APUNTES ORDENAMIENTO JURIDICO

F.E.E. FUNDAMENTOS DE DERECHO EMPRESARIAL. 2010

PROFESOR RODRIGO PEREIRA ESTRADA.-

1

CAPITULO PRIMERO

CONCEPTO DE DERECHO

Para los efectos de presente

curso, resulta importante establecer las

diversas acepciones del término

"DERECHO", pudiendo distinguir al

efecto dos nociones básicas de dicho

termino:

1. El Derecho Objetivo: Se define

como el conjunto de normas

jurídicas que regulan la

convivencia y relaciones entre

las personas al interior de una

sociedad. Derecho Objetivo es

una noción sinónima de

"Ordenamiento Jurídico". El

Derecho Objetivo es el

Ordenamiento Jurídico.

2. El Derecho Subjetivo: Es la

facultad o poder jurídico de

que dispone una persona para

exigir algo a alguien o poder

ejecutar una determinada

conducta. Cuando nos

referimos a los derechos que

tiene tal o cual persona,

estamos aludiendo a los

derechos subjetivos (Ej. La

Constitución Política reconoce

a todas las personas el

"derecho" a la vida; el

comprador de una cosa tiene

"derecho" a que esta se le

entregue en dominio; el dueño

de una cosa tiene "derecho" a

usarla gozarla o disponer de

ella, etc.).

Los conceptos de Derecho

Objetivo y Subjetivo son, como hemos

visto, diferentes, pero no se excluyen.

Al contrario, son totalmente

complementarios, dado que los

Derechos Subjetivos de las personas

son reconocidos o nacen a partir del

Ordenamiento Jurídico o Derecho

Objetivo, ya sea que las diversas

fuentes de aquel reconozcan tales

derechos (como por ejemplo el

derecho de alimentos, que es

reconocido en el Código Civil a

determinadas personas), o bien que el

mismo autorice la creación de dichos

derechos, y por ende, sus obligaciones

correlativas a los particulares, como

sucede con el ejercicio de la

autonomía de la voluntad

fundamentalmente a través de los

contratos, en que los particulares, por

regla general, pueden crear toda

clase de derechos y obligaciones,

mientras no sean contrarias al mismo

derecho, o al Orden Público.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO



2

Derecho objetivo y derecho subjetivo son dos caras de una misma moneda.-

CARACTERISTICAS DEL DERECHO OBJETIVO

El Derecho Objetivo, como conjunto de normas jurídicas que regulan la

convivencia y relaciones entre las personas en una sociedad, tiene determinadas

características que lo diferencian de otros ordenamientos normativos que pueden

regular a las personas (la moral, los usos sociales o normas de trato social, etc.).

Se distinguen fundamentalmente tres caracteres básicos:

a) Estatalidad:

El Derecho es un ordenamiento

estatal, lo que conlleva que:

Las normas para tener carácter

de jurídicas, deben ser creadas

directamente por el poder

legislativo, o bien reconocidas

por El Estado.

Por ejemplo, El Estado crea

directamente la ley, a través de

uno de sus poderes, el

Legislativo, que detenta el

Congreso Nacional. Por otra

parte, el Estado también puede

reconocer ciertas prácticas

realizadas de forma constante,

como es lo que ocurre con la

costumbre.

¿A qué nos referimos con esto?.

La costumbre, lo

consuetudinario, nace

espontáneamente en la

comunidad como una practica

repetitiva y generalizada,

siendo necesaria, para tener

validez como norma jurídica, el

reconocimiento por parte del

por El Estado, quien puede o no

darle tal valor.

El estado garantiza el

cumplimiento y observancia de

las normas que componen el

Ordenamiento Jurídico, a

través, incluso, del ejercicio

legitimo de la fuerza.



3

b) Bilateralidad:

Las normas que componen el

Derecho son bilaterales, lo que

significa que regula las relaciones que

se forman entre dos o más personas, al

interior de la sociedad.

Por el ello el Derecho objetivo

regula conductas externas y no la

disposición anímica de las personas,

salvo que ella se traduzcan en hechos

positivos, es decir concretos.

c) Obligatoriedad:

El Derecho es obligatorio. Ello

significa que las normas jurídicas que lo

conforman no son objeto de

sometimiento voluntario por parte de

las personas, se deben cumplir aún en

contra de su voluntad. Por ende, las

personas no se encuentran facultados

para exigir si se regulan o no por el

Ordenamiento Jurídico, por cuanto

éste se les impone en forma

obligatoria. Las personas están

facultadas para decidir si acatan o no

una norma jurídica, pero éstas le son

aplicables al margen de su voluntad.

Así, podemos concluir que “el

Ordenamiento Jurídico, está

constituido por el conjunto de

imperativos jurídicos vigentes en una

comunidad.

Estos imperativos, creados o

reconocidos por el Estado y

sancionados por él, constituyen el

Ordenamiento Jurídico estatal”1.

Resulta menester recalcar, que si bien

este ordenamiento es el más

importante, existe una pluralidad de

ellos, como por ejemplo, los

ordenamientos internacionales, que

sólo poseen valor, en la medida que

nuestro Estado los reconozca.

1 Ducci Claro, Carlos, “Derecho Civil” (Parte

General), Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, año 1994, Santiago, Chile, pág. 1.



4

CLASIFICACION DEL DERECHO OBJETIVO

Tradicionalmente las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico se han

clasificado en Derecho Público y Derecho Privado.

Las normas del DERECHO PUBLICO son “las que regulan la organización del

Estado y sus relación con otros Estados…”. Asimismo, “…las que se relacionan con la

constitución, organización y determinación de los fines de los demás entes públicos”.

En cambio, el “DERECHO PRIVADO, es el conjunto de normas que se refieren

a la persona, a su organización familiar y a su actividad patrimonial”.

Así, “en esta división simplista las normas de derecho público regulan la

estructura y funcionamiento del Estado, y las de derecho privado el Estado y la

convivencia de las personas.”2

No resulta fácil establecer criterios para distinguir cuando estamos frente a

una norma de Derecho Público y cuando nos encontramos frente a una norma de

Derecho Privado. Al efecto se han elaborado una serie de teorías que definen cual

seria el criterio básico para distinguir entre Derecho Público y Privado, sin que

ninguna de ellas establezca un criterio que se baste por sí solo para dicho efecto.

Veamos cada una de ellas:

1.- Teoría del Interés Protegido:

Según ella, las normas de Derecho Público protegen el interés colectivo, y las

de Derecho Privado protegen el interés individual. Este criterio no sirve por cuanto

muchas normas que son de Derecho Privado, sin bien tienden a proteger el interés

de los particulares, también protegen el interés colectivo, como por ejemplo las

relativas a la prescripción de los derechos, las que regulan el derecho de propiedad,

etc. Lo propio acontece con normas de Derecho Público que junto con propender

a satisfacer el bien común ayudan a proteger los intereses privados, como ocurre

con las garantías constitucionales, etc.

2 Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 3.



5

2.- Teoría de la Irrenunciabilidad (o de la derogabilidad o inderogabilidad):

Según esta teoría las normas de Derecho Público siempre contemplan

derechos subjetivos irrenunciables, en tanto las de Derecho Privado siempre

establecen facultades o poderes renunciables. Contrataría esta tesis la existencia de

diversas normas de Derecho Privado que no tienen el carácter de renunciables,

como ocurre con las relativas al estado civil de las personas. Se confunden en

realidad las normas de Derecho Público con las de Orden Público, que son aquellas

irrenunciables y que pueden ser tanto de Derecho Público como de Derecho

Privado.

3.- Teoría Subjetiva:

Esta teoría diferencia normas de Derecho Publico y Privado, en atención a

que personas intervienen en las relaciones jurídicas que ellas regulan. Así, son normas

de Derecho Publico todas aquellas que regulan relaciones en las que interviene el

Estado, y son normas de Derecho Privado las que regulan relación que se traban

exclusivamente entre particulares. Tampoco sirve realmente esta tesis para practicar

tal diferenciación, ya que olvidan que El Estado actúa muchas veces frente a los

particulares en numerosas relaciones reguladas por normas que son claramente de

Derecho Privado (por ejemplo, contratos con particulares).

“Los autores que niegan las existencia de los derechos subjetivos, como

Duguit y Kelsen, niegan también la distinción, considerando impropio enfrentar un

derecho privado frente al derecho público.”3

4.- Teoría de la Naturaleza de la Relación:

Esta tesis es quizás la más cercana a la realidad y aquella que utilizamos en

este curso toda vez que resulta más lógica y exacta.

Su supuesto básico es la diferenciación entre dos tipos de relaciones jurídicas:

las de coordinación y las de subordinación. En las primeras las partes se encuentran

en un plano de igualdad, en una relación de intercambio y cooperación. Nos

referimos básicamente a los contratos, en sus diferentes tipos y categorías. En las

segundas, por el contrario, nos encontramos en una relación de desigualdad, en

que una de las partes tienen el poder de subordinación a la otra, llamada también 3 Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 4.



6

facultad de imperio. El Estado interviene generalmente en relaciones jurídicas en

que utiliza dicha facultad o poder de imperio, pero ello no ocurre siempre.

Las normas que regulan relaciones de coordinación serán normas de Derecho

Privado y las que regulan relaciones de subordinación serán de Derecho Público. Ello

independiente de si quienes intervienen en ellas son particulares o bien el Estado.

Así, luego de la explicación de cada una de estas teorías y dejando claro

que ninguna de ellas es suficiente por si misma para explicar satisfactoriamente la

diferencia entre Derecho Público y Privado, resulta necesario esclarecer que se

entiende por Derecho Público y Derecho Privado.

El Derecho Público esta constituido por el conjunto de normas jurídicas que

regulan la estructura y funcionamiento del Estado y sus diversos órganos, así

como las relaciones entre los diversos Estado y las relaciones entre el Estado y

los particulares, siempre y cuando sean de subordinación, es decir, en que el

Estado actúe con poder de imperio frente a las particulares. Así, “si

analizamos las distintas actividades que el derecho público debe

reglamentar, considerando las diversas funciones que corresponder al poder,

podemos resumirlas en cuatro categorías esenciales: la función constituyente,

la legislativa, la administrativa y la judicial”4.

El Derecho Privado estará constituido por el conjunto de normas que regulan

las relaciones jurídicas que se traban entre los particulares o bien, entre estos y

el Estado, cuando este último actúe sin poder de imperio, es decir, en

relaciones de coordinación. Resulta menester destacar, que al hablar de

derecho privado, nos referimos básicamente al derecho civil, básicamente

por que el derecho civil es el derecho privado común y general. Común

porque es una proyección del antiguo derecho romano, actualizado a

nuestras necesidades, y general porque da su base dogmática a todo el

derecho que no sea estrictamente político.




7

LAS DIVERSAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Dentro del Ordenamiento Jurídico, tanto en el Derecho Público como en el

Derecho Privado, distinguimos varias ramas u ordenamientos, que se identifican en

atención a la especificidad de las materias que regulan u los principios propios que

la sustentan, sin perjuicio de los principios generales del Ordenamiento Jurídico, que

les son plenamente aplicables.

Dentro del Derecho Público se distinguen el Derecho Constitucional, el

Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Tributario, el Derecho

Procesal, etc.

En el Derecho Privado, distinguimos fundamentalmente el Derecho Civil -que

es el derecho privado común y general - y el Derecho Comercial, cuyas instituciones

básicas serán estudiadas en el presente curso introductorio, sin perjuicio de la

existencia de otras ramas:

_____________________________________________________________________________.

1. DERECHO PUBLICO:

1.1.- El Derecho Constitucional tienen

como fuente básica la Constitución

Política de Estado, norma fundamental

del Ordenamiento Jurídico, que

establece la estructura y funciones

básicas de los poderes del Estado,

define el régimen político de éste y

consagra los derechos fundamentales

que el Estado reconoce y garantiza a

todas las personas.

1.2.- El Derecho Administrativo regula

en detalle la estructura,

funcionamiento y atribuciones de los

diversos órganos que conforman la

Administración del Estado.

1.3.- El Derecho Penal establece las

normas que contienen el catálogo de

delitos y las sanciones aplicables a

quienes incurran en ellos, fijando

además, reglas para la determinación

del grado de participación criminal y

de consumación de los diferentes tipos

penales.

1.4.- El Derecho Tributario regula los

supuestos de hecho que la ley

establece como hechos gravados y

que dan origen a la obligación de

tributar a las personas que se

encuentran en tales situaciones (Ej.:

venta o prestaciones de servicios,

generación de rentas, giro de

cheques, etc. Asimismo, se preocupa

de regulación de las diversas



8

exenciones tributarias y determina las

reglas para hacer efectiva la

obligación tributaria.

1.5.- El Derecho Procesal, por otro

lado, establece las reglas de

competencia de los tribunales para

conocer de diversas materias

planteadas en los procesos judiciales,

los procedimientos para el

conocimiento y substanciación de

dichos procesos judiciales y el efecto

obligatorio de las resoluciones que

emanan de los Tribunales.

2.- DERECHO PRIVADO:

2.1.- El Derecho Civil es el Derecho

Privado común y general, que como

señalábamos anteriormente. Se señala

que es “común” por cuanto es una

proyección del antiguo derecho

romano, actualizado a nuestras

necesidades, y “general” porque da

su base dogmática a todo el derecho

que no sea estrictamente político.

Así, podemos ver que el

Derecho Civil se preocupa de la

regulación de las instituciones jurídicas

relacionadas con las siguientes

materias:

- El estado civil y las relaciones de

familia de las personas;

- Los requisitos y efectos de los actos

jurídicos en general, así como los

diversos tipos de contratos civiles

reconocidos por la legalización;

- Las reglas relativas a la sucesión por

causa de muerte;

- El régimen jurídico al que se

encuentran sometidos los bienes,

- Las obligaciones.

2.2.- El Derecho Comercial, finalmente

es una rama especial del Derecho

Privado, que surge en atención a las

especificidades que presenta una

actividad humana determinada: El

Comercio. Esta rama del Derecho

Privado se preocupa de la regulación

de los elementos, requisitos y efectos

de los denominados Actos de

Comercio y de la actividad jurídica del

comerciante.



9

LAS FUENTES DEL DERECHO

Continuando con el estudio, resulta menester detenernos en el análisis de las

Fuentes del Derecho, básicamente porque ellas, en primer termino, influyen en el

régimen jurídico de una sociedad determinada y por otro lado, en los modos “… a

través de los cuales el derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y

sancionada dentro de la sociedad”5.

Por esta razón, debemos señalar que Las fuentes del ordenamiento jurídico

pueden clasificarse en Materiales y Formales.

Ambos tipos de fuentes son de naturaleza diferente.

En términos generales podría afirmarse que las fuentes materiales preceden a

la norma jurídica en tanto las formales son el acto a través del cual la norma se

expresa, resultando ésta última de mayor interés, para nosotros.

I. FUENTES MATERIALES

Constituyen fuentes materiales las causas o fenómenos que motivan el

surgimiento de una norma jurídica, con un contenido determinado, en un lugar y

época definido. En otras palabras, son el conjunto de fenómenos de diversa

naturaleza - sociales, culturales, económicos, políticos, religiosos, de la naturaleza,

etc., que contribuyen a la generación de una norma jurídica.

Ejemplo de fuentes materiales:

- El fenómeno creciente de la violencia en los estadios de fútbol, que se produjo

en Chile hace algunos años atrás, motivo en el Congreso Nacional la aprobación

de una ley especial para prevenir y sancionar a las responsables de dichos actos

de violencia;

- El actual terremoto, y las innumerables personas desaparecidas como

consecuencia del mismo, ha determinado la necesidad de dictar una ley

(actualmente en proyecto) que permita de modo rápido y eficaz decretar su

muerte presunta.-

5 Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág.31.



10

II. LAS FUENTES FORMALES

Se definen como actos formales a través de los que se expresan las normas

jurídicas. En este sentido conviene diferenciar las nociones de "normas jurídicas" y

"fuentes formal".

La norma jurídica es una regla de conducta obligatoria, en tanto la fuente

formal es el acto que contiene dicha norma. La Ley, por ejemplo, es una fuente

formal contiene normas jurídicas determinadas.

En el Ordenamiento Jurídico existe diversidad de fuentes formales, de

diferentes alcance e importancia jerárquica. En efecto, no todas las fuentes formales

tienen el mismo valor, estructurándose en relación jerárquica y de dependencia. Por

ello se dice que el Ordenamiento Jurídico tiene una estructura piramidal, en cuyo

nivel mas alto se encuentra la Constitución, bajo la cual esta la ley y las fuentes

formales de rango legal, y luego los reglamentos.

A la cabeza del Ordenamiento Jurídico se encuentra la Constitución Política

del Estado, que es la fuente formal de mayor jerarquía dentro de aquel, a la cual se

subordinan las demás fuentes del Ordenamiento Jurídico. Ella regula la estructura y

atribuciones básicas de los órganos que representan los diversos poderes del Estado

y establece el conjunto de garantías o derechos fundamentales que el Estado se

compromete a respetar y hacer respetar a las personas.

En un nivel jerárquico inmediatamente inferior se encuentra la ley, la que sin

embargo constituye la más extendida y conocida de las fuentes formales del

Derecho, por lo menos en un sistema jurídico como el nuestro, de corte legalista (en

oposición el "Case Law" norteamericano o "Common Law" ingles).

Podemos encontrar variadas definiciones de ley, que analizaremos más

adelante, pero a modo de esbozo podemos ver la planteada por Planiol, quien la

define como “una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la

autoridad pública y sancionada por la fuerza” 6

Asimilados en rango jerárquico a la ley se encuentran los Decretos Ley (D.L) y

los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L), como también los Tratados Internacionales

suscritos por el Estado y que versen sobre materias que, según la Constitución, deban

ser materia de regulación mediante ley.

6 Marcel, Planiol, Citado por: Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 34.



11

En un nivel inferior a la ley se encuentran los Reglamentos, que son cuerpos de

normas dictadas por el Presidente de la República u otras autoridades de la

Administración del Estado dotadas de esa facultad, tales como los Intendentes,

Alcaldes, etc. Su objetivo puede ser reglamentar en mayor detalle aquellas normas

de la ley que tienen carácter general (ej. Reglamento de la Ley de Sociedades

Anónimas, etc.), o bien regular directamente ciertas materias que, según la

Constitución, no deben ser necesariamente reguladas mediante ley.

La facultad de dictar reglamentos (decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.)

se denomina "Potestad Reglamentaria", y esta reconocida en la Constitución. Esta

potestad puede ser "De ejecución", cuando consiste en reglamentar en mayor

detalle el contenido de una ley, o bien "Autónoma", cuando faculta a regular

materias que no deben ser objeto de regulación legal según la Constitución.

Ordenamiento Jurídico: “La Estructura Piramidal”

LA CONSTITUCIÓN

LA LEY, LOS D.L, LOS

D.F.L Y TRATADOS

INTERNACIONALES

REGLAMENTOS: DECRETOS,

RESOLUCIONES Y ORDENANZAS, POR EJEMPLO.



12

La Costumbre, merece un tratamiento especial, como fuente del Derecho.

En Chile tiene un valor muy limitado.

Existen ramas del Derecho en que la costumbre simplemente no tienen valor

alguno, como por ejemplo en el Derecho Penal, donde los delitos y las penas solo

pueden crearse mediante ley y con anterioridad a la conducta que se pretende

sancionar.

Hay otras áreas del Derecho en que la costumbre tiene valor jurídico solo

cuando la ley se remite a ella, como el caso del Derecho Civil.

Finalmente, además de cuando la ley se remite a ella, tiene valor en silencio

de la ley, es decir, puede regular aquellas situaciones no reglamentadas

directamente por la ley, como ocurre en el Derecho Comercial.

En efecto, de acuerdo al articulo 4° del Código de Comercio, "Las costumbres

mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyan son

uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una

determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se

apreciara prudencialmente por los juzgados de comercio". Por otro lado y en

relación con lo anterior, no constando al Tribunal respectivo la autenticidad de la

costumbre que se invoca, esta solo podrá probarse, de acuerdo al artículo 5° del

Código de Comercio, por alguno de los siguientes medios:

1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de

la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que

debe obrar la prueba.

A diferencia de la Ley, la Costumbre es Derecho "no escrito", no teniendo la

certeza que caracteriza a la primera. A consecuencia de ello, cuando la Ley le

reconoce valor regulatorio a la Costumbre, el interesado en que se aplique debe

probar su existencia.

La Costumbre puede definirse como la conducta constante y uniforme que

observan las personas de una sociedad, comunidad o grupo determinado, asumida

por ellos como una regla de conducta jurídicamente obligatoria.

Tiene entonces la Costumbre dos aspectos: uno material u objetivo,

denominado "precedente", que es la forma de comportamiento de un grupo o



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comunidad, que debe, además, ser constante, uniforme y genera; y otro subjetivo,

llamado "opinio iuris", que es la convicción de los miembros de dicha comunidad o

grupo, en orden a que la forma específica de comportamiento es una norma

jurídica. Ambos puntos nos permiten alcanzar la certeza sobre ella.

Por otro lado, encontramos a La Jurisprudencia. , que se conceptualiza como

el "conjunto de fallos de los Tribunales de Justicia, que interpretan y aplican la ley de

manera uniforme para las situaciones similares". Esto es manifiesta la necesidad de

conocer el contenido cabal de las normas vigentes, y cómo éstas se han ido

aplicando en épocas diferentes. Así, el estudio sobre los cambios o evoluciones que

tiene la jurisprudencia a lo largo del tiempo, resulta ser la mejor forma de conocer la

aplicación concreta de las leyes.

En nuestro sistema jurídico la Jurisprudencia no puede ser considerada fuente

formal del Derecho, toda vez que las sentencias de los tribunales tienen un alcance

relativo, siendo obligatorias, por regla general, solo para las partes que han

intervenido en el juicio en que se dictan. Es mas, en nuestro Ordenamiento Jurídico

la forma en que se ha aplicado e interpretado la ley por los tribunales en casos

anteriores, no obliga a aquel que conoce de un juicio actual a fallar de la misma

manera, y un mismo tribunal puede variar en el tiempo su criterio interpretativo al

fallar casos similares. En el sistema norteamericano (Case Law) en cambio, el

precedente judicial tiene valor fundamental. En este sistema, también llamado

derecho anglosajón, es una fuente de primaria debido a que los jueces deben

sustentar sus resoluciones o sentencias judiciales mediante un estudio prolijo de los

precedentes.

PRINCIPIOS APLICABLES A LAS RAMAS DEL DERECHO

Tanto el derecho público como el derecho privado están regidos por ciertos

principios que orientan sus normas y que definen la libertad de acción que tienen las

personas en cada una de estas áreas del derecho.

-Existen básicamente dos grandes Principios del Derecho:

1.- El de la Autonomía de la Voluntad; y el de

2.- La Legalidad o Juridicidad.

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_anglosaj%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Sentencia_judicial



14

El primero es de aplicación preferente en el Derecho Privado y el segundo, de

aplicación preferente en el Derecho Público.

Lo anterior no significa que no existan otros principios aplicables a las

diferentes ramas del derecho, a saber: La Responsabilidad, Buena Fe, El no

Enriquecimiento sin Causa, etc.

Sin embargo los principios de La Autonomía de la Voluntad y La Legalidad,

definen el carácter de las relaciones jurídicas que se rigen por el Derecho Público y

Privado, por ello resultan ser más relevantes, y de nuestro interés.

1- PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

a) Este principio es de aplicación preferente, pero no exclusiva, en el Derecho

Público (Derecho Constitucional, Administrativo, Procesal, Penal, Tributario, etc.)

b) Concepto:

Es un principio que consiste en que en el Derecho Público las personas

deben enmarcar su conducta en forma estricta a las atribuciones que les confiere la

ley, pudiendo solo realizar aquellos actos que la ley expresamente les faculta.

Se traduce en el siguiente aforismo o idea: "En el Derecho Público las

personas solo pueden realizar aquello que expresamente la ley les permite".

c) Ejemplos:

Las normas de la Constitución Política sólo permiten a las autoridades

realizar aquellos actos que se enmarcan dentro de las competencias, definidas por

ley y la Constitución. Este es el caso del actual de los Jueces, Ministros de Estado,

Jefes de Servicios, Alcaldes, Intendentes, etc.

El articulo 6°, inciso primero de la Constitución Prescribe: "Los órganos

del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas

conforme a ella".

Asimismo, el articulo 7° del mismo cuerpo constitucional señala: "Los

órganos del Estado actúan validamente, previa investidura regular de sus

integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o



15

derecho que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la

Constitución y las leyes.

Todo acto en contravención a este articulo es nulo y originara las

responsabilidades y sanciones que la ley señale".

2- PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Este principio es de aplicación preferente en el ámbito del Derecho Privado

(Derecho Civil y Comercial)., se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código

Civil, que nos señala que “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes,

con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida

su renuncia”. Encontrándonos más adelante con otro artículo interesante, el 1445,

del mismo cuerpo legal, que nos señala que “Para que una persona se obligue a

otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho

acto o declaración”. Los que nos permite, esbozar en primer termino, cual es la idea

fundamental de este principio.

Así, en el ámbito de Derecho Privado se reconoce la voluntad libre y

espontánea de las personas, como la principal fuente creadora de los derechos y

obligaciones, pudiendo los particulares realizar, en general, cualquier acto o

contrato, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley.

Comprendemos, de esta forma y en resumen, que el hombre es libre de

vincularse con otros y si decide obligarse lo va a hacer por su propia voluntad.

“Como dice Stolfi, la libertad individual es le presupuesto de toda acción humana,

en el sentido de que permita al individuo acerca de dar vida o no a una relación

cualquiera, obedeciendo a exigencias de las que él solo juez y, al mismo tiempo,

constituye el limite de acción, ya que el particular se obliga a sí mismo (no puede

obligar a nadie más) y, en consecuencia, solo a su patrimonio.”7

Este principio se reduce al siguiente aforismo, donde el principio de la

autonomía de la voluntad hace al hombre “arbitro de sí mismo y de lo suyo, de

forma que puede hacer todo lo que no esté prohibido”8.

7 Stolfi, Citado por: Vial del Río, Víctor, “Teoría General de Acto

Jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Quinta edición, año 2003, Santiago,

pág. 56. 8 Stolfi, Citado por: Vial del Río, Víctor, Op. Cit., pág. 56.



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Como son los particulares, mediante la libre manifestación de su voluntad, los

principales creadores de los derechos y obligaciones, el derecho privado protege y

garantiza la expresión libre y espontánea de dicha voluntad. De este modo, su

voluntad tiene el imperio de una verdadera ley para las partes, la cual, a pesar de

no tener ejecutoriedad general, tiene una validez absoluta en el ámbito de sus

relaciones reciprocas.

LA LEY

La ley es la forma más común de regulación (fuente formal) en nuestro

Ordenamiento Jurídico. Ello es así por cuanto nuestro sistema es "legalista", a

diferencia de otros sistemas jurídicos, en que la principal fuente es la costumbre

(common law inglés) o las sentencias de los tribunales (case law norteamericano).

I. Concepto y características:

Planiol definió la ley como una "Regla social obligatoria, establecida en forma

permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza".

Por otra parte, el articulo 1° del Código Civil Chileno, define a la ley como "La

declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la

constitución, manda, prohíbe y permite".

Podemos ver, entonces, que “es un mandato expreso que proviene de la

voluntad del legislador formulado en palabras determinadas y a través de un

procedimiento preestablecido”.9

Fundamentalmente a partir de la definición de Planiol, podemos analizar las

principales características de la ley, a saber:

a) La Ley es una regla social, es decir, regula conductas externas (a través de la

imposición de una conducta, o bien de la facultad para ejecutarla).

b) La Ley emana de a Autoridad Pública. En efecto, la ley es creada por el órgano

del Estado que ejerce la función legislativa; el Congreso Nacional.

c) La Ley es obligatoria: Sus preceptos se imponen obligatoriamente, no pudiendo

los sujetos decidir si le son o no aplicables.




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d) La Ley es sancionada por la fuerza: Coincidente con su carácter obligatorio. El

cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, ejercida legítimamente por el

Estado para tal efecto. Por ende es coercitiva.

e) La Ley es general: Y también abstracta, ya que es aplicable a “…un número

indeterminado de actos o hechos, o para que rija a todas las personas que se

encuentren en una situación determinada. “10

f) La Ley es permanente: Por regla general, rige en forma continua en el tiempo,

desde su promulgación y publicación en el Diario Oficial y hasta su derogación

por otra ley. No implicando su perpetuidad. Por ejemplo, hay leyes temporales,

que tienen vigencia por un lapso de tiempo.

g) La Ley es cierta: No necesita ser acreditada. Es escrita y se presume conocida

por todos los sujetos regidos por ella, desde la publicación de su texto en el Diario

Oficial (contenido el artículo 8º, del Código Civil). Resulta menester recalcar,

que esto no se aplica ni a la costumbre, o bien cuando se suple el silencio en

materia comercial.

II. CLASIFICACION DE LAS LEYES:

Tomando como base la definición de Ley que da el artículo 1° del Código

Civil que enfatiza el contenido de sus normas (el tipo de conducta que regula la ley)

están pueden clasificarse en:

a- Leyes imperativas: aquellas que imponen a las personas la obligación de

ejecutar una conducta o acto.

b- Leyes prohibitivas: aquellas que prohíben a una persona, de manera absoluta, la

ejecución de un acto o conducta.

c- Leyes permisivas: aquellas que facultan a las personas a ejecutar un acto o

conducta.

Como sabemos, la Constitución Política del Estado - fuente de mayor

jerarquía en el Ordenamiento Jurídico - otorga al Congreso Nacional la función de

dictar leyes y establecer los requisitos y procedimientos básicos para aprobarlas. No

todas las leyes requieren del mismo quórum de aprobación en el Congreso, el que

aumenta según la importancia de las materias que la ley regula, por lo que, en

atención a este criterio, las leyes se clasifican en: 10 Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 34.



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a- Leyes interpretativas de la Constitución: para ser aprobadas requieren tres

quintos de los diputados y senadores en ejercicio.

b- Leyes orgánicas constitucionales: para ser aprobados requieren cuatro séptimos

de los diputados y senadores en ejercicio.

c- Leyes de quórum calificado: para ser aprobados requieren mayoría absoluta (la

mitad mas uno) de los senadores y diputados en ejercicio.

d- Leyes ordinarias: par ser aprobadas requieren de la mayoría de los

parlamentarios presentes en cada cámara.

III. SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN:

La Constitución Política del Estado es la norma fundamental del

Ordenamiento Jurídico, la fuente de mayor jerarquía. De este modo es lógico que la

ley se subordina a ella, tanto en lo relativo a los procedimientos o requisitos para que

se apruebe, como en el contenido de sus normas.

De esta manera, la ley se subordina a la Constitución de dos formas:

a- Subordinación de forma: La Constitución señala el órgano competente para

dictar leyes- el Congreso Nacional - así como los procedimientos básicos y

quórum necesarios para la aprobación de las leyes. Además, establece límites a

la discrecionalidad legislativa.

b- Subordinación de fondo: La Constitución señala que materias deben ser objeto

de regulación legal y en ningún caso una ley puede ser contraria a las normas

constitucionales o desconocer o afectar en su esencia los derechos

fundamentales que la Constitución reconoce a las personas (también llamados

garantías constitucionales).

“Si una ley no se subordina en la forma o en el fondo a la Constitución, es una ley

inconstitucional”

III. ¿Cómo se controla la constitucionalidad de la ley?:

Durante el año 2005, nuestra Constitución sufrió ciertas reformas, a fin de

integrar a nuestro ordenamiento legal, nuevas instituciones, o sencillamente,

variaciones de redacción en determinados artículos.

Así, el tema de la inconstitucionalidad de una determinada ley, ahora se

encuentra tratado en el Capitulo VII, sobre el “Tribunal Constitucional”. ( * ver

constitución) De esta forma en artículo 93, del citado cuerpo legal, podemos ver las



19

atribuciones de éste órgano, siendo de nuestro interés, determinados numerales,

que explicaremos a continuación:

“Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún

precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas

de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su

promulgación;”

En este punto, se nos muestra el control a priori –anterior-, que se efectúa con

las leyes, antes de que éstas sean promulgadas, donde la Cámara de origen del

proyecto de ley deberá enviar al Tribunal Constitucional, dentro de los primeros

cinco días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

“6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal

ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;… “

Aquí, encontramos el control a posteriori –después-, que realiza en Tribunal

Constitucional. Esta actuación, llamada Inconstitucionalidad por Inaplicabilidad, se

efectúa cuando dentro de un juicio llevado a cabo por nuestro Tribunales, entra en

cuestión si la norma aplicable al caso concreto resulta ser contraria a las normas

dela Constitución., permitiendo que los legitimarios activos, es decir, las personas

que pueden detentar esta acción; sean las partes de juicio o al juez que conoce el

asunto.

El Tribunal Constitucional resolverá sobre el asunto de inaplicabilidad por

mayoría de sus miembros en ejercicio, lo que importa que el conocimiento del fondo

de la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad será de competencia del

pleno.



20

EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la Ley son las consecuencias que ella genera, en una

dimensión espacio-temporal determinada, y en relación con sujetos o personas

también determinados. En otras palabras, se trata del ámbito de validez de una ley

con relación a las personas, al tiempo y al territorio.

I . EFECTO DE LA LEY EN EL TIEMPO (AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ)

PRINCIPIO GENERAL: La ley rige y tiene validez desde el día de su

promulgación y publicación hasta el día se su derogación.

I. La promulgación tienen

por objeto dar existencia a

la ley y fijar su texto; se

efectúa mediante la

dictación de un decreto

promulgatorio por parte

del Presidente de la

República.

II. La publicación, a su vez,

tiende a dar a conocer el

texto de la ley al publico

en general y se efectúa

mediante su inserción en el

Diario Oficial.

III. La derogación, finalmente,

es la supresión de la fuerza

obligatoria de una

disposición legal, sea por

su reemplazo por otra, sea

por su simple eliminación.



21

EXCEPCIONES: Existen tres tipos de excepciones a la regla general

anteriormente enunciada: la retroactividad de la ley, la ultractividad y la

vacancia legal.

A- RETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Tiene lugar cuando la ley se aplica

o rige respeto a situaciones que

han ocurrido con anterioridad al

día de su publicación (nos

ocuparemos de ello más

adelante).

B- ULTRACTIVIDAD DE LA LEY:

Tiene aplicación cuando la ley

sigue rigiendo situaciones no

obstante su derogación

(únicamente en el caso del

estatuto legal vigente cuando se

suscribe un contrato, el cual rige

hasta la terminación de contrato

aunque en el tiempo intermedio

hayan derogaciones). Ello dado

que la ley señala expresamente

que en todo contrato se

entenderán incorporadas las leyes

vigentes al tiempo se su

celebración.

C- VACANCIA LEGAL:

Ocurre cuando la ley empieza a

regir, no desde el día de su

publicación, sino desde el

cumplimiento de un determinado

plazo o el cumplimiento de una

condición a que este supeditada

su vigencia. En estos casos

excepcionales, el período que va

desde el día de la publicación y el

del cumplimiento del plazo o

condición se denomina vacancia

legal (ejemplo clásico: toda ley

tributaria comienzo a regir el

primer día del mes siguiente de su

publicación).



22

DEROGACIÓN DE LA LEY (Causal extrínseca)

“La derogación es la supresión de la fuerza obligatoria de una disposición

legal, ya sea, por su reemplazo por otra o por su simple eliminación.”

La derogación de la ley corresponde al legislador; “quien tiene la facultad

para dictar las leyes, tiene también la facultad de dejarlas sin efecto”.-

Los particulares no tienen facultad para derogar las leyes. Incluso la no

aplicación de una ley por todo el cuerpo social y durante un largo tiempo, el desuso

de la ley, no implican su derogación”11.

Así, como dice un viejo aforismo jurídico, las cosas en derecho, se deshacen

de la misma forma como se hacen; vale decir, en este caso sólo una ley puede

invalidar a otra ley (así como también un acuerdo de voluntades puede terminarse

por un acuerdo posterior).

Hay que recordar que los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes

tienen carácter legal por lo que son perfectamente derogables por una ley y, a la

inversa, pueden también derogar a un precepto legal.

Debe reiterarse, por último, que los particulares -mediante acuerdos o

declaraciones de voluntad- no pueden derogar una disposición legal: sólo pueden

renunciar al ejercicio de derechos establecidos en las leyes, siempre que la ley no

prohíbe su renuncia (ej. Derecho de Alimentos) y que el derecho ceda en su

exclusivo beneficio (mire a su solo interés). Esto se encuentra consagrado en el

artículo 12 del Código Civil, señalando que; “podrán renunciarse los derechos

conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés del renunciante y no esté

prohibida su renuncia.”

CLASES DE DEROGACIÓN

1- Primera Clasificación:

a) Derogación Expresa: La nueva ley dispone explícitamente la eliminación de la

anterior. (artículo 52 del Código Civil)




23

b) Derogación Tácita: La Ley antigua queda derogada porque es absolutamente

incompatible con la nueva. No pueden ambas conciliarse, tienen un contenido

opuesto e idéntico ámbito de validez. (artículo 52 del Código Civil).

c) Derogación Orgánica: Planteada por la doctrina, señala que tiene lugar

cuando una ley reglamenta completamente la materia regula por la o las leyes

precedentes. En este caso las leyes anteriores quedan sin vigencia aunque no

se diga expresamente y aunque no exista incompatibilidad alguna con la

nueva reglamentación legal.

2- Segunda Clasificación:

a) Derogación Total: Se suprime por completo la antigua ley.

b) Derogación Parcial: Se suprime uno o más preceptos de la ley antigua.

Resulta menester, señalar “… que una vez derogado el precepto legal, no

revive posteriormente sino por un acto de legislación.

Si la ley derogatoria es a su vez derogada, el precepto primitivo derogado por

la ley derogatoria no revive.

Para que en este caso recobrara vigencia el precepto primitivo se necesitaría

que la ley que deroga la ley derogatoria lo dijera expresamente, pero ello implicaría

que se ha dictado una nueva ley sobre la materia.”12

CAUSALES INTRINSICAS DE TERMINO DE VIGENCIA DE UNA LEY

En adición a lo anterior, debe destacarse que existen ciertas y excepcionales

causales intrínsecas de termino de vigencia de una ley (la derogación es una causal

extrínseca). Se llaman intrínsecas porque provienen de la ley misma. Son las

siguientes:

a) Cumplimiento de un plazo de vigencia: La propia ley declara que rige hasta

una época determinada (ej. Diversas disposiciones de la última reforma

tributaria tienen una vigencia de dos años).




24

b) Cumplimiento de una condición: La norma declara regir hasta la

ocurrencia de un hecho o condición determinada (ej. Ley dictada en

situación de guerra externa, que rige, desde luego, solo hasta el termino de la

guerra).

PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

El Código Civil chileno señala, en su artículo 9 que: "La Ley puede sólo

disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo", aplicándose

claramente no solo a las leyes civiles, sino que a toda la legislación. Siendo un

principio general en nuestro derecho.

Dicha disposición tiene su fundamento en el deseo de otorgar cierta

seguridad, certeza, confianza a los particulares de que la ley no cambiara las "reglas

del juego", afectando a situaciones que ya están consolidadas bajo un cierto

estatuto legal. En otras palabras, la irretroactividad de la ley es un sub-principio de la

seguridad jurídica.

Debe consignarse, sin embargo, que esta garantía no esta reconocida

constitucionalmente, sino que sólo a un nivel legal (Código Civil), por lo que el

legislador puede derogar parcialmente dicho principio promulgando leyes

retroactivas, con la única limitación de no vulnerar la garantía constitucional del

derecho de propiedad. Constituye, de este modo, un acto excepcional, su carácter

no puede, ni debe ser inferido, siendo necesaria su expresividad. Por ende, al poseer

un carácter excepcional, debe ser aplicado de una forma restrictiva e interpretado

de igual forma.

Es necesario agregar, por último, que la Constitución dispone

únicamente la irretroactividad de la ley penal; esto significa que ningún acto puede

considerarse delito si no existe la ley que lo penaliza con anterioridad a su

perpetración (hay retroactividad, no obstante, si la nueva ley es favorable al reo,

vale decir, si despenaliza total o parcialmente el delito o bien si rebaja la pena).

LEYES INTERPRETATIVAS Y RETROACTIVIDAD

Toda ley que se limite a aclarar el sentido de otra disposición, se

entiende, según el Código Civil, incorporada a ésta (a la ley interpretada), tal y



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como lo plantea el artículo 9 del Código Civil, señalando que: “… las leyes que se

limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas;

pero no afectaran en manera alguna de los efectos de las sentencias judiciales

ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Implicando por ende, que las leyes

interpretativas, tendrán de una forma clara, en todos los casos un carácter

retroactivo, pues ésta se entiende incorporada a la ley anterior interpretada.

Resulta necesario referirnos ahora a que las limitaciones que posee las

leyes interpretativas. La primera de ellas dice relación con las limitaciones

constitucionales, que ya tratamos en relación con las leyes retroactivas. Y en

segundo lugar, la contenida con el artículo 9 del Código Civil, que nos señala que

no afectará a ninguna sentencia judicial en que se haya interpretado la primera ley

en un sentido diverso a aquel que dispone la ley interpretativa (se requiere, desde

luego, que el proceso judicial haya terminado con sentencia firme en una época

anterior a la dictación de la ley interpretativa); en dichas circunstancias, lo decidido

por la sentencia es inamovible.

LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

Con el fin de decidir todos los posibles conflictos resultantes de la

aplicación de leyes de distintas épocas, derogatorias unas o otras, se dicto en el

siglo pasado la Ley Sobre Retroactividad de las leyes. En ella se resuelven dichas

controversias con respecto a las siguientes materias: estado civil capacidad,

derechos reales, posesión, derechos condicionales, sucesiones, contratos,

procedimientos judiciales y prescripción. A pesar de la existencia de la mencionada

ley, normalmente todo nuevo cuerpo legal contiene una serie de normas para

solucionar esta clase de conflictos; se trata de las denominadas normas transitorias

(ej. Articulo transitorio de la Constitución de 1980).

EFECTO DE LA LEY EN EL TERRITORIO (AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ)

PRINCIPIO GENERAL : (TERRITORIALIDAD DE LA LEY)

Por territorialidad se entiende que la aplicación de la ley se efectuará,

dentro de los límites del territorio del Estado. A diferencia de lo que comprende la

extraterritorialidad, donde la aplicación de la norma es fuera de dichos límites

geográficos.



26

Así, en nuestro derecho, el principio que nos rige es la territorialidad, ya

que en Chile “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,

incluyendo los extranjeros (artículo 14 del Código Civil)”. Luego el artículo 16, hace

referencia que los bienes situados en Chile, están sujetos a las leyes chilenas, aunque

sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esto significa que la ley chilena, dentro del territorio nacional, regula el

derecho de las personas, de los bienes y de los actos y contratos sin distinguir entre

chilenos y extranjeros.

- EXCEPCIONES:

El principio de la territorialidad no puede ser absoluto. Si así fuese, en

Chile no tendrá valor los derechos adquiridos validamente por extranjeros en sus

respectivos países y además, siendo esto aún más grave, les seria fácil a los

nacionales burlar las prohibiciones legales chilenas trasladándose a un país

extranjero. Por lo anterior existen casos de extraterritorialidad, vale decir, situaciones

en las cuales la ley de un país determinado se aplica dentro del territorio de un

Estado diverso. En Chile se reconocen casos en que se aplica la ley nacional en el

extranjero y, a la inversa, casos en que la ley extranjera es aplicable en Chile.

Veamos ahora algunos de esos casos:

a) APLICACIÓN DE LA LEY CHILENA EN EL EXTRANJERO:

El Código Civil preceptúa en su artículo 15 que: "a las leyes patrias que

reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no

obstante su residencia o domicilio en país extranjero" en dos casos:

“1.- En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos

actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2.- En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo

respecto a los cónyuges y parientes chilenos".

Tomando como característica ser excepcional, “… en cuanto a las

personas a quienes afecta, ya que rige exclusivamente para los chilenos y no aplica

a los extranjeros. En segundo lugar, en cuanto a las leyes a queda sujeto el chileno



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en el extranjero, porque no se refiere a todas las leyes, ni siquiera a todas las leyes

personales, sino solo a las que taxativamente enumera”.13

En los casos mencionados la ley chilena "sigue" al nacional no obstante

su permanencia en territorio extranjero.

b) APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN CHILE:

De acuerdo a nuestra ley, más específicamente el artículo 16 inciso 2º

del citado código, le otorga valor a las estipulación de los contratos otorgados

validamente en país extranjero, reconociendo la validez de éstos.

También, podemos citar al artículo 955 del Código Civil, donde hace

referencia a las normas que regulan todo lo relativo a las sucesiones, que señala que

la sucesión se rige por el domicilio en que abre. Es decir, si se abre aquí, en nuestro

país, se rige por nuestras leyes, en cambio, si se abre en país extranjero, deberá

regirse por las normas de aquel.

EFECTO DE LA LEY EN LAS PERSONAS (ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ)

PRINCIPIO GENERAL. Toda persona que habite el territorio chileno, cualquiera

sea su nacionalidad, esta sujeta a la ley chilena.

EXCEPCIONES. Las excepciones a este principio dicen relación con el

Derecho Internacional y consisten en que el derecho chileno no es aplicable

a quienes cuentan con la denominada inmunidad de jurisdicción (soberanos

extranjeros, diplomáticos extranjeros, naves de guerra o tropas militares

extranjeras en tránsito, etc.).

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ENTRE CHILENOS Y EXTRANJEROS (IGUALDAD ANTE

LA LEY)

Al mismo tiempo que el Código Civil somete a los extranjeros y a los

chilenos a la ley chilena, iguala o asimila a unos y otros ante la ley civil: "La ley -

expresa el Código - no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en

cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles".


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