ESTUDIOS

Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estadoconstitucional*

Juan Carlos BAYON

En la cultura jurdica contempornea conviven en-frentadas dos concepciones radicalmente opuestasacerca del desempeo de la funcin jurisdiccionalen un Estado de Derecho. Quiz el modo ms rpi-do de situar los trminos de la discrepancia consis-ta en mostrar las distintas reacciones que suscita enuna y otra la sola mencin de la idea de activismojudicial. Hay, en primer lugar, una larga tradicinde pensamiento jurdico-pOltico que no ha dejado deprevenirnos contra los riesgos de un gobierno delos jueces, o de unos jueces legisladores -si seme permite tomar en prstamo los ttulos de algu-nas obras clebres 1_, para la cual activismo judi-cial equivale sin ms a invasin por parte del juezde un espacio de legitimidad que no le correspondey, por ello mismo, a puesta en peligro del delicadosistema de equilibrios institucionales sin el que sefrustrara irremisiblemente el ideal del Estado de De-recho. En el fondo de este primer punto de vista latela conviccin, dicho muy descarnadamente, de queel juez activista no es ms que un individuo que, con-siderndose acaso parte de una lite moral, imponea los dems sus propios valores sin tomarse el tra-bajo de ganarse el derecho para hacerla pasando atravs del proceso poltico ordinario (Le., del proce-dimiento democrtico). Esto es lo que, en formatransparente, han sostenido no hace mucho autorescomo Robert Bork o Antonin Scalia:

No hay ninguna explicacin satisfactoria de por qu unjuez habra de tener la autoridad de imponemos su propiamoral. [...] Una toga es enteramente irrelevante en cuantoal valor de las opiniones morales del que la lleva. Un juezno es sino un votante ms y es en las urnas donde susopiniones morales cuentan.,,2

El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan bue-nos como los que ensean en cualquier Facultad de De-

* Este trabajo reproduce sustancial mente mi intervencin en elseminario "Poltica y Derecho: una tensin necesaria, organiza-do por Jueces para la Democracia en julio de 1996 dentro de losCursos de Verano de la Universidad Complutense. He conserva-do el tono propio de una exposicin oral, aadiendo tan slo lasoportunas notas y referencias bibliogrficas.

1 Raoul Berger: Government by Judiciary. The Transformationof the Fourteenth Amendment, Cambridge (Mass.), Harvard U.Press, 1977; Mauro Cappelletti, Giudici legislatori?, Miln, Giuf-fre, 1984.

recho; quiz mejores. Si, de hecho, las libertades protegi-das en la Constitucin estn [...] indefinidas y no delimita-das, el pueblo debera protestar y manifestarse ante el he-cho de que implantemos nuestros valores, y no los suyos[...]. Los juicios de valor, despus de todo, deben ser vo-tados, no dictados.,,3

Aunque todo esto son slo unos pocos trazosgruesos, pueden bastar por el momento para mar-car en forma grfica las distancias respecto al se-gundo de los puntos de vista a los que me refer alprincipio. Para esta segunda concepcin, activismojudicial no es una expresin necesariamente peyo-rativa. Se admite que lo sera si se entendiera porjuez activista aquel que invade el espacio de lapura discrecionalidad poltica, donde slo debe con-tar el criterio de oportunidad. Pero el ncleo de estasegunda concepcin es la idea del juez como ga-rante de los derechos fundamentales de los ciuda-danos frente a cualquier clase de actuaciones de lospoderes pblicos. y lo que esa idea central llevaraaparejado es que en el mundo de las garantas eljuez s debe ser -por decirlo con palabras de Cle-mente Auger- activista sin pudor4. Dicho de otromodo: si los derechos son lmites a las mayoras -yal poder que acta en su nombre-, un juez quetome en serio su papel de garante de los derechossimplemente no podra limitarse a dar por bueno, sis-temticamente, el criterio de la propia mayora --omejor: del poder que acta en su nombre- acercadel contenido y alcance de dichos derechos. Y si elno limitarse a eso le convierte en juez activista, elactivismo judicial resultara ser no un vicio, sino unavirtud, quiz incluso la virtud por excelencia de lafuncin jurisdiccional en un Estado constitucional.Todo ello puede quedar convenientemente sintetiza-do en estas palabras de Roberto Bergalli:

2 R. Bork: The Tempting of America. The Political Seductionof the Law, Nueva York, The Free Press, 1990, pgs. 252 y124-25.

3 A. Scalia J., voto particular (concurrente en parte y discre-pante en parte) a Casey v. Planned Parenthood of SoutheasternPennsylvania, 112 S. Ct. 2791 (1992).

4 C. Auger: Valores, principios y preceptos de la Constitu-cin, en Vinculacin del juez a la ley penal, Cuadernos de De-recho Judicial vol. XVII, Madrid, CGPJ, 1995, 101-118, pg. 114.

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El papel del juez puede ser definido como aquel dequien tiene como tarea principal la de defender los dere-chos de los individuos, de las minoras, de los potencialesabusos de las instituciones poltico-representativas y delas mayoras que las controlan. [...] Ante la debilidad delas formas clsicas de la representacin liberal, [...] el pro-tagonismo judicial de los rti~os aos no.pued~ s~r Vistocomo una tentativa de 'gobierno de los Jueces ni comouna 'politizacin de la justicia', sino, antes bien, como unsoporte de la democracia representativa y un elementocorrector de los dems poderes constitucionales5.

Como es fcil de imaginar, lo que acabo de mos-trarles no son ms que las conclusiones o puntos dellegada de cada una de estas posturas rivales. Peropara evaluar sus mritos respectivos hay que some-ter a examen sus premisas, sus puntos de partida.Cada una de las dos es el producto no slo de con-cepciones diferenciadas acerca de qu ha de enten-derse por Estado de Derecho o de cmo conce-bir la relacin entre democracia y derechos, sino in-cluso, en un plano anterior, de distintas concepcio-nes acerca del modo en que se desenvuelven losprocesos de interpretacin y aplicacin de nor~as;y aun, si se me apura, acerca del concepto mismode norma y del modo en que distintas clases de nor-mas gobiernan las conductas.

Mi propsito no es otro que el de someter a exa-men esos presupuestos tericos que estn detrstanto de la censura del activismo judicial como desu vindicacin. Pero antes, permtanme una obser-vacin: a fin de estimular la discusin, me atreveraa advertirles del peligro que representara extraerconclusiones apresuradas respecto al asunto quenos ocupa a partir, meramente, de la identidad delos autores que he trado a colacin para ilustrarcada una de las posturas en liza. Bork y Scalia sonconservadores notorios -si se quiere, casi reaccio-nario&-, pero me animo a sugerirles que, antes dearrojar un poco de luz sobre una discusin en la quetantas cosas se mezclan y en la que suele uno en-contrarse con no poca confusin conceptual, no aso-cien demasiado rpidamente conservadurismo y re-celo ante el activismo judicial.

Dejando pues, por as decirlo, nuestro juicio ensuspenso, creo que el anlisis debe comenzar tra-yendo a la memoria el modelo de funcin jurisdic-cional que es inherente a la concepcin clsica delEstado de Derecho liberal. Como se trata de ideasbien conocidas, las resumir en forma muy compri-mida; pero, entre ellas, seleccionar despus algu-nos problemas que creo que merecen una reflexinms detenida.

El modelo clsico de Estado de Derecho tiene sueje en la idea de imperio de la ley, es decir, en laapuesta -por decirlo con la terminologa que, des-de Platn, recorre el pensamiento occidental- porun gobierno de las leyes frente a un gobierno delos hombres6. Naturalmente, esa apuesta no esgratuita, sino que cuenta con una fundamentacin

5 R.Bergalli:Protagonismojudicialy representatividadpolti-ca", en Doxa 15-16 (1994) 423-445, pgs.439 y 443.

6 Cfr.Las Leyes 715 d.7 Cfr.FranciscoLaporta,Imperiode la ley.Reflexionessobre

un punto de partidade Elas Daz, en Doxa, 15-16 (1994)133-145.

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valorativa enormemente slida. Por decirlo breve-mente, el imperio de la leyes una condicin de po-sibilidad de la autonoma individual: si las decisio-nes del poder son arbitrarias, en el sentido de err-ticas e impredecibles, entonces la informacin quepara formar planes de vida necesita un individuoacerca de las consecuencias previsibles de sus ac-ciones queda inevitablemente mermada7. En esascondiciones, como dice Rawls, los lmites de nues-tras libertades son inciertos y la libertad quedarestringida por el miedo razonable a ejercerla8.

Como sabemos, ese ideal normativo del imperiode la ley, valioso en tanto que condicin de posibi-lidad de la autonoma individual, se materializa enuna serie de exigencias en cuanto al modo en queha de estar configurado el derecho desde el puntode vista formal. En primer lugar, y no me parece tri-vial recordarlo, el derecho no puede ser lo que Razha llamado un sistema de absoluta discrecin9,sino que debe ser un conjunto de normas, cuya id~n-tificacin como derecho dependa slo de haber Sidoemitidas por una autoridad reconocida en el mbitode su competencia, es decir, de la concurrencia decircunstancias estrictamente fcticas, y no de consi-deraciones valorativas controvertibles. Esas nor-mas, adems, deben ajustarse en su estructura alideal que Fuller denomin moralidad interna del de-recho 10: han de ser generales y abstractas, pros-pectivas, razonablemente estables, pblicas y tanclaras como sea posible (en cualquier caso, no de-liberadamente vagas, abiertas o indeterminadas). Ypor fin, los procedimientos de aplicacin de estasnormas han de estar configurados de manera quese respeten ciertas exigencias institucionales (sin lascuales, en la prctica, no serviran de mucho todoslos rasgos formales que se acaban de resear): se-paracin de poderes, control jurisdiccional de la le-galidad de las actuaciones de la administracin yaseguramiento de las condiciones bsicas de impar-cialidad en el proceso.

Sin duda puede afirmarse, y desde luego se hahecho, que el ideal del Estado de Derecho encierrams cosas que este concepto de imperio o supre-maca de la ley: que tambin exige al legislador cier-ta forma especfica de legitimidad de origen (demo-crtica) e incluso cierta forma especfica de legitimi-dad de ejercicio, es decir, ciertas exigencias respec-to al contenido, y no ya respecto a la forma o es-tructuracin de las leyes que promulga (el respetode un cierto catlogo de derechos bsicos, conce-bido con mayor o menor amplitud). Pero no deseoahora entrar a discutir si hoy debemos defender con-ceptos ms o menos robustos de Estado de Dere-cho. Para mis propsitos basta con que quede ~Iaroque la idea de imperio de la ley -esto es, el prima-do del principio de estricta legalidad y el nutrido con-junto de exigencias en que se despliega-, es un in-grediente necesario de la concepcin tradicional delEstado de Derecho. E incluso, si nos ceimos a su

8 JohnRawls:A Theory of Justice, Cambridge(Mass.),Har-vardU. Press,1971, pg.239.

9 JosephRaz:Razn prctica y normas (t.castodeJ. RuizMa-nero),Madrid,CEC,1991, pgs.158-162.

10 LonFuller:The Morality o( Law, NewHaven,YaleU. Press,1964; 28 ed. rev.,1969.

manifestacin liberal decimonnica europea, se pue-de decir que tambin fue un ingrediente suficiente:no slo por su convivencia con evidentes limitacio-nes al sufragio, sino porque, en ausencia de cons-tituciones rgidas, dotadas de catlogos de derechosque definan las condiciones de validez desde el pun-to de vista material de la legislacin y en las que seinstaure un sistema de control jurisdiccional de laconstitucionalidad de las leyes, son evidentementestas las que cuentan con la ltima palabra para tra-zar el contorno de lo que no queda entregado a lalibertad privada (es decir, desde el punto de vista delciudadano, el contorno preciso de todo lo que nopuede hacer; desde el punto de vista de la adminis-tracin, el contorno preciso de todo lo que est ha-bilitada para hacer).

El modelo de funcin jurisdiccional que encaja conesta concepcin del imperio de la leyes bien cono-cido. La idea central, naturalmente, es que la sen-tencia no debe ser ms que una particularizacin dela ley para el caso concreto. Y lo que ello implica esque la supremaca de la ley se traduce para el juezen dos imperativos fundamentales. En primer lugar,pesara sobre l el deber de motivar su decisin pre-cisando escrupulosamente el precepto legal aplica-ble al caso, lo que equivale a decir que queda ex-cluida, en tanto que motivacin admisible, cualquierapelacin a un criterio de decisin externo al siste-ma de fuentes que dibuja la propia ley.y en segundo lugar -y dicindolo desde la men-

talidad propia de la poca-, aceptar verdaderamen-te la supremaca de la ley querra decir para el juez(al menos, en el momento de la gnesis de este mo-delo) limitarse a aplicarla abstenindose de interpre-tarla. Hoy nos puede parecer obvio que no hay apli-cacin posible sin interpretacin previa, de la claseque sea 11. Pero aquella vieja idea se puede traducirsin esfuerzo a trminos que, sean o no aceptables,s resultan perfectamente inteligibles. Lo que en rea-lidad se estaba postulando, como de manera trans-parente escribi Lardizbal, es que si la leyes cla-ra y terminante [...], entonces, aunque sea o parez-ca dura y contra equidad, debe seguirse literalmen-te 12. Aplicar una ley clara y terminante sin inter-pretarla querra decir entonces aplicarla segn unainterpretacin literal. E interpretar la ley equival-dra o bien a determinar el sentido de una ley que

11 Vid., en cambio, una sofisticada defensa de la idea de queen sentido estricto slo procede la interpretacin ante los casosdifciles en Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, Ox-ford, Clarendon Press, 1992.

12 Manuel de Lardizbal y Uribe: Discurso sobre las penas,contrahido las leyes criminales de Espaa para facilitar su re-forma, Madrid, J. Ibarra impr., 1782 (reeditado, con est. prel. deJ. Antn Oneca, en Revista de Estudios Penitenciarios, XXII(1966) n.O174, pgs. 592-747, por donde se cita); cap. 11, pr. 41,pfl. 664.

Vid. Enrique Bacigalupo, La 'rigurosa aplicacin de la ley'segn el artculo 2 CP , en Vinculacin del juez a la ley penal,Cuadernos de Derecho Judicial XVII, Madrid, C.G.P.J., 1995,p~s. 37-55.

4 Cfr. F. Laporta, Imperio de la ley ..., cit., pg. 144. En rea-lidad, incluso en los casos fciles, el conjunto de operacionesmentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera in-ferencia deductiva. En particular, no tiene nada que ver con la l-gica la operacin de subsuncin individual que le lleva a estable-cer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del

no es clara y terminante, o bien, ante una ley ques lo es, a atribuirle un sentido que se aparta del queliteralmente tiene porque ste le parece al juez duroy contra equidad.

Lo que se le niega al juez en el modelo clsicodel Estado de Derecho liberal-al menos, en sus co-mienzos- es legitimidad para interpretar la ley encualquiera de estos dos ltimos sentidos. Si la leyno es clara y terminante, es decir, si no ha pre-visto con exactitud la solucin para el caso plantea-do en un proceso, el nico que contara con legiti-midad para aclararla sera el legislador: es la solu-cin de la Constitucin de Cdiz de 1812, que asig-na la tarea de aplicar las leyes a los Tribunales y lade interpretar/as a las Cortes; y la de la Ley france-sa de 1790 sobre la Organizacin del Poder Judi-cial, que cre la institucin del rfr /egis/atif. Ycuando s es clara y terminante, entonces no lequedara al juez -como desde mediados del XIX ve-na diciendo el segundo prrafo del artculo 2 CP (ysigue diciendo hoy el arto 4.3 del nuevo CP)- sinoaplicarla de forma rigurosa, quedando reservadala posibilidad de mitigar el resultado duro y contraequidad de esa aplicacin rigurosa de la ley nica-mente al ejecutivo por la va del indult013.

Partiendo de esos postulados -es decir, una vezaceptada la supremaca de la ley en los sentidos in-dicados-, el razonamiento judicial quedara confi-gurado como una simple inferencia deductiva 14, estoes, como una operacin estrictamente cognoscitiva.Si para el legislador vale la mxima auctoritas, nonveritas, facit /egem, para el juez valdra la inversa:veritas, non auctoritas, facit iudicium. Eso es sinduda lo que se quiere decir en E/ Federalista-n.O 78- cuando se afirma que el poder judicial notiene fuerza ni voluntad, sino solamente juicio 15; olo que quera expresar Montesquieu al escribir queel poder de juzgar ~..] se convierte, por as decirlo,en invisible y nulo 1 .

Esta concepcin cognoscitivista y deductivista dela jurisdiccin es necesaria, en cualquier caso, paraque la compleja arquitectura de las relaciones entrelos poderes del Estado no quede cerrada en falso.En el modelo clsico del Estado de Derecho los jue-ces de ltima instancia son realmente el vi~ilante novigilado: cuando se desarrolla la jurisdiccion consti-tucional, son los jueces constitucionales los que con-trolan la sujecin del legislador a la Constitucin; los

caso genrico al que se refiere la norma que aplica. Como diceMarmor, la lgica tiene que ver con las relaciones entre proposi-ciones -o, sin entrar ahora en el espinoso problema del modoen que en ese caso seran posibles dichas relaciones, entre nor-mas-, es decir, entre entidades lingiisticas, no con las relacio-nes entre el lenguaje y el mundo: cfr. A. Marmor, Interpretationand Legal Theory, cit., pg. 128. Por supuesto, una vez realizadala calificacin jurdica correspondiente estn ya dadas las premi-sas de las que ciertamente se deduce la conclusin del razona-miento judicial; pero eso no sucede slo con los casos fciles,sino tambin con muchos de los reputados difciles (p. ej., conlos que se consideran como tales en razn de la vaguedad dellen~uaje legal).

1 J. Madison, A. Hamilton y J. Jay: The Federalist, n.o 78 [Ha-milton] (se cita por la ed. de Mortimer J. Adler en Great Books ofthe Western World: vol. XL, Londres/Chicago, Encyclopaedia Bri-tannica y University of Chicago Press, 2' ed. 1990, pg. 230).

16 Montesquieu: De /'Esprit des lois, libro XI, cap. 6; en Oeuv-res Completes (prefacio de G. Vedel, presentacin y notas deD. Oster), Pars, Ed. du Seuil, 1964, pg. 587.

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jueces de lo contencioso-administrativo controlan lasujecin de la administracin a la ley; y los juecesde casacin ~ cualesquiera otros que decidan enltima instancia en diferentes clases de procesos-controlan la legalidad de las decisiones del resto delos jueces. La concepcin cognoscitivista y deducti-vista de la jurisdiccin simplemente nos ahorrara eltrabajo de tener que aportar alguna otra clase de ar-gumento justificador de este particular diseo delsistema de relaciones entre instituciones.

Pero no deseo aburrirles detenindome ms enideas sobradamente conocidas. Slo he querido re-memorarlas para que tengamos presente el trasfon-do a partir del cual debemos empezar a discutir losproblemas que nos interesan. V, entre ellos, creoque el ms importante es este: el ideal clsico delimperio de la ley, tal y como ha quedado descrito,impone en primer lugar obligaciones muy precisasal legislador; y slo en segundo lugar, y precisamen-te porque se presupone que antes el legislador ha-br cumplido las suyas, al juez. O dicho de otromodo: si se exige al juez que se ajuste al modelode funcin jurisdiccional que se acaba de describir,es porque se supone que el legislador ha puesto ensus manos la clase de material normativo con el quele resultar posible hacerlo. Este es un punto funda-mental, que creo que justifica un pequeo rodeo porcaminos que para muchos sern familiares y queslo aparentemente nos alejarn por un momentode la cuestin que nos ocupa.

Una norma de conducta general y abstracta pres-cribe cierta clase de acciones a una clase de indivi-duos en una clase de situaciones. Es usual, desdeFrege, diferenciar dos dimensiones del significadode los trminos que designan clases: su extensino denotacin (el conjunto de objetos particulares alos que el trmino se aplica) y su intensin o con-notacin (el conjunto de propiedades que han deconcurrir en un objeto particular para considerarlo in-cluido en la extensin o denotacin del trmino).Como es fcil comprender, la denotacin de un tr-mino est determinada por su connotacin. En la fi-losofa del lenguaje contempornea -y dejandoahora al margen complicaciones que no nos intere-san, como la de si existen clases naturales17- seda por sentado que todos los trminos de clase, enel lmite, tienen una denotacin abierta o indetermi-nada, puesto que no es posible espeCificar de ante-mano el conjunto exacto de propiedades que, concarcter de condiciones necesarias y suficientes, in-tegran su connotacin. Ello viene dado, simplemen-te, porque la connotacin de cada trmino es un pro-ducto convencional, es decir, dependiente del usoque hace de l una comunidad de hablantes; y nues-tras convenciones lingOsticas no son tan precisas opormenorizadas como para dejar resuelta de ante-mano cualquier duda posible acerca de la determi-nacin exacta de su denotacin. A esto es a lo quenos referimos al hablar de la textura abierta dellen-

17 Cfr. Hilary Putnam: Meaning and Reference, en Journalof Philosophy, 70 (1973) 699-711; Saul Kripke, Naming and Ne-cessity, Oxford, Blackwell, 1980.

18 Frederick Schauer: Playing by the Rules. A PhilosophicalExamination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford, Clarendon Press, 1991, pgs. 53 ss.

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guaje o de la vaguedad ~omo mnimo- poten-cial de los trminos de clase.

Ahora bien, decir que, en el lmite, todos los tr-minos son (al menos potencialmente) vagos no equi-vale en modo alguno a decir que todos son igual-mente vagos. Dicho de otro modo: si llamamoszona de penumbra al conjunto -a su vez borro-so- de objetos de los que no sabramos decir concerteza si estn incluidos o excluidos de la denota-cin de un trmino, ste ser tanto ms vago cuan-to mayor sea su zona de penumbra. Finalmente, laspropiedades que connotan algunos trminos~omo hroe o canalla- pueden no ser de ca-rcter estrictamente emprico, sino valorativo, encuyo caso la determinacin de su denotacin no de-pende slo de las reglas semnticas convencional-mente vigentes en la comunidad, sino de la acepta-cin de ciertos juicios de valor. En este sentido, po-demos adoptar la terminologa propuesta reciente-mente por Schauer18 y decir que un trmino posee"autonoma semntica cuando la determinacin desu denotacin depende slo de las reglas semnti-cas convencionalmente vigentes (porque las propie-dades que connota son de carcter estrictamenteemprico, y no valorativo); y que carece de ella encaso contrario.

Ahora podemos decir, con palabras de Ferrajoli,que el ideal clsico del imperio de la ley implica an-tes que cualquier otra cosa una regla de formacindel lenguaje lega[19, es decir, un conjunto de exigen-cias al legislador acerca del modo en que debenquedar configuradas las normas que dicta. Esas exi-gencias son fundamentalmente dos: debe utilizartrminos que posean autonoma semntica; y, entreellos, los que tengan el menor grado de vaguedadposible (aun sabiendo que sta, en ltima instancia,es ineliminable). No cuesta mucho esfuerzo recono-cer en la norma que cumpla estos requisitos a laley clara y terminante de la que nos hablaban lasviejas palabras de Lardizbal. V me parece igual-mente claro que el modelo cognoscitivista y deduc-tivista de jurisdiccin que corresponde al modelo cl-sico de Estado de Derecho slo puede realizarserespecto del conjunto de casos comprendidos en elncleo no vago de normas formuladas con los re-quisitos antedichos. Si entendemos provisionalmen-te, preSCindiendo por ahora de mayores precisionesconceptuales, que la distincin entre reglas yprincipios ~omo especies del gnero comnnorma- tiene que ver de algn modo, por lo me-nos en parte, con la satisfaccin o no de estos re-quisitos, podramos decir, con Scalia, que el rule oflaw requiere un law of rules2: que el ideal clsicodel imperio de la ley -y el modelo cognoscitivista ydeductivista de jurisdiccin que es su corolario- re-quiere un derecho compuesto slo de ese tipo es-pecfico de normas que seran las reglas.

Hay entonces dos problemas que saltan a la vistade inmediato. El primero, que el ideal descrito es, en

19 Luigi Ferrajoli: Derecho y razn. Teorfa del garantismo pe-nal (t. casto de P. Andrs Ibez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayn,J. Terradillos y R. Cantarero), Madrid, Trotta, 1995, pg. 121.

20 Cfr. A. Scalia: The Rule of Law as a Law of Rules, en Uni-versity of Chicago Law Review 56 (1989) 1175-1188.

sentido estricto, inalcanzable. Esta es la conclusinineludible de admitir que autonoma semntica noequivale en modo alguno a ausencia de vaguedad.Incluso el legislador ms ajustado a las exigenciasdescritas tiene que reconocer que el juez llamado aaplicar las normas que dicte se las ver en ocasio-nes con supuestos que caen en la zona de penum-bra de los trminos con que las formul; y el mode-lo cognoscitivista y deductivista de jurisdiccin sim-plemente no vale para esos casos. Pero esta cir-cunstancia, no patolgica, sino estrictamente fisiol-gica cuando se emplean lenguajes naturales, no tie-ne por qu provocar especiales problemas de justi-ficacin dentro del ideal clsico del Estado de De-recho. Es cierto que en esos supuestos intersticia-les el juez se ver investido de un poder de deci-sin que en principio parece un cuerpo extrao den-tro del sistema de relaciones entre poderes proRiodel Estado de Derecho. Pero, como escribi Hart21,la justificacin de ese poder intersticial no es muy di-fcil si ste se considera como el precio a pagar paraevitar los inconvenientes, probadamente mayores,de cualquier mtodo alternativo de toma de decisio-nes en esas circunstancias, como pOdra ser el pri-migenio sistema de remisin al legislativo de las du-das interpretativas, que, no por casualidad, tan cor-ta vida tuvo.

El segundo problema viene dado no porque elideal, en puridad, sea inalcanzable, sino porque his-tricamente se puede constatar que los legisladoresreales siempre se han quedado a una distancia del mayor que la que era estrictamente inevitable. Di-cho de un modo ms claro: en mayor o menor me-dida, siempre se han dictado normas formuladas contrminos carentes de autonoma semntica o, aundotados de ella, notablemente vagos. De ese modoquedan abiertos espacios suplementarios para elpoder de decisin del juez, pero en este caso, es-trictamente evitables. Eso s, evitables por el legis-lador, no por el propio juez, al que simplemente levienen dados.

En cualquiera de esos dos casos me parece queun hipottico reproche al juez por su activismo ca-recera del ms mnimo sentido, puesto que decirque alguien se ha extralimitado en su funcin impli-ca la presuposicin de que podra haber evitado ha-cer lo que hizo. Por eso me parece claro que, cuan-do desde la defensa del ideal clsico del imperio dela ley se denuncia y censura el activismo judicial, seest pensando en un tercer supuesto. El nico, porcierto, en que el modo de proceder del juez sera evi-table y en el que evitarlo depende de l. Y este ter-cer supuesto nos conduce adems hacia algunascuestiones centrales -por lo dems, sumamentediscutidas en la teora del derecho actual- que tie-nen que ver con el modo en que las normas gobier-nan las conductas y con el papel especfico de lasreglas en los razonamientos prcticos.

Por decirlo brevemente, y sirvindome una vezms del viejo texto de Lardizbal que cit anterior-mente, el supuesto al que ahora me refiero es el deljuez que teniendo ante s una ley clara y terminan-

21 Cfr. H.L.A. Hart, "Postscript (ed. por P.A. Bulloch y J. Raz)a The Concept o( Law, 2." ed., 1994, pg. 275.

te no la sigue literalmente porque su aplicacin alcaso que enjuicia le parece dura y contra equidad.Es decir, dada una norma formulada en trminosque poseen autonoma semntica, y dado un casoque inequvocamente -segn las convenciones se-mnticas vigentes- est comprendido en la zonaclara de aplicacin de la norma, este tercer supues-to es el del juez que introduce en ella una excep-cin no prevista atendiendo a consideraciones valo-rativas; algo que, naturalmente, poda evitar hacer.En los dos supuestos anteriores el juez tendra antes casos jurdicamente difciles, casos en los queel derecho vigente no dictaba una solucin inequ-voca y en los que, consiguientemente, el ideal fun-damental del sometimiento del juez a la ley resul-taba en realidad vacuo. En este tercer supuesto, porel contrario, el juez tendra ante s un caso jurdica-mente fcil, pero que l vera como moralmente di-fcil. Jurdicamente fcil, porque el derecho dicta ine-quvocamente una solucin para el caso y porque,en consecuencia, el razonamiento judicial podraefectivamente ajustarse al ideal deductivista. Y mo-ralmente difcil, porque desde el punto de vista deljuez se producira un conflicto entre las exigenciasde justicia del caso concreto, tal y como l las per-cibe, y aquellas otras, tambin de naturaleza moral(puesto que tendran que ver con el aseguramientode bienes como la certeza, la previsibilidad, etc.),que respaldan su sometimiento a la ley.

Quiz alguien se pregunte por qu habra que til-dar necesariamente al juez de activista en estetercer caso (entendiendo en este momento que setrata de una calificacin peyorativa que encierra elreproche de haber vulnerado el ideal del imperio dela ley). Podra alegarse, por ejemplo, que esas con-sideraciones valorativas que llevan al juez a buscarla justicia del caso concreto excepcionando la re-gia aplicable no tienen por qu ser las suyas perso-nales; que bien pueden ser las que en realidadcorresponden a la verdadera intencin del legisla-dor, o las que dan sentido a o estn implcitasen el derecho legislado en su conjunto (incluso siel propio juez, personalmente, no las comparte). Yen ese caso, no habra que pensar que la verda-dera fidelidad, la fidelidad inteligente al ideal del im-perio de la ley sera ms bien sta, y no la repre-sentada por una miope aplicacin literalista?

La respuesta a esta crtica hipottica puede ser-vimos para introducir algunas ideas que me pare-cen capitales y que, a mi entender, han encontradosu formulacin ms clara en la obra de Schauer22.Es una obviedad decir que quien dicta normas lohace guiado por un propsito: tratar de conseguirque las conductas de los destinatarios se ajusten acierto ideal que le parece deseable. Expresar eseideal, sin embargo, coloca al legislador ante una op-cin dilemtica. La primera posibilidad de que dis-pone consiste en formular su directiva diciendo sim-plemente que debe realizarse el propsito buscado:por ejemplo, que no se considere penalmente res-ponsable a quien no tenga la madurez suficientepara discernir realmente el alcance de sus actos.

22 Cfr. F. Schauer, Playing by the Rules, cit., pgs. 128-134,149-155,158-162,229-233.

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Pero legislar de este modo tiene dos inconvenien-tes. Uno, evidente, para los ciudadanos, que que-dan en una flagrante situacin de inseguridad. Y otro-

costes (en forma de aplicaciones o no aplicacionesde la regla que frustran su propsito), sino, de nue-vo, para evitar los costes -que se presumen mayo-res- que involucrara el mecanismo de decisin al-ternativo (y la acusacin de activismo equivaldraa la de desconocimiento de esta exigencia).

Por ltimo, quiz no est de ms resaltar que todaesta perspectiva encaja perfectamente con el modoen que se concibe la diferencia entre casos fcilesy difciles desde el punto de vista de las mejores ver-siones de la teora del derecho positivista, como porejemplo la de Hart: los casos fciles seran aquellosque cuentan con una solucin predeterminada y enlos que la decisin sigue la pauta de un razonamien-to deductivo, circunstancias ambas que no concurri-ran en los casos difciles. Y la base de la distincinentre unos y otros sera de naturaleza estrictamentelinguistica: se entiende que lo que hace al derechodeterminado o indeterminado en relacin con uncaso concreto -dejando al margen cuestiones queahora interesan menos, como la existencia de lagu-nas o de antinomias irresolubles- es la ubicacinde ste en la zona clara o en la zona de penumbrade los trminos con que se han formulado las re-gias, lo que en cualquier caso viene dado por lasconvenciones semnticas vigentes, y de ningunamanera por cualquier clase de consideracin va-lorativa.Ahora bien, todo este modelo de imperio de la ley

y de funcin jurisdiccional est siendo objeto en losltimos tiempos de una seria impugnacin. Esa im-pugnacin adopta dos formas principales. La prime-ra, que realmente me parece poco prometedora,sostiene en esencia que las reglas no controlan (nipueden controlar) en ningn caso las conductas delmodo que ha quedado descrito. Y ello no por un pro-blema especfico de las reglas de conducta, sino porun problema del lenguaje en el que las reglas se ex-presan; ms exactamente, porque una comprensindiferente de cmo funcionan las reglas del lenguajedebera llevamos a una comprensin diferente decmo operan las reglas de conducta que se expre-san en ese lenguaje. Quienes han desarrollado estaforma de crtica (fundamentalmente autores ligadosal movimiento Critical Legal Studies25) se apoyan endeterminadas interpretaciones de las tesis de Witt-genstein acerca del problema del seguimiento de re-glas26. Creo que no es ste el momento de exami-nar a fondo esas interpretaciones -por cierto, su-mamente discutidas- ni de introducimos por los tor-tuosos vericuetos de las teoras del significad027.Slo dir, simplificando probablemente en extremo,que esta forma de crtica conduce a la conclusinsorprendente de que en el plano estrictamente Iin-g.istico no hay de antemano casos claros de apli-cacin de una regla, de que nunca sera posible de-cir a priori si una regla es o no aplicable a un casodeterminado: slo podra decirse una vez que seconstatara que su aplicacin suscita el acuerdo ge-

25 Vid. Juan A. Prez L1ed, El movimiento Critical Legal Stu-dies, Madrid, Tecnos, 1996 (especialmente, en relacin con elproblema aludido, cap. IV.6).

26 Fundamentalmente, en la interpretacin de Kripke: vid. SaulKripke, Wittgenstein on Rules and Private Language, Oxford,Blackwell, 1982.

neral, con lo cual la afirmacin hecha de antemanode que un caso est realmente gobernado por laregla sera el producto de una comprensin defec-tuosa de la relacin entre las palabras y sus signifi-cados. Esta tesis nos conduce a una a mi juicio ina-ceptable concepcin de las palabras no como por-tadoras relativamente acontextuales de significados,sino como meros contenedores vacos a las que sim-plemente se atribuyen significados en cada unade sus ocasiones concretas de uso. Una concepcinque, tomada realmente en serio, convertira al actomismo de legislar en un empeo vano.

Hay en cambio una segunda lnea de crtica ques me parece que debe ser tomada en serio. Para po-ner en tela de juicio el modelo de imperio de la leyy de funcin jurisdiccional propio de la concepcinclsica del Estado de Derecho no hace falta dudarde la capacidad genrica de las reglas para gober-nar las conductas: basta con reparar en que el de-recho actual, en un Estado constitucional, no es underecho slo de reglas. Si debera o no serio, esuna cuestin extraordinariamente compleja -quizcon ms ramificaciones de las que se sospechan-que aqu no me propongo abordar. Pero lo cierto esque no lo es.

El derecho, en un Estado de Derecho constitucio-nal, hace explcitas l mismo en forma de principiossus condiciones sustanciales de justificacin, convir-tindolas por un lado en requisitos de validez de lalegislacin y, por otro, en criterios interpretativos delconjunto del ordenamiento (como establece, ennuestro caso, el art.5 LOPJ). Ello altera decisiva-mente el ideal clsico del imperio de la ley y obliga,a mi entender, a replantear el sentido de la diferen-cia entre casos fciles y casos difciles (o, si se quie-re, el sentido en el que cabe decir que el derecho,o una parte de l, es un derecho determinado antesdel momento de su interpretacin y aplicacin).

La idea clave es que un principio puede requerirque un caso, comprendido inequvocamente en lazona de clara aplicabilidad de una regla -segn lasconvenciones semnticas vigentes-, sea resueltode un modo diferente al dispuesto por aquella. Losprincipios pueden justificar excepciones a las reglas:pero entonces, si no es posible determinar de ante-mano el conjunto preciso de casos gobernados porun principio -porque ste puede concurrir en mu-chos de esos casos con otros principios, y no con-tamos con una jerarquizacin u ordenacin estrictade los mismos que defina su peso respectivo-, en-tonces tampoco podemos determinar de antemanoel conjunto preciso de excepciones obligadas a la re-gia, lo que es tanto como decir que no podemos de-terminar de antemano en qu casos la regla es apli-cable. Por supuesto habr una infinidad de casos deaplicacin de reglas que nos parezcan fciles yque se resolvern como tales. Pero lo importante esentender en virtud de qu los concebiramos comofciles: los conceptuaramos as porque no acerta-

27 Me he ocupado con detenimiento de este problema en "Pro-posiciones normativas e indeterminacin del derecho, ponenciapresentada en agosto de 1996 en el Seminario Internacional deTeora del Derecho de Vaqueras (Argentina).

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ramos a ver ninguna razn de principio para dejarde aplicar la solucin prevista por la regla, lo que,desde luego, es una cuestin de ndole valorativa,no IingOstica. Y lo que esto implica es que la argu-mentacin basada en principios no slo entrara enjuego para resolver los casos que, por razones lin-gOsticas, nos vendran ya conceptuados como di-fciles, sino que tambin gobierna -aunque seanegativamente--- los casos que reputamos fciles.En ellos, como ha escrito Zagrebelsky, el argumen-to por principios slo parece ausente porque operasilenciosa e inadvertidamente28.

Quiere ello decir que en un Estado de Derechoconstitucional la jurisdiccin no puede adoptar msforma que la de una jurisprudencia de razones,en la que las reglas no seran ms que puntos departida ilimitadamente moldeables a la luz de unconjunto de principios abiertos y sin jerarquizar que,por tanto, constreiran debilsimamente al aplicadordel derecho? Acaso hemos de concluir que los jue-ces son, en el Estado constitucional, los seoresdel derecho29?

A mi juicio hay dos razones fundamentales parasostener que esa sera una conclusin excesiva. Enprimer lugar, un derecho de principios y reglas noequivale sin ms a un hipottico derecho slo deprincipios: en un derecho de principios y reglas la so-lucin prevista por la regla goza de una presuncinprima facie de aplicabilidad que slo puede ser des-virtuada en un caso concreto mediante una argu-mentacin basada en principios (esto es: vale sal-vo principio en contrario), lo cual dota a las reglasde una fuerza en la justificacin de decisiones, si noirrebatible, tampoco despreciable.y en segundo lugar, el derecho de un Estado

constitucional no slo incorpora principios que ac-tan como parmetros de justificacin del contenidomaterial de la accin de los poderes pblicos, sinotambin principios formales como los de certeza yseguridad jurdica o de naturaleza institucional comolos relativos a la divisin de poderes y funcionesdentro del Estado, es decir, relativos a la atribucinde espacios de autoridad. Y, salvo que se est dis-puesto a afirmar que el peso en la argumentacinde este ltimo tipo de principios debe ser nulo, ha-br que reconocer que las razones para excepcio-nar una regla basadas en principios sustantivos tie-nen que ser contrapesadas -y en ocasiones sernsuperadas- por las razones para aplicar estricta-mente la regla basada en el principio de seguridado en los relativos a la divisin de poderes y funcio-nes. Y ahora me parece que podramos definir conalgo ms de precisin qu habra que entender porjuez activista en el Estado constitucional de De-recho: aquel que ignorara o subestimara el peso deesta ltima clase de principios, convirtiendo en ju-

28 Gustavo Zagrebelsky: El derecho dctil. Ley, derechos, jus-ticia (t. cast. de Marina Gascn; eplogo de G. Peces-Barba), Ma-drid, Trotta, 1995, pg. 145. La misma idea es expresada porAlexy cuando escribe que quien afirma que una decisin es cla-ra, da a entender que no cabe considerar argumentos que denlugar a dudas serias: R. Alexy, Teora de la argumentacin jur-dica. La teora del discurso racional como teora de la fundamen-tacin jurdica (t. cast. de M. Atienza e 1. Espejo), Madrid, CEC,1989, pg. 29.

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risprudencia de razones pura la forma ms com-pleja de jurisdiccin que conviene a un derecho dereglas y principios sustantivos e institucionales.

Creo que la reflexin sobre estos ltimos -losprincipios institucionales- nos devuelve al punto enel que comenz mi exposicin. Si a estas alturas lorecuerdan, comenc presentando dos visiones con-trapuestas acerca del papel que corresponde al juezen un Estado de Derecho, que, en el fondo, no eransino otras tantas derivaciones de dos modos contra-puestos de concebir la relacin entre democracia yderechos. Tambin les apunt, sin embargo, que noasociaran demasiado aprisa conservadurismo y re-celo ante el activismo judicial. No dispongo ahora detiempo para abordar con detenimiento el complejsi-mo problema de la relacin entre democracia y de-rechos, pero s me gustara, tan slo, dejar apunta-das un par de ideas que a mi juicio abonan una con-cepcin de las relaciones institucionales entre lospoderes del Estado capaz de sustentar un principiofuerte de deferencia del juez constitucional ante elpoder legislativo al enjuiciar la constitucionalidad delas leyes y del juez contencioso-administrativo antela administracin a la hora de enjuiciar (como ad-ministrador negativo) la legalidad de sus actua-ciones.

Aquella idea de que el juez debe ser activista sinpudor en el mundo de las garantas implica no slo-lo que sera difcilmente discutible--- que el juezdebe hacer valer las leyes frente a las i1egalidadesmanifiestas del poder, sino tambin que cuando noest claro el alcance de dichas garantas ~n laconstitucin o en la ley-, el punto de vista al res-pecto del juez -constitucional o contencioso-admi-nistrativo-- prevalece sobre el punto de vista distin-to del legislador o de la administracin. La justifica-cin usual de esa idea radica, por decirlo con las pa-labras de Cass Sunstein, en la conviccin de queaquellos que estn limitados por el derecho no tie-nen el poder de decidir sobre el sentido de tal limi-tacin, por la misma razn que los zorros no pue-den guardar las casas de las gallinas3o.

El argumento, sin embargo, se me antoja menosfuerte de lo que parece. En primer lugar, me parecediscutible su propia coherencia interna. Porque si eljuez acepta que los derechos que tenemos no sonlos que determinara una concepcin ideal de la jus-ticia, sino los seleccionados por una decisin demo-crtica originaria -la constituyente---, entonces creoque no est claro -a pesar de esfuerzos como losde Ackerman31, o los de Zagrebelsky32, por diferen-ciar la calidad del momento constitucional de la delmomento legislativo-- por qu no ha de ser tambinuna decisin democrtica la que concrete su conte-nido y delimite relaciones de prioridad entre ellos.

Y en segundo lugar, me parece que el ideal mis-mo de los derechos invoca el respeto a la capaci-

29 La expresin es de Zagrebelsky, op. cit., pg. 150.30 Cass Sunstein: After the Rights Revolution. Reconceiving

the Regulatory State, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press,1990, pg. 224.

31 Vid. Bruce Ackerman, We The People. Vol. 1: Foundations,Cambridge (Mass.), The Belknap Press, 1991.

32 G. Zagrebelsky, op. cit., pgs. 115-116.

dad de los individuos ordinarios para gobernar susvidas en trminos que respeten la igual capacidadde los dems. Sera curioso que de esas ideas sub-yacentes no se siguiera absolutamente nada en loreferente al modo mejor de tomar decisiones colec-tivas que zanjen nuestros desacuerdos prcticosacerca del contenido y alcance de esos mismos de-rechos. El ideal de los derechos representa a laspersonas como agentes que eligen y que concibenque su propia dignidad reside en poder hacerlo encondiciones que puedan ser asumidas como de au-to-gobierno. Y no veo qu otra cosa puede signifi-car auto-gobierno en una comunidad si no es parti-cipacin en trminos de igualdad en la elaboracinde las decisiones pblicas. Creo que no carece defundamento, por tanto, la idea de que las mismasjustificaciones profundas que animan el ideal de losderechos favorecen un mtodo determinado de

toma de decisiones colectivas acerca de su conte-nido y alcance: el mtodo de la representacindemocrtica33.

Por eso, quiz, deberamos someter a revisin al-gunas ideas usuales acerca del sentido poltico delas crticas al activismo judicial. Pienso que hara-mos bien en no olvidar estas palabras:

El cndido ciudadano tiene que confesar que si la po-ltica del gobierno acerca de cuestiones vitales que nosafectan a todos ha de ser fijada irrevocablemente por lasdecisiones de la Corte Suprema [...l, el pueblo habr de-jado de gobernarse a s mismo, al haber puesto en la prc-tica su gobierno en las manos de ese eminente Tribunal.

y tambin haramos bien en no olvidar quin lasescribi. No fue Robert Bork, ni Antonin Scalia. FueAbraham Lincoln34

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MANUAL DE DERECHOCONSTITUCIONAL

BE'iIlA/MAII \()!'F1{/V, )(;E[.!

I[EssElH EYI)I'Presentacin: C"mAIlO HESSEEdicin, prolq~ol/lena ytraduccin deA'iTONIO l(lI'EZ P[f\A

El conocimiento directo entre noso-tros de las fuentes alemanas del Derechono est en consonancia con el vigor y laconsistencia que exhibe. De todas formas,la influencia de la Ley Fundamental deBonn y del Tribunal Constitucional ale-mn en nuestra Constitucin y en la juris-prudencia es indudable.

Este Manual de Derecho Constitucio-nal condensa la dogmtica, elaborada apartir de la Ley Fundamental, destinada apreservar los valores constitucionales y aestimular la apertura del orden estableci-do hacia el futuro. Los autores entiendenque los profundos cambios de nuestrapoca no se detienen a las puertas de laConstitucin, y sus aportaciones estnmarcadas por la exigencia de contribuirtanto a que se cobre conciencia de losfundamentos como a que se afiance elconsenso acerca del actual y futuro ordenccmstitucional.

NDICE (RESUMEN): La dogmticaalemana, punto de partida de una teoradel Derecho Pblico. prulegomena a laedicin espanola, Antonio Lpez Pina. 1.Constitucin y Derecho Constitucional,Conrado Hesse. 2. Integracin europea y

Ley Fundamental, Mastrique y sus efectospara el Derecho Constitucional alemn,Werner /Jon Simson; Jorge SchU'arze. 3.Significado de los Derechos fundamenta-les, Conrado Hesse. 4. Dignidad humana yderechos de la personalidad, r:rnestoBenda. 5. Libertad de comunicaci(m y demedios, Wol(gang Holfmann-Riem.6. Principios de una democracia en liber-tad, Werner Maihoj'er. 7. El rgimen parla-mentario, Juan P Schneider. H. Los parti-dos polticos, Dieter Grimm. 9. Democra-cia militante y Defensa de la Constitucin,Erardo Dennillf!,er. 10. El Estado social deDerecho, Hrnesto Benda. 11. Ley Funda-mental y orden econmico, Juan:!. l'a-pier. 12. El rgimen federal de la Ley Fun-damental, Juan.f. VOf!,eI.13. Significadodel Bundesrat, Diether Posser. 14. La Le-gislacin, Erico BloU'. 15. La jurisdiccin,Wol(gang Heyde. 16. La Jurisdicci(m Cons-titucional, Helmut Simon. Apndice. LeyFundamental de Bonn.

H4-724H-33H-XMadrid, 1996 - XL + 900 pgs.

Materia: Constitucional15.000 ptas.

33 Para un desarrollo pormenorizado -y que me parece par-ticularmente convincente-- de esta idea, vid. Jeremy Waldron,A Right-Based Critique of Constitutional Rights, en Oxtord Jour-nal of Legal Studies, 13 (1993) 18-51.

34 Cfr. A. Lincoln, First Inaugural Address (4 de marzo de1861), en E. Fehrenbacher (ed.), Abraham Lincoln: Speeches andWritings 1859-1865, Nueva York, The Library of America, 1989,pg. 221.

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