Derechos, democracia y constitución (Juan Carlos Bayón) RELEER

8/13/2019 Derechos, democracia y constitucin (Juan Carlos Bayn) RELEER

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DERECHOS, DEMOCRACIA Y CONSTITUCION

Juan Carlos Bayn

(Universidad Autnoma de Madrid)

I. Coto vedado y constitucionalismo

En la filosofa moral y poltica contempornea la idea de derechosbsicos o fundamentales suele definirse a partir de la concurrencia de

dos rasgos. Se entiende, en primer lugar, que los derechos bsicos sonlmites a la adopcin de polticas basadas en clculos coste-beneficio, loque es tanto como decir que esos derechos atrincheran ciertos bienesque se considera que deben asegurarse incondicionalmente para cadaindividuo, ponindolos a resguardo de eventuales sacrificios basados enconsideraciones agregativas. En segundo lugar, suele entenderse que losderechos bsicos constituyen lmites infranqueables al procedimiento detoma de decisiones por mayora, esto es, que delimitan el permetro de loque las mayoras no deben decidir, sirviendo por tanto frente a stas

utilizando la ya clebre expresin de Dworkin como vetos o cartas detriunfo1 . Ciertamente las concepciones de la justicia que asignan un papelcentral a la idea de derechos bsicos pueden invocar fundamentos muydiversos y postular contenidos dispares; pero todas ellas tendran en comnla especfica configuracin estructural resultante de los rasgosmencionados, que suele resumirse diciendo que los derechos bsicosretiran ciertos temas de la agenda poltica ordinaria para emplazarlos enesa esfera intangible a la que Ernesto Garzn ha llamado el cotovedado2 .

En esa peculiaridad estructural hay por supuesto una genuina tesismoral sustantiva, especfica de un grupo o familia de concepciones de la

justicia y rechazada como es notorio por relevantes concepciones rivalesde diversa progenie. Pero en este trabajo no es eso lo que me interesa. Enlo que deseo concentrar mi atencin es en el paso que media entre la


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adhesin a ese ideal moral sustantivo que es la tesis del coto vedado y laeleccin de un diseo institucional especfico para una comunidadpoltica. Porque en ese paso, me temo, se agazapan ms dificultades de

lo que parece.

Normalmente se da por sentado que quien haga suya la tesis delcoto vedado queda comprometido con esa especfica estructurainstitucional que es el constitucionalismo. Hay, por supuesto, muchasformas diferentes de constitucionalismo, dependiendo de como quedenconfiguradas ciertas variables fundamentales. Pero por lo general suelepensarse que el diseo institucional requerido por la tesis del coto vedadoes el que resulta de la combinacin de dos piezas maestras: la primaca

de una constitucin que incluya un catlogo de derechos bsicos y laexistencia de un mecanismo de control jurisdiccional deconstitucionalidad de la legislacin ordinaria. En cuanto a la primera, laidea aparentemente obvia consiste en que la traduccin en trminos detcnica jurdica del ideal del coto vedado no podra ser sino elemplazamiento de los derechos bsicos en una constitucin rgida, yaque es la previsin de un procedimiento de reforma de la constitucinms exigente que el procedimiento legislativo ordinario la que determinasu superioridad jerrquica respecto a la ley y por tanto la indisponibilidadde los derechos bsicos para el legislador. En cuanto al segundo de losingredientes mencionados, aunque la primaca de la constitucin esconceptualmente independiente de la existencia de un mecanismo decontrol jurisdiccional de constitucionalidad de la legislacin ordinaria3,suele darse por sentado que ste es, en la prctica, el instrumento necesariosin el cual aqulla carecera de garantas efectivas.

La combinacin de estos dos ingredientes esenciales, no obstante,puede an dar como resultado diseos institucionales muy diversos. Lavariable esencial reside en que las constituciones no flexibles pueden serms o menos rgidas: pueden contener o no clusulas de inmodificabilidad;y, en cuanto a lo que consideren modificable, el procedimiento de reformapuede ir desde lo slo ligeramente ms exigente que el procedimientolegislativo ordinario, hasta una acumulacin de requisitos tan gravososque pueda llegar a decirse, sin exageracin, que la reforma de la


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constitucin queda en la prctica fuera del margen de maniobra real dela comunidad poltica (como creo que sucede en el caso del art. 168 dela Constitucin espaola vigente).

Por ello puede decirse que existen constitucionalismos ms o menosfuertes. Y aqu surge ya, por lo pronto, un primer problema en torno a lacuestin de qu diseo institucional requerira el ideal moral sustantivodel coto vedado. Si se toma en sentido estricto la idea de que el contenidodel coto vedado ha de ser intangible, no requerira esto elconstitucionalismo ms fuerte posible, es decir, el que al estilo del art.79.3 de la Ley Fundamental alemana de 1949 dispusiera la pura y simpleinmodificabilidad del catlogo de derechos bsicos? Y si no es as, por

qu razones no requiere tanto? Y en definitiva, cmo habra de ser defuerte el constitucionalismo requerido por el ideal del coto vedado? Todoello nos sugiere que la afirmacin usual de que el ideal moral del cotovedado exigira el constitucionalismo como diseo institucional especficoresulta, como mnimo, incompleta. Pero eso no es todo. Aunque seconceda que queda por determinar cul habra de ser el grado de rigidezde la constitucin, lo que s suele darse por supuesto es que existe unaconexin enormemente slida entre el ideal del coto vedado y el diseoinstitucional resultante de combinar primaca constitucional y control

jurisdiccional de constitucionalidad, hasta el punto de presuponer que laimpugnacin de ese diseo slo podra ser debida al rechazo previo dela tesis de los derechos como ideal moral sustantivo4 . Pero incluso esto,sin embargo, dista a mi juicio de ser obvio.

Creo que para ir asentando esa duda basta con recordar que elconstitucionalismo tiene una espinosa cuenta pendiente en relacin conlo que, por lo menos desde Bickel5 , es usual denominar objecincontramayoritaria. Es sabido que esa objecin adopta dos formasfundamentales. La primera apunta a la idea misma de primacaconstitucional, ya que si la democracia es el mtodo de toma de decisionespor mayora, la primaca constitucional implica precisamente restriccionesa lo que la mayora puede decidir. Y la segunda, que afecta al control

jurisdiccional de constitucionalidad, consiste en preguntar qu legitimidadtienen jueces no representativos ni polticamente responsables para


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segunda, me parece claro que se basa en una concepcin objetivista dela interpretacin constitucional difcilmente sostenible. La idea de quelos jueces constitucionales tan slo hacen valer frente al legislador lmites

claramente preestablecidos pasa por alto la brecha interpretativa7

queexiste entre el texto constitucional y las decisiones que lo aplican. Nopretendo decir que todoslos casos constitucionales concebibles sean casosdifciles: pero s me parece sustancialmente correcto asumir como haceDworkin8 dado que los preceptos constitucionales que declaran derechosbsicos estn ordinariamente formulados en trminos considerablementevagos y abstractos, su aplicacin hace estrictamente inevitableuna lecturamoral de los mismos. Y si esto se admite, creo que hay razones paratomar en serio las dudas sobre la justificacin del control jurisdiccional

de constitucionalidad planteadas por la objecin contramayoritaria. Yms an cuanto mayor sea la rigidez de la constitucin: porque si elprocedimiento de reforma constitucional es tan exigente que, en laprctica, su puesta en marcha es inviable, entonces los juecesconstitucionales tienen de factola ltima palabra sobre el contenido yalcance de los derechos bsicos.

Todo ello, adems, muestra la escasa solidez de la rplica usual ala objecin contramayoritaria en lo que se refiere a la justificacin de laprimaca de la constitucin. Porque nos hace ver que la verdadera reglade decisin colectiva con la que se compromete quien acepta la primacade una constitucin considerablemente rgida, combinada con unmecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad, no es enrealidad lo que decida la mayora, siempre que no vulnere derechosbsicos, sino en la prctica lo que decida la mayora, siempre queno vulnere lo que los jueces constitucionales entiendan que constituye elcontenido de los derechos bsicos; y aunque quiz a muchos les parezcaobvia la justificabilidad de la primera de esas clusulas de limitacin alcriterio de decisin por mayora, espero que se me conceda que resultamenos obvia la justificabilidad de la segunda.

Pero an hay ms. Es que ni siquiera es evidente por qu quienhaga suyo el ideal moral del coto vedado debera considerar una malaregla de decisin colectiva el puro y simple criterio de la mayora. Esto


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puede parecer contraintuitivo, pero en torno a esta idea se han articuladoalgunas de las crticas recientes al constitucionalismo que me parecenms interesantes. Entre ellas, creo que la de Jeremy Waldron es la ms

lcida y potente9

. Y tambin, ciertamente, la de consecuencias msradicales. En este trabajo centrar mi atencin en esa crtica y en susconsecuencias. Y en relacin con ellas intentar argumentar en favor dedos conclusiones. En primer lugar, que un enfoque como el de Waldronsaca a la luz las debilidades ms serias en los modos usuales de justificarel constitucionalismo; y que con ello ha aportado argumentos muy slidosen contra de lo que propondr denominar constitucionalismo fuerte(que justamente resulta ser el tipo de constitucionalismo existente hoy enpases como Espaa, Alemania, Estados Unidos o -en menor medida,

puesto que su constitucin es comparativamente menos rgida- Italia). Ensegundo lugar, no obstante, que en una argumentacin como la deWaldron -que conduce en realidad al rechazo de cualquier forma deconstitucionalismo- hay tambin algunas fisuras significativas, a travsde las cuales puede introducirse la idea de que quien haga suyo el idealmoral del coto vedado debera propugnar un tipo peculiar deconstitucionalismo, diferente del fuerte en aspectos sustanciales, al quellamar constitucionalismo dbil.

II. Desacuerdo y reglas de decisin colectiva: la crtica de Waldron alconstitucionalismo

Si la regla de la mayora opera como procedimiento de decisin nosujeto a restricciones sustantivas, a travs de l ser posible adoptardecisiones con cualquiercontenido. Y eso, se supone, es precisamente loque la hara peligrosa, puesto que obviamente la mayora puede decidiroprimir a la minora. A partir de ah parece natural concebir elconstitucionalismo precisamente como el remedio necesario para conjurarese peligro, puesto que, como mecanismo de decisin, consistira en laimposicin a un procedimiento (la regla de la mayora) de lmitessustantivos ltimos (los derechos bsicos). Esta es, en pocas palabras, laintuicin esencial en la que se apoyan las justificaciones convencionalesdel constitucionalismo.


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Pero lo que sostiene Waldron es que esa intuicin, por arraigada quepueda estar, es engaosa. O dicho de otro modo, que afirmar que elconstitucionalismo establece que hay cosas que las mayoras no pueden

decidir es contar una historia incompleta: porque antes, en ausencia msque previsible de unanimidad al respecto, ha habido que tomar de algnmodo la decisin sobre qu es lo que las mayoras no podrn decidir10 ; ydespus, por cierto, habr que seguir tomando decisiones sobre ladelimitacin exacta de los confines slo genricamente establecidos a loque pueden decidir. En suma, la idea de Waldron es que cuando se tratade organizar la vida poltica de una comunidad en la que reina eldesacuerdo acerca de qu es lo justo, antes de la sustancia y despus deella son ineludibles los procedimientos.

Vistas las cosas desde esa perspectiva, el constitucionalismo noconsistira como suele decirse en un procedimiento de decisin conrestricciones sustantivas, sino en una combinacin de procedimientos,ensamblados de tal modo que algunos de ellos sirven para tomardecisiones colectivas acerca de los lmites de funcionamiento de otros.En los momentos de poltica constituyente ya sean originarios o dereforma constitucional la pregunta acerca de qu es lo que no se permitiren el futuro decidir a la mayora no la responde un listado de criteriossustantivos, sino el resultado cualquiera que sea que arroje unprocedimiento (el de aprobacin o revisin de la constitucin). Y enlos momentos de poltica constituida, el lmite real al funcionamiento delprocedimiento mayoritario no viene dado tampoco por un conjunto decriterios sustantivos, sino por los resultados que arroje otro procedimientoms, el de control jurisdiccional de constitucionalidad, cualesquieraquestos sean. El lmite real al poder de decisin de la mayora no son losderechos constitucionalizados, sino lo que el rgano que ejerza el control

jurisdiccional de constitucionalidad o incluso meramente la mayoradesus miembros establezca que es el contenido de esos derechos: porque,por discutibles o infundadas que puedan parecernos las decisiones queadoptan, su firmeza no est condicionada a su correccin material11 .

Y es que adems, segn Waldron, no podra ser de otra manera.Porque la forma ms usual de concebir el constitucionalismo habra


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olvidado que toda regla de decisin colectiva ltima, so pena de incurriren regreso al infinito, tiene que ser estrictamente procedimental12 . Si nolo fuese es decir, si incluyera restricciones sustantivas respecto a lo que

puede ser decidido, como ocurrira con la regla se ha de hacer lo quedecida la mayora, siempre y cuando no vulnere derechos bsicosreproducira en su interior el desacuerdo mismo que hizo necesario recurrira ella y reclamara inevitablemente unprocedimiento suplementarioparatomar decisiones en lo concerniente a dicho desacuerdo. Y si toda reglaltima de decisin colectiva ha de ser estrictamente procedimental,entonces a travs de cualquiera de ellas es posible tomar vlidamentedecisiones con cualquier contenido, lo que equivale a decir que todasson falibles(o lo que es lo mismo: que ningunaexcluye por principio la

posibilidad de la opresin, ya sea la de alguna minora o la de la propiamayora)13 .

Segn Waldron, por tanto, no se trata de elegir entre unprocedimiento sin restricciones sustantivas y otro que s las tiene, sinoentre dos reglas de decisin colectivaque aun con diferentes grados decomplejidad son por igual estrictamente procedimentales y, como tales,falibles. Ahora la pregunta decisiva es cul de las dos debera preferirquien acepte el ideal moral del coto vedado. Y su respuesta es tajante:debe preferir la mera regla de la mayora. Porque el ideal profundo de losderechos es el de una comunidad de individuos que se reconocen entres como agentes morales de igualdignidad: y la regla de la mayora nosdice Waldron es la nica que reconoce y toma en serio la igualcapacidadde autogobierno de las personas, el derecho de todos y cada uno a que suvoz cuente, y cuente en pie de igualdadcon la de cualquier otro, en elproceso pblico de toma de decisiones14 . Y esto conferira a la regla de lamayora un valor intrnseco, una calidad moral, de la que carecera o almenos no poseera en el mismo grado cualquier otro procedimiento dedecisin colectiva.

El constitucionalismo, en cambio, constrie y limita elfuncionamiento de este procedimiento bsico colocando en cada uno desus costados otros procedimientos el de reforma constitucional y el decontrol jurisdiccional de constitucionalidad que implican por definicin


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la negacin de ese valor esencial. As, en primer lugar, no parece fciljustificar la primaca constitucional, al menos mientras se entienda que lagenuina rigidez y no hay primaca sin rigidez implica exigencia de

mayoras reforzadas para la reforma de la constitucin. Porque, como seha sealado con frecuencia15 , existe una poderosa objecin de principioen contra de la exigencia de mayoras reforzadas: que cualquier regla dedecisin de ese tipo est intrnsecamente sesgada en favor del statu quo,es decir, de lo que seguir contando como decisin pblica en vigor si lapropuesta que se somete a votacin no rene la mayora requerida. Vistaen negativo, la exigencia de mayora reforzada equivale al poder de vetode la minora: atribuye desigual valoral voto de partidarios y oponentesde la propuesta que se vota, lo que es tanto como decir que constituye un

procedimiento que no les trata como iguales. Y ni siquiera es cierto quecomo pensaba Kelsen16 la exigencia de mayoras reforzadas se justifiquecomo medio eficaz de proteccin de la minora contra los abusos de lamayora, en la medida en que implicara que algunas cuestionesfundamentales no pueden resolverse ms que de acuerdo con la minora.En primer lugar, porque es obvio que cualquier regla de mayora reforzada,mientras no llegue a la exigencia de unanimidad, extiende su virtualidadprotectora slo para las minoras lo bastante grandes como para poderbloquear con xito las decisiones que promueve la mayora. Y en segundolugar porque, contra Kelsen, no siempre es bueno que algunas cuestionesfundamentales no puedan resolverse ms que de acuerdo con ciertasminoras: porque el poder de veto del que goza entonces la minora puedeser empleado no slo para bloquear amenazas de la mayora a los derechosde la minora, sino tambin en contra de los derechos de la mayora o dealguna otra minora17 . En suma: la regla de decisin por mayora reforzadaes tan falible como cualquier otra regla de decisin colectiva y careceadems de la calidad moral como procedimiento justo que posee la reglade decisin por mayora no cualificada. As que no parece fcil justificarpor qu el funcionamiento de sta debera estar sujeto a lmites slomodificables y quiz tambin originalmente fijados a travs de aqulla.

Y tampoco parece fcil de justificar por las mismas razones elsegundo de los procedimientos con los que el constitucionalismo flanqueaa la regla de decisin por mayora. Porque el control jurisdiccional de


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constitucionalidad, como mecanismo estrictamente procedimental y,como tal, falible destinado a precisar el contenido de los lmites a laregla de la mayora slo genricamente fijados mediante los

procedimientos de aprobacin y reforma de la constitucin, se apartatambin como stos del ideal de laparticipacin en trminos de igualdaden la elaboracin de las decisiones pblicas. Se aparta ya, en primerlugar, si el procedimiento de reforma constitucional no es tan exigentecomo para que su puesta en marcha resulte inviable (de manera que,frente a una decisin de los jueces constitucionales que la mayoraconsidere inapropiada, quepa reaccionar enmendando la constitucin):porque en ese caso, y supuesto siempre que la reforma de la constitucinexija una mayora reforzada, a la desigualdad ya inherente a esta exigencia

habra que aadir que sera en realidad la decisin de los juecesconstitucionales, y no una decisin democrtica previa abierta a todos,la que vendra a determinar sobre qu ciudadanos recae la desigual cargade tener que reunir una mayora cualificada para conseguir que prevalezcasu posicin18 . Y ms se apartar an de aquel ideal si los juecesconstitucionales tienen de facto la ltima palabra sobre el contenidopreciso de los lmites al funcionamiento de la regla de la mayora. Porqueello implica, como dice Waldron19 , advertir a los ciudadanos ordinariosque en cuestiones relativas a derechos, y por serio que haya sido suesfuerzo para formar un juicio meditado e imparcial, en caso dediscrepancia entre la opinin al respecto de la mayora de ellos y la de lamayora de los jueces constitucionales, ser la de stos la que prevalezca;algo aade que difcilmente concuerda with the respect and honournormally accorded to ordinary men and women in the context of a theoryof rights20 .

Todas estas consideraciones bastan, segn creo, para sembrar seriasdudas acerca de algunas intuiciones comunes. Para justificar elconstitucionalismo como diseo institucional se dice usualmente que lamayora puede decidir oprimir a la minora, que para conjurar ese peligrosu poder debe estar limitado y que, para que esos lmites no carezcan devalor, no puede ser ella misma quien los trace. Pero entonces la cuestines quin y cmose supone que debe trazarlos. Vistas as las cosas, elabanico de respuestas disponibles no parece ir ms all de la clebre


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enumeracin de Lincoln21 :

Unanimity is impossible; the rule of a minority [...] is wholly

inadmissible; so that rejecting the majority principle, anarchyor despotism in some form is all that is left.

Y si, como sostiene Waldron, uno de esos mecanismos de decisincolectiva posee como procedimientouna respetabilidad moral de la quelos dems carecen o no tienen en el mismo grado, encarnada en laidea del derecho al igual valor de la participacin de cada uno en la tomade decisiones bsicas que afectan a todos, entonces el desdn ante elmero mayoritarismo irrestricto resultara quiz demasiado apresurado.

O lo que es lo mismo: la idea de que la adhesin al ideal de los derechosexige la postulacin del constitucionalismo como diseo institucionaltendra una base menos firme de lo que parece.

III. Las rplicas del constitucionalismo

Una argumentacin como la de Waldron conduce desde el puntode vista institucional a la adopcin de lo que, desde Lijphart22 , es usualdenominar modelo de Westminster, es decir, de supremacaparlamentaria. Ese es un diseo institucional que a muchos les parecesencillamente peligroso. Frente a ello podra alegarse que la variabledecisiva que determina el nivel de respeto efectivo del que gozan en unacomunidad los derechos individuales no es tanto su sistema institucionalcuanto su cultura poltica23 , de manera que, como alternativa al modelode Westminster, el constitucionalismo adems, si Waldron tiene razn,de injustificable como procedimiento sera en algunas sociedadesinnecesarioy clamorosamente insuficienteen otras. Creo que hay muchode cierto en esa observacin: pero, aunque slo sea porque entre culturapoltica y sistema institucional hay relaciones de influencia recproca,antes de dar la cuestin por zanjada es necesario considerar de questrategias de rplica dispondra el constitucionalismo frente a unaargumentacin como la de Waldron. Hay tres, en primer lugar, que creoque merecen ser examinadas con algn detenimiento.


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III.1. La dinmica de la regla de la mayora y el principio de Blackstone

Quien como Waldron sugiere que nos enfrentamos a una eleccin

ltima entre dos reglas de decisin colectiva, como son la regla de lamayora y el constitucionalismo, habra olvidado una posibilidad: queuna de las cosas que cabra decidir usando la primera es la adopcin dela segunda, de manera que, aun concediendo como hiptesis la

justificacin ltima de la regla de la mayora, justificado quedaraigualmente lo que trajese causa de ella. Tendramos entonces un sistemapoltico en el que los derechos no seran concebidos como un lmiteexterno y previo al procedimiento mayoritario, sino como unproductogenerado por su propio funcionamiento. No podra decirse, en ese caso,

que la objecin democrtica al constitucionalismo se habraautorrefutado?24 .

La cuestin, sin embargo, no es tan simple. Todo depende de culentendamos que es el funcionamiento dinmicode la regla de mayoracomo regla de decisin colectiva. Aceptar la regla de la mayora comoauto-comprensiva [self-embracing] o abierta al cambio es aceptar queuna de las decisiones que puede tomarse usndola es la de dejar de usarlay adoptar en su lugar otra regla de decisin distinta (esto es, que lasdecisiones colectivas han de adoptarse por mayora o por cualquier otroprocedimiento que se decida por mayora que lo reemplace); en cambio,aceptarla como regla de decisin continua o cerrada al cambio es entenderque esa clase de decisin est excluida del conjunto de las que cabeadoptar vlidamente al usarla (lo que equivale a aceptar que todadecisinfutura ha de adoptarse por mayora)25 .

A mi entender, quien comparta las razones de fondo que llevan aWaldron a decantarse por la regla de la mayora como procedimiento dedecisin justo debera defender su versin continua o cerrada al cambio:porque si la regla de la mayora encarna un ideal que se reputa valiosoel de la participacin en pie de igualdad en la toma de decisionespblicas una comunidad no debera poder decidir por mayora dejar dedecidir por mayora, pues en un acto semejante aquel ideal se autoanulara.Y parece que optar por la versin continua o cerrada al cambio de la


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regla de mayora no es sino propugnar la idea de supremaca parlamentariaexpresada en el viejo principio de Blackstone26, que implica que no puedehaber en ningn momento materias acerca de las cuales el parlamento

sea incompetente para decidir por mayora, con la nica excepcin de lasustitucin de ese procedimiento de decisin por otro; y ello cancela elintento de justificacin del constitucionalismo basado simplemente enque su instauracin se haya producido en virtud de una decisindemocrtica originaria.

III.2. Dualismo democrtico y precompromiso

Hay no obstante una lnea argumental que pretende convencernosde que es posible sortear el principio de Blackstone sin que para ello seaimprescindible rechazar las premisas que nos han conducido hasta l(que la regla de la mayora posee una calidad moral de la que carecenotros procedimientos de decisin y que las razones que la justifican avalansu versin continua o cerrada al cambio). La idea consiste en que elprincipio de Blackstone slo se seguira de esas premisas si se cierra losojos al diferente valor de las circunstanciasen que se adopta cada decisin.Cuando, por el contrario, ste se toma en cuenta, lo que nos sugiere estaforma de argumentacin es que es racional que una comunidad, en losmomentos en que reflexiona colectivamente con mayor seriedad y alturade miras, decida incapacitarse para tomar ciertas decisiones que sabeque pueden tentarla en sus momentos menos brillantes y que, a la larga,lamentara haber tomado. En suma, ver la vida poltica de una comunidadcomo una sucesin de decisiones de calidades diferentes nosproporcionara una razn para sostener que las de calidad superior(constituyentes) s pueden trazar lmites no removibles por decisionesposteriores de calidad inferior (de poltica ordinaria); y ese dualismobastara se supone para reconciliar la primaca constitucional con elideal democrtico27 .

En sus versiones ms refinadas, ese argumento est construidoproyectando hacia el plano de la comunidad poltica un modelo tericobien conocido entre los estudiosos de la racionalidad individual, el de las


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llamadas estrategias Ulises28 . Ulises se hizo atar al mstil de su barco,porque saba de la irresistible atraccin del canto de las sirenas y queracerrarse de antemano la posibilidad de llegar a tomar bajo su influencia

decisiones que le acarrearan fatales consecuencias. Las estrategias Ulisesson por tanto formas de asegurar la racionalidad de manera indirecta:mecanismos de precompromiso [precommitment] o auto-incapacitacinpreventiva que adopta un individuo en un momento lcido, consistentesen cerrarse de antemano ciertas opciones para protegerse de su tendenciaprevisible a adoptar, en momentos de debilidad de la voluntad oracionalidad distorsionada, decisiones miopes que sabe que frustraransus verdaderos intereses bsicos duraderos. Y lo que se nos sugiere esque la comunidad necesitara una constitucin por las mismas razones

que Ulises necesitaba sus ligaduras

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.

Hay sin embargo tres razones por las que el argumento no me parececonvincente. En primer lugar, se basa en una analoga entre el planoindividual y el plano colectivo profundamente engaosa. La sociedad noes la mismaa lo largo del tiempo, con lo que hablar de autolimitacinno pasa de ser un abuso del lenguaje. Y nunca tiene la sociedad unaopinin, sino que en cada momento lo que hay es un desacuerdo bsicoentre sus miembros acerca de las restricciones que habran de regir sobreel proceso de toma de decisiones. Por qu tratar entonces como debilidadde la voluntad o racionalidad distorsionada de un sujeto permanente loque no son sino desacuerdos de signo cambiante dentro de conjuntos deindividuos cuya composicin est sujeta a variacin continua?

Es cierto, en segundo lugar, que las decisiones colectivas puedenser el resultado de procesos de muy desigual calidad deliberativa. Pero eldualismo presupone de modo arbitrario que los momentos en que seaprueban o reforman las constituciones son siempre de mayor calidadque los de legislacin ordinaria. Por el contrario, la relacin entre elcarcter constituyente o meramente legislativo de una decisin y su mayoro menor calidad deliberativa es enteramente contingente. Puede que enel primer caso las decisiones hayan sido adoptadas por una mayorareforzada que en el segundo caso no se ha conseguido alcanzar: pero laidea de que slo con eso queda demostrado que se trata de decisiones


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ms lcidas presupone, sin especial fundamento, justamente lo quehabra que probar.

Por ltimo, aunque el argumento del precompromiso slo estencaminado a justificar la primaca de la constitucin, y como tal noimplica necesariamente la justificacin adicional del control jurisdiccionalde constitucionalidad, la habitual garanta de la primaca mediante estaclase de control genera un tercer problema para la estrategia dualista. Loque en el plano individual hace que las estrategias Ulises sean verdaderosmedios indirectos de preservar la racionalidad y la autonoma es que seael propio agente que decide atarse las manos el que controle el propsitoy alcance de la ligadura que se impone. Pero la autolimitacin colectiva

mediante la instauracin de una constitucin rgida no funciona as. Almenos, no mientras la constitucin contenga principiosextraordinariamente abiertos cuyo alcance va a ser fijado por lasinterpretaciones del rgano de control: porque entonces la comunidadno se fuerza a hacer en t

2exactamente aquello que en t

1quera hacer en

t2, sino aquello que en t

2decida (por mayora) el rgano de control que es

el sentido ms defendible de aquellos lmites fijados en abstracto en t1.

Esto no es disponer ex antedel control de limitaciones autoimpuestas: essimplemente ponerse en manos del juicio de otro. La diferencia esdemasiado grande como para pretender que se trata de mecanismosanlogos que preservan por igual la autonoma a largo plazo de los queponen lmites a sus acciones futuras. En suma: el dualismo democrticobusca a travs de la idea de precompromiso una reconciliacin profundaentre primaca constitucional y regla de decisin por mayoras; pero a lavista de las objeciones que se acumulan en su contra, no parece quetenga xito en su empeo.

III.3. Procedimentalismo: la constitucionalizacin de la democracia

Hay, en tercer lugar, una estrategia encaminada a mostrar que sise acepta que la regla de decisin por mayora posee una calidad moralespecial y que las razones que la justifican avalan su versin continua ocerrada al cambio, en esas dos premisas est contenida yauna justificacin


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satisfactoria del constitucionalismo (aunque de un constitucionalismo,eso s, de alcance y pretensiones diferentes de las de aqul al que estamosacostumbrados). Lo que se alega es que si la democracia es valiosa, es

valioso protegerla de s misma; y que el ideal que hace valioso elprocedimiento democrtico -la participacin en pie de igualdad en latoma de decisiones- quedara desfigurado sin la satisfaccin previa deciertas condiciones (un proceso de deliberacin y conformacin de lasvoluntades autnticamente abierto a todos sobre bases equitativas). Y deello se seguira que el valor de la democracia justifica suconstitucionalizacin, lo que implicara el atrincheramiento constitucionalno slo de un mecanismo procedimental, sino tambin de aquellosderechos que cabe considerar comopresupuestosde unagenuinadecisin

democrtica

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.

Hay que resaltar que el procedimentalismo nos brinda una defensacondicionada del constitucionalismo que, si se diera por buena, exigiramodificaciones esenciales de nuestra prctica constitucional. En primerlugar, desde una posicin procedimentalista todos los derechos deberanser el resultado de decisiones ordinarias del legislador democrtico conla nica excepcin de aquellos que tienen un carcter constitutivo odefinitorio del procedimiento democrtico mismo: y es obvio que, medidospor ese rasero, los sistemas constitucionales que nos son ms familiarespecan decididamentepor exceso. Pero adems, para no acabar siendouna mera variante (con contenidos ms reducidos) del dualismodemocrtico, ni desembocar en la versin auto-comprensiva o abierta alcambio del procedimiento democrtico -todo lo cual estara encontradiccin con sus premisas-, el procedimentalismo exigira a mi juiciono slo que se constitucionalizarn el procedimiento democrtico y suspresupuestos, sino adems que se proclamaran irreformables (y desdeese punto de vista las formas ms usuales del constitucionalismo pecaranahorapor defecto).

Pero incluso en esa defensa condicionada no ha dejado de sealarseun problema de fondo31 . La toma de decisiones por mayora en unademocracia representativa exige, como condicin de posibilidad, unconjunto de reglas que establezcan quines pueden ser electores y


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elegibles, con qu periodicidad y en qu circunscripciones se vota, qumecanismos de agregacin traducirn votos individuales a resultadoselectorales, etc. Todas esas reglas son, como dice Hart32 , constitutivas

del soberano: son el trasfondo de decisiones ya tomadas sin el que no esposible la toma de decisiones por mayora. Ahora bien, hay no una, sinomuchas concepciones diferentes acerca de cmo deberan quedararticuladas cada una de estas reglas constitutivas del procedimientodemocrtico. Lo mismo sucede con el contenido y lmites precisos de losderechos que constituyen sus presupuestos, que obviamente son objetode controversia. En realidad, todos esos desacuerdos tienen su raz endiferentes concepciones del ideal de la igualdad poltica. En ese caso,no habran de valer respecto a las decisiones relativas a la configuracin

del procedimiento democrtico exactamente los mismos argumentos quepresidan la eleccin de un procedimiento para la toma de todas lasdems?; no debera ser la comunidad la que democrticamente tome yrevise sus decisiones acerca de cmo quiere configurar su democracia?33 .

Con esta clase de rplica, sin embargo, creo que queda uno atrapadoentre los cuernos de un dilema. Es cierto que procedimiento democrticono es el nombre de unmecanismo de toma de decisiones, sino de unafamilia de ellos; y quiz hay buenas razones para que la decisin acercade cul de los miembros de ese conjunto es el procedimiento que se hade seguir se tome, en cada momento, precisamente a travs de aqul queentre ellosse haya adoptado como regla de decisin en el pasado. Perosean cuales fueren sus diferencias especficas, todas esas variantes hande compartir un ncleo mnimo comn (so pena de convertirprocedimiento democrtico en una denominacin vaca). Entonces, obien ese ncleo mnimo es un lmite a lo que las mayoras pueden decidirvlidamente, o no lo es. Si no lo es, lo que se est propugnando es laversin del procedimiento democrtico auto-comprensiva o abierta alcambio: y en ese caso el constitucionalismo quedara justificado slocon que su implantacin se acordase mediante una decisin democrtica.Por el contrario, si aquel ncleo mnimo es un lmite intangible sustradoa la decisin de la mayora, la estrategia procedimentalista s fundamentael atrincheramiento constitucional de algunoscontenidos. Por cualquierade los dos caminos, en definitiva, la tesis de Waldron sale malparada.


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Pero si se acepta que es preferible la versin continua o cerrada alcambio del procedimiento democrtico, interesa sobre todo el segundo.Por l, hemos llegado a una regla de decisin colectiva que incorpora

restricciones sustantivas y que por tanto no es, como Waldron subrayabaque necesariamente tendra que ser, estrictamente procedimental. Cabrapreguntarse entonces si esto es realmente posible; y si lo es, si no loseran tambin otrasrestricciones sustantivas diferentes de las que emanandel argumento procedimentalista. Esto, unido al problema que Waldronno aborda explcitamente de la adopcin originaria de una regla dedecisin, justifica segn creo una reconsideracin global de susplanteamientos.

IV. De nuevo sobre la eleccin de reglas de decisin colectiva

La argumentacin de Waldron contena dos ideas bsicas. Laprimera, que toda regla de decisin colectiva ltima ha de ser estrictamenteprocedimental -y por tanto falible-, de manera que el constitucionalismono es un procedimiento con restricciones sustantivas: es una combinacinde procedimientos y no podra ser otra cosa. La segunda, que puestos aelegir entre reglas de decisin estrictamente procedimentales, la de lamayora posee un valor intrnseco del que carece cualquier otroprocedimiento alternativo. Conviene reconsiderar por separado hasta qupunto es aceptable cada una de ellas.

IV.1. Procedimiento y sustancia: del desacuerdo a la indeterminacin

Segn Waldron, la imposicin a un procedimiento-base derestricciones sustantivas a lo que puede ser decidido a travs de l requiereinevitablemente otros procedimientos suplementarios. Antes, como nohabr acuerdo sobre cules habrn de ser esas restricciones, hara faltaalcanzar una decisin al respecto mediante lo que llamar unprocedimiento de incorporacin. Despus, como seguir sin haberlorespecto a su contenido y lmites precisos, sera necesario unprocedimiento de determinacin. El primero de ellos, adems, podra


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subdividirse en un procedimiento de incorporacin originariay otro derevisino modificacin de las restricciones sustantivas ya incorporadas.

Pero Waldron no tiene razn. La adicin de restricciones sustantivasa una regla de decisin no hace inevitable ninguno de esos tresprocedimientos suplementarios. Para entender, en primer lugar, por quno lo es el procedimiento de incorporacin originaria, basta con repararen que en una comunidad poltica real no slo no hay acuerdo respectoa qu restricciones sustantivas si es que alguna habra que incorporaral procedimiento-base, sino que tampoco lo hay respecto a cul deberaser ste. A pesar de ello, algn procedimiento-base rigeo est en vigor(sino, la comunidad poltica simplemente no existe); pero, so pena de regreso

al infinito, no siempre puede ser el caso que est en vigor porque suadopcin haya sido decidida en virtud de un procedimiento anteriormenteen vigor. No es cierto, por tanto, que antesde la sustancia sea ineludibleel procedimiento. La adopcin originariade una regla de decisin inclusosi es estrictamente procedimental slo puede hacerse por y desde razonessustantivas34 , y en ausencia de acuerdo al respecto, la implantacin deuna de ellas obedecer a una compleja mezcla de motivos morales yprudenciales entre los miembros de la comunidad. Nada impide entoncesla adopcin originaria de una regla de decisin ya con restriccionessustantivas. Por descontado, no habr acuerdo acerca de ella: pero si eldesacuerdo abarca incluso a las reglas estrictamente procedimentales yello no impide la implantacin de alguna, no veo por qu habra de impedirfatalmente la de una que incorpore restricciones sustantivas.

Ms fcil es entender por qu tampoco es inevitable unprocedimiento de revisin de las restricciones sustantivas ya incorporadas:sencillamente, esas restricciones sustantivas pueden declararseinmodificables (y lo mismo, por cierto, puede hacerse con elprocedimiento-base o con alguna parte de l: es lo que sucede cuando seacepta como continuo o cerrado al cambio). En el fondo, no es ridculosuponer que cuando alguien como Dworkin define los derechos comotriunfos frente a la mayora lo que quiere decir es que son triunfosrespecto a la mayora de la mitad ms uno, pero no frente a la mayora delos tres quintos o los dos tercios? Parece mucho ms sensato entender


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que lo que se dice es que son triunfos frente a cualquier regla de decisinestrictamente procedimental; y eso, creo, equivale a decir que han deincorporarse a una regla de decisin como restricciones sustantivas

inmodificables.

El verdadero problema viene de la mano de lo que he llamadoprocedimiento de determinacin. Que este tercer tipo de procedimientosuplementario sea o no inevitable depende de qu formaadopten lasrestricciones sustantivas que incorpora el procedimiento-base. No es lomismo prohibirle al legislador el establecimiento de la pena de muerteque el de penas inhumanas o degradantes. Me parece que en el segundocaso es verdaderamente inevitable un procedimiento de determinacin

(ya corresponda sta al propio parlamento, a jueces constitucionales o acualquier otro mecanismo de decisin); en el primero, sin embargo,entiendo que no lo es. Usando los trminos de manera conscientementepoco cuidadosa, dir que el procedimiento de determinacin es inevitablecuando las restricciones sustantivas se formulan en forma deprincipios;pero es innecesario si se formulan en forma de reglassuficientementeprecisas. Esto requiere una advertencia inmediata: muy pocos lmitessustantivos pueden ser formulados del segundo modo. El problema no esslo el desacuerdo con otros, sino la indeterminacinde nuestras propiasconcepciones acerca del contenido y lmites de las restricciones sustantivasque querramos ver respetadas por cualquier regla de decisin: lasformulamos en forma de principios no slo porque a mayor vaguedadmayor posibilidad de aceptacin general, sino tambin porque no sabemosser ms precisossin correr el riesgo de comprometernos con reglas antecuya aplicacin estricta nosotros mismos retrocederamos encircunstancias que, sin embargo, no somos capaces de establecerexhaustivamente de antemano. En suma: tericamente, tambin elprocedimiento de determinacin es evitable; en la prctica, sin embargo,es muy reducido el conjunto de supuestos en que puede ser evitado.

Pero en lo que concierne a ese ncleo mnimo -y si adems sedeclara inmodificable-, es posible un constitucionalismo que consistaverdaderamente en la imposicin de lmites sustantivos a la regla de lamayora, y no en la limitacin de sta por cualesquiera decisiones


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colectivas que arroje el funcionamiento de otros procedimientossuplementarios (tambin falibles y carentes adems de la calidad moralque ella poseera). Y entre un constitucionalismo de esa clase y el puro y

simple modelo de Westminster, me parece que quien haga suyo el idealmoral del coto vedado debera preferir lo primero: porque quien entiendaque ciertas decisiones no deben ser tomadas debe preferir unprocedimiento que las excluya, es decir, uno que respecto a esas decisionesno sea falible.

Ese constitucionalismo, sin embargo, es muy dbil: es slo unapequea parte del contenido del coto vedado la que consigue primacasobre la legislacin ordinaria aunque, eso s, resulte inmodificable y en

l no hay lugar para el control jurisdiccional de constitucionalidad

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.Respecto al resto del contenido del coto vedado la que no se deja formularsino a travs de principios Waldron tiene razn en que se trata de elegirentre una regla estrictamente procedimental simple (la de la mayora) yotra ms compleja que resulta de constreir el funcionamiento de stacon lmites determinables a travs de otras reglas estrictamenteprocedimentales suplementarias. Falta por ver si son convincentes lasrazones que ofrece para considerar preferible la primera.

IV.2. La eleccin de un procedimiento: valor intrnseco y valorinstrumental

La justicia de un procedimiento (del cmose decide) es distinguiblede la justicia de sus productos (del quse decide). Desde el primer puntode vista, un procedimiento posee un mayor o menor valor intrnseco;desde el segundo, un mayor o menor valor instrumental, que dependerde la mayor o menor probabilidad de que los productos que arroje sufuncionamiento sean justos. En la argumentacin de Waldron, la eleccinde un procedimiento est gobernada slo por la comparacin de susvalores intrnsecos. La de sus valores instrumentales, en cambio, quedacerrada con la afirmacin correcta de que todos son falibles. Pero quetodos lo sean no implica que lo sean en el mismo grado, es decir, que laprobabilidad de generar productos injustos sea la misma para todos los


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procedimientos. Y por tanto al elegir un procedimiento no deberamoscomparar slo sus valores intrnsecos, sino tambin sus valoresinstrumentales.

A partir de aqu, se abren dos posibles lneas de impugnacin delargumento que lleva a Waldron a considerar preferible la regla de lamayora. La primera ms radical niega que sta posea el valor intrnsecoque Waldron le atribuye, afirmando entonces que para la eleccin sloes relevante la comparacin de los valores instrumentales36 . La segundano niega el valor intrnseco de la regla de la mayora, pero sostiene que laeleccin de un procedimiento debe resultar de un balance entre valoresintrnsecos e instrumentales37 .

IV.2.1La pretensin de Waldron es que cuando las decisiones setoman de cualquier modo que no sea por mayora (no reforzada) se violentael derecho de los ciudadanos a la participacin en pie de igualdad en latoma de decisiones. Desde luego, como demostr hace tiempo KennethMay38 , la regla de decisin por mayora posee un atractivo moral difcilde discutir cuando opera bajo ciertas condiciones: cuando se vota demanera directa acerca de una nica cuestin respecto de la cual no hayms que dos opciones. Es obvio, sin embargo, que el funcionamientoreal de una democracia representativa no encaja en ese molde tansimplificado. Los cultivadores de la teora de la eleccin social hananalizado con detalle qu es lo que ocurre cuando se trata de decidir pormayora acerca de cuestiones que pueden estar conectadas entre s (en elsentido de que nuestra preferencia respecto a una est condicionada a ladecisin que se adopte respecto a otra) y cada una de las cuales tienems de dos opciones39 : puede no resultar vencedora la opcin que,comparadas de una en una, derrotara a cualquier otra (es decir, la llamadaganadora de Condorcet); o incluso puede no haber ganadora deCondorcet, que es lo que ocurre cuando de la agregacin de preferenciasresultan mayoras cclicas. Y en tales casos la decisin colectiva escatica, en el sentido de que lo que la determina no es el conjunto depreferencias de los votantes, la regla de decisin colectiva que las procesay nada ms que eso, sino la formacin de coaliciones y el control de laagenda (i.e., el orden y el modo en que se someten los temas a votacin).


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Puede decirse entonces, bajo esas condiciones reales, que elprocedimiento democrtico posee el singular mrito moral que Waldronle atribuye?

En mi opinin, s. El valor moral del gobierno representativo noderiva de que en la toma de cada decisinla opinin de cada ciudadanotenga exactamente el mismo peso que la de cualquier otro. A mi juicioderiva ms bien de otros dos tipos de consideraciones: de que elrepresentante ocupa esa posicin no por su calidad, sino por la cantidadde ciudadanos ordinarios que le respaldan (y no parece haber otro sistemade seleccin de quienes toman de modo directo las decisiones que respeteen el mismo grado el ideal del valor igual de todos)40 ; y de que, con todas

las limitaciones que se quiera y que es justo reconocer, ningn otroprocedimiento asegura la misma capacidad de reaccin a la mayora delos ciudadanos frente a decisiones que desaprueba (y en ese sentidoninguno se acerca tanto como l al ideal de que sea el conjunto de losciudadanos comunes, sobre una base igualitaria, el que tenga la ltimapalabra). Creo, en suma, que el procedimiento democrtico s posee unvalor intrnseco del que carecen o que no poseen en el mismo gradolos dems procedimientos. Resta por ver si la consideracin de susrespectivos valores instrumentales puede a pesar de todo inclinar labalanza en favor de algn otro procedimiento.

IV. 2.2.Constitucionalizar el contenido del coto vedado en formade principios hace necesario un procedimiento de determinacin. Si ladeterminacin corresponde al propio legislador, obtenemos un modelode constitucin flexible. Si la constitucin es rgida exigiendo para sureforma mayoras reforzadas y la determinacin corresponde a juecesconstitucionales, obtenemos un modelo de constitucionalismo fuerte.Si se reconoce que ste posee menos valor intrnseco que el procedimientodemocrtico, para defenderlo hay que demostrar no slo que es mayorsu valor instrumental, sino tambin que su ventaja en este campo es lobastante grande como para compensar su desventaja en trminos de valorintrnseco.

Los defensores del constitucionalismo fuerte tienden a dar por


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inconstitucional por el Tribunal Supremo contina no obstante en vigorpor un plazo de cinco aos (susceptible de sucesivas renovaciones por elmismo procedimiento). En Suecia se consigue un resultado similar por

una va distinta: para enmendar el catlogo de derechos que goza de laproteccin constitucional ms fuerte basta la misma mayora necesariapara aprobar cualquier ley, aunque ha de alcanzarse en dos votacionesdistintas entre las cules han de mediar elecciones generales y un mnimode nueve meses.

Con los dos sistemas se alcanzan a mi juicio resultados parecidos.Los jueces constitucionales tienden a adoptar una actitud de deferenciaante el legislativo siempre que la cuestin parezca dudosa. Y cuando

entienden que los argumentos en contra de la constitucionalidad de unaley son difcilmente contestables, su pronunciamiento alterasignificativamente los trminos del debate poltico: porque un legisladorque disienta de aqul, pero que para ejercer su derecho a decir la ltimapalabra ha de pasar por unas elecciones en las que, inevitablemente, lacuestin debatida se convierte en centro de atencin, asume la carga nodesdeable de contrarrestar aquellos argumentos con una justificacinalternativa capaz de obtener un respaldo suficiente entre el electorado(lo que, como ensea la prctica constitucional de aquellos dos estados,se traduce habitualmente en la simple aceptacin por parte del legisladorde la declaracin de inconstitucionalidad).

En suma: si como partidarios del ideal moral del coto vedadoentendemos que unode nuestros derechos es el de participar en trminosigualitarios en la toma de decisiones colectivas, entonces un balanceadecuado entre valores procedimentales y sustantivos recomienda a mi

juicio la adopcin de la clase de diseo institucional que podemosdenominar constitucionalismo dbil42 . Ese diseo admite un ncleoformulable en forma de reglas irreformable; reconoce que puede haberventajas de tipo instrumental en que el resto del contenido del cotovedado (slo formulable en forma de principios) alcance expresinconstitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad,puede considerarlo deseable como mecanismo para incrementar lacalidad de la deliberacin previa a la toma de decisiones dependiendo


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de cul sea su ensamblaje con el resto de los componentes del sistema:porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar que lacombinacin de aqul con mecanismos de reforma constitucional que

exigen gravosas mayoras reforzadas prive a los mecanismos ordinariosde la democracia representativa de la ltima palabra. Un diseo, endefinitiva, lo bastante diferente de la clase de constitucionalismos a queestamos acostumbrados como para que reconsideremos seriamente sinuestras instituciones bsicas son verdaderamente justificables.


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Notas

1Vid., entre otras muchas referencias posibles, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,London, Duckworth, 1977, pp. xi, 91 y 199; Carlos Nino, Etica y Derechos Humanos. Un

ensayo de fundamentacin(2 edicin revisada), Barcelona, Ariel, 1989, pp. 35 ss.; LuigiFerrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale ( 2 edicin revisada), Roma/Bari, Laterza, 1990, pp. 899-900; John Rawls, Political Liberalism, New York, ColumbiaUniversity Press, 1993, pp. 151, nota 16.2Ernesto Garzn Valds, Representacin y democracia, en E. Garzn, Derecho, Eticay Poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, [1989] 1993), pp. 631-6503No est de ms recordar, incluso dejando al margen casos como el holands o elneozelands (en los que no hay control jurisdiccional de constitucionalidad, pero puedealegarse que tampoco supremaca en sentido estricto, sino flexibilidad constitucional), laexistencia de constitucionalismos con genuina supremaca constitucional pero concontroles de constitucionalidad no estrictamente jurisdiccionales, sino -como poco- semi-

polticos (como el del Consejo Constitucional francs) o abiertamente polticos, ya seaninternos al propio Parlamento (como el del Comit Constitucional finlands) o externos al (como el del Consejo de la Revolucin en la Constitucin portuguesa de 1976). Todoello por no mencionar un sistema peculiar como el canadiense, al que me referir msadelante con algn detenimiento.4Esto es efectivamente lo que ocurre en alguna crtica reciente al constitucionalismocomo la de Allan Hutchinson, Waiting for CORAF. A Critique of Law and Rights, Toronto,University of Toronto Press, 1995.5Alexander Bickel , The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar ofPolitics, New Haven, Yale University Press, 1962, pp. 16 ss.6Dos buenos ejemplos de esta forma de argumentacin pueden encontrarse en Samuel

Freeman, Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review en Law andPhilosophy, 9 (1990), 327-370; y en Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Readingof the American Constitution, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996,especialmente pp. 17-18.7 Roberto Gargarella, La justicia frente al Gobierno. Sobre el carctercontramayoritario del poder judicial, Barcelona, Ariel 1996, pp. 598 Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution,op. cit., pp. 2-4.9Vid. Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights en Oxford Journalof Legal Studies, 13 (1993), 18-51; Freemans Defense of Judicial Review en Law andPhilosophy, 13 (1994), 27-41; y Legislation, Authority and Voting en Georgetown Law

Journal, 84 (1996), 2185-2214. Tambin, en una lnea muy similar, James Allan, Bill ofRights and Judicial Power - A Liberals Quandary en Oxford Journal of Legal Studies, 16(1996), 337-352.10Vid. Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, op. cit., p. 33.En el mismo sentido, Robert Dahl, Democracy and its Critics, New Haven, Yale UniversityPress, 1989, p. 173; y Bruce Ackerman, We The People. Vol. I: Foundations, Cambridge,Mass., Harvard University Press, 1991, p. 12.


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11Jeremy Waldron , Freemans Defense of Judicial Review, op. cit., p. 3612Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, op. cit., p. 32-33; Freemans Defense of Judicial Review, op. cit., pp. 32-34.13Algo que ya haba sido sealado por James Fishkin Tyranny and Democratic Theory,

en Peter Laslett y James Fishkin, Philosophy, Politics and Society. 5th series, Oxford,Blackwell 1979, 197-226, pp. 212 ss.14Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, op. cit., pp. 36-38; y Legislation, Authority and Voting, op. cit., p. 2210.15William Nelson, On Justifying Democracy, London, Routledge & Kegan Paul, 1980,p. 19; Robert Dahl, Democracy and its Critics, op. cit., p. 15316Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional),en H. Kelsen, Escritos sobre la democracia y el socialismo, seleccin y presentacin acargo de J. Ruiz Manero, Madrid, Debate, 1988, pp. 109-155, p. 152 [ed. Original en1928 La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), Revuedu Droit Publique et de la Science Politique en France et ltranger, XXXV].17

Douglas Rae, Decision Rules and Individual Values in Constitutional Choice,AmericanPolitical Science Review, 63 (1969), 40-56, p. 54; Robert Dahl, Democracy and its Critics,op. cit., p. 15618Jeremy Waldron, Freemans Defense of Judicial Review, op. cit., pp. 39-41.19 Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, op. cit., pp. 50-51.20En contra de esta conclusin suelen esgrimirse algunos argumentos tpicos. Quiz elms usual es el que nos recuerda, por un lado, que la opinin de la mayora de losciudadanos no se refleja sin distorsiones en la de la mayora de sus representantes; y porotro que, si de credenciales representativas se trata, en la mayora de los sistemas los

jueces constitucionales no estn totalmente desprovistos de ellas (puesto que suelen ser

elegidos por rganos que ostentan a su vez una representatividad de primer o de segundogrado). Pero para sostener que la ltima palabra sobre el contenido de los derechos no hade corresponder al legislador no basta con alegar que las credenciales democrticas delos parlamentos son imperfectas y que las de los jueces constitucionales no son nulas: loque habra que mostrar es que las de stos son mejoreso ms fuertes que las de aqullos,algo que difcilmente puede ser aceptadoUna segunda rplica relativamente usual en contra de la conclusin de Waldron es la quesubraya que en la prctica nunca es cierto que los jueces constitucionales tengan laltima palabra frente a la mayora de los ciudadanospor mucho tiempo: porque la mayora,incluso si es verdad que queda fuera de su alcance la reforma de la constitucin, siemprepuede reaccionar frente a decisiones que desaprueba controlando los nombramientos defuturos jueces constitucionales. Pero creo que hay un argumento de principio en contrade esta forma de rplica: porque no importa slo qudecisin prevalece: importa tambinque no se demore sin justificacin el momentoen que prevalece.21Abraham Lincoln, First Inaugural Address (March 4, 1861) en Don E. Fehrenbacher(ed.),Abraham Lincoln: Speeches and Writings, 1859-1865, New York, The Library ofAmerica, 1989, p. 220.22 Arend Lijphart, Democracies, New Haven, Yale University Press, 1984, p. 16 ss.


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23Insiste en ello Robert Dahl,A Preface to Democratic Theory, Chicago, University ofChicago Press, 1956, p. 83.24Ronald Dworkin ,A Bill of Rights for Britain, London, Chatto & Windus, 1990, p. 3625La distincin est inspirada en la que establece H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2nd.

ed., P.A. Bulloch and J. Raz, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 149 entre dos sentidos enque cabe concebir la omnipotencia del parlamento.26Acts of parliament derogatory from the power of subsequent parliaments bind notWilliam Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 3 vol., Londres, Dawsons ofPall Mall, [1765-1769] 1966, vol. I, p. 90.27Bruce Ackerman , We The People. Vol. I: Foundations , op. cit., pp. 6-7; GustavoZagrebelsky, Il diritto mite: legge, diritti, giustizia, Torino, Einaudi, 1992, pp. 155-157.28Jon Elster, Ulysses and the Sirens: Studies In Rationality and Irrationality, Cambridge/New York, Cambridge University Press 1979; Thomas Schelling,, Ethics, Law and theExercise of Self-Command, en S. McMurrin (ed.), The Tanner Lectures on Human Values:vol. IV, Salt Lake City, University Of Utah Press/Cambridge, Cambridge University Press,

1983, pp. 43-79 1983.29Stephen Holmes, Passions and Constraint. On the Theory of Liberal Democracy, Chicago,University of Chicago Press , 1995, p. 135; Samuel Freeman, Constitutional Democracyand the Legitimacy of Judicial Review, op. cit., pp. 352-354; Jos Juan Moreso, Laindeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro deEstudios Polticos y Constitucionales, 1997, pp. 165-167.30El mejor exponente de esta estrategia es John Ely, Democracy and Distrust. A Theory of

Judicial Review, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1980. Vid. tambin RichardParker, Here, the People Rule. A Constitutional Populist Manifesto, Cambridge, Mass./London, Harvard University Press, 1994, p. 106; y Gerald Gaus,Justificatory Liberalism.

An Essay on Epistemology and Political Theory, New York, Oxford University Press, 1996,

p. 284.31 Vid. Lawrence Tribe, The Puzzling Persistence of Process-Based ConstitutionalTheories, Yale Law Journal, 89 (1980), 1063-1080; Bruce Ackerman, Beyond CaroleneProducts, Harvard Law Review, 98 (1985) 713-746; Ronald Dworkin,A Matter of Principle,Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1985, pp. 59 ss.; Cass Sunstein, The PartialConstitution, Cambridge, Mass./London, Harvard University Press, 1993, pp. 143-145; ysobre todo Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, op. cit.,pp. 39-41, y Ferderick Schauer, Judicial Review of the Devices of Democracy, ColumbiaLaw Review, 94 (1994) 1326-1347, pp. 1335-1336 y 1343-1344.32 H.L.A. Hart, The Concept of Law, op. cit., p. 7633Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, op. cit., pp. 39-4134Amy Gutmann y Dennis Thompson, Moral Disagreement in a Democracy en SocialPhilosophy and Policy, 12 (1995) 87-110, p. 97.35 No lo hay, como ya he explicado, como procedimiento de determinacin. Quizcabra pensar que debera haberlo, sin embargo, como mecanismo de garanta(esto es,no como medio para determinar el contenido y lmites de los derechos constitucionalizados-lo que por hiptesis no es necesario-, sino para hacerlos valer frente al legislador cuandoste los transgrediera). Me parece, no obstante, que hay dos razones para descartar esa


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idea. La primera, que ese mecanismo sera ineficaz: cuando el lmite es tan claro queresulta incontestable que se est transgrediendo, cuando el legislador lanza por tanto undesafo consciente contra el marco constitucional, es francamente improbable que vaya afrenarle un pronunciamiento jurisdiccional de inconstitucionalidad. La segunda, que

adems sera peligroso: porque los jueces constitucionales pueden convertir en la prcticael mero mecanismo de garanta en subrepticio procedimiento de determinacin,decidiendo que los lmites claros encierran principios implcitos cuyo contenido lescorrespondera a ellos precisar (p. ej.: que la inmodificabilidad de la forma republicanade gobierno -art. 139 de la constitucin italiana vigente- no implica slo la imposibilidadde restaurar la monarqua, sino adems la de modificar la forma democrtica de gobierno,entendiendo por tal algo que implica ya un ncleo de derechos bsicos).36Vid. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution,op. cit., pp. 17, 27-28 y 34.37Vid. Robert Dahl,A Preface to Democratic Theory, op. cit., p. 51; John Rawls,A Theoryof Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1971, pp. 229-230; Robert Dahl,

Democracy and its Critics , op. cit., pp. 191-192; Charles Beitz, Political Equality. AnEssay in Democratic Theory, Princeton, NJ, Princeton University Press, 1989, pp. 99, 117;James Allan Bill of Rights and Judicial Power - A Liberals Quandary, op. cit., p. 351.

38Kenneth May , A Set of Independent Necessary and Sufficient Conditions for SimpleMajority Decision, Econometrica, 20 (1952) 680-684.39La literatura al respecto es abundantsima. Dos buenos resmenes pueden encontrarseen Jan-Erik Lane, Constitutions and Political Theory, Manchester/New York, ManchesterUniversity Press Lane, 1996, cap. 11; y Nicholas Miller, Majority Rule and MinorityInterests, en I. Shapiro y R. Hardin (eds.), Political Order. Nomos XXXVIII, New York/London, New York University Press, 1996.40Vid. un desarrollo de esta idea en Brian Barry, Is Democracy Special?, en Peter Laslett

y James Fishkin, Philosophy, Politics and Society. 5th series, op. cit., 193.41Cfr. Brian Barry, Is Democracy Special?, en Peter Laslett y James Fishkin, Philosophy,Politics and Society. 5th series, op. cit., pp. 176-185; Robert Dahl, Democracy and itsCritics, op. cit., pp. 162, 191-192; Charles Beitz, Political Equality. An Essay in DemocraticTheory, op. cit., p.118.42La expresin -aunque con un sentido que no es exactamente idntico- ha sido empleadapor Jan-Erik Lane, Constitutions and Political Theory, op. cit., pp. 261-263; y el diseoinstitucional que designa coincide en aspectos sustanciales con la posicin defendidarecientemente por Roberto Gargarella (vid. Roberto Gargarella, La justicia frente alGobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, op. cit.).

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Derechos, democracia y constitución (Juan Carlos Bayón) RELEER