Castillo, Alva - Principio de Legalidad

PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL [P.G.]

PRIMERA PARTE

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO DE DERECHO

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JOSE LUIS CASTILLO ALVA

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TTULO I

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD

I. GENERALIDADES1. El principio de legalidad representa la garanta penal ms importante en el desarrollo del Derecho penal contemporneo al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipacin y precisin qu conductas estn prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposicin de una sancin y qu comportamientos son lcitos. Por la ley, y la funcin de garanta que sta desempea, el ciudadano puede saber con exactitud las fronteras entre lo lcito y lo ilcito orientndose correctamente en la vida social y en sus relaciones con terceros a travs de la adecuada formacin de la voluntad. 2. Su vigencia no es exclusiva del Derecho penal, sino que pertenece a todo el ordenamiento jurdico en sus diversas disciplinas. El principio de legalidad caracteriza al sistema romano germnico respecto al sistema jurdico anglosajn basado en la decisiva importancia que se concede al precedente judicial y a las costumbres de los tribunales [common law](1). Mientras en uno la ley reina de manera

(1) Sobre el common law y sus principales caractersticas, vase Holmes, Oliver Wendel; The Common Law; Buenos Aires; 1964; Friedman, Lawrence; Introduccin al Derecho Norteamericano; Barcelona; Bosch; pp. 67 y 103 donde se aborda el estudio de los tribunales y la legislacin norteamericana.


amplia, en el otro prevalece el valor de la jurisprudencia y de la tradicin jurdica, forjada en los tribunales desde antiguo y que se renueva lentamente. Sin embargo, no se crea que la ley dentro de nuestro sistema jurdico es la nica fuente del derecho; muy por el contrario, con ella conviven la jurisprudencia(2), la costumbre, los principios generales del derecho(3) y la misma doctrina(4). Lo que sucede es que la ley prevalece sobre ellas en jerarqua e importancia, vinculando directamente las decisiones de los jueces y de los tribunales judiciales y administrativos. En nuestro sistema jurdico el imperio de la ley es mucho mayor que las dems fuentes del Derecho, pero no por ello es la nica fuente(5).(2) La Ley Orgnica del Poder Judicial prescribe en su art. 22: Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse de sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones tambin en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan. (3) La Constitucin Poltica en su art. 139 inc. 8 prescribe: El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. En la lnea de la Constitucin se pronuncia tambin el Cdigo Civil, el cual en su art. VIII del Ttulo Preliminar seala: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Asimismo, el Cdigo Procesal Civil en el art. III segundo prrafo de su Ttulo Preliminar precisa: En caso de vaco o defecto de las disposiciones de este Cdigo se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia procesal correspondiente, en atencin a las circunstancias del caso. (4) Sobre el estudio de las fuentes del Derecho, vase Larenz, Karl; Metodologa de la Ciencia del Derecho; p. 359 y ss. (5) Cfr. Cerezo Mir, Jos; Curso de Derecho Penal Espaol; T. 1; p. 151, quien sostiene: La ley es la fuente principal del Derecho penal. Suele decirse que es la nica fuente formal, directa o inmediata del Derecho penal, pero esto no es exacto. Es


Como consecuencia se habla, con razn, de un histrico monopolio de la ley que actualmente se traduce en una primaca de la ley(6). 3. En el Derecho penal es donde mayor hegemona y valor cobra la importancia del principio de legalidad. Pues en l los delitos y las penas slo se crean o agravan en virtud a una ley previa, anterior a la comisin del hecho. Est vedada la configuracin de los mismos a travs de la costumbre, la analoga u otro procedimiento semejante. Aqu puede hablarse con nfasis de un exclusivo y nico monopolio de la ley en la creacin de delitos y penas. Pero ello no basta: se exige, adems, una determinada jerarqua y nivel de la ley que crea delitos y penas. Se debe tratar de una ley formal expedida por el parlamento o de una norma que segn la Constitucin le sea equivalente [principio de reserva de la ley]. El principio de legalidad en sede penal no es amplio ni sumamente abierto, sino que se reduce drsticamente, pues slo una clase de normas de las muchas existentes en el orden jurdico deben ser tenidas como fuente en la creacin de delitos y penas. No basta cualquier ley o disposicin escrita, independientemente de su jerarqua, sino que se exige una disposicin de un determinado rango dentro de la escala normativa fijada por la Constitucin para que sea vlida la creacin de delitos y penas, en la que finalmente slo pueden contarse a las Leyes Formales expedidas por el parlamento, a los decretos legislativos y a los decretos ley cuando se trate de un gobierno no

cierto nicamente que en virtud del principio de legalidad slo pueden crearse figuras delictivas y establecerse o agravarse penas y medidas de seguridad mediante una ley. Son tambin fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales del derecho y los tratados internacionales que se hayan incorporado al ordenamiento jurdico interno. Cfr. tambin Rodrguez Devesa, Jos Mara; Derecho Penal Espaol; p. 169. En la doctrina nacional sigue esta postura: Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal; p. 60. (6) La ley ha pasado de ser la nica fuente del Derecho a ser la de mayor rango y jerarqua. En este sentido in extenso Cobo del Rosal - Vives Antn; Derecho Penal; p. 63, quienes precisan que la afirmacin que la ley debe ser la nica fuente de normas jurdicas dej pronto de ser entendida como la idea del monopolio de la ley tanto por razones puramente tcnicas [imposibilidad de construir un sistema legal completo que contenga una regulacin expresa de todos los conflictos posibles], cuanto por otras de orden social, econmico y poltico. La primaca de la ley se manifiesta, de una parte, en la fuerza de la ley y, por otra, en el rgimen de la ley que se traduce en el plano normativo, en la superioridad del Parlamento sobre el Ejecutivo y la judicatura.

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elegido de manera democrtica. Las dems normas, como los decretos supremos incluyendo aun los de necesidad y urgencia, las resoluciones legislativas o las ordenanzas municipales, no pueden crear o agravar delitos o penas. De hacerlo incurriran en una manifiesta inconstitucionalidad. Pese a ello, y en contra de lo que usualmente se afirma, debe aclararse que no es que las dems fuentes del Derecho como la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho y la doctrina no cumplan ninguna funcin en el Derecho penal delimitando su contenido y ayudando a fijar sus lmites, o que sencillamente dejen aqu de ser fuentes, sino que cumplen un rol accesorio y complementario a la legislacin. Ninguna de las fuentes aludidas pueden crear delitos y penas, pues dicho papel es cumplido exclusivamente por la legislacin. Sin embargo, pueden complementar el Derecho penal siempre y cuando no graven con mayores costos [sanciones] las conductas de los ciudadanos. Es innegable que la doctrina y la ciencia penal ayudan a esclarecer y fijar con precisin los contenidos del Derecho penal permitiendo un tratamiento igualitario y racional de las acciones de las personas; asimismo, la jurisprudencia permite el fortalecimiento de la conciencia jurdica a travs de sus decisiones y fallos desde la ms alta hasta la ms baja instancia, complementando con su labor algunas clusulas abiertas como el deber objetivo de cuidado en los delitos imprudentes o la posicin de garanta y la identidad estructural entre omisin y accin en los delitos de omisin impropia. 4. Adems de la necesaria reserva de la ley como caracterstica elemental del principio de legalidad en materia penal, cabe resaltar otras exigencias que destacan el profundo carcter material y garantista del mismo. Una de ellas es la prohibicin de retroactividad, por la cual una ley slo rige para hechos futuros y es aplicable desde el momento de su publicacin hacia delante, siendo ilegtimo que se pretenda aplicar [retroactivamente] para hechos pasados, ms an cuando se busca incriminar una conducta que al tiempo de cometerse no ha sido punible o busca agravar una sancin pena o medida de seguridad en perjuicio del reo por un hecho cometido antes de su vigencia [ut infra]. Tenemos tambin el principio de prohibicin de analoga, por"


el cual no se puede crear derecho [delitos y penas] ms all del sentido literal posible de la norma en base a una simple relacin de semejanza entre un caso y otro, aun cuando tenga igualdad valorativa y posea idntico merecimiento de pena. El juez no puede apelar a una personal apreciacin de los hechos, ni basarse en criterios ticos o morales, ya sean particulares o de grupo, si la conducta no se encuentra descrita previamente en la ley y slo en ella. Asimismo, se cuenta la prohibicin del derecho consuetudinario, la ms genuina y elemental derivacin del principio de legalidad, por el cual ninguna costumbre o uso social puede legitimar la creacin de delitos y la elevacin [o la mayor drasticidad] de las penas o las medidas de seguridad. Esta funcin nicamente est reservada a la ley. La costumbre puede servir slo de orientacin o de pauta de referencia en la aplicacin del derecho vg. en la determinacin judicial de la pena, pero nunca se le asignar el papel de principio rector que slo est reservado a la ley escrita. Por ltimo, se tiene la prohibicin de indeterminacin de la ley penal o principio de taxatividad, el cual prescribe que el comportamiento prohibido debe encontrarse descrito con claridad y precisin en la ley penal, evitando, en la medida de lo posible, un lenguaje ambiguo u oscuro que dificulte la comprensin del injusto y sus lmites por parte del destinatario de las normas y el mismo juez penal. No basta que exista una ley escrita para que el principio de legalidad se d por satisfecho y cumpla su funcin garantista. Es necesario que se aadan las prohibiciones antes mencionadas que son consecuencia directa del reconocimiento del principio de legalidad en su dimensin material y no puramente formal [al respecto, ut infra]. 5. Las ventajas que se suelen esgrimir en favor de un sistema jurdico asentado en la vigencia del principio de legalidad sobre otros sistemas basados en el derecho consuetudinario son diversas. En primer lugar, se alude a la mayor seguridad jurdica que permite alcanzar un sistema codificado o de derecho positivo, el cual facilita al ciudadano la certeza de saber qu conductas estn prohibidas y qu son lcitas(7), eliminando la incertidumbre de una condena que se pue-

(7) Al respecto, vale recordar las conocidas palabras de Bettiol, Giuseppe; Derecho Penal; p. 87: Cuando falta una ley que determine con precisin lo que es lcito e ilcito, desaparece la posibilidad de actuar dentro de una situacin de certidumbre y el individuo

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de basar en la arbitrariedad judicial, sin que la accin se encuentre considerada como ilcita previamente. Se logra sortear as la discrecionalidad impidiendo la consagracin de la justicia del cadi, fundada muchas veces en el personal sentir y en factores circunstanciales, meramente episdicos. En segundo lugar, permite una mayor fidelidad al derecho, pues el comportamiento futuro, e incluso el presente del ciudadano, se hace ms calculable y predecible dado que una ley, como expresin de la voluntad popular [Parlamento] y su respectiva publicacin y difusin, puede ser conocida por todos los integrantes de un pas, los cuales pueden informarse sobre su real contenido(8), sin dudas y preocupaciones. El ciudadano se orienta y motiva sobre patrones objetivos ciertos, por lo comn permanentes, no sobre bases coyunturales sumamente discutibles. Asimismo, logra saber qu le suceder en caso realice la conducta prohibida, pues la clase, tiempo de duracin y forma de la sancin se encuentran previamente determinados(9). Tambin favorece el tratamiento igualitario de las personas. Slo un precepto general y abstracto que se dirija a todos los ciudadanos, o a todos los integrantes de un sector del trfico o de la sociedad que tienen especiales posiciones [dominio social] o deberes personales, puede asegurar la aplicacin uniforme del Derecho, haciendo que su contenido sea ms justo y proporcional. Toda persona que se somete a la ley sabe o debe saber que otro en su lugar ser juzgado con igual dureza o benignidad(10).queda expuesto a toda posibilidad penal [las cursivas son nuestras]. Luego sostiene: Las exigencias de certeza del derecho imponen el reconocimiento del principio [de legalidad], porque slo cuando el derecho es cierto se garantiza la accin humana y es posible salir de la catica situacin de peligro. (8) Esto no sucede con la costumbre que por ser uso social repetido y socialmente coercible no tiene sus lmites completamente definidos, peor an si puede variar su contenido o comprensin segn el lugar donde se la practique. Mientras la ley es la misma y no altera su esencia en cualquier parte del pas en virtud a su publicacin en el diario oficial; la costumbre se modifica en cada regin, localidad o segn sea su contexto [el campo o la ciudad] por lo que no se le puede calificar de general o de cierta. (9) Cfr. Zugalda Espinar, Jos; Fundamentos de Derecho Penal; p. 275. (10) El gobierno de las leyes no excluye que los jueces dejen de aplicar la equidad o la justicia en el caso concreto, siempre que las circunstancias del hecho o las condiciones personales del sujeto as lo permitan. La equidad, segn ense desde antiguo Aristteles, suele ser el gran complemento de la justicia [general] de la ley.

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Con razn Jescheck remarca que: [...] la ventaja de la ley frente al derecho consuetudinario radica en que aqulla refleja el panorama jurdico con mayor claridad y precisin para el ciudadano, garantiza su estabilidad y, gracias a que su redaccin va ms all de su formulacin individual, asegura mejor la unidad y la igualdad de la aplicacin del Derecho(11).

II. ANTECEDENTES HISTRICOS1. Pese a algunas discrepancias aisladas hoy se considera de manera casi unnime que el principio de legalidad es hijo de la ilustracin(12) en donde encuentra su partida de nacimiento y potencia jurdica. Su inicio est marcado por la doctrina del contrato social que se justifica con la exigencia de vincular el ejercicio del poder del Estado a la ley(13). La doctrina surge en el s. XVIII, en virtud a las violentas crticas de los reformadores de la Ilustracin contra la arbitrariedad judicial, a partir de las obras de Montesquieu, Rousseau, Beccaria, etc., y ejerci una influencia decisiva en la Declaracin de Derechos de Filadelfia y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano en la Revolucin Francesa(14). No ha tenido eco el criterio que pretende considerar como origen inmediato del principio de legalidad a la Carta Magna impuesta por(11) Jescheck, Hans; Tratado; p. 114, quien advierte que [...] sin embargo, tambin en el sistema dominado por la ley la medida de la vinculacin judicial vara segn la obra legislativa ofrezca una regulacin completa [codificacin] con prohibicin simultnea de la creacin judicial de nuevas normas contra reo [sic] o permita a la praxis llenar las lagunas segn su propio sentido jurdico. (12) Cfr. Roxin, Claus: Derecho Penal; 5/18; p. 144; Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale; p. 38; Quintero Olivares, Gonzalo; Curso de Derecho Penal Espaol; p. 29; Cobo del Rosal Vives Antn; Derecho Penal; p. 62; Garca Pablos, Antonio; Derecho Penal; p. 232; Rodrguez Devesa, Jos; Derecho Penal Espaol; p. 174; Cerezo Mir, Jos; Curso de Derecho Penal Espaol; T. I; p. 168; Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal; p. 124; Serrano Piedecasas Fernndez, Jos Ramn; Conocimiento Cientfico y Fundamentos del Derecho Penal; p. 91; Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal; T. I; p. 138. (13) En este sentido, Fiandaca Musco; Diritto Penale; p. 19. (14) Para mayor informacin, Jimnez de Asa, Luis; Tratado de Derecho Penal; T. II; p. 385; Antn Oneca, Jos; Derecho Penal; p. 109; Sainz Cantero, Jos; Lecciones de Derecho Penal; T. II; p. 77 y ss.

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los nobles ingleses al rey Juan sin Tierra en el ao 1215(15). En el mejor de los casos, creemos que slo puede considerarse como un antecedente valioso que pretenda proteger las garantas individuales y que busc implantar una mayor seguridad jurdica a los ciudadanos, todava incipiente en aquellos tiempos(16). Se alega en contra del origen del principio de legalidad en la Carta Magna que en ella se establece la llamada rule of law, propia del derecho anglosajn, que a pesar de tener semejanzas con el principio de legalidad presenta radicales diferencias como la que plantea que mientras el principio de legalidad consagra el imperio de la ley, la rule of law es simplemente una garanta jurisdiccional(17). Se agrega la consideracin que en el derecho ingls hay una primaca del derecho de los jueces sobre el derecho estatutario o del parlamento(18), situacin que no sucede en el derecho continental europeo. 2. Si bien la denominacin del principio de legalidad penal se identifica con el empleo de una frmula latina del Nullum crimen, Nullum poena, sine lege; su origen no coincide con el desarrollo del Derecho romano, que admita la aplicacin analgica de la ley(15) As, sin embargo, Mezger, Edmundo; Tratado; T. I; p. 132, quien afirma que: [...] la patria de dicho principio es Inglaterra; Sainz Cantero, Jos; Lecciones de Derecho Penal; T. II; p. 78, quien considera que la Carta Magna fue la primera formulacin explcita del principio. La doctrina brasilea de manera uniforme se pronuncia por este criterio, vase Fragoso, Heleno Cludio; Licoes de Direito Penal; p. 90; Mirabete, Julio Fabbrini; Manual de Direito Penal; p. 55; Assis Toledo, Francisco de; Principios Bsicos de Direito Penal; p. 21. (16) Cfr. Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 127; Cerezo Mir, Jos; Curso de Derecho Penal Espaol; T. I; p. 162, quien afirma: Es cierto que se han sealado antecedentes del principio de legalidad en el Derecho romano, en el Derecho cannico, en los fueros aragoneses de la Edad Media, y en la Carta Magna otorgada en Inglaterra por Juan sin Tierra en 1215, pero se trata de preceptos de naturaleza y alcance distintos aunque reflejen la misma preocupacin por la seguridad jurdica. (17) Cobo del Rosal - Vives Antn; Derecho Penal; p. 62. (18) Por todos, Zaffaroni, Eugenio; Tratado; T. I; p. 132, quien apunta: [....] ningn autor ingls pretende que la Carta Magna haya contenido el principio de legalidad. Tambin confrntese Rodrguez Devesa, Jos; Derecho Penal Espaol; p. 176, quien hace notar que pese a la utilizacin del trmino ley por la Carta Magna y en otros documentos legislativos de la poca, [....] la similitud verbal no debe engaar. Cuando hablan de la ley se refieren a algo muy distinto de lo que hoy entendemos por tal; es el triunfo de la Revolucin Francesa que inaugura la concepcin moderna que contrapone ley y costumbre. En el Derecho continental se piensa que legalidad representa la exclusin de la costumbre como fuente del Derecho penal, precisamente lo contrario de lo que antes ocurra y sucede en el rea anglosajona.

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penal al permitir al juez castigar ad exemplum legis(19). Su formulacin se debi al penalista alemn de principios del s. XIX Anselmo Feuerbach, quien lo acu e hizo conocido en su actual redaccin(20). Aunque tambin puede hallarse una referencia directa en Beccaria, para quien: Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social(21). Su importancia es de tal magnitud que su reconocimiento a nivel de las primeras codificaciones, tras el impulso del pensamiento ilustrado, hace que se considere que el Derecho penal moderno ha nacido junto con el principio de legalidad(22). Fue utilizado como un instrumento de lucha contra el ius incertum propio del Antiguo Rgimen francs que se caracterizaba por el excesivo arbitrio judicial no slo en la creacin de delitos, sino en la creacin e imposicin de las penas(23). No debe olvidarse que histricamente el principio de legalidad surgi como un medio idneo de lucha contra la arbitrariedad judicial y poltica, logrando afianzar la seguridad jurdica de la sociedad. 3. Desde su formulacin hasta la actualidad el principio de legalidad ha tenido una historia cargada de vicisitudes y tropelas, pero que finalmente gracias a la fortaleza democrtica de los pases occidentales ha terminado imponindose(24). Ha sido combatido por la Escuela Positivista italiana al oponerse su vigencia a una adecuada defensa de la sociedad de los delincuentes y antisociales que vean en l un(19) Cfr. Antolisei, Francesco; Manuale de Diritto Penale; p. 60; Antn Oneca, Jos; Derecho Penal; p. 109. (20) Feuerbach Anselmo; Tratado de Derecho Penal; p. 48. (21) Beccaria, Cesare; De los delitos y de las penas; Cap. 3. (22) Cfr. Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal; p. 123. (23) Cfr. Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 129: Es innegable, pues, que el principio de legalidad naci polticamente como garanta de los derechos de los ciudadanos y precisamente como medio para eliminar el arbitrio judicial, que imperaba en el Antiguo Rgimen, por supuesto bien distinto del arbitrio judicial propio del Estado de Derecho. (24) Cfr. Romano, Mario; Commentario Sistematico del Codice Penale; T. I; art. 1/1; p. 29, cuando afirma: La subordinacin del Derecho penal a la ley es en realidad una conquista civil de grandiosa fuerza fruto de una evolucin histrica, lenta y fatigosa.

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refugio consagratorio de la impunidad, haciendo imposible la neutralizacin de la peligrosidad social. Asimismo, los correccionalistas lo criticaron desde su concepcin de la pena como un bien para el delincuente, llegando a sostener que las garantas individuales no deban mantenerse. Tambin trat de erradicarlo el nacionalsocialismo alemn quien lo sustituy en la creacin de delitos y penas por el bocardo del sano sentimiento del pueblo [Novela del 28 de junio de 1935] que no es otra cosa que el reconocimiento de una legalidad sustancial la cual implicaba una regresin a pocas pasadas en donde los jueces tenan el poder absoluto. Igual sucedi con el advenimiento del comunismo en la antigua Unin Sovitica que conceba una conciencia socialista de la justicia, situacin que perdur hasta finales de la dcada del 50, en donde se regres a la vigencia del principio de legalidad(25). 4. Segn una extendida formulacin que se inicia con Franz Von Liszt, el Derecho penal, y en especial el principio de legalidad, viene a ser la Carta Magna del delincuente, en la medida que lo protege de las intervenciones estatales arbitrarias puramente emotivas o de contenido poltico, ya sea de un delito que no est considerado como tal en el momento de la accin o porque existiendo ste se impone una pena que no le corresponde. Quien delinque sabr con certeza qu pena le ser aplicable as como conocer el quantum de la misma. Sin embargo, la idea aludida pronto se encontr sometida a diversas objeciones al acusar excesivo simplismo y al estar formulada de un modo demasiado unilateral(26). Se le reprocha el hecho que el principio de legalidad no tanto sirve al delincuente, sino al ciudadano honesto y a todos los ciudadanos que respetan las leyes de un pas, asegurndoles su libertad e indemnidad frente a las intervenciones imprevisibles y episdicas, libradas al puro rbitro judicial y a la consideracin de quienes ejercen el poder(27).

(25) A ms detalles, Jimnez de Asa, Luis; Tratado de Derecho Penal; T. II; p. 388 y ss. (26) As, Mezger, Edmundo; Tratado; T. I; p. 132, nota 5. (27) En este sentido, correctamente Bacigalupo, Enrique; Principios de Derecho Pe-

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5. Si bien hoy el contenido tcnico del principio de legalidad es distinto a la idea que se tuvo de l en la Ilustracin, su profundo significado poltico, como garanta fundamental de la libertad y de la igualdad, se sigue conservando. Por ello, se dice que es la ms importante conquista de ndole poltica(28) o se lo considera como el soporte de la conciencia jurdica contempornea(29),como una caracterstica de los pueblos civilizados que inspira la legislacin de todos los pases cultos(30), o como una conquista de la cultura humana que no est cerrada, ni culminada definitivamente(31), pero que marca un punto de quiebre en la evolucin de los pueblos y en el establecimiento de una conciencia jurdica garantista y profundamente respetuosa de los derechos humanos. Como apunta Mantovani seala que: Un Derecho penal de la libertad no puede renunciar a la conquista civil del principio del nullum crimen, nulla poena sine lege que cumple una funcin insustituible de garanta al ciudadano: mxima en el Estado pluralista de la ley justa, mnima en cualquier tipo de Estado, porque cualquier esfera de libertad, amplia o estricta, deviene en un difcil ejercicio cuando la ley no se encuentra determinada con claridad(32). En esa lnea Maggiore El principio nullum crimen, sine lege tiene, como todos los dogmas, un valor histrico, es decir, se refiere a un tipo de civilizacin fun-

(28) (29) (30) (31) (32)

nal; p. 59, quien apunta: En la actualidad esta concepcin no goza, con razn, de adhesin de la mayor parte de la doctrina. En un Estado democrtico de Derecho el juez nunca tiene ante s a un delincuente, sino a un ciudadano que est amparado por el derecho a la presuncin de inocencia y que es el destinatario de la proteccin del principio de legalidad; en consecuencia, este principio se debe entender como la Magna Charta del ciudadano y toda restriccin de su contenido afectar esencialmente a derechos fundamentales. Tambin Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal; p. 123; Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 137; Romano, Mario; Commentario Sistematico del Codice Penale; T. I; art. 1/3; p. 30; Antolisei; Francesco; Manual de Derecho Penal; p. 59. As Mirabete, Julio Fabbrini; Manual de Direito Penal; p. 55. Mezger, Edmundo; Tratado; T. I; p. 133, quien adems lo llama como palladium de la libertad ciudadana Mir Puig, Santiago; Derecho Penal; 4/10; p. 76. Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; T. I; p. 107. Mantovani, Ferrando; Diritto Penale; p. 49.

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dada en el respeto a la persona humana, como lo fue la democrtico liberal, inaugurada en el siglo de las luces(33). En la consolidacin y vigencia irrestricta del principio de legalidad ayud de manera determinante la corriente codificadora(34) que se inici en Francia a comienzos del s. XIX y que se extendi por la mayora de pases europeos tributarios del sistema romano-germnico y que recal finalmente en los pases latinoamericanos, entre ellos, el Per. 6. No debe olvidarse que el principio de legalidad tiene desde su aparicin un significado tcnico-jurdico y poltico(35). Desde el primer punto de vista el principio de legalidad permite la aparicin de la construccin dogmtica del tipo penal, el cual desempeara una funcin fundamentadora de la antijuridicidad al seleccionar del conjunto de ilcitos los hechos ms graves que lesionan o ponen en peligro a los bienes jurdicos ms importantes. Desde el punto de vista poltico el principio de legalidad conserva la calidad de garanta fundamental de los derechos de los ciudadanos, hecho que explica su constitucionalizacin y su elevacin a un Derecho Humano fundamental. En la definicin formal de delito, que desde el plano jurdico es la nica nocin relevante, el principio de legalidad no slo constituye una condicin necesaria [como la idea de bien jurdico], sino suficiente, sin la cual es imposible hablar de un delito y activar legtima y vlidamente un proceso penal. Aqu el valor del principio de legalidad es doble: 1 No se puede punir la accin que no se encuentra expresamente incriminada en la ley, aunque se trate de un hecho

(33) Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal; T. I; p. 140, quien adems precisa No podemos negar que representa una gloriosa conquista de la conciencia jurdica, que obedece a exigencias de absoluta justicia. Anulado o aminorado, indicara un indiscutible retroceso civil. (34) Cfr. Garca Pablos, Antonio; Derecho Penal; p. 232. (35) Cfr. Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 128; Cobo del Rosal Vives Antn; Derecho Penal; p. 73 y ss., quien lo enlaza con dos de los valores ms importantes del ordenamiento jurdico como son la libertad y la igualdad.

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antisocial; y 2 Slo se puede punir la accin legalmente incriminada aunque no sea socialmente peligrosa(36). 7. Desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial hasta la actualidad ha favorecido en su establecimiento la filosofa y prctica de los derechos humanos como la difusin de las corrientes garantistas. Sin embargo, debe destacarse la profunda vinculacin entre el principio de legalidad con la forma democrtica de gobierno y el ejercicio abierto del poder estatal, pues la experiencia poltica y la historia de los pueblos ensea que la eliminacin [URSS, Alemania nazi, etc.] o resquebrajamiento de dicha garanta [dictadura en pases latinoamericanos] se relaciona con la llegada al poder de gobiernos totalitarios que imponen el autoritarismo e intolerancia poltica como prctica comn que termina por socavar las bases jurdicas de una nacin, creando delitos con el nico propsito de perseguir a los adversarios polticos y a los ciudadanos que demandan la solucin de problemas sociales y respeto de sus derechos, extendiendo desmesuradamente el marco de la penalidad, prohibiendo conductas a travs de clusulas absolutamente generales o elementos indeterminados, o fomentando la interpretacin ms all del sentido literal posible [analoga]. Asimismo, no puede pensarse que la pura democracia electoral asegura la vigencia de las garantas ciudadanas y conserva intacto el principio de legalidad. Dicho anlisis adems de ligero sera abiertamente superficial, sino se complementa con una adecuada divisin y equilibrio de poderes y con un Poder Judicial independiente, libre de cualquier injerencia o intervencin poltica que asegure la objetividad y ponderacin en sus fallos. Para el pleno valor del principio de legalidad no basta vivir en democracia formal, ni en un sistema de elecciones libres; es necesario, adems, una poltica de respeto a los Derechos Humanos, un efectivo equilibrio de poderes y un control de la constitucionalidad de las leyes que se promulguen. La realizacin del principio de legalidad no debe entenderse como una tarea acabada y concluida, sino que ella se renueva constantemente en cada modificacin legislativa en el mbito penal y en cada

(36) Mantovani, Ferrando; Diritto Penale; p. 40.

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sentencia de los tribunales de justicia. Cada da el principio de legalidad pasa su prueba de fuego.

III. FUNDAMENTOEl principio de legalidad de los delitos y de las penas no slo tiene su fundamento en el monopolio de la fuerza y la pura autoridad estatal, sino que encuentra su respaldo en consideraciones polticas y jurdicas de diversa ndole que le imprimen un sentido y valor particular. Al respecto, se suele aludir que su fundamento es tanto jurdicopoltico y jurdico-penal(37), o se le reconduce a la idea rectora del Estado de Derecho(38), como tambin se enfatiza en su fundamento poltico-criminal, democrtico-representativo y el de garanta de los derechos institucionales(39), para citar slo algunas de sus bases ms importantes. A nuestro criterio el fundamento del principio de legalidad puede establecerse sobre tres pilares:

1. Fundamento jurdico-poltico: democracia y divisin de poderesHistricamente es el fundamento que tiene mayor repercusin y trascendencia en el desarrollo del principio de legalidad, el cual se remonta a la Ilustracin Francesa y perdura hasta nuestros das(40). Se

(37) As, Roxin, Claus; Derecho Penal; 5/11; p. 144, para quien el fundamento jurdico-poltico puede descomponerse en dos bases, como son: el liberalismo poltico y la democracia y divisin de poderes; asimismo, el fundamento jurdico penal se bifurca en la prevencin general y en el principio de culpabilidad. (38) De este modo, Maurach Zipf; Derecho Penal; T. I; p. 154, al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. Tambin Garca Pablos, Antonio; Derecho Penal; p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional Espaol; Mir Puig, Santiago; Derecho Penal; 4/5; p. 75, quien deriva directamente el principio de legalidad del Estado de Derecho. (39) Cfr. Gmez de la Torre Arroyo Zapatero Ferr Olive Serrano Piedecasas Garca Rivas; Lecciones de Derecho Penal; p. 37. En sentido muy similar Garca Rivas, Nicols; El Poder Punitivo en el Estado Democrtico; p. 59, quien hace anclar el principio de legalidad en un fundamento poltico-criminal y en un fundamento poltico-democrtico. (40) Cobo del Rosal Vives Antn; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 25.

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dice que para que las normas jurdicas posean legitimidad no deben provenir de un tirano o de un monarca, sino que deben emanar y ser expresin de la voluntad popular(41). El rechazo al fundamento jurdico-poltico del principio de legalidad supondra aceptar la posibilidad que las leyes penales tengan un origen autoritario y que su aplicacin pueda prescindir de la validez jurdica de las mismas. En el Derecho penal es evidente el fundamento democrtico del principio de legalidad. Pues, si las normas jurdico-penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos de todo el ordenamiento jurdico, es necesario que dichas normas provengan del centro de la representacin popular: el Parlamento(42), y no de un rgano distinto. La democracia y el principio de divisin de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales(43). El fundamento democrtico del principio de legalidad busca tutelar la libertad de la persona(44), librndola de intervenciones arbitrarias, ya sea de terceros, que desencadenan en mecanismos de venganza, o del propio Estado, en especial del poder absoluto de los jueces. Aqu se parte de la premisa que slo las leyes que emanan de la voluntad popular y de un consenso mnimo entre los ciudadanos son legtimas y pueden ser aplicadas sin ningn problema de validez. Si la pena es la sancin jurdica ms drstica, en la medida que priva a la

(41) Cfr. Urquizo Olaechea, Jos; El Principio de Legalidad; p. 28. (42) Cfr. Roxin, Claus; Derecho Penal; 5/20; p. 145, cuando afirma: La aplicacin de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimacin para determinar sus presupuestos slo puede residir en la instancia que representa ms directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el Parlamento como representacin electa del pueblo. (43) Urquizo Olaechea, Jos; El Principio de Legalidad; p. 31. (44) Cfr. Mantovani, Ferrando; Diritto Penale; p. 40; Novoa Monreal, Eduardo; Curso de Derecho Penal Chileno; T. I; p. 117, quien afirma que la garanta constitucional del precepto es doble: 1 Impide que la declaracin de un hecho como delictuoso sea efectuado por cualquier autoridad o por un juez; 2 Niega incluso al legislador la posibilidad de crear delitos ex post acto; tanto el delito como la pena habrn de hallarse preestablecidas en el momento del hecho a cuyo juzgamiento se aplican.

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persona de los bienes jurdicos ms importantes como la vida, la libertad o el patrimonio, es natural exigir que ella sea manifestacin de la voluntad del pueblo y del consenso social, mas no la voz de un monarca, dictador o de una tirana. En la democracia esa voluntad popular se expresa a travs del Parlamento. La democracia supone no slo elecciones libres, sino una alternancia en el ejercicio del gobierno y un equilibrio de poderes, en el cual al Parlamento le corresponde dictar leyes, al Poder Judicial aplicarlas y al Ejecutivo cumplirlas. La consecuencia principal es la exclusividad del Parlamento en la emisin de las leyes, ms an de las penales. La reserva absoluta de la ley deriva, por ello, del fundamento democrtico del principio de legalidad(45). El respaldo al fundamento democrtico se encuentra en la conciencia jurdica de nuestro tiempo, la cual ve como intolerante e insoportable que un juez cree delitos y penas, sin mayor criterio que su libre arbitrio. Asimismo, no puede concebirse a un gobernante como rgano legisferante, pues marcara el regreso al absolutismo. Hoy slo se acepta la vinculacin del juez a la ley(46). Sin la base democrtica, las leyes perderan legitimidad social y validez tica, pues al no emanar de la representacin popular apareceran como obra de dspotas y tiranos. Slo el Parlamento y su tarea de dictar leyes, como depositario de la voluntad ciudadana, constituye el rgano que debe tener el monopolio de criminalizacin. El principio de legalidad permite la realizacin de la naturaleza fragmentaria del Derecho penal, por la que slo se puede penalizar los injustos ms graves del ordenamiento jurdico [y no cualquier

(45) Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 134. (46) Como anota Urquizo Olaechea, Jos; El Principio de Legalidad; p. 31, Dado el desarrollo de nuestra conciencia jurdica y nuestra posicin histrico cultural el ciudadano repudiara que sea la autoridad del juez la nica potestad que tenga en sus manos la capacidad de crear o agravar delitos y penas. Slo la ley que tiene su partida en un rgano que representa la voluntad popular puede hacerlo. Dicha situacin no requiere ningn tipo de comprobacin emprica, pues constituye un punto de consenso de nuestra realidad histrico social.

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ilcito], prohibiendo incluso las conductas ms graves. Slo, as, se lograra construir un sistema discontinuo de ilicitudes. El fundamento poltico del principio de legalidad, y en especial el principio de divisin de poderes, permite separar de manera ntida y tajante las actividades del legislador y del juez, reservando al primero la potestad de dar leyes y al segundo el poder aplicarlas mediante una necesaria interpretacin(47). Del principio de divisin de poderes se obtiene directamente la prohibicin de aplicar la analoga in malam partem en Derecho penal. Al juez se le priva de la facultad de inventar delitos o penas, de imponer penas ms altas que las previstas en la ley o de ir ms all del sentido literal posible de ley comprendiendo casos no regulados por sta. Su actividad slo se legitima en la medida que exista una vinculacin o sujecin a la ley y se someta a las valoraciones jurdicas contenidas en la Constitucin y la ley(48). Hoy, ya no puede comprenderse un juez sin ley. Con ello, se logra evitar una jurisprudencia sometida al capricho de las pasiones y de los sentimientos, que lejos de fomentar el desarrollo del sistema democrtico, terminan por socavarlo. Sin embargo, la sujecin del juez a la ley no debe entenderse como si ello significara la aniquilacin de la aportacin creadora del juez en la Administracin de Justicia(49), la cual siempre concurre, pero que slo se da dentro del sentido literal posible del texto; o como si el principio de legalidad requiriese una determinacin rgida de penas. De prescindirse del fundamento jurdico-poltico del principio de legalidad se llegara al absurdo de exigir al ciudadano un respeto y fidelidad a las leyes que los Tribunales y jueces no cumplen ni acatan. De all que con toda razn se mantenga la postura que la ley vincula no slo a la sociedad civil, sino tambin a los jueces.

(47) Cfr. Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale; p. 38. (48) Por todos, Hassemer, Winfried; Sistema Jurdico y Codificacin: La vinculacin del juez a la ley; en El Pensamiento Jurdico Contemporneo; p. 201 y ss. Tambin Larenz, Karl; Metodologa de la Ciencia del Derecho; p. 346. (49) Cfr. Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 147.

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2. Fundamento axiolgico: la seguridad jurdica y la prohibicin de arbitrariedadEl fundamento genuino y ltimo del principio de legalidad es asentarse en criterios valorativos de seguridad jurdica, permitiendo que el ciudadano y la sociedad en general conozcan las prohibiciones y mandatos penales de manera anticipada, orientndose correctamente en los contactos sociales ms importantes y en los que estn involucrados derechos como la libertad, el patrimonio o la misma vida(50). El principio de legalidad no responde a la idea de justicia(51) y a puntos de vista que se relacionan con una moral absoluta. No pretende combatir los actos injustos y todos los ilcitos que existen en la sociedad, sino que en l se refleja un proceso de seleccin de los hechos ms graves que atentan contra los bienes jurdicos esenciales para la convivencia pacfica, incriminndolos penalmente. Si el principio de legalidad respondiera a criterios de justicia no habra razn alguna para que slo se castigue a un grupo pequeo de ilcitos y que la potestad punitiva del Estado slo se ocupe de unos cuantos hechos graves. nicamente relacionando la seguridad jurdica y la necesidad de cautelar la libertad de la persona es que se logra entender en su dimensin correcta la vigencia del principio de legalidad en los ltimos doscientos aos. En efecto, la nica va idnea de tutelar los derechos individuales, ponindolos a resguardo de las intervenciones estatales arbitrarias o de la venganza privada, es desarrollando un mecanismo de tipificacin abstracto y general, capaz de garantizar una igualdad de tratamiento para todos los ciudadanos. ste no es otro que la ley penal vigente al momento del hecho.

(50) Cfr. Vives Antn, Toms; Comentarios al Cdigo penal de 1995; [Coordinador Toms Vives Antn]; T. I; p. 45, quien considera a la seguridad jurdica como el significado esencial del principio de legalidad; Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 136, cuando deriva al principio de legalidad de la idea de certeza. Sin embargo, pese a lo que sostiene Rodrguez Mourullo no creemos que la certeza se traduzca en seguridad jurdica, sino ms bien que slo, y a partir de la seguridad jurdica, se puede lograr la certeza del Derecho. (51) Cfr. Mantovani, Ferrando; Diritto Penale; p. 49, cuando recuerda que el ideal iluminstico de la ley garantiza la certeza no la justicia.

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Si se admite tal como hace la filosofa jurdica que la seguridad jurdica cumple dos grandes funciones como es la funcin de orientacin y la funcin de realizacin(52) queda plenamente claro la compatibilidad del principio de legalidad con dichos cometidos. El principio de legalidad lleva a su mxima expresin el ideal jurdico de la certeza ordenadora. En virtud a la funcin de orientacin el ciudadano puede calcular y ponderar los riesgos y las cargas a las que se expone en caso decida ir en lnea opuesta a los mandatos jurdicos, cometiendo un delito. Sabe con precisin en qu casos su comportamiento puede hacerse acreedor a una pena o a una medida de seguridad. Slo as se logra fomentar la confianza y el respeto hacia el Derecho por parte del ciudadano y la poblacin en su conjunto. Mediante el principio de legalidad se logra erradicar del Derecho penal y del Derecho en general(53) la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo(54). La seguridad jurdica respecto a la jerarquizacin y rango de las fuentes del derecho jurisprudencia, costumbre y ley cumple una notable funcin en sociedades inestables y volubles como la nuestra o en un mundo sometido a la influencia emotiva de los medios de comunicacin; destacando la primersima importancia de la ley positiva y en especial de las normas que poseen un determinado rango formal en la definicin de delitos y penas. Brinda una mayor certeza que la costum-

(52) Respecto a la funcin y caractersticas de la seguridad jurdica vase Henkel, Heinrich; Introduccin a la Filosofa del Derecho; [Trad. de Gimbernat Ordeig]; p. 544; Recasens Siches, Luis; Vida Humana, Sociedad y Derecho; p. 219 y ss.; Legaz y Lacambra, Luis; Filosofa del Derecho; p. 603; Garca Maynez, Eduardo; Filosofa del Derecho; p. 477. (53) Cabe destacar aqu que la seguridad jurdica no slo es fundamento del principio de legalidad de los delitos y de las penas, sino del principio de legalidad general entendido como principio rector de nuestro sistema jurdico y de nuestra organizacin poltico-constitucional. En realidad, el fundamento del principio de legalidad de los delitos y de las penas no puede dejar de compartir, aunque con matices y ligeras variaciones, el fundamento del principio de legalidad, comn a la base de nuestra Constitucin. No se puede sustentar, si se quiere lograr una mnima coherencia, que el fundamento del principio de legalidad del Derecho penal es completamente distinto al fundamento del principio de legalidad en general, pues supondra desconocer que el Derecho penal es parte de ese ordenamiento. La seguridad jurdica es justamente un fundamento del principio de legalidad general. Cfr. Legaz y Lacambra, Luis; Filosofa del Derecho; p. 603. (54) Cfr. Henkel, Heinrich; Introduccin a la Filosofa del Derecho; [Trad. de Gimbernat Ordeig]; p. 546.

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bre y la jurisprudencia, al tener un contenido y lmites ms precisos que la primera y al impedir una dictadura de los jueces(55). La seguridad jurdica exige que sea una instancia superior y distinta a los mismos tribunales de justicia la que determine qu conductas deben ser consideradas como delitos y han de recibir penas, ya que nadie puede verse sometido a normas creadas por el mismo rgano que las aplica. La gran ventaja de la ley penal sobre las otras fuentes normativas es la posibilidad que se ofrece al autor para conocer, de manera ms o menos exacta, las consecuencias y las clases de riesgos a los que se expone si realiza una conducta prohibida. El ciudadano puede estimar racionalmente, en una operacin costo-beneficio, si se mantiene fiel a las normas o se atiene al dao que puede recibir [privacin de bienes jurdicos] si opta por el ilcito. Adems, cuando se decida por l, sabe lo que le espera [clase y quantum de la sancin]. Toda ley en la medida que est determinada permite una mejor orientacin al ciudadano en sus relaciones y contactos sociales en virtud a que precisa y delimita convenientemente el mbito de lo punible y lo lcito(56). El ciudadano puede actuar con plena previsibilidad respecto a si su conducta est o no prohibida, como conoce anticipadamente el tipo o el quantum de la sancin que le espera si se rebela contra el derecho. Por ello, se habla de un conocimiento previo del injusto y de la penalidad, aunque slo el primero surta efecto en Derecho penal. Si se confiriera a los magistrados la funcin de crear delitos y penas, se perdera irremediablemente la certidumbre en la aplicacin del Derecho, pues una accin que hoy no se castiga, maana puede merecer una sancin penal por el simple cambio en la percepcin personal de un juez, aun cuando el hecho sea el mismo. Asimismo, la persona estara sometida a un enjuiciamiento distinto exponindose a una condena o a una absolucin en la ms abierta lotera penal a pesar que slo exista una ligera y no esencial variacin de las cir-

(55) Cfr. Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale; p. 38. (56) Cfr. Silva Snchez, Jess Mara; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo; p. 252.

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cunstancias del hecho; y su situacin jurdica dependera de los cambios de opinin del juez motivados por la influencia de terceros o en virtud a la manipulacin poltica. El ciudadano estara sometido a un permanente riesgo: por un lado, no conoce el ncleo o los lmites de la prohibicin y, por el otro, est librado a la arbitrariedad del juzgador, tanto en la calificacin del delito como en la imposicin de una pena. A nuestro criterio slo en el contexto de la seguridad jurdica, y nunca fuera de ella, puede comprenderse y tener sentido el planteamiento de Jakobs que entiende al principio de legalidad como garanta de objetividad en la medida que [...] el comportamiento punible y el grado de la pena no se debe determinar bajo la impresin de hechos ocurridos..... sino por anticipado y con validez general, precisamente con una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho(57). Las consecuencias del principio de legalidad que derivan directamente de su fundamento axiolgico: la seguridad jurdica, es tanto la prohibicin de leyes penales indeterminadas y la prohibicin de retroactividad. Si se plantea que la seguridad jurdica y el principio de la legalidad cumplen una funcin de orientacin para los ciudadanos esto slo se logra cuando las leyes son claras y sencillas, y pueden ser entendidas por cualquier ciudadano en sus contactos sociales. No existe seguridad jurdica sin leyes capaces de ser entendidas por sus destinatarios, ya sea porque utilizan un lenguaje crptico o especializado o su formulacin es muy ambigua(58). Asimismo, la prohibicin de retroactividad, o la vigencia de su correlato: el principio de irretroactividad, slo se explica satisfactoriamente si se lo reconduce a la idea de seguridad jurdica y a la exigencia que la posicin jurdica del ciudadano no se vea empeorada por leyes posteriores(59). El principio tempus regis actum descansa tanto en ideas de seguridad jurdica como de justicia.

(57) Jakobs, Gnther; Derecho Penal; 4/9; p. 82. (58) Destaca la necesidad de la certidumbre del supuesto de hecho y de la consecuencia jurdica Henkel, Heinrich; Introduccin a la Filosofa del Derecho; [Trad. de Gimbernat Ordeig]; p. 548. (59) Cfr. Legaz y Lacambra, Luis; Filosofa del Derecho; p. 623.

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3. Fundamento jurdico-penal: prevencin generalUno de los soportes ms importantes del principio de legalidad son las consecuencias preventivas que de l se derivan. Slo cuando un delito y la pena se encuentran fijados en una ley, las personas pueden determinar correctamente su comportamiento conforme a derecho y calcular los costos y beneficios de sus acciones. Con ello, se logra neutralizar intervenciones sorpresivas e inesperadas no sometidas a control jurdico alguno. En una palabra se logra erradicar la arbitrariedad en la administracin de justicia. El ciudadano no slo puede conocer los comportamientos que no debe realizar por encontrarse prohibidos, sino que puede alegar en su defensa un dato objetivo que lo libera de cualquier persecucin y pena: la inexistencia de una ley que incrimina su conducta. Su proteccin no reside en algo emocional o subjetivo, sino que es plenamente racional y objetivo: sin ley no se le puede instaurar un proceso penal y menos sancionar. Con la vigencia del principio de legalidad, la sociedad y el ciudadano saben que tienen asegurado el libre desarrollo de su personalidad y la ms irrestricta libertad, siempre que no ejecute una accin ilcita, inscrita en el catalogo de leyes penales. Slo as se logra afianzar la confianza, el respeto y la fidelidad de los ciudadanos en el Derecho, concretando las aspiraciones a las que tiende la prevencin general positiva. La ley permite, dado su carcter general, que los mandatos normativos se dirijan a todos los ciudadanos, sin discriminacin alguna que separe a unos de otros. Se evita as una persecucin por razn de sexo, raza o religin. La existencia de tipos delictivos impide la sancin por determinadas formas de ser o segn la personalidad del ciudadano, que volvera la aplicacin del derecho un albur. La ley desempea una tarea social y pedaggica decisiva en la medida que informa y educa a la poblacin de un Estado sobre los comportamientos que se tienen por disvaliosos y que, por tanto, deben evitarse(60). La ley penal no slo es obligatoria, sino que debe

(60) A nuestro entender, dentro del fundamento preventivo general del principio de legalidad cabe subsumir, como una de sus principales caractersticas, al principio de culpabilidad, sin que sea necesario conferirle un valor independiente, pues aqu se requiere la posibilidad que los destinatarios de las normas pueden ser moti-

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condensar lo que en un pas se tiene por lo ms daoso y grave desde una perspectiva tico-social(61). El principio de legalidad facilita una aplicacin igualitaria del Derecho, pues frente a casos semejantes comprendidos dentro del sentido literal de la norma, el juez debe aplicar la misma consecuencia jurdica [pena o medida de seguridad], movindose dentro del marco penal establecido. Los casos que se encuentren fuera del contexto normativo no deben ser considerados como delitos, ni pueden fundar responsabilidad penal alguna. La ley traza con precisin los lmites de lo ilcito y lo permitido penalmente. El delito y la pena al encontrarse fijados en una ley permiten afianzar la conciencia jurdica de un pueblo, sealando el ncleo de los injustos ms relevantes para el ordenamiento jurdico y para la sociedad. La ley penal obra, por ello, como una sntesis acerca de lo que en una civilizacin, en un tiempo y espacio determinado, se considera como los ilcitos ms graves.

vados a travs de su conciencia en virtud a los contenidos valorativos que portan las normas penales. Recurdese que los planteamientos preventivo-generales tienen como punto de partida la posibilidad de motivacin y de asequibilidad normativa por parte de los ciudadanos, segn el grado y desarrollo de su conciencia y capacidad de entendimiento, elementos integrantes del concepto de culpabilidad penal. Adems, es indispensable y esto se tiene que enfatizar cuando se maneja los criterios preventivos que tanto el delito como la pena deben encontrarse fijados previamente en la ley penal antes de la comisin del hecho. De otra manera sera imposible plantear el fundamento preventivo del principio de legalidad, pues no se puede imaginar la posibilidad de motivacin sin la existencia [vigencia] de la norma antes de la comisin del hecho. El fundamento preventivo despliega todos sus efectos para excluir la posibilidad de plantear la retroactividad de las leyes penales. Es ms que evidente que el principio de culpabilidad, por ms amplio que sea el sentido que se le entienda, no puede fundar las principales consecuencias del principio de legalidad, pues l slo supone el conocimiento del injusto [no hay delito sin pena], pero no requiere ni supone el conocimiento de la penalidad [no hay pena sin ley]. Vase en este sentido Jakobs, Gnther; Derecho Penal; 4/3; p. 79; Garca Pablos, Antonio; Derecho Penal; p. 238. Con matices Bacigalupo, Enrique; Principios de Derecho Penal; p. 58. (61) Es lgico, adems, que se busque compatibilizar, en esta lnea, al principio de legalidad con el principio de intervencin mnima y de subsidiariedad del Derecho penal, por el cual slo pueden ser considerados como delitos las lesiones o puestas en peligro de los bienes jurdicos indispensables para la convivencia humana, que sean generados a partir de las conductas ms daosas socialmente; dejndose de lado la consideracin del Derecho penal como prima ratio del control penal.

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4. Otras fundamentacionesPor ltimo, no faltan autores como Jakobs que consideran al principio de legalidad o de sujecin a la ley como garanta de objetividad en la medida que el comportamiento punible y el grado de la pena no se debe determinar bajo la impresin de hechos ocurridos [...] sino por anticipado y con validez general, precisamente con una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho(62). En un sentido, muy semejante se pronuncia en Espaa, Cuello Contreras, para quien el ltimo fundamento del principio de legalidad no es la seguridad jurdica, ni la previsibilidad de las reacciones penales, sino la transparencia de la funcin estatal, la cual se conseguira cuando se legisla para el futuro, para casos que an no se han dado, lo que garantiza la confianza general en la objetividad del Derecho(63). Sin embargo, somos de la idea que la garanta de objetividad, ms que una base del principio de legalidad, es una consecuencia que se deriva del respeto de sus contenidos ms importantes, como son: la prohibicin de analoga y la prohibicin de indeterminacin, que tiene que ver con el ejercicio responsable de la actividad judicial y legislativa. Vale preguntarse si la garanta de objetividad [Jakobs] o la transparencia de la funcin estatal [Cuello Contreras] son contenidos nuevos que van ms all de los criterios preventivo-generales o de seguridad jurdica, anteriormente enunciados. Creemos que no, pues uno u otro punto de vista ms que plantear tesis nuevas no hacen ms que esconder manifestaciones particulares de las categoras antes aludidas. Se sustituyen trminos, no contenidos.

IV. LA REGULACIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PERUANO1. La Constitucin regula el principio de legalidad en el art. 2

(62) Jakobs, Gnther; Derecho Penal; 4/ 9; p. 82 y ss., quien seala adems que el principio [....] abarca todos los presupuestos de punibilidad y no est limitado al mbito de lo imputable [....]. Tambin Bacigalupo, Enrique; Principios de Derecho Penal; p. 58, cuando afirma que El principio de legalidad garantiza la objetividad del juicio en los Tribunales, pues slo con la distancia que da una ley previa es posible un enjuiciamiento objetivo de los hechos. (63) Cuello Contreras, Joaqun; El Derecho Penal Espaol: Curso de Iniciacin; p. 153.

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inc. 24, literal d., cuando se refiere a la libertad y a la seguridad personales, en los siguientes trminos: Nadie ser procesado, ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Por su parte, el Cdigo Penal en el art. II del Ttulo Preliminar prescribe Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Entre la regulacin Constitucional y la redaccin del C.P. del principio de legalidad pueden encontrarse algunas diferencias. La regulacin constitucional es ms amplia en los siguientes sentidos: a] junto a la consagracin del principio de legalidad de las penas establece el principio de legalidad procesal, que es su consecuencia, pues directamente alude a no ser procesado.....; b] no slo se limita a un acto que no est previamente calificado en la ley, tal como dice el C.P., sino se refiere de manera amplia a un acto u omisin, que son las dos formas de comportamiento relevante para el Derecho penal. Una interpretacin meramente literal de la frmula descrita en el C.P. hara posible excluir de los alcances del principio de legalidad a la omisin; c] la Constitucin, a diferencia del C.P., hace una referencia directa al principio de determinacin o de taxatividad de la ley penal cuando se refiere a la necesidad que el acto u omisin se encuentre calificado en la ley de manera expresa e inequvoca, lo cual ya de por s representa un notable avance. Sin embargo, es de lamentar que restrinja su mbito al principio de legalidad de los delitos [tipicidad] y no lo extienda tambin a la necesidad de determinacin de la legalidad de las medidas de seguridad. El Cdigo Penal, por su parte, ofrece una mejor redaccin que la Constitucin Poltica cuando se refiere al principio de legalidad de las sanciones jurdico-penales, pues extiende el mandato de legalidad a las medidas de seguridad, que no se encuentra presente en el texto Constitucional. La referencia en el C.P. a los delitos y las faltas y en la Constitucin a la infraccin penal no puede verse como una diferencia notable, sino como una correcta muestra de parquedad legislativa de esta ltima, pues, tal como reconoce la mayora de la doctrina"#


penal, el concepto infraccin penal es el gnero que abraza las especies: delito y falta. 2. Las diferencias aludidas no han de verse como leves y poco importantes, como sino alteraran el sentido de la regulacin penal. Muy por el contrario, debe destacarse que las deficiencias legislativas en materia penal a la postre resultan significativas, dado que en ms de una vez determinan el castigo o la impunidad de una conducta. No puede dejar de mencionarse las limitaciones que muestra el principio de legalidad en el C.P. respecto a la redaccin constitucional, situacin casi anecdtica si se tiene en cuenta que se trata de un cuerpo de leyes especializado que debe poseer mayor precisin y rigor tcnico. Pese al notable avance que representa la regulacin del principio de legalidad en el Texto Constitucional y en el Cdigo Penal, es necesario resaltar la defectuosa comprensin de su alcance por parte del legislador ordinario, que no le ha dado la suficiente amplitud que mereca, al mismo tiempo que no ha sido consciente de las consecuencias materiales que de l dimanan. Su tratamiento positivo es muy lacnico y slo tiene un alcance reducido. Si se contempla la amplia cobertura que puede asumir el principio de legalidad, llevado hasta sus ltimas consecuencias, resulta que nuestra legislacin, tanto constitucional y ordinaria, slo han aprovechado su contenido mnimo o ms elemental y no todas sus consecuencias. Al respecto, slo pueden citarse de modo enunciativo algunas de dichas deficiencias. En primer lugar, es de destacar que tanto el texto Constitucional como el C.P. no regulan de manera expresa el principio de reserva de la ley penal, sino que se limitan a enunciar el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Si bien se nos puede objetar que una mencin de esta ndole es ociosa e intil, dado que un principio est contenido en el otro; tal premisa no es del todo cierta, pues resulta irrebatible que para la plena vigencia del principio de reserva se requiere la expresa mencin de la jerarqua y rango de la ley que crea delitos y penas; requisito que clamorosamente se echa de menos en nuestro Derecho. El intrprete tiene, en todo caso, que deducirlo, apelando a una interpretacin sistemtica-teleolgica. Esta situacin puede ser aprovechada por el legislador de turno para llegar a burlar este principio bsico del Derecho penal contemporneo."$


El Cdigo Penal no recoge, a diferencia de la Constitucin Poltica, el principio de determinacin o taxatividad de la ley penal, que constituye uno de los baluartes ms importantes del principio de legalidad al permitir afirmar la seguridad jurdica describiendo el ncleo del ilcito con claridad y sencillez. Resulta criticable que el Ttulo Preliminar no recoja un mandato tan importante dirigido al legislador ordinario. La Constitucin hace directa referencia cuando exige que el acto u omisin calificado como delito se encuentre descrito de manera expresa e inequvoca. Sin embargo, no se crea que con ello se ha cumplido con los requerimientos del principio de determinacin, pues se hace notar la falta de la exigencia de determinacin de la pena, no en el sentido de pena tasada o puntual, sino como imperativo de la fijacin del marco penal, en especial, requiriendo al legislador a que cierre el lmite mximo de la penalidad. La Constitucin Poltica y el C.P. se limitan a establecer, junto al principio de legalidad de los delitos, el principio de legalidad de las penas [garanta penal]. El C.P. hace referencia directa, adems, a las medidas de seguridad, lo cual es en esencia correcto. Sin embargo, no se pronuncia, como debi hacerlo, sobre el rango de las normas que crean o modifican una consecuencia accesoria del delito como el comiso [arts. 102 a 104 del C.P.] o las medidas contra personas jurdicas [art. 105]. Si se interpreta de modo literal la regulacin constitucional y ordinaria del principio de legalidad, se tendra que concluir que las consecuencias accesorias quedan fuera de su cobertura y que, por tanto, pueden crearse o modificarse por una norma de jerarqua inferior. La laguna jurdica en este aspecto es indudable. No obstante, y mientras no se legisle al respecto, creemos, desde un punto de vista teleolgico, que puede tambin exigirse la necesidad que sea una norma con rango de ley la que cree o modifique las aludidas consecuencias accesorias. Para ello se puede apelar al principio de intervencin mnima y a una analoga in bonan partem, pues se estara impidiendo la ampliacin a otras clases de normas el poder restringir tales derechos. El art. II del Ttulo Preliminar del C.P. slo enuncia la garanta penal, de crear delitos y penas, del principio de legalidad. La Constitucin Poltica avanza al respecto y declara la garanta procesal. Sin embargo, no se menciona en el mismo texto la garanta de ejecucin del principio de legalidad que obliga a que las penas impuestas en un proceso se cumplan slo de manera y en el sentido que la ley manda. El"%


intrprete tiene que remitirse a otra norma contenida en el art. V del mencionado Ttulo Preliminar para integrar las garantas que emergen del reconocimiento del principio de legalidad(64). Lo correcto hubiese sido reunir en una sola disposicin [art. II] todas las garantas. Sin perjuicio de lo anotado, muchas de las deficiencias, aunque no todas, que muestra la regulacin del C.P. respecto al principio de legalidad pueden cubrirse mediante el recurso de una interpretacin segn la Constitucin Poltica(65), la cual puede ayudar a salvar algunos de los vacos que posee, pero no evita que, por las deficiencias del texto Constitucional, se mantengan otros.

V. PRINCIPIO DE RESERVA DE LA LEY PENAL 1. Contenido y alcanceEl principio de reserva de la ley penal expresa la prohibicin de imponer una pena, incluso la ms leve, en ausencia de una ley preexistente que configure un hecho [accin y/o resultado] como delito o falta(66). Busca conservar, con los matices particulares de cada Estado, el monopolio normativo penal o el monopolio de la criminalizacin en el Poder Legislativo. Si se tiene en cuenta su profundo valor fluye de l una doble consecuencia: a] excluye como fuente del Derecho penal a las normas no escritas; b] excluye, por otro lado, las fuentes

(64) Sobre las garantas que fluyen del principio de legalidad, por todos vase Rodrguez Devesa, Jos Mara; Derecho Penal Espaol; p. 172, quien alude a la garanta criminal, penal, jurisdiccional y de ejecucin. Posicin que ha sido recogida por la mayor parte de la doctrina penal espaola. (65) Al respecto, vase Larenz, Karl; Metodologa de la Ciencia del Derecho; p. 337. (66) Algunos autores consideran al principio de reserva como la garanta formal del principio de legalidad; vase Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 131.

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escritas distintas a la ley, como los actos administrativos del Poder Ejecutivo o las puras decisiones del Poder Judicial(67). La reserva de la ley en Derecho penal implica: 1 Slo la ley puede crear, modificar o derogar tanto delitos como penas; 2 Ninguna otra fuente, por ms valiosa que sea, puede asumir esa funcin sin usurparla ilegtimamente. Puede afirmarse, sin exageracin alguna, que la ley tiene fuerza exclusiva y excluyente en la creacin de delitos y penas.

2. FundamentoEl principio en comentario supone la hegemona del Parlamento en la emisin y dictado de las leyes penales en la medida que stas constituyen las intromisiones ms graves a los derechos y bienes de los ciudadanos. En el actual desarrollo institucional de los Estados democrticos slo el procedimiento legislativo aparece como el instrumento poltico ms adecuado y razonable para proteger la libertad y los dems derechos que le son conexos(68), pues en el Parlamento confluyen, como representacin de la voluntad popular, diversas tendencias de las fuerzas sociales y polticas, situacin que hace que un planteamiento de criminalizacin adoptado por un grupo determinado sea materia de opinin comn o de objecin y crtica por parte de otros intereses sociales, econmicos y polticos concentrados en el Parlamento(69). El Parlamento, como centro dialctico, en donde ac-

(67) Vase, en este sentido, Mantovani, Ferrando; Diritto Penale; p. 79 y ss., quien adems precisa un doble valor del principio de la reserva de la ley, como es: a] evita la remisin a fuentes sustanciales y reduce el arbitrio del Poder Judicial, sometiendo al magistrado a la ley; b] evita, con la exclusin de fuentes formales extralegislativas, el arbitrio del Poder Ejecutivo. (68) De manera amplia, vase Fiandaca Musco; Diritto Penale; p. 22, aludiendo a una garanta del procedimento legislativo; Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Comentarios al Cdigo Penal; [Dirigido por Manuel Cobo del Rosal]; T. I; p. 132 y ss. (69) Se parte por ello de la concepcin que toda ley, y ms an la ley penal que implica una carga aflictiva para los ciudadanos, requiere de un consenso mnimo y un acuerdo razonable entre los distintos sectores representados en el Parlamento, lo cual supone un debate previo que trae consigo la rectificacin o perfeccin de un punto de vista inicial como tambin su abandono. Se toma distancia, de este modo, de la imposicin vertical y sin consenso del que puede ser objeto la ley si su origen fuera el ser emitida por el Poder Ejecutivo o la simple voluntad de los gobernantes, quienes tendran un arbitrio absoluto en la creacin de delitos y penas.

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tan mayoras y minoras, permite no slo una mayor tolerancia y razonabilidad en las leyes, sino que facilita una labor de control y crtica de las minoras sobre las mayoras. Se entiende que el Parlamento por acoger a las distintas fuerzas sociales va a valorar correctamente, o al menos mejor que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, qu conductas merecen ser incriminadas y cules deben mantenerse impunes, contraponiendo los requerimientos de seguridad de la colectividad con el imperativo de mantener las mayores cuotas de libertad. Asimismo, permite, de aceptarse el expediente criminalizador, una mejor discusin acerca de la penalidad [clase y quantum] qu es conveniente imponer [principio de proporcionalidad] ponderando adecuadamente el bien jurdico lesionado o amenazado, la daosidad social de la conducta o el especial disvalor interno de la accin.

3. Sentido del trmino leyDe manera reiterada se comprende al trmino ley como referido a una norma jurdica escrita emitida por el Estado. Sin embargo, en un sentido tcnico o riguroso no es correcto mantener dicha definicin. En realidad, y en sentido formal, slo puede entenderse por ley las normas que con ese rango emita el Parlamento de acuerdo al procedimiento legislativo descrito en la Constitucin Poltica [arts. 107 al 109]. Pese a ello, en un sentido amplio o material, se acepta como ley a toda norma que segn la Carta Magna tenga la jerarqua de una ley formal. En nuestro ordenamiento jurdico tienen rango de ley los tratados internacionales, las resoluciones legislativas, los decretos legislativos, los decretos de urgencia en materia econmica o financiera y las ordenanzas municipales. Los decretos ley, a pesar de no estar regulados en nuestra Constitucin Poltica, tambin se les reconoce, por una larga tradicin, el rango de ley.

4. Reserva absoluta y relativa de la leyLa doctrina comparada distingue, segn las particularidades de cada ordenamiento, entre la reserva absoluta o exclusiva de la ley penal y la reserva relativa de la misma. La reserva absoluta se expresa en la medida que slo la ley [sentido formal] emitida por el Parla#


mento puede crear delitos y penas, estando excluida cualquier otra fuente, incluso cuando tenga la misma jerarqua como el decreto legislativo o el decreto ley. Por su parte, la reserva relativa precisa que no es necesario cumplir con este requisito, pues basta que la norma tenga esa jerarqua [sentido material] para que se d por cumplida la exigencia del principio de reserva. Pese a las ventajas pedaggicas que ofrece, creemos que se trata de una diferencia artificial, cuyo carcter relativo o absoluto no depende de su propia naturaleza, sino del ngulo desde el que se lo mire(70). As, si se tiene en cuenta slo el origen de la norma, segn el rgano que lo emiti podemos plantear la reserva absoluta. Pero, del mismo modo, si slo tomamos como punto de referencia a la jerarqua de la norma, tambin hemos de concluir que se trata de una reserva absoluta. Por ello, somos de la idea que por su poca utilidad dicha distincin debe abandonarse. Con todo, y en lo que aqu nos interesa, es necesario precisar que la problemtica de la reserva de la ley debe plantearse, en un primer trmino, desde la perspectiva del origen o el rgano correspondiente, para luego detenerse en el rango o la jerarqua de la misma.

a) Origen de la leyDe acuerdo a la forma democrtica de gobierno y a la divisin de poderes conviene a las libertades individuales que toda forma de restriccin de las mismas se funde en una ley emitida por el Parlamento, pues slo as se garantiza la legitimidad y el consenso social en la creacin de los preceptos penales. Ella no puede provenir del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, dado que se estara abriendo una brecha a la arbitrariedad, menoscabndose la seguridad jurdica.

(70) En el mismo sentido Romano, Mario; Commentario Sistematico del Codice Penale; T. I; art. 1/16; p. 35, cuando sostiene que [....] la distincin entre reserva absoluta y relativa no debe ser radicalizada.

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Sin embargo, esta prctica ideal, o por lo menos deseable, no sucede en nuestro pas, en donde no slo por una ley emitida por el Parlamento se pueden crear o agravar delitos y penas, sino que se apelan a otro tipo de normas provenientes de rganos distintos al parlamento. Prueba de ello es la promulgacin del mismo Cdigo Penal vigente, y la inmensa mayora de leyes penales en los que se ha empleado la va de los decretos legislativos, emitidos por el Poder Ejecutivo. Se puede afirmar, sin exageracin, que en el Per tenemos actualmente una legislacin penal caracterizada por la absoluta primaca de los decretos legislativos. La legislacin penal que debiera ser creada por el rgano competente [Parlamento], aparece como una funcin delegada o como una legislacin penal por autorizacin, donde al Poder Legislativo, en el mejor de los casos, slo le corresponde la expedicin de una ley autoritativa genrica e indeterminada. Las funciones de gobierno y de legislacin en la mayora de mbitos, y de modo absoluto en el penal, se encuentran supeditadas al Poder Ejecutivo, el cual es el nico que disea, dirige y aplica una poltica criminal segn los intereses coyunturales, en especial los que producen ventajas en las elecciones de turno. La apelacin a las leyes penales formales no slo es excepcional, sino que prcticamente no existe. El Congreso de la Repblica no participa en la creacin del Derecho penal. Por ello, se puede hablar que nuestro Derecho penal es un Derecho penal por Decreto, en donde pareciera que si el decreto legislativo tiene rango de ley es por un asunto puramente episdico que a la postre slo salva un requisito formal, poco importante, pues en caso faltare se buscara el mecanismo ms apropiado para continuar con dicha prctica, por la cual el monopolio de criminalizacin ya no lo tiene el Parlamento, sino el Poder Ejecutivo. Pero esto no queda all. No slo se ha renunciado a la intervencin del Parlamento en la creacin de las normas penales, concediendo preferencia absoluta a los decretos legislativos, sino que esta prctica poltica ha pasado a ser, paradjicamente, la mejor forma de expresar el contenido democrtico del Derecho penal#


[!], pues representa la opcin ms viable y legtima respecto a la utilizacin de los decretos ley, obra de los gobiernos de facto(71). La recurrente apelacin a los decretos legislativos obedece a diversas causas. En principio, para el gobierno de turno es la forma ms rpida de legislar, evitando el largo y tedioso trmite parlamentario como las discusiones dilatorias que ste trae. Frente a situaciones coyunturales o de emergencia, como el agravamiento de algunas formas delictivas o la aparicin de otras nuevas, se suele confiar ms en el Poder Ejecutivo que en el Parlamento por la inmediatez y contundencia de la reaccin. Desde el plano poltico, fundamentalmente electoral, constituye una enorme ventaja para el gobierno de turno que las leyes penales las emita el Ejecutivo, pues de esta forma se aprovecha su imagen, siempre prevaleciente y figurativa respecto a los dems Poderes del Estado, dando muestras de una direccin dura e implacable frente a la criminalidad, y de estar atento y decidido en los temas de seguridad ciudadana [Derecho penal simblico]. No puede, adems, dejar de mencionarse la tradicin histrica de las naciones latinoamericanas, entre las que se encuentra el Per, que se caracterizan por el presidencialismo hegemnico que avasalla y somete al Congreso. De lo apuntado hasta ahora, es de verse que la labor del Parlamento es meramente decorativa y residual respecto al rol protagnico que desempea el Poder Ejecutivo en el diseo y aplicacin de la poltica criminal, en lo que a actividad legislativa se refiere. Dicha situacin no slo menoscaba la institucionalidad democrtica y la seguridad jurdica, sino que pone en permanente riesgo las libertades individuales, que no tienen un filtro formal en la sancin de las leyes. Sera necesario que en una reforma a la Constitucin Poltica derivada de la consideracin del Derecho penal como ultima ratio, se comience por exigir la com-

(71) Para un estudio de la importancia de los decretos ley en el Per en gran parte del siglo XX vase Hurtado Pozo, Jos; Manual; p. 143.

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petencia exclusiva del Parlamento en el establecimiento de delitos y penas. Se evitara as, no slo una inflacin penal cualitativa, manifiesta en la creacin de nuevas figuras penales, sino que se pondra un serio lmite a la inflacin cuantitativa del Derecho penal que queda patentizada en un incremento desordenado y draconiano de las penalidades de cualquiera de los delitos, fundamentalmente los referidos a la criminalidad violenta, a la delincuencia sexual y al trfico de drogas.

b) Jerarqua de la leyTal vez el contenido ms importante del principio de reserva de la ley, en su significado actual, sea no tanto el referirse al origen del precepto penal, sino a la jerarqua que sta debe cumplir en la escala normativa fijada por la Constitucin Poltica. Por la afectacin que sufren los derechos y libertades individuales con la creacin de un delito o pena, se postula que no debe asignarse a cualquier norma jurdica la potestad de criminalizar un comportamiento. Se requiere, por ello, que la norma incriminadora posea un determinado grado o rango en la escala normativa de un Estado, de tal modo que guarde relacin con la importancia de los derechos que restringe. Entendemos que existe una proporcionalidad por la materia: mientras ms importantes sean los bienes comprometidos por una ley penal y ms graves sean las afecciones de los mismos, mayores deben ser las exigencias a imponer a dichas normas, tanto en el plano formal como material. He all la razn de ser del principio de reserva de la ley. Sin embargo, no se crea tampoco que basta un determinado rango de las disposiciones jurdicas para dar por cumplido las condiciones aludidas. No basta que las normas pertenezcan a la jerarqua inferior inmediata a la Constitucin Poltica, pues de ser as se incurrira en una lamentable imprecisin y vaguedad conceptual. Junto a las exigencias de grado o de rango deben aadirse otros requerimientos como la validez general de la norma a un nmero

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determinado de destinatarios(72) [garanta de generalidad] y que su vigencia y aplicacin espacial se extienda por el territorio de un Estado [garanta de territorialidad], sin que sea vlido alegar una discriminacin personal, injustamente fundada, o un alcance limitado por el espacio(73). Las leyes penales, en mayor medida que cualquier otro tipo de normas jurdicas, deben cumplir con los presupuestos de generalidad y de igualdad sin conceder inmunidades o beneficios en razn a la condicin de la persona que no estn justificados por el ejercicio de una funcin o el objeto de regulacin correspondiente. Por ello, y con razn, dentro del inmediato escaln jerrquico de la Constitucin Poltica se impone reducir y limitar an ms el grupo de normas que pueden crear o modificar legtimamente delitos y penas. Ello es posible gracias a la apelacin de una interpretacin teleolgica restrictiva, teniendo en cuenta la clase y caractersticas de generalidad y de competencia territorial de la ley penal. Es de lamentar que sea el intrprete y no el legislador quien precise los lmites del principio de reserva legal, el cual se halla definido en nuestra Constitucin Poltica como contenido esencial del principio de legalidad, cuando su art. 2 inc. 24 pargrafo d. prescribe: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. La referencia genrica a la ley, si bien es un avance, sigue siendo una regulacin defectuosa, por el amplio margen de libertad que concede al legislador ordinario en las tareas de criminalizacin. Es visible que la Constitucin Poltica no aclara ni especifica las

(72) Por ello, no pueden crear delitos las normas individuales que se refieran a la conducta de una persona o un grupo reducido de ciudadanos, pues se los estara discriminando abiertamente, de tal manera que se infringira el principio de igualdad. Recurdese al respecto el art. 103 de la Constitucin Poltica que prescribe: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas [....]. (73) Aqu encuentra explicacin el hecho que las ordenanzas municipales, aun teniendo el rango de ley, no puedan crear delitos ni penas, dado que su alcance se limita a la jurisdiccin y competencia territorial del municipio correspondiente, no siendo aplicable ms all de dichos lmites espaciales.

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clases de leyes o los requisitos que stas deben cumplir en la creacin de delitos y penas. La indeterminacin aludida, que en otro contexto cultural no tendra mayor inconveniente por la complementacin doctrinal o jurisprudencial que pudiera efectuarse, en nuestro pas adquiere ribetes de preocupacin y dudas dada nuestra escasa estabilidad poltica y el poco desarrollo de nuestra conciencia jurdica. Resulta sumamente curioso y hasta paradjico que la Constitucin Poltica se haya preocupado por consagrar el principio de reserva en materia tributaria(74) [art. 74 de la Carta Magna], y haya renunciado, en una negligencia supina, a reconocer el principio de reserva en materia penal de manera precisa y contundente. Parece que el Estado estuviera ms preocupado por cautelar y regular los ingresos fiscales y el patrimonio de los ciudadanos que la libertad y la vida de los mismos. Rara paradoja la nuestra. Entre las disposiciones con rango de ley que pueden en un rgimen democrtico crear delitos y penas deben contarse a las leyes formales y a los decretos legislativos. Slo estas normas cumplen con los requisitos del principio de legalidad y en especial con el principio de reserva legal. Cualquier otra norma de inferior jerarqua que pretenda incriminar comportamientos, aun cuando sean lesivos a bienes jurdicos esenciales o porten una notoria daosidad social de la conducta, v.gr. se quiere criminalizar la manipulacin gentica por decreto supremo; ser inconstitucional por no respetar el principio de reserva legal, el cual se refiere al rango y jerarqua de las normas jurdicas. Sin embargo, tampoco se puede dejar de nombrar a los decretos ley, que son normas expedidas por un gobierno que irrumpe y quiebra el orden democrtico, independientemente si ha nacido o no de un sistema de elecciones libres.

(74) El art. 74 de la Constitucin Poltica prescribe Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo [...]. [las negritas son nuestras].

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El gran mrito del principio de reserva de la ley es contribuir a la seguridad jurdica y a la tutela de los derechos de los ciudadanos. Ello se logra en virtud al principio fundamental por el cual una disposicin puede ser abrogada, modificada o derogada slo por una disposicin de rango superior o del mismo grado(75). La Constitucin Poltica no puede ser modificada por una ley ordinaria, as como una ley formal no puede ser derogada por un reglamento o decreto supremo. La ley formal debe cumplir con un procedimiento constitucional. Ella requiere una iniciativa, la cual generalmente recae en el Presidente de la Repblica o en los Congresistas. Este derecho tambin lo pueden ejercer, en las materias que le son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios, los colegios profesionales y los ciudadanos [art. 107 de la Const.]. En materia penal especial relevancia deben tener los proyectos de ley presentados por el Poder Judicial y el Ministerio Pblico. Luego de la iniciativa viene la aprobacin por la comisin correspondiente para entrar en el debate parlamentario. Ningn proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisin Dictaminadora, salvo excepcin sealada en el Reglamento del Congreso [art. 105 de la Const.]. La ley aprobada por el Parlamento se enva al Presidente de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de quince das. En caso de su no promulgacin, la ley puede ser promulgada por el presidente del Congreso o el presidente de la Comisin Permanente, segn corresponda [art. 108 de la Const.]. La ley promulgada es obligatoria desde el siguiente da de su publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte [art. 109 de la Constitucin]. Los decretos legislativos son normas expedidas por el Poder Ejecutivo de all el nombre de decretos como consecuencia de

(75) Vese, ampliamente Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale; p. 37 y ss.

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una expresa delegacin de facultades realizada por el Parlamento. Para ello se requiere de una ley formal autoritativa, la cual debe cumplir, adems, con la regulacin de una materia especfica y con un plazo determinado establecido en la ley. El decreto legislativo no puede ser invocado como fuente para otro decreto legislativo, ya que no existe delegacin de delegaciones(76). La ley autoritativa puede regular una o ms materias especficas. No es necesario que por cada decreto legislativo exista una ley que as lo autorice. El requisito formal esencial que debe cumplir todo decreto legislativo es contar con una ley que lo autorice, la cual a su vez presupone: a] una o ms materias especficas; b] un plazo determinado. Las caractersticas y requisitos materiales necesarios, pero que en algunos casos no se encuentran recogidos en el texto constitucional son: a] ser una medida excepcional; b] la delegacin debe otorgarse p

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Castillo, Alva - Principio de Legalidad