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El Objeto del Derecho Real de Superficie
Por Antonio Miguel Berro Madero
Sumario: I) Concepto de Derecho Real; II) Objeto del Derecho Real; III) El Espacio como Objeto de los Derechos Reales; IV) El Derecho Real de Superficie, Constitución de Hipoteca; V) El Derecho Real de Superficie Forestal; VI) Inscripción Registral del
Derecho de Superficie; VII) Conclusión.-
“Buscad nuevo amor, nueva verdad, no se os importe si ella os conduce a ser infieles con algo que hayáis oído de mis labios. Quedad fieles a mí, amad mi recuerdo en cuanto sea una evocación de mí mismo, viva y real, emanación de mi persona, perfume de mi alma en el afecto que os tuve; pero mi doctrina no la améis sino mientras no se haya inventado para la verdad final algo mas diáfano. Las ideas llegan a ser cárcel también como la letra. Ellas vuelan sobre las leyes y las fórmulas, pero hay algo que vuela aún más que las ideas y es el espíritu de vida que sopla en dirección a la verdad”. Diálogos Platón (Gorgias)
I) Concepto de Derecho Real
El derecho real se constituyó históricamente, como una situación jurídica o
prerrogativa que tiende a proteger la relación que se da entre las personas y las cosas.
Partiendo desde el punto de vista del realismo filosófico, el ser humano necesita de
cosas materiales para poder satisfacer sus necesidades, por lo cual, la posesión de
objetos corpóreos por parte del hombre, se vincula con su necesidad de tener y
usufructuar bienes para poder desarrollar su personalidad y de esta forma hacer posible la
actualización de su fin propio, espiritual y trascendente.
1
Dice Madrazo, Juan Antonio: “La evolución histórica de los derechos reales
demuestra que son, esencialmente, derechos naturales. Todo lo que es necesario a una
persona para determinado fin, está potencialmente en la naturaleza”.1
Desde otra óptica racionalista o existencialista, en definitiva inmanentista, se podrá
decir que la protección que se debe dar a esa especial relación del hombre con las
cosas, está dada como una necesidad existencial, o como imposición necesaria en razón
de la vida en comunidad y de la escasez de bienes, o como marco normativo que brinda
el estado, en virtud de la “interferencia intersubjetiva de acciones posibles de los
hombres”2.
Lo cierto es que como dato de la realidad, suponemos como evidente, la relación
directa entre el hombre y las cosas, dato incontrovertible en su existencia. La cultura, a
través de su manifestación jurídica (el derecho), le dio en el pasado y le da actualmente, a
ese vínculo cosa-hombre una protección determinada.
Así, remontándonos al Derecho Romano leemos en las Institutas de Gayo lo
siguiente: “Comentario Segundo: El Derecho de las Cosas: 1. En el comentario
precedente hemos expuesto acerca del derecho (ius) de las personas. Veamos ahora lo
que concierne a las cosas, las cuales o están en nuestro patrimonio o están consideradas
fuera de él”3.
Seguidamente, el jurisconsulto Gayo continúa con una clasificación detallada de
las cosas, para luego pasar a analizar las formas de adquisición de las mismas, y de esta
manera desarrolla y agota la temática de la situación jurídica relación hombre - cosa.
Destacamos la forma de referirse de Gayo a esta materia: “lo que concierne a las cosas”,
como ilustrativa de la cosmovisión romana acerca del derecho real, la que implica no la
referencia a un “derecho subjetivo”, sino a una “situación jurídica”.
1 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, Ed. Bibliográfica Argentina, Pag. 367.- 2 Cossio, Carlos, “Radiografía de la Teoría Egológica del Derecho”, Ed. Depalma, Bs. As. 1.987, Pag. 154. Allí el autor expresa, refiriéndose al derecho como concepto general, al que identifica con la conducta humana, y dice: “Pero la percepción jurídica es diferente de la percepción moral; aquélla intuye la conducta en su impedibilidad y por eso el Derecho como fenómeno resulta ser una interferencia intersubjetiva de acciones posibles. Lo que como ser jurídico se nos aparece – sea que el acto esté impedido, sea que no lo esté -, es una conducta compartida, es decir, el hacer conjunto resultante de la actuación que cabe a ambos sujetos que participan en el trance”.- 3 “Gayo Institutas, Texto Traducido, Notas e Introducción por Alfredo Di Pietro”, Ed. Abeledo Perrot, 1.987, Pag. 187.-
2
El hombre romano, y como consecuencia su ordenamiento jurídico, no concibió al
vínculo de la persona con la cosa, como si fuese una prerrogativa o un derecho subjetivo
del hombre por sobre las cosas, como lo entendemos hoy, sino que aquél romano, tuvo
una concepción espiritualizada acerca de los objetos y de la relación entablada con ellos.
El romano antiguo es principalmente labrador, y establece un espontáneo vínculo
religioso con la tierra y el mundo. El suelo es objeto de su trabajo constante, y en esta
empresa presta una vital ayuda la propia naturaleza, a través de sus ciclos, tiempos
propios, regímenes de lluvias, etc. que son respetados por el agricultor. De esta forma, de
la unión que se da entre el trabajo del agricultor y de la naturaleza, la tierra brinda sus
frutos.
Existe así, una armonía y respeto mutuo entre el agricultor y el suelo, que
denominamos relación de “justicia religiosa”, muy distinta a la situación de
aprovechamiento directo que se da hoy día entre el hombre y la naturaleza.
Este agricultor romano, también se vincula con el suelo a través de la religión
familiar y el culto a los antepasados, haciendo de este vínculo un hecho religioso,
convirtiendo su hogar en un templo de culto, dato que como vemos, espiritualiza esa
ligazón hombre - tierra4.
Traemos a colación por la fecundidad de su contenido, el siguiente párrafo del
reconocido romanista Juan Iglesias: “ Todo lo que está en el ámbito de la antigua familia,
así las personas como las cosas, se somete a un poder soberano: el mancipium. Entre las
cosas, las hay que tienen una especial significación e importancia para el grupo familiar,
cumplidor de fines que sobrepasan a los de simple razón doméstica: el fundo, los
esclavos, los animales de tiro y carga. Estas cosas pertenecen a la familia y constituyen
4 Fustel de Coulanges en su obra “La Ciudad Antigua”, Capítulo VI, “Derecho de Propiedad” expresa lo siguiente: “La idea de la propiedad particular estaba implícita en la religión misma, ya que cada familia poseía su hogar y sus antepasados, que no pudiendo ser adorados sino por ella, ni proteger mas que a ella, constituían una propiedad suya. Entre estos dioses particulares y el suelo que pisaban establecían una relación misteriosa... Y la familia que por deber y por religión permanecía siempre agrupada en torno a su altar, quedaba fijada en el suelo como el monumento funerario. Y habiendo así estrecha relación entre el suelo y la familia, y entre el lugar santo, el suelo y aquélla, el concepto de propiedad se hacía firme en la mente misma... Por la inmovilidad del hogar y la permanencia obligatoria del sepulcro tomó la familia posesión del suelo, habiendo sido la tierra penetrada y empapada por la religión del hogar y de los antepasados. El hombre de la antigüedad se excusó de esta manera de resolver dificilísimos problemas, llegando sin discusión, sin trabajo, sin sombra de duda, de un solo paso y únicamente en virtud de sus
3
en cierta manera, un patrimonio inalienable. No es que los mores prohiban la enajenación,
sino que los mores se muestran propicios a la perpetuación de la casa, en tanto su
espíritu como en su cuerpo material”.5
Alfredo Di Pietro, autoridad en la materia nos dice: “ La relación, pues, que se
establece entre hombre y cosa, es mucho más íntima y mas entrañable que la que puede
resultar de la relación que está ahí (iectum) y que de algún modo se opone al hombre
(ob.). La “res latina”, como lo establece Heidegger no es lo que se opone como objeto,
sino “lo que le concierne al Hombre”6
En este contexto, el derecho real tal cual hoy lo concebimos, no pudo ser definido
en Roma, puesto que ni siquiera concibieron la idea de derecho subjetivo, (tampoco lo
necesitaron), por lo cual, el derecho romano lo que hacía era únicamente brindar
protección jurídica (acciones reales) para resguardar situaciones jurídicas reales.
Ya en la Edad Media y acercándose bastante a la visión decimonónica del derecho
real aunque con la influecia profunda del cristianismo, las Leyes de Partidas (L.I, Tít. 28,
Part. 3ª) definiendo al dominio prescribían que el mismo era: “Poder que home ha en su
cosa de facer de ella o en ella lo que quisiere, según Dios e según fuero”
La cultura de la modernidad desespiritualiza la relación naturaleza-hombre, y como
consecuencia, da a luz, otro concepto de derecho real. Así surgen de la labor científica
algunas definiciones que receptamos de sus autores y exponemos seguidamente.
El Derecho Real a sido definido como: “... el que crea entre la persona y la cosa
una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos
elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”7.
Mencionamos también la definición de Ortolan quien contrasta el derecho personal
con el derecho real: “Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente
sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es
individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho
creencias, a la concepción del derecho de propiedad, de ese derecho que forma la base de toda civilización, puesto que por él mejora el hombre la tierra y él mismo se mejora”.- 5 Iglesias, Juan, “Derecho Romano Instituciones de Derecho Privado”, Ediciones Ariel, Barcelona 1.965, Pag. 231.- 6 Gayo Institutas, Texto traducido, Notas e Introducción por Alfredo Di Pietro”, Ed. Abeledo Perrot, 1.987, Pag. 196.- 7 Nota al Título IV del libro “De los derechos Reales” del Código Civil, la cita es de Demolombe.-
4
personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una
prestación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho
real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o
menor”8.
Guillermo Borda a conceptuado al derecho real como el “Poder o facultad que se
tiene directamente sobre una cosa; el típico es la propiedad que importa un poder de
señorío, de goce y disposición de la cosa; los restantes derechos reales no son, en el
fondo, sino desmembramientos de ella” 9.
Cerrando el concepto, y citando a Guillermo Allende de su célebre “Panorama”,
decimos que: “El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y
una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la
sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo
(obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a
sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi” 10
El derecho real en nuestros días, existe como aquella prerrogativa jurídica o
derecho subjetivo que tutela la relación del sujeto sobre la cosa, relación ésta que, a
diferencia de la concepción antigua de los romanos, tiene como nota principal una
vinculación de señorío de contenido patrimonial.
En este marco conceptual, se visualiza al objeto del derecho real como algo
susceptible de ser delimitado o conceptualizado en su ser, desde el punto de vista de su
finalidad actual, es decir desde su aprovechamiento directo por parte del hombre.
Tendremos así una idea del objeto de derecho real, ya no enmarcada dentro del
concepto de propiedad espiritualizada del pater familiae (mancipium) casi inalienable y
unida a un culto familiar y a la tierra indefinidamente, sino algo que está allí, frente al
hombre para ser aprehendido, aprovechado, y negociaciado.
Desde esta cosmovisión moderna, es mas fácil concebir el desgajamiento material
de la propiedad fundiaria en dominio útil y dominio remanente, o en definitiva, la
8 Nora al artículo 497 del Código Civil.- 9 Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, Tomo II, Pag. 23, Ed. Abeledo Perrot, 1.991.-
5
posibilidad de disponer el ámbito donde se ejerce el derecho, es decir el espacio,
independientemente del suelo.
II) Objeto del Derecho Real
Nos acercamos de esta forma hacia el objeto del derecho real (según la
concepción moderna de este derecho), el cual está constituido en nuestro derecho
positivo por una “cosa determinada”, u “objeto material susceptible de tener un valor”,
según dispone el artículo 2.311 del Código Civil.
Por su parte Allende, adhiere al concepto que da Picard, diciendo que el objeto de
los derechos reales son las cosas, y que “se reserva esta categoría a las cosas
materiales, no solamente a lo que es inanimado sino también a lo que es viviente”11.
Se ha dado en la doctrina, un profundo debate sobre la posibilidad de constituir
derechos reales cuyo objeto no sea una cosa material sino también una inmaterial,
partiendo de las distintas situaciones que plantea el Código Civil, a saber, el
cuasiusufructo, artículo 2.838 del Código Civil: “El usufructo puede ser establecido sobre
toda especie de bienes, muebles e inmuebles, corporales e incorporales... Los bienes que
no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados
por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento,
las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del
usufructuario, serán su objeto futuro”.
Del artículo transcripto, pareciera que se establece un derecho de usufructo sobre
un derecho creditorio, aunque algunos autores salvan esta incongruencia dogmática
alegando que el usufructo se constituye sobre el “instrumento”.
En relación a la Prenda sobre derechos, artículo 3.209 del Código Civil cuando
dice: “Si el objeto dado en prenda fuese un crédito...”, ofrece en principio, otro ejemplo de
objeto inmaterial del derecho real.
10 Allende, Guillermo L. “Panorama de Derechos Reales”, Pag. 19, Ed. La Ley 1967.- 11 Allende, Guillermo L. “Panorama de Derechos Reales”, Ed. La Ley, 1967, Pag. 154.-
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Existe también el caso de constitución de Derechos Reales sobre Derechos
Reales, en ejemplo de lo cual, citamos el artículo 3.242 del Código Civil: “El usufructuario
puede dar en anticresis su derecho de usufructo”.
Continuamos con los casos, y encontramos el Derecho de Uso, respecto del cual
el artículo 2.958 del Código Civil prescribe: “El que tiene el uso de los frutos de un fundo,
tiene derecho usar todos los frutos naturales que produzca. Pero si los frutos provienen
del trabajo del propietario o usufructuario, solo tiene derecho a usar los frutos, pagados
que sean todos los costos para producirlos”, donde se sugiere que el objeto del derecho
sería el trabajo del propietario.
Con respecto a la energía la ley 17.711 introdujo un párrafo al artículo 2.311 del
Código Civil que establece: “Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de aprovechamiento”. Ahora bien, ¿es la
energía una cosa susceptible de ser objeto de un derecho real?, en respuesta Borda,
citando a Rotondi, ha dicho: “Las categorías jurídicas no presuponen identidad con las
categorías y conceptos de otras ciencias, y se inspiran más bien en conceptos vulgares;
tiene la energía un contenido económico susceptible de goce y disposición que la asimila
a las cosas”.
Continúa Borda: “No se trata aquí de saber si desde el ángulo de la física son o no
cosas (y aún en ese terreno la cuestión es muy discutible); se trata de que tanto las cosas
como las energías están sujetas a un régimen legal idéntico, es decir, constituyen una
misma categoría jurídica”12
En virtud de lo expuesto, se deduce que, no obstante la rigidez inicial de la norma
del artículo 2.311 del Código Civil, que solo admite cosas materiales y a la energía como
objeto del derecho real, descendemos a normas particulares que tienden a flexibilizar ese
concepto, quedando así abierto el debate.
Entre quienes sostienen la necesidad de receptar lo inmaterial como objeto del
derecho real, Domingo Cura Grassi dice que: “... de ahí nuestra propuesta, de lege
ferenda, en el sentido de reformular, entonces el artículo 2.311 del Código Civil,
aggiornando el concepto de cosa (concepto cerrado, particular) y sustituirlo, eufemismo
12 Borda Guillermo A. “La reforma de 1.968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As. , 1971, Pag. 360.-
7
de por medio, por un concepto mas lato (concepto abierto general), y así podríamos
admitir como objeto de nuestros derechos reales, ya no mas lo corporal o material, sino
también lo incorporal o inmaterial, y con ello aceptar un sin fin de realidades, dadas por
los avances técnicos y científicos, respecto de futuros soportes de derechos reales”13
Referente al tema, se concluyó en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Comisión 4 “Derechos Reales”, que: “I – Los derechos reales tienen por objeto: a) Las
cosas. B) Las partes inmateriales de las cosas. C) Los derechos, excepcionalmente, si la
ley lo establece. II – En todos los casos, la relación del titular con el objeto debe ser
directa y conferir los derechos de persecución y preferencia”.
Nosotros creemos que la esencia de la categoría “derecho real”, la que constituye
la razón de su existencia, esta dada por la protección que brinda el derecho a aquellas
situaciones jurídicas que ponen a la persona en un vínculo directo con la cosa, de manera
que pueda servirse de ella sin intermediarios, haciendo posible ese contacto inmediato
independientemente de cualquier pretensión de terceros. El ius persequendi y el ius
preferendi hacen entonces, y en el mismo orden de ideas, a la esencia del derecho real.
Por lo tanto, podremos extender el objeto del derecho real mas allá de lo corpóreo,
en la medida que ese nuevo objeto, sea susceptible de un aprovechamiento directo por
parte del hombre sin intermediaciones. De tal manera, dicha extensión de objeto, será
válida en la medida que no desvirtúe la razón de ser esencial del derecho real.
Existen situaciones de objetos inmateriales, que entendemos, equipararlos a cosas,
equivaldría desvirtuar la esencia del derecho real tal cual la describimos, como por
ejemplo, la constitución de derechos reales sobre derechos personales o la constitución
de derechos reales sobre derechos reales.
Así, por ejemplo, si decimos en hipótesis, que se puede hipotecar el derecho de
usufructo, tendremos como consecuencia, que se vería desbaratada en su esencia la
hipoteca, y como tal ya no sería cabalmente un derecho real, puesto que la misma,
dependería y estaría circunscripta, en el caso de ser necesaria su efectivización sobre la
cosa, a los límites propios del usufructo, pudiéndose eventualmente rematar solo ese
13 Ponencia presentada por Domingo C. Cura Grassi en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión Nº 4, Derechos Reales.-
8
derecho con sus limitaciones; además no solo dependería la hipoteca de la validez del
derecho de dominio del nudo propietario, sino de la validez del propio usufructo.
Se ve resentida así, la garantía de seguridad que brindan los derechos reales,
porque notamos que se interpone, entre la persona y la cosa, (entre acreedor hipotecario
y el objeto hipotecado) las limitaciones propias de otros derechos (el derecho de usufructo
implica solo el uso y goce) y la validez de los mismos (posibilidad de nulidades que
afecten dichos derechos sobre los que se constituye la hipoteca).
De esta forma, creemos en la necesidad de que el objeto del derecho real sea una
“cosa”, que jurídicamente debe ser corporal o material, o cuanto menos, debe poseer la
posibilidad de aprehensibilidad, aprovechamiento, determinación, especialidad y
realización que tiene la cosa corporal.
Entonces, sostenemos que podremos estirar el concepto de cosa saliendo del
molde de lo corpóreo, siempre y cuando, aquello que se vaya a incluir como cosa, sea
aprehensible y especificable de manera análoga a los objetos materiales o corpóreos.
En estos términos, consideramos posible la extensión del concepto jurídico de cosa
a objetos no corpóreos o inmateriales. Así, desde un punto de vista teleológico de la
institución “derechos reales”, queda a salvo su propia razón de ser.
No obstante, no se debe coartar la posibilidad de creación jurídica, para la
protección de situaciones no incluíbles dentro de los parámetros que enunciáramos, pero
quizás, fuera del ámbito del derecho real.
III ) El Espacio como Objeto de los Derechos Reales
El espacio es un presupuesto, marco necesario, lugar, o ámbito preexistente
donde se sitúan las cosas (objetos materiales). Es una categoría de la realidad
ontológicamente necesaria para el desarrollo de la existencia de los objetos materiales.
Sobre el particular ha dicho Américo Cornejo, citando a Santoro Pasarelli, que: “El
espacio no es objeto, sino simplemente medio en el que se encuentra el objeto del
derecho, medio necesario para la existencia y el ejercicio de este último, medio que si
tiene mayor importancia en el caso de la propiedad fundiaria, es necesario para toda
9
relación jurídica”. Y citando a Albaladejo dice que: “No solo que el espacio no es cosa sino
que tampoco debe entenderse que la forma juntamente con el suelo y subsuelo, de
manera que pudiera decirse que objeto (cosa) de la propiedad inmueble lo fuese el
constituido por aquellas tres partes”14
Gatti señala que “ni espacio ni aire son cosas desde el punto de vista jurídico. Son
meros conceptos de relación, al igual que el tiempo, toda conducta humana se da en un
lugar y en un momento determinado... El espacio no sería pues cosa en el sentido jurídico
sino un mero concepto de relación. Es evidente que el 2518 citado se refiere al espacio
aéreo como si fuere una cosa, pero lo correcto no es decir que el propietario de un
inmueble lo es también del espacio aéreo existente sobre el mismo sino que él puede
ejercer su derecho de propiedad e impedir que los demás lo ejerzan en aquél espacio 15.
Estamos de acuerdo con la conceptualización que se hace del espacio como
“concepto de relación”, pero discrepamos con la afirmación de que el espacio físico no
puede ser jurídicamente “cosa” y como tal objeto de derechos reales.
Lo referido por Gatti con respecto a la significación que le da el artículo 2.518,
cuando dice que el espacio es donde se ejerce el derecho de propiedad y no una cosa,
nosotros agregamos que no es “cosa” en sentido material, y es cierto que en el espacio
es donde se ejerce el derecho de propiedad sobre el suelo, y que no es una “cosa” como
la define el Código Civil, sin embargo decimos que, lo que no es “cosa material”, no
obstante, no vemos ningún obstáculo para que se convierta también a su vez, en objeto
del derecho real, pasando a ser una “cosa jurídica.” El sentido literal del artículo 2.518
reafirma nuestra postura.
14 Cornejo Américo Atilio: “El objeto de los derechos reales”, La ley, 1989, Tomo D, Secc. Doctrina, Pag. 985.- 15 Gatti, “Teoría General de los Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot, Pag. 198, Bs. As.-
10
Téngase presente que lo que se pretende no es cosificar el espacio desde el punto
de vista de la ciencia física, lo que sería un absurdo, sino únicamente extender un
concepto jurídico, no físico, “cosa” al espacio, pudiéndosele aplicar así a éste, el régimen
jurídico de los derechos reales.
Si bien el espacio no está contemplado en el artículo 2.311 del Código Civil, como
cosa, y por lo tanto como objeto del derecho real, observamos que el espacio, siempre
que esté relacionado a un inmueble determinado, o receptado en un plano, tiene en su
realidad atributos, desde el punto de vista de su individualización, determinación,
especificación, especialidad, ubicación y extensión asimilables a una cosa corporal.
Notamos que el espacio además puede ser objeto de aprovechamiento, puede ser
circunscripto, permanece inamovible, en fin, características o atributos que lo acercan, a
los efectos de su objetivación jurídica a una cosa corporal.
Los inmuebles por naturaleza, en su aspecto corpóreo, están íntimamente
vinculados con su ubicación, su propia designación hace referencia a la imposibilidad de
movimiento de la cosa, permaneciendo indisolublemente unidos al lugar en el que se
encuentran.
Entonces, el espacio físico, en la medida que se vincula con un inmueble
determinado (el que ya tiene definida su determinación física, de la cual va a tomar el
espacio su locación), sería subsumible dentro del concepto “cosa” del Código Civil, y
podría ser objeto de los derechos reales.
En el mismo sentido, podría ser también objeto del derecho real aquellas porciones
del espacio que sean perfectamente determinables e individualizables (aunque no estén
directamente unidas a un inmueble), en razón por ejemplo, de un plano.
De esta forma, para lograr la objetivación del espacio, se hace necesario
especificarlo físicamente, ya que la especificación del suelo está resuelta catastralmente,
así decimos con Francisco I. J. Fontbona, quien refiriéndose al derecho de superficie
expresa: “a) Que la determinación de la propiedad superficiaria se debe practicar, sobre la
base de las medidas lineales, angulares y superficiales del “suelo”, con objeto de lograr
una inobjetable especialidad; b) Que para configurar el “dominio directo”, solamente
resultan suficientes esas determinaciones, porque se trata de objetivar las “medidas” del
“suelo”, y c) Que para determinar el “dominio útil”, o sea la propiedad de la “accesión” o
11
“subaccesión”, habrá que determinar expresamente las “cotas de altura” lineales. Si se
especifican estas cotas, corresponde especificar a quién o a quiénes corresponderá la
propiedad de los “espacios” que excedan a dichas cotas”.16
Con respecto al derecho real de dominio en especial, sabemos que el mismo se
extiende al subsuelo y al espacio físico sobre el suelo. Dice el maestro Salvat: “La
propiedad del espacio aéreo se determina geométricamente por medio de líneas
perpendiculares a la superficie, es decir, a la línea formada por el contorno. Dentro de
este perímetro, la propiedad se extiende ilimitadamente hacia arriba, usque ad caelum; en
esta medida, el derecho del propietario nos lo presenta la ley como un derecho exclusivo:
teóricamente, podría llegar a hasta impedir que a cualquier altura, se cruzase por el
espacio aéreo que queda sobre su propiedad. La doctrina moderna restringe la propiedad
del espacio aéreo, en la medida del interés legítimo del propietario, es decir, en la medida
que le sea necesaria para asegurar el goce efectivo de la propiedad de la superficie” 17.
El artículo 2.518 del Código Civil es determinante cuando dispone que: “ La
propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo
en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo,
como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales
sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede
extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas, u otras
ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a
cualquiera altura avancen sobre ese espacio”.
Queda claro entonces, que el espacio se podría considerar parte integrante del
objeto del derecho real de dominio, con un sólido respaldo normativo.
No desconocemos lo expresado por Vélez en la nota al Título IV del Libro Tercero
del Código Civil cuando dice que: “El derecho real supone necesariamente la existencia
actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y
no puede haber un derecho sin objeto... ”; pero de dicha sentencia del preclaro codificador
no se deduce que el espacio sea considerado como inexistente, sino que el espacio por el
16 Fontbona Francisco I. J. y Guglietti José, “El derecho Real de Superficie”, Revista del Notariado Número 781, Pag. 95.-
12
contrario, desde el punto de vista ontológico “es” entitativamente, y “existe” es decir tiene
una ordenación que lo hace ser de una determinada forma, por lo tanto, el espacio tiene
“existencia actual”.
Como consecuencia, creemos que el espacio, siempre que haya posibilidad de
determinarlo en su extensión y ubicación, puede ser objeto de derechos reales, y como lo
expresáramos mas arriba, posee atributos análogos a las cosas, y podría por lo tanto, ser
protegido por acciones reales (ius persequendi).
El espacio como objeto de los derechos reales, entiéndase bien, no creemos que
sea una “cosa” en el sentido tradicional de corporeidad o materialidad, lo que es evidente,
sino mas bien, pretendemos la aplicación del instituto jurídico derechos reales a este
hecho análogo a la cosa, jurídicamente hablando, que es el espacio. 18
Es ilustrativo lo expresado por Laureano A. Moreira cuando dice que “se puede
comprar un cubo de aire delimitado sobre un plano y se lo puede vender o hipotecar como
cosa principal, con o sin el terreno o una parte del terreno subyacente como accesorio” y
continúa diciendo “A manera de síntesis, puede señalarse que la llamada venta del
espacio aéreo es una negociación que encuadra dentro de la técnica de los derechos
creditorios o personales, ajena al ámbito de los llamados derechos reales, y que, por lo
tanto, no atribuye ni puede atribuir la propiedad del espacio aéreo a otra persona que al
propietario del suelo.”19
Glosando a Moreira, agregamos que, cuando dice que la venta del espacio aéreo
se encuadra dentro de la técnica de los derechos personales, lo hace sobre una base
normativa (al momento de escribir el artículo), que no permitía el derecho de superficie,
por lo tanto, no se podía considerar entonces como posible la separación del espacio
físico (superficie), de la propiedad del suelo al cual accede.
17 Salvat, Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, Tomo I”, Ed. Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Bs. As. 1.927, Pag. 353.- 18 Interesante Ponencia fue presentada por Irene Pujol de Zizzias y Martha Linares de Urrutigoiti en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En la misma se desarrolla el tema “Objeto de los Derechos Reales con especial referencia al Derecho Real de Superficie previsto por el Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio” allí se dice entre otras cosas que “Es posible advertir en el derecho de construir o forestar un objeto “propio”: el espacio que se ubica sobre el emplazamiento...”.- 19 Moreira, Laureano Arturo, “El derecho de Superficie”, Revista del Notariado Número 808, Pag. 139.-
13
La objetivación del espacio como término del derecho real es posible en la medida
que esté receptada por la legislación civil, como ocurre en el derecho de dominio. Sucede
que en materia de derechos reales rige el llamado “numerus clausus”, por el cual los
particulares no pueden crear otros derechos reales que no sean los enunciados por la ley,
a diferencia del derecho español que establece un sistema de “numerus apertus”.20
Como consecuencia, y si bien puede encontrar esta teoría un ámbito fecundo en
materia de Propiedad Horizontal21 22 (lo que no es objeto de análisis del presente trabajo),
cobra especial relevancia hoy en virtud de la creación de un nuevo derecho real: el
derecho real de superficie forestal incorporado por la ley 25.509 al Código Civil, creación
que viene a avivar la polémica sobre el objeto del derecho real, y a nuestro entender, a
cohonestar nuestra hipótesis.
IV) El Derecho Real de Superficie
Dice Vélez Sarsfield en la nota al artículo 2.503: “El derecho del superficiario
consistía en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al
suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del de propietario
del terreno, el cual sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos
subterráneos bajo la misma superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase
20 Quesada Sanchez, Antonio José, Revista Noticias Jurídicas, Univ. Málaga.- 21 En materia de Propiedad Horizontal, y en lo referente al objeto sobre el que recae este derecho real, se ha dicho que “el objeto de este derecho es siempre un inmueble edificado, en el cual sobre ciertas partes cada consorcista tiene un derecho exclusivo y sobre las otras un derecho común, concretado en una cuota parte o parte indivisa o “porcentual”, derecho común que se establece “al solo efecto de hacer posible el primero”, según Mariani de Vidal, Mariana, en su obra: “Curso de Derechos Reales”, Pag. 235.- 22 Papaño y otros, sostienen que el derecho real autónomo de propiedad horizontal “es aquél que adquiere una persona sobre un sector privativo de aprovechamiento independiente en un edificio sometido al régimen de la ley 13.512, juntamente con la inescindible cotitularidad de un porcentual determinado sobre el terreno y demás partes comunes de aquél y afectadas a un condominio de indivisión forzosa”. Y con respecto a la delimitación física del sector privativo que son las unidades funcionales dice Papaño que “Físicamente quedan reducidas a un cubo de aire, ya que para representarlas no podríamos contar válidamente ni con el techo ni con el piso, ni siquiera con los muros medianeros o tabiques divisorios lindantes con otras unidades, que les sirvan de paredes”. Pareciera que el objeto del derecho real de propiedad horizontal, en la parte que se ejerce sobre el sector privativo, está constituído por un “cubo de aire”, Papaño, Kiper, Dillon , Causse, obra “Derechos Reales Tomo II”, Ed. Depalma Bs. As. 1.993, Pag. 68.-
14
los derechos del superficiario, así como el superficiario no podía deteriorar el fondo del
terreno”.
Sabemos de la negativa de Dalmacio Vélez Sarsfield a incorporar el derecho real
de superficie en el Código Civil, tal cual lo expresa en la nota al artículo 2503 “No
enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este código no
pueden tener lugar” y específicamente en el artículo 2614: “Los propietarios de bienes
raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie...”
La razón de la mencionada negativa de Vélez, se basó en su consideración como
disvaliosa de la separación entre el dominio útil y el dominio directo de los inmuebles, que
podía llegar a generar un “semillero de pleitos”, según la experiencia dada en el
medioevo. Por lo tanto, instituyó el principio de que todo lo construido sobre el suelo es
accesorio al mismo, siendo este último lo principal, asignándosele entonces al propietario
del suelo la propiedad de lo construido sobre él.23
No obstante la doctrina, en forma bastante extendida, ha sostenido la necesidad
de la recepción legislativa del derecho real de superficie, con la consecuente suspensión
del principio de accesión. La legislación comparada a acogido esta figura en numerosos
países.
El derecho real de superficie a sido definido por Kemelmajer de Carlucci y Puerta
de Chacón como “el derecho real de tener y mantener temporalmente en inmueble ajeno
una edificación en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo
de edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación ya existente”.24
Por su parte, Jorge Horacio Alterini refiriéndose a la naturaleza del derecho de
superficie expresa que “es recomendable que el derecho de superficie presente dos
23 Nota al artículo 2.502 del Código Civil: “... El derecho romano no reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeño número de derechos reales, especialmente determinados, y era por lo tanto privada la creación arbitraria de nuevos derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios. En España la constitución de rentas perpetuas como los censos, creó un derecho real sobre los inmuebles que las debían; y el acreedor del canon tenía derecho para perseguir la cosa a cualquier mano que pasase. Los escritores españoles se quejan de los males que habían producido los derechos reales sobre una misma cosa, el del propietario y el del censualista, pues las propiedades iban a su ruina... La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho la explotación de esos bienes circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas...”.-
15
planos, uno durante la construcción, etapa en la cual el derecho de edificar se configura
como derecho real sobre cosa ajena: el asiento de la construcción. Otro plano aparece
cuando se concreta la construcción, o sea, la propiedad superficiaria, y entonces el
derecho de superficie se convierte en derecho real sobre cosa propia”.25
En esta línea de pensamiento, existiría en el derecho de superficie dos instancias:
el ius aedificandi, o sea el derecho de usar un inmueble ajeno con el fin de edificar, y la
propiedad superficiaria que es el derecho real sobre lo edificado.
Aproximándonos a una primera conceptualización, consideramos, que el derecho
de superficie es un Derecho Real que se ejerce sobre un objeto múltiple, y que depende
en su determinación de dos momentos que pueden ser sucesivos, a saber, antes de la
plantación o construcción, y después de la plantación o construcción.
Antes de la plantación o construcción el derecho real de superficie se ejerce sobre:
a) El suelo sobre el que se va a construir o forestar: cosa ajena, y b) El espacio sobre el
suelo: cosa ajena (según lo expresáramos mas arriba el espacio puede ser objeto del
derecho real); donde a) y b) constituyen el objeto del derecho real, siendo en esta etapa
únicamente un “ius in re aliena”.
En este supuesto, el nudo propietario cede sus facultades sobre el suelo y el
espacio sobre el mismo, y conserva ciertas facultades de uso y goce sobre los mismos,
siempre en la medida de que no perjudiquen la realización de la construcción o la
plantación.
Situándonos en esta etapa previa a la construcción o la forestación, el llamado “ius
aedificandi” o derecho a edificar del cual habla Alterini, se confundiría e identificaría con
el derecho real sobre el espacio y sobre el suelo ajeno.
Con respecto al segundo momento, o sea después de la plantación o construcción,
el derecho real de superficie se ejerce sobre los mencionados a) y b) y se suma un tercer
elemento c) La plantación o la construcción: cosa propia. En este caso el objeto múltiple
estaría constituido por los tres elementos: El suelo (cosa ajena según lo dicho antes); El
espacio (cosa ajena según lo dicho antes); y la construcción o plantación (cosa propia).
24 Kemelmajer de Carlucci, Aída y Puerta de Chacón, Alicia “Derecho Real de Superficie”, 1.989, Ed. Astrea, Pag. 11.- 25 Alterini, Jorge Horacio, “Derecho Real de Superficie”, Revista del Notariado Nº 850, Pag. 18.-
16
En esta segunda instancia, el derecho de superficie se ejerce en relación al edificio
o a la plantación sobre cosa propia, (suspensión del principio de la accesión del nudo
propietario) y el superficiario se comporta como dominus, por ello que en este aspecto la
superficie tiende a asemejarse en alguna medida al dominio.
Dice Laureano A. Moreira citando a Ventura Travest: “En la actualidad, el derecho
de superficie y sus derivados se configuran preferentemente como un medio para llegar a
una propiedad separada, que es limitada, temporal, resoluble, pero que mantiene en lo
esencial su condición de propiedad”.26
Así, el nudo propietario, cede a favor del superficiario sus facultades sobre el suelo
y sobre el espacio que lo cubre, lo que constituye el “dominio útil” del inmueble,
quedándole únicamente un derecho real sobre la nuda propiedad, en definitiva sobre la
expectativa de la futura consolidación del dominio sobre esa, su nuda propiedad, que la
doctrina denomina “dominio directo”.
Ahora bien, podemos imaginar una segunda variante teórica para conceptualizar al
derecho de superficie. Si dividimos materialmente al inmueble en forma horizontal, y en
tal caso, el propietario del mismo vende al superficiario el espacio sobre el suelo, y de
esta forma, el superficiario ejerce su derecho sobre una cosa propia, constituyéndose así
y como consecuencia, un derecho de superficie mucho mas intenso y con facultades
análogas a las del dueño en el derecho de dominio, con las limitaciones físicas y jurídicas
propias del derecho de superficie, con más el límite temporal que hace a su esencia.
El derecho del superficiario sería así un derecho de propiedad temporalmente
limitado, que se ejercería sobre el espacio físico propio, adquirido por compraventa, y
sobre el suelo ajeno, por lo que en definitiva el derecho remanente del nudo propietario,
en su expresión patrimonial, se reducirá a una expectativa de consolidación futura, y en
su caso, al cobro de un canon.
Será conveniente la confección de un plano especial que determine el ámbito
físico que de lugar a dos objetos materiales distintos, el del dominio directo y el del
dominio útil, que estarán especificados en sus contornos o perímetro por líneas
26 Moreira, Laureano Arturo, “El derecho de Superficie”, Revista del Notariado Número 808, Pag. 109.-
17
perpendiculares al suelo que representarían los límites del fundo proyectados en altura
hacia arriba, y en su altura, por franjas horizontales delimitativas.
No debemos olvidar que el objeto principal de ese derecho es el espacio o vuelo
sobre el suelo, lo que constituye nuestro punto de partida en esta hipótesis. En este
contexto argumental, la construcción o forestación a realizar se incorporaría al objeto del
derecho del superficiario naturalmente, como cosa propia.
Esta hipótesis da lugar a la existencia de un derecho evidentemente mas
abarcativo y extenso en cuanto a las facultades que otorgue a su titular, lo que traería
como consecuencia y como complemento un ámbito de seguridad a favor del superficiario
constructor o forestador. 27
En definitiva, el superficiario tendrá en su patrimonio un sólido derecho de
propiedad a término sobre la superficie, que se integra con el espacio físico más la
plantación o construcción; y el nudo propietario tendrá un dominio imperfecto, en los
términos del artículo 2.661 del Código Civil “Dominio imperfecto es el derecho real
revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el
reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”.
Constitución de Hipoteca
En relación a la posibilidad de constituir derechos reales de garantía y en especial
el derecho real de hipoteca por parte del superficiario, lo que surge como necesidad de
financiamiento de un proyecto de construcción o forestación, aparecen algunas
objeciones, a saber: En primer lugar, si se interpretara que antes de la construcción o
plantación no hay cosa, no podría el superficiario jamás constituir una hipoteca sobre un
27 En la ponencia presentada por Mariana Patricia Melchiori y Gustavo Fabián Rullansky en las XXV Jornadas Notariales Argentinas, los mencionados autores expresan. “La propiedad superficiaria es un verdadero derecho de dominio, aunque imperfecto. El artículo 2027 del Proyecto de Unificación comisión creada por el decreto 685/95 establece que si el derecho de superficie se ejerce sobre una propiedad superficiaria que consiste en una construcción o forestación existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de la propiedad superficiaria a la que se le aplican las normas del domino revocable sobre cosas inmuebles, en cuanto sean compatibles y no sean modificadas por las previstas en el título del derecho de superficie”, a lo que nosotros agregamos que, aún antes de la existencia de construcción o forestación, tendremos un derecho análogo al dominio que se ejerce sobre el espacio.-
18
objeto inexistente. Además, si se pretende decir que el objeto sobre el que recae la
hipoteca es el suelo, resulta que éste es de propiedad del nudo propietario y no del
superficiario.
En segundo lugar, aun cuando haya construcción o plantación, se estaría
constituyendo una hipoteca que recaería sobre un derecho real, (el derecho de superficie)
y no sobre una cosa, contrariando toda la dogmática legal y clásica.
Se ha dicho que “sobre el ius aedificandi (etapa previa a la construcción y
plantación), surgen algunos interrogantes acerca de si es posible hipotecarse o no, ni
constituir el objeto de otros derechos reales... En cambio sobre la propiedad superficiaria
puede ser hipotecada...”28
Con respecto a la primer objeción, con la interpretación amplia que dimos antes,
quedaría salvada, en virtud de que existiría un derecho real constituido sobre el espacio al
cual consideramos cosa jurídica. Se facilita así, la exégesis que admite la posibilidad de
constituir hipoteca por parte del superficiario, en razón de que haya o no construcción o
plantación, el objeto es siempre cosa y además propia y tal es, el espacio.
A su vez, y en razón de asemejarse el derecho del superficiario sobre su objeto (la
franja horizontal de espacio sobre el suelo, delimitada en un plano de subdivisión), en su
contenido al ejercicio del derecho de dominio sobre la cosa, se facilitaría la interpretación
de que la hipoteca ya no se constituiría sobre el derecho de superficie, sino sobre una
cosa: el espacio propio. En el mismo orden de ideas se cohonestaría más fácilmente la
posibilidad de constituir usufructo sobre ese mismo objeto.
La teoría esbozada es la que mejor se adecua a la normativa hipotecaria vigente, la
que establece que, artículo 3.109 del Código Civil: “No puede constituirse hipoteca sino
sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas...”; artículo 3.119: “Para
constituir hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener capacidad de
enajenar...”
La doctrina mayoritariamente sostiene la posibilidad de que el superficiario
constituya derechos reales de garantía aún antes de la existencia de la construcción o
28 Melchiori, Mariana P., y Rullansky Gustavo F., ponencia presentada en las XXV Jornadas Notariales Argentinas.-
19
plantación, en el mismo sentido dictamina la ley 25.509 que crea el derecho real de
superficie forestal en su articulo 2: “... pudiendo gravarla con derecho real de garantía.”
Se abre esa posibilidad, (constitución de derechos reales de garantía por el
superficiario) en abierta contradicción con todo un esquema dogmático normativo, y sin
brindar un fondo argumental legal que cohoneste la pretendida solución, apelándose a un
fundamento de hecho: la necesidad de que sea así para hacer posible el financiamiento.
29 Creemos que, se ha llegado a esa consecuencia, porque no se ha visto la
verdadera naturaleza de el derecho de superficie. Receptando al espacio como objeto del
derecho, quedarían a salvo las posibles objeciones, solución que además, se condice con
la esencia o forma de ser de este negocio jurídico, en virtud de que lo que se transmite, es
justamente esa superficie de los inmuebles, que está constituida por el ámbito espacial
donde se ejerce el dominio útil, en definitiva, se enajena ese espacio portador de un gran
contenido patrimonial, o sea, el vuelo sobre el terreno.
Finalmente adherimos a la postura que dice que sería posible constituir el derecho
de superficie sobre una porción del terreno y no necesariamente sobre toda su extensión,
de manera tal de dar viabilidad a la constitución de mas de un derecho sobre un mismo
terreno, variante que requerirá la expresa delimitación física de los distintos derechos
tanto en la escritura y en el plano.30
V) Derecho Real de Superficie Forestal
29 Diaz Reyna, Emilio A. “Derecho Real de Superficie Forestal (Comentario con motivo de un proyecto de Ley)”, La Ley, 1993-B, Secc. Doctrina, Pag. 908. Dice este autor que: “Creemos que causaría menos
as Notariales Argentinas.-
problemas no establecer diferencia alguna entre una y otra etapa. El superficiario debe poder enajenar su derecho en todo el tiempo y, si puede hacerlo (lo más), debe poder gravarlo (lo menos), so pena de caer en absurdo... Podrá arguirse que sólo las cosas inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, que sólo el propietario puede hipotecar, pero entendemos que el superficiario es propietario de las facultades concedidas sobre el inmueble y, por ello, podrá hipotecarlas... “ Continúa esta autor: “Parecería que no existe objeto hipotecable, pero el inmueble existe como objeto del derecho de superficie aunque su titular tenga limitadas sus facultades sobre él. Esas facultades limitadas, aunque no las haya ejercido, son la materia que debe poder hipotecar el superficiario para obtener crédito, a fin de evitar que se deba acudir a simulaciones de transferencia u otros ardides para burlar la prohibición, aunque signifique hacer excepción a las reglas generales de nuestro sistema jurídico”. Para nosotros lo que se hipoteca no son las facultades del superficiario sino el espacio físico.- 30 En el mismo sentido se expiden Eloísa A. Baca Martínez, María C. Yacopino y María R. Burgueño, en la ponencia presentada en las XXV Jornad
20
Dicho derecho alcanza estatus normativo a través de la ley 25.509, promulgada el
11 de diciembre de 2.001, estableciendo en su artículo 1: “Créase el derecho real de
superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o
condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al
régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en
la presente ley”.
Se produjo conjuntamente la modificación del artículo 2.614 del Código Civil el que
queda redactado de la siguiente forma: “Los propietarios de bienes raíces no pueden
constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se
extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni
hacer en ellos vinculación alguna”, quedando entonces suprimida la prohibición legal de la
superficie que anidaba en el viejo 2.614.
El artículo segundo de la ley cincela los perfiles de este derecho rezando: “El
derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia
temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble
ajeno, con la facultad de realizar forestación, o silvicultura y hacer propio lo plantado o
adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real
de garantía”.
Observamos que de la definición dada por la ley, estaría perfectamente alineada
con la teoría enunciada mas arriba, en virtud de, al decir del artículo dos: “es un derecho
real autónomo sobre cosa propia...”, no hace distinciones en relación a etapa previa a la
plantación o posterior a la misma, entonces y como consecuencia, si en la etapa previa a
la plantación, tenemos derecho real sobre “cosa propia”, esta “cosa propia” no puede ser
otra que el espacio sobre la superficie, el cual se convierte así en objeto de este derecho.
Se ha pretendido colegir que cuando el artículo dos de la ley 25.509 habla de “cosa
propia”, significaría que el titular del dominio, el dueño, sería quien establece este
derecho real sobre inmueble de su propiedad.31
31 Slemenson Héctor B. “Un nuevo derecho real: El Derecho Real de Superficie Forestal”, La Ley T. 2.002-E, Secc. Doctrina, Pag. 1.223.-
21
Sin embargo discrepamos con dicha interpretación, ya que el Código Civil ha
definido mayormente a los derechos reales desde el punto de vista de su titular activo, así
en el caso del usufructo, (que además sería el que más semejanzas tiene con la
superf
obre los
frutos
sición...”
propia temporario”, no pudiendo interpretarse de otra
forma
refieren al
espac
imientos forestales o agrícolas, necesitarán de financiamiento y
éste último, a su vez, de una sólida garantía.
icie), el artículo 2.807 lo define como “... el derecho real de usar y gozar de una
cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia”.
El caso del Uso y la Habitación, artículo 2.948 “... es un derecho real que consiste
en la facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de la posesión de
heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar s
de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su
familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código,
derecho de habitación”.
El supuesto de la servidumbre, artículo 2.970 “... es el derecho real, perpetuo o
temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer
ciertos derechos de dispo
Es decir que, en la misma línea, también el derecho de superficie ha sido definido
desde el punto de vista de su titular activo, el superficiario, quien sería el titular del
“derecho real autónomo sobre cosa
si se quiere preservar la unidad lógica del artículo, ya que continúa diciendo que
otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de inmueble ajeno.
Continuando con la definición, y ratificando la idea de objetivación del espacio,
cuando el artículo dice que “otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de
un inmueble ajeno”, debemos excogitar que ese uso, goce y disposición se
io físico propio, y sobre el suelo ajeno .
En relación a la posibilidad de “gravarla con derecho real de garantía”, se
presentan algunas cuantas dudas, ¿Se trata de hipoteca?, ¿Qué es lo que se grava el
derecho, la plantación?.
Lamentablemente la ley nada dice, quedando planteado tremendo interrogante,
que puede minar los mismos fines que inspiraron el dictado de la ley, ya que, tratándose
básicamente de emprend
22
Se ha dicho que “no se trata de hipoteca, pues ésta se constituye sobre el dominio,
sea éste perfecto o imperfecto, mientras que en este caso la garantía la constituye el
superficiario, y recaerá materialmente sobre todo lo que esté plantado sobre el suelo, o lo
que se plante eventualmente”.32
Creemos que será de utilización imprescindible la figura de la hipoteca para
garantizar el financiamiento de los proyectos forestales, y remitimos a lo mencionado ut-
supra con respecto a la posibilidad de hipotecar, sin embargo, al no haber una solución
expresa de la ley, la incertidumbre no se despeja totalmente.
tá
en fem
No descartamos la posibilidad de creación de algún tipo de garantía nueva que se
ejerza sobre la plantación, lo que parecería indicarse en el artículo dos de la ley 25.509,
cuando dice “... y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya
existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía”, donde el verbo gravarla es
enino, pareciendo referirse a la plantación.
VI) Inscripción Registral del Derecho de Superficie
La creación de los Registros inmobiliarios en nuestro país antes de la ley 17.801
n abierta contradicción con la Constitución Nacional, constituye la expresión y prueba
o con insuperable claridad que: “Tanto el sistema romano de la tradición,
como
esa a los terceros y la que exige la seguridad del
comer
e
cabal de la necesidad de los mismos.
Dice Buss
el francés de la transferencia por el mero consentimiento, resultaron insuficientes en
la práctica de las sociedades modernas, como medios de dar a la transferencia de los
derechos reales la publicidad que inter
cio jurídico... La vida moderna exige una publicidad más orgánica y reglamentada:
para satisfacer esa necesidad surgió el sistema de los registros”.33
32 Slemenson Héctor B. “Un nuevo derecho real: El Derecho Real de Superficie Forestal”, La Ley T. 2.002-
ivil Anotado”, Ed. Ediar Soc. Anón. Editores, Bs. As. 1.951, Pag. 54.- E, Secc. Doctrina, Pag. 1.223.- 33 Busso, Eduardo B., “Código C
23
Así surgen a la vida jurídica los Registros de la Propiedad Inmueble, que van
conformándose a la par del Derecho Registral, el cual a su vez, lo hace en base a un
conjun
de Especialidad, Matriculación y de Folio Real, en
relació
ualización
de los
una aplicación concreta del principio de
to de principios fundantes.
Entre aquéllos principios registrales que hacen a la esencia de nuestro derecho
registral, nos topamos con los
n a los cuales Cornejo nos ilustra: “... practicando todos los asientos relativos a un
mismo inmueble en una ficha o cuadernillo, de modo que por su simple lectura y
visualización se tiene una información completa de la situación jurídica actual del
inmueble e incluso de su historial, lo que redunda en celeridad y seguridad.” Agregando
dicho autor que: “El folio real es la técnica de llevar un registro real consistente en
asignarle a cada cosa, objeto de la registración (mueble o inmueble) una ficha o
cuadernillo, en el cual se practicarán todos los asientos que tengan relación con esa cosa,
según resulten de los documentos que se presenten para su toma de razón.”34
Es decir que, según lo expresado, la unidad de registración es el inmueble. En el
mismo sentido Villaro sostiene que “la técnica del folio real en la que la individ
asientos es por inmuebles los que constituyen las unidades básicas de registración.
Esta es la técnica adoptada por la ley 17.801, notoriamente superior a las anteriores
porque permite la concentración de los asientos referidos a un mismo inmueble; facilita la
certificación; aumenta la seguridad en la información y permite la aplicación plena de los
principios de especialidad y determinación”.35
Señala Papaño que “La idea que preside el procedimiento de matriculación
mediante la técnica del folio real responde a
especialidad que caracteriza a los derechos reales... la especialidad no es una
circunstancia circunscrita a la órbita registral, sino que está presente en todo vínculo
jurídico, tenga o no vocación registral, y alcanza tanto al objeto como a los sujetos y al
derecho de que se trate”.36
s. As.,
edro, “Elementos del Derecho Registral Inmobiliario”, Ed. Colegio de Gestores de la
es Tomo III”, Ed. Depalma, Bs. As. 1993, Pag.231.-
34 Cornejo, Atilio Americo, “Derecho Registral”, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, B1.994, Pag. 91.- 35 Villaro, Felipe PProvincia de Buenos Aires, 1.999, Pag. 35.- 36 Papaño, Kiper, Dillon, Kausse, “Derechos Real
24
El derecho registral toma como unidad de registración el inmueble, que a su vez
constituye el objeto del derecho real como cosa. Ahora bien, ocurre que mientras el objeto
ado parcelas
n de la ley 13.512 se quebró
n el objeto del derecho de dominio, otorgándose el dominio útil de
ie que adquiere una vida propia, en
virtud
erficie forestal se
adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición
de posesión. Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados
de ese derecho real está constituido por una parcela de terreno con más lo adherido a él,
y por el espacio físico sobre el suelo y el subsuelo, estando todos estos elementos
conjuntamente integrando una misma cosa jurídica, el esquema de publicidad registral
basada en los principios arriba descriptos, funciona perfectamente.
Pero, cuando introducimos divisiones en esa cosa, objeto del derecho que es el
inmueble, y en la medida que esas divisiones no produzcan como result
independientes que den lugar a otros inmuebles, comienza a producirse un
resquebrajamiento de los principios publicitarios, en virtud de que ya no es posible poner
en conocimiento de terceros, las situaciones jurídicas reales con la claridad con la que si
se podía realizar, en base a un inmueble único e integral.
Como expresión de lo mencionado surgieron algunas dificultades publicitarias en
materia de Propiedad Horizontal, ya que debido a la sanció
la originaria unidad de registración, a lo que los distintos registros de la propiedad dieron
diferentes respuestas.
Algo análogo ocurre con el derecho de superficie, en virtud del cual, se observa
una división horizontal e
la superficie a otra persona distinta del dominus, y este nuevo titular de un derecho real de
superficie, adquiere un derecho, si bien limitado temporalmente, con cierta autonomía
vital, ya que podrá transferir ese derecho a terceros.
Resulta que, escindiéndose esa unidad de registración que es el inmueble en
distintas facetas, originando un derecho de superfic
de que el mismo puede ser transmitido, dado en garantía, y en hipótesis se podría
constituir usufructo sobre el mismo, se quiebra la unidad básica registral, por lo que pasa
a haber, en relación a un mismo inmueble, dos vidas jurídicas paralelas.
La solución receptada por la ley 25.509 en cuanto a la publicidad del derecho real
de superficie forestal, está dada en su artículo 5: “El derecho real de sup
25
en el R
cuantas sean las
unidad
os partes la superficie y el suelo y subsuelo.
isiones del mismo y las
posible
cribirse las sucesivas transmisiones, las hipotecas, el usufructo sobre
este d
a que recepte ese nuevo objeto fraccionado.
egistro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá
un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial precedente”.
Tal solución coincide por lo manifestado por Diaz Reyna cuando dice: “Parece
adecuado no complicar la matrícula del inmueble con los asientos de los derechos y
gravámenes concedidos por el superficiario. Si la afectación de un inmueble al régimen de
la propiedad horizontal produce la creación de tantas submatrículas
es privativas, sin cancelación de la del inmueble básico, la analogía es evidente y
nos da la solución. Bastará crear una submatrícula para asentar en ella todo lo referido al
derecho del superficiario, con una registración en la originaria de ese derecho como una
desmembración”.37
La apertura de una submatrícula es el cause formal que mas se adecua a la
interpretación pretendida en este trabajo acerca del derecho real de superficie, en virtud
de que como decíamos, el objeto del derecho real se escinde, se fracciona, se subdivide
horizontalmente en d
Por lo tanto, quedará vigente la matrícula de origen donde consta la titularidad del
derecho de dominio con nota de enajenación del derecho de superficie, y se creará una
submatrícula que corresponderá al objeto superficie (espacio), donde constarán los límites
físicos de ese objeto y jurídicos del derecho, las sucesivas transm
s garantías.
Creemos que es la manera mas efectiva y segura de hacer posible la publicidad de
este derecho. La inscripción del mismo únicamente en la matrícula originaria, contrariaría
el principio de registración en “breves notas”, y surgiría la incertidumbre sobre en cual
columna debería ins
erecho de superficie.
De la exégesis planteada mas arriba, se deduce que la superficie es un derecho
cortado a semejanza de una propiedad independiente, que se ejercería sobre el espacio
físico sobre el inmueble, cohonestándose mas fácilmente en este orden de ideas, la
apertura de una submatrícul
37 Diaz Reyna, Emilio A. “Derecho Real de Superficie Forestal (Comentario con motivo de un proyecto de Ley)”, La Ley, 1993-B, Secc. Doctrina, Pag. 916.-
26
Finalmente, decimos que, a dos derechos con titulares distintos, la superficie y el
dominio, a dos objetos de esos derechos, el espacio sobre el suelo y el suelo,
corresponden dos matrículas distintas.
VII) Conclusión
Para finalizar y como conclusión, no desconocemos la entidad de las objeciones
ertidas por el propio codificador en relación a la inconveniencia de legislar el derecho de
ue adherimos plenamente, tampoco aquéllas que expresara Laureano
Moreira, las que hacemos propias.38
ho de superficie en nuestro esquema legal, y con el
fin de
v
superficie, a las q
Sin embargo la división entre el dominio útil y el dominio directo es un hecho en
nuestra legislación. Por lo tanto, el presente trabajo no constituye otra cosa sino el intento
de fundamentar argumentalmente una realidad ineludible dentro del mundo jurídico de
hoy, como es la existencia del derec
razonar soluciones pragmáticas y posibles a los conflictos doctrinales que surgen
como consecuencia del quiebre del principio “superficies solo cedit”.
Bibliografía Consultada
llende, Guillermo L. “Panorama de Derechos Reales”, Pag. 19, Ed. La Ley 1967.- lterini, Jorge Horacio, “Derecho Real de Superficie”, Revista del Notariado Nº 850.- ndorno, Luis O., “El Derecho de Superficie”, J.A.1985-III, Pag. 653.-
y de Hoz, Marcelo Armando, “Problemática de las nuevas de propiedad”, XXIII Seminario Teórico Práctico “Laureano
rmando Moreira”.-
AAAAzpeitía, Alberto Mario expresiones del derecho A
38Aunque es preciso aclarar que algunas de las objeciones prácticas están dadas en relación al derecho de superficie para las construcciones, como las que menciona Moreira en el trabajo antes citado, Pag. 142 : “Entre los inconvenientes que se pueden mencionar las derivaciones sociales, económicas y políticas que puede tener la existencia de gran cantidad de departamentos y locales cuya propiedad deberá ser reintegrada al cabo de cierto tiempo a los propietarios del suelo. Estos acumularían una gran cuota de poder al extinguirse el derecho de superficie”, y concluye dicho autor: “A manera de síntesis, puede sostenerse que mantienen actualidad las razones que llevaron a Vélez Sársfield a excluir al derecho de superficie de nuestro ordenamiento legal”.
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