas para los pequeños traficantes de sustancias
estupefacientes; no obstante, se observa que el artículo puede brindar herramientas
para poder abordar el tema atinente a la imposición de las sanciones a los
mencionados, pues se puede realizar una regulación que permita estudiar
adecuadamente los casos en donde las condiciones de pobreza y la marginalidad
no son profundas o extremas, dándose por ejemplo una rebaja de pena inferior en
esos casos.
Es decir, se observa que la explicación que realiza la Corte Suprema de Justicia,
permite evidenciar que la misma Constitución Política, serviría para sustentar la
existencia de sanciones no tan drásticas o la eliminación de las prohibiciones que
de manera tajante impidan la valoración de las condiciones, sociales, personales y
familiares; pues justamente en virtud del derecho fundamental a la igualdad, el cual
debe garantizar el Estado, es que se podría hacer que las penas sean menos
graves, o en su defecto, que se permita la posibilidad de que los pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, accedan a mecanismos sustitutivos de la
pena de prisión, previa verificación de sus condiciones sociales, personales y
familiares, como una forma de que el Estado asuma su responsabilidad al no
garantizar en forma adecuada los derechos de sus ciudadanos.
Así mismo, es justamente en razón a esa obligación del Estado de garantizar el
derecho fundamental a la igualdad, que debería estar pendiente de los compromisos
63
que deban adquirir aquellos que por sus condiciones específicas buscan acceder a
la concesión de un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, y de alguna forma
brinde acompañamiento a tales infractores de la ley penal, lo que de paso permitiría
lograr un adecuado proceso de resocialización.
Con todo lo anterior, se logra evidenciar que sí existen alternativas que permitan dar
herramientas a los jueces para que se pueda garantizar una aplicación del principio
de proporcionalidad de las penas de que trata el artículo 3 del Código Penal, dado
que, con ello, además de darse una pena como consecuencia del reproche que
deben recibir los condenados, también se lograría que se garanticen los derechos
de los mismos.
Por otra parte, tal y como se ha señalado en párrafos precedentes, no se puede
pretender solucionar todos los problemas de criminalidad con la imposición de
penas altas, dado que el fin de la pena no es únicamente vindicativo, sino que tiene
otra finalidad la de resocialización; igualmente, como se refirió previamente, al
momento de imponerse una pena se debe garantizar el principio de
proporcionalidad de la misma.
Bajo ese entendido, se observa que no resulta muy acorde a los principios
constitucionales y las finalidades de las penas, que se sometan a penas graves a
los pequeños traficantes de sustancias estupefacientes, pues lejos de buscar
prevenir la comisión del delito, se puede terminar sancionando en forma severa a
población que ha sido relegada por la sociedad, siendo sometidos entonces a
sanciones por no habérseles dado oportunidades por parte del Estado.
Es importante tener en cuenta también, que lo que se debe procurar, es que las
personas que incurren en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,
no vuelvan a incurrir en el mismo, así como también, buscar que personas que se
encuentren en situaciones similares no incurran en aquél, para lo cual sí resultaría
conveniente que tengan otra opción para obtener su sustento de manera legal.
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Debe indicarse, que esa necesidad de tener en cuenta las condiciones sociales y la
posibilidad de graduar las penas se evidencia de forma más nítida en lo señalado
por el Ministerio de Justicia y del Derecho (2017, págs. 156-160), el cual como se
indicó en capítulo anterior, señaló que el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, se encuentra en primer lugar dentro de la población femenina,
debiéndose resaltar que ello obedece en parte a que se considera que la mujer en
Colombia, y en especial en los estratos socioeconómicos más vulnerables, tienen
un rol de cuidadoras, siendo conveniente entonces que “se realice una
diferenciación de las conductas y de los niveles de participación, y se defina una
gradualidad en las sanciones y una alternatividad penal que busque procesos de
resocialización de los infractores.” (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, pág.
157).
De igual forma, se debe recordar lo referido por el Ministerio de Justicia y del
Derecho (2016, pág. 2), atinente a que se presenta una desproporción en la
normatividad relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes, situación que
ilustra indicando que la pena máxima a imponer por el delito de tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes puede ser mayor a la pena que se impondría por el delito
de acceso carnal, lo que denota un excesivo uso del derecho penal en la política de
la lucha contra las drogas.
Es por ello, que se evidencia que lo adecuado, no sería la imposición de penas altas,
dado que lo que se logra con ello es un aumento en la población carcelaria, y una
afectación a las familias de los privados de la libertad y sus derechos; sino que lo
ideal, sería imponer penas que se adecúen a cada caso concreto y adelantar
programas sociales o brindar oportunidades para que las personas que se dedican
al microtráfico, puedan ejercer otras actividades para obtener su sustento.
Así mismo, se tiene que la imposición de penas severas, no necesariamente
garantiza los fines de la pena, debiéndose recordar que lo que se debe buscar con
65
ella, además de la retribución, es la existencia de una resocialización, que debe
garantizar el respeto a los derechos fundamentales (Corte Constitucional, Sentencia
C-806, 2002), lo cual no podria presentarse en los casos de personas condenadas
por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que se encontraban en
situaciones sociales desfavorables y cometieron tal delito por dichas condiciones,
pues al hacer que purguen la pena necesariamente en prisión sin otra posibilidad,
se afectaría aún más su situación.
Es decir, que lo que se debe hacer no es una segregación como la señalada por
David Garland, quien explica que ésta se da cuando el Estado busca que a través
de los castigos impuestos se satisfaga el deseo de venganza y que los condenados
pasen un largo tiempo en las cárceles sin comodidades y una posterior
estigmatización al cumplir la pena (Garland, 2005, pág. 239); por el contrario, y
continuando con lo manifestado por David Garland, sería más adecuado efectuar
“asociaciones preventivas”, pues con las mismas lo que se busca es que tanto el
Estado como también actores privados, tomen medidas con miras a prevenir el
delito (Garland, 2005, pág. 257), lo cual de alguna manera garantizaría los derechos
de las personas que pudiesen incurrir en el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes.
Se tiene igualmente, que se evidencia que el legislador colombiano lo que está
buscando es tratar el delito por medio de la segregación, guiándose en muchas
oportunidades por la opinión pública, dejando de lado los derechos de los posibles
infractores de la ley penal, sin dar alternativa o soluciones.
Es claro también, que la imposición de la pena no necesariamente previene el delito
como erradamente lo considera el legislador al momento de establecer penas frente
a ciertos delitos; al respecto, conviene traer a colación lo señalado por Valencia
García (2014, pág. 30), quien pone de presente al referirse a la prevención del delito,
que en Colombia, ésta se ve reducido al aumento de penas.
66
Es decir, tal y como se ha visto a lo largo del presente trabajo, en Colombia los
legisladores han pretendido reducir el delito a través de una prevención general,
entendida esta como “la que ejerce el Estado, orientado a proteger a la comunidad
en general, manteniendo la sanción dentro de unos límites razonables” , para lo cual
se crea una amenaza a través de una sanción que se impone a una persona en
concreto y se manda un mensaje acerca de lo que pasaría si se comete un delito
(Arrieta Ruiz, 2018, pág. 42).
Ahora, es importante tener en cuenta que Arrieta Ruiz (2018, pág. 41) al hacer
referencia a lo manifestado por Claus Roxin, señaló que el aumento de penas en
determinado Estado, no es una garantía para combatir la criminalidad, pues lo que
se debe atacar, son aquellos factores que permiten que se dé un aumento en la
delincuencia, como lo son las condiciones de pobreza que hacen que las personas
deban incurrir en el quebrantamiento de la ley penal para satisfacer sus necesidades
básicas.
Así entonces, ya se puede evidenciar que el desarrollo de las prohibiciones que no
permiten conceder mecanismos sustitutivos de la pena de prisión y el subrogado de
la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes hayan cometido
delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, es producto de la política
criminal del Estado de sancionar con penas mayores las conductas que son
consideradas como graves, como en efecto es apreciado el tráfico de sustancias
estupefacientes, lo que hace que se dejen de lado aquellos aspectos que generan
que las personas incurran en tales conductas.
De igual forma, debe insistirse en que la pena tiene unos fines que no sólo se limitan
a sancionar con un ánimo vindicativo a los procesados, sino que entre ellos también
está el de garantizar que el infractor tenga un adecuado proceso de resocialización,
lo cual se deja de lado por el legislador en el caso de las personas objeto de estudio
en el presente trabajo, pues lo que se observa es que únicamente se busca adoptar
67
la medida más popular para sancionar a todos aquellos que cometen conductas
relacionadas con el tráfico de estupefacientes.
Se tiene también que el que las penas se purguen necesariamente en prisión, puede
traer a nuestro país consecuencias económicas negativas, tal y como pasó en
Estados Unidos y Gran Bretaña, donde parte de los recursos que eran destinados
a programas de “educación, salud y creación de empleo”, tuvieron que ser
destinados al sistema penal (Garland, 2005, pág. 245), por lo que lo que debería
replantearse el legislador, es si realmente resulta conveniente seguir imponiendo
penas altas que significan un excesivo gasto, o si resulta mejor realizar una
inversión en lo social para la prevención del delito.
Ahora, cabe resaltar, que la situación colombiana puede ser comparable con la que
se presenta en Brasil, país que entre los años 2000 y 2010, según Rodrigo
Ghiringhelli de Azevedo y Ana Claudia Cifali (2016, pág. 80), tuvo un crecimiento de
encarcelamiento, lo cual se dio por un aumento en la comisión de delitos que
principalmente afectan a la población con bajos ingresos y grado de instrucción,
como lo son el hurto o el tráfico de drogas, lo cual como se dijo en precedencia,
también ocurre en Colombia.
Es por todo lo anterior, que se observa que en efecto, el principio de
proporcionalidad de las penas, es algo que definitivamente no ha tenido en cuenta
el legislador al momento de abordar las normas relacionadas con los pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, generando incluso con su desinterés e
intención de enviar a prisión a todos los que realicen dicha actividad, que no se esté
dando una verdadera prevención del delito y una resocialización; siendo entonces
necesario que al momento de expedir leyes, se haga un análisis riguroso sobre
dichos aspectos.
Ahora en concordancia con todo lo expuesto, se evidencia acertado, y una forma de
dar respuesta a las problemáticas y propuestas realizadas en este trabajo, el
68
proyecto de Ley No. 93 de 2019 presentado ante el Senado del Congreso de la
República el 1º de agosto de 2019 (el cual aún se encuentra en trámite), en el que
en efecto se tienen en cuenta muchos de los aspectos relacionados con las madres
cabeza de familia, pues se establece la posibilidad de que aquellas que demuestren
que se hallan en una circunstancia de marginalidad que afecta la manutención del
hogar, y ello haya incidido en la comisión del delito, puedan acceder a una medida
sustitutiva denominada “prestación de servicios de utilidad” la cual consistiría en un
“servicio no remunerado que, en libertad, han de prestar las mujeres condenadas,
a favor de instituciones públicas, organizaciones sin ánimo de lucro y no
gubernamentales, mediante trabajos de utilidad pública en el lugar de su residencia”
(Gaceta del Congreso No. 734, 2019, págs. 1-3).
Así mismo, se establecen en dicho proyecto de ley, una serie de medidas que
servirían para brindar acompañamiento para las madres cabeza de familia, e
igualmente la exigencia de participación en programas que sí podrían garantizar
una verdadera resocialización (Gaceta del Congreso No. 734, 2019, págs. 4-5).
Resultaría conveniente que se aprobara el referido proyecto de ley, dado que como
se señala en su exposición de motivos, sería una acción afirmativa a favor de las
madres cabeza de familia, y permitiría solucionar algunos de los problemas
previamente planteados en el presente trabajo, como lo es, que las mencionadas
no se alejen de sus familias (Gaceta del Congreso No. 734, 2019, pág. 7).
Ahora, si bien ello solucionaría algunos problemas, no aborda el tema de todos los
infractores, por lo que se estima pertinente que también se analice por parte del
legislador, la posibilidad de modificar el artículo 68A del Código Penal, para que se
permita garantizar un estudio adecuado de casos concretos para conceder
subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena de prisión; así mismo, se observa
pertinente que se modifique el tipo penal, a fin de que se pueda hacer una mejor
distinción del tipo de infractor; incluso, podría estudiarse la posibilidad de creer
circunstancias atenuantes en razón a las condiciones particulares de cada infractor.
69
3.5. Casos Concretos:
Luego de señalado lo anterior y para tener mayor claridad sobre la situación
específica de algunos de los pequeños traficantes de sustancias estupefacientes,
se estudiarán diferentes sentencias proferidas por diferentes despachos judiciales
del país, en las que se puede entrever la situación particular de cada uno de los
infractores de la ley penal.
1. Así pues, en primer orden se abordará la sentencia proferida por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 13 de
septiembre de 2019, dentro del proceso con radicado No. 25875-61-08-013-2017-
80005-01; en dicha decisión, se abordó el caso de dos personas que fueron
condenadas en primera instancia por el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, la primera de ellas, una mujer respecto de la cual se determinó que
en dos ocasiones vendió sustancias estupefacientes a base de cocaína en el
municipio de San Francisco (Cundinamarca), cada una de las ventas por un valor
de 20.000 pesos; y a la segunda persona, quien es un hombre, se le condenó por
la venta de cannabis en dos ocasiones, por valores de 10.000 pesos y 5.000 pesos.
Ahora, se tiene que la primera de los mencionados era una mujer de 22 años, con
dos hijos menores de edad que estaban bajo su custodia y cuidado, debiéndose
resaltar que uno de ellos tenía pocos meses de nacido; sin embargo, pese a existir
dicha situación, no fue viable concederle a la mencionada la prisión domiciliaria
como madre cabeza de familia, como quiera, que no se acreditó que el padre de los
menores de edad o sus familiares, no se pudieran hacer cargo de los mismos.
Entonces, se puede observar en el primer caso, que en efecto se trata de una
persona que se dedica a la actividad del microtráfico de sustancias estupefacientes,
por la cual tuvo que pagar la pena de prisión, evidenciándose claramente una
70
afectación a su núcleo familiar, dado que incluso uno de sus hijos apenas tenía 14
meses de edad y además aquél contaba con una condición médica.
Ahora, en cuanto al caso del hombre, esto es, el que se determinó vendió cannabis
en diferentes oportunidades, se tiene que aquél era una persona que tenía a su
compañera sentimental y a una menor de edad a su cargo, por lo que es claro que
la falta de esta persona en el núcleo familiar implicaría una afectación a sus
dinámicas de vida, así como en sus ingresos, que como se pudo observar, no deben
ser elevados teniendo en cuenta el valor por el que se vendía la sustancia
estupefaciente, esto es, 10.000 pesos y 5.000 pesos.
Cabe destacar, que en el caso de los mencionados, no fue posible la concesión de
subrogado alguno o la prisión domiciliaria, dado que no se cumplían los requisitos
legales para ello, pues existía la prohibición de que trata el artículo 68A del Código
Penal, que impide otorgar los mismos cuando se procede por delitos relacionados
con el tráfico de sustancias estupefacientes.
Bajo ese entendido, se observa como se ha venido indicando, que los infractores
de la ley penal deberán pagar la pena de manera intramural, sin que se aborde lo
referente a la posible afectación que tal privación de la libertad implica para sus
familias.
Así mismo, como se pudo observar, el producto de lo vendido no corresponde a
sumas de dinero elevadas, lo que permite evidenciar que no se trata de individuos
que obtengan un lucro excesivo con su actividad, y por el contrario, son personas
que si bien no cumplen los requisitos para ser madre o padre cabeza de familia,
conviven con otras de las cuales se deben hacer cargo.
2. Otro caso de los examinados corresponde al de la sentencia emitida el 16 de
marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, dentro del proceso con radicado No. 91001-61-01-509-2012-80435-
71
02, debiéndose indicar, que en tal caso, el Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado de Cundinamarca, condenó a 21 personas pertenecientes a una
organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes.
Cabe resaltar, que tal organización criminal operaba en el municipio de Leticia
(Amazonas), y de acuerdo a lo que se determinó, en una vivienda de dicho municipio
se realizaba la entrega de las sustancias estupefacientes, y quienes las
comercializaban se distribuían en diferentes puntos ubicados dentro del municipio;
se explicó también en tal decisión, que la organización estaba dividida en diferentes
niveles, entre los que se encontraban los “mayoristas o líderes”, encargados de
adquirir y dosificar los estupefacientes, entregárselos a los expendedores y recoger
el dinero producto de la venta; y de otro lado, se encontraban los “carritos o jíbaros”,
quienes eran los encargados de comercializar con los consumidores de las
sustancias.
Ahora, cabe destacar que una de las personas que fue condenada, era un hombre
quien además de ser consumidor, residía en una zona de invasión del municipio de
Leticia, solicitándose justamente en el recurso de apelación presentado por parte
de su defensor, que se aplicara la diminuente de pena de que trata el artículo 56 del
Código Penal al encontrarse en situación de marginalidad; no obstante, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, no concedió dicha diminuente dado
que el procesado aceptó cargos sin que se tuviera en cuenta tal circunstancia, y
pretender que se reconociera la misma, variaría los términos de dicha aceptación
de cargos, pues se traduciría en una retractación que no estaba permitida en aras
de preservar la seguridad jurídica.
De otro lado, se tiene que se alegó por parte de un defensor, que 6 de las personas
procesadas, supuestamente tenían la condición de “indigentes” o “habitantes de
calle”, lo que en su criterio no permitía que fueran condenados por los reatos de
concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; sin
embargo, al no allegarse la documentación que permitiera acreditar ello en el
72
momento oportuno, no podían ser relevados de su responsabilidad, máxime cuando
sí obraban elementos de conocimiento que permitían colegir su participación en los
delitos por los cuales fueron condenados y además aceptaron cargos.
Con lo mencionado, se evidencia con cierta claridad el funcionamiento de las
organizaciones criminales, dado que se puede ver que hay diferentes niveles de
jerarquía dentro de una organización, observándose que muchas de las personas
que se encuentran dentro del rango más bajo de tales organizaciones, son
individuos que al parecer presentan condiciones sociales desfavorables, y pese a
ello, fueron condenados a la pena de 6 años de prisión, los cuales deben pagar de
forma intramural.
Con lo anterior, se puede observar claramente, que la legislación no ofrece
herramientas adecuadas que puedan tener en cuenta los Jueces al momento de
imponer las sanciones, pues pese a que es claro que muchas de las personas
dedicadas al microtráfico se encuentran en una situación de vulnerabilidad, se les
imponen sanciones altas, dadas las dificultades que se presentan para acreditar
circunstancias que permitan rebajar la pena y las diferentes exigencias para que se
reconozcan.
3. El tercer caso a analizar, corresponde al de la sentencia proferida en segunda
instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, el 28 de noviembre de 2017, dentro del proceso con radicado No.
25183-63-00-117-2017-00005-01, en el cual se estudió un recurso de apelación
interpuesto por el defensor de la procesada, quien buscaba se le concediera a la
mencionada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
Ahora, debe tenerse en cuenta que tal caso ocurrió el 5 de febrero de 2017, en un
establecimiento carcelario del municipio de Chocontá (Cundinamarca), dado que la
procesada pretendía ingresar a dicho establecimiento carcelario un contenedor que
en su interior tenía 19.6 gramos de sustancia vegetal, que luego de las
73
correspondientes pruebas, se determinó era positiva para marihuana, el cual fue
entregado por la mencionada de manera voluntaria.
Se resalta, que la infractora de la ley penal realizó un preacuerdo con la Fiscalía, a
cambio de que se le quitara la agravante relacionada con que la conducta se
cometiera en un establecimiento carcelario, por lo que luego se emitió la sentencia
de condena, en la que se le impuso una pena de prisión de 64 meses, negándosele
el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria.
Luego de ello el defensor de la procesada, solicitó se otorgara la prisión domiciliaria
como madre cabeza de familia, dado que a las diligencias se allegaron dos
declaraciones extrajuicio en las que se decía que la encartada era madre de un
menor de edad que dependía económicamente de ella, y además velaba por su
sustento y bienestar.
Se tiene que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al estudiar
dicho caso, encontró que no se cumplía con la condición de madre cabeza de
familia, toda vez que no se acreditó que no era posible que el padre del menor, se
hiciese cargo de su descendiente, e igualmente, tampoco se demostró que dicho
menor quedaría en completo abandono, debiéndose recordar, que ello es uno de
los requisitos para que se considere a una persona como madre o padre cabeza de
familia, lo cual no se dio en dicho asunto.
Señalado lo anterior, se observa que en el caso al que se hace referencia, la
sentenciada es una persona que llevaba una cantidad reducida de sustancia
estupefaciente positiva para marihuana, por la que tuvo que someterse a una
condena significativamente alta, esto es, de 64 meses de prisión, pena que valga
reiterar, se encuentra reducida gracias al preacuerdo celebrado con la Fiscalía.
74
Es decir, se colige que por una cantidad que incluso según la Ley 30 de 1986, ni
siquiera excede la denominada dosis para uso personal, se ve obligada una madre
a pagar una pena de más de 5 años en una prisión, tiempo durante el cual su hijo,
quien si bien no quedaría en completo abandono, perdería su figura materna, lo cual
en efecto tiene un impacto negativo para el núcleo familiar de la infractora.
4. Ahora, otra sentencia estudiada corresponde a la proferida por el Juzgado 20
Penal del Circuito de Bogotá, el 23 de junio de 2015, dentro del proceso con
radicado No. 110016000019201214700, en la que se condenó a un hombre por el
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de 64 meses de
prisión, sin que se le otorgara la suspensión condicional de la ejecución de la pena
ni la prisión domiciliaria.
Cabe mencionar frente a los hechos de este asunto, que estos tuvieron ocurrencia
el 18 de noviembre de 2012, en la ciudad de Bogotá, cuando funcionarios de policía
abordaron al procesado por petición de una persona que era arrendadora de una
habitación en la que él residía, encontrándole en su poder una bolsa plástica
transparente que en su interior contenía 30 envolturas de papel que tenían una
sustancia pulverulenta con características similares a la cocaína, la cual resultó
tener un peso neto de 5.1 gramos.
Ahora bien, cabe resaltar que tal persona, no se hacía merecedora a la concesión
de ningún subrogado ni mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, dado que con
la normatividad vigente para el momento de los hechos, ni con la introducida con la
modificación de la Ley 1709 de 2014, permitía su otorgamiento.
Cabe destacar igualmente, que en su momento, se alegó que el procesado era
padre de dos hijos menores de edad, aduciendo el defensor que el sustento y
cuidado dependían de aquél, destacándose que su petición fue negada en razón de
que lejos de lograr una protección de los menores, aquél no era una persona que
les podría dar un buen ejemplo.
75
Así, pues nuevamente se observa en el presente asunto, que el procesado, era una
persona que al parecer respondía económicamente por sus dos hijos, y si bien se
comparte el criterio atinente a que dicha persona sentenciada no sería un buen
ejemplo para los menores, e incluso podría ponerlos en riesgo, se observa que de
ser cierto que el infractor de la ley penal respondía económicamente por los infantes,
se afectaría su núcleo familiar, así como sus ingresos.
5. Se contó también con la sentencia proferida el 13 de marzo de 2015 por el
Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, dentro del proceso con radicado No.
110016000000201400810, en la que se condenó a una persona de sexo masculino
por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de 59 meses
y 15 días de prisión, negándosele el subrogado de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, la prisión domiciliaria, y la prisión domiciliaria como padre
cabeza de familia.
Frente a los hechos que dieron origen a dicha foliatura, se tiene que los mismos
tienen su origen en una diligencia de registro y allanamiento que se realizó a un
inmueble que se utilizaba para la venta, almacenamiento y consumo de sustancias
estupefacientes, encontrándose dentro de la vivienda varias bolsas con envolturas
de papel que contenían sustancias pulverulentas que luego se determinó eran
positivas para cocaína, así como también bolsas que contenían cigarrillos que en
su interior tenían una sustancia vegetal que resultó ser positiva para marihuana.
Se observa en este caso, que el procesado aceptó los cargos que le fueron
endilgados, solicitándose por parte de su defensor, que se le reconociera la prisión
domiciliaria como padre cabeza de familia, allegándose para tal efecto una
constancia de la junta de acción comunal del barrio donde se dio la captura, que
daba cuenta que el procesado residía en dicho barrio; una recomendación personal
de una ciudadana que lo conocía; un listado con firmas que dan a conocer que se
trataba de una persona respetuosa, honesta y colaboradora; y unas
76
manifestaciones ante una Notaría de Bogotá, que daban fe que lo conocían y que
es padre cabeza de familia de 5 hijos de diferentes madres, siendo supuestamente
abandonado uno de ellos por su progenitora.
Ahora, cabe destacar que en dicho asunto, al procesado le fue negada la prisión
domiciliaria como padre cabeza de familia, toda vez que podría representar un
peligro para sus hijos, dado que el lugar donde se daba el consumo y distribución
de sustancias estupefacientes, era el mismo en el que se pedía se concediera la
prisión domiciliaria, y en la que al parecer residían los menores hijos del
sentenciado, lo que era un peligro para ellos, por lo que no se accedió a la solicitud
de la defensa, y se ordenó compulsar copias de la actuación al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Frente a lo mencionado, se puede evidenciar, que este sería un caso en el que se
vislumbra que se privilegió la protección de los infantes, dado que contrario a lo que
se ha visto en otros casos, conceder algún tipo de subrogado, podría representar
un riesgo para sus hijos, pues en la misma casa donde los menores residían y en la
que el procesado pretendía cumplir con su pena, se realizaba el expendio y
consumo de sustancias estupefacientes.
6. Ahora, en sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por el Juzgado 20 Penal
del Circuito de Bogotá, dentro del proceso con radicado No.
110016000013201310654, se condenó a un joven de 24 años de edad, a la pena
de 9 años de prisión, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y la prisión domiciliaria.
Cabe resaltar que los hechos por los cuales se dio la referida condena, tuvieron
ocurrencia el 14 de junio de 2013, al interior de la Universidad Nacional de
Colombia, cuando el mencionado se encontraba expendiendo sustancias
estupefacientes al interior de dicho centro educativo, siendo observado por dos
guardas de seguridad, quienes procedieron a su aprehensión, encontrándole en su
77
poder 19 bolsas que tenían en su interior una sustancia vegetal que luego se
determinó era marihuana, con un peso neto de 18 gramos, y después fue entregado
a funcionarios de la Policía Nacional para su respectiva judicialización.
Es importante tener en cuenta que de acuerdo a los datos de individualización e
identificación del procesado, aquél era una persona que para la época de los hechos
contaba con 22 años de edad y era estudiante de música; así mismo, de las
diligencias se desprende que el mencionado llevaba la sustancia estupefaciente
porcionada, encontrándose en su poder la suma de 11.000 pesos, la cual tenía en
cinco (5) billetes de 2.000 pesos y uno (1) de 1.000 pesos.
Se destaca igualmente, que en el presente asunto, no se concedió ningún
subrogado, dado que no se cumplían los requisitos objetivos para su otorgamiento,
pues en cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el lapso a
imponer de privación de la libertad excedía de los 4 años, y en lo referente a la
prisión domiciliaria, la pena mínima establecida en la ley para el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes agravado, superaba los 8 años de prisión.
Así las cosas, se evidencia que se condenó a 9 años de prisión a un joven que al
momento de cometer el delito tenía 22 años de edad y poseía una cantidad de
sustancia estupefaciente que no superaba lo que se denominaba dosis personal en
la Ley 30 de 1986, encontrándose en su poder la suma de 11.000 pesos;
evidenciándose con ello, que su vida se afectó de una manera significativa con la
imposición de la pena, dado que la formación profesional que realizaba se vio
truncada durante un periodo de 9 años al vender algunas dosis de sustancia
estupefaciente que ni siquiera tenían un valor elevado.
7. De otro lado, se revisó la sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del
proceso con radicado No. 25269-60-00-691-2016-00621-01, en la que se condenó
a una mujer por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena
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de 21 meses y 10 días de prisión, como consecuencia de un preacuerdo,
negándosele la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria como madre
cabeza de familia.
Frente a los hechos, se tiene que estos ocurrieron el 12 de octubre de 2016, en el
Comando de Policía de Facatativá, al cual se presentó la procesada, quien llevaba
dos bolsas que contenían portacomidas que pretendía entregar a su novio quien se
encontraba detenido en ese lugar, sin embargo, al momento de realizarle un registro
personal, en su bufanda llevaba tres bolsas transparentes que en su interior tenían
una sustancia vegetal color verde, que luego se determinó, era positiva para
cannabis, con un peso neto de 5.7 gramos.
Ahora bien, atendiendo a que como se mencionó, a dicha condenada se le negó la
concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, la
defensa solicitó en su recurso de alzada que se le concediera la prisión domiciliaria
como madre cabeza de familia, toda vez que tenía un hijo de dos años de edad,
quien dependía económica y afectivamente de ella. Indicó igualmente, que la
procesada era una persona de 19 años de edad y empleada de una empresa de
flores.
Cabe resaltar, que en la referida sentencia de segunda instancia, el Tribunal
Superior de Cundinamarca, encontró que como quiera que no se demostró que el
padre no pudiera hacerse cargo de su hijo, así como cualquier otro familiar, no se
concedería la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
Con el referido caso, se evidencia que una persona de 19 años de edad, y que tenía
a su cargo un hijo de tan sólo 2 años de edad, tuvo que alejarse del mismo debido
a que además de existir expresas prohibiciones para quienes cometen los delitos
relacionados con el tráfico de estupefacientes, los requisitos para que se conceda
79
la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, no se cumplieron en
el presente asunto.
8. Se revisó también la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 2 de junio de 2020 dentro del
proceso con radicado No. 25151-61 -08-009-2016-80287-01, en la que 5 personas
fueron condenadas como responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes agravado, negándoseles la concesión de cualquier subrogado o
mecanismo sustitutivo de la pena de prisión.
Se tiene frente a los hechos señalados en dicha sentencia, que mediante un informe
ejecutivo del 28 de mayo 2019, miembros de policía judicial dieron cuenta de que
en los municipios de Ubaque, Choachí y sectores cercanos, había personas
dedicadas a la comercialización “al menudeo” de sustancias estupefacientes, para
lo cual se valían de celulares, vehículos y motocicletas, y se ubicaban en parques,
calles de los municipios y zonas rurales, vendiéndoles sustancias a adultos y
jóvenes.
Se tiene igualmente, que con la ayuda de un agente encubierto que realizaba
diferentes compras, se logró la judicialización de 1 mujer y 4 hombres, quienes
posteriormente celebraron un preacuerdo aceptando su responsabilidad por el delito
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, a cambio de que se les
degradara su participación de coautores a cómplices.
Ahora, es necesario resaltar que a la mujer a la que se hizo referencia, se le negó
la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por lo que su defensa técnica,
interpuso recurso de apelación insistiendo en que se debía conceder tal prisión
domiciliaria como madre cabeza de familia, resaltando que los menores no contaban
con familia extensa ni con el apoyo de su padre.
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Mencionó así mismo la defensa, que la procesada era infractora primaria, trabajaba
en galpones de aves en Choachí (Cundinamarca) y en cultivos de flores en el
municipio de Mosquera (Cundinamarca).
Al analizar lo anterior, el Ad quem, señaló que en efecto se acreditó que la
procesada tenía dos hijos de 17 y 15 años de edad, resaltando que si bien se
afirmaba que el padre de los menores los abandonó, no hay prueba alguna de que
el mismo no se pueda hacer cargo de los mencionados mientras que la procesada
esté privada de la libertad, máxime cuando es su deber legal y constitucional; así
mismo, señaló que en efecto no se demostró que careciera de familia extensa que
pudiera acudir en virtud del principio de solidaridad al cuidado de los menores.
Cabe destacar también, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, puso de presente que se debía tener en cuenta que en todo caso,
no se puede conceder la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia
en todos los casos, sino que es necesario que se verifique que la concesión del
mecanismo sustitutivo, no es incompatible con el interés superior del menor ni se
evidencie peligro en su integridad.
Por lo anterior, consideró que como quiera que en el presente asunto se establecía
que entre “las cabezas visibles” de la organización estaba la procesada, quien
almacenaba y expendía las sustancias estupefacientes en su domicilio, sí podría
poner en peligro a los menores y a la comunidad, si se permitía que cumpliera su
pena en su domicilio, por lo que negó la petición de la defensa.
Se puede evidenciar con el caso que se analiza, que además de los requisitos para
conceder la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, se exige que
se pruebe con suficiencia un estado de abandono, lo cual no se dio, además, se
pudo observar en este caso, que en efecto la procesada podría poner en riesgo a
sus hijos dado que desarrollaba actividades ilícitas en su residencia.
81
9. Otro caso estudiado, corresponde al encontrado en la sentencia de segunda
instancia proferida el 17 de mayo de 2017 por la Sala Penal el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca dentro del proceso con radicado No. 25290-61-
08-010-2016-80590-01, en el que se condenó a un hombre y una mujer como
responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,
negándoseles la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y cualquier mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, como
consecuencia de la celebración de un preacuerdo.
Ahora, sobre los hechos, se tiene que estos ocurrieron el 30 de agosto de 2016 en
el municipio de Fusagasugá (Cundinamarca), cuando funcionarios de la policía
fueron informados de que un hombre y una mujer, se encontraban en el
Polideportivo Los Robles ubicado en dicho municipio, alistando sustancias
estupefacientes para su comercialización, por lo que se dirigen al lugar observando
a tales personas, las cuales emprendieron la huida.
Luego de lo anterior, se realiza la requisa al hombre quien tenía en su bolsillo
izquierdo del pantalón una cajetilla de cigarrillos, en cuyo interior había 14
envolturas con sustancia estupefaciente similar a la marihuana, y dentro del mismo
bolsillo había 6 envolturas más con la misma sustancia; así mismo, se le
encontraron dos bolsas transparentes con una sustancia similar al bazuco; de otro
lado, a la mujer que estaba con el mencionado se le encontró una sustancia que dio
positiva para cocaína.
Se resalta que previo a la emisión de la sentencia, la defensa de la mujer, solicitó
se le concediera la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, negándose
dicha petición, al considerar que no se daban los presupuestos para su
otorgamiento.
Se tiene que ante ello, la defensa interpuso recurso de apelación, indicando que se
debía tener en cuenta que su prohijada poseía la condición de madre cabeza de
82
familia, como quiera que tenía tres hijas quienes quedarían en situación de
abandono, resaltando que una de ellas padecía de una discapacidad y no contaban
con otro familiar que les brindara cuidado.
Frente a tales argumentos del recurrente, manifestó la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que se allegaron registros de
nacimiento de las hijas de la procesada, las cuales tenían 11, 10 y 7 años de edad,
siendo la menor diagnosticada con displasia medular; no obstante, consideró dicha
Corporación, que no se había demostrado que el padre o sus familiares cercanos
no pudieran hacerse cargo de las menores de edad, resaltando que incluso el
defensor señaló que ellas vivían con sus tíos maternos quienes no se demostró
tuvieran alguna incapacidad, por lo que no estarían en completa desprotección; así
mismo resaltó que la procesada aún contaba con sus padres, los cuales podrían
hacerse cargo de sus hijas.
Así pues, se observa nuevamente, que se podría presentar una afectación al núcleo
familiar de una persona sentenciada, pues tres hijas menores de edad quedarían
sin el cuidado de su progenitora, teniendo una de ellas una condición especial cuyos
cuidados podría brindar de manera eficaz la condenada, debiendo asumir los
cuidados tanto afectivos como económicos otros miembros de su familia.
10. En otra sentencia analizada, esto es, la proferida el 30 de octubre de 2018 por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro del
proceso con radicado No. 25430-60-00-000-2017-00029-01, se condenó a 2
mujeres y 7 hombres, como responsables del delito de tráfico, porte de
estupefacientes, luego de celebrar el preacuerdo, imponiéndosele a una de las
mujeres la pena de prisión de 38 meses, la cual debía cumplir en establecimiento
de reclusión, como quiera que no cumplía con los requisitos legales para que se le
concediera el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y
la prisión domiciliaria, de otra parte, se le negó la prisión domiciliaria como madre
cabeza de familia, al considerarse que no contaba con tal calidad.
83
Frente a los hechos, se tiene que entre los meses de junio y julio de 2017, un grupo
de personas se dedicaron a la venta de sustancias estupefacientes en diferentes
barrios del municipio de Funza (Cundinamarca), comercializando la sustancia
conocida como bazuco en cantidades de 0.1 y 0.3 gramos, siendo compradas
algunas veces por agentes encubiertos de la Policía Nacional, en sumas que
rondaban entre los 7.000 pesos y 13.000 pesos.
Cabe resaltar, que frente a la decisión de no conceder la prisión domiciliaria como
madre cabeza de familia, la defensa técnica consideró que si bien la procesada a la
que se hizo referencia previamente, convivía en la casa de su mamá, no había una
persona más idónea que ella para brindarle cuidado, amor y formación a su hijo
recién nacido.
Al analizar el caso concreto, se tiene que el Ad quem, refirió que en efecto se
acreditaba que la procesada era madre de un hijo de menos de un año de edad,
pero al contar con familiares que podían hacerse cargo de aquél, no tendría la
calidad de madre cabeza de familia, dado que no quedaría en completo abandono,
resaltando que incluso en una declaración juramentada, se logró acreditar que la
abuela del infante era quien respondía económicamente por su nieto.
Señalado lo anterior, se evidencia que en el presente asunto, también se alejaría a
una madre de un menor recién nacido, dándole a la abuela una carga aún mayor de
la que ya tiene, siendo evidente entonces que su privación de la libertad afectaría
seriamente el núcleo familiar de la infractora de la ley penal.
Con todos los casos expuestos, se evidencia que los pequeños traficantes de
sustancias estupefacientes se pueden diferenciar, pues así como hay eventos en
los que se evidencia desproporcionada la privación de la libertad, también se
observan situaciones en las que sí resultaba necesario que los infractores purgaran
84
su pena en un establecimiento de reclusión con el fin de no poner en riesgo sus
correspondientes núcleos familiares.
Otro de los aspectos que se pueden evidenciar al estudiar los casos previamente
referidos, es que en muchos de los procesos en los que los encartados aceptan
cargos, al no poder acceder al subrogado de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, peticionan que se les permita acceder
a la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, la cual tiene unos
requisitos estrictos que impiden puedan acceder a la misma, dado que es necesario
acreditar un abandono.
Se destaca igualmente, que el hecho de que las personas no sean madre cabeza
de familia desde el punto de vista legal y jurisprudencial, ello no implica que no se
presente afectación alguna en su núcleo familiar, pues como se pudo observar en
párrafos anteriores, muchas de las personas que fueron condenadas, eran madres
de menores de edad e incluso algunos de ellos con padecimientos de salud o recién
nacidos quienes requieren un cuidado especial y acompañamiento de las madres,
aspecto que se observa no es tenido en cuenta en las decisiones.
Cabe resaltar también, que el que no se observen los diferentes problemas que se
presentan con la imposición de penas intramurales, no necesariamente es algo que
se pueda atribuir a los juzgadores que analizaron los casos anteriores, pues ellos
únicamente se limitaron a aplicar la ley y la jurisprudencia, siendo entonces
evidente, que se requiere una intervención del legislador para que les brinde a los
juzgadores herramientas que permitan tener en cuenta diferentes aspectos, a fin de
garantizar una efectiva protección de los infantes y evitar la imposición de penas
que resulten desproporcionadas.
De igual forma, como se pudo observar en los referidos casos concretos, es claro
que si bien hay casos en los que se encuentra plenamente justificada la imposición
de las penas de prisión, también había casos en los que resultaba evidente que lo
85
que vendían no eran cantidades exageradas y que las ventas que realizaban no
tenían un valor económico muy elevado, lo que permite cuestionarse sobre si
realmente resultaba proporcional imponer penas elevadas que necesariamente
debían purgarse en prisión, afectándose incluso sus proyectos de vida, como
sucede con el estudiante de música que al vender 11.000 pesos en marihuana, tiene
que someterse a una pena de 9 años de prisión.
También debe resaltarse que en diferentes casos, algunas mujeres ingresaban a
entregar algunas dosis de sustancias estupefacientes a sus compañeros
sentimentales, evidenciándose que debido a ese solo actuar motivado por sus
respectivas parejas detenidas, debieron pagar penas de prisión, que si bien no eran
elevadas ante la aceptación de cargos, sí imponían separarse por lo menos un año
de sus hijos, aspecto que debería tenerse en cuenta por parte de quienes se
encargan de expedir leyes.
Conclusiones:
Luego de realizado un amplio análisis referente al delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes, se pudo colegir que dicho delito tiene origen en la política
prohibicionista que ha adoptado el Estado Colombiano, la cual ha sido influenciada
por el ámbito internacional, llegándose a expedir una normatividad que sanciona
una gran cantidad de actividades relacionadas con el narcotráfico, observándose
concretamente, que las sanciones establecidas en nuestro código penal, no tienen
en cuenta adecuadamente el rol concreto de cada una de las personas que
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pertenecen a la cadena del narcotráfico, dado que como se pudo observar las penas
varían es en función de la cantidad y el tipo de sustancia estupefaciente.
De igual forma, se observó en el desarrollo del presente trabajo, la intención de
sancionar rigurosamente a aquellas personas que realicen alguna actividad
relacionada con el narcotráfico, al punto que incluso se ha buscado la judicialización
de los consumidores, debiendo las Cortes Suprema y Constitucional, precisar que
el consumo de sustancias estupefacientes hace parte del derecho al libre desarrollo
de la personalidad; es por ello que se vislumbra, que el Estado busca combatir el
narcotráfico y los delitos relacionados con él, de forma severa, al punto que han
establecido una serie de prohibiciones para quienes cometan conductas
relacionadas con tal actividad.
Se observó también, que en diferentes países la prohibición del tráfico de
estupefacientes, ha traído más problemas de los que se pretenden solucionar, como
lo es un incremento significativo en el encarcelamiento (Chaparro, Pérez Correa, &
Youngers, 2017, pág. 26), generándose incluso afectaciones a los derechos de los
infractores de la ley penal, pues como se pudo evidenciar, muchos de ellos son
personas que se encuentran en una situación económica precaria, dado que es uno
de los delitos que principalmente cometen personas que de alguna manera se
encuentran relegados por la sociedad, debiéndose resaltar, que en la población
femenina es el delito que mayormente se comete.
Se observó con este trabajo también, que es una obligación constitucional y legal,
que al momento de imponerse sanciones privativas de la libertad, se garantice el
principio de proporcionalidad de las penas, pues no se pueden imponer penas con
un fin retributivo y procurando exclusivamente una prevención general negativa,
sino que se debe buscar también un equilibrio con los derechos fundamentales de
las personas que serán condenadas, debiéndose recordar, que en Colombia se
encuentra ampliamente explicado el tema de la proporcionalidad de las penas por
parte de la Corte Constitucional.
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Pese a lo anterior, se encontró que tanto el Gobierno Nacional como el legislador,
no han dado importancia a tal principio de proporcionalidad de las penas, dado que
las que se imponen siguen siendo significativas, e incluso se han creado
prohibiciones encaminadas a que los pequeños infractores de sustancias
estupefacientes purguen su pena de forma intramural.
Se vislumbró además con la información recolectada con ocasión al desarrollo del
presente trabajo, que en efecto, las penas establecidas para los pequeños
traficantes de sustancias estupefacientes, lejos de estar acordes con los principios
legales y constitucionales relacionados con la imposición de penas, así como el
respeto de los derechos fundamentales de los infractores, complacen lo pretendido
por la opinión pública, dado que las prohibiciones en lo que tiene que ver con el
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes únicamente buscan castigar.
Se observó igualmente, que fue el legislador al momento de crear la prohibición de
que trata el artículo 68A del Código Penal referente a la imposibilidad de conceder
subrogados y mecanismos sustitutivos de la pena de prisión a los sentenciados por
los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, el que no tuvo en cuenta
la situación de los encartados, así como tampoco las condiciones de hacinamiento
que podrían crearse al dar prohibiciones excesivas, prefiriendo mantener una
“buena imagen” ante la opinión pública y despreocupándose por las personas a
quienes iba dirigida la norma.
De igual forma, se pudo observar que ante la visión de la sociedad y el Estado, no
se ha reconsiderado la posibilidad de que quienes cometan los delitos relacionados
con el tráfico de estupefacientes, accedan a subrogados o mecanismos sustitutivos
de la pena de prisión, pese a que como se vio en el estudio de casos concretos, no
todas las personas que cometieron el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, merecían un reproche excesivo como el que se les dio, pues sin
desconocer que unos sí merecían las penas dadas, otros actuaron de una forma
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que no era tan reprochable y al parecer para obtener ingresos que ni siquiera eran
significativos, debiéndose resaltar, que probablemente no habrían tenido que
realizar tal actividad si el Estado les hubiese brindado mejores oportunidades; así
mismo, se pudo ver que por la visión prohibicionista del Estado, muchas de las
personas cuyos casos se definieron tuvieron que alejarse de sus familias, debido a
que no hay herramientas que permitan abordar de manera apropiada su situación
concreta.
Es por todo lo anterior, que se puede concluir que en efecto, en nuestro país las
normas que regulan el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no
garantizan que se impongan penas que respeten el principio de proporcionalidad de
las penas, dado que aunque los jueces deben garantizar tal principio, el legislador
ha creado normas encaminadas a que el mismo no se cumpla, las cuales en manera
alguna pueden ser desconocidas por los jueces, por cuanto se expondrían a
sanciones penales o disciplinarias.
Bajo ese entendido y a modo de conclusión general del presente trabajo, es que en
efecto se deben modificar las leyes que regulan el delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes, tarea que le corresponde principalmente al legislador,
quien debe actuar conforme a los mandatos de la Constitución y no con miras a
buscar aprobación, pues el respeto de los derechos de los privados de la libertad y
las familias de estos, no puede limitarse a una visión prohibicionista y guiada por lo
que es más popular, pues como se pudo observar en los casos estudiados, no todos
los infractores de la ley penal eran personas que necesitaran ingresar a centros de
reclusión separándolos de sus familias.
Así las cosas, se observa que lo que resultaría útil luego de señalado todo lo
anterior, es que se modifique el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, con miras a que se tengan en cuenta factores como el rol ejercido
dentro de la organización criminal. Igualmente, podrían crearse circunstancias
atenuantes que permitan diferenciar los casos a fin de que el reproche social sea al
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adecuado y no uno excesivo dependiendo de cada caso concreto; así mismo,
resultaría de gran ayuda a la problemática encontrada, que se eliminen las
prohibiciones expresas relacionadas con ese delito, para que el juez pueda analizar
aspectos subjetivos.
Todo lo anterior, garantizaría que a cada uno de los infractores se le condene de
manera adecuada y respetándoseles sus derechos y garantías fundamentales, los
cuales en manera alguna pueden ser desconocidos.
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