DERECHO CIVIL PRIVADO III – CONTRATOS

UNIDAD I

1.- Contrato – Concepto.-“Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, estinada a reglar sus derechos"- Art. 1137 CC.-

Es una especie dentro del género “acto o negocio jurídico”, cuya definición del mismo la encontramos en el Art. 944 del C.C.: EL QUE DICE: son actos jurídicos los actos jurídicos voluntarios, lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, trasferir, conservar o aniquilar derechos; por lo tanto lo relativo a su clasificación, su objeto, vicios, forma y nulidad es aplicable lo dispuesto en el Libro Segundo, Sección II, Título II respecto de lo dispuesto para los actos jurídicos.(Identificar los alumnos en sus códigos)-

A nuestro estudio nos interesa el contrato como acto o negocio jurídico de derecho privado, pero en el ordenamiento jurídico argentino tenemos un derecho privado no unificado y, si bien, la teoría general del contrato corresponde al Derecho Civil es preciso reconocer la existencia de peculiaridades en la regulación de contratos en particular en cada una de las ramas que componen nuestro derecho privado: civil, comercial, laboral, etc. Esas diferencias se acentúan frente al derecho comercial que regula también figuras típicas del derecho civil (compraventa) pero con soluciones distintas.-

Introducción a las Críticas al Art. 1137.-Cuando el art. 1137 dice “reglar sus derechos” da la idea de un amplísimo contenido (patrimonial o familiar, obligacional o real), no obstante ello no es ese concepto el que preside la estructura del contrato en nuestro ordenamiento jurídico, ya que para nuestro código no cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurídicos es un contrato: es preciso además que su objeto sea susceptible de apreciación pecuniaria , es decir:”La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria.”(art. 1169); que lo delimita al campo patrimonial en el ámbito de lo obligacional, es decir.”Toda especie de prestación puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa, y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa.(art. 1168) y con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar relaciones jurídicas creditorias (art. 944); quedando asimismo excluida la posibilidad de constituir de una manera inmediata relaciones jurídicas reales, o sea: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real” (art. 577).-

Convención y Contrato.El término contrato proviene de “contractus”, expresión latina que significa unir, estrechar o contraer.-

Convención, “conventio”, viene etimológicamente de “cum venire” venir juntos.-

Pacto, “pactum o pactio”, viene de “pacis si” que significa tratar reunidos, ponerse de acuerdo.-

Las tres figuras fueron conocidas en el Derecho Romano pero su significado no coincide con el que les otorga la doctrina moderna generalizada, atento el excesivo formalismo exigido en esa época.-Convención y pacto eran conceptos equivalentes y significaban el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto determinado; ese simple acuerdo no bastaba para crear una obligación exigible (nuda pactio obligationem non parit) debían ser acompañados de ciertas formalidades; justamente a través de esas formas o exteriorizaciones eran la causa por las

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que el derecho civil volvía exigible las prestaciones nacidas del acuerdo dando mas certidumbre y precisión al consentimiento de las partes.-Cada una de estas convenciones reconocidas en mérito a su forma constituía un contrato y recibían un nombre particular, es decir que los romanos no solo que no concebían al contrato como categoría genérica sino que existía lo que se denomina “numerus clausus” o serie cerrada, sino que además el elemento subjetivo (acuerdo de partes) era ajeno al concepto de contrato, siendo el derecho oriental o de la escuela griega el que inspiró a Justiniano a dar prevalencia a dicho elemento.-Es así que en la época imperial romana se encontraban las siguientes figuras contractuales:

1. Reales o Re: el consentimiento se integraba con la tradición de la cosa, que el acreedor efectuaba al deudor, el cual quedaba a su vez obligado a su restitución (mutuo o préstamo de consumo, comodato o préstamo de uso depósito, prenda).-

2. Verbales o Verbis: se formaban mediante palabras solemnes que debían emplear los contratantes (stipulatio), que luego se traduce en la traditio cartae (forma escrita, documento).-

3. Escritos o Litteris: se perfeccionaban por medio de una inscripción en los libros de registro del acreedor con el acuerdo del deudor (nomen transcripticium).-

4. Consensuales: por el solo acuerdo de voluntades, como primera excepción al principio de que el simple acuerdo no alcanzaba para darle validez al vínculo contractual (compraventa, locación de cosas, sociedad, mandato).-

En el decurso de la época imperial se reconocen también como contratos algunas convenciones constituidas sobre la base de alguna prestación de dar o hacer ejecutada por cualquiera de las partes:

Do ut des: cuando la prestación y contraprestación consistían en un dar.- Do ut facias: dar y hacer.- Facia ut des: hacer y dar.- Facio ut facias: prestación y contraprestación un hacer.-

Es así que se va produciendo una lenta evolución dirigida al consensualismo, dentro de la cual encontramos otras excepciones al excesivo rigorismo formal del derecho romano como ser los pactos accesorios, pretorianos y legítimos.-Dicha evolución fue retrasada por la influencia de los derechos germánicos y francés (menos avanzados que el derecho romano) dominados por el simbolismo, no conocen otros contratos que los formales y reales y para obligarse es necesario un ritual.-Se llega entonces a una etapa en la cual se enfrenta el principio romano en el cual se negaba acción al pacto desprovisto de forma, con la nueva concepción que predica el respeto a la palabra empeñada, identificando a la obligación jurídica con la moral, calificando al incumplidor como mentiroso y por ende pecador.-A este movimiento o cambio se suma la renovación de las costumbres mercantiles, atento al tráfico cada vez más intenso entre habitantes de un mismo país y distintos países, que se vio gravemente dificultado justamente por esos requerimientos formales ya que eran necesarios la celeridad y simplicidad del contrato en base a un mero acuerdo.-La escuela de los glosadores se mantiene fiel a los principios del derecho romano y solo acuerda como excepción la posibilidad de otorgarle validez a un acuerdo desprovisto de forma.-Glosadores: Los post glosadores o comentaristas se muestran más atentos a las exigencias de la vida mercantil y de los negocios, admitiendo que el pacto debía ser cumplido a mérito de tres razones: la fe, la verdad y la autoridad (Placentino).-Pero es recién con la escuela del Derecho Natural (Groccio y Puffendorf) y con la escuela holandesa (Voet) que se reconoce en el siglo XVII, la obligatoriedad de los pactos y convenciones asimilándolos a los contratos; ambas escuelas perfilan con nitidez el concepto de causa, elemento necesario para que el pacto sea obligatorio, haciéndola recaer en la finalidad perseguida con la convención (causa fin, finalidad económica jurídica, concreta y objetiva), apartándose así de la causa del derecho romano, que era la forma del negocio.-

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Ahora bien, este consensualismo y las razones de simplicidad que llegan hasta la admisión de la voluntad tácita y presumida, el valor moral que se consagró al asegurar el respeto a la palabra empeñada y su adecuación al tráfico comercial, entra en una etapa de franca declinación, produciéndose un movimiento inverso.-Al consensualismo que presupone la autonomía de la voluntad, la cual descansa en la igualdad de los hombres, se impone el ajuste de los contratos al orden jurídico, es decir que al lado del fin individual de los contratantes, deben atender también al fin social y perseguir una causa lícita.-Así pasamos a la doctrina moderna que distingue entre contrato, convención y pacto:

Convención: es el género, aplicable a toda especie de acto o negocio jurídico bilateral ya sea que se trate de negocios patrimoniales o familiares (ver nota art. 1137).-

Contrato: en nuestro derecho actúa en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales, de contenido patrimonial.-

Pacto: alude a las cláusulas accesorias que modifican los efectos normales o naturales de los contratos típicos.-

Metodología del Cód. Civil.-Nuestro codificador (Vélez Sarfield) se inspiró en el método de Freitas (jurista brasilero) quien a su vez se inspiró en Savigny.-Así encontramos la Sección Tercera, Libro II, dedicada a la materia específica de los contratos (arts. 1137 al 2310); en el Título I “De los contratos en general” donde se formula la teoría general del contrato en seis capítulos, que tratan sucesivamente del consentimiento, capacidad, objeto, forma, prueba y efectos de los contratos, después de haberlos definido y clasificado; luego trae el código en 17 títulos la parte especial, destinada a la regulación de los contratos en particular.-Críticas:

Presencia al final de la Sección III de dos cuasicontratos clásicos (gestión de negocios y empleo útil) que no son contratos.-

Exceso de definiciones, casuismo (rige casos especiales y no tiene aplicación genérica), remisiones, etc.-

Inserción en el Título II de la Sección III de la “Sociedad Conyugal”, el sitio apropiado era después del matrimonio, ya que es su consecuencia o repercusión económica.-

A que en realidad no son “personas” varias personas, sino que específicamente se trata de “partes”, al margen de que cada parte pueda estar integrada por mas de una persona.

Autonomía de la Voluntad – a) Versión Clásica – b) Versión Actual.-Cuando hablamos de autonomía de la voluntad estamos haciendo alusión al margen de libertad concedido al sujeto de derecho para establecer relaciones jurídicas; asimismo saber si dichas relaciones jurídicas son producto de su libre actividad o una imposición del ordenamiento jurídico.-La voluntad es autónoma cuando se gobierna a sí misma y heterónoma cuando es dirigida desde afuera; teniendo bien presente que la autonomía o soberanía de la voluntad nace de una delegación del orden jurídico, convirtiendo un poder de hecho en poder jurídico, generando normas jurídicas o poder jurigenético de la voluntad.- Este rol acordado a la autonomía de la voluntad en la creación del negocio jurídico ha sufrido importantes mutaciones o cambios en el tiempo.-

a) En la versión clásica la concepción individualista aparece aplicada en su máxima expresión, el dogma del “solo consensus obligat” acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeñada, haciendo privar el aspecto ético o moral en el tráfico jurídico, produciéndose una exaltación de la autonomía de la voluntad. Vélez consagró el poder creador de la voluntad y asimiló las reglas creadas por las partes como a la ley misma (art. 1197). Ahora bien, existe libertad para entrar en la convención pero no para salir de ella, como asimismo existen límites infranqueables como el orden público, la moral y buenas costumbres y una prohibición de la ley.-

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b) En la versión actual y como consecuencia del tráfico jurídico moderno se han impuesto una serie de modalidades apartándose de la versión clásica del “consensus” produciéndose una crisis en la concepción tradicional.

El consentimiento, que aparecía como el resultado de una discusión mantenida de persona a persona, luego de sopesar o evaluar una a una las razones en pro y contra, resulta cada vez mas alejado de la realidad y en un gran número de contratos aparece como algo irreal, terminándose con la libre negociación entre personas de similar poderío económico y de transacciones a mérito de concesiones recíprocas. La autonomía de la voluntad, con sus postulados de la libertad de contratar y libertad contractual continúa cediendo terreno, por ejemplo lo que sucede con los contratos por adhesión.-

2.- La Ubicación del Contrato en la Teoría General del Derecho – Naturaleza Jurídica.-El contrato definido en el art. 1137 es una de las especies dentro del género acto o negocio jurídico.-Ubicado el contrato dentro de la categoría de actos o negocios jurídicos civiles es preciso señalar sus notas distintivas, debiendo analizar previamente el concepto de acto jurídico establecido en el art. 944.- “son actos jurídicos los actos jurídicos voluntarios, lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, trasferir, conservar o aniquilar derechos”La nota específica que sirve para distinguir el acto jurídico de los demás actos es su fin jurídico inmediato: nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica.-(lo cual es el proposito o intención de conseguir efectos jurídicos). Cuando habla de Acto:Alude al hecho juridico humano; Voluntario: por ser éste realizado con discernimiento, intención y libertad; Licito: Es decir, conforme con el derecho normativo.

El contrato como acto o negocio jurídico civil, presenta a su vez las siguientes notas distintivas:

Es Bilateral, por requerir el consentimiento unánime de dos o más personas (arts. 944, 946 y 1137 c.c.).-

Entre vivos, por no depender del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan (art. 947 c.c.).- (lo contrario es disposición de última voluntad”

Patrimonial, por tener un objeto susceptible de apreciación pecuniaria (arts.1167 y 1169 c.c.).-

Causado, por ser la causa fin un elemento estructural (art. 500 “Aunque la causa no este expresada en la obligación,se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario).-

Es necesario poner de resalto que el contrato opera en el campo de los derechos patrimoniales, reglando las relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, pero a su vez, con respecto a las relaciones jurídicas reales, el mero contrato no sirve de título, ya que al carecer de eficacia real, resulta insuficiente para la adquisición o constitución de derechos reales.-

Contrato como fuente de obligaciones patrimoniales.-El contrato es una fuente principalísima de las obligaciones, ha quedado atrás la confusión entre obligación y contrato, recordemos que existe un título dedicado a la doctrina general de las obligaciones prescindiendo de las causas; asimismo al lado del contrato encontramos como fuente de obligaciones otros hechos, actos o relaciones jurídicas que encuadran en el concepto del art. 499 (ley, costumbre, equidad, ejercicio abusivo de los derechos, declaración unilateral de la voluntad, gestión de negocios ajenos, enriquecimiento sin causa y los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar).-En cuanto a las “relaciones contractuales de hecho” (utilización de vehículos de transporte, transporte benévolo, etc.) encuadran dentro de la figura del contrato adaptados a las necesidades del hombre.-Por último hay que tener en cuenta que en el campo de las relaciones creditorias u obligacionales el contrato no se limita a crear o constituir tales relaciones sino que además puede:

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Transmitir la relación creditoria, tanto en su aspecto activo (cesión de créditos) como pasivo (cesión de deudas).-

Modificar esas relaciones ya existentes (novación).- Extinguir las relaciones (dación en pago, transacción).- El Pago entendido como cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la

obligación, está discutido en doctrina si se lo considera o no un contrato, para Mosset Iturraspe el pago participaría de la naturaleza contractual cuando requiere la cooperación del acreedor, lo cual presupone la capacidad negocial y la voluntad de extinguir la obligación.-

Puede tener por objeto crear un sujeto jurídico (sociedad civil o asociación).-

El Contrato y los derechos reales, los personalísimos, los familiares y los hereditarios.-a) Derechos Reales: el contrato (compraventa, permuta, cesión de derechos, etc.)

resulta insuficiente por sí solo para producir la adquisición o constitución de derechos reales, en nuestro ordenamiento es productor de efectos obligacionales, sirviendo de título pero carece de eficacia real, pues es necesario que ese título sea acompañado de dos modos, la tradición (art. 577) y la inscripción registral (art. 2505).-

b) Derechos Personalísimos: no son en principio objeto de contratación. Recordemos que son de contenidos no patrimoniales, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, supranacionales (a la vida, al honor, a la libertad, etc.). Solo por excepción pueden ser objeto de los contratos como por ejemplo los actos de disposición del propio cuerpo –de parte de él- que no impliquen una disminución permanente de la integridad física (enajenación de sangre o de la leche de madre –contrato de nodrizaje-).-

c) Actos Jurídicos Familiares: existe una gran diferencia entre el contrato y estos actos, en cuanto a su naturaleza pertenecen a zonas jurídicas separadas y en cuanto a su objeto uno persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia mientras que el contrato tiene como fin inmediato la creación de una relación jurídica patrimonial.-

d) Derechos Hereditarios: el testamento no implica un contrato entre el testador y sus sucesores, la mayor parte de la doctrina rechaza su tipificación como oferta para después de la muerte y sostienen su carácter de negocio jurídico unilateral y autónomo. En cuanto a los pactos sucesorios, referidos a la organización o división de la sucesión antes de que muera el causante, en principio están todos prohibidos (art. 1175), salvo los negocios jurídicos entre el causante y sus herederos presuntivos (donación a favor de un heredero o enajenación).-

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Importancia de las convenciones en la Mediación.-

3.- El Contrato en el Derecho Administrativo y en el Derecho Internacional Privado.-

- Se entiende por contrato administrativo "el que la administración pública celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública" (BIELSA).-Una de sus características esenciales atañe al sujeto (que debe ser la Administración Pública), y otra, al objeto (que debe ser una prestación de utilidad pública).-En las relaciones contractuales con los particulares, la Administración Pública ejerce, de algún modo, con mayor o con menor intensidad, prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de sus funciones específicas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a los particulares en una situación subordinada frente a la Administración Pública, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir y controlar el modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindirlo o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia con los contratos del Derecho privado, en los cuales la relación entre partes no es de subordinación sino de coordinación.-Según los casos, y la modalidad y tipo de cada relación, los contratos administrativos están regidos por el Derecho público o por el Derecho privado.-- Los mercados se han globalizado, expandiéndose la idea de mercados comunes.-La Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales adopta esta definición: "Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte"; por ejemplo, porque uno de ellos es el lugar de celebración del contrato, y otro el de su cumplimiento.-La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765/83) autoriza a las partes para excluir su aplicación, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones, o modificar sus efectos.-En Argentina, para esta cuestión se aplican los artículos 1205 y siguientes del Código Civil, que permiten la elección del Derecho aplicable al contrato multinacional y, en su defecto, someten al contrato celebrado en el extranjero a la ley del lugar de celebración (art. 1205), y al celebrado en la República —para ser cumplido en ella o fuera de ella—, a la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210).-La determinación por las partes del derecho aplicable tiene significativa importancia ya que va a regir su interpretación, efectos normales, anormales, etc.-Tribunal competente para conocer del contrato. El artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza la prórroga de la competencia territorial en asuntos de naturaleza patrimonial, como son los propios de los contratos multinacionales.-La regla "locus regit actum". La regla locus regit actum (la ley del lugar rige al acto) se aplica a la forma extrínseca del contrato. Tal resulta del Código Civil (arts. 12 y 950). A esos efectos la regla es de aplicación obligatoria, por lo cual las partes no podrían celebrar un contrato en Argentina sin atenerse a las formas que establece el Derecho argentino.-

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4.- El Contrato de Consumo – Ley 24.240 – La relación de Consumo del art. 42 C.N.-Según Javier Wajntraub, contrato de consumo será todo aquél que se celebre entre un proveedor de bienes o servicios profesional y un adquirente a título oneroso y gratuito que contrate para destinar dichos bienes o servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social, siendo indistinta su concreción o no, mediante condiciones generales.-El acuerdo deberá versar sobre:

La adquisición o locación de cosas muebles; La prestación de servicios, La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda.

La relación de consumo se instrumenta en un contrato de consumo.-Con este encuadre, la relación de consumo se establece entre quien tiene la cosa, bien o servicio, en calidad de usuario o consumidor final, y el proveedor de aquellos, sin importar en la especie que entre ellos exista una vinculación directa”.-Contrato de consumo - dice Rubén S. Stiglitz - es el celebrado a título oneroso entre un consumidor final - persona física o jurídica - con una persona física o jurídica, pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios, y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para uso privado, familiar o social.-La amplitud del concepto permite deducir la dimensión tuitiva que tiene el Derecho del Consumidor, en virtud de que son numerosos los tipos de contratos que se pueden celebrar donde queden vinculadas partes en calidad de sujeto consumidor y agente de producción. ¿Cuál es la singularidad, entonces? Simplemente las diferencias que entre ellas existen para disponer sobre el objeto del negocio, sus particularidades y, en definitiva, quién tiene el poder de negociación. Por tanto, la protección procesal se dispensa al usuario o consumidor que goza de una herramienta jurídica contra el abuso de la posición dominante.-En este orden de ideas, surgen con preponderancia la aplicación del art. 42 de la C.N., la ley 24.240 modificada por Ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Usuario y Consumidor, Ley 22.262 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial.-

- El artículo 42 de la Constitución Nacional, reformada en 1994, dispone que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno".-Asimismo, que "las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios".-Agrega que "la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".-A su vez, el artículo 43 confiere acción de amparo "en lo relativo a los derechos que protegen [...] al consumidor", teniendo legitimación activa "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines".-

- La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, cuyo artículo 2 sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios", en tanto su artículo 1º considera consumidores a "las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" adopta un criterio objetivo, es decir que el sujeto calificado como consumidor no debe actuar profesionalmente pero si la otra parte.-El artículo 4 establece que la publicidad ha de ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente, es decir que los mensajes no deben generar confusión, ni contener afirmación de cualidades, componentes, elementos o propiedades que no sean exactos y puedan comprobarse, y que los mensajes que contienen comparaciones de precios u otras características deben ser exactos y reflejar la verdad.-

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"Ratio legis" de la protección. La idea de protección es derivada de una concreta razón legal: la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales.-

Derecho a ser informado.- Derecho a ser protegido en los intereses económicos, es decir, a contratar en

condiciones equitativas.- Derecho a ser protegido en la salud y seguridad.- Principio favor debitoris: interpretación más favorable al consumidor.- Fuerza vinculante de las ofertas al público.- Criterios de interpretación para el caso de cláusulas ambiguas a favor del

consumidor.- Se acentúa la exigencia de la buena fe.- Ineficacia de cláusulas vejatorias, a solicitud del interesado.- Regulación específicas de los alcances de las garantías.- En materia de responsabilidad, legitimación pasiva amplia.- Regulación del acceso a la justicia, individualmente o por medio de las asociaciones

de usuarios y consumidores.- Aplicación supletoria de la ley a los Servicios Públicos domiciliarios.- Es de orden público.-

Ámbito general de aplicación. Conforme a la concepción objetiva adoptada, la ley sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios" (art. 2), y considera tales a "las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. 1).-La extensión al grupo familiar, doméstico o social, es común en el Derecho comparado, y evita situaciones absurdas: a fines del siglo XIX, en Gran Bretaña, si un automóvil tenía fallas de construcción, y el hermano de su dueño sufría un daño físico a causa de ellas, nadie podía demandar ni al vendedor ni al dueño, porque —si bien disponía contra él de las acciones que le confería el contrato de compraventa— no era el damnificado, ni la víctima, porque no era el contratante.-El decreto reglamentario 1798/94 asimila a quienes "en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis". Por consiguiente, el proveedor es responsable en caso de que esas cosas o servicios sean dañosas (art. 1, inc. a])

Inclusiones expresas. La ley incluye (art. 1): 1: A la adquisición o locación de cosas muebles; 2: A la prestación de servicios; 3. A la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta sea pública; el decreto reglamentario "entiende por nuevo al inmueble a construirse, en construcción, o que nunca haya sido ocupado". Además, la ley se aplica a la publicidad de servicios profesionales.-.Exclusiones. Están excluidos de la ley (art. 2): 1. Quienes adquieren los productos o servicios para integrarlos en procesos de producción o comercialización, aunque sea "de manera genérica"; 2. Los contratos de servicio de los profesionales liberales universitarios, salvo en cuanto a la publicidad. También está excluida la adquisición de inmuebles que no son nuevos.-

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5.- Clasificación de los Contratos: del C.C. y de la Doctrina.-- Cód. Civil, arts. 1138 al 1143

Unilaterales y Bilaterales: son unilaterales los que en el momento de la celebración sólo hacen nacer obligaciones para una sola de las partes intervinientes (donación, mandato gratuito, fianza, depósito, comodato, etc.); son bilaterales aquellos contratos que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recíprocas, o sea para todas las partes intervinientes (compraventa, cesión onerosa de derechos, permuta, locación de cosas, de servicio y de obra, sociedad, mandato oneroso, fianza onerosa, el juego y la apuesta), Art. 1138; en el contrato bilateral ambas partes quedan obligadas y sus obligaciones tienen reciprocidad, que implica una interdependencia que sobrevive al momento inicial. Es preciso tener cuidado de no confundir la unilateralidad o bilateralidad del acto jurídico con la del contrato, los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946), EL CONTRATO como acto jurídico, ES SIEMPRE BILATERAL , pero a su vez puede obligar a una sola de las partes o a ambas.-

Onerosos y Gratuitos: los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes no le son concedidas por la otra sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, con independencia de toda prestación a su cargo (art. 1139, Cód. Civ.). La gratuidad es una liberalidad, se da algo por nada, sin contrapartida. Todo contrato bilateral es oneroso, pues las obligaciones recíprocas asignan ventajas a ambas partes. Pero los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos. Por ejemplo, el mutuo, es gratuito si no lleva intereses, y oneroso si los lleva, porque en este caso el prestamista le da dinero al prestatario en razón de que éste le va a pagar intereses.-

Consensuales y Reales: los contratos consensuales "quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento" (art. 1140, Cód. Civ.). Los contratos reales, (mutuo, depósito, comodato, prenda, anticresis Art. 1142) "para producir sus efectos propios, [sólo] quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato" (art. 1141, Cód. Civ.), esto es, cuando se ha realizado la datio reí o entrega de la cosa ("es exigible con el papel de una forma esencial", vale decir, ad solemnitatem y quo ad constitutionem). Justificación racional: “No se puede quedar obligado a restituir lo que todavía no se ha recibido” (Josserand).-Promesa de Contrato Real: tesis positiva: afirma la eficacia genérica de la promesa de contrato real, con exclusión del comodato, el mutuo gratuito y mutuo oneroso, debiendo considerarse a la datio rei como una forma no solemne; tesis negativa: la promesa de contrato real no es jurídicamente útil, atento el carácter ad solemnitatem de la entrega de la cosa, así como la circunstancia de que el codificador en el art. 1141 que tomó del Esboço de Freitas eliminando la última parte del art. 1205 según el cual “antes de la tradición, la promesa acepta de entregar o recibir la cosa sobre la que versa el contrato, entra en la clase de contratos consensuales”; además el artículo 2256 del Código Civil dispone que "la promesa de hacer un empréstito de uso [comodato] no da acción alguna contra el promitente"; y el artículo 2244 del Código Civil establece que "la promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente".-

Nominados e Innominados: "Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial" (art. 1143, Cód. Civ.), porque plura sunt negotiorum vocabula (son más los negocios que las palabras). En el Derecho moderno esta clasificación ha sido abandonada, reemplazándola por la noción de contratos típicos y atípicos.-

- Doctrina y que surgen implícitamente del Cód. Civil Formales y No Formales: se denominan formales a aquellos cuya solemnidad es

taxativamente prefijada por la ley –forma dispuesta o tasada- y no formales a aquellos cuya exteriorización es libre, susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente.-

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Conmutativos y Aleatorios: en los contratos conmutativos las partes conocen al momento de su perfeccionamiento las ventajas y sacrificios que el negocio comportará y aleatorios cuando depende de un acontecimiento incierto en el cual la entidad del sacrificio puesta en relación con la entidad de la ventaja no puede ser conocida y apreciada en el acto de formación del contrato (juego, renta vitalicia).-

Principales y Accesorios: un contrato es principal cuando no depende jurídicamente de otro y accesorio cuando depende jurídicamente de otro que es la razón de su existencia (fianza).-

Constitutivos y Declarativos: contratos constitutivos son aquellos que crean situaciones jurídicas nuevas produciendo efectos para el futuro. Declarativos cuando presuponen la existencia de una relación jurídica anterior produciendo efectos hacia atrás o retroactivos entre las partes (transacción).-

De Ejecución Inmediata y de Ejecución Diferida: se diferencian en relación al momento en que comienzan a producir sus efectos; en los primeros, la ejecución no está sometida a modalidad alguna que la demore, pues la obligación es pura y simple (doc. art. 527, Cód. Civ.). En los segundos, un plazo inicial (plazo "suspensivo" según el artículo 566, Cód. Civ.) o una condición suspensiva (art. 545, Cód. Civ.), postergan, aunque por razones distintas, la exigibilidad de la obligación.-

De Ejecución Instantánea y de Tracto Sucesivo: en los primeros, la ejecución se da en un solo acto. En los segundos, perdura en el tiempo y puede ser continuada (depósito) o periódica (pago de alquileres en la locación).-

Típicos y Atípicos: son típicos aquellos contratos que tienen una caracterización legal y estructura peculiar. Atípicos aquellos que no encuentran su sede dentro de la ley civil (hospedaje, garaje, publicidad, agencia, etc.). La diferencia surge según que la ley los regule especialmente o no. Hoy se sostiene un criterio contrario a la tipificación, por entender que la atipicidad favorece la satisfacción de necesidades, posibilita el juego amplio de contratar y contractual, al no encerrar la figura en moldes rígidos. En cuanto al régimen legal aplicable, en la actualidad la opinión mayoritaria de la Doctrina moderna sostiene que para interpretar los contratos atípicos se deben aplicar los criterios de la Teoría General de las Obligaciones y de los Contratos afines y para la solución de controversias se debe tener en cuéntale siguiente orden de prioridad: lº) Por la voluntad de las partes; 2°) Por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3º) Por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4º) Por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico.-

Clasificación de los Contratos de acuerdo con sus funciones económicas- Función de Cambio: mediante la circulación de los bienes a través de su

enajenación (compraventa, permuta) o concediendo su uso temporario (locación urbana, arrendamiento rural).-

- Función de Crédito: mediante los préstamos de consumo, mutuo oneroso y gratuito.-

- Función de Garantía: mediante contratos que brindan una seguridad respecto de otros (fianza).-

- Función de Custodia: de una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservación (depósito, garaje).-

- Función de Previsión: para prevenir riesgos (renta vitalicia en el ámbito civil y seguros en el comercial).-

Utilidad de la Clasificación.-Algunos autores sostienen que la clasificación efectuada por el Cód. Civil es impropia de un cuerpo legislativo, por su carácter eminentemente doctrinario (Lafaille, Mosset Iturraspe).-- Unilaterales y Bilaterales:

1. Requisito del doble ejemplar, art. 1021;2. Mora Recíproca, art. 510, según el cual uno de los obligados no incurre en mora si

el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva.-

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3. Excepción de Incumplimiento, art. 1201.-4. Cláusula resolutoria, arts. 1203 y 1204.-5. Teoría de la Imprevisión y de la Lesión.-

- Onerosos y Gratuitos:1. Acción revocatoria. Cuando el contrato es a título oneroso la acción revocatoria

sólo procede si el deudor actúa con intención fraudulenta, y el adquirente es cómplice en el fraude (art. 968, Cód. Civ.). Cuando es a título gratuito, basta con que el acreedor haya sufrido perjuicio (art. 962, Cód. Civ.) (ver Cap. III, núm. 33).-

2. Oponibilidad a terceros. Los contratos celebrados a título oneroso (y con buena fe) son oponibles a terceros en caso de nulidad del título antecedente (art. 1051, Cód. Civ., según ley 17.711).-

3. Heredero aparente. Los contratos de disposición de inmuebles celebrados por el heredero aparente son válidos respecto del heredero verdadero cuando han sido realizados a título oneroso (art. 3430, Cód. Civ.).-

4. Garantías por evicción y por vicios redhibitorios. Sólo está obligado por evicción y por vicios redhibitorios el contratante que realiza una enajenación a título oneroso (arts. 2089 y 2164, Cód. Civ.).-

5. Actos de los comerciantes. Los contratos celebrados por comerciantes se presumen onerosos (art. 218, inc. 5S, Cód. Com.).-

- Conmutativos y Aleatorios: Las teorías de la lesión (art. 954, Cód. Civ.) y la imprevisión (art. 1198, Cód. Civ.) operan en los contratos conmutativos; y, ésta, en los contratos aleatorios, sólo si la desproporción excede el alea normal.-- Consensuales y Reales: la clasificación es importante en cuanto se exige que la cosa sea entregada para que se perfeccionen los contratos reales.-

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6.- La moderna contratación: red, grupo, cadena, contrato marco, sistema y conexidades.-- Red, Cadena, GrupoCuando una empresa que presta dinero y otra que vende heladeras deciden aunarse para mejorar su posicionamiento en el mercado, prestando dinero y vendiendo heladeras a los consumidores, tenemos al menos tres cúmulos de relaciones. Entre ambas empresas, aunque no exista ningún convenio, aunque no se de una oferta unificada, hay una colaboración que se obtiene mediante la "convivencia de contratos distintos": si una presta dinero y la otra vende heladeras por separado brindarán menos satisfacción que si ponen al alcance del cliente un producto complejo y completo.- A renglón seguido tenemos las relaciones que se dan entre estas empresas y el cliente, que pueden ser dos o tres. Serán dos relaciones si las empresas unifican la oferta; serán tres vínculos si las empresas no ofertan unificadamente celebrando contratos distintos con el cliente.- Frente a este tipo de ofertas, los consumidores tienen algún beneficio por el hecho de estar juntos: compran el bien más barato porque hay costos que se prorratean entre el grupo, obtienen mejores financiaciones porque representan un volumen económico más interesante para el financista, y muchas otras ventajas.-La cadena es el enlazamiento de un miembro inicial, otros intermediarios, y uno final que se relaciona con el adquirente. La cadena es lineal, vertical, según algunos autores. Lo característico es que se advierte en ella una sucesión temporal de actos jurídicos, de uno al otro y así sucesivamente.-Si una empresa vende a un distribuidor, estamos ante una relación de cambio. Pero si arma una red de distribuidores, todos deben actuar coordinadamente y, si bien son contratos individuales, autónomos, hay algo que los une y que requiere que funcionen conjuntamente.- Por otra parte, la red es oscura y compleja en sus relaciones: los productos y servicios pueden circular a través de ella sin que existan transferencias dominiales, utilizándose contratos de comodato o suministro. Pueden existir miembros antiguos y nuevos, privilegiados o no. Pueden plantearse incluso conflictos internos como los relativos a zonas de distribución, o bien frente a terceros, como la responsabilidad laboral o por daños.-

- Contrato marco: es el "contrato tendiente a la conclusión, eventual y rápida, según las modalidades previstas de antemano, de contratos de aplicación" (GATSI) o de ejecución. Se trata de un verdadero contrato, y no de un mero acuerdo de negociaciónEl contrato marco tiene como finalidad la affectio modulas (GATSI), que consiste en la voluntad de celebrar sucesivos contratos de aplicación bajo un régimen predeterminado.Cuando el contrato marco define las reglas a las que serán sometidas las relaciones ulteriores de las partes mediante los contratos de aplicación, sus cláusulas prevalecen sobre las de estos últimos, salvo estipulación en contrario.-

- La conexidad: es un fenómeno diverso que comprende el estudio de todas aquellas relaciones en las que los contratos son instrumentos para la realización de una operación económica y que incluye: a) relaciones de consumo entre grupos de prestadores y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tarjetas de crédito, de financiación para el consumo, de leasing, tiempo compartido); b) relaciones Inter empresarias que incluyen las redes asociativas y las cadenas contractuales, y la tercerización.-

- Consecuencias jurídicasPara extraer consecuencias jurídicas de estos nuevos encadenamientos hay que ordenar los problemas que producen. La unión de contratos es un medio que se utiliza para la satisfacción de un interés, que no se puede realizar normalmente a través de las figuras típicas existentes. De ello debemos deducir que hay una parte que busca una satisfacción, y otra que intenta satisfacerla mediante un encadenamiento contractual.-Habrá que discernir entre las relaciones jurídicas que surgen entre los participantes de los distintos contratos que colaboran entre sí, y las que se dan entre éstos y el que busca la obtención del interés. En este último caso habrá que distinguir aquellos casos en que se trata de relaciones de consumo, por su normativa especial.-

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Desde el punto de vista de las empresas oferentes, los contratos coligados son un asunto de colaboración; ya no una colaboración asociativa que se logra a través de un contrato, sino de varios.-Desde el punto de vista del cliente es un problema de relacionamiento: ¿están vinculados estos contratos?; ¿es posible pensar en que las vicisitudes de uno están sujetas a la condición de que el otro se cumpla?; ¿se puede hacer responsables a los sujetos distintos de contratos también dispares, por el incumplimiento individual?

- Teorías jurídicas sobre las redes contractuales1. La tesis de los contratos relacionales2. El contrato marco de base asociativa basado en el interés común3. Grupos de contratos unidos por una operación económica

- Relaciones entre las partes: elementos y deberes sistemáticosEn las relaciones internas, las redes presentan un nexo que está vinculado a la colaboración entre las partes que la integran. El elemento unificador es la conexidad que debemos diferenciar claramente de la integración total o parcial, de naturaleza societaria.- Asimismo, da origen a obligaciones sistemáticas, de modo que las partes tienen entre sí obligaciones principales, accesorias y deberes secundarios de conducta y, además, deberes referidos al sistema que integran. El elemento que une al sistema es el interés.-El grupo de contratos puede ser tomado en cuenta como integralidad a los fines de la interpretación.-

- Relaciones frente a tercerosEn el aspecto externo, la red se vincula con los consumidores.-Éstos se relacionan con un integrante de la red, planteándose la cuestión de si le asisten acciones respecto de otros miembros. Surge aquí el obstáculo del efecto relativo de los contratos, conforme al artículo 1195 del Código Civil que impide, como regla general, este tipo de acciones.-

- Integración y conexidadCuando, como vimos, dos individuos tienen interés en hacer algo en común pueden unirse y constituir una sociedad, de modo tal que crean una persona jurídica distinta a los fines imputativos.- Estos dos individuos pueden prescindir de la formación de una persona jurídica distinta y asociarse para obtener el interés mediante un contrato asociativo. Las ganancias no pasan por el filtro de la sociedad, sino que se adquieren directamente.-Hay, en cambio, una causa económica que hace que una serie de vínculos individuales deban funcionar como sistema. De tal modo, la conexidad es un presupuesto del funcionamiento del sistema de relaciones jurídicas interdependientes. A diferencia de la integración no provoca un vínculo estrecho, asfixiante. Los vínculos permanecen individuales pero, por efecto de la conexidad, se unifican para ciertos fines.-El interés en la conexidad no es intracontractual, sino supracontractual. Se sitúa más allá del contrato, en el plano de la finalidad perseguida; los contratos son un instrumento para la realización del negocio global o del sistema ideado.-Por ello podemos distinguir:- En la integración hay un interés asociativo que se satisface a través de un contrato de integración total o parcial (sociedad, unión transitoria de empresas, agrupaciones de colaboración empresarias, equipos, etc.).-- En la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere de varios contratos unidos en un sistema.-- La causa asociativa contractual vincula a sujetos en tanto son partes de un mismo contrato con una tipología determinada.-- La causa asociativa negocial o conexidad vincula sujetos que son partes de distintos contratos que pueden tener o no el mismo tipo. Por ejemplo, en el sistema de tarjetas de crédito todos los usuarios son contratantes con el emisor, existiendo muchos contratos de un mismo tipo. En cambio, en la subcontratación masiva puede haber un empresario que celebre contratos de limpieza, de suministro, de locación de servicios, de obra, de publicidad, de modo tal que hay varios contratantes y distintos tipos contractuales.-- En la integración, la causa asociativa es elemento esencial del contrato, lo que tiene trascendencia normativa a la hora de su calificación e interpretación.-

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- En la conexidad, el elemento asociativo se sitúa en el plano del negocio o sistema y no del contrato. No es entonces un elemento esencial del contrato sino un presupuesto para el funcionamiento del sistema.-- De tal modo, la conexidad mantiene unidos a los contratos, pero éstos conservan su autonomía.-

- La interpretación en los grupos de contratosLa conexidad referida es un elemento importante para interpretar los grupos de contratos, puesto que hay una finalidad supracontractual que inspiró su celebración y debe guiar su interpretación. En este sentido, es interesante la regla propuesta por el Anteproyecto de Código Civil, elaborado por la comisión creada por decreto 685/95, que dice (art. 1030): ''Grupos de contratos. Los contratos que están vinculados entre si por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación".-

- Contrato y sistemaEl interés asociativo en la conexidad contractualEn la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son partes de distintos contratos situándose fuera del vínculo bilateral pero dentro del sistema o red contractual. Ello significa que hay una finalidad económico-social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra la misma se afecta todo el sistema y no un solo contrato, existe un principio de coordinación, correspectividad sistemática de las prestaciones y obligaciones con fundamento en la conexidad.-Estas últimas vinculan a los integrantes de la red entre sí y frente a terceros. Entre las obligaciones internas cabe mencionar la de contribuir al sostenimiento del grupo y la de aseguramiento del éxito de la empresa.-

- Afectación de la causa derivada de la traslación de riesgos a los consumidoresLa empresa puede buscar trasladar los riesgos a los consumidores mediante una serie de cláusulas que provocan ese efecto. De allí la rescisión unilateral incausada, la limitación de responsabilidad, la modificación unilateral de precios y otras que la jurisprudencia ha descalificado.-Veamos cómo se produce ese efecto. En el caso de la medicina prepaga se supone que la existencia de una masa de afiliados permite "derramar" sobre ellos los costos de atención, operándose compensaciones entre los que están sanos y los que están enfermos. Normalmente la estadística muestra que sólo una pequeña parte están enfermos y que no es habitual que todos enfermen al mismo tiempo. Excepción de ello son algunos sistemas que nuclean a personas de edad avanzada y generalmente enfermas, como el Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Pami), pero por esa misma razón la difusión del riesgo se amplía cargando con contribuciones directas a quienes no son jubilados ni pensionados, esto es, al personal activo. La empresa percibe una masa de dinero aportada por un grupo y sólo una parte de ellos gasta, de modo que si se mantiene este equilibrio, puede pagarle a los enfermos, soportar sus gastos y obtener una ganancia. El cálculo probabilístico es el que posibilita este funcionamiento.-El riesgo de la empresa reside en hacer bien o mal ese cálculo, en administrar mejor o peor, en el modo de selección de su cartera, en la diversificación de riesgos. La empresa puede disminuir esos riesgos o aumentarlos, según sea más o menos seria, más o menos eficiente; lo que no puede hacer es trasladarlos.-Si la empresa no disminuye sus riesgos, sino que los traslada a los consumidores, afectará el equilibrio sistemático. Por ejemplo: - Si mantiene el contrato mientras el paciente paga y no gasta, pero lo rescinde cuando el paciente se enferma, se rompe el equilibrio. Su deber es absorber estos gastos con las previsiones y compensaciones de los otros adherentes.-- Cuando con el transcurso de los años el paciente comienza a gastar más, la empresa no puede modificarle las condiciones. Puede solucionar el problema contratando nuevos adherentes jóvenes que establezcan las compensaciones necesarias dentro del sistema.-

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Si frente a estas situaciones previsibles no puede reaccionar es porque hizo mal sus cálculos y debe afrontar ese riesgo empresario. La empresa no puede obrar de modo que contradiga esta circularidad de efectos basados en el cálculo probabilístico.-

- La Ley de Protección de los ConsumidoresEn el artículo 40 de la ley 24.240, reformado por ley 24.999, se dispone: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".El fundamento doctrinario es la apariencia jurídica. El sistema imputativo consiste en una responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio, amplia legitimación pasiva solidaria con acciones de repetición, y unas eximentes basadas en la ruptura del nexo causal-.''Con referencia al deber de informar, el artículo 4° de la ley 24.240 obliga a quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios. El artículo 5° establece que "las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que [...] no presenten peligro..." El articulo 6° dispone que "Las cosas y servicios [...] cuya utilización pueda suponer un riesgo [...] deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones [...] para garantizar la seguridad de los mismos". Ello da lugar a que muchos deberes colaterales puedan ser imputados a diversos integrantes de la red, con fundamento en la legislación mencionada, y que puedan ser una fuente de responsabilidad hacia terceros.-

- EfectosEn cuanto a los efectos que produciría la referida reciprocidad, son de interpretación restrictiva puesto que son una excepción a la regla del efecto relativo de los contratos. Entre ellos, en el Derecho Comparado se han señalado los siguientes; - Las vicisitudes que afectan a un contrato (invalidez, ineficacia, resolución) pueden repercutir sobre otros.-- El pacto comisorio o la excepción de incumplimiento contractual podrían ser invocados si uno de los contratos no ha sido cumplido.-- La acción directa en materia de responsabilidad.-

- CasuísticaCám. Nac. Com., sala C, "Jaraguionis, Nefi c/Banco de Boston y otro s/ Ordinario", E. D. del 18-12-98Estando de vacaciones, el titular de una tarjeta de crédito "Visa" concurre a un supermercado donde pretende pagar y se encuentra con la sorpresa de que el plástico está denunciado por robo; no sólo no pudo pagar, sino que además lo detuvieron preventivamente hasta que acreditó su identidad y pudo evitar perjuicios mayores. Luego de suspender sus vacaciones demandó el resarcimiento de los daños. Sin perjuicio del error informativo que ocasionó el daño y que resultara imputable, nos interesa en este capítulo la cuestión de la legitimación pasiva.- El Banco de Boston opuso una excepción de falta de legitimación pasiva, señalando que de su parte no había existido incumplimiento y que la orden de inhabilitación de la tarjeta derivada del robo había provenido de Visa, respecto de la cual no había solidaridad. Por su parte, Visa señaló que no mantenía ninguna relación contractual con el actor, ni con el establecimiento donde había ocurrido el hecho, señalando que no es la emisora de las tarjetas, sino sólo la encargada de fabricar los plásticos.-Superada la perplejidad que tales argumentos defensivos deben haber provocado en los jueces tanto en la primera instancia como en la Cámara, no se dudó en condenar a ambas. Se consideró que Visa no es una mera fabricante o distribuidora de plásticos como pretendía, ni una espectadora ajena, sino que es la organizadora del sistema.-Desde un "enfoque sistémico" se señaló que resulta indiferente que la codemandada "Visa Argentina" no hubiera contratado directamente con el actor, pues dicha empresa es parte necesaria en la prestación del servicio de tarjeta de crédito que se ofrece al usuario.-

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Con relación al banco, también se lo consideró responsable por ser el vendedor directo. Asimismo se utilizaron argumentos complementarios, diciendo que la situación encuadraría en el artículo 40 de la ley 24.240.-

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UNIDAD II

1.- Elementos Estructurales del Contrato – Diferencias con los Presupuestos (Mosset - Alterini).-- La doctrina tradicional (Pothier) dividía a los elementos del contrato en:

Esenciales: son los indispensables para la existencia del contrato; el Cód. Civil no los enuncia.-

Naturales: aquellos previstos en la ley supletoriamente y que pueden ser excluidos por los contratantes.-

Accidentales: son aquellos que normalmente no corresponden a un contrato en particular pero que pueden ser agregados por los contratantes.-

- La doctrina moderna distingue entre: Presupuestos del Contrato: son requisitos extrínsecos al contrato pero que

determinan su eficacia y son valorados antes de él: la voluntad jurídica, capacidad (para Mosset es un presupuesto de la validez del consentimiento), aptitud del objeto y la legitimación.-

Elementos del Contrato: Para Mosset Iturraspe elementos estructurales del contrato son aquellos constitutivos o estructurales del mismo, es decir aquellos que podrían denominarse el material de construcción del negocio. Se los denomina también elementos esenciales, porque sin su presencia cualquier contrato, ya sea típico o atípico carece de validez. Algo importante a tener en cuenta para este autor es que sobre dichos elementos no puede actuar la autonomía de la voluntad de las partes. Para Alterini son requisitos intrínsecos, constitutivos y constituyen sus cláusulas, clasificándolas en: a) Esenciales: sujetos, objeto, causa fin y en algunos casos la forma esencial; b) Naturales: como la garantía por evicción y vicios redhibitorios en la compraventa, en los cuales las partes pueden excluirlos o modificarlos, pero que son impuestos por el ordenamiento jurídico en calidad de normas supletorias; c) Accidentales: cualquiera convenida por las partes en subsidio de la ley supletoria o en contraposición a lo que dispone.-

Circunstancias del Contrato: son extrínsecas e inciden en la formación y ejecución del contrato, inciden para interpretarlo y para la Teoría de la Imprevisión (lugar, tiempo, circunstancias que rodean al contrato).-

Forma - Consentimiento: según esta moderna perspectiva se puede considerar a la forma esencial como un modo impuesto de expresión de la voluntad y que el consentimiento, como acuerdo de voluntades, es el contrato mismo en cuanto declaración de voluntad común.-

2.- Capacidad Contractual. Aplicación de los principios generales – Críticas al Cód. Civil.-- La capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, no es un elemento del contrato sino un presupuesto de validez del consentimiento.-

- Los principios generales sobre la capacidad civil los formula Vélez en el Libro I, al ocuparse de las personas, en especial en el Título II al tratar de las personas de existencia visible, definiéndolas en el art. 30 en razón de su capacidad (entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones).-

- Se justifica en (al tratar el tema de la capacidad en la teoría general de las personas) la existencia de problemas de capacidad ajenos a toda declaración de voluntad que exceden la esfera del acto jurídico (ej. personas por nacer); pero el tratamiento dispensado al tema es defectuoso y susceptible de producir confusión en muchos aspectos, lo ideal hubiera sido tratarlo en forma orgánica en parte al tratar de las personas y el resto o exponerlo conjuntamente con los hechos y actos jurídicos, o hubiese alcanzado con señalar al estudiar cada contrato en particular las limitaciones a la capacidad jurídica, prescindiendo de una capacidad para contratar que no existe como categoría autónoma.-

- Capacidad Jurídica o de Derecho: es la aptitud para la titularidad de poderes y deberes jurídicos, es la medida de la personalidad y la incapacidad de derecho es siempre relativa,

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ya que se abolió la esclavitud y la muerte civil. En las limitaciones a la capacidad jurídica se halla interesado el orden público interno.-

- Capacidad de Hecho o Negocial: es la aptitud de las personas de existencia física para ejercer por sí solos los actos de la vida civil. Recuerden que las personas jurídicas no actúan por sí mismas sino por medio de sus representantes.-

Capacidad General Plena: a los 18 años (art. 126).- Capacidad General Atenuada: menor emancipado por matrimonio o habilitación

de edad (art. 131) con las limitaciones de los arts. 134 y 135; en esta categoría también se encuentran incluidos los inhabilitados del art. 152 bis.-

Capacidad Especial: es la atribuida con referencia a determinados actos singulares (capacidad para testar a menores desde los 18 años, art. 3614 –no modificado-).-

- Incapacidades:De esa clasificación se deriva que toda limitación determina recíprocamente una incapacidad de obrar, la cual es plena cuando excluye toda actividad del sujeto para el cumplimiento relevante del acto o atenuada, cuando hace necesaria la intervención de otras personas; se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicológica (menores), o está afectado por enfermedad (insana) o afectado por otras circunstancias (penados).-

Causas de incapacidad: minoridad, interdicción e inhabilitación.-La incapacidad de derecho es siempre relativa.-La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa:Tienen incapacidad absoluta las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, conforme art. 54.-Tienen incapacidad relativa los menores adultos que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (art. 55) y los púberes de 14 años a 18 años.-Para proteger a los incapaces de obrar el Código les provee de representantes necesarios (art. 57) y además de manera promiscua, actúa el Ministerio de Menores o Pupilar (art. 59).-En sentido contrario a lo establecido respecto de la capacidad de derecho, en la capacidad de obrar no está interesado el orden público, ya que las limitaciones son establecidas para la protección de un interés particular.-

Inhabilitados para celebrar ciertos Contratos.-Hay que dejar aclarado que el art. 1160 relativo a la capacidad en materia contractual carece de relevancia, ya que no aporta nada nuevo en la materia respecto de los principios generales, solo presenta interés en relación a los religiosos profesos y comerciantes fallidos; lo mismo ocurre con los arts. 1164, 1165 y 1166, dedicados a los “que pueden contratar”; no se trata de una especia particular de capacidad, únicamente significa que pueden contratar todas las personas a quienes las ley no se los prohíbe con relación a un contrato determinado.-Art. 1160. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta:Respecto de ellos hacemos remisión a los principios generales: personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Cód. Civ.).-Los menores impúberes, y aún los dementes y los sordomudos, en los hechos, celebran los denominados pequeños contratos (BORDA, MOSSET ITURRASPE), que son los comunes en la esfera doméstica o en la vida corriente (SPOTA), como la compra de golosinas, el pago del transporte o de la entrada al cine.-La habilitación para celebrar ese tipo de contratos puede resultar de: 1. La costumbre (LLAMBÍAS); 2. La autorización tácita del representante legal para hacerlos (SPOTA); 3. La consideración de que se trata de actos nulos —por falta de capacidad—, pero consentidos por razones de interés social.-… ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido…

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Se trata de los menores adultos o púberes, o sea, los menores desde los catorce cumplidos hasta los veintiún años (art. 127, Cód. Civ., según ley 17.711).-.

El Código Civil es literalmente contradictorio: en el artículo 55 dispone que los menores adultos "tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar"; en el artículo 1160, que la tienen salvo "en los casos en que les es expresamente prohibido". Prevalece la primera de esas normas, pues la regla para los menores adultos es la incapacidad (LLAMBÍAS).-El menor adulto puede celebrar contrato de trabajo para ejercer la profesión para la cual han obtenido título habilitante.- … ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas…Así, tienen incapacidad de derecho para contratar:a) Los cónyuges entre sí cuando se trata de contratos en los que hay divergencia de intereses: compraventa (art. 1358, Cód. Civ.) pero pueden celebrar un contrato de depósito (art. 2182).-b) El artículo 1361 del Código Civil crea incapacidades de derecho para comprar: a los albaceas (inc. 3º), a los mandatarios (inc. 4º), a los empleados públicos (inc. 5º), a los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia (inc. 6º), a los ministros de la Nación o provincias (inc. 7º), en las situaciones particulares que enuncia.-… o respecto de cosas especiales…En tanto la incapacidad concierne a la falta de aptitud de la persona para celebrar el contrato, las prohibiciones de contratar referidas a la cosa misma no constituyen incapacidades sino objetos contractuales prohibidos; por ejemplo, el contrato sobre herencia futura (art. 1175, Cód. Civ.).-… ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos…Esto queda subsumido en lo expuesto anteriormente respecto de cada contrato en particular.-… ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos…Se entiende por tales a los religiosos sujetos al régimen del canon 608 § 5 del Codex luris Canonicide 1983: aquéllos sometidos a un status particular, por el cual todo lo que adquieran "pertenecerá al instituto" y no a ellos (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Equivalen a quienes —conforme al antiguo Codex— no adquirían los bienes para sí sino para la Iglesia, en razón de haber hecho votos solemnes.-Los religiosos profesos no pueden: 1. Contratar sobre bienes inmuebles; 2. Celebrar compraventa de bienes muebles, salvo que sea hecha al contado y por su convento; 3. Obligarse como fiadores (art. 2011, inc. 6a, Cód. Civ.).-El artículo 22 del Código de Comercio prohíbe a los clérigos el ejercicio del comercio.- … ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.-El quebrado puede celebrar algunos contratos (art. 108, ley 24.522): 1. Los relacionados con la defensa de bienes y derechos extrapatrimoniales que no caen en el desapoderamiento (por ejemplo, contratos de servicios médicos); 2. Los relacionados con la administración de los bienes propios del cónyuge; 3. Los relacionados con el usufructo de los bienes de los hijos menores. Asimismo puede aceptar donaciones, las cuales quedan sujetas al desapoderamiento (art. 112, ley 24.522). Los contratos prohibidos son inoponibles a la masa de acreedores.-

- Situación de los condenados a penas privativas de libertad:El artículo 12 del Código Penal priva a los condenados a prisión o reclusión por tres años o más "de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos", y los sujeta a "la cúratela establecida por el Código Civil para los incapaces".-Al no poder ni administrar ni disponer de sus bienes, el penado está impedido de celebrar todo contrato que ponga obligaciones a su cargo (en cambio, por ejemplo, podría recibir una donación).-El penado tiene incapacidad de hecho, dispuesta como tutela de sus intereses, que deriva de la imposibilidad de actuar por sí en el tiempo de su reclusión o prisión. Tal incapacidad subsiste en tanto no recupere la libertad, aunque ésta sea condicional.-

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- Situación de los Inhabilitados:Los inhabilitados (art. 152 bis, Cód. Civ., según ley 17.711) no son incapaces, sino personas limitadas en sus poderes de disposición; sólo pueden realizar "actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación".-Para "disponer de sus bienes por actos entre vivos" (por ejemplo, para vender o permutar) necesitan "la conformidad del curador" (art. cit.). Con relación a ésta: puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada; y si se prescinde de ella, el acto es inválido, de nulidad relativa.-

- Emancipación: Menores emancipados por matrimonio. El artículo 131 del Código Civil (según ley

17.711) dispone que "los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134".-

Emancipación dativa. "Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres" (art. 131, 3ra. parte, Cód. Civ., según ley 23.264).-

Emancipación comercial. De conformidad con el artículo 10 del Código de Comercio "toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente". Por lo tanto, la emancipación comercial implica habilitar al menor para el ejercicio del comercio. Puede ser otorgada en forma expresa (inscripción necesaria) o tácita (hijo mayor de 18 años asociado al comercio del padre o madre o de ambos).-

Capacidad de los menores emancipados: tienen derecho a administrar los bienes adquiridos a título oneroso, y a disponer de ellos (arts. 128, 134 y 135 [todos según ley 17.711], Cód. Civ.); la remuneración correspondiente al trabajo es uno de esos bienes. Pueden también administrar los bienes recibidos a título gratuito (art. 135, citado). Pero no pueden: 1. Disponer a título gratuito de los bienes recibidos a título gratuito (por ejemplo, regalar lo que les fue regalado), ni siquiera con autorización judicial (art. 134, inc. 2S, Cód. Civ., según ley 17.711); 2. Disponer a título oneroso de los bienes recibidos a título gratuito (por ejemplo, vender un bien que les fue regalado), a menos que los autorice el juez, o el cónyuge si es mayor de edad (art. 135, según ley 17.711); 3. Obligarse por un contrato de fianza.-

La emancipación civil no habilita comercialmente y viceversa.-

- Régimen de Invalidez de contratos celebrados por incapaces:El Código Civil, en los artículos 1164 a 1166, se ocupa del régimen de la invalidez de los contratos celebrados por incapaces.-a) El artículo 1164 corrobora que los contratos celebrados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa (BORDA, LLAMBÍAS, MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA).-b) Asimismo se adecua al artículo 1048 del Código Civil, pues confiere legitimación para plantear la nulidad del contrato: 1. Al propio incapaz (cuando ha dejado de serlo); 2. A su representante legal (en tanto dure la incapacidad); 3. A los sucesores universales (aunque no a los sucesores a título particular: LLAMBÍAS); 4. Al ministerio de menores (que es el representante promiscuo de los incapaces conforme al art. 59, Cód. Civ.: LÓPEZ DE ZAVALÍA); y 5. A los terceros interesados (que son los acreedores del incapaz que disponen de la acción subrogatoria) (LLAMBÍAS, LÓPEZ DE ZAVALÍA). La parte capaz carece de acción de nulidad (art. 1049, Cód. Civ.) (ver Cap. XV, núm. 2).-c) El artículo 1165 del Código Civil establece que la parte capaz "no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz"; esto último, por aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa (SALVAT).-d) El artículo 1166 del Código Civil consagra una excepción: el incapaz no dispone de la acción de nulidad si "hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar", salvo que "fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad".-

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De ello resulta: 1. Que el artículo 1166 no se aplica al menor de 10 años que, por carecer de discernimiento (art. 1021, Cód. Civ.), no puede incurrir en dolo. 2. Que el incapaz tiene acción de nulidad cuando se limita a ocultar su incapacidad.-Capacidad y Legitimidad o Legitimación.-Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto con las limitaciones que vimos, la “legitimación para obrar” significa la posición en que una persona se encuentra con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud, la declaración de voluntad de aquel sujeto tiene o produce consecuencias jurídicas respecto del titular de dicho patrimonio (mandato, gestión de negocios, contratos sobre cosas ajenas).-

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3.- Consentimiento: concepto.-Es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común fundiéndose.-El contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones proveniente de dos o más partes.-Para lograr el acuerdo de voluntad común como reza el art. 1137, se requiere algo más que el intercambio de las manifestaciones de voluntad, se requiere la integración recíproca de esas voluntades en un negocio unitario.-Ahora bien, dicho ese acuerdo sobre una declaración de voluntad común no importa una coincidencia o concordancia plena, no sólo sobre los elementos del contrato, sino también sobre su alcance o significado.-El artículo 1144 del Código Civil dispone que "el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra"; este artículo parece aludir textualmente a una aceptación del consentimiento del oferente, cuando en realidad lo que la otra parte acepta es la oferta emitida por aquél.-Es inequívoco decir que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación, pero en el medio pueden suceder hechos que determinen a la retractación o caducidad de la oferta.-

Cuestiones entre la voluntad real y la declarada.-Hay que determinar si el consentimiento es coincidencia o fusión de voluntades declaradas o reales, ya que el acto jurídico precisa de un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (art. 913).-Por lo general la voluntad psicológica concuerda con la exteriorizada, pero puede suceder que esto no ocurra, ya sea por una divergencia intencionada (simulación relativa o reserva mental: "ocurre cuando conscientemente el declarante quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado" y, naturalmente, "en tal caso el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa") o inconsciente (error obstativo).-Sucedido esto, ¿cuál de las voluntades prevalecerá sobre la otra? Teorías:

Teoría Clásica de la Voluntad: preconiza que la voluntad interna o real debe prevalecer sobre la que ha sido efectivamente expresada; tiende a proteger el elemento subjetivo, querer interno o intención.-

Teoría Moderna de la Declaración: afirma que debe prevalecer la voluntad que en definitiva ha sido declarada; tiende a dar preeminencia al elemento objetivo.-

Teoría Armónica o Mixta: sostiene como regla general que debe prevalecer la voluntad interna o real, pero que excepcionalmente debe prevalecer la declarada en dos casos importantes: a) cuando la divergencia es imputable a quien emite la declaración (malicia o negligencia en el comportamiento) y b) cuando la parte destinataria de la declaración haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratándose de negocios onerosos (protege la confianza en la apariencia, que no resulte menoscabada la buena fe y la seguridad jurídica en general).-

El Código Civil toma en cuenta, de algún modo, la intención o voluntad real, lo cual se patentiza por la invalidez de los actos viciados por error, dolo o violencia, o de actos que tienen un vicio propio, como el fraude o la simulación.-En el art. 1198 relativo a la interpretación de los contratos adopta el mismo criterio, ya que toma en cuenta lo que las partes verosímilmente quisieron y entendieron, obrando con cuidado y previsión.-Por otro lado la reforma de la ley 17.711 dio virtualidades a la apariencia: por ejemplo en los efectos de los actos inválidos frente a terceros (art. 1051) y en los actos cumplidos con el heredero aparente (art. 3430).-Lo cierto es que el tráfico comercial moderno requiere de certeza, algo que no es compatible con la teoría subjetiva, asumiendo la apariencia gran importancia jurídica.-

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4.- Oferta y Aceptación.-- Oferta: El Cód. Civil ignora la etapa de las meras tratativas, es decir el período de la ideación o elaboración del consentimiento; coloca en la génesis del consentimiento a la oferta: “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra” (art. 1144).-La oferta “es una proposición o acto jurídico unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato”; no es un acto preparatorio del contrato, sino que es una de las declaraciones contractuales.-Así pues “solo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado –perfeccionado- con la mera aceptación de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaración del que hizo la oferta”.-De lo expuesto surge que la oferta constituye una declaración de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formación del contrato.-¿Cuándo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra?Esa manifestación se considera recibida por la otra parte cuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido si hubiera actuado con la diligencia apropiada en las circunstancias del caso.-

Modos de la manifestación negocial:Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del acuerdo sobre una declaración de voluntad común, pueden exteriorizarse de muy diversos modos.-Esos modos al igual que en la aceptación pueden ser expresos cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos y tácitos, cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo, respectivamente.-El silencio como manifestación de voluntad sólo es considerado tal, en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (art. 919); el principio entonces es “que quien calla no dice nada” sólo por excepción vale como manifestación de la voluntad afirmativa, cuando en el marco de las circunstancias que lo acompañan, asume la significación segura de la voluntad del sujeto.-

Clases de Ofertas: Divisible: La oferta es divisible cuando recae sobre "cosas que pueden separarse",

caso en el que "la aceptación de una de ellas concluye el contrato" (art. 1153, Cód. Civ.). Ej. oferta de varios productos pero con precios unitarios, aceptada respecto de uno de ellos se forma el contrato con ese rubro elegido.-

Indivisible: La oferta es indivisible cuando "las dos cosas [comprendidas en la oferta] no pudiesen separarse" (art. 1153, Cód. Civ.). Ej. oferta de dos cosas con un solo precio, la aceptación respecto de una sola cosa importará la propuesta de un nuevo contrato.-

Alternativa: La oferta es alternativa cuando debe ser aceptada en uno o en otro de sus términos. Ej. oferta de contratar la locación o compraventa de una cosa.-

Requisitos de Validez de la Oferta (art. 1148)La oferta debe ser:

Autosuficiente: es decir ser completa, sobre un contrato típico o atípico, mediante comportamientos declarativos o de hecho. En el derecho moderno la oferta es completa si indica, de acuerdo con los usos y circunstancias del caso, la intención de contratar o de obligarse del oferente, con tal que incluya las precisiones necesarias para establecer los efectos que producirá el contrato si llega a ser aceptada.-

Debe ser dirigida a persona o personas determinadas: ya que las dirigidas al público en general constituyen invitaciones a ofertar. En el derecho moderno puede ser dirigida a personas determinables o al público en general como el caso del código suizo.-

Carácter vinculante: implica la intención de obligarse del oferente y concierne a su finalidad; el oferente queda obligado a contratar, no se trata de responsabilidad precontractual sino contractual.-

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Requisito de Eficacia de la Oferta:La obligatoriedad de la oferta para quien la formula es para algunos autores un problema de eficacia jurídica, aunque para Mosset esto no es así, porque la oferta aun cuando no obligue, puede engendrar responsabilidad civil.-

Caducidad de la Oferta:El art. 1149 dispone que: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.-Es decir que la oferta sufre las contingencias que puedan afectar al oferente, armonizando ello con la oferta revocable.-

Retractación de la Oferta: Hay retractación de la oferta cuando el oferente la retira o la revoca.-El art. 1150 dispone que: Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas,(oferta simple) a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas (oferta irrevocable), o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada (oferta a término).-La regla es entonces “la no obligatoriedad de la oferta” y la doctrina moderna consagra como una necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable.-La responsabilidad en que incurre quien retracte abusivamente una oferta está establecida en el art. 1156 “La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses”.-

Comparación de la caducidad y la retractación de la oferta:Entre la caducidad y la retractación de la oferta existe la diferencia que la caducidad opera de pleno derecho mientras que la retractación exige una declaración del retractante.-

- Aceptación:Al igual que la oferta, es una declaración unilateral de voluntad, recepticia, destinada al oferente y dirigida a la celebración del contrato.-Según Alterini, es un acto unilateral, recepticio, congruente con la oferta, que culmina la formación del contrato y que obliga en su caso a cumplir la prestación.-La aceptación puede consistir en una exteriorización directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; inclusive puede ser limitada la forma por el oferente imponiendo determinadas modalidades.-

Expresa: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (art. 917). Ej. “acepto estoy de acuerdo”.-

Tácita: son actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la manifestación de la voluntad; cuando el destinatario de la oferta hace lo que no habría hecho o deja de hacer lo que habría hecho, si su intención hubiera sido rechazarla (art. 1146).-

Por medio de cierto comportamiento: son los denominados actos de facta concludentia que demuestran la intención de aceptar la oferta. Ej. ejecución del contrato, realización de la prestación o relaciones contractuales de hecho, etc.-

Requisito de validez de la aceptación:Debe ser lisa y llana, no pudiendo modificar los términos de la oferta; oportuna porque tiene que producirse durante el tiempo de vigencia de la oferta y formal en caso de que el oferente haya establecido una forma especial para la aceptación.-“La aceptación debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta para que se entienda formado el acuerdo de voluntades, cualquier modificación importa la propuesta de un nuevo contrato” (art. 1152).-

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Requisito de eficacia de la aceptación: El aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad, puede retractarla antes de que llegue a conocimiento del oferente (obligatoriedad).-El art. 1155 segunda parte dispone que: Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta.-

Caducidad de la aceptación:La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envío de la aceptación no extingue dicha declaración de la voluntad (art. 1154).-El consentimiento se encuentra formado, el momento posterior del conocimiento de la aceptación, solo es tenido en cuenta a los fines de la retractación pero no a los de la caducidad.-

Los cambios operados en estos institutos en la Relación de Consumo – Publicidad e Información.-- Oferta al público. "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite", debiendo contener "sus modalidades, condiciones o limitaciones" (art. 7, Ley de Defensa del Consumidor 24.240).-a) El efecto vinculante. A diferencia del Derecho común esta oferta al público es vinculante para el emisor: si un consumidor potencial la acepta, el contrato queda celebrado; y si el emisor no le hace honor, es responsable por daños.-Pero el oferente puede circunscribir su oferta, indicando modalidades (por ejemplo, el plazo de vigencia), condiciones (por ejemplo, que el precio sólo rige si el pago es al contado efectivo), o limitaciones (por ejemplo, que la oferta se mantiene hasta agotar el stock).-b) Información. Este derecho tiene varias manifestaciones; por ejemplo, en cuanto a la identificación de las mercaderías mediante el etiquetado, a la prevención respecto de sus riesgos, a la denominación del origen del producto.-La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece que la información debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente (arts. 4 y 37).-Un correlato del derecho a ser informado es la fuerza jurídica vinculante del contenido de los anuncios, aunque no haya sido reproducido en el contrato singular.-c) Completividad. El requisito de completividad o autosuficiencia de la oferta es imprescindible en el Derecho del consumo.-"La oferta debe satisfacer el requisito de completividad, porque el consumidor únicamente está en situación de aceptarla como ha sido formulada".-d) Plazo de vigencia. La oferta obliga "durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalización" (art. 7, Ley de Defensa del Consumidor 24.240).-Si nada indica al respecto, se aplican los principios generales.-e) Oferta de cosas deficientes, usadas o reconstituidas. El artículo 9 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone que cuando se realiza la oferta pública de cosas deficientes, usadas o reconstituidas "debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria", si así no fuera, se daría el absurdo de que el oferente que no indicara en su oferta esa calidad de las cosas, estaría autorizado en los hechos para atraer al consumidor potencial a su negocio, mediante publicidad engañosa, sin responsabilidad alguna.-f) Responsabilidad. La aceptación oportuna de la oferta dirigida al público concluye el contrato, como efecto propio de cualquier aceptación de una oferta.-Si, una vez que el contrato quedó formado por la aceptación del consumidor, el oferente no lo cumple, tiene responsabilidad por incumplimiento, la cual es de índole contractual.-La ley 24.786 agregó el artículo 10 bis a la ley 24.240, siguiendo el mismo criterio. "El incumplimiento de la oferta" da derecho al consumidor a la ejecución forzada, a aceptar otro producto o servicio equivalente, a extinguir el contrato con restitución de lo pagado "sin perjuicio de los efectos producidos considerando la integridad del contrato", y a "las acciones de daños y perjuicios que correspondan".-Oferta domiciliaria. Es la que el proveedor realiza al consumidor potencial "en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria, o en su lugar de trabajo" (art. 32, Ley de Defensa del Consumidor 24.240).-

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Oferta por correspondencia. El artículo 33 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se ocupa de "aquélla en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios".-También incluye como cláusula contractual un pacto de displicencia a favor del consumidor.-

Oferta con cargo automático. El artículo 35 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prohíbe "la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos".-En las ventas por correo uno de los problemas centrales se plantea cuando el proveedor envía el producto sin que haya sido solicitado, y unilateralmente pretende que el silencio del destinatario tenga eficacia declarativa de voluntad.-- La "publicidad es la actividad de divulgación de un producto o servicio con el propósito de llegar al consumidor o usuario con finalidad comercial".-En los contratos predispuestos "la publicidad y la propaganda deben ser consideradas como parte integrativa de la oferta".-El artículo 8 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone concordantemente que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".-- AceptaciónEl análisis del régimen de la aceptación de la oferta por el consumidor permite encontrar estas directivas:1. Se aplican las reglas generales, sin perjuicio de que, por el régimen tuitivo resultante de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, la interpretación se hace en sentido favorable para el aceptante (arts. 3 y 37).-2. El silencio del consumidor no importa aceptación en las ventas con cargo automático.-3. En los casos de ofertas domiciliarias y de oferta por correspondencia, y otras asimiladas, el consumidor tiene derecho a revocar su aceptación mediante una suerte de pacto de displicencia o cláusula de poder arrepentirse.-Así, conforme al artículo 34 de la Ley Defensa del Consumidor 24.240, en las ventas domiciliarias, o en las celebradas por correo o por teléfono, el consumidor dispone de cinco días corridos —contados desde "la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que suceda"— para revocar la aceptación sin responsabilidad alguna".-

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5.-- Contrato – su consentimiento entre presentes:Nuestro Cód. Civil alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones hechas verbalmente (art. 1151) y prescribe que, en tal hipótesis, la oferta no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente; cualquier demora en la contestación, salvo que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta formulada entre presentes.-Si la oferta se formula entre presentes pero por escrito, debe otorgarse un plazo prudencial para su contestación.-Si el contrato se celebra por teléfono, es considerado entre presentes a los efectos de la formación del consentimiento.-

- Contrato- su consentimiento entre ausentes:Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaración de voluntad común se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, estamos frente a un consentimiento entre ausentes.-Se presenta el problema en cuanto al momento en el cual debe considerarse concluido el contrato.-1.- Si la oferta fue realizada mediante agente, nuncio o mensajero, arts. 1147 y 1151 no se considerará aceptada si volviese sin una aceptación expresa. Hay que tener en cuenta que nuestro agente no se encuentra investido de mandato representativo, ya que es un simple portavoz, un vehículo de la declaración ajena que desarrolla una actividad puramente de hecho; de lo contrario si se trata de un representante con poderes para recibir la respuesta se juzga como si éste actuara personalmente.-2.- Sistemas en casos de ofertas realizadas por correspondencia epistolar o en casos en que media un tiempo entre la oferta y la aceptación:

De la Declaración o “agnición”: reputa formulado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido.-

De la Expedición, emisión o envío: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaración, aceptando la oferta es enviada al proponente; el aceptante se desprende de su declaración en base a hechos de fácil demostración, carta telegrama, etc.-

De la Recepción: exige para la formación del acuerdo que el oferente reciba o esté a su alcance recibir el documento donde consta la aceptación ya declarada y remitida por el aceptante.-

De la Información o “recognición”: exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente, ahí recién se forma el acuerdo de voluntades.-

Criterio del Código Civil. La solución del problema debe ser hallada a través de la conjugación de los artículos 1149, 1150, 1154 y 1155 del Código Civil, en cuyo análisis la doctrina nacional ha adoptado distintos criterios: a) SIBURU y SALVAT aplican la teoría de la información, con efectos retroactivos al día de la expedición.

b) La mayoría de la doctrina (BORDA, FONTANARROSA, LAFAILLE, LÓPEZ DE ZAVALÍA, LLAMBÍAS, MACHADO, MOSSET ITURRASPE, SEGOVIA, SPOTA), entiende vigente el sistema de la expedición, sin perjuicio de aplicaciones especiales del sistema de la información.-

Es el criterio adecuado, pues la regla general está dada por el artículo 1154 del Código Civil, que acoge la tesis de la expedición en estos términos: "La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiere mandado al proponente".-Pero el sistema de la información rige en las siguientes situaciones especiales: 1. Cuando el oferente fallece o pierde su capacidad antes de tener conocimiento de la aceptación de la otra parte, caso en el cual se produce la caducidad de la oferta (art. 1149, Cód. Civ.); 2. Cuando el aceptante de la oferta retracta su aceptación, lo cual es viable si se produce antes de que la aceptación "haya llegado a conocimiento del proponente" (art. 1155).-

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6.- Vicios del ConsentimientoLos artículos 1157 y 1158 del Código Civil aluden a "vicios del consentimiento", y este último considera tales al "dolo, violencia, simulación o fraude".-No hay tal, más correcto que hablar de vicios del consentimiento es aludir a los vicios de la voluntad contractual, o sea de la voluntad que concurre a la formación del contrato. La teoría general del acto jurídico con relación a los vicios de la voluntad —esto es el error, el dolo y la violencia (arts. 923 y sigs., 931 y sigs. y 936 y sigs., Cód. Civ.)—, así como respecto de los vicios propios del acto jurídico —o sea la simulación, el fraude y la lesión (arts. 955 y sigs., 961 y sigs. y 954, Cód. Civ.)—, es enteramente aplicable a los contratos (art. 1157, Cód. Civ.).-Yerra el Código Civil, en consecuencia, cuando considera vicios del consentimiento a vicios de la voluntad, que derivan de una equivocada apreciación, espontánea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando también involucra como vicios del consentimiento a fallas propias del acto jurídico, que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulación), de un acto hecho a espaldas del acreedor pero en su perjuicio (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesión).-

Ignorancia y Error: ignorancia significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera; error supone falsas nociones sobre él, puede ser de hecho (cuando recae sobre un dato fáctico, contenido o presupuesto del negocio) o de derecho (cuando se refiere al derecho aplicable al caso, Art. 923 “error juris nocet”, el error de derecho no excusa: en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos); hay que diferenciarlos del error obstativo (cuando hay una desarmonía o falta de correspondencia entre la declaración de la voluntad y la voluntad misma).- El error puede a su vez ser esencial (es causa de nulidad del acto, anulabilidad, sólo puede ser invocado por quien incurrió en error) o accidental (no ejerce influencia alguna sobre su validez).-

Dolo: es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con el fin de conseguir la ejecución de un acto (art.931). Se induce al autor de un negocio a error mediante el engaño; debe ser determinante para la celebración del acto para conllevar su anulabilidad; en caso contrario si el contrato se hubiese igualmente celebrado en las mismas condiciones, ese dolo no quita validez al acto pero obliga a reparar los daños y perjuicios causados; debe ser grave y que haya ocasionado un daño importante.-

Violencia: a) física o material (vis absoluta); b) moral o psíquica o intimidación (vis compulsiva), se da cuando se inspira a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos (art. 938); dicha amenaza debe ser idónea, capaz de producir una fuerte impresión en el destinatario (el negocio es anulable).-

Estado de Necesidad: son presiones exteriores impersonales apremiantes que importen la privación de la libertad del agente, pero no deben ser conocidas por el beneficiario.-

Lesión Subjetiva – Objetiva: igual que el anterior pero en este caso el beneficiario del contrato concientemente explota la necesidad ajena (Ej. negocio usurario). Elemento subjetivo: explotación del estado de necesidad (falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida), ligereza (proceder en extremo irreflexivo o descuidado, como los pródigos o débiles mentales) o inexperiencia (falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica) del otro. Elemento objetivo: es la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se puede demandar la nulidad del acto con la consiguiente devolución de las prestaciones o demandar un reajuste en las prestaciones, a fin de volver equitativo el contrato; peticionada la nulidad, el demandado puede al contestar, ofrecer el reajuste; es preciso que la desproporción subsista al momento de la demanda.-

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7.- Objeto de los Contratos: concepto. Delimitación.-Hay mucha confusión y posiciones diversas respecto de este tema en la doctrina, debiéndonos preguntar primero si el contrato tiene un objeto y luego, si nos decidimos por la afirmativa, averiguar cuál es ese objeto.-Ripert sostiene que: si nos atenemos a los datos del análisis jurídico, un contrato no tiene objeto, tiene efectos que consisten en la producción de obligaciones, y son esas obligaciones las que tienen efectos.-Mosset Iturraspe sostiene que el objeto del contrato es uno de sus elementos estructurales, y no puede identificarse con los efectos, así como tampoco es admisible sostener que el contrato y las obligaciones tienen un mismo objeto.-El contrato es fuente de relaciones jurídicas obligacionales, la obligación tienen por objeto la prestación de dar, hacer o no hacer y a su vez la prestación, finalmente, tiene por objeto las cosas o servicios debidos.-Sostener que el objeto del contrato son las obligaciones que de él nacen, es incurrir en un equívoco entre los efectos y el objeto.-La confusión deriva de los arts. 1168, 1169, 1170, etc., en los cuales se confunde el objeto de la obligación con el objeto del contrato: “la prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo…” (art. 1169); “Toda especie de prestación puede ser objeto de un contrato …”; “Las cosas objeto de los contratos… (art. 1170).-Mosset sostiene conjuntamente con los Mazeaud que: el objeto de los contratos es la operación jurídica considerada, el contenido concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista”.-Al decir que el objeto es la operación jurídica identificamos el objeto con el contenido del contrato.-Según Alterini el objeto es la prestación a propósito del cual se produce el acuerdo de voluntades y distingue entre objeto inmediato (consiste en la obligación generada) y mediato (que a su vez es el objeto de la obligación, es decir la cosa, el hecho positivo o negativo).-

El art. 953 C.C.-El art. 953 del C.C. dispone que: El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.-El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio…Primero hay que tener en cuenta que la palabra cosas utilizada en el artículo comprende no solo las cosas materiales propiamente dichas sino también las inmateriales, dándole la máxima amplitud y asimilándolas a los bienes.-La palabra comercio no alude a lo que se llama tal en el lenguaje jurídico moderno, sino se refiere a las cosas que no pueden ser materia de apropiación privada, distinción proveniente de los romanos que consideraban a las cosas in commercio o res extra commercium. A su vez, las cosas fuera del comercio se clasifican por su inenajenabilidad absoluta (alimentos futuros, bien de familia, herencia futura, bienes del dominio público del Estado, bienes de la Iglesia afectados al culto, etc.); inalienabilidad relativa: comprende los bienes privados del Estado que requieren autorización legislativa para ser enajenados y bienes de incapaces que requieren de autorización judicial.-… o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico…Dentro de ellas tenemos por ejemplo a las cosas muebles que no pueden ser hipotecadas ni los inmuebles prendados, las no fungibles no pueden ser objeto del contrato real de mutuo, etc.-… o hechos que no sean imposibles...Abarca también a las cosas imposibles. La imposibilidad puede ser material o física (hechos que no pueden físicamente existir como tocar el cielo con la mano) y la jurídica, cuando se opone a una disposición de la ley, cayendo dentro del campo de lo ilícito.-

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Tanto la imposibilidad física como jurídica debe ser absoluta, es decir para todo el mundo y no solo para el deudor y debe ser valorada en el momento que el negocio debe ser ejecutado y no en el de la manifestación, pues si el objeto al principio imposible se vuelve antes del momento de su ejecución posible, el negocio es válido y si posible al celebrarse se convierte en imposible objetivamente puede llegarse a resolver o reducir el contenido del negocio.-… ilícitos…El hecho es posiblemente jurídico cuando no está prohibido por la ley, como por ejemplo la constitución de una sociedad para el contrabando, promesas de dar sumas de dinero para la comisión de un delito, etc.-… contrarios a las buenas costumbres…Se refiere a la moralidad del acto, consagrando principios generales y superiores: a la equidad en las transacciones y aplicación de los principios de solidaridad y socialidad en la celebración de los actos o negocios jurídicos, todo ello como previa consagración de la lesión subjetiva, el abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, etc.- Una aplicación práctica del principio lo encontramos en la órbita de los intereses convencionales, ya sean punitorios o moratorios –usura- llevando a los tribunales, mediante la aplicación del art. 953, ha reducir las tasas excesivas, no obstante lo dispuesto por el art. 621 que establece la libertad de tasas (La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor.).-… o prohibidos por las leyes…Me remito a lo expuesto anteriormente respecto de los actos o hechos ilícitos.-… o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia…Las modalidades de las obligaciones, en particular las condiciones prohibidas (art. 531), dan ejemplos de actos o negocios que coartan la libertad de las acciones y de la conciencia: habitar siempre en un lugar, sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero, mudar o no de religión, casarse con determinada persona, etc.-…o que perjudiquen los derechos de un tercero…Estos hechos deben ser juzgados relativamente y según las circunstancias, ya que el principio general establece que los actos jurídicos tiene efecto relativo y no benefician ni perjudican a terceros (ejemplo de actos cometidos en fraude de terceros art. 961).-Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.-Si la nulidad es manifiesta, el acto es nulo, pero si no es manifiesta y requiere de pruebas que revelen la falta de idoneidad, el acto será anulable.-Dependerá del interés implicado determinar si estamos frente a una nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio (cuando están de por medio la moral y buenas costumbres) o relativa (si solo se ve afectado un bien particular y no se compromete el interés público).-

Demás condiciones del Objeto: patrimonialidad, licitud y posibilidad.-- Patrimonialidad: Teorías:

Clásica (Savigny): no era suficiente, para acordar acción al acreedor de una obligación, que el objeto fuera en sí mismo susceptible de apreciación pecuniaria, exigían además que presentara para aquél una ventaja apreciable en dinero, es decir que la patrimonialidad debía darse en el objeto de la prestación y en el interés del acreedor. Un simple interés de afección moral, no sería suficiente para darle acción al acreedor, aún respecto de un objeto patrimonial.-

Ihering: sostiene que un interés serio y legítimo debiera ser suficiente para que el derecho amparara al acreedor, con prescindencia de la patrimonialidad o no del objeto.-

Doctrina Moderna: predomina la concepción que distingue el contenido de la prestación obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoración pecuniaria, con el interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación, que puede ser extrapatrimonial, moral, etc.-

Código Civil: conforme art. 1169 la relación jurídica obligatoria debe ser susceptible de apreciación pecuniaria, pero el interés del acreedor puede ser extrapatrimonial conforme arts. 2844, 300, 522, etc.-

- Licitud: la operación jurídica no puede consistir en un hecho ilícito, ni contrario a la moral o a las buenas costumbres, debe ser conforme el ordenamiento jurídico.-

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Comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal o a normas imperativas, el contrato prohibido o contrario al orden público y el inmoral o contrario a las buenas costumbres.-La herencia futura no puede ser objeto de una operación jurídica contractual, por estar vedado por la ley, sobre la base de normas imperativas (art. 1175 y 1176).-

- Posibilidad: nuevamente es necesario no confundir lo relativo a los bienes y comportamientos humanos, que pueden ser objeto de las prestaciones de dar, hacer o no hacer, con lo relativo a la operación jurídica considerada.-Cuando el art. 1148 nos dice que la oferta debe versar sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos, alude a que no puede haber contrato si el objeto no es una operación jurídica determinada.-En cambio, cuando los arts. 1170 y 1171 refieren a la determinación, lo hacen en relación al objeto de la prestación, es decir los bienes.-Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligación que el contrato genera, además de determinados, deben ser posibles, esto se desprende del art. 953.-A su vez como vimos cuando desarrollamos el art. 9853 la imposibilidad puede ser tanto física como jurídica.-

- Idoneidad: el concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad, ésta es aptitud del sujeto, aquella del objeto.-Se aplica con relación a cada negocio singular en concreto:

Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos de locación, depósito, etc., son inidóneas para ser vendidas (art. 1329).-

Las cosas futuras no pueden donarse.- Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas, etc.-

Supuestos particulares: bienes ajenos, futuros, litigiosos y sujetos a gravámenes. Herencia Futura.-- Bienes Ajenos:

Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como ajenas: La primera parte del artículo 1177 del Código Civil, según la cual "las cosas ajenas pueden ser objetos de los contratos", se refiere al caso en que el contrato recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al tiempo de la concertación. En tal hipótesis: a) Si el prometiente garantizó el éxito de la promesa, y ésta no tiene efecto, está obligado a indemnizar –obligación de resultado- (art. 1177 in fine, Cód. Civ.): b) Si no garantizó el éxito de la promesa, "sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice" –obligación de medios- (art. 1177, 2do. párr., Cód. Civ.); c) Pero aun en este último caso, "si él tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses" (art. 1177, 3er. párr., Cód. Civ.).-

Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como propias: Conforme al artículo 1178 del Código Civil, "el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses". Con relación a la compraventa, el artículo 1329 del Código Civil prevé la nulidad; pero, según el artículo 1330, el contrato puede resultar eficaz en caso de ratificación por el dueño o de ulterior adquisición de la cosa por el prometiente. El artículo 453 del Código de Comercio dispone, a su vez, que la venta de la cosa ajena como propia es válida "siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena".-

- Cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares. ¿Es legítimo contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares?.-El artículo 1179 del Código Civil responsabiliza a quien "de mala fe" contrata sobre ellas "como si estuviesen libres", siendo la otra parte "de buena fe".-Resulta así evidente que:

Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares, siempre que se declare el carácter de tales que revisten.-

Si se contrata sobre esas cosas "como si estuviesen libres", habiendo mala fe del prometiente y buena fe de la otra parte, aquél es responsable por los daños.-

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En cualquier caso el contrato es inoponible al titular del gravamen o a quien obtuvo la medida cautelar.-

- El estelionato: El artículo 1179 del Código Civil atribuye la comisión de estelionato a "quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe".-Las disposiciones legales han de ser entendidas en el sentido que, configurados los extremos del artículo 1072 del Código Civil, habrá delito civil; aunque "esta responsabilidad está subordinada a la condición de que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.-En cuanto a la responsabilidad penal, según los casos podrá encuadrar en el inciso 9 o en el inciso 11 del artículo 173 del Código Penal.-

- Cosa existente: Cuando la cosa se tiene por existente: Si no está sujeta a riesgo, su inexistencia determina la nulidad del contrato (arts.

1172 y 1328, Cód. Civ.); Si está sujeta a riesgo, como el contrato es entonces aleatorio (art. 1406, Cód. Civ.),

tal contrato es válido; por ejemplo, el comprador, que asumió el riesgo o alea, queda igualmente obligado a pagar el precio.-

- Cosa futura: Cuando la cosa es futura: Si se trata de una cosa esperada (re sperata), el contrato está sujeto a la condición

de que la cosa llegue a existir (art. 1173, Cód. Civ.).- Si se trata de una mera "esperanza" [spes), el contrato es aleatorio (arts. 1173 in fine

1332, Cód. Civ.). La aleatoriedad puede ser absoluta, cuando recae sobre la existencia misma de la cosa (art. 1404, Cód. Civ.), o relativa, cuando versa únicamente sobre su cantidad (art. 1405, Cód. Civ.).-

Si no fue asumido el riesgo de que la cosa "no llegase a existir", y no existe, el contrato es inválido "por falta de objeto" (art. 1405 in fine, Cód. Civ.).-

- Donación de bienes futuros. El artículo 1800 del Código Civil prohíbe la donación de bienes futuros.-

- Herencias futuras. "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares" (art. 1175, Cód. Civ.}.-a) Aplicaciones de la prohibición. La prohibición se aplica:

A la herencia testamentaria y a la ab-intestato.- A los contratos hechos con conocimiento del titular actual de los bienes, o sin su

conocimiento: el citado artículo 1175 prohíbe el contrato "aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate".-

A los contratos que versan sobre la totalidad de la herencia o "sobre objetos particulares" de ella.-

La sanción legal correspondiente a esos pactos prohibidos es la nulidad (art. 1044, Cód. Civ.) absoluta (art. 1047, Cód. Civ.).-b) Fundamentos de la prohibición legal de contratar sobre herencias futuras. SALVAT enuncia estos fundamentos:

Tales contratos son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona y el interés de su rápido acaecimiento;

Son peligrosos, porque no pueden descartarse los medios criminales para provocar tal muerte;

Constituirían, de ser aceptados, un medio para violar las normas imperativas que conciernen a la legítima.-

c) Pactos alcanzados por la prohibición legal. La prohibición legal abarca diversas clases de pactos:

Pactos de institución: Son los que tienen por objeto instituir contractualmente a otra persona como heredera o legataria. Están prohibidos los pactos de institución a una de las partes, o un tercero, o a la institución recíproca (conf. doc. art. 3618, Cód. Civ.).-

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Pactos de renuncia: Mediante ellos se abdica a una herencia futura. Los artículos 3311 y 3312 del Código Civil ratifican su prohibición, que se extiende también a la legítima por imperio del artículo 3599.-

Pactos de disposición: Se trata de los que implican la aceptación actual de una herencia futura y una negociación sobre ella.-

UNIDAD III

1.- Causa de los Contratos: Concepto. Evolución del Concepto. Teorías: Causalismo, Anticausalismo y Neocausalismo.-- La Causa es la razón o motivo determinante del contrato.-“Es un elemento apto para la moralización del contrato”.-Aparece entonces la causa como subjetiva, concreta y variable en cada negocio jurídico, aun en los de la misma especie.-

Subjetiva: porque se vincula con la finalidad que guía a los contratantes.- Concreta: porque atiende cada negocio en particular.- Variable: porque será distinta en cada contrato.-

El “motivo determinante” debe ser común a los celebrantes, es decir que el móvil individual se vuelve común, se bilateraliza cuando se lo declara y llega a conocimiento de la otra parte o haya debido conocerse normalmente.-En el ámbito de los contratos cuando hablamos de causa hacemos referencia a la causa fin (arts. 500, 501 y 502), en cambio en la teoría general de las obligaciones, sólo cabe la noción de causa fuente o causa eficiente referida con ello al acto o contrato que genera la relación jurídica obligacional (art. 499).-

- Causalismo: es la concepción clásica expuesta por Domat en el siglo XVII, referida más a la causa de las obligaciones que a la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos.-En los onerosos, el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso de la otra, la causa se halla entonces en la interdependencia o reciprocidad de las obligaciones a cargo de las partes.-En los reales, la causa equivale a una prestación que se anticipa y acepta y deja fundado el derecho de exigir otra prestación en correspondencia de la primera; “la obligación del que ha tomado prestado, ha sido precedida, por parte del otro, de la entrega de aquello que debía dar para formar la convención”.-En los contratos gratuitos, el compromiso de quien da tiene su fundamento en algún motivo razonable y justo, como un servicio prestado u otro mérito del donatario o el solo placer de hacer bien.-El Code Civil de 1804recogió las enseñanzas de Domat y los juristas de la escuela exegética mantuvieron la confusión entre causa de la obligación y del contrato, pero centrando sus preocupaciones en distinguir la causa de los móviles o motivos personales de los contratantes. Así Demolombe afirmó que la causa impulsiva, que no es sino el motivo que impulsa a cada una de las partes, ninguna influencia tiene sobre la formación y validez del contrato; que es indiferente que esa causa impulsiva, personal y variable, sea seria o frívola, como tampoco importa que sea lícita o ilícita.-Bonnecase dice que “la causa es el fin abstracto, idéntico en todos los actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico determinado”.-- Anticausalismo: contra la concepción clásica o causalista se levantó la tesis anticausalista expuesta por Ernst en el año 1826.-Sostiene que la causa es artificial, que no constituye un elemento distinto del consentimiento o del objeto, de la que sería preferible librar a la ciencia.-- Neocausalismo: son varias las posturas dentro de ella, siendo sus comunes denominadores los siguientes: 1) superación de la teoría clásica de Domat; 2) afirmación de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurídico entendida como finalidad; 3) esfuerzo por distinguir la causa de los demás elementos.-

Tesis subjetiva, el motivo determinante: la causa se ubica en el ámbito de la pura voluntad. “Es el motivo determinante que al declararse o exteriorizarse se vuelve común”. Se afirma la distinción entre la causa y el objetivo. (Lafaille).-

Tesis objetiva, finalidad económico social: la causa aparece como un elemento material, objetivo del negocio, es la finalidad económico social que éste cumple y

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que es reconocida por el ordenamiento jurídico, teniendo en vista la utilidad social que el cambio de bienes privados representa como medio apto para su producción y distribución, con miras al bienestar social. (Fontanarrosa).-

Tesis dualista: la causa contiene aspectos objetivos y subjetivos, presenta un carácter proteiforme. Según Videla Escalada, “la causa es la finalidad o razón de ser del negocio jurídico (aspecto objetivo), entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos psicológicos relevantes (aspecto subjetivo), admisibles para el derecho, que en la hipótesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el acto”. (Borda).-

Distinción con los restantes elementos de los Contratos.-- Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades, que trasunta el querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el por qué del querer.-Ej.: en el contrato de donación la intención del donante –que integra el consentimiento- es la de efectuar una liberalidad, dar algo por nada; la causa es la finalidad buscada.-- Mientras el objeto es la operación jurídica considerada, con su finalidad económica y jurídica, la causa es la razón subjetiva por la cual se ha querido.-Ej.: en el mutuo oneroso el objeto es el préstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de una suma de dinero; la causa puede ser pagar una deuda de juego contraída por el mutuario con tercera persona.-- Tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales, variables hasta el infinito, reservados en las mentes de las partes. Causa y motivo no se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza; la exteriorización diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. Por ello “el motivo es irrelevante, en tanto la causa es trascendente”.-“El vendedor en una compraventa quiso el precio a cambio de la cosa, de lo contrario hubiera donado”.-

Presunción de causa, falta de causa o falsa causa y causa ilícita.-- Art. 500: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, (acto jurídico o contrato) se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”.-Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que carezca de ella; dicho motivo debe haberse incorporado al contrato, sea por mención expresa o por común intención de los otorgantes; si no se encuentra mencionada, se presume su existencia y licitud mientras no se pruebe lo contrario.-El tema adquiere especial importancia en lo respectivo al “error sobre la causa principal del acto” (art. 926) puesto que uno de los contratantes es susceptible de equivocarse sobre la existencia del móvil que le hace obrar, en ese supuesto la inexistencia del móvil entraña la nulidad del contrato por falta de causa.-Jurisprudencia: en un fallo se declaró esencial el error de quien renunciaba derechos hereditarios a favor de una persona a quien creía hijo natural de su hermano si posteriormente descubre que era adulterino.-- Art. 501: “La obligación (acto jurídico o contrato) será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”.-Algunos autores confunden la falsa causa con la falta de causa.-La falsa causa se trata de una causa no verdadera que oculta otra existente, real y lícita, y se vincula con el tema de la simulación.-Lo que interesa es la causa real y no la aparente –simulación relativa- pero según el art. 459, “Los que hubieren simulado un acto, con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación”.-- Art. 502: “La obligación (acto jurídico o contrato) fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden público”.-El motivo determinante puede ser ilícito por contrariar la ley, en su letra o espíritu (ilegalidad); por estar prohibido como atentatorio contra el orden público o por transgredir las buenas costumbres (inmoralidad).-Jurisprudencia: préstamos con fines ilícitos, venta o locación de inmuebles para la explotación del juego, casa de tolerancia, etc.-

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Hay que tener en cuenta que, aún siendo lícito el objeto, compraventa o locación de inmuebles, la nulidad puede provenir de la causa ilícita –finalidad perseguida.-Estando de por medio el interés público, la nulidad que acarrea la causa ilícita no es susceptible de confirmación, es absoluta, pero el acto es anulable atento la necesidad de descubrir el fin perseguido. La prueba de la ilicitud debe suministrarla quien la invoca, lo mismo en el caso de falta o falsa causa.-Síntesis: De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona de esta manera:1. El acto es inválido si carece de causa-fin, si ella es ilícita, o si es falsa. En este último caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra causa- fin verdadera y lícita.-2. Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lícita, y que la expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede probar eficazmente lo contrario, pues tales presunciones sólo son iuris tantum.-La causa fin en la moderna contratación.-En la moderna contratación, específicamente en los contratos de consumo, la causa es la finalidad de consumo, de adquirir o utilizar bienes o servicios como destinatario final.-

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2.- Forma de los contratos: concepto. El Principio de libertad de formas.-- Conforme el art. 913 del Cód. Civil la forma consiste en un hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta. Son las solemnidades prescriptas por la ley que deben observarse al tiempo de la formac0ión o celebración del contrato.-Art. 913. “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.”Art. 973. “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.” - La forma es susceptible de un doble enfoque:

Genérico: como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto. La forma como exteriorización de la voluntad es elemento estructural de los negocios jurídicos y en particular del contrato. Sin el complemento exterior las voluntades que concurren a originar el consentimiento carecen de trascendencia jurídica.-

Restringido: como formalidad requerida por la ley para algunos negocios. La forma dispuesta por la ley, vinculada o necesaria, entendida no como cualquier modo de manifestación, sino en sentido específico, como el modo de una determinada declaración para producir un cierto efecto, se vuelve formalidad.-

- “La regla es la libertad de formas”, art. 974: la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad, a diferencia de lo que acontecía en el derecho romano.-Art. 974. “Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.”Los contratos son en principio no formales, pueden ser celebrados por escrito, verbalmente o mediante manifestaciones indirectas de la voluntad.-La forma comenzó por ser un rito, luego se racionalizó y se convirtió en escrito.-La finalidad del formalismo en el derecho romano era la de producir en los contratantes una impresión profunda, que recalaba en sus sentidos creando el sentimiento de obligatoriedad del contrato.-En el derecho moderno, con la consagración del principio consensualista, se recurre a la formalidad en consideración a la importancia social de los actos medida por sus efectos, a mayor importancia corresponde un mayor rigor formal.-En el derecho contemporáneo, a nivel universal se habla de un renacimiento del formalismo, con la diferencia de ser muy atenuado con relación al antiguo, persiguiendo la seguridad de terceros.-Clasificación.-La formalidad de un contrato puede provenir de un precepto o bien de un acuerdo de partes al respecto. Las partes pueden volver formales a negocios que por ley no lo son, en uso de la autonomía de la voluntad, pero no pueden, en cambio, dejar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador “ad substantiam” por estar de por medio el interés público.-Hay que resaltar que las formalidades impuestas por las partes, no hacen depender la eficacia del contrato del cumplimiento de esas formalidades, a menos que resulte claramente de sus términos y que esa ha sido la intención de las partes.-

Contratos Formales: la forma o solemnidad puede requerirse para la validez

del contrato o para su prueba: a) ad solemnitatem: cuando la exteriorización es requerida bajo sanción de

nulidad, omitida la forma, el negocio queda privado de sus efectos propios, sin perjuicio de producir otros diferentes. La forma es exigida entonces “ad substantiam actus” es decir que tiene valor constitutivo.-

a.1.) ad solemnitatem absolutos: cuando omitida la forma queda privado de sus efectos propios y de la producción de obligaciones civiles, solo engendra obligaciones naturales. No rige el art. 1185. Ej. art. 1810, donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias.-

a.2.) ad solemnitatem relativos: cuando omitida la exteriorización queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligación de hacer escritura pública; art. 1185. “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o

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que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.”

b) ad probationem: cuando la forma es impuesta para su demostración en juicio, es decir que no importa la forma empleada por los contratantes, si no lo hacen por medio de la establecida por la ley, no podrá ser probada en juicio. Art. 1193. Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. (Según Ley 17711); en este caso aunque el negocio es válido sin el escrito, no es posible suplir ese medio probatorio por otro.-

Contratos No Formales: son aquellos en los cuales, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden elegir las formas que juzguen convenientes.-

Conversión del Negocio Jurídico.-En ocasiones, por defecto de una forma prescripta “ad substantiam”, el derecho engendra o da vida otro negocio diferente, con efectos parcialmente distintos.-Esa transformación dispuesta por la ley se denomina “conversión del negocio jurídico”.-El fundamento lo hallamos en el principio “inútiles non vitiatur” (lo útil no se vicia por lo inútil) y en el respeto a la buena fe, que preside la celebración, ejecución e interpretación de los contratos.-En el derecho argentino, encontramos supuestos expresos de conversión del negocio jurídico, así el art. 1185 mencionado anteriormente que dispone: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.”Otro ejemplo lo vemos en el contrato de sociedad (arts.1184 inc. 3º y 1663) que permite convertir en sociedad irregular o de hecho, el contrato social celebrado con omisión de la escritura pública dispuesta por la ley.-

Contratos que deben celebrarse en escritura pública.-El art. 1184 del Cód. Civil establece una serie de actos o negocios jurídicos que -antes de la reforma de la Ley 17.711 debían observar bajo pena de nulidad- deben ser celebrados en escritura pública, sin perjuicio de la conversión en otro negocio:Deben ser hechos en escritura pública, (bajo pena de nulidad) con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1º) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. 2º) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión. La ratificación del instrumento privado frente al actuario lo convierte en instrumento público (art. 979 inc. 4º).- 3º) Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones. A falta de la escritura pública la sociedad es irregular o de hecho.-

4º) Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote. 5º) Toda constitución de renta vitalicia. 6º) La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios. 7º) Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. Las leyes de procedimiento establecen otras formas, como por ejemplo el Poder Apud Acta.- 8º) Las transacciones sobre bienes inmuebles. Si la transacción fuere litigiosa es solemne absoluto.- 9º) La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública. Ej. Cesión de una hipoteca.- 10º) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública. Ej. Fianza accesoria de un contrato celebrado en escritura pública.-

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11º) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. (Según Ley 17711). Ek. Pago total de un mutuo celebrado por escritura pública.-La excepción establecida respecto de la subasta pública, haya su justificación en que las leyes procesales rodean a estas subastas de una serie de requisitos previos que aumentan la seguridad de las partes y terceros.-

Eficacia del Boleto de Compraventa.-El boleto de compraventa inmobiliaria obliga a escriturar.-Su naturaleza jurídica ha dado lugar a diferentes posturas:

Se trata de un contrato de compraventa: Conforme a este criterio, el boleto de compraventa es el contrato de compraventa, y la escritura pública resulta un requisito formal que sólo concierne al modo de adquirir el dominio, con independencia de la compraventa en sí (SPOTA, BORDA, LLAMBÍAS, MORELLO, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE). En idéntico sentido lo dispuso el proyecto de la Cámara de Diputados en 1993.-

Se trata de un precontrato o promesa de compraventa: Para este punto de vista el boleto sólo sería un precontrato o una promesa bilateral, y no un contrato de compraventa. Su derivación es que —a pesar de haber celebrado el boleto— el contrato de compraventa estaría pendiente de celebración, por el carácter de precontrato o promesa que se le asigna al boleto. A este criterio se le objeta que, si bien la distinción entre contrato de compraventa y promesa bilateral de compraventa es explicable en sistemas como el francés o el italiano —en los cuales el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad—, no lo es en nuestro Derecho, en el que la compraventa es el contrato mediante el cual se promete transferir la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagar el precio (art. 1323, Cód. Civ.), y sirve únicamente como título para la adquisición del dominio, que se produce sólo con la tradición (BORDA) y, frente a terceros, con la inscripción registral (art. 2505, Cód. Civ., según ley 17.711 y arts. 2 y 20, ley 17.801).-

Se trata de un contrato cuyo objeto es entregar la escritura pública: Sería un caso de compraventa forzosa (art. 1324, inc. 2º, Cód. Civ.) resultante de "una convención", sin que se necesite la renovación del acuerdo de voluntades con posterioridad al boleto.-

- Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa utilizando como instrumento un boleto privado, realizo un contrato válido que me obliga a otorgar escritura pública a fin de integrar el acto jurídico complejo, para cuya conclusión la ley impone el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de compraventa no implica la nulidad del boleto.-- El artículo 1185 bis del Código Civil, articulado con el artículo 146 de la Ley de Concursos 24.522, da derecho al adquirente por boleto de un inmueble —cualquiera sea su destino—, que haya pagado el veinticinco por ciento (25%) del precio, a obtener la escrituración en el "concurso o quiebra" del vendedor.-Los requisitos para prevalerse de la escrituración son: 1. El pago del veinticinco por ciento (25%) del precio, antes de la presentación en concurso o la declaración de quiebra (FASSI); 2. La buena fe del adquirente, que "se apoya en un error de hecho al apreciar el estado patrimonial" del vendedor, ahora concursado (FASSI, LÓPEZ DE ZAVALÍA), la cual es presumida (art. 2362, Cód. Civ.).-Se discute si el boleto precisa fecha cierta (por la afirmativa: GATTI, ALTERINI [J.H.], BUSTAMANTE ALSINA; por la negativa: SPOTA, BORDA).-

También se plantean otras situaciones con relación al adquirente del inmueble: 1. Si ha escriturado sin haber recibido la tradición de la cosa, tiene derecho a que el concurso se la entregue; 2. Si ha recibido la tradición de la cosa, tiene derecho a requerir la escrituración cuando toma a su cargo los gastos correspondientes, porque en tal situación "nada de adicional le costará al concurso".-

Concepto actual de Soporte. Los soportes informáticos (art. 61 Ley 19.550 –Dec. 841/84–. Ley 25.506 de firma digital.-- El soporte: el instrumento ha funcionado como "cosa representativa de un hecho". Los códigos clásicos regularon al instrumento privado con tres requisitos necesarios: un soporte papel, un texto manuscrito y la firma. El soporte papel fue el corriente, dada su practicidad respecto de otros alternativos, pero hoy en día dadas las modalidades de las contrataciones,

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se requieren otros soportes como ser los informáticos, mediante programas de computadoras por los cuales las empresas realizan las ofertas al público.-- El primer párrafo del Art. 61 ley 19.550 dispone que: “Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por el Art. 53 del Código de Comercio para llevar los libros en la medida que la autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen la sustitución de los mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances”.-- La firma es un medio idóneo para individualizar a quien suscribe un documento, en la actualidad, mediante ley 25.506 se reconoce, en las condiciones establecidas por la misma, el empleo de la firma electrónica y digital y su eficacia jurídica, es decir por medios informáticos y debiendo reunir ciertos recaudos a los fines de poder determinar la identidad del autor.-Se establece que cuando la ley requiera firma manuscrita, esa exigencia puede quedar satisfecha por la firma digital, con las siguientes excepciones mencionadas en el art. 4º:

Disposiciones por causa de muerte.- Actos jurídicos de derecho de familia.- Actos personalísimos en general.- Actos incompatibles con la utilización de firma digital.-

El Doble Ejemplar.-El Art. 1021 del Cód. Civil dispone que: “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto”.-La finalidad de esta disposición se encuentra en el deseo de poner a las partes en igualdad de condiciones respecto de la prueba del contrato, de lo contrario el que guarda el documento se encuentra en una situación de superioridad respecto de la otra.-Omitido el requisito del doble ejemplar se vuelve ineficaz el documento único, aún cuando mantengan validez las declaraciones en él contenidas, sirviendo de principio de prueba por escrito.-

La forma en la Ley 24.240.-Los contratos de consumo son generalmente informales.-En el supermercado, el adquirente del producto contrata su compra simplemente aprehendiéndolo. Celebra el contrato de transporte ascendiendo al vehículo, o depositando una ficha en el molinete del subterráneo. La informalidad está relacionada con el carácter predispuesto de la oferta del proveedor, que de ordinario es rígida, sin poder el comprador modificar las condiciones de venta.-Sin embargo, se ha producido en ellos cierto renacimiento del formalismo, resultante de la aplicación de la regla de favor debilis.-

a) Forma "ad probationem". La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prevé dicha forma para ciertas operaciones, con una finalidad de información al adquirente: exige la forma escrita —a veces con ciertas precisiones especiales— cuando se venden cosas muebles (art. 10) o se comercializan cosas o servicios riesgosos (art. 6), para la venta domiciliaria (arts. 32 y 34), en las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios (art. 36; ver letra sig.). La formalidad puede ser simplificada (art. 10), por lo cual el decreto reglamentario autoriza la utilización de tickets.-

b) b) Forma solemne. La venta domiciliaria o a domicilio, o sea, la que es realizada fuera del negocio del vendedor, suele ser contemplada expresamente por la legislación del consumidor. Conforme al artículo 32 cuando es efectuada al consumidor una "propuesta de venta de una cosa o prestación de servicio", en el lugar en el que reside o trabaja, el contrato "debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10".-

En ambos casos la ley exige como solemnidad la forma escrita y el contenido del instrumento, con estas características: 1. Sólo el consumidor tiene derecho a demandar para que sea cumplida la solemnidad faltante (art. 37 de la ley); 2. Por lo tanto —si él no demanda—, la nulidad del instrumento se proyecta sobre el contrato, que también es nulo (art. 1044 in fine, Cód. Civ.: el contrato es nulo "cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos"). Consiguientemente, se

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trata de "una nulidad instrumental que arrastra la nulidad del contrato, por ausencia de forma".-

3.- Prueba del Contrato: concepto.-Probar en el campo del derecho significa demostrar lo que se afirma: “la prueba civil consiste es un método jurídico de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el proceso”.-“Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes, es también establecer la naturaleza y el contenido de los derechos y obligaciones emergentes del mismo”.-"La finalidad de la actividad probatoria es producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados" (PALACIO).-

Metodología.-La materia de la prueba pertenece por igual al derecho civil y al derecho procesal.-El derecho sustancial estudia lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza probatoria.-El derecho procesal estudia las modalidades con que cada uno de los medios debe y puede ser prácticamente actuado en el curso del proceso.-Vélez siguiendo a Freitas, incorporó a la teoría del contrato un capítulo destinado a la prueba de los contratos, en los arts. 1190 a 1194, habiendo legislado con motivo de los actos jurídicos después de la forma, acerca de los instrumentos públicos, privados, etc.; como así también encontramos disposiciones relativas a la prueba dispersas en distintos lugares del Código, como también en la reglamentación de los contratos típicos.-

Relación entre la forma y la prueba.-La forma es el elemento externo del contrato, la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado.-La actividad probatoria se cumple en el proceso y está dirigida a convencer al juez de la verdad de lo afirmado, si bien no hace a la existencia del contrato –como la forma- hace a su vigencia.-

Medios Probatorios.-“Los medios probatorios son aquellos instrumentos aptos para lograr la demostración, y en los que el juez encontrará los motivos de su convicción”.-La falta de prueba no anula el acto pero lo esteriliza, no hay en este caso ilegalidad sino sub-legalidad, quita eficacia civil, privando al contrato de los efectos civiles, aunque no de los naturales.-La carga de la prueba del contrato (obligación de realizar la prueba) corresponderá en el proceso al que alega su existencia o inexistencia; es decir “la prueba incumbe a quien afirma la realidad de un hecho”.-El art. 1.190 contiene una enumeración de medios probatorios, por los cuales se demuestra la existencia de los contratos respetando los modos que dispongan los Códigos de Procedimiento de las provincias:Art. 1190. Los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federadas: Por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos.Esta enunciación es meramente enunciativa, no excluyendo la posibilidad de que los contratos sean probados por otros medios.-

Valor probatorio de cada uno de ellos.- Instrumentos Públicos: pertenecen a la categoría de los medios preconstituidos,

cuyo fundamento está en la confianza, proporcionando una plena prueba. Su eficacia deriva de la presencia del funcionario público y de la sujeción a las reglas

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prescriptas por la ley para su confección. Su fuerza probatoria puede ser destruida por una acción civil o criminal de falsedad, mientras tanto hacen plena fe de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia, no así de los hechos que las partes manifiesten.-

Documentos Privados: son también preconstituidos y basados en la credibilidad, pero no requieren de la presencia del oficial público, condicionan su eficacia al reconocimiento de la firma (entre las partes y sucesores universales) y al logro de una fecha cierta (frente a terceros o sucesores a título singular).- Arts. 1.026 y 1.035.-

Confesión de Partes: la confesión es la declaración que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte (art. 2.730). Es uno de los medios de prueba de máxima eficacia, excluyendo según la doctrina moderna a los restantes. Judicial: es la que se presta dentro del proceso, puede ser expresa o ficta (en caso de incomparecencia, responder en forma evasiva, etc.). Extrajudicial: es la realizada fuera del juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, hace plena prueba siempre que se acredite por algún medio legalmente establecido.-

Juramento Judicial: constituye la reafirmación en una forma solemne de lo antes afirmado, habiendo perdido en la actualidad el prestigio ilimitado que tuvo en el derecho germánico primitivo; adquiere eficacia para completar la prueba.-

Presunciones Legales o Judiciales: “pre sumere: asumir antes”, dan por admitida la realidad de los hechos antes de cualquier demostración: “iuris et de iure” (excluyen la carga de la prueba); “iuris tantum” (modifican la carga ordinaria). Si no están establecidas legalmente hacen plena prueba solamente cuando por su gravedad, número o conexión con el hecho que se trata de averiguar, sean capaces de producir convencimiento.-

Testigos: es toda persona extraña al juicio que depone bajo juramento o promesa de decir verdad sobre hechos que pasaron bajo sus sentidos, se funda en la retención sensorial de los hechos por las personas y su ulterior reproducción en juicio y se basa en la sensibilidad, memoria y sinceridad del testigo. El art. 1.193 no admite la prueba por testigos –ni por presunciones- para demostrar la existencia de un contrato cuyo objeto tenga un valor superior a los diez mil pesos. La prueba testimonial no es admisible cuando con ella se intenta alterar lo dicho en un instrumento público o privado, sea cual fuere el valor de la operación.-

Los medios de pruebas no enunciados en C.C. y su valor probatorio.-La mayoría de los códigos de procedimiento incorporan otros medios probatorios, tales como:

Pericia: está basada en el experimento y deriva de la capacidad técnica del hombre, es admisible cuando la apreciación de la prueba requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria, etc.; el juez no está obligado a seguir el dictamen pericial, pero tiene bastante relevancia.-

Inspección o Reconocimiento Judicial: puede tener por objeto lugares o cosas, de oficio o a pedido de parte, puede llegar a tener gran importancia en la decisión de la causa.-

Informes: procede respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante.-

Otros: fotografías, grabaciones, etc. El Cód. de Comercio admite otros medios, notas de los corredores, correspondencia epistolar,, libros de comerciantes, facturas, etc.-

La prueba en los contratos formales: regla y excepciones.-- La regla es que: los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no

se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta” (art. 1.191).-- Excepciones: reconocidas por los arts. 1.191 y 1.192, haciendo admisibles los

restantes medios de prueba cuando haya: Imposibilidad de obtener la prueba exigida por la ley: se refiere a la

imposibilidad de celebrar el contrato con la forma requerida “ad probationem”, por ejemplo en los casos de depósito necesario o incidentes imprevistos que determinaron la imposibilidad de formarlo por escrito.-

Principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado: se va a probar por cualquier documento público o

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privado que emane del adversario, o de su causante o de tercero interesado en el juicio y que haga verosímil el hecho litigioso. Según la jurisprudencia no es más que un indicio al que le falta la intrínseca eficacia probatoria de la plena prueba pero que por vía de inducción hace verosímil el contrato cuya existencia se pretende probar.-

Principio de ejecución del contrato: cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato, sobre la base de la informalidad. La aplicación de esta excepción es frecuente en los contratos de locación de cosa, obra o servicio para cuya validez no se exige una formalidad, pero cuya prueba cuando el objeto supera los diez mil pesos debe probarse por documento privado; negada la existencia del contrato y habiendo principio de ejecución se puede probar por los otros medios.-

Medios de pruebas en los códigos de procedimientos. Valoración de la Prueba.-Remisión a lo expuesto a los medios de pruebas no enunciados en el Cód. Civil.-

Conflictos de Pruebas: Instrumento Público e Instrumento Privado.-No todos los medios de prueba son igualmente eficaces. El art. 1.194 determina que el instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra terceros, pero sí tiene efectos entre las partes.-

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4.- Efectos del contrato: Concepto.El contrato produce efectos, es decir consecuencias de índole jurídica: “El principio general es que los efectos del contrato solo alcanzan a las partes, sujetos de la relación”.-Por eso se los califica de “efectos relativos” y conforme el art. 1.197 las convenciones hechas en los contratos formas para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.-

Regla del art. 1.195 C.C. - Partes y Terceros.-- Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaración de voluntad

común, concurriendo a la formación del consentimiento y celebración del contrato.-

Hay que distinguir entre: Otorgantes en nombre propio, que celebran el contrato por sí y que, por lo tanto, son

partes en el acto y resultan vinculados jurídicamente por el contrato (art. 503, Cód. Civ.).-

Otorgantes en nombre ajeno, que representan a las partes interesadas, a quienes obligan en la medida de sus poderes (arts. 1930 y 1946, Cód. Civ.). En tal situación parte en el contrato es el representado, como titular del derecho subjetivo que involucra dicho acto jurídico.-

En algunos contratos se tiene en cuenta si la persona que reviste la calidad de parte es o no esencial, por haber sido escogida por sus aptitudes o cualidades. Las consecuencias de una u otra situación se observan en la ejecución del contrato, que debe ser efectuada personalmente en un caso y no en el otro, también en la transmisibilidad por causa de muerte o en la cesibilidad por actos entre vivos.-- Principio general: el artículo 1195 del Código Civil dispone: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros".-De ese texto se infieren dos reglas básicas:

Los efectos de los contratos se producen entre las partes y otras personas asimiladas a ellas (conc. art. 503, Cód. Civ.).-

Los contratos no pueden ser opuestos a terceros, ni ser invocados por ellos (conc. art. 1199, Cód. Civ.).-

- Atenuaciones al principio general: esa regla no debe ser entendidas en sentido absoluto, pues los contratos tienen ciertas virtualidades con relación a terceros:

Por lo pronto, en razón de su contenido patrimonial, aumentan o disminuyen —según los casos— la solvencia del contratante. Consiguientemente, los acreedores se benefician o perjudican en la medida de tal modificación en punto a la garantía que, para sus créditos, significa el patrimonio del deudor, cuestión que concierne a la oponibilidad de tales contratos. Las disminuciones patrimoniales derivadas de contratos son así oponibles a los terceros en tanto no resulten atacables por simulación o fraude, sin perjuicio de lo cual los terceros pueden evitar la contratación que los perjudique a través de medidas precautorias (arts. 195 y 231, Cód. Proc.).-

Las obligaciones que nacen de los contratos autorizan, en ciertas hipótesis, el ejercicio por los acreedores de la acción subrogatoria o de la acción directa.-

Los contratos pueden contener estipulaciones a nombre de un tercero, a cargo de un tercero, o en beneficio de un tercero.-

- Sucesores a título universal.- En caso de sucesión a título universal mortis causa "los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente" a los sucesores (art. 1195, Cód. Civ.; conc. art. 3417).-Con relación a las deudas, el heredero aceptante queda obligado frente a los acreedores (arts. 3343 y 3371, Cód. Civ.), "debe cumplir las obligaciones que gravan la persona y el patrimonio del difunto" (art. 3431, Cód. Civ.), y los acreedores disponen contra el heredero de "los mismos medios de ejecución que contra el difunto mismo" (art. 3432, Cód. Civ.).-El heredero que acepta pura y simplemente la herencia queda obligado inclusive con sus propios bienes (art. 3343, Cód. Civ.), en tanto el aceptante con beneficio de inventario lo está "sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia" (art.

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3371, Cód. Civ.). Los legatarios de cuota o de parte alícuota únicamente "están obligados al pago de las deudas en proporción a lo que recibieren" (art. 3499, Cód. Civ.).-Excepciones a la transmisión. Conforme al artículo 1195 del Código Civil la transmisión no se produce con relación a los sucesores universales mortis causa en estas situaciones:

Si se trata de obligaciones inherentes a la persona (conc. art. 3417, Cód. Civ.), considerándose tales a las "inseparables de la individualidad de la persona" (nota al art. 1445, Cód. Civ.). Es el caso en que muere el empresario, cuando la obra exigiese "cualidades especiales" en él (arts. 1640 y 1641, Cód. Civ.).-

Cuando una disposición expresa de la ley impide la transmisión, como en el caso del pacto de preferencia en la compraventa (art. 1396, Cód. Civ.), o el de muerte del mandante o del mandatario (art. 1963, inc. 39, Cód. Civ.).-

Cuando se ha convenido expresamente la intransmisibilidad (art. 1197, Cód. Civ.).- Cuando la transmisión es contraria a la naturaleza misma del contrato. Así, por

ejemplo, en el caso del contrato de constitución de usufructo, cuyos efectos terminan con la muerte del usufructuario (arts. 2825 y 2920, Cód. Civ.).-

- Los sucesores singulares.- “Sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona”.-A diferencia del sucesor universal recibe solo bienes determinados, además puede originarse por un acto entre vivos, como el contrato (Ej. el comprador es sucesor particular, en el objeto adquirido, del vendedor; el donatario lo es del donante en la cosa donada); o por un acto de última voluntad por vía testamentaria, ya sea que se legue un bien determinado o una parte alícuota del patrimonio.- El sucesor singular, en principio, no queda alcanzado por otros contratos del transmitente, no existe otra vinculación que la originada en virtud del traspaso del bien.- El problema se plantea con referencia a las obligaciones, según el artículo 3266 del Código Civil, pasan al sucesor particular "las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa". Ello significa que, con relación al sucesor particular, los efectos del contrato le son oponibles "cuando se da un supuesto de necesaria “conexidad” entre la cosa transmitida y el contrato".-Ejemplos: 1. Que las obligaciones propter rem que pasan al adquirente sólo lo obligan "con la cosa transmitida" (art. 3266 in fine, Cód. Civ.); y 2. Que en materia de donación el artículo 1857 del Código Civil autoriza al tercero adquirente de cosas donadas a evitar la revocación por incumplimiento de cargos, "ofreciendo cumplir las obligaciones puestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél".-- Los Acreedores de las Partes.-Son aquellos que tienen vinculación por ser sujetos activos de una relación jurídica obligacional de la cual es sujeto pasivo una de las partes.-Se encuentran a mitad de camino entre los obligados, las partes y los meros terceros penitus extranei.-Hay que recordar que los bienes presentes y futuros del deudor contratante constituyen la garantía común de los acreedores.-Cuando el deudor actúa de mala fe, sus acreedores tienen derecho a intervenir para preservar la garantía de sus créditos.-Dispone en defensa de sus derechos de diversas medidas:

- Medidas precautorias.-- Acciones directa y de subrogación.-- Ejecución de sus créditos.-

- Los verdaderos Terceros: Penitus Extranei.-“Los efectos de los contratos no alcanzan a los terceros”.-Es de aplicación el adagio latino res inter alios acta, tienen efecto entre las partes, los terceros no pueden exigir el cumplimiento de la obligación nacida del contrato ni quedan sujetos a satisfacerla.-

La autonomía de la voluntad: Incidencia del orden público.-Cuando hablamos de autonomía de la voluntad estamos haciendo alusión al margen de libertad concedido al sujeto de derecho para establecer relaciones jurídicas; asimismo saber si dichas relaciones jurídicas son producto de su libre actividad o una imposición del ordenamiento jurídico.-La voluntad es autónoma cuando se gobierna a sí misma y heterónoma cuando es dirigida desde afuera; teniendo bien presente que la autonomía o soberanía de la voluntad nace de

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una delegación del orden jurídico, convirtiendo un poder de hecho en poder jurídico, generando normas jurídicas o poder jurigenético de la voluntad.-El solo consensos obligat, resumen del dogma consensualista, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeñada haciendo privar el aspecto ético o moral en el tráfico jurídico.-Nuestro Codificador respondió al influjo de estas ideas, consagrando el poder creador de la voluntad, su autonomía y asimiló las reglas creadas por las partes como a la ley misma.-Libertad de Contratar: existe libertad para entrar en la contratación pero no para salir de ella.-Libertad Contractual: una vez que el hombre se ha decidido a contratar y ha elegido con quien hacerlo, es igualmente libre para estipular las cláusulas que más le convienen a sus intereses y necesidades.-Pero la autonomía de la voluntad, aún en la concepción liberal-individualista receptada, tiene como límites infranqueables o una prohibición de la ley o el orden público o las buenas costumbres.-

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5.- Efectos en la relación de consumo. Reglas y efectos de las cláusulas abusivas.-La ley 24.240 de Defensa del Consumidor descalifica a "las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños"; a las que "importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte"; y a las "que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" (art. 37).-La ley las tiene "por no convenidas" las cláusulas abusivas "sin perjuicio de la validez del contrato".-Al tenerse a la cláusula por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. Por lo tanto, la cuestión queda útilmente planteada no bien el consumidor introduce la pretensión de inexistencia de la cláusula. El contrato queda expurgado de la cláusula y, en su caso, el juez lo integra.-

6.- Contrato a favor de terceros: Concepto.“Hay contrato a favor de terceros, cuando una de las partes, denominada estipulante, conviene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte, llamada promitente, quede obligada hacia un tercero, designado como beneficiario, a cumplir una prestación, que aceptada se estabiliza a su favor”.-El art. 504 del Cód. Civil dispone que: Si en la obligación se hubiese estipulado una ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.-No obstante el principio sentado en el art. 1.199, por el cual se dispone que “los contratos no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos”, se encuentra en el art. 504 una verdadera excepción al efecto relativo de los contratos, aludiendo al contrato a favor de tercero también conocida por “estipulación por otro” o “estipulación a favor de un tercero” cuya consideración corresponde a la teoría del contrato y no a la de las obligaciones. Según la doctrina nacional el vocablo obligación ha sido empleado en el sentido de contrato.-Ejemplos de contratos a favor de terceros: la donación con cargo a favor de persona distinta del donante; renta vitalicia constituida en beneficio de un tercero distinto del constituyente.-

Efectos.-Existe un doble juego de efectos emanados del contrato:

Una primera relación que une al estipulante con el promitente.- Una segunda relación que une al promitente con el beneficiario.- El estipulante actúa en nombre propio y no en representación del beneficiario.- Si la estipulación se inserta en un contrato gratuito funciona como un cargo a favor

de tercero.- El beneficiario es un tercero ajeno al contrato, a quien se busca favorecer, al margen

de toda intervención suya en el negocio.- El beneficiario puede ser persona física o jurídica e incluso una persona futura

(cuando el beneficio se realice con intención de fundarla).-

Naturaleza jurídica del derecho del tercero.-Las teorías expuestas fluctúan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio clásico romano de nulidad absoluta de todo contrato a favor de tercero y la partidaria de toda supresión de dicho principio admitiendo su validez.-

Teoría de la Oferta: el contrato a favor de terceros es siempre nulo, pero puede contener una oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por éste dará nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual, el beneficiario, adquiere un derecho propiamente suyo (Teoría Negativa).-

Teoría de la Negotiorum Gestio o Gestión de Negocios Ajenos: el estipulante es un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el dueño del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestión y adquiere una acción contra el promitente. Pero hay diferencias ya que el gestor en la gestión actuando con o sin representación, no contrata para sí mismo, en su propio interés, sino que se propone hacer un negocio de otro y obligarlo eventualmente. Tiende a suprimir el principio de la nulidad (Teoría Positiva).-

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Teoría del Beneficio Directo: sostiene que el derecho del tercero surge, cuando ésa ha sido la intención de las partes, del contrato celebrado entre estipulante y promitente.-

Doctrina Moderna: algunos sostienen que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes, como consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.197 y para otros reconocen un origen unilateral, ya que el promitente se obliga frente al tercero, aún antes de que éste haya manifestado su aceptación.-

Relaciones que se generan.-Entre el Tercero y el Estipulante:

La sola aceptación del tercero de la ventaja, antes de ser revocada por el estipulante, le da derecho a exigir su cumplimiento.-

El tercero puede rechazar la estipulación.- El estipulante puede, hasta la aceptación del beneficio, proceder a su revocación.- Si el beneficiario rechaza o el estipulante la revoca antes de ser aceptada, la

estipulación queda a beneficio del estipulante, salvo que se hubiere convenido otra cosa.-

Entre el Tercero y el Promitente: Una vez aceptada la ventaja y comunicada al promitente dicha aceptación, podrá el

tercero exigir el cumplimiento de la obligación, teniendo a su alcance todos los medios de compulsión que corresponden al acreedor contra el deudor; no siendo parte en el contrato no podrá por ejemplo pedir la resolución del contrato fundado en el pacto comisorio implícito del art. 1.204.-

El promitente puede oponer al tercero todas las excepciones que podría hacer valer contra el estipulante, nacidas del contrato en el cual se originó el beneficio, por ejemplo el incumplimiento por el estipulante de las obligaciones a su cargo; asimismo puede oponerle su incapacidad para contratar, nulidad en razón del objeto o de la causa, etc.-

Contrato por un tercero o a cargo de tercero. Promesa del Hecho ajeno.-“Existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercero, en su propio nombre”.-El Cód. Civil lo legisla en el art. 1.163 diciendo: “El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato”.-Hay que diferenciarlo del “contrato a nombre de un tercero sin autorización” regulado en los arts. 1.161 y 1.162, siendo éste de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo, en tanto en el contrato a cargo de tercero crea obligaciones para el oferente.-Hay que dejar bien en claro que ninguno de los dos produce efectos frente al tercero, ya que no es posible convertirlo en deudor sin que se haya manifestado en tal sentido.-¿Cuál es la obligación que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno?Debe satisfacer pérdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato.-Para la doctrina hay que aplicar el art. 1.177 y distinguir si el promitente:

Prometió el hecho ajeno garantizando el éxito de la promesa, debe pérdidas e intereses si no cumple o si tuvo culpa de que no se cumpla.-

Prometió el hecho ajeno sin dar garantías, solo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice.-

Sólo prometió la mera ratificación del contrato, debe pagar los daños e intereses negativos.-

Prometió el cumplimiento de las prestaciones emanadas del contrato, debe pagar los daños y perjuicios positivos o de ejecución.-

La ratificación por el tercero fija las relaciones entre él y el acreedor de la promesa como si el contrato se hubiera celebrado entre ellos.-

Cesión de contratos: Efectos.-Los efectos del contrato con relación a las partes pueden transmitirse a terceros, en virtud de la cesión del contrato en su totalidad o de la cesión de la posición contractual, que importa la sustitución de la parte por un extraño, en su mismo rango.-Se transfiere la cualidad de parte contratante en un contrato con prestaciones recíprocas, ello es lo que lo diferencia de la mera cesión de crédito o deuda nacidas del contrato; en otras palabras, implica la transferencia de un conjunto de elementos activos y pasivos contractuales.-

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Las partes en el negocio de cesión se denominan cedente y cesionario; el contratante cedido no es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tácito.-Cuando la aceptación de la cesión se produce, el cedente es liberado de las obligaciones emergentes del contrato y a la vez, pierde los derechos engendrados a su favor.-Si el cedido no acepta la cesión, no se libera el cedente, pero como el negocio ha tenido efecto entre cedente y cesionario, quedan ambos obligados frente al cedido.-Si el cedido acepta la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y obligaciones del cedente y ocupa su posición.-

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UNIDAD IV

1.- Efectos particulares de algunos contratos: La excepción de incumplimiento contractual.-El art. 1.201 del Cód. Civil consagra la denominada “exceptio non adimpleti contractus” o excepción de contrato no cumplido o ejecutado o excepción de incumplimiento contractual, dice: “en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligación es a plazo”.-Esta disposición, ubicada en la Teoría General del contrato, es coincidente con la receptada por el art. 510 ubicado en la Teoría general de las obligaciones: “en las obligaciones recíprocas el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”.-Ambos textos, (arts. 1.201 y 510) concuerdan a su vez con el art. 1.418 que, en el contrato de compraventa, autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiera pagado el precio.-La exceptio tiene el solo alcance de enervar o debilitar la pretensión contraria: “no cumplo porque tu incumpliste antes”.-Es aplicable cuando la prestación del demandante debió ser cumplida antes que la del demandado, o debe serlo simultáneamente con la de éste, el demandado dispone de la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), o de cumplimiento mal efectuado (exceptio non rite adimpleti contractus).-Se aplica en:1. En los contratos bilaterales.-2. Tanto en juicio como fuera de juicio, vale decir, puede oponerla el destinatario de un reclamo extrajudicial de pago, así como quien impugne por esa razón el ejercicio de la facultad resolutoria por la contraparte.-3. Tanto en los contratos de ejecución única como en los de ejecución continuada.-

Fundamento.-El fundamento, en cualquiera de sus modalidades –incumplimiento total o parcial- se encuentra en la interdependencia o conexión de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales; las obligaciones que surgen coligadas, perduran así durante toda la vida del contrato.-Con motivo de este tema adquiere relevancia la Teoría que hace una separación entre las dos fases de la bilateralidad y habla de una “bilateralidad genética”, basada en el cambio de dos promesas recíprocas que da lugar a una conexión de obligaciones en el momento en que éstas surgen, y una “bilateralidad funcional” que se refiere a la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones y que influye en el momento de su ejecución, es decir, a la hora de cumplirlas.-

Naturaleza Jurídica.-La excepción está comprendida dentro de las “medidas de autodefensa privada”, con cierto carácter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.-Existen dos posturas:

La que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la acción, en cuanto no se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido, tesis que se apoya en la interpretación literal del art. 1.201.-

La que ve en la exceptio una verdadera excepción o defensa, que debe ser opuesta por el accionado, demandado por cumplimiento.-

Predomina la consideración del instituto como una excepción dilatoria sustancial, cuya finalidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor; diferenciándose asimismo de la meras excepciones rituales pertenecientes al campo del derecho procesal.-El derecho del actor no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz.-No obstante su índole de excepción dilatoria sustancial, la doctrina y jurisprudencia nacionales admiten que pueda ser opuesta por vía reconvencional, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestación.-

Requisitos.-

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Para que proceda el ejercicio de la excepción es necesario: Que las obligaciones de actor y demandado sean de cumplimiento simultáneo:

la simultaneidad exigible no existe cuando la obligación a cargo del actor está sujeta a un plazo o a una condición suspensiva.-

Que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente: esto nos lleva a distinguir entre, la excepción de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus), que procede frente al incumplimiento de la obligación principal, de la excepción de incumplimiento parcial (exceptio non rite adimpleti contractus) que se produce en caso de incumplimiento parcial o inexacto o defectuoso, contrario a los requisitos de identidad e integración de la prestación. En estos casos los jueces deberán fijar pautas o criterios que les permitan decidir razonablemente cuándo la excepción es admisible y cuándo no, ya que el Cód. Civil nada dice al respecto.-

Que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante: si el demandado no ha prestado la colaboración necesaria para posibilitarle el cumplimiento de la obligación al actor o no ejecuta por su culpa las obligaciones que le competen.-

Efectos.-Cuando el juez hace lugar a la excepción, la sentencia a dictarse puede:

Rechazar la acción: sin que ello prejuzgue sobre los derechos en cuestión, que el accionante podrá hacer valer en otro juicio, una vez cumplida la prestación a su cargo.-

Acoger la acción: previo pago de la prestación pendiente del actor; se tienen en cuenta principios de economía procesal.-

2.- Pacto Comisorio: Fundamento.-- El art. 1.203 nos da la noción: Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo”.-El art. 1.204 reformado por Ley 17.711 (coincidente con el art. 216 Cód. Comercio) es más claro, se refiere a “la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso”.-El pacto comisorio autoriza a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato ante la inejecución del deudor, previa constitución en mora.-- Fundamento: al igual que la excepción de incumplimiento contractual, se basa en la dependencia mutua de los efectos de las obligaciones resultantes del contrato, que influye sobre la vida o desarrollo y al momento del cumplimiento del contrato.-Los contratos se hacen para ser cumplidos, donde lo natural, frente al incumplimiento del deudor, es demandar el respeto a la palabra empeñada, pero en ciertos casos, ya sea por la insolvencia del deudor o los inconvenientes que derivan de una ejecución tardía, el derecho le concede al acreedor la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra vía -cumplimiento o resolución-, con más los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento.-

Naturaleza Jurídica.-Al igual que la excepción de incumplimiento, constituye una medida de autodefensa, dirigida a tutelar la condición de igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.-No se trata de una sanción derivada de la conducta antijurídica del deudor –incumplimiento-, ya que no requiere de la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo.-

Requisitos.-Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria:

Que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestación a su cargo (art. 1.203).-

Que el incumplimiento de la contraria sea importante, la doctrina y jurisprudencia sostienen que tanto el incumplimiento, total, parcial o inexacto, permiten el ejercicio de la facultad resolutoria a condición de revestir gravedad o importancia, lo que queda librado a la apreciación judicial.-

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En caso de incumplimiento por ambas partes, el juez apreciará la importancia de las prestaciones insatisfechas y decidirá a cargo de quien pone la resolución del contrato.-

Todo ello previa constitución en mora del deudor.-

Especies: implícito y expreso. Efectos.-El art. 1.203 y el art. 1.204, luego de la reforma de la ley 17.711, contempla dos especies:

Expreso o convencional (art. 1.203 y 1.204 ter. párr.): “las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas”.

La cláusula resolutoria expresa no necesita de fórmulas o palabras sacramentales, con tal de que la intención en ese sentido aparezca manifiesta; es una cláusula accidental que debe ser incluida por las partes.-

No obstante la letra del art. 1.203 el pacto comisorio expreso puede ser incluido a favor de una o ambas partes.-

Las partes pueden sujetarla a las más diferentes modalidades (que funcionará sin interpelación judicial o extrajudicial, por el mero vencimiento del término, etc.) pero no pueden facultar el ejercicio abusivo de la cláusula resolutoria, ante por ejemplo un incumplimiento mínimo, pues ello implicaría exceder los principios de buena fe, moral y buenas costumbres.-

De no producirse alguno de los supuestos de mora automática, el funcionamiento del pacto requiere la previa constitución en mora bajo apercibimiento de resolución o sea el incumplimiento jurídicamente relevante.-

El acreedor que opta por la resolución tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios originados en el incumplimiento.-

La voluntad de resolver el vínculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a la incumplidora en forma fehaciente, opera de pleno derecho desde ese momento (es decir que no se requiere pronunciamiento judicial que decrete la resolución).-

Hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir con más los daños derivados de la demora (moratorios), una vez notificado, la relación se extingue y por ende cesa su derecho de pagar y va a tener q responder además por los daños y perjuicios compensatorios (reparación plena).-

Implícito, tácito o legal: juega aún cuando las partes nada hubieren convenido, “en los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver”. Conduce a la extinción del vínculo contractual, ya sea por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento establecido en la norma o por sentencia judicial.-

Por autoridad del acreedor: requiere de: a) intimación al deudor para que cumpla, bajo apercibimiento de resolver el contrato; b) otorgamiento de un plazo a esos efectos, no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto establecieran uno menor (dicho plazo de gracia debe ser idóneo para que el deudor cumpla la prestación). Transcurrido el plazo sin que la prestación se haya cumplido, se resuelve sin más el vínculo contractual, pudiendo además el acreedor, reclamar los daños y perjuicios.-

Por sentencia judicial: la parte cumplidora, por mora de la incumplidora, puede optar por encarar una acción judicial y obviar el mecanismo extrajudicial; la demanda por resolución debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relación pudiendo promoverse por vía de acción o reconvención. La notificación de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolución y obsta a la ejecución posterior por el deudor. Para una parte de la doctrina y jurisprudencia, el demandado tendría tiempo de cumplir su prestación hasta la fecha de contestación de demanda, con más los daños moratorios, atento a que en este supuesto no se le otorgó plazo para su cumplimiento. La sentencia pone fin al vínculo y sus efectos se retrotraen a la época de la promoción de la demanda.-

“Ius Variandi”.-

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El acreedor no culpable puede optar por demandar el cumplimiento o la resolución del vínculo, ahora bien, demandado el cumplimiento del contrato, el acreedor puede variar su decisión y reclamar posteriormente la resolución, pero no podrá solicitarle el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.-

Contratos en los que no tiene aplicación.-Conforme lo dispone la última parte del art. 1.203, el pacto comisorio expreso está prohibido en el contrato de prenda, pero al no contener la limitación establecida en el art. 1.204 –prestaciones recíprocas- es aplicable también a los contratos unilaterales onerosos (mutuo y renta vitalicia). El tácito se aplica a los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas.-

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3.- De la señal o arras: concepto y función.-Se denomina seña, señal o arras, a la dación o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de los contratantes realiza a favor de la otra u otras.-Constituye un elemento accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y plurilaterales definitivos y preliminares. El momento para efectivizar la seña es el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.-Esa dación puede hacerse con dos finalidades distintas:

Reforzar el cumplimiento del contrato, ejerciendo una presión o coacción sobre ambas partes.-

Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como indemnización de daños y perjuicios.-

Especies: penitencial y confirmatoria.-Cuando la seña, señal o arras tiende a reforzar el cumplimiento se denomina “confirmatoria”; cuando se dirige a permitir el arrepentimiento se llama “penitencial”.-“La diferencia fundamental radica en que la seña confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento”.-En nuestro Cód. Civil, la estipulación de una seña, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos, es decir que consagra la especie penitencial, tanto para las arras convenidas en una promesa de contrato –con el fin de asegurar el contrato definitivo- como para las incorporadas en un contrato definitivo, con el objeto de asegurar su cumplimiento.-Aunque, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes, podrán acordar expresamente una función diferente.-Además de enervar la eficacia del contrato, equivale a una indemnización convencional, fijada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.-Los daños quedan delimitados:

Por el valor de la seña, si se arrepiente quien la entregó.- Por el doble de la seña si el arrepentido es quien la recibió.- No es admisible pretender, que no existiendo menoscabo alguno la seña no debe

perderse o devolverse doblada.- Tampoco es admisible pretender que, siendo los daños superiores al valor de la

seña, debe abonarse la diferencia a fin de que la indemnización sea integral.- Si no media arrepentimiento, sino incumplimiento, no obstante existir seña en el

contrato, se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la seña.-El arrepentimiento:

La manifestación de arrepentimiento es de interpretación restrictiva, debe ser expreso, no admitiéndose presunciones.-

No debe ser extemporánea, sino en tiempo hábil, ya sea dentro del término estipulado en el contrato o en caso contrario, hasta la constitución en mora o no existiendo mora, en el momento de contestación de la demanda.-

Es obstáculo al arrepentimiento el haber optado por la ejecución de las prestaciones, cuando existe principio de ejecución.-

- En el Código de comercio, art. 475, se estableció la seña confirmatoria, el cual dispone que: “las cantidades que con el nombre se señal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras”.-Pero conforme la segunda parte del artículo, las partes también podrán acordar expresamente en el contrato y conferirles carácter penitencial, permitiendo el arrepentimiento.-Cuando el contrato se cumple, se computará por cuenta del precio, si fuera de la misma especie y si no debe devolverse en el estado en que se encuentre.-Si el contrato no se cumple, conteniendo arras, da lugar a solicitar la resolución en ejercicio de la facultad resolutoria implícita, con más los daños y perjuicios (art. 216 Cód. Comercio).-

La cláusula como seña y a cuenta de precio.-La dación o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecución, constituye un obstáculo al retiro unilateral y una confirmación del negocio celebrado.-Cuando se usan en forma conjunta, “como seña y a cuenta de precio”, la jurisprudencia ha resuelto acordarle una doble función:

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Vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecución del contrato, pudiendo las partes arrepentirse, mediante la pérdida de la seña o su restitución doblada.-

Después del principio de ejecución del contrato, queda como pago parcial, a cuenta de la prestación debida, no permitiéndose el arrepentimiento.-

4.- Garantías de evicción y vicios redhibitorios: presupuestos, extensión y efectos. Procedimiento para hacer efectivo estas garantías.-Todo enajenante a título oneroso es responsable frente al adquirente de las consecuencias dañosas emergentes de la evicción y de los vicios redhibitorios.-Normalmente esta responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumplimiento de los deberes del deudor, es decir de un hecho posterior al contrato que tiene como origen la no ejecución de las prestaciones que provienen del contrato; en cambio el vicio que da lugar a la evicción o vicios redhibitorios, el denominado Germen patógeno, es coetáneo a la negociación misma.-Bien entendido que: “la responsabilidad originada no es cuestión de incumplimiento sino de falta de legitimidad”, fundada en una causa anterior o contemporánea a la celebración del negocio, asimismo hay que resaltar que “el vicio desencadena la responsabilidad cualquiera sea el comportamiento (aún sin incumplimiento de los deberes a su cargo) del enajenante”. Es en consecuencia la falta de legitimidad en el contrato, por la existencia de un vicio en el derecho o en la materialidad de la cosa la razón de ser de la responsabilidad.-Se trata de una responsabilidad objetiva, no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo.-- Evicción (art. 2.091): es la turbación o privación que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido a título oneroso”; etimológicamente significa “vencido”, más precisamente “vencido en juicio”.-En la actualidad funciona en todos los contratos traslativos a título oneroso, en la división entre comuneros, partición de condominio y adjudicación de derechos hereditarios, como elemento natural, establecido en interés de los contratantes, pudiendo las partes:

Excluirla: suprimen o eluden la obligación que nace de la evicción, son de interpretación restrictiva, teniendo como límite infranqueable el hecho personal, anterior o posterior, del enajenante de mala fe, quedando subsistente su responsabilidad.-

Aumentarla.- Disminuirla: las cláusulas restrictivas son perfectamente válidas, limitando el

importe del resarcimiento.- Pero tiene lugar aunque no hubiere convención sobre ellas, es decir que si las

partes nada dicen al respecto tienen vigencia justamente por ser un elemento natural de los contratos.-

Requisitos: Privación o Turbación del derecho: puede recaer tanto en un derecho real

transmitido o derecho creditorio, pero ha de tratarse de una turbación de derecho y no de hecho, derivada de la carencia total o parcial del derecho transmitido. Excepciones: cuando la turbación proceda de la ley (servidumbres legales) o el conocimiento de la existencia del vicio por el adquirente, al tiempo de la enajenación.-

Causa anterior o contemporánea: si la causa no existía al tiempo de la celebración del contrato, siendo posterior a él, ninguna responsabilidad puede imputársele al enajenante, quien transmitió el derecho sin vicio alguno.-

Sentencia Judicial: para que haya acción por evicción es necesario, en principio, que la turbación sea consagrada por sentencia, es decir que se promueva un reclamo judicial por el tercero reclamante y que ella sea acogida por los tribunales. Excepción: reconocimiento judicial por el adquirente, de la justicia del reclamo del tercero, sin citar de saneamiento al enajenante, ya que el simple temor a la evicción, no obliga al enajenante, aunque la jurisprudencia actual es conteste en admitir este tipo de planteos sin requerir la sentencia judicial.-

Entre quienes existe la responsabilidad: Entre adquirente y enajenante.- Se transmite a los herederos o sucesores universales del accipiens que pueden

ejercerla contra el enajenante o sus sucesores universales.- Terceros adquirentes a título oneroso.-

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El tercero a título gratuito no puede ejercer acción contra el donante, pero sí contra el antecesor, siempre que el anterior haya transmitido a título oneroso (art. 2.096).-

Obligaciones del Enajenante: No turbar al adquirente: el enajenante es responsable cuando no ha negociado

legítimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbación; el adquirente esgrime la defensa o excepción frente a cualquier intento de frustrar el cumplimiento de la prestación.-

Defensa en juicio, citación de evicción: debe acudir en defensa del adquirente, cuando éste fuere turbado judicialmente en el derecho adquirido (obligación de hacer) respecto de un reclamo judicial, promovido por el tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida; pero el adquirente debe citarlo en el término que designe la ley de procedimientos, o sea que tiene la carga de llamar en causa al enajenante (Cód. procesal Nación: constituye trámite de previo y especial pronunciamiento, como excepción, debiendo interponerse dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda). Si el citado de evicción comparece puede asumir dos posiciones: a) tomar el rol de parte, ya sea conjuntamente con el adquirente (litis-consorte) o de manera excluyente, sustituyéndolo procesalmente o, b) permanecer como tercero, limitándose a controlar la marcha del proceso.-

Indemnización de los gastos y perjuicios: varía según que la evicción sea total o parcial, es decir según la extensión e intensidad de la turbación, dependiendo de cada contrato en particular (Ej. Compraventa: verificada la evicción el vendedor debe restituir el precio recibido, las costas, los frutos y los daños y perjuicios); si resultare vencedor el adquirente no tendrá ningún derecho contra el enajenante, ni aún para cobrar los gastos que hubiere invertido en su defensa.-

Causas de Cesación de la responsabilidad del enajenante: Si el adquirente no lo cita al tradens y es vencido en juicio o lo cita pasado el

tiempo establecido en el código de procedimientos, salvo que pruebe que era inútil citarlo.-

Si el adquirente deja de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes.- Si el adquirente no apeló la sentencia de primera instancia o no prosiguió la

apelación: equivale a no interponer las defensas convenientes, salvo que pruebe la inutilidad de la apelación.-

Cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en árbitros y estos laudasen contra el derecho adquirido.-

- Vicio Redhibitorio: es el defecto grave y oculto que se encuentra en la materialidad de la cosa adquirida a título oneroso.-Art. 2164. Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.-Constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo, sea o no de buena fe. Si además el enajenante conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los defectos ocultos de la cosa, responde además por los daños y perjuicios ocasionados.-La responsabilidad funciona en los contratos onerosos, sea que tengan por objeto transmitir el dominio o simplemente el uso y goce de la cosa, no comprendiendo a los adquirentes por título gratuito.-Si no se transfiere el dominio de la cosa, si no solamente su uso y goce, el vicio solo da derecho a la acción redhibitoria y no a la “quanti minoris”, salvo el caso de la locación de cosas (art. 1.525).-Requisitos:

Que se trate de un defecto oculto: cuando no existe posibilidad de descubrirlo, sin ensayo o prueba de la cosa, o bien solo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes.-

Que sea grave: cuando hace la cosa impropia para su destino o importa una disminución en el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado menos por ella. No son vicios graves por ejemplo la humedad de las paredes, la falta de ventilación de una habitación, etc.-

Que fuera existente al tiempo de la adquisición: el vicio debe reconocer un origen anterior o contemporáneo a la época de la enajenación de la cosa, debe existir al momento de la adquisición. Excepcionalmente, en la locación de cosas, es

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vicio redhibitorio los sobrevinientes como por ejemplo volverse la casa oscura por construcciones vecinas.-

Hay que diferenciar cuando: La cualidad de la cosa vale para identificar la cosa misma (Ej. el cuadro de

Leonardo da Vinci) en tal caso la falta en la cosa de la cualidad convenida importa un verdadero incumplimiento, dando lugar a la nulidad con más los daños y perjuicios.-

La cualidad vale para significar la presencia en la cosa de las aptitudes normales o ausencia de defectos que la menoscaben (Ej. caballo sano) la cosa no es entonces distinta de la negociada, pero es defectuosa, claro supuesto de vicio redhibitorio.-

Modificaciones a la responsabilidad: Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad, pero el pacto

de exclusión no lo exime al enajenante por el vicio de que tenía conocimiento y que no declaró al adquirente, dado que no puede ampararse el dolo del tradens.-

Efectos: originan dos acciones: Redhibitoria: priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisión.- Quanti minoris: para la compraventa, que consiste en reducir el precio, pudiendo

optar por una u otra acción; locación de cosas (art. 1.525).-Saneamiento: es la acción y efecto de sanear, es decir reparar o remediar una cosa. También se denomina saneamiento a la citación o llamado que el demandado en juicio está obligado a formular al enajenante, en el tiempo señalado por la ley de procedimientos (art. 2.110).-El saneamiento vendría a ser el género, la evicción y el vicio redhibitorio sus especies.-

5.- Los vicios aparentes del art. 11 y conc. de la ley 24.240. Los vicios redhibitorios en la relación de consumo. Efectos.-Art. 11 Ley 24.240. Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, conforme lo establece el art. 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso en que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo. (Según ley 26.361)El plazo de garantía es coincidente con el establecido en el art. 4.041 del Cód. Civil en materia de prescripción liberatoria de las acciones por vicios redhibitorios.-Efectos:

El artículo 18 de la ley 24.240 hace aplicable de pleno derecho, a instancia del consumidor, el artículo 2176 del Código Civil (lo cual sigue el criterio doctrinario que presume la mala fe del proveedor), y por lo tanto habilita sin más al consumidor para ser resarcido de los daños extra rem, es decir, de los que están más allá del valor de la cosa.-

Declara asimismo inoponible al consumidor el artículo 2170 del Código Civil, que prevé la falta de responsabilidad del enajenante cuando el adquirente conocía o debía conocer los vicios por su profesión u oficio.-

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UNIDAD V

1.- Interpretación e integración del contrato: concepto. Diferencias. Criterio del C.C. Consecuencias prácticas. Reglas del C.Com.-- Interpretar un contrato es observar las manifestaciones negociales, las cláusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance.-Resulta un procedimiento judicial indispensable para conocer cuáles son los derechos y las obligaciones que emanan del negocio.-Uno de sus problemas centrales consiste en determinar el sentido de las manifestaciones de las partes que, cuando resultan de palabras, suelen plantear las mismas dificultades de comprensión propias del lenguaje natural: muchas veces éste es ambiguo (con varios significados posibles para un mismo vocablo) o vago (de contenido impreciso: por ejemplo, en una compraventa con el precio de plaza, ¿cuál es su ámbito geográfico?, ¿de qué plaza se trata, la de celebración del contrato, la de entrega de la cosa?).-- La integración está dirigida a señalar las consecuencias jurídicas que emergen del contrato, sea por voluntad de las partes, de manera expresa o tácita o por voluntad del legislador, completa el contenido del contrato cuando sus cláusulas son ineficientes o ineficaces.-Es misión de los jueces suplir las omisiones o vacíos que hayan dejado las partes, debiendo para ello tenerse en cuenta la intención común de los contratantes, la finalidad del acto, las prácticas de los negocios jurídicos y los antecedentes del propio contrato.-- Criterio del Código: Vélez no introdujo en el código ninguna regla interpretativa, ya que es el nuevo art. 1.198 –el derogado no constituía una regla de interpretación- reformado por la ley 17.711, en su primera parte, el que expresa que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”, incorporándose expresamente y con el máximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental y principio rector en la interpretación de los contratos.-La “Buena fe” está dada por la lealtad y probidad (buena fe objetiva) y la creencia o confianza (buena fe subjetiva).-

2.- Revisión del contrato. Fundamentos.-- Según la concepción clásica, fundada en el principio de la autonomía de la voluntad, los contratos una vez celebrados, debían permanecer incólumes inalterables.-La nueva concepción, atento a la doble función del contrato, individual y social, y el intervencionismo estatal, posibilitan la revisión de los contratos, tanto por el Poder Legislativo como por el Poder Judicial.-“La revisión consiste en el análisis de las estipulaciones convenidas, previa interpretación e integración, y su consideración a la luz de determinados criterios o pautas, para concluir manteniéndolas o modificándolas, o bien resolviendo el negocio”.-La revisión del contrato puede basarse en principios de carácter general o concreto, entre los primeros encontramos el abuso del derecho (art. 1.071) y entre los segundos encontramos en el Cód. Civil dos supuestos: a) art. 2.056 y b) art. 1.198 2ª parte (teoría de la imprevisión).-- Fundamentos: puede fundarse en razones estrictamente subjetivas, que valoran la intervención de la voluntad en el contrato, o bien en razones objetivas, que refieren al equilibrio o equivalencia de las prestaciones.-

Excesiva onerosidad sobreviviente. Análisis del art. 1.198.- El art. 1.198 2ª parte establece que: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.-”Es por la norma citada que se incorpora al Cód. Civil el principio de revisión de los contratos, sobre la base de la excesiva onerosidad sobreviniente.-- Ámbito de Actuación: no alcanza a todos los contratos, se aplica a:

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Contratos bilaterales, conmutativos o aleatorios, de ejecución diferida o continuada.-

Contratos unilaterales onerosos, de ejecución diferida o continuada.-Excluidos:

Contratos gratuitos (Ej. donación).- Contratos de ejecución inmediata e instantánea.-

- Requisitos: para que proceda la revisión judicial, que puede conducir a la resolución o reajuste contractual es necesario:

La ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles: hecho extraordinario es aquél que se aparta del curso natural y normal de las cosas, que no acostumbra a suceder; imprevisible, cuando las partes no lo han podido prever aún empleando la debida diligencia.-

Su incidencia sobre la prestación debida, volviéndola excesivamente onerosa: es una cuestión de hecho librada al criterio de los jueces en cada caso concreto.-

La falta de culpa o mora de parte del perjudicado, titular de la acción: que los hechos causantes de la desproporción no hubieran ocurrido por culpa del deudor o cuando ya estaba constituido en mora imputable al mismo.-

- Efectos: acuerda al deudor perjudicado a solicitar una revisión del contrato que puede conducir a:

Modificar las condiciones del contrato.- Resolver el contrato.- Es susceptible también de esgrimirse por vía de excepción.- La revisión puede ser solicitada tanto por el perjudicado, como por el

demandado por resolución, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.-

La modificación del contrato tiende a restablecer la situación originaria.- Para Mosset Iturraspe la cláusula de exclusión por la cual las partes excluyen

la posibilidad de accionar por revisión no es válida, para otros autores sí.-

3.- Vicisitudes del contrato: distinción entre inoponibilidad, resolución, revocación, rescisión.-- Cuando hablamos de vicisitudes del contrato hacemos referencia a los acontecimientos que pueden sobrevenir al negocio después de su formación, ya sea modificándolo, extinguiéndolo o sustituyéndolo por otro negocio.-- Inoponibilidad: un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de algunos terceros. “La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad”.-Ejemplos: “La enajenación de una cosa embargada si bien es válida entre partes, es inoponible al embargante, que puede desconocer la transmisión realizada y considerar el bien como existente en el patrimonio del embargado”.-La revocación del mandato no produce efectos frente a terceros de buena fe, que ignoraban la cesación y hubieren contratado con el mandatario”.-- Resolución: en este supuesto la ineficacia deviene de un hecho posterior a la celebración del contrato; las circunstancias de las cuales depende pueden ser voluntarias o legales, incidiendo el factor tiempo y a veces también el factor incertidumbre.-“La ineficacia entre partes, con efectos retroactivos, a partir de la ocurrencia del hecho futuro –voluntario o legal- es la característica de la resolución y lo que la distingue de oras vicisitudes extintivas como la rescisión y revocación”.-Voluntarias (incorporadas por las partes al contrato):

Condición resolutoria: subordina a un hecho futuro e incierto la resolución de un derecho adquirido. Los caracteres son futuridad e incertidumbre, debiendo las partes restituirse lo que hubiesen recibido si se cumple la condición.-

Plazo resolutorio: subordina a un hecho futuro y necesario la exigibilidad de una obligación. Los caracteres son futuridad, necesariedad o fatalidad. Los efectos ya cumplidos quedan firmes.-

Pacto comisorio expreso: autoriza a la parte cumplidora a optar por la resolución del contrato, cuando alguna obligación no se cumplida con las modalidades convenidas (hecho futuro e incierto), declarando su voluntad en tal sentido y comunicando a la incumplidora.-

Legales: Pacto comisorio implícito o tácito: al igual que el expreso autoriza a la parte

cumplidora –por voluntad de la ley- ante el hecho futuro e incierto de que la

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prestación no sea ejecutada por el deudor, a la resolución del contrato por el procedimiento establecido (extrajudicial o judicial).-

Imposibilidad de cumplimiento: de la prestación a cargo de uno de los contratantes, que resulta de un hecho posterior a la celebración del contrato y no imputable a las partes, produciendo su resolución. Cuando la cosa ha sido destruida completamente, o fue haya sido puesta fuera del comercio o desapareció y no se sabe donde se encuentra.-

Excesiva onerosidad sobreviniente: conforme lo dispone el art. 1.198, da lugar a la resolución del contrato, salvo que el demandado opte por impedirla ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.-

- Revocación: se produce cuando una de las partes, unilateralmente, revoca el contrato por las causas que la ley autoriza, cesando sus efectos desde ese momento, hacia el futuro, o sea ex nunc.-Ejemplo: En la donación las causas de revocación están estrictamente señaladas por la ley: incumplimiento del cargo, ingratitud, etc.-- Rescisión: se produce cuando las partes por mutuo consentimiento extinguen las obligaciones creadas por los contratos, ya sean creditorias o reales; se destruye por un nuevo contrato lo que antes se construyó, denominado contrato extintor o extinguidor. Se rescinden las relaciones jurídicas antes creadas, para el futuro, sin alterar los efectos ya producidos.-Al lado de esta rescisión convencional, encontramos dos supuestos de rescisión unilateral legal, para la locación de cosas en los supuestos de cesión prohibida y vencimiento de plazo.-La nulidad, caducidad y prescripción.-La nulidad, constituye una sanción legal que priva de sus efectos propios a un contrato, en virtud de una causa existente en el momento de su celebración, puede ser relativa o absoluta, dependerá del vicio que lo afecte y sobre cual elemento contractual recaiga; los contratos nulos o anulables de nulidad relativa pueden ser confirmados, los de nulidad absoluta no.- La caducidad opera de pleno derecho, como en los casos de la oferta, cuando se produce el fallecimiento o incapacidad sobreviniente antes de ser aceptada la oferta; puede ser declarada de oficio.-La prescripción puede ser adquisitiva o liberatoria, ya sea para la adquisición o pérdida de un derecho respectivamente, pero debe ser solicitada por las partes.-

4.- Responsabilidad Civil: fuentes. Esquema del C.C.-- El concepto de responsabilidad es único en el derecho civil, cualquiera sea la fuente que la origine.-Para Barbero la responsabilidad es la sujeción a los efectos reactivos del ordenamiento jurídico provenientes del incumplimiento de un deber jurídico.-Para Mosset Iturraspe “la responsabilidad es el conjunto de normas que, como sanción, obligan a reparar las consecuencias dañosas, emergentes de un comportamiento antijurídico, que es imputable, física o moralmente a una persona”. La sanción civil es reparadora, alejada de todo deseo de vindicación –contraria a la sanción penal represiva- la indemnización guarda relación necesaria con el perjuicio sufrido.-- Fuentes: no solo los contratos y actos ilícitos son las únicas fuentes, pudiendo agregarse las siguientes

Violación de obligaciones legales (Ej. prestación de alimentos).- Enriquecimiento ilícito.- Incumplimiento de una obligación nacida de voluntad unilateral (Ej. retractación de

una oferta).- Equidad (art. 907 2ª parte).- Abuso del derecho.-

- Esquema del Cód. Civil: contiene disposiciones aplicables a todas las especies de responsabilidades en los arts. 896 al 943; normas generales para la responsabilidad contractual en los arts. 506 a 512 y 519 a 522; y para la emergente de actos ilícitos, arts. 1.066 al 1.083 y 1.96 al 1.136; y finalmente, normas específicas para distintas figuras contractuales y para determinados actos ilícitos.-

Los presupuestos: acción/omisión. Antijuridicidad. Imputabilidad subjetiva/objetiva. Nexo de causalidad adecuado. Daño resarcible. El denominado daño injusto.

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- Antijuricidad: no se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamiento en contradicción con el ordenamiento jurídico.-El concepto de antijuricidad no debe limitarse a lo formal –acción contraria a una prohibición jurídica, art. 1.066-, debiendo complementarse con la antijuricidad en sentido material, es decir cuando la conducta no armoniza con lo que la organización estatal garantiza como interés jurídicamente protegido, por ser contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbre o los fines de los derechos subjetivos, constituyendo un ataque al interés prevaleciente. Ejemplos antijuricidad en sentido material: abuso del derecho (art. 1.071); hecho involuntario ilícito (art. 907); negocio jurídico ilícito, por ilegal, inmoral o contrario al orden público, etc.-La responsabilidad contractual nace del incumplimiento, entendido en un sentido amplio, del deber jurídico calificado, específico, debiendo satisfacer el deudor, el derecho subjetivo del acreedor, respecto de la obligación nacida del contrato, de lo contrario incurre en responsabilidad.-Asimismo, hay que tener en cuenta que, existe incumplimiento cuando de cualquier modo se contraviene el deber de prestación derivado del contrato: incumplimiento total, cumplimiento tardío (mora) o defectuoso (viola el principio de identidad e integridad de la prestación).-El incumplimiento no constituye un acto antijurídico cuando reconoce una causa de justificación, ejemplo de ello se produce en los contratos bilaterales, resultando admisible el incumplimiento de una de las partes cuando la otra no ha cumplido (exceptio non adimpleti contractus).-El incumplimiento, además de generar la obligación de resarcir las consecuencias dañosas, en caso de no ser posible o admisible la ejecución forzada por el deudor o un tercero, autoriza a demandar por resolución del contrato o declarar dicha resolución por la sola autoridad del acreedor (pacto comisorio).-- Imputabilidad subjetiva objetiva: no se incurre en responsabilidad civil sin una conducta que, además de ser contrario al ordenamiento jurídico, sea atribuible a una persona.-Esa atribución o imputación puede ser meramente física u objetiva –imputabilidad material- o ser referida a una voluntad jurídica o subjetiva, imputabilidad moral.-Para el derecho civil clásico el concepto de responsabilidad estaba íntimamente ligado al de imputabilidad moral o subjetiva, sobre la base de sus dos factores, la culpa (negligencia, imprudencia o impericia, ar. 512) y el dolo (voluntad deliberadamente desplegada a un resultado de antijuricidad). Esta imputabilidad subjetiva la encontramos en numerosos textos del código, como por ejemplo el art. 898 (los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos).-Al lado del principio de responsabilidad por culpa el código admitía algunos supuestos excepcionales de responsabilidad objetiva o sin culpa: a) en el caso de incumplimiento de la obligación, como por ejemplo el caso del enajenante a título oneroso que responde por evicción y vicios redhibitorios aún cuando sea de buena fe y, b) en la responsabilidad por actos ilícitos, como la del principal por el hecho del dependiente del art. 1.113, extendiéndose su alcance con la reforma de la ley 17.711, por el riesgo o vicio de la cosa, atribuible al dueño o guardián, en su segundo párrafo.-La responsabilidad contractual se funda básicamente en la imputabilidad subjetiva, pero admite hipótesis de imputabilidad sin culpa.-

Al acreedor de una obligación contractual le basta, en algunos casos con demostrar la existencia de la obligación para accionar por responsabilidad; el deudor que alega haber cumplido debe probarlo.-

En otros supuestos deberá el acreedor probar el incumplimiento, pero en ningún caso debe el acreedor probar la imputabilidad subjetiva, ya que del mero incumplimiento surge la presunción legal, iuris tantum de culpa.-

Si el acreedor pretende que el incumplimiento es imputable a dolo, la carga de la prueba le corresponde.-

Si el deudor intenta eximirse invocando caso fortuito o fuerza mayor que no ha podido prever, o que previsto no ha podido evitar, debe demostrarlo.-

- Nexo de causalidad adecuado: la responsabilidad presupone una relación de causalidad entre la conducta antijurídica y las consecuencias dañosas.-Para ello se han elaborado diversas teorías:

Equivalencia de las condiciones: rechaza las diferencias entre los antecedentes del resultado y los considera a todos equivalentes en su producción.-

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Causa eficiente: selecciona la condición que implica una posibilidad máxima o por lo menos importante y que con criterio cuantitativo ha contribuido en mayor medida a la producción del resultado.-

Causa próxima: solo la causa más próxima es relevante y descarta las más remotas.-

Causalidad adecuada: no es suficiente una relación necesaria entre el hecho generador y el daño, es preciso una relación más estrecha, más adecuada, esa relación se da cuando el daño era previsible por el agente (previsibilidad subjetiva), en consideración a los hechos que conocía o podía conocer en el momento de actuar; la medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde conexión causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad, admitida tímidamente por el art. 906 reformado por la Ley 17.711. En el incumplimiento de la obligación se gradúan las consecuencias dañosas indemnizables según que haya mediado culpa o dolo (arts. 520 y 521). Se deja de lado la relación de causalidad física para dar cabida a juicios de valor sobre la conducta del deudor, confundiéndose causalidad con imputabilidad subjetiva.-

- Daño resarcible, el daño injusto: no se incurre en responsabilidad civil si la conducta o comportamiento, además de significar un menosprecio hacia el ordenamiento jurídico y ser imputable a una persona, no produce un menoscabo material o moral.-Sin daño puede darse un comportamiento antijurídico, incluso imputable, pero no habrá responsabilidad civil y por ende no generará una sanción reparadora; no habrá acto ilícito punible si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar, reza el art. 1.167.-No toda lesión a un interés cierto es daño, además debe estar investido de una calificación, debe ser injusto, consecuencia de una conducta antijurídica.-Se exige la lesión de un interés jurídicamente protegido, de un derecho subjetivo o de un bien protegido por la ley, para poner en funcionamiento la responsabilidad civil.-La responsabilidad contractual por incumplimiento obliga al deudor a resarcir todos los daños sufridos por el acreedor, salvo aquellos que sean insignificantes, se deben indemnizar los daños presentes y futuros ciertos, y no aquellos meramente eventuales o hipotéticos.-- Consecuencia de la responsabilidad Civil: la consecuencia es la reparación del daño causado, la que puede ser:

En especie: consiste en la efectiva concreción de la prestación esperada o en la reposición de las cosas a su estado anterior si la obligación es de no hacer. El art. 505 autoriza a solicitar su cumplimiento el propio deudor o procurarse por otro a costa del deudor.-

En dinero: si no es posible lograr la prestación en especie, el deudor debe abonar la indemnización sustitutiva, art. 1.083.-

5.- Responsabilidad por incumplimiento contractual.-La responsabilidad contractual presupone el incumplimiento de una obligación nacida del contrato.-Condiciones:

Debe existir un contrato: si el contrato no ha sido celebrado no puede generarse responsabilidad contractual.-

Ese contrato debe ser válido: no debe tratarse de un contrato nulo; el contrato anulable funciona, hasta ser declarado nulo, como uno válido pudiendo dar origen a responsabilidad contractual.-

Del cual nació la obligación incumplida: no sierre es sencillo determinar cuáles son las obligaciones emergentes de un contrato; el contrato obliga, por un lado a lo que las partes expresamente estipularon, pero se integra también con lo implícitamente convenido, con las normas previstas por el legislador, por la costumbre y con los deberes que imponen la buena fe lealtad y la buena fe creencia.-

Incumplimiento por un contratante en perjuicio del otro: el autor del comportamiento antijurídico debe ser uno de los contratantes, por sí mismo, por representante bien por medio de sus auxiliares o dependientes.-

Deslinde de la responsabilidad extracontractual de la contractual.-Criterios distintivo y unificador. La distinción teórica conceptual entre el contrato y el hecho ilícito es nítida: el contrato comporta un acto lícito, en tanto el hecho ilícito es

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calificado como tal, en la concepción del Código Civil, porque está prohibido por la ley (arts. 908 y 1066) o, más apropiadamente, porque es antijurídico.-Tanto el incumplimiento de un contrato como la comisión de un hecho ilícito tienen aptitud para generar responsabilidad civil. Es problemático determinar si se trata de un fenómeno unitario, o si hay dos géneros distintos de responsabilidad: la contractual y la extracontractual. El criterio distintivo tiene origen histórico pues, en Roma, aquélla estaba regida por la Ley de las XII Tablas, y ésta, por la Ley Aquilia, pero actualmente domina el criterio unificador.-De cualquier manera, esa unificación no significa eliminar la totalidad de las diferencias entre las órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad.-Para Alterini el artículo 1107 del Código Civil adopta claramente el criterio distintivo, y traza una frontera entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, al disponer que "los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título" (que trata de los hechos ilícitos).-Pero también suministra un pasaporte para cruzar esa frontera, permitiendo que los damnificados por incumplimientos contractuales ejerzan acciones de responsabilidad extracontractual en los casos en que tales incumplimientos "degeneran en delitos de Derecho criminal".- De ese modo, por ejemplo, tienen derecho a optar por ejercer la acción de responsabilidad extracontractual: el comprador a quien le ha sido vendida una cosa gravada, pues el vendedor no sólo ha incumplido el contrato de compraventa sino que también ha cometido el delito penal de defraudación.-1. Las reglas genéricas de responsabilidad contractual atribuyen sólo las consecuencias "inmediatas y necesarias" del incumplimiento (art. 520, Cód. Civ.), a menos que haya dolo del deudor (art. 521, según ley 17.711).-2. En cuanto a la prescripción liberatoria, el Código Civil fija genéricamente el plazo decenal para la responsabilidad civil contractual (art. 4023), y el plazo bienal para la "responsabilidad civil extracontractual" (art. 4037, según ley 17.711).-

Factores de atribución subjetivos y objetivos (equidad-abuso del derecho-seguridad-por actividad económica).- Factor Subjetivo: en la responsabilidad contractual rige el artículo 511 del Código Civil: el deudor de una obligación es "responsable" cuando "por culpa propia" ha dejado de cumplirla.-Ejemplos: la responsabilidad del deudor queda comprometida en caso de imposibilidad "por culpa" (arts. 889, 627 y 632), pero si ella se produce "sin culpa del deudor", la obligación se extingue (arts. 888 y 724 in fine); en las obligaciones de dar, soporta los daños derivados de la pérdida o deterioro de la cosa ocurridos "por culpa" (arts. 579, 585, 603, 612, 613 y 615), pero no de los sucedidos "sin culpa" (arts. 580, 587, 611 y 614), etc..-- Factores Objetivos: el deudor contractual debe demostrar que el daño proviene de una causa extraña, ajena a él, por ejemplo el caso fortuito, fuerza mayor o el hecho de un tercero, debiendo demostrar la ocurrencia del hecho liberatorio de responsabilidad, variable según la relación jurídica de que se trate.-El ejercicio regular de un derecho, excluye la antijuricidad, en tanto no resulte con su obrar una violación de la ley o de una conducta irregular, como el caso de un empresario que aumenta su clientela a expensa de otros.-

Eximentes.-Las eximentes de responsabilidad pueden provenir de la voluntad de las partes o de la ley.-Por voluntad de las partes, mediante la inserción de cláusulas limitativas o de eximición en el contrato:

Las cláusulas de limitación o de eximición de responsabilidad por dolo son inválidas (art. 507, Cód. Civ.).-

Las cláusulas de eximición de la responsabilidad por culpa pueden tener alcance total o parcial. a) Cuando su alcance es total, se trata de una cláusula eximente de responsabilidad, que no puede ser admitida porque le quita seriedad al vínculo obligatorio en la medida en que el deudor podría desentenderse de toda diligencia sin incurrir en responsabilidad; b) Cuando su alcance es parcial, se trata de una cláusula limitativa de responsabilidad. 1. En principio, estas cláusulas son válidas, se limita a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda cometer, o a marcar un tope para su responsabilidad; 2. Sin embargo, son inválidas: a) las que se refieren

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a los daños a la salud o a la vida (arts. 21 y 872, Cód. Civ.); en ciertos casos en que están expresamente prohibidas. La nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa. c) Para los casos de contratos de contenido predispuesto y de contratos de consumo, las cláusulas limitativas de responsabilidad son nulas.-

Por la ley: Caso Fortuito o fuerza mayor, cuando el deudor no ha podido prever o previsto no

lo ha podido evitar (art. 514).- El incumplimiento no constituye un acto antijurídico cuando reconoce una causa de

justificación, como en los contratos bilaterales en donde se admite el incumplimiento de una de las partes cuando la otra no ha cumplido, exceptio non adimpleti contractus (art. 1.201).-

Culpa de la víctima, el enajenante no responde por vicios redhibitorios si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión, al momento de su adquisición.-

6.- El daño resarcible. Diferentes clases de daños. El daño en la relación de consumo.-- “Es resarcible el daño jurídico, es decir aquel que el derecho reconoce como tal”.-Abarca el menoscabo de derechos subjetivos como el de intereses no contrarios a la ley.-Sólo es resarcible el daño actual o futuro cierto; no lo es el daño futuro incierto, hipotético o conjetural. La obligación de resarcir a causa del incumplimiento contractual puede enrolar en cualquiera de las especies de daño.-- Clases de Daños, según los casos, cabe el resarcimiento:

Del daño patrimonial, que incluye al daño emergente y al lucro cesante; Del daño extrapatrimonial o moral, y del daño a la persona: actualmente se

pretende reparar por lo que la persona dejó de disfrutar o gozar de la vida.- De la incapacidad; Del daño directo y del indirecto, en los sentidos de los artículos 1068 y 1079 del

Código Civil; Del daño común y del daño propio; Del daño moratorio y del daño compensatorio; Del daño inmediato y del mediato; Del daño al interés negativo (satisfacción por la frustración del contrato) y del

daño al interés positivo (por incumplimiento de contrato).-Criterios especiales:

Compensación de beneficios. La compensatio damni cum lucro, o compensación de beneficios, parte de la base que deben ser computadas las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el incumplimiento. Se trata del caso en que la víctima recibe ciertos beneficios a causa del daño (como si el mandatario incumple su obligación de comprar cierta cosa, y ésta, por coyunturas del mercado, disminuye su valor; art. 1904, Cód. Civ.).-

Descuento de ventajas. La idea básica es que, en la liquidación de los daños a que tiene derecho el damnificado por el incumplimiento contractual de la otra parte, deben ser deducidos los costos u otras pérdidas que aquél ha evitado al no realizar su propio cumplimiento. Por ejemplo: Si el constructor demora un mes la terminación de un hotel, su dueño tiene derecho a la renta frustrada de ese mes, pero debe deducir los costos que le habría causado su explotación durante ese período.-

Acumulabilidad del daño moratorio. El daño moratorio puede ser anexado al cumplimiento tardío de la prestación, a su ejecución específica, o a la indemnización del daño compensatorio.-

Deuda del equivalente. Cuando el Código Civil autoriza a requerir el equivalente de una cosa, se trata de una deuda valor, caso específico aplicable en la relación de consumo.-

- En el Derecho del consumo, el consumidor tiene derecho a exigir el cumplimiento forzado de la obligación (art. 10 bis, Ley de Defensa del Consumidor 24.240, según ley 24.586), lo cual implica el de emplear los medios legales para que el proveedor le entregue otra cosa del mismo tipo de la "que se ha obligado" a entregar (art. 505, inc. l, Cód. Civ.); así como a aceptar otra equivalente, o en su caso extinguir el contrato, "con derecho a la restitución de lo pagado”, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integralidad del contrato y ejercer las acciones de daños que correspondan.-- Evaluación del daño. La evaluación (o liquidación) del daño comporta una deuda de valor. Evaluar tiene el significado de cuantificar monetariamente, esto es, de medir un valor, en cierta moneda, y a cierta fecha.-

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La ley 24.283 dispone que, a tal fin, debe estarse al valor "real y actual" del bien debido, calculado "al momento del pago".-

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UNIDAD VI

1.- Compra Venta. Antecedentes.-La regulación que los códigos civiles decimonónicos hicieron en esta materia fue elaborada en concordancia con la economía de su tiempo.-En el caso argentino, Vélez Sársfield disciplinó la compraventa como un contrato principalísimo, eje de las transacciones de cambio, al que dedicó 110 artículos.-Pensado para una economía agraria en la que eran fundamentales la venta de inmuebles y animales y una escasa movilidad en la circulación de los bienes, las normas fueron formalmente rigurosas en la transmisión del dominio. Las ventas comerciales fueron reguladas separadamente, en el Código de Comercio, fundándose el distingo en el ánimo de lucro, que no existe en la compraventa civil.-La ley 17.711 transformó profundamente la compraventa civil dotándola de mayor flexibilidad en las formas. Así se revitalizaron los efectos del boleto de compraventa (ref. arts. 1184/5, Cód. Civ.), su oponibilidad frente al concurso y la quiebra (art. 1185 bis), y se consideró legítima la adquisición de la posesión por boleto (art. 2355).-Estas modificaciones, que receptaron la evolución jurisprudencial, cambiaron totalmente el "espíritu" de la compraventa: se volvió más ágil, más dinámica y más acorde con los tiempos.-El nuevo fenómeno de la urbanización, con las ventas de lotes y de departamentos, contemplado por las leyes 14.005 de 1950 (modif. por ley 23.266) para venta de lotes por mensualidades, y 13.512 de 1948 de propiedad horizontal y 19.724 de 1972 (modif. por ley 20.276) de prehorizontalidad, introdujeron normas de protección de la parte débil. La venta de automotores, de gran impacto en la economía industrial del país en la mitad del siglo XX. También comenzó a surgir con fuerza la compraventa internacional.-Las compras para el consumo fueron reguladas por la ley 24.240, que modifica numerosas disposiciones tradicionales en esta materia.-En todo este panorama conviene tener en cuenta las normas relativas a la propiedad de bienes, que fueron constituyéndose en un núcleo cada vez más separado del contrato de compraventa. Así, las leyes que crearon los registros de propiedad inmueble, de automotores y muchos otros fueron distanciando el momento obligacional del típicamente dominial, en el negocio de cambio.-Finalmente cabe tener en cuenta los proyectos de reformas al Código Civil, entre los que hay que computar el Proyecto de Código Único de 1987 y otros, que proponen sustanciales mudanzas en la concepción tradicional, adaptándola a la unificación civil y comercial, y a la compraventa internacional.-

Concepto y caracteres.-- El Código Civil establece en el art. 1.323 que "habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero".-Esta definición adquiere significado si se tiene en cuenta que el artículo 1326 dispone que si falta algún elemento esencial no habrá compraventa, aunque las partes le den ese nombre.-El contrato no produce la transferencia del dominio, sino la mera obligación de hacerlo, la transmisión incluye la obligación de entrega de la cosa mediante la tradición, previo pago del precio.-En el Derecho argentino, la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir, causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo.-La transmisión se opera mediante título y modo, y la inscripción registral cumple la finalidad, muy importante, de darla a conocer a terceros, siendo declarativa.-En otros supuestos, la inscripción es constitutiva. El efecto jurídico de la transmisión se produce a partir de la inscripción en el registro, como ocurre en materia de automotores y de caballos de pura sangre. De manera que el dueño de un automotor lo es a partir de la inscripción en el registro correspondiente; la inscripción registral reemplaza a la tradición.-En el Derecho argentino, la tradición (el modo) no es un acto abstracto sino causado (art. 2602, Cód. Civ.), ya que tiene su fuente en el título (contrato de compraventa). De modo que, si se celebra la compraventa y se produce su ineficacia porque hay resolución o nulidad, la tradición queda sin efecto, debiendo el comprador restituir la cosa a su dueño.-

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Caracteres: Típico y nominado: Es un contrato regulado legalmente y nombrado en la ley.- Consensual: Produce sus efectos propios desde que las partes hubieren manifestado

recíprocamente su consentimiento'", sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma (art. 1140, Cód. Civ.).-

Bilateral: Produce obligaciones recíprocas; a cargo del vendedor la de transferir la propiedad de una cosa, y a cargo del comprador la de pagar el precio (art. 1138, Cód. Civ.).-

Oneroso: La ventaja dada a la otra parte está en relación al sacrificio, lo que resulta claro de la relación precio/bien adquirido (art. 1139, Cód. Civ.).

Conmutativo: Puesto que las ventajas se conocen desde el momento de la celebración. Excepcionalmente es aleatorio, cuando media una convención al respecto, como ocurre con la venta a riesgo o de cosa futura esperada (art. 1332, Cód. Civ.).-

Forma libre o no formal: Es un contrato de forma libre porque la ley no impone, como regla general, una solemnidad para su existencia. En muchos supuestos, y específicamente en relación a la transmisión dominial, se requiere el cumplimiento de formalidades, cuyo incumplimiento produce la conversión del negocio, como ocurre en la compraventa de inmuebles; si no se hace en escritura pública sigue siendo válida, causando la obligación de otorgarla. En otros supuestos se exige una forma, ad probationem, cuyo incumplimiento impide demostrar en juicio la existencia del contrato, porque sólo esa evidencia es legalmente admisible. En la compraventa de consumo, el contrato es formal conforme lo dispone la ley 24.240.-

Atributivo de derechos creditorios: El contrato de compraventa sirve de título para la transmisión de dominio, razón por la cual no es por si solo traslativo de derechos reales (art. 577, Cód. Civ.).-

Puede ser celebrado discrecionalmente o por adhesión a condiciones generales.-

Presupuestos del contrato: sujeto y capacidad.-La capacidad de un sujeto es un presupuesto para que éste emita una declaración válida y por lo tanto es también un presupuesto del consentimiento, porque sin capacidad no habría consentimiento.-Vélez Sársfield trató la capacidad en relación al contrato de compraventa, bajo el título De los que pueden comprar y vender, reiterando las reglas sobre capacidad contenidas en el Libro Primero.-En lo referente a la capacidad, siendo la compraventa un contrato en el que se persigue la transferencia de un bien a otro patrimonio se exige capacidad para disponer (art. 1357, Cód. Civ.).-Es decir que vamos a aplicar los principios generales en cuanto a capacidad, incapacidad de hecho y derecho, como asimismo respecto de personas determinadas.-A continuación se mencionan casos específicos en los que la falta de legitimación obedece al propósito de no permitir que existan intereses contradictorios entre quienes la ley supone que deben tener unidad.-El efecto que produce el vicio de falta de capacidad o de legitimación es la nulidad.-

Prohibición de la compraventa entre cónyuges: El artículo 1358 establece que "el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". La prohibición no se aplica cuando uno de los cónyuges vende a una sociedad, uno de cuyos socios es el otro cónyuge, porque el sujeto de derecho es la persona jurídica. Tampoco es aplicable cuando la venta es judicial, porque se ejecuta el bien de uno de los cónyuges y el otro compra en la subasta. La compraventa celebrada entre cónyuges provoca la nulidad absoluta del contrato.-

Representantes voluntarios: El artículo 1361, inciso 4°, establece la prohibición de la compraventa "...aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona [...] A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes". A su vez, el artículo 1918 establece que: "No podrá el mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa". El fundamento de esta prohibición es la señalada necesidad de preservar un único centro de interés y un vínculo de confianza. Como la ley dice que no puede comprar los bienes que se le ha encargado vender, podría

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comprar aquellos que se le encargó administrar, porque no está prohibido. La nulidad, siendo susceptible de confirmación, es sólo relativa.-

Padres, tutores y curadores. Los albaceas: Según el artículo 1361, inciso 1°, es prohibida la compra "...aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona [...] A los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad". El mismo articulo 1361, inciso 2°, prohíbe la compra "...aunque sea en remate público [...] A los tutores y curadores, de los bienes de las personas que están a su cargo y comprar bienes para éstas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes". El régimen es similar al de los padres. Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentarias que están a su cargo (art. 1361, inc. 3°), disposición que se extiende a los bienes que administra (art. 3852). La nulidad es relativa y susceptible de confirmación.-

Magistrados y auxiliares de la justicia, ministros de gobierno y empleados públicos: Según el artículo 1361, inciso 6°: "Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona [...] A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. El fundamento genérico, y tal vez el más relevante, es la necesidad de dar una imagen de independencia absoluta de los magistrados y auxiliares de la justicia, respecto de los intereses en juego. En cuanto a la extensión subjetiva, además de los sujetos mencionados en el texto legal, se ha considerado aplicable a los árbitros o amigables componedores designados por las partes y a los auxiliares de la justicia.-

Elementos Esenciales: Objeto: la Cosa. El Precio.-Objeto: la cosa: la regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos pueden serlo del de compraventa (art. 1327, Cód. Civ.), y este término se refiere a los objetos materiales susceptibles de tener un valor, incluyéndose la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311), debiendo interpretarse con amplitud y con un criterio extensivo.-La cosa debe reunir dos requisitos básicos: no estar prohibida su enajenación (art. 1327, Cód. Civ.) y ser determinada o determinable (arts. 1328 y ss.). No es un elemento esencial que la cosa pertenezca al dominio del vendedor, toda vez que la compraventa es obligacional y no real, y puede prometerse la venta de cosa ajena.-Deben darse, además, los requisitos propios del objeto de todo contrato y por ende de los actos jurídicos.-Siguiendo la regla general establecida para el objeto de los contratos (art. 1170, Cód. Civ.) se establece el requisito de la determinación de la cosa para la compraventa (art. 1333).-- Determinación: La cosa es determinada cuando es cierta (art. 1333, Cód. Civ.), como por ejemplo un inmueble, aplicándose las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 574). Con referencia a las cosas inciertas se cumple el requisito estableciendo su especie y cantidad.- En todos los casos se requiere que, como mínimo, se establezcan las bases para una individualización (art. 1333). También puede someterse la determinación a un tercero, y subsidiariamente a peritos o al juez (art. 1171).-- La venta puede ser hecha por "junto" (art. 1339), en masa, o en block: "cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. En los demás casos la venta es por cuenta, peso o medida ya que las cosas y el precio son individualizados sin formar un conjunto o por un precio único (art. 1340).-- Venta de cosa inexistente: La cosa que integra el objeto del contrato debe existir y estar determinada en el momento de celebrarlo, se trata de un problema que se produce en el momento genético, afectando a la formación del vínculo, y no sobreviniente.-La regla es que (art. 1328, Cód. Civ.) "si la cosa hubiese dejado de existir al formarse el contrato, queda éste sin efecto alguno. Si sólo una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese, reduciéndose el precio en proporción de esta parte a la cosa entera. Se trata de una pérdida contemporánea a la formación del contrato, ya que si fuera posterior seria una imposibilidad de cumplimiento (art. 888, Cód. Civ.).-- Venta de cosas futuras y venta aleatoria: Para el Derecho son cosas futuras las que no existen al momento de la celebración, pero hay un grado de probabilidad suficiente de que existan en el futuro y que las partes toman en cuenta para contratar.-

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1. Venta de cosa esperada (emptio reí speratae): Si las partes contratan la venta de una cosa que puede o no llegar a existir, conociendo tal circunstancia estamos ante una venta sometida a una condición suspensiva, a la que se le aplican los artículos 1173, 545 y siguientes del Código Civil. Consecuentemente, si la cosa existe se perfecciona el contrato y se produce la transmisión; si no llega a existir queda sin efecto. Del contrato se desprende que el comprador no asumió el riesgo de la inexistencia.-2. Venta de una esperanza {emptio spei): el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir en el futuro; a diferencia del anterior, si la cosa no existe, el comprador debe pagar el precio igual porque es un riesgo que el contrato pone a su cargo. Es una compraventa aleatoria regulada por los artículos 1332, 1404 a 1407 del Código Civil. Las partes no están en una situación de "pendencia" ni esperan la cosa (resperata), ya que la contratación es firme y el objeto es el riesgo de que exista o no.-3. Venta de cosas sujetas a riesgo: en este caso las cosas existen en la génesis del contrato (a diferencia de los supuestos anteriores), pero están sometidas a un riesgo. En este caso se debe pagar el precio aunque la cosa hubiere dejado de existir, porque se obligó aun en ese supuesto (art. 1406). Es una venta aleatoria.-- Venta de cosa ajena, régimen civil y comercial. Efectos: el vendedor puede celebrar un contrato invocando una representación que no tiene. En este caso obra como un gestor, y debe obtener la ratificación (art. 1162, Cód. Civ.); si no la obtiene, la promesa "...es de ningún valor y no obliga ni al que la hizo" (art. 1161).-Otra tipología de casos ocurre cuando el vendedor actúa en nombre propio y por cuenta del dueño (mandato oculto), cuando es comisionista, o distribuidor. En todos estos casos, el comprador conoce que el vendedor no es dueño, y por ello la venta consiste en la promesa de un hecho ajeno: la transferencia dominial. Así, el mandatario sin representación perfecciona el contrato, y en un segundo paso cumple la obligación de transferencia a cargo de un tercero. El contrato es licito, y causa una obligación a cargo del vendedor que consiste en "...emplear los medios necesarios para que la prestación se realice" (art. 1177, Cód. Civ.), cuyo incumplimiento culposo o doloso se resuelve en una indemnización de daños. Si hubiere prometido el éxito, es decir, no sólo los medios sino el resultado, consistente en la transmisión de la propiedad, la imputación es objetiva, y el vendedor es responsable, salvo que acredite la ruptura del nexo causal. No hay acción contra los terceros para escriturar o para entregar la cosa, ya que el contrato es inoponible.-Finalmente, el vendedor puede vender una cosa como propia, pero en realidad es de un tercero. En este caso, el artículo 1329 del Código Civil dispone que: "Las cosas ajenas no pueden venderse".-Por aplicación de esta regla prohibitiva, el contrato celebrado es nulo entre las partes e inoponible al tercero propietario de la cosa.-La nulidad es relativa y puede ser purgada por el propietario o por el vendedor. En la relación interpartes, los efectos de la nulidad obligan a la restitución y, en su caso, a la reparación de los daños causados al comprador (arts. 1056 y 1329, Cód. Civ.). La acción resarcitoria es procedente aunque el vendedor de la cosa ajena haya obrado de buena fe (art. 1329). Siendo un supuesto de frustración del negocio derivado de la ineficacia, los daños resarcibles son aquellos causados al interés negativo o de confianza.-La acción de nulidad, como la de resarcimiento no son procedentes si el vendedor ha entregado la cosa, o si el comprador sabía que era ajena, o si el tercero propietario ratifica la venta (art. 1329, Cód. Civ.).-El Código de Comercio consagra la siguiente regla en su articulo 453: "La compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daños y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa será nula. La promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daños y perjuicios. La promesa de venta de cosa ajena es válida en los dos ámbitos, si el compromiso del vendedor es obtener la propiedad de la cosa. En cambio, si la vende diciendo que es propia es válida si el comprador al celebrar el contrato ignora que la cosa es ajena, y es nula en el caso contrario.-- El Precio: la doctrina ha señalado que el precio debe ser en dinero, serio y cierto.-El precio pagado en dinero está considerado como un elemento tipificante de la compraventa (art. 1356, Cód. Civ.), de modo que si no existe, no se da este contrato.-La seriedad del precio es un requisito general de los negocios jurídicos y de las obligaciones. Si el objeto de la obligación es irrisorio, si es simulado, si es vil, se aplican las normas que se prevén para estos casos. Si el precio es irrisorio en el sentido de que se ha fijado un monto mínimo, totalmente alejado del valor de mercado que presenta la cosa, y al

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solo fin de justificar la existencia del contrato, puede llegarse a la conclusión de que estamos en presencia de la falta de precio, y anular el contrato por falta de un elemento esencial.-El tercer requisito consiste en que el precio debe ser cierto: determinado o determinable al momento de la celebración del negocio.-Si no se cumple con el mismo, la obligación carece de un elemento esencial en su objeto y es nula; de allí que la ley establezca que si el precio fuera indeterminado, o se fijara en el monto que otra persona ofreciera por ella, o se remitiera al justo precio, o se dejara al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será nulo (art. 1355, Cód. Civ.).- Se considera que se cumple con el requisito de la determinación cuando:

El precio es determinado en una suma fija en el momento genético, es decir, cuando "las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar..." (art. 1349, Cód. Civ.).-

El precio es determinable en un momento posterior a la celebración del contrato, fijándose una regla procedimental a seguir. En este caso debemos distinguir entre reglas ilícitas, como dejar que lo fije una de las partes (art. 1355), o lícitas. En esta última hipótesis se admite que: a) Se deje su designación al arbitrio de una persona determinada (art. 1349); b) se fije el precio con referencia a otra cosa cierta (art. 1349), y c) tratándose de cosa mueble las partes se refieran al precio corriente (art. 1353).-

La falta de determinación del precio hace nulo al contrato por falta de un elemento esencial.-

Forma y Prueba.-Forma: como regla general es un contrato de forma libre porque la ley no impone una solemnidad para su existencia. Sin embargo, existen exigencias para algunos tipos de compraventas:

Para celebrar el contrato de compraventa de inmuebles se requiere de escritura pública (art. 1184, Cód. Civ.). Es una forma solemne relativa, ya que si no se la cumple se produce la conversión del negocio pudiéndose solicitar la escrituración (art. 1185) y, si mediare negativa, puede ser suscripta por el juez. Cuando la adquisición del inmueble es mediante subasta judicial no es necesaria la escritura, siendo suficiente el acta de remate aprobada, pago del precio, entrega de la posesión y la inscripción registral para los efectos publicitarios.-

En materia de bienes muebles no registrables, la venta sigue siendo un contrato consensual y no formal.-

Cuando se trata de compraventa de automotores, puede celebrarse bajo cualquier forma, pero la inscripción registral es constitutiva, obligándose a las partes a entregar la cosa y formalizar la inscripción.-

La compraventa de bienes destinados al consumo, en los supuestos regulados por la ley 24.240, es formal, debe hacerse por escrito.-

Prueba: la prueba debe remitirse a las reglas de la prueba de los contratos en general y el régimen procesal aplicable (art. 1190, Cód. Civ.).-La regla general para la prueba del contrato de compraventa es que puede ser acreditado por cualquier medio.-Es de aplicación el artículo 1193, del que surge que debe probarse por escrito y no por testigos si supera el monto legal establecido, salvo que medie principio de prueba por escrito. Es decir, que para demostrar la celebración de un vínculo de este tipo puede aportarse el contrato escrito o algún instrumento existente entre las partes que, aunque sea incompleto, pueda ser completado por otras fuentes de pruebas: testigos, confesión expresa o ficta, informes, pericias, presunciones.-

Efectos. Obligaciones de las partes.-En primer lugar, hay que tener en cuenta que son de aplicación los principios generales, que establecen los efectos relativos de los contratos con relación a las partes y personas asimiladas a ellas.-Específicamente:Las obligaciones nucleares de las partes son la de dar una cosa a cargo del vendedor (arts. 574 y ss., Cód. Civ.) y la de dar sumas de dinero (arts. 616 y ss.) a cargo del comprador.-Pueden existir numerosas obligaciones accesorias (art. 523, Cód. Civ.) y pactos que modifican los efectos normales del contrato (arts. 1363 y ss.).-

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Las partes tienen deberes secundarios de conducta de información, custodia, colaboración, todos derivados del deber de cumplir de buena fe (art. 1198, Cód. Civ.).- También hay garantías legales explícitas como la de vicios redhibitorios en la compraventa civil y las referidas a bienes muebles en la compraventa de consumo, o garantías implícitas, como la de comercialidad y de seguridad en la compraventa de consumo.-Específicamente se debe entregar la cosa prometida con todas las características que tenía en el momento genético (integridad del pago), con todos sus accesorios (art. 1409, Cód. Civ.). Los accesorios de la cosa se deben, aunque en los títulos no se mencionen o hayan sido separados de ella (art. 575). Como consecuencia del mismo principio, el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta, aunque fuere de mayor valor (art. 740), ni pagos parciales (art. 742).-La obligación debe cumplirse en el lugar convenido, y si no hubiese lugar designado debe ser entregada en el lugar en que se encontraba la cosa vendida al momento de la celebración del contrato (art. 14lO).-La obligación debe cumplirse en el día convenido y si no lo hubiere, el día en que el comprador lo exija (art. 1409, Cód. Civ.).-Como se trata de una obligación de dar para transmitir el dominio, la cosa debe entregarse mediante tradición (art. 1417, Cód. Civ.), porque antes de ella no se adquiere ningún derecho real (art. 577). La tradición importa la entrega y recepción voluntaria de la cosa (art. 2377).-El vendedor puede suspender el cumplimiento de la obligación de entrega si el comprador no le ha pagado el precio (art. 1418, Cód. Civ.), lo que es una aplicación de la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201).-La falta de entrega de la cosa constituye el incumplimiento de una obligación nuclear del contrato, habilitando la acción de cumplimiento o la de resolución (art. 1204, Cód. Civ.).-Obligaciones del vendedor

Obligación nuclear de entregar la cosa (arts. 1409 y 4510, Cód. Civ., y 461, Cód. Com.).-

Deberes colaterales de conservación: conservar la cosa (arts. 1408, Cód. Civ. y 465, Cód. Com.).-

Deberes colaterales de colaboración: recibir el precio (art. 1411, Cód. Civ.) y extender el recibo (doc. arts. 505, in fine); pagar los gastos de la entrega (arts. 1415, Cód. Civ. y 460, Cód. Com.); otorgar la documentación necesaria para el acto de disposición (firmar escritura, formularios regístrales).-

Deberes colaterales de información.- Garantías: garantizar por evicción (art. 1414, Cód. Civ.); garantizar por vicios

redhibitorios (arts. 1414, Cód. Civ., y 473, Cód. Com.).- Garantía implícita de comercialidad, de seguridad.- Garantía de buen funcionamiento en la compraventa de consumo (arts. 11 y ss.,

modif.. por ley 24.999).- Garantía de títulos perfectos en la venta de inmuebles.- Obligaciones especiales que surgen de los pactos: artículos 1363 y siguientes.-

Derechos del vendedor Exigir la recepción de la cosa y, en caso de demora del comprador en recibirla,

reclamarle los gastos en que haya incurrido y consignar judicialmente la cosa vendida, así como resolver la venta si se trata de cosa inmueble (arts. 1430 y 1431, Cód. Civ.).-

Exigir el pago del precio (art. 505, inc. 1°). Si no le es pagado puede reivindicar la cosa vendida (art. 3923); es acreedor privilegiado por el precio impago (arts. 3923 y 3924), y en su caso tiene derecho a resolver el contrato (arts. 1203, 1429 y 1432).-

Rehusar la entrega de la cosa vendida al contado en tanto no le sea pagado el precio (arts. 1418 y 1428) o el comprador no le ofrezca pagarlo contra la entrega o en el plazo de que disponga (art. 1201), y también cuando el comprador a plazo se halle en estado de insolvencia (art. 1419).-

Obligaciones del comprador Obligación nuclear de dar una suma de dinero (arts. 1424, Cód. Civ., 450 y 465,

Cód. Com.).- Deberes colaterales de colaboración: recibir la cosa (arts. 1427, 1430 y 1431, Cód.

Civ.) y extender el recibo; pagar el instrumentó de la venta y los costos del recibo de la cosa (arts. 1424, Cód. Civ. y 460, Cód. de Com.).-

Deberes colaterales de información.- Deberes colaterales de conservación.-

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Derechos del comprador Exigir la entrega de la cosa (arts. 1412, 1420, 1421 y 1422, Cód. Civ.), estando

facultado en caso negativo para resolver el contrato (arts. 1412 y 1203).- Rehusarse a recibir la cosa si el vendedor no le entrega exactamente lo convenido

(doc. arts. 505, última parte, 725, 779 y 1409, Cód. Civ., y 470, Cód. Com.).- Rehusarse a pagar el precio en el caso previsto en el artículo 1426 del Código Civil,

así como cuando tiene motivos fundados de ser molestado en el pleno ejercicio de su propiedad sobre la cosa (art. 1425), sin perjuicio de los derechos que resultan de la garantía por evicción del articulo 1414.-

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2 Boleto de Compraventa : Régimen del Código. Evolución de la Jurisprudencia.- - Es aquel en que las partes quisieron celebrar un contrato definitivo y no meramente preparatorio, pero no le dieron la forma de escritura pública. Este es el denominado "boleto definitivo", cuyos efectos, se asimilan a la compraventa, como lo señala la doctrina y jurisprudencia mayoritaria.-- El Código Civil argentino reguló la compraventa como un contrato que no tiene efecto real (no transmite la propiedad), sino obligacional (produce la obligación de transferir) conforme al artículo 1323 del Código Civil. Cuando se persigue la transmisión de bienes de cierta importancia económica hay que dotarlo de una forma que advierta a los contratantes sobre ese aspecto.-En este esquema legal, el boleto era un contrato preliminar a la compraventa porque le faltaba el requisito de la forma, que era esencial, y no causaba una obligación de dar, sino de hacer, porque queda concluido como un contrato "en que las partes se han obligado a hacer escritura pública" (art. 1185).-El artículo 1187 del Código Civil preveía expresamente que el incumplimiento de la obligación referida en el artículo 1185 era juzgada como una obligación de hacer, y frente al incumplimiento corresponde demandar la escrituración, "bajo pena de resolverse en el pago de pérdidas e intereses".-Frente al desarrollo que tuvo el boleto en la actividad económica, esta regulación presentó serios inconvenientes. En primer lugar, según la costumbre, las partes perseguían una finalidad de cambio, la que se ve frustrada porque no es posible obtener el bien, sino una indemnización sustitutiva.- En segundo lugar, el boleto creaba inseguridad jurídica al comprador.-La reforma del Código Civil a través de la ley 17.711 del año 1968 alteró sustancialmente la cuestión. El artículo 1184 establecía la pena de nulidad para los contratos que, debiendo ser en escritura pública, eran redactados como instrumentos privados; esa disposición fue eliminada. El artículo 1185 bis es incorporado disponiéndose que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio, y en esos casos el juez podrá disponer la escrituración. El artículo 2355 dispuso que se considera legítima la adquisición de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. El artículo 1051 estableció los derechos de los adquirentes de buena fe a título oneroso.-- La jurisprudencia fue receptando las demandas de quienes, siendo acreedores por boleto, pretendían la obtención de la finalidad del contrato celebrado y no la indemnización. Así se fue admitiendo no sólo la indemnización, sino la condena a la escrituración, lo que a partir de 1951 fue doctrina plenaria en el ámbito de la Capital ("Administración Autónoma de Propiedades Municipales c/Blanco, Mercedes P. de", L. L. 21-247). Se estableció que la obligación de escriturar no es personalísima y que puede ser hecha por el juez ante el incumplimiento del obligado. En cuanto al texto del artículo 2352 que sólo permitía considerar que el titular de un boleto es tenedor, la jurisprudencia comenzó a considerarlo poseedor.-- Doctrina: Una primera tesis, que debilita el boleto, indica que es una promesa y que ésta es un contrato preliminar, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, razón por la cual las partes deben expresar dos veces el consentimiento.-Una segunda tesis intentó reforzar el boleto señalando que es un contrato cuyo objeto es la obligación de otorgar escritura pública.-Una tercera tesis, que fortalece al boleto, no diferencia entre dos etapas, una preparatoria y una definitiva que dan lugar a dos modos de consentir. El boleto es un contrato de compraventa completo y perfecto, y contiene la "promesa de escriturar”. Mosset Iturraspe entiende que el boleto de compraventa constituye un contrato de compraventa definitivo y que la escrituración es un negocio de disposición complementario.-- Las obligaciones nucleares son: entrega de la cosa contra pago del precio.-El "boleto" es un instrumento privado y no se transforma en público por la certificación de firmas ante escribano.-El boleto otorga a las partes derechos personales, no reales, razón por la cual es posible su cesión sin otra forma que la escrita.-La adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe por boleto de compraventa es legítima (art. 2355, Cód. Civ.). En virtud de esa posesión, el adquirente por boleto es titular de las acciones o remedios posesorios (arts. 2469 y concs.).-El adquirente por boleto, mediando buena fe, tiene el derecho de usar y gozar de la cosa, percibiendo los frutos "a título de dueño"; tiene, asimismo, el derecho de disponer de la cosa, aunque se aclara que "en los límites del artículo 3270 del Código Civil.-

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Compraventa en la relación de consumo.-La ley 24.240 regula los contratos de consumo, y dentro de ellos, la compraventa, con un ámbito de aplicación restringido, que exige además de la forma escrita, tener en cuenta los siguientes elementos:Delimitación subjetiva: el comprador es un consumidor. Éste es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final.-El vendedor es un "proveedor" profesional de productos o servicios en una relación de consumo.-Delimitación objetiva: quedan comprendidas:

1) Venta de cosas muebles.-2) Venta de inmuebles nuevos con destino a vivienda.-3) Contratos sobre cosas usadas.-

2.- Permuta: Concepto y caracteres.- - La permuta tiene lugar cuando uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa con tal que éste le dé la propiedad de otra cosa (art. 1485, Cód. Civ.).-La analogía con la compraventa justifica la remisión a sus normas (art. 1492).-- La permuta es un contrato:

Consensual: ambas partes se obligan a entregar una cosa (art. 1485, Cód. Civ.).- Obligacional: ya que no tiene efectos traslativos de la propiedad por sí mismo; el

contrato es el título para que, junto con el modo (tradición) se produzca la transmisión de la propiedad.-

Conmutativo: aunque podría admitir formas aleatorias al igual que la compraventa.- Es oneroso y tiene una causa de cambio que domina el contrato y permite la

aplicación de los institutos propios de ella, como la suspensión del cumplimiento (art. 1485), la resolución por pacto comisorio, y otros.-

La forma está relacionada con el objeto. Si se trata de bienes inmuebles debe utilizarse la escritura pública; si se trata de bienes muebles registrables o no registrables también varía.-

El contrato persigue la transmisión del dominio de las cosas que se intercambian, y por ello no son permutas aquellos casos en que se da el uso y goce, o el usufructo, o un servicio, por otra cosa.-

La permuta se diferencia bien de la compraventa, porque no hay precio en dinero sino obligaciones recíprocas de dar cosas no dinerarias que obligan a transferirse el dominio, aunque se le aplican la mayoría de sus disposiciones.-

El Objeto.-El objeto del contrato es la operación considerada por las partes, es decir, el intercambio de cosas por otras cosas.-Las cosas que son objeto de la permuta son aquellas que pueden ser objeto de la compraventa (art. 1491), lo que nos lleva a tener en cuenta las mismas reglas de determinación, licitud, prohibición, etcétera.-

Obligaciones.-En la permuta, como ambas partes ocupan recíprocamente los lugares de comprador y vendedor, los gastos de entrega y recibo de la cosa deben ser soportados por partes iguales, salvo las circunstancias de cada caso y lo que pueda establecerse convencionalmente.-Si una de las partes recibe una cosa y tiene "justos motivos" para creer que el que se la dio no es el dueño, no está obligado a la entrega y puede pedir la nulidad del contrato (art. 1486, Cód. Civ.).- En la permuta, tratándose de obligaciones de entrega de cosas para transferir el dominio sobre ellas, hay garantía de evicción (arts. 1489, 2128 y 2129, Cód. Civ.), a la que se le aplican las reglas generales.-

3.- Cesión de Derechos : Concepto y caracteres, clases.- El contrato de cesión de derechos puede tener por objeto la transmisión de un crédito, de una deuda o de la posición contractual que incluye tanto créditos como deudas.-- El Código Civil dice que habrá contrato de cesión de créditos cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito si existiere (art. 1434).-

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- Caracteres: es un contrato: Consensual: ya que se perfecciona con el simple acuerdo de las partes. La entrega

del título donde consta el crédito (art. 1140, Cód. Civ.) no es un requisito para el perfeccionamiento del contrato, sino una consecuencia de su cumplimiento.-

Conmutativo: ya que las partes conocen las ventajas y desventajas desde la génesis del vínculo.-

Cuando se trata de la cesión-venta es bilateral ya que causa obligaciones para ambas partes y es onerosa. Cuando es una cesión-donación es unilateral y gratuita.-

Es un acto causado.- Es un acto de disposición, lo que resulta importante para juzgar la capacidad.- Formal: Como regla general, la forma exigida es la escrita (art. 1454, Cód. Civ.).

Es una formalidad requerida para la prueba (forma ad probationem), y no es una solemnidad cuyo incumplimiento cause la nulidad del acto, sino que concede al cesionario la acción para reclamar el cumplimiento de la formalidad. La escritura pública se exige cuando la cesión tiene por objeto un derecho real sobre un bien-inmueble (art. 1184, Cód. Civ.); cuando se hace cesión de la posición contractual del socio en la sociedad civil (art. 1184, Cód. Civ.); cuando hay cesión de derechos hereditarios (art. cit.), y en general, cuando el crédito cedido está instrumentado en escritura pública (art. 1184, inc. 9", Cód. Civ.). La cesión de acciones litigiosas debe hacerse por escritura pública o por acta judicial hecha en el respectivo expediente (art. 1455, Cód. Civ.) o por escrito presentado por las partes en el expediente; Cuando se trata de cesión de derechos que pesan sobre bienes registrables puede inscribirse la modificación subjetiva a los fines in formativos, todo lo cual tiene efectos contra terceros al eliminar la invocación por error, ignorancia, o la buena fe.-

- Clases: La cesión por un precio en dinero es regulada por las normas de la compraventa (art.

1435, Cód. Civ.), porque existen las prestaciones nucleares típicas de ese contrato: entrega de una cosa (crédito en este caso), por un precio.-

Si el crédito es cedido por otra cosa o por otro crédito será juzgada por el contrato de permuta (art. 1436, Cód. Civ.).-

Si el crédito es cedido gratuitamente se le aplican las reglas de la donación (art. 1437, Cód. Civ.).-

Cesión “ministerio legis”: se produce por imperio de la ley, por ejemplo en el caso de la venta del inmueble que tiene un contrato de locación vigente; el contrato de locación es oponible al nuevo adquirente del inmueble, quien debe respetar al locatario mientras dure la misma.-

Presupuestos: sujeto y capacidad.-- Son sujetos el cedente y el cesionario. El cedente puede ser un acreedor en la cesión de créditos, un deudor en la cesión de deudas o una parte contractual cuando hay cesión del contrato. El cesionario es quien viene a suceder al cedente.-Son terceros el deudor cedido, los acreedores y los terceros penitus extranei.-- En cuanto a la capacidad se debe tener en cuenta que se trata, normalmente, de actos de disposición, lo que requiere capacidad para disponer en el cedente y para obligarse en el cesionario, siendo aplicables subsidiariamente las disposiciones que regulan la capacidad para comprar y vender (art. 1439, Cód. Civ.) en la cesión-venta, para permutar en la cesión-permuta y para donar en la cesión gratuita. Además, se precisa de legitimación, es decir, de la titularidad del crédito que se cede.-El artículo 1440, ajustado con la reforma del artículo 135 del Código Civil, dispone que los menores emancipados no pueden ceder sin expresa autorización judicial, inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañías de comercio o industria y créditos que pasen de quinientos pesos, adquiridos a título gratuito.- En cuanto a las incapacidades de derecho, también se aplican las reglas de la compraventa, si fuere onerosa, o de la donación, si fuese gratuita.-Se prohíbe a los mandatarios, administradores, comisionados, ser cesionarios de créditos de su mandantes (art. 1442, Cód. Civ.), con la finalidad de evitar que el mandatario que ha sido encargado de enajenar un crédito por cuenta del mandante, lo adquiera para sí.-

Elementos esenciales: Objeto y Causa.-

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- Objeto: la regla general es que pueden ser objeto del contrato de cesión, todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio (art. 1441, Cód. Civ.).-La expresión comprende los derechos denominados "personalísimos", los correspondientes a las relaciones familiares, los contractuales, los reales.-La doctrina y jurisprudencia han interpretado con amplitud el texto legal, señalando que pueden cederse:

Los créditos condicionales o eventuales, los créditos exigibles, los aleatorios, a plazo, o litigiosos.-

Los derechos sobre cosas futuras.- Las obligaciones naturales.- La cesión de acciones legales a cuya legitimación se accede en virtud de un contrato

base: es el caso en que se vende una cosa y se cede la acción por reivindicación de la misma contra terceros.-

La cesión de pagarés, letras de cambio, conforme a la ley de su circulación.- La cesión de acciones de sociedades en las condiciones de la ley especial (arts. 152,

214 y 316 ley 19.550).- La cesión de la calidad de parte procesal: la litis se traba con el cedente y por ello, la

cesión no lo libera, salvo conformidad de la parte demandada.- La cesión de universalidades jurídicas, como el patrimonio cesible del causante, el

fondo de comercio.- La cesión puede referirse tanto a obligaciones de dar sumas de dinero, como de

hacer o de no hacer, ya que no hay ninguna prohibición al respecto.-Exclusiones:

Dentro de los derechos, el Código prohíbe la cesión de los inherentes a la persona (art. 1445, Cód. Civ.).-

Los derechos cuya acción está concedida en virtud de condiciones personales del titular; los que son intuitu personae, o nacen de contratos de confianza.-

La acción de separación de bienes de los esposos.- La cesión de derechos hereditarios futuros.- Los alimentos futuros.- El bien de familia.- La cesión puede ser prohibida convencionalmente, de modo que hay una serie de

derechos que no se pueden ceder porque se lo ha prohibido en el contrato (art. 1444, Cód. Civ.).-

Causa: la cesión, como contrato, es un acto causado.-La cesión debe responder a una causa con aptitud para configurar la transferencia de un derecho: una compraventa, una permuta, una donación, un negocio de garantía o fiduciario.-Si no la hubiere se presume (art. 500, Cód. Civ.), y debe ser lícita (art. 502) y real (art. 501).-De la regla antedicha se desprende que las partes pueden plantear defensas fundadas en la falta de causa, su licitud, simulación, o ineficacia, si bien debe tenerse presente la presunción de causa (art. 500).-

Efectos.-El Cedente:

Obligación de ceder, contenido de la cesión: el cedente tiene una obligación de ceder, debe transmitir la propiedad del crédito al cesionario, con el contenido que el crédito tenia (art. 1458, Cód. Civ.), lo cual es una aplicación de la regla general de que nadie puede transmitir un derecho más extenso que el que tiene (art. 3270, Cód. Civ.).-

La transferencia del crédito principal incluye los accesorios, porque, según el principio de la accesoriedad, siguen al principal. Dentro de este concepto se incluyen los intereses, las garantías (fianza, prenda, hipoteca).-

También se transmiten todas las cláusulas del contrato, incluidos los pactos, salvo que fueren incesibles, etc.-

Si existe un título donde se instrumenta el crédito tiene la obligación de entregarlo (art. 1457, Cód. Civ.).-

El cedente tiene un deber de información cuando conoce la insolvencia anterior y pública del deudor, debiendo transmitirle esa información al cesionario (art. 1476,

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Cód. Civ.); el cedente no garantiza la "solvencia, salvo pacto expreso al respecto, o la existencia de insolvencia anterior y pública (art. 1476, Cód. Civ.).-

El Cesionario: Obligación del pago del precio: El cesionario tiene la obligación de pagar el precio

en la cesión-venta (art. 1435, Cód. Civ.), o de transmitir la propiedad de la cosa o crédito dado en cambio en la cesión-permuta (1436, Cód. Civ.).-

El cesionario debe soportar los gastos del contrato, salvo pacto en contrario, lo que constituye un deber de colaboración.-

La transmisión del riesgo se produce con la notificación al deudor cedido. Por ello, el cedente tiene el deber de protección hasta ese momento y con la notificación cesa el derecho a adoptar medidas cautelares; a partir de ese momento los riesgos se transmiten y es el cesionario quien debe adoptar medidas conservatorias (art. 1473, Cód. Civ.).-

Efectos entre las partes: La cesión de créditos produce efectos entre las partes a partir de la celebración.-

Efectos frente a terceros: El deudor cedido no es parte, sino tercero, pero es el más cercano dado que es

deudor en el crédito cedido. Consecuentemente tiene un interés directo ya que debe conocer a quién pagar, lo que justifica que deba ser notificado. Pero ahí se detiene su facultad; siendo tercero no puede oponerse a la cesión.-

Los acreedores tienen derecho a oponerse probando estos elementos, pudiendo calificar al acto traslativo de simulado, fraudulento, etc.-

Frente a los terceros, los efectos se computan a partir de la notificación al deudor cedido (art. 1459, Cód. Civ.) o de la aceptación.-

La notificación y aceptación de la transferencia causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito (art. 1467, Cód. Civ.). Puede ser realizada por cualquiera de las partes del contrato de cesión.-

Para los efectos obligacionales entre las partes basta la celebración del contrato; para los efectos respecto del deudor cedido y otros cesionarios es suficiente la notificación directa, sea expresa o tácita; para que tenga efectos respecto a otros interesados debe hacerse por acto público.-

Mientras no se haya efectuado la notificación, el cedente puede efectuar todos los actos conservatorios de su crédito (art. 1473, Cód. Civ.). También puede reclamar del deudor el pago del crédito, o celebrar con ese deudor algún otro acto extintivo, debiendo satisfacer luego al cesionario en virtud del contrato que ha celebrado. Asimismo, el deudor puede pagar válidamente al cedente mientras no se le haya notificado la cesión o no la haya aceptado (art. 1468).-

Concurrencia de cesionarios: en este caso tiene prevalencia el cesionario que ha efectuado primero la notificación (art. 1470, Cód. Civ.). Si hubiera varias notificaciones en el mismo día quedan en igual situación, aunque fueran en horas distintas, debiendo repartirse el crédito a prorrata (arts. 1466 y 24, Cód. Civ.).-

El deudor puede hacer valer contra el cesionario todas las defensas y excepciones que tenía contra el cedente fundadas en el contrato, aunque no haya hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión.-

Extinción.-En la cesión onerosa que hemos visto en este capítulo se aplican subsidiariamente las normas de la compraventa. La ineficacia de la cesión obliga al cedente a la restitución del precio, si hubiese sido onerosa, y a la indemnización de los daños.-

Casos Especiales.- Derechos Personalísimos: no son de libre disponibilidad, sino que puede ser

relativamente disponible, dentro de los márgenes que la ley establece para cada uno de ellos; la disponibilidad, aunque lícita, no puede ser total, porque afectaría la personalidad, sino parcial.-

Derechos Reales: son perfectamente cesibles, tanto los derechos como las acciones reales.-

Derechos Intelectuales: pueden ser cedidos.-

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Derechos Litigiosos: es admisible en nuestro derecho. Un derecho es litigioso cuando antes de la cesión ha sido objeto de demanda judicial. Son los que ya están en juicio, y por consecuencia no entran en esta categoría los que todavía no han sido objeto de demanda judicial, ni los que habiendo estado controvertidos ya obtuvieron sentencia judicial. Se produce la sustitución procesal, pero para que este efecto se produzca es necesaria la conformidad de la parte contraria, y ello se justifica porque se tiende a proteger al oponente, evitando la liberación del cesionario, por ejemplo el pago de las costas devengadas con motivo de su actuación anterior. No obstante la falta de conformidad, el cedente podrá actuar en carácter de coadyuvante y la sentencia deberá dictarse con relación a ambos.-

Créditos en Garantía: consiste en la celebración de un contrato mediante el cual se cede un crédito, pero en garantía del cumplimiento de otra obligación causada en un contrato base, costumbre frecuente en la actividad bancaria. El acreedor tiene a dos deudores: el deudor cedente y al tercero-deudor del crédito cedido. Puede cobrar a cualquiera de ellos; si el deudor-cedente cumple, se debe devolver el crédito en su totalidad. Si el deudor-cedente no cumple, o aun antes, puede cobrarse del tercero, porque ambas deudas quedan en paridad. Si el acreedor acciona tiene derecho a cobrarse del tercero hasta el monto de su acreencia, debiendo restituir el saldo al cedente.-

Cesión de Deudas: El Código Civil argentino no tiene una regulación sistemática de la cesión de deudas, no siendo un contrato prohibido es perfectamente lícito contratar sobre la cesión de deudas, a través de vínculos típicos o atípicos. La cesión requiere como regla general el consentimiento del acreedor para que se libere al deudor primitivo. Clases:

La cesión de deudas o delegación perfecta: La cesión de deudas con liberación del deudor primitivo requiere la expresa intención del acreedor de liberarlo (art. 814, Cód. Civ.). Este cambio de deudor, con liberación del anterior, se hace por un contrato de cesión de deuda celebrado entre el deudor cedente y el deudor cesionario, pero para que produzca efectos liberatorios se requiere el consentimiento del acreedor.-

La asunción de deudas o delegación imperfecta: En este supuesto no hay una sucesión obligacional, porque el deudor no es cambiado por otro; es una accesión, porque al deudor originario se le agrega otro. El acreedor que permanece indiferente mantiene su crédito contra el deudor originario; pero si da consentimiento tiene dos deudores contra quienes puede accionar.-

La asunción de cumplimientos: En este caso, un tercero asume una deuda ya vencida frente al deudor originario. Se diferencia de la cesión de deudas en que no libera al deudor primitivo ni produce una sucesión.-

La expromisión: es una estipulación entre un tercero y el acreedor, por la cual aquél, sin delegación del deudor, asume su deuda frente al acreedor. El deudor originario, exprometido, no es parte en el contrato.-

Cesión del Contrato: se transfiere la cualidad de parte contratante en un contrato con prestaciones recíprocas, ello es lo que lo diferencia de la mera cesión de crédito o deuda nacidos del contrato; en otras palabras, implica la transferencia de un conjunto de elementos activos y pasivos contractuales. Las partes en el negocio de cesión se denominan cedente y cesionario; el contratante cedido no es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tácito. Cuando la aceptación de la cesión se produce, el cedente es liberado de las obligaciones emergentes del contrato y a la vez, pierde los derechos engendrados a su favor. Si el cedido no acepta la cesión, no se libera el cedente, pero como el negocio ha tenido efecto entre cedente y cesionario, quedan ambos obligados frente al cedido. Si el cedido acepta la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y obligaciones del cedente y ocupa su posición.-

Cesión de derechos Hereditarios: La cesión de herencia se caracteriza por su objeto: se transfiere una universalidad consistente en la totalidad de los derechos que corresponden al cedente en una sucesión. Debe ser distinguida de la cesión de un bien de la herencia, puesto que en este último caso el objeto no es una universalidad, sino un bien individualizado, y constituye una cesión común. También debe ser separada de la cesión de la calidad de heredero, que es incesible por ser un derecho inherente a la persona, y no puede hacerse una sucesión por contrato. No puede celebrarse antes de que hubiera fallecido la persona que se pretende heredar, ya que la cesión de derechos sucesorios futuros es prohibida y

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nula (art. 1175, Cód. Civ.). La cesión puede celebrarse después de que falleció el causante y abierta la sucesión, ya que el derecho ingresó en el patrimonio de los herederos, lo que permite su cesibilidad. La ratio legis es evitar que se especule con la muerte de una persona. Esta cesión debe hacerse por escritura pública, o por acta judicial, en tanto la misma es un instrumento público conforme al artículo 979 del Código Civil. La escritura pública es una forma ad probationem y no ad solemnitatem, lo que admite que se celebre por instrumento privado y para ser presentado en la sucesión.-

Cesión de la Locación de Cosas: "el locatario que [...] cede el arrendamiento, no puede por cláusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador, sin el consentimiento de éste" (art. 1596, Cód. Civ.); "pasarán también al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador". Se cede la posición contractual constituida por los créditos y obligaciones, y para que ella tenga efectos liberatorios respecto del cedente se requiere la voluntad del contratante cedido. El Código otorga al cesionario una acción directa contra el arrendador para obligarlo al cumplimiento de todas las obligaciones que él había contraído con el locatario, y, recíprocamente, establece que está directamente obligado, respecto del arrendador, por las obligaciones que resulten del contrato de locación.-

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UNIDAD VII

1.- Locación de cosas . Antecedentes.- La evolución de la regulación de este contrato se muestra claramente con el principio protectorio: en el Derecho Romano se protegía al propietario; en el Derecho moderno, al locatario.-De allí las tendencias a intervenir en la regulación de este contrato de diversas maneras. En Argentina se destaca el período de la denominada "legislación de emergencia habitacional", que desde el año 1943, con la sanción del decreto 1580, y hasta el año 1978, en que comienza a regir la ley 21.342, se caracterizó por disponer normas imperativas que afectaban el precio y el plazo del contrato, con la intención de proteger el derecho del locatario. A partir de la ley 23.091 de 1984, se disponen normas con finalidad protectoría para las locaciones urbanas con destino a vivienda, pero de un modo indirecto, es decir, sin reformular plazos y precios. En los últimos años y a pesar de la sanción de la ley 24.240 de protección de los consumidores y usuarios, no se incluyó una legislación completa sobre locaciones con finalidad de consumo.-El principio protectorio, basado en la intervención directa en los precios y en los plazos, se ha mostrado ineficaz para lograr un acceso masivo al uso y goce de la vivienda, compatible con la finalidad rentística de los propietarios''.-La intervención indirecta que provee el actual Derecho del consumidor, mediante el control administrativo y judicial de la oferta, los deberes de información, las cláusulas abusivas, se presenta como más adecuado en el contexto de la regulación institucional del mercado.-En el Derecho Privado, la tendencia es profundizar el principio protectorio de la parte débil, acentuando el control de contenido del contrato, principalmente lo atinente a las cláusulas abusivas. Un aspecto del mayor interés, es el intento de reforzar el derecho del locatario, dotándolo de características propias de los derechos reales, y de ampliar la figura del locatario para extenderla al "grupo conviviente", no contratante.-

Concepto.-Hay contrato de locación de cosa cuando una persona, denominada locador, se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un tiempo determinado a otra, denominada locatario, contra el pago de un precio determinado en dinero (art. 1493, Cód. Civ.).-Mediante la locación, el locador transmite un derecho personal, no real, que consiste en el uso y goce de la cosa por un plazo al locatario, quien se obliga al pago de un precio en dinero.-El uso es el empleo de la cosa misma dada en locación, mientras que el goce es el aprovechamiento de los frutos o productos ordinarios que produce la cosa locada.-- Son elementos esenciales de esta figura típica el uso y goce de la cosa, el tiempo y el precio en dinero.-El contrato causa dos obligaciones nucleares: para el locador, una obligación de dar, toda vez que la cosa no puede ser usada ni gozada sino después de la entrega, y para el locatario una obligación de dar suma de dinero.-- El contrato persigue, como finalidad típica, la cesión del uso y goce sobre una cosa. Ello importa la transferencia de la tenencia, de modo que el locatario usa y goza la cosa reconociendo en otro la propiedad; de allí que la permanencia en el uso, al no ser posesión, no da lugar a una prescripción adquisitiva. Por ello este contrato causa derechos personales.-La entrega es una "tradición tenencial", con base en un derecho creditorio al uso y goce, que compromete al locatario a la restitución de la cosa locada.-- El contrato es regulado por las normas de los artículos 1493 y siguientes del Código, y en forma subsidiaria por las de la compraventa (art. 1494, 2" parte).-Es muy importante determinar si el contrato es típico o atípico, puesto que, en este segundo supuesto, no se aplican los plazos mínimos ni las causales de desalojo.-- El régimen de la locación varía sustancialmente si el destino es habitacional, empresario, agrario, de turismo.-El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u objetivamente: en el primer supuesto son las partes las que establecen cuál es el uso a dar a la cosa; en el segundo, es la cosa la que determina el uso que las partes deben darle.-En general, las cosas tienen un destino que surge de sus propias condiciones funcionales, de sus usos anteriores al contrato que se analiza o de la habilitación municipal y es a ello que denominamos determinación objetiva.-

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Este distingo es relevante, porque las partes pueden pretender ocultar el destino real a fin de obtener los beneficios de una legislación menos protectoria del locatario u otro propósito en fraude a la ley. Se trata de un contrato con falsa causa o causa simulada, que puede ser examinado atendiendo a la determinación objetiva del uso que debe darse a la cosa.-El destino puede ser mixto, en el sentido de que el uso que se le da a la cosa abarca dos o más destinos jurídicamente relevantes, reales y no simulados. En estos supuestos se ha señalado que debe aplicarse el régimen protectorio más amplio, así, por ejemplo, el plazo de tres años y no de dos en materia de mínimos.-

Caracteres.- Bilateral: porque origina obligaciones recíprocas para ambas partes: la entrega del

uso y goce contra el pago de un precio.- Consensual: porque sus efectos se producen a partir del mero consentimiento, sin

necesidad de entregar la cosa como modo de perfeccionamiento (art. 1494, Cód. Civ.).-

Oneroso Conmutativo: porque las prestaciones recíprocas se dan por la relación de

equivalencia existente y no hay un hecho jurídico incierto del que dependan las ventajas que las partes obtienen del contrato.-

De Tracto Sucesivo: Como regla general no es exigible el cumplimiento de una forma. Sin embargo,

deben celebrarse por escrito: las locaciones urbanas, modificaciones y prórrogas (art. 1°, ley 23.091), los arrendamientos y aparcerías rurales (art. 40, ley 13.246), la locación de cosas muebles con destino al consumo (art. 1°, inc. a, ley 24.240).-

Típico: porque está disciplinado legalmente.- De cambio: porque se basa en la finalidad de cambiar el uso y goce de una cosa por

el precio pagado.- Puede ser un contrato celebrado por adhesión a condiciones generales.- Como regla general es civil, pero es comercial la locación de cosas muebles entre

comerciantes y para actividades de su giro.-

Naturaleza Jurídica del Derecho del Locatario.-- La teoría clásica, fundada en el Derecho Romano, sostiene que el derecho del locatario es personal, porque surge de un contrato, lo que beneficia la posición del propietario. El locador es quien otorga el uso y goce de la cosa, y tiene la obligación de mantenerlo en ese caso (art. 1515, Cód. Civ.), lo que justifica que el locatario no tenga acciones Reales.-Esta postura fue variando con el tiempo, adoptándose medidas para proteger a la parte débil en virtud del principio protectorio.-El Código Civil francés estableció en el artículo 1743 la oponibilidad del contrato de locación respecto de los actos de venta, lo que fue tomado por el artículo 1498 del Código Civil argentino.-- Esta nueva modalidad hizo pensar a Troplong que el derecho del locatario asumía una nueva configuración: es un derecho real especial, que se caracteriza por su oponibilidad, porque se ejerce sobre la cosa, y porque se adquiere en virtud de la tenencia.-- Según Lorenzetti se trata de un derecho creditorio con una protección especial destinada a asegurar el uso y goce de la cosa.-- En el sistema legal argentino, el derecho del locatario es de fuente contractual y por lo tanto personal, pero tiene unas características propias de los derechos reales:a) En caso de venta de la cosa, el contrato de locación subsiste durante el tiempo convenido (art. 1498, Cód. Civ.); b) cuando el dominio es revocable, y se produce la revocación, debe respetarse el contrato de locación (art. 2670); c) el tenedor, cuando es turbado, tiene acciones posesorias (art. 2469).-

Presupuestos del Contrato.-1.- Sujetos: a) El Locador: puede ser locador el propietario o tenedor de la cosa.-

En el caso de condominio se necesita el consentimiento de todos los condóminos (art. 1512) -salvo que hayan designado un administrador-; si celebró uno sólo de ellos es de nulidad relativa e inoponible a los demás condóminos, pudiendo el locatario de buena fe, en su caso, reclamar el resarcimiento de los daños ocasionados.-

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El usufructuario puede dar en locación el inmueble, pero en este caso la locación solo subsiste hasta el vencimiento del término del usufructo.-

b) El Locatario: puede ser una sola persona o pueden ser varios, en cuyo caso se aplican las siguientes reglas:

Ejercicio de la opción de prórroga: cualquiera de los locatarios puede ejercitar la opción obligando a los demás.-

Causal de extinción del contrato por voluntad de las partes: la facultad resolutoria debe ser ejercida por todos conjuntamente (art. 1614).-

Restitución: la obligación es indivisible y puede ser reclamada a cualquiera de los locatarios.-

2.- Capacidad:La celebración de un contrato de locación es un acto de administración para ambas partes contratantes conforme se desprende del artículo 1510, pero dar una cosa en locación por más de seis años es un acto de disposición conforme articulo 1881, inciso 10 del Código Civil.-

Los menores emancipados pueden celebrar el contrato de locación, porque tienen la libre administración de sus bienes.-

Los administradores de bienes ajenos pueden celebrar este contrato (art. 1511, Cód. Civ.), salvo limitaciones especiales: los padres pueden arrendar bienes de los hijos, pero con la condición implícita de que acabarán cuando concluya la patria potestad (art. 300, Cód. Civ.). Los tutores y curadores pueden arrendar bienes del menor por un plazo inferior a cinco años y, por mayor plazo, necesitan de autorización judicial; en todo caso se extinguen con la mayoría de edad o la emancipación del menor (art. 443, inc. 10).-

Los mandatarios y administradores pueden dar en locación por menos de seis años, porque por mayor plazo es un acto de disposición y necesitan de un poder especial (art. 1881, inc. 10).-

En materia de bienes de la sociedad conyugal, conforme art. 1278, el marido no puede dar en arrendamiento los predios rústicos de la mujer por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco.-

En cuanto a la locación entre cónyuges, no son aplicables las reglas de la compraventa, siendo admisible este contrato.-

Si el inmueble objeto de la locación se encuentra gravado con una hipoteca –debidamente inscripta- y de la misma surge la prohibición de alquilar, el contrato es inoponible al acreedor hipotecario y al locatario solo le cabe acción contra el propietario por los daños ocasionados.-

Elementos Esenciales.-1.- La CosaEl objeto de este contrato es una operación jurídica consistente en la entrega del uso y goce de una cosa a cambio de un precio en dinero.-

La cosa locada puede ser inmueble o mueble no fungible.- Se aplican aquí las reglas generales del objeto de los contratos y de las obligaciones.

La única excepción relevante es que las cosas que están fuera del comercio pueden ser objeto de la locación como sucede con los bienes del Estado, salvo que fueren nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (art. 1501, Cód. Civ.), con lo que el objeto de la locación es más amplio que el de los actos jurídicos en general (Ej. plazas, lugares públicos), en realidad se trata de permisos precarios de ocupación.-

En el momento de la celebración, la cosa debe ser determinada o ser determinable y existente. Pueden ser objeto las cosas futuras y en este caso el contrato queda concluido bajo la condición de que la cosa llegue a existir.-

El alquiler de una cosa comprende también el de sus accesorios.- En cuanto a los frutos, se incluyen los pendientes.- Para la mayoría de la doctrina los derechos no pueden ser objeto de la locación, para

algunos sí, como por ejemplo el alquiler de un puesto de diarios.- Fondo de Comercio: a) el fondo de comercio, como universalidad no puede ser

objeto de locación; b) si el propietario quiere alquilar el local donde funciona el negocio, además del contrato de locación debe cumplir con el procedimiento para la transferencia del fondo de comercio; c) si el titular del fondo de comercio no es el propietario del local, debe además conseguir la autorización para la cesión de la locación.-

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Las cosas ajenas: a) se pueden alquilar si se obra en virtud de una representación convencional o legal del propietario; b) si no se cuenta con dicha representación, el contrato es válido entre las partes, si éstas son de buena fe, y debe ser cumplido entre ellas, pero es inoponible al dueño; la duración de la locación sólo se extiende hasta que el propietario ejerza su derecho tomando la posesión; si las partes no son de buena fe, el contrato es nulo; el locatario tiene acción para: demandar la nulidad, la resolución o continuar en la locación hasta el desalojo. En todos los casos, haya o no conocido que la cosa locada era ajena, el locatario tiene la acción de daños contra el locador.-

2.- El Precio: Debe ser determinado o determinable. Para este último caso, son de aplicación

subsidiaria las reglas de la compraventa (art. 1349, Cód. Civ.), pudiendo las partes dejar librada la fijación ulterior a un tercero, o remitirlo al valor que tenga el canon locativo de una cosa igual, o a tarifas preestablecidas, o al precio de plaza. Si este elemento no está establecido en el contrato, o no surge de sus cláusulas, es nulo.-

El pago puede ser en forma total o periódica y, en ambos casos, en forma anticipada o vencida.-

En las locaciones de inmuebles urbanos destinadas a vivienda, la ley especial 23.091 dispuso una serie de normas con finalidad protectoria del locatario: a) El alquiler se debe estipular por mes (art. 6°, ley 23.091); b) no podrá requerirse al locatario el pago de alquileres anticipados por períodos mayores de un mes; c) no se pueden exigir depósitos en garantía o exigencias similares por una cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado.-

El precio debe ser en dinero (art. 1493, Cód. Civ.).- El precio, determinado o determinable por acuerdo de partes en el acto genético, no

puede ser modificado unilateralmente en la etapa de cumplimiento. Tampoco puede ser alterado en el período poscontractual, ya que una vez agotado el plazo, si el locatario continúa en la ocupación, el locador no puede incrementar el precio porque la continuación es en las mismas condiciones.-

El precio puede ser pactado en forma progresiva o escalonada, es decir, con un valor para un período, otro mayor para el período siguiente y aumentando a un ritmo de progresión fijado por las partes, hasta el final del vinculo, siempre que no fuere abusivo.-

3.- El Plazo: Es resolutorio, de modo que su cumplimiento extingue el vínculo.- Puede ser expreso o tácito, como ocurre cuando no hay plazo expreso pero se

establece el objeto a cumplir, y en tal caso "se juzgará hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato" (art. 1508, Cód. Civ.).-

El plazo puede ser cierto o incierto, sometido a la voluntad del locatario, extinguiéndose cuando él lo decida.-

El Código fijó un plazo máximo de diez años. Este límite resulta de orden público, de modo que una locación celebrada por un plazo mayor, se entiende limitada a diez años.-

El artículo 1507 del Código Civil dispone plazos mínimos son de dos años para los destinados a comercio e industria, y de un año y medio para habitación.-

La ley 23.091 dispone en su artículo 2º que, para los contratos de locaciones urbanas con destino a vivienda, con o sin muebles, el plazo mínimo será de dos años, mientras que será de tres años para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados.-

La norma que impone el plazo mínimo forma parte del denominado orden público de protección de la parte débil, razón por la cual es obligatorio para el locador, pero no para el locatario, quien puede: a) renunciarlo, aunque no anticipadamente; b) rescindir unilateralmente el contrato antes del vencimiento del plazo mínimo, devolviendo la cosa.-

De conformidad con el artículo 2° de la ley 23.091, no rige el plazo mínimo en las locaciones urbanas, cuyo destino sea: las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos Internacionales, etc; las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; las locaciones de puestos de mercados o ferias.-

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4.- La Causa: El contrato debe tener causa real, lícita, cuya existencia se presume (arts. 500, 501,

502, Cód. Civ.), dándosele el sentido de finalidad perseguida al contratar, o razón determinante del acto.-

La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden jurídico (art. 502), la cosa arrendada debe tener "un uso honesto y que no sea contrario a las buenas costumbres" (art. 1503).-

Si fue celebrado con una causa ilícita, es de ningún valor (art. 1503), de modo que las partes no pueden exigir su cumplimiento. Pero si el cumplimiento ya comenzó, si la cosa fue entregada, es evidente que el locador no tiene acción para cobrar los alquileres, pero sí para obtener el desalojo. La nulidad es absoluta, y puede ser declarada de oficio (art. 1047).-

La figura de la frustración del fin: es el supuesto en que la finalidad no haya podido ser lograda y que esa falla sea producida por alguna razón externa y ajena a la voluntad de las partes, permitiéndose la resolución. El titular de la pretensión no debe estar en mora y debe invocar una frustración del fin, probando que éste es relevante y conocido por la otra parte, y que obedece a causas ajenas. El Código Civil prevé (art. 1604, inc. 4) la extinción por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada (Ej. ocurre cuando se alquila una fábrica y se prohíbe su funcionamiento).-

Forma.- En el régimen del Código Civil, la locación es un contrato no formal, y puede ser

celebrado sin ninguna solemnidad (art. 1494).- La ley 23.091 dispone en su artículo 1°: "Los contratos de locaciones urbanas, así

como también sus modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito.- La mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha inclinado por calificarla como

formalidad ad probationem.- La prórroga requiere una forma escrita porque es un acuerdo bilateral, propio del

contrato de larga duración, mediante el cual se modifica el plazo.- La continuación del vínculo no requiere forma escrita, porque el contrato se

extingue por cumplimiento del plazo resolutorio, no hay prórroga, pero la ocupación continúa; en ese supuesto la ley otorga efectos a la mera ocupación, estableciendo que rigen las mismas condiciones.-

Si el contrato se celebra en forma expresa debe contener los elementos esenciales del contrato.-

La locación de cosas muebles con destino al consumo (art. 1°, inc. a, ley 24.240) debe hacerse por escrito.-

Prueba.- Prueba de la existencia del contrato: Si no se satisface la forma por escrito (art. 1°

de la ley 23.091) la locación podrá ser probada por cualquier medio, si media principio de prueba por escrito (p. ej., recibo de pago de alquiler) o principio de ejecución, o imposibilidad de obtener la prueba escrita.-

Prueba del Pago: El pago es un acto jurídico, y por lo tanto su prueba puede ser llevada a cabo por cualquiera de los medios admitidos en el Código Civil (art. 1190).-

La demostración del pago en este tipo de obligaciones se hace con el recibo, que es un instrumento escrito emanado del acreedor, con su firma, en el cual consta la recepción del pago.-

El pago hecho por el último período hace presumir que se ha efectuado el de los anteriores, salvo evidencia en contrario (art. 746), consecuentemente, el recibo extendido por un período, hace presumir iuris tantum el pago de los anteriores.-

Efectos entre las Partes: Obligaciones del Locador y del Locatario.-1.- El Locadora) Derechos:

Exigir el pago del alquiler.- Ejercer el derecho de retención en caso del no pago.- Vía Ejecutiva para cobro judicial.- Resolución por falta de pago.- Ser notificado por el inquilino de las turbaciones que sufra la cosa arrendada.-

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Obtener la restitución de la cosa al vencimiento y en buen estado de conservación.- Desalojo de la propiedad.-

b) Obligaciones: Entregar la cosa arrendada (art. 1514), con todos sus accesorios (llaves, servicios,

etc.) en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada (útil, funcional, apta para su destino), salvo que se convenga que se contrate en el estado en que se encuentra. Si el locatario hace uso de la cosa sin hacer reserva alguna, se presume que la recibió en buen estado de uso y conservación (art. 1514).-

Deber de cooperación en la recepción del pago.- Conservarla en buen estado (art. 1515): hacer todas las reparaciones o mejoras

necesarias y abstenerse de molestar al locatario en el uso y goce de la cosa.- Garantizar al inquilino su uso y goce pacífico (art. 1515): por las turbaciones de

hecho, como ser defectos en la construcción o en la calidad prometida, humedad en las paredes, filtraciones, etc. (vicios redhibitorios) o de derecho (evicción).-

Pagar al locatario las mejoras necesarias y útiles que éste hubiere introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (art. 1535).-

Pagar las contribuciones y cargas que pesan sobre la cosa arrendada (art. 1553).- Pagar los gastos de entrega de la cosa locada, salvo pacto en contrario.-

2.- El Locatarioa) Derechos

Recibir la cosa arrendada (art. 1514).- Ser mantenido en su uso y goce pacífico, en buen estado de conservación (arts. 1515

y ss., 1523 y ss.).- Ser resarcido de ciertas mejoras (arts. 1535 y ss.).- No pagar en caso de incumplimiento del locador (excepción de incumplimiento).- Solicitar reducción del precio en caso de evicción o vicios redhibitorios.- Derecho de retención (habiendo concluido el contrato) sobre la cosa locada o el

precio, debido al no pago por parte del locador de las mejoras: a) necesarias y urgentes, siempre y cuando el locador las haya autorizado y se haya obligado a pagarlas o, b) de las voluntarias (mero recreo o lujo) si la locación se resuelve por culpa del locador.-

b) Obligaciones Pagar el alquiler en tiempo oportuno: en caso de muerte deben pagar sus herederos.

Debe hacerse en el lugar designado; a falta de ello en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de la celebración y sino en el domicilio del deudor. Si el locador no quiere recibir el pago debe consignarlo judicialmente.-

Usar y gozar de la cosa conforme a derecho (arts. 1503, 1504, 1554, 1555 y 1559, Cód. Civ.): ejercicio regular, conforme al destino expresado en el contrato o al uso que por su naturaleza está destinada a prestar la cosa, uso honesto, no contrario a las buenas costumbres. Cualquier desvío da derecho al locador a solicitar el cese irregular o en su caso la resolución del contrato con más los daños derivados.-

Conservarla en buen estado y responder por el deterioro que se le cause (arts. 1559, 1561/67, 1572 y 1573): deber de usar la cosa sin dañarla, respondiendo por todo daño o deterioro que se le causare por su culpa o por el hecho de las personas vinculadas a la ocupación; no debe realizar obras nocivas a la cosa o que muden su destino o mejoras que alteren su forma sin autorización del locador. El locador puede impedirlas o pedir su demolición y extinguir el contrato.-

Restituir la cosa al concluir la locación.- Avisar al locador de toda novedad dañosa a su derecho (art. 1530).-

Cesión del Contrato.-La posición contractual del locador o del locatario puede ser cedida, ya que no se trata de un vínculo que cause obligaciones intuitu personae.-En la cesión del contrato, el cesionario ingresa en la relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente, hay una modificación de la posición contractual en la que cambia la figura del locador o locatario, permaneciendo el mismo contrato.-

Se aplican las normas generales de la cesión de la posición contractual.- Producida la sustitución, por transmisión de los efectos, "el cesionario tiene una

acción directa (actio locati) contra el arrendador para obligarlo al cumplimiento de todas las obligaciones que él había contraído con el locatario; y está directamente

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obligado, respecto del arrendador, por las obligaciones que resulten del contrato de locación".-

Cuando la cesión se produce con el consentimiento de la otra parte del contrato cedido, hay liberación del cedente (arts. 1596 y 1599); en cambio, cuando no se presta el consentimiento, el cedente "no puede por cláusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador" (art. 1596), "sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario" (art. 1599, inc. 2°).-

La prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa.-

Sub-locación.-En la sub-locación una de las partes celebra otro negocio distinto con un tercero surgiendo un vínculo nuevo y derivado, con dependencia unilateral del originario.-Mientras en la cesión del contrato el cesionario ingresa en la relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente, en la figura del contrato derivado, el subcontratista no integra la relación básica.-Hay efectos característicos de esta dependencia:

El subarriendo se juzgará hecho bajo la cláusula implícita de que el subarrendatarío usará y gozará "de la cosa conforme al destino para que ella se entregó por el contrato entre locador y locatario" (art. 1603, Cód. Civ.).-

Cesando la locación aunque sea por falta de pago del alquiler o renta, se resuelven o pueden ser resueltos los subarriendos, cuyo tiempo aún no hubiese concluido, salvo el derecho del subarrendatario por la indemnización que le correspondiese contra el locatario" (art. 1606).-

Se establece una relación entre el precio de la locación y la sublocación, será nula toda convención que importe elevar en más de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario (art. 1583, Cód. Civ.). Persigue la censura de la especulación. Se aplica solamente a las locaciones urbanas con destino a vivienda o comercial, no a las agropecuarias. Si excede el 20% la cláusula es nula, el contrato subsiste y se debe restituir lo percibido en exceso del límite.-

El arrendador originario (art. 1592) "tiene acción directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocación", y el artículo 1591 acuerda igual acción al subarrendatario frente al arrendador, por "el cumplimiento de las obligaciones que éste hubiese contraído con el locatario".-

La sublocación es un efecto natural del contrato en tanto es transmisible y no es intuitu personae (art. 1583, Cód. Civ.), de ahí que la prohibición de sublocar debe resultar de una cláusula expresa directa, como la prohibición del subcontrato, o indirecta, por la censura de la cesión, que hace presumir la de la sublocación (arts. 1583 y 1597).-

Extinción.-El Código Civil enumera las causas de extinción (art. 1604) de modo no taxativo.-Causas especiales:1) Cumplimiento del plazo resolutorio: contemplada en el artículo 1604 inc. 1º del Código Civil; cuyo vencimiento produce la extinción del vínculo y la obligación de restituir la cosa locada a su dueño.- - El plazo puede ser expreso o bien el plazo mínimo previsto en la ley. Cuando el plazo es determinado, vence el día y hora designada; cuando no es determinado, vence cuando cualquiera de las partes manifieste su voluntad extintiva.-- El artículo 1622 dispone que si una vez terminado el contrato el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción ni prórroga, sino continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa, y podrá pedirla en cualquier tiempo, por lo tanto:

No es necesario un contrato escrito porque no es una prórroga.- El locatario mantiene el disfrute de la cosa hasta que el locador lo requiera, no

pudiendo invocar el plazo mínimo.- El locador puede cobrar el precio, pero no aumentarlo unilateralmente.- Puede pedir el desalojo en cualquier momento.- El fiador debería quedar liberado si se pactó la fianza como accesoria del contrato,

que se encuentra extinguido; pero lo normal es garantizar mientras dure la ocupación, con lo que la liberación no se produce en este caso.-

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- La regla en el Derecho es que, agotado el plazo resolutorio, la mora del deudor es automática y surge la obligación de restitución.-En contra, se ha sostenido que, en la locación, la mora no es automática, y que hay que interpelar al locatario para que se produzca la mora de la obligación de entregar.-- Otra cuestión distinta es que las partes hayan pactado una opción de prórroga. Puede presentar diversas modalidades, pero la más frecuente es la de un pacto incorporado al contrato principal, el que puede ser calificado como un contrato preliminar, bilateral, que da origen a una oferta irrevocable de un contrato futuro, el que queda perfeccionado con la declaración de voluntad recepticia de la parte en favor de la cual se pacta la opción.-2) Rescisión unilateral sin causa del locatario: En este caso se trata de una declaración unilateral de voluntad extintiva, sin necesidad de invocar causa alguna, dispuesta por el locatario en las condiciones permitidas por la ley, y con efectos hacia el futuro.-En las locaciones urbanas se ha previsto (art. 8° de la ley 23.091) la facultad del locatario de dejar sin efecto el contrato en las siguientes condiciones:

Transcurridos los primeros seis meses, puede notificar la decisión con una antelación mínima de sesenta días, de la fecha en que reintegrará lo arrendado.-

De hacer uso de esta facultad en el primer año de vigencia del contrato, debe pagar al locador en concepto de indemnización la suma equivalente a un mes y medio de alquiler, calculado al momento de desocupar la vivienda, y si se hace uso de esta facultad, transcurrido un año, debe pagar una indemnización de un mes de alquiler. La indemnización tarifada de origen legal debe ser pagada, sin necesidad de prueba de un perjuicio real.-

Causas generales:1) Resolución imputable al locatario: se requiere el incumplimiento del locatario para que funcione el pacto comisorio extintivo.-

Falta de pago de dos períodos consecutivos (art. 1507) o periodos mensuales (art. 6°, ley 23.091) previa intimación por diez (art. 5º Ley 23.091) o quince días (art. 1204 Cód. Civil) corridos contados a partir de la recepción, con mención del lugar de pago. El incumplimiento del deudor autoriza al acreedor a pedir la resolución, por aplicación de la regla del pacto comisorio implícito (art. 1204, Cód. Civ.). Es una norma supletoria, y por lo tanto es legítima la cláusula que establece como causal la falta de pago de un mes, o de las expensas.-

Uso deshonesto de la cosa arrendada o contrario a las buenas costumbres (arts. 1507, 953 y concs., Cód. Civ.); uso distinto del inmueble, apartándose del que por su naturaleza está destinado a prestar (art. 1507). El cambio de destino debe ser relevante, caso contrario la rescisión sería abusiva. También el goce abusivo o en detrimento o menoscabo del inmueble locado, como es el caso de las "obras nocivas" (arts. 1507 y 1566, Cód. ClV.).-

El locatario tiene un deber colateral que consiste en el cuidado de la cosa, y el abandono de ella constituye un incumplimiento que da lugar al desalojo, requiere voluntariedad del deudor, y no lo sería si lo hiciera por fuerza mayor. Se trata de no cumplir la obligación de ocupación y cuidado y, por lo tanto, no se configura cuando se ha dejado a alguien encargado del cuidado. El locador debe probar el abandono, para lo cual puede solicitar una constatación. El abandono es una causa de resolución que extingue el contrato y autoriza a pedir el desalojo y el resarcimiento de los daños causados. Tiene carácter autónomo respecto al artículo 1204 y por lo tanto no se requiere plazo de gracia.-

Sublocación del inmueble en violación de una prohibición convencional (art. 1507) absoluta (art. 1598 a contrario sensu).-

Cesión de la locación o de la posición de parte locativa en el contrato, contra una prohibición convencional absoluta (art. 1598 a contrario sensu).-

No hacer las mejoras prometidas en el contrato, en el tiempo allí dispuesto (arts. 1567 y 1204); intentar hacer o concretar mejoras prohibidas, en violación de lo pactado (art. 1565 y 1204).-

Deterioro de la cosa locada, por hechos imputables al locatario o de las personas a su cargo (art. 1564) siempre que de ese hecho se desprenda un perjuicio para el locador (art. 1071).-

Incumplimiento imputable de obligaciones nacidas del contrato (art. 1204).-

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2) Resolución imputable al locador: No hacer las mejoras a su cargo: sea para la entrega de la cosa en "buen estado" (art.

1514), sea para mantenerla en ese buen estado (arts. 1516 y 1604, me. 7°, Cód. Civ.).-

Cuando dichas mejoras interrumpen el uso y goce estipulado a favor del inquilino (art. 1519, Cód. Civ.) y las partes no llegan a una compensación razonable.-

Cuando el locador no cumple con obligaciones que el contrato ha puesto a su cargo y ese incumplimiento perjudica al inquilino (art. 1204, Cód. Civ.).-

Incumplimiento de la garantía por vicios redhibitorios.- Por la ejecución de hipoteca constituida con anterioridad al contrato de locación.-

3) Rescisión unilateral causada del locador: el locador puede extinguir la locación por acto unilateral causado, cuando justifique la "ejecución de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma que importe por lo menos un diez por ciento del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa" (art. 1507, inc. 4°, Cód. Civ.). Si luego de producido el desalojo la mejora no se efectuase, el locatario tiene derecho a una indemnización equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de la ocupación de que ha sido privado (art. 1507, párrafo quinto).-4) Distracto: por acuerdo de partes: mediante este convenio, denominado distracto, las partes deciden dar por terminado el acuerdo, con base en la posibilidad consagrada como regla general en el artículo 1202 del Código Civil.-Las partes pueden extinguir el contrato de común acuerdo en cualquier momento, fijando un plazo para el desalojo, el que puede ser homologado judicialmente para una rápida ejecución en caso de falta de cumplimiento.-5) Causas inimputables: se trata de supuestos en que concurre una causa ajena a la conducta de las partes, que pueden ser las siguientes:

Por destrucción total o parcial de la cosa por caso fortuito (art. 1521, Cód. Civ.); imposibilidad de servir al destino especial por pérdida de la cosa, originada en su destrucción total o parcial (art. 1604, incs. 3°, 4° y 6°), por imposibilidad del "destino especial" para el cual fue locada.-

Expropiación de la cosa locada (art. 1522); el inquilino desalojado puede reclamar indemnización de daños al expropiante.-

Pérdida de la cosa arrendada, destrucción de la misma por hechos de terceros, sin perjuicio de la responsabilidad para el locador que se desprende del artículo 1526 del Código Civil (art. 1604, inc. 3°).-

En caso de incendio de la cosa locada, la causa ajena es presumida juris tantum. Incumbe pues al locador la carga de la prueba de la culpabilidad del locatario, o de alguien por quien éste deba responder.-

6) Confusión de las calidades de locador y locatario: la confusión es un modo de extinción de las obligaciones al reunirse en una misma persona la calidad de acreedor y deudor.-7) Por efecto derivado: cuando concluye la locación principal, se extingue el subarriendo, con derecho del sublocatario que obró sin culpa a reclamar contra el locatario con base en el subcontrato. El efecto derivado no se produce cuando la extinción de la locación principal es por confusión (art. 1607).-

Desalojo: efectos.-El Código establece que "concluido el contrato de locación, el locatario debe devolver la cosa arrendada como la recibió..." (art. 1615), y si no la restituye "el locador podrá desde luego demandarlo por la restitución con las pérdidas e intereses de la demora" (art. 1609). Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada, y el incumplimiento de esta obligación da lugar a un procedimiento especial, denominado "desalojo".-El desalojo "constituye un juicio de conocimiento, de naturaleza sumaria, que tiene por objeto lograr que el demandado devuelva la cosa detentada, poniéndola a disposición de quien tiene legítimo derecho para ello.-- El legitimado activo de la acción de desalojo es el locador.-- Para Lorenzetti el fiador está legitimado para promover la acción de desalojo y así lo ha declarado la jurisprudencia recientemente.-- Uno de los supuestos conflictivos es la legitimación para promover el juicio de desalojo de quien es adquirente de la propiedad. Se ha objetado esta facultad porque el nuevo propietario no ha adquirido la posesión, ya que cuando adquirió la propiedad la tenencia estaba en cabeza del locatario. De tal manera, tiene el título pero le falta el modo, porque no se le ha hecho tradición del inmueble.-

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Este razonamiento permite que, luego, el locatario impugne la legitimación para obrar del nuevo propietario, diciendo que no es tal porque le falta la posesión y, como consecuencia, no puede promover demanda de desalojo.- - Es legítimo acordar la acción de desalojo no sólo al propietario sino al locador, usufructuario, usuario y poseedor, contra todo tenedor cuya obligación de devolver sea exigible.-- El legitimado pasivo es el locatario, pero también puede promoverse contra cualquier ocupante, sea el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligación de restituir o entregar sea exigible.-- Se aplican las normas procesales vigentes en cada jurisdicción. El Código de la Nación (art. 679) dispone que "la acción de desalojo de inmuebles urbanos y rurales se sustanciará" por el procedimiento del juicio sumario.-- Debe acreditarse la extinción del contrato.-El desalojo y la extinción del contrato son acumulables, pero sólo puede elegirse la vía rápida del proceso de desalojo cuando la extinción es por una causa de pleno derecho, y son tales: el cumplimiento del plazo resolutorio, la falta de pago de dos alquileres consecutivos, la subcontratación cuando está prohibida.-

5.- Locaciones Urbanas : La Ley 23091. Instrumentación. Precio. Plazos.- Instrumentación: conforme lo dispone el art. 1º de la Ley 23091 el contrato de locaciones urbanas, como así también sus modificaciones y prórrogas, deben formalizarse por escrito.-Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y su actualización los determinará el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza.- Precio: en todos los supuestos, los alquileres se establecerán en moneda de curso legal al momento de concertarse. Será nula, sin perjuicio de la validez del contrato, la cláusula por la cual se convenga el pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso el precio quedará sujeto a la determinación judicial.-El art. 13 de la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) derogó implícitamente el art. 1° de la ley 23.091 por lo que la concertación del precio del alquiler es perfectamente válida en moneda extranjera (Cám. Nac. Civ., sala D, "R. J. R. SA c/Staffa Morris", J. A. 1995-1V-391; sala C, "Plumian c/Gutiérrez", L. L. 1993-B-300). Esta posición es unánime en la doctrina y jurisprudencia actual.-Plazos: Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mínimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, será de dos (2) años. Dicho plazo mínimo será de tres (3) años para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados.-Quedan excluidas del plazo mínimo legal para las contrataciones a que se refiere la presente ley: a) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, así como también las destinadas a personal diplomático y consular o perteneciente a dichos organismos internacionales; b) Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden, con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis (6) meses, se presumirá que el contrato no es con fines de turismo; c) Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los garajes y los espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines que hubieran sido locados, por separado a los efectos de la guarda de animales, vehículos u otros objetos; d) Las locaciones de puestos en mercados o ferias; e) Las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos.-

6.- Arrendamiento y Aparcerías Rurales : La Ley 13.246 y sus modificatorias.- Los arrendamientos rurales constituyen un área tratada por el Derecho Agrario, de allí que Vélez Sársfield no lo incluyera dentro del Código Civil.-La legislación especial permite atender a las necesidades oscilantes de la realidad: luego de la sanción del Código Civil de Vélez, se presentó la necesidad de regular y se sancionó la ley 11.170 de 1921, y dos décadas después la ley 11.627; en 1948 se dictó la ley 13.246, y luego la ley 22.298, que rige actualmente el régimen permanente de las locaciones rurales.-

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Los preceptos de esta ley son de orden público, irrenunciables sus beneficios e insanablemente nulos y carentes de todo valor cualesquiera cláusulas o pactos en contrario o actos realizados en fraude a la misma.-

Arrendamiento. Principios Generales.-"Habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero” (art. 2°, ley 13.246).-El contrato debe redactarse por escrito y con derecho a inscribirlo en los registros inmobiliarios.-

Cláusulas Nulas.-La ley declara la nulidad de las siguientes cláusulas, por abusivas:

Las que autoricen toda explotación irracional del suelo, que origine su erosión, degradación o agotamiento (art. 8°, ley 13.246, modificado por ley 22.298). Si la erosión, degradación o agotamiento sobreviniese por hechos de fuerza mayor o por culpa o negligencia del arrendatario, cualquiera de las partes podrá pedir la rescisión del contrato (art. 8°, ley 22.298).-

Las que obliguen al arrendatario a contratar con persona determinada en todo lo referido a su producción (art. 17, ley 13.246).-

Las que además del precio cierto en dinero o del porcentaje, fijan un adicional a pagar por el arrendatario en caso de que la cotización o la cantidad de productos obtenidos excedan de un cierto límite (art. 42, ley 13.246).-

Las que obliguen al arrendatario, además de pagar el precio cierto o porcentaje convenido, a realizar trabajos ajenos a la explotación del predio arrendado bajo la dependencia del arrendador (art. 42, ley 13.246).-

La que importe prórroga de jurisdicción o constitución de un domicilio especial distinto del real del arrendatario es asimismo nula (art. 17 in fine, ley 13.246).-

El Precio.-No es indispensable que el precio se lo fije en una cantidad cierta en efectivo, bastando que sea determinable en dinero.-

El Plazo.-La ley 13.246 establece para los arrendamientos rurales un plazo mínimo de tres años (art. 4° mod. Por Ley 22.298).-La ley 13.246 establecía en favor del arrendatario la tácita reconducción, pero la Ley 21.452 la eliminó estableciendo que, vencido el término legal o el término pactado, si este último fuera mayor, el arrendatario deberá restituir el predio sin derecho a ningún plazo suplementario para el desalojo y entrega libre de ocupantes (art. 20, ley 13.246, modificada por ley 21.452).-En cuanto al plazo máximo, la ley 13.246 lo estableció en veinte años.-

Cesión y Subarriendo.-El contrato de arrendamiento o aparcería no puede ser cedido ni ser objeto de sublocación salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7°, ley 22.298). La prohibición de ceder o subarrendar no impide al arrendatario hacer contratos de pastoreo para el aprovechamiento de los rastrojos (art. 14, decreto reglamentario) porque aunque técnicamente hay sublocación, en verdad se trata de contratos accidentales, que no implican una transferencia definitiva de derechos.-

Obligaciones de las partes.-Conforme art. 18 Ley 13.246, son obligaciones del arrendatario y arrendador además de las establecidas en el Código Civil:Del arrendatario:

Dedicar el suelo a la explotación establecida en el contrato con sujeción a las leyes y reglamentos agrícolas y ganaderos.-

Mantener el predio libre de plagas y malezas si lo ocupó en esas condiciones y contribuir con el cincuenta por ciento de los gastos que demande la lucha contra las mismas, si estas existieran al ser arrendado el campo.-

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Conservar los edificios y demás mejoras del predio, los que deberá entregar al retirarse en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la acción del tiempo.-

Del arrendador: Contribuir con el cincuenta por ciento de los gastos que demande la lucha contra las

malezas y plagas si el predio las tuviera al contratar.- Cuando el número de arrendatarios exceda de veinticinco y no existan escuelas

públicas a menor distancia de diez kilómetros del centro del inmueble, proporcionar a la autoridad escolar el local para el funcionamiento de una escuela que cuente como mínimo un aula para cada treinta alumnos, vivienda adecuada para el maestro e instalación para el suministro de agua potable.-

- El incumplimiento de las obligaciones por parte del arrendatario, facultará al arrendador para pedir su ejecución o la rescisión del contrato, pudiendo reclamar los daños y perjuicios ocasionados.-- El incumplimiento de la obligación de contribución del arrendatario para la lucha de plagas y malezas, facultará al arrendatario a compensar el crédito por las sumas invertidas con los arrendamientos adeudados, sin perjuicio de la facultad de exigir su pago inmediato.-

Extinción.-- Por expiración del plazo: vencido el término legal o el término pactado, si éste último fuera mayor, el arrendatario deberá restituir el predio sin derecho a ningún plazo suplementario para el desalojo y entrega libre de ocupantes.-- El abandono injustificado de la explotación por parte del arrendatario y la falta de pago del precio del arrendamiento en cualquiera de los plazos establecidos por el contrato, son causales que dan derecho al arrendador a exigir el desalojo del inmueble.-

Aparcería : definición.- Según el artículo 21 de la ley 13.246, "Habrá aparcería cuando una de las partes se obligue a entregar a otra, animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos".-

Naturaleza Jurídica.-Para muchos se trata de un contrato de sociedad, en el que las partes participan no sólo en las ganancias sino también en las pérdidas.-En realidad se trata de un contrato parciario que es una modalidad de contrato asociativo.-

Diferencias con otros contratos.-Hay que distinguir el arrendamiento rural de la aparcería, en los casos en que se pacta el canon locativo en un porcentual de la cosecha.-La locación es un contrato de cambio y no asociativo; por ello, el locatario tiene el uso y goce de la cosa y es libre de hacer la explotación que desee ya que no es socio del locador; el locador no participa en las pérdidas y no aporta otros elementos que no sean el uso y goce de la cosa.-La aparcería en cambio, es un contrato parciario, que forma parte de los asociativos, y por ello, si bien el precio es similar al caso anterior porque es un porcentual de la explotación, se diferencia en que las partes tienen una finalidad común, y todo lo referente a la explotación debe decidirse de común acuerdo; el dador de la aparcería aporta la tierra, como el locador, pero, además (art. 21, ley 13.246), debe entregar los animales, enseres y elementos de trabajo.-

Clases.-Hay dos modalidades:

Una modalidad pecuaria, en la que el aparcero dador entrega animales de su propiedad al cuidado del aparcero tomador, quien puede trabajar en campo cedido por el dador o en el propio.-

Otra modalidad agrícola en la que el aparcero dador se obliga siempre a entregar la tierra y, además, contribuye con elementos y enseres de trabajo.-

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Efectos.-El aparcero dador:

Se obliga a dar el uso y goce de las cosas dadas en aparcería.- Garantizar por los vicios y defectos.- Debe llevar anotaciones de las máquinas, caballos, elementos de trabajo y de

cualquier otro bien que aporte cada uno de los contratantes, especificando su estado y valor estimado; así como de la forma en que se distribuyen los frutos (arts. 23, inc. g, ley 13.246 y 40, decreto reglamentario).-

El aparcero tomador: Se obliga a realizar personalmente la explotación, y no puede cederla o

subcontratarla, sin perjuicio de la contratación de empleados.- Debe dar a la cosa el destino fijado, conservarla, explotarla conforme a lo

convenido y a un uso regular.- Tiene deberes de información, como el de hacer saber al aparcero la fecha de

percepción de los frutos y productos, notificarle toda usurpación o novedad dañosa a su derecho, así como cualquier acción relativa a la propiedad, uso y goce de la cosa.-

Extinción.-Cualquiera de las partes puede pedir la rescisión del contrato y el desalojo y la entrega de las cosas dadas en aparcería si la otra no cumpliere con las obligaciones a su cargo (art. 25).- El contrato de aparcería concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad física del aparcero tomador (art. 27).- Siendo incesible y personal, la muerte del aparcero tomador extingue el contrato (art. 7°, ref. por ley 22.298).-

Mediería: definición.- “La mediería es un contrato agrícola de asociación en el cual un propietario de un terreno rural (llamado concedente) y un agricultor (mediero), se dividen, generalmente en partes iguales, el producto y las utilidades de una finca agrícola.” La aparcería agrícola y la mediería pueden distinguirse por las siguientes características:

En la aparcería, los aportes son proporcionales; en la mediería los aportes de capital y trabajo son equivalentes.-

En la aparcería, el dador contribuye con los gastos; mientras que en la mediería los aportes para atenderlos también son equivalentes.-

La dirección y administración, en el primero, corresponde exclusivamente al aparcero tomador; en cambio en la mediería ambos contratantes pueden compartirlas.-

En la aparcería la distribución de los frutos, de acuerdo al anterior art. 30, debían ser proporcionales a los aportes, a diferencia de la mediería en el que las utilidades se distribuyen por partes iguales.-

Sus elementos esenciales pueden sintetizarse en: El dador aporta el capital consistente en el predio rural, y además, otros elementos,

enseres de trabajo, maquinarias, animales de trabajo caballada. El aporte o no de “otros elementos” diferencia a la mediería de la aparcería “típica”, “pura”, siendo ésta el género y la primera la especie.-

El aparcero, tomador o mediero, por su parte, aporta su trabajo y el personal asalariado, para realizar las tareas propias de la explotación.-

Ambos estipulan contribuir por partes iguales con los gastos de la explotación (semillas, combustible, sanidad vegetal, bolsas y gastos de recolección de cosecha).-

Se dividen las partes por mitades los frutos obtenidos o beneficios resultantes de la explotación.-

La dirección y administración de la empresa puede ser compartida.-

Contrato de Pastaje .- A través del pastaje se vinculan dos partes, una de ellas tenedora de un predio (no importa el título) otorga a la otra el derecho de ingresar animales propios o ajenos para que se alimenten y abreven de las aguas del lugar. A cambio el tenedor del ganado se obliga a abonar un precio cierto en dinero, fijado por lo general, por cabeza alimentada y por tiempo de permanencia que puede ser diario, mensual o, anual.-

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El contrato de pastaje es uno de los que en derecho llamamos “contratos innominados”, es decir, que no tienen regulación legal. No obstante ello, es un contrato de amplia difusión en los negocios agrarios.-En ocasiones se lo denomina “contrato de pensión de animales”, esta expresión ayudará a comprender que el tenedor del predio no cede la tenencia del campo, por lo que puede recibir animales de un tercero o de varios, todo dependerá lo que convencionalmente determinen las partes.-En cuanto a las formalidades que debe revestir este tipo de contratos, está excluido de la ley 13.246 de arrendamientos rurales, por ello es posible que el predio esté ubicado en zona urbana.- Tampoco requiere la forma escrita, pero virtud del Art. 1193 del Código Civil, en caso de conflictos entre las partes, si el contrato supera los Pesos diez mil ($10.000) y fue verbal, la existencia del mismo no puede probarse con testigos.-

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Unidad VIII

Locación de Servicios : Definición.- Según el art. 1623 del Cód. Civil la “locación de servicios tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero”.-Es una definición que puede aplicarse tanto al contrato de trabajo como a la locación de obra. Vélez Sársfíeld reguló la locación de servicios como contrato que daba origen tanto a obligaciones de medios como de resultado, o servicios u obras indistintamente; lo que pretendió regular es el trabajo autónomo. La base del distingo no es la obra o el servicio sino el carácter autónomo del trabajo.-Hay una verdadera insuficiencia del Código Civil en este aspecto. Consecuentemente no hay una regulación legal para dar cabida a las innumerables cuestiones que se plantean.-Para una importante corriente de opinión, el contrato de servicios ha desaparecido frente a la regulación de la Ley de Contrato de Trabajo, entre ellos Borda.-Según Lorenzetti la única solución, acorde con los tiempos actuales, es considerar que el contrato de servicios es autónomo.-El sistema adoptado por el Proyecto de Reformas del Cód. Civil de 1998 establece el objeto del contrato con la mayor amplitud posible, definiéndolo como: la realización de una obra material o intelectual, o la provisión de un servicio.-Se adopta una sección primera, de reglas comunes a la locación de obras y de servicios, la sección segunda para las obras y la sección tercera para los servicios.-En el art. 1175 dice: "El contrato de obra o de servicios es aquel por el cual una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso pueda presumirse la intención de beneficiar".- Seguidamente (art. 1176), dice que "las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas especificas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados".-De ello se sigue que:

El trabajo dependiente se encuentra regulado en la ley especial de contrato de trabajo 20.744 y sus modificatorias;

El trabajo autónomo, comprendiendo los servicios en general se encuentra regulado por las disposiciones comunes de la sección primera;

Los servicios profesionales están reglados por la sección primera, y por la legislación especial que les resulte aplicable;

La locación de obra material se encuentra regulada en la sección segunda. Esta sección regula en forma principal las obras entre empresas, porque en cuanto se hacen a los particulares con destino al consumo final, se aplica la ley 24.240 y subsidiariamente las disposiciones generales;

La locación de obra intelectual se rige por la ley especia 11.723, y subsidiariamente por las disposiciones comunes;

Los contratos de obra y servicios destinados al consumidor se regulan por la ley 24.240.-

Distingos con la locación de obra y el contrato de trabajo.-En la relación entre el prestador del servicio y quien lo paga, hay un vínculo de colaboración en base a actos materiales, que puede ser dependiente o autónomo.-Para algunos autores que el verdadero criterio distintivo entre figuras de la locación radica en el hecho de que el locador de obra promete un resultado, mientras que el trabajador sólo empeña su fuerza de trabajo, es decir, asume una obligación de medios.-

El trabajo dependiente: se trata de un vínculo de colaboración mediante el cual el empleador requiere del trabajador la prestación de una actividad en forma onerosa, sin garantía de resultados, sin asunción de riesgos, bajo la dirección jurídica del titular del interés. La calificación como contrato de trabajo surge cuando hay subordinación jurídica, económica, técnica y asunción de riesgos por parte del

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empleador. El contrato está regulado en la ley laboral industrial (20.744) y agraria (ley 22.248).-

El servicio autónomo: se trata de un vínculo de colaboración mediante el cual el titular del interés requiere del prestador una actividad en forma onerosa, sin garantía de resultados, pero, a diferencia del caso anterior, los riesgos son a cargo del prestador y no hay dependencia jurídica, económica ni técnica. Se trata de servicios contratados entre particulares, en los que se pone una competencia específica a disposición de otro para satisfacer su interés.-

El contrato de obra: se trata de un vínculo de colaboración mediante el cual el titular del interés requiere del prestador una obra en forma onerosa. En la locación de servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la locación de obra se contrata a la utilidad producida por la actividad de esa persona. La obra es un trabajo determinado, una utilidad abstracta que debe ser susceptible de reproducción y entrega, porque el locador de obra no se obliga solamente a hacer, sino a entregar la obra. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente. El precio de la locación está relacionado con la entidad de la obra, sin atención a la duración del trabajo. En cambio, en la locación de servicios, el precio se paga en relación al tiempo de duración del trabajo".-

El servicio autónomo a los consumidores: en los servicios que se dan al consumidor, el protegido es el receptor y no el prestador como en el Derecho del Trabajo, porque el consumidor es el contratante débil en este ámbito. No hay una distinción relevante entre obra y servicio, ni entre obligaciones de medios y resultados. La calificación se produce cuando se encuentran reunidos los elementos previstos en los artículos 1º y 2° de la ley 24.240.-

Obligaciones de las partes (arts. 627 al 631).- Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida

para ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido.-

Si la imposibilidad fuere por culpa del deudor, estará éste obligado a satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses.-

Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses.-

Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación.-

El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses.-

El contrato de servicio de los profesionales .- Calificación del contrato que celebra el cliente con el profesional:

Teoría del Mandato: distinguiéndose el período del derecho romano en el cual era considerado gratuito, pasando luego al de la representación, finalizando con la idea de la confianza como elemento aún más importante que la capacidad técnica del profesional.-

Teoría de la Locación de Servicios: los servicios prestados por una persona que ejerce este tipo de profesiones, cuando lo hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales de la locación de servicios.-

Teoría de la Locación de Obra: el opus de la contratación no estaría configurado por un objeto material sino por la prestación de trabajo no subordinada, aplicada a la obtención de un fin o resultado no económico en favor de otro.-

Teoría del Contrato Atípico: la singularidad de la relación profesional impide encuadrarla dentro de alguna de las figuras típicas, por lo que se trataría de un contrato innominado o atípico. Se dice que la falta de dependencia obsta a la locación de servicios, que toda regulación completa es inaplicable, que no es esencialmente oneroso, que es esencialmente revocable por parte del paciente.-

Teoría del Contrato Multiforme: La mayoría de la doctrina especializada en la materia sostiene que dada la heterogeneidad de relaciones que emergen de la prestación de salud, no puede pensarse en una sola figura jurídica que sea

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omnicomprensiva. Por el contrario, deberá estarse a cada situación concreta para, luego de un detenido estudio de sus aspectos esenciales, determinar qué tipo de figura jurídica la aprehende.-

Teoría del Contrato Profesional: en el proyecto elaborado por la Comisión del Poder Ejecutivo Nacional, decreto 468/92, se regula el contrato de servicios profesionales, que debe ser celebrado por las personas que reúnan la calidad de profesional (art. 1214) y las prestaciones deben ser ejecutadas "personalmente" (art. 1217), de lo que se deduce que el Proyecto del Poder Ejecutivo se refiere a las personas físicas. El ejercicio de la actividad profesional no impide la utilización de sustitutos y colaboradores (art. 1217). De tal manera, se busca una solución tipificando legalmente un nuevo contrato profesional.-

Caracteres: Consensual Bilateral Conmutativo Se presume oneroso, pero puede ser pactado gratuitamente.- No formal

- En el contrato que celebra el profesional con su cliente hay un elemento fiduciario.-En los contratos en los que existe una confianza especial, hay normalmente obligaciones intuitu personae, pero es un concepto más amplio, que incluye la posibilidad de transmisibilidad obligacional. Así, en el caso del contrato médico-paciente, este último puede contratar con una clínica, o con un grupo de médicos, o con un médico que lo deriva hacia otro, y sigue existiendo confianza, aunque se pierda o se atenúe el carácter intuitu personae de la obligación.-Por efecto de esta regla se requiere que cuando uno contrate, se asegure de la identidad del otro contratante, y si hay error, es esencial (art. 925, Cód. Civ.), anulándose el acto. Si en cambio uno se equivoca sobre las cualidades del sujeto, no hay nulidad. Ello se justifica porque, normalmente, las condiciones personales especiales no son relevantes para la ejecución de la prestación debida.-Sujetos:Profesional: Para la concepción amplia, es todo aquel que practica su actividad de un modo habitual, adquiriendo el carácter de experto en el tema, mientras que para otra más restrictiva sólo es profesional quien tiene titulo habilitante.-La doctrina se ha inclinado a considerar que hay profesionalidad cuando, para desarrollar la actividad, se necesita una habilitación previa y hay, además, una reglamentación sobre el modo de ejercicio.-La necesidad o problema que se intenta resolver con ello es que en algunas actividades hay implicados bienes públicos o de interés general, como la salud, la administración de justicia o la educación.- De conformidad con lo expuesto, es profesional:

Quien reúne la condición de experto en un área: el profesional es un experto en un área específica del conocimiento que ofrece esa calidad en el mercado.-

Quien posee autonomía técnica: este requisito es consecuencia de la condición de experto. Quien posee un conocimiento específico debe tener libertad para aplicarlo, puesto que ésa es su habilidad y por ello se lo contrata.-

Para cuyo ejercicio se requiere calificación especial: esta calificación se relaciona con la habilitación, pero no con otras reglamentaciones y la colegiación, que son posibilidades no esenciales.-

Presunción de onerosidad: la prestación puede hacerse en forma onerosa o gratuita, y ello es irrelevante para la categoría de profesional. No obstante, es cierto que son prestaciones que se presumen onerosas.-

De conformidad con ello quedan incluidas como profesiones: Las que requieren un título de grado universitario: abogados, contadores, médicos,

escribanos, etcétera; Las que tienen un título intermedio: martilleros, técnicos en computación,

traductores, dibujantes, periodistas, etcétera; Las que precisan de una inscripción especial: periodistas, banqueros, corredores de

bolsa, agentes de viajes, etcétera.-

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Obligaciones:El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme a la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada prestación.-

La obligación puede ser contratada intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del profesional.-

La obligación del profesional es de hacer, y debe cumplir conforme a lo pactado, al Standard aplicable a la profesión o al estado de la técnica.-

Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada.-

Proveer al comitente la información esencial relativa a la labor comprometida.- Proveer los materiales adecuados que ordinariamente son necesarios para la

ejecución de la obra o del servicio, salvo que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos.-

Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer.-

Ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole.-

Prueba: rige el principio de amplitud probatoria con la limitación impuesta por el art. 1193 del Cód. Civil, que está referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestación del servicio. La prestación del servicio es un hecho que puede ser demostrado por cualquier medio, incluyendo testimoniales, confesión, presunciones.-

Los servicios en la relación de consumo: estructura de la relación, efectos, responsabilidad.-Generalmente son un desprendimiento de la "actividad familiar": preparación de comidas, limpieza y lavandería, mantenimiento de automóviles, belleza, cine, esparcimiento, educación y perfeccionamiento en diversas actividades, seguridad habitacional, transporte, turismo, hotelería, todos los servicios médicos. También se incluyen en este rubro a los servicios públicos destinados al consumo final.-En las leyes de protección al consumidor, habitualmente no se distingue entre medios y resultados, obras y servicios, englobándose todos en un mismo concepto prestacional.-En los servicios que se dan al consumidor la situación es inversa. El protegido es el receptor y no el prestador como en el Derecho del Trabajo, porque el primero es el contratante débil.- El problema que intenta resolver el legislador es la regulación de una competencia adecuada en el mercado que garantice un acceso continuo a bienes que se consideran importantes, y la protección de la vida y salud del consumidor. Por esta razón es una normativa que pone la atención en el receptor del servicio y no en el prestador.-Al mantener su atención en el receptor el legislador no se interesa mucho por las discriminaciones en las obligaciones del prestador; sólo le interesa su responsabilidad. Por ello se advierte cierta simplificación en las leyes de protección del consumidor, que hablan genéricamente de proveedor profesional de servicios.-La ley 24.240 excluye expresamente a los profesionales liberales de la normativa protectoría (art. 2°), lo que ha merecido la crítica de la doctrina. Esta norma se refiere a los profesionales como personas físicas y en tanto tengan título universitario y matrícula otorgada para su ejercicio.- Por lo tanto escapan a la excepción y celebran contratos de consumo las personas jurídicas. De tal modo, las instituciones sanatoriales, empresas de medicina prepaga, obras sociales que contraten directamente con los consumidores, quedan incluidas dentro de la normativa protectoria.-Finalmente, los profesionales, en cuanto hagan publicidad, también quedan atrapados en la ley 24.240 (art. 2° cit.).-

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2.- Leasing : la Ley 25.248. Concepto.- Quien desea un bien puede comprarlo o alquilarlo. La compraventa no es adecuada para cosas que tienen una rápida caducidad tecnológica, o cuyo uso vaya a ser temporario, o que se adquieran para probarlas.- La locación tiene ventajas porque no hay incremento de activo, ni una inversión inicial de dinero; pero hay un gasto por el pago de la renta, que se esfuma si luego no se compra el bien.- Lo más conveniente es entonces alquilarlo, reservándose el derecho a comprarlo, si se lo desea. El Proyecto de 1998 y la Ley 25.428 en au artículo 1º lo definen de la siguiente manera: "En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio".-El leasing tuvo su gran desarrollo en el campo de las garantías, porque permite al acreedor seguir siendo propietario y prevalerse de esa posición, lo cual es de gran utilidad cuando se trata de la venta a crédito de cosas muebles.-En el leasing confluyen todas estas perspectivas:a) La de pagar un precio por el uso de una cosa;b) la de adquirirla en un tiempo futuro, yc) la de tomar un crédito con garantía sobre esa cosa.-Responde a cuatro tipos contractuales:a) La locación, por la transmisión del uso y goce de una cosa a título de tenencia;b) la compraventa, por la transferencia del dominio;c) la del mutuo dinerario, por el financiamiento implicado en la operación, yd) la de un contrato de garantía.-De allí que esta operación, compleja, sea atípica o sometida a una regulación especial.-

Subtipos:"Leasing" financieroEs un contrato celebrado por el dador, que debe ser una entidad financiera o una sociedad con el objeto de celebrar estos contratos, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente, denominado tomador, mediante el cual el dador adquiere un bien por indicación del tomador, entregándole la tenencia con la finalidad de uso por un precio en dinero, durante un plazo, otorgando una opción de compra, previo pago del valor residual.-Es característica de esta modalidad una configuración tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado por el fabricante o comerciante con la entidad financiera, sobre un bien indicado por el tomador, y luego hay un leasing entre la entidad financiera y el tomador. No hay un contrato único, ni se puede decir que el leasing tenga tres partes, sino un contrato conexo que autoriza una acción directa.-"Leasing" operativoEl leasing operativo es un contrato mediante el cual un sujeto que es titular del bien (propietario o fabricante) o tiene legitimación para darlo en leasing (importador, vendedor), entrega la tenencia para el uso al tomador, con opción de compra.- A diferencia del financiero, estamos en presencia de un contrato que no tiene una finalidad financiera prevalente, sino de cambio: el titular desea locar-vender el bien y el adquirente usar-comprarlo.-Su ámbito de aplicación más frecuente comprende:a) Los bienes de capital para las industrias: equipos, maquinarias, computadoras, aviones, automóviles;b) la construcción inmobiliaria, yc) los bienes de consumo: computadoras, automóviles.-Así, en la ley 25.248 el leasing operativo es aquel en que se transfiere la tenencia de un bien cierto elegido por el tomador o que pertenezca al dador con anterioridad, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio. Se contempla la situación en que el tomador le da indicaciones al dador, que puede ser un vendedor que lo compra a un distribuidor, o bien que ya le pertenezca al dador, porque es el fabricante, propietario, importador, constructor o vendedor.-La característica más relevante de este tipo de contratos es que se responde por las obligaciones de entrega y se da una garantía por vicios, sin posibilidad de eximición.-

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Modalidades:"Leasing" inmobiliarioEs un vinculo con las siguientes características: la sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagados una cantidad determinada de períodos.-El leasing inmobiliario no es un subtipo, sino una modalidad caracterizada por el objeto: un bien inmueble.-Esta modalidad exclusivamente financiera comprende: el inmueble ya construido, o el inmueble a construir.-"Leasing" mobiliarioEl leasing mobiliario es una modalidad y no un subtipo, ya que no tiene elementos de calificación específicos, sino que se caracteriza únicamente por el objeto. Puede ser financiero u operativo.-

"Leasing" de retro o "léase back"Esta es una figura no muy difundida en las costumbres argentinas, es una de las modalidades del leasing, aquella en la que el dador adquiere la cosa al tomador, ya sea en el mismo contrato de leasing o con anterioridad.-La operación económica consiste en lo siguiente: el industrial no necesita renovar sus maquinarias, porque ya las tiene en su patrimonio, pero precisa fondos para su actividad; conviene entonces con un banco una operación mediante la cual enajena a la entidad financiera el bien, y ésta se lo alquila. De este modo, el industrial recibe un préstamo, bajo la forma de precio, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locación. Una vez que devuelve el préstamo dinerario, bajo la forma de alquileres, ejerce la opción de compra y recupera la cosa. El industrial obtiene el préstamo, porque al vender le ingresa el dinero y no pierde el uso de la cosa, porque la tiene en locación.-

Elementos Específicos: objeto, precio, plazo y opción.-Objeto: resultan de aplicación las normas generales relativas al objeto de los contratos, especialmente en cuanto a la licitud, posibilidad, determinabilidad, patrimonialidad.- También son aplicables las reglas sobre el objeto del contrato de locación y de compraventa, en cuanto se correspondan con la finalidad de este contrato.-Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.-Debe ser un bien cierto y determinado, con lo que se establece el requisito necesario para su individualización registral.-Precio: El precio es un "canon" que se integra con el valor económico del uso (alquiler de la locación), el correspondiente a la amortización del valor de propiedad (precio de la compraventa) y el costo financiero (interés del mutuo), además de los costos administrativos y de gestión.-Se estima necesario que en el momento del ejercicio de la opción de compra, exista el pago de un "precio", que representa el valor residual de la cosa.-El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente (art. 3º Ley 25.248).-Plazo: siendo un vínculo de duración, el transcurso del tiempo es un elemento esencial de este contrato, ya que el propósito práctico perseguido por las partes no se logra sino a través de la dimensión temporal.-En el leasing inmobiliario, el tiempo es prolongado porque el período de amortización es extenso, y ello justifica que no se apliquen los plazos máximos de la locación. La ley también considera inaplicables los plazos mínimos, aunque hay algunas legislaciones que sílos establecen.-Al vencimiento del plazo el usuario tiene una opción triple:

Dar por extinguido el vínculo y restituir la cosa; Renovar el contrato y sustituir la cosa que constituye su objeto por otra; Adquirir el bien pagando el valor residual fijado.-

Opción: La opción de compra es una facultad irrenunciable, porque es un elemento típico del contrato. Si no está pactada, no es un contrato de leasing, sino de locación de cosas.-La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes (art. 14).-

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Puede pactarse que sea ejercida en un plazo menor, pero no mayor; si se transgrediera ese límite sería una cláusula nula.-Situación jurídica hasta el ejercicio de la opciónEl lapso que transcurre entre la celebración del contrato y el ejercicio de la opción de compra se regula por las normas que surgen de la autonomía privada, por las específicas del leasing y por las del contrato de locación de cosas en cuanto sea compatible con su naturaleza y finalidad.-Como consecuencia de la celebración, el dador entrega la cosa al tomador para su uso y goce, reconociendo en otro la propiedad, es decir, da la tenencia. Por ello, el tomador del leasing no tiene la posesión y está en una situación jurídica de inferioridad con relación al comprador por boleto de compraventa.-Como tenedor legítimo, tiene las acciones para repeler la turbación arbitraria y ser mantenido en la tenencia (art. 2469, Cód. Civ.), y como tiene la cosa en interés propio, también es legitimado activo de la acción de despojo para exigir el reintegro de la cosa (art. 2490, Cód. Civ.).- Como titular de un derecho personal de uso fundado en la locación, el tomador puede oponer el contrato frente a la venta de la cosa.-Situación jurídica con posterioridad al ejercicio de la opciónCon posterioridad al ejercicio de la opción, el tomador acepta la oferta de compraventa, y se produce una transformación del título por el cual detenta la cosa: de locatario pasa a ser adquirente.- Para que ello suceda es necesario que se produzca el pago de la suma convenida, y el cumplimiento de la forma en lo que hace al título; la posesión en lo referente al modo y la inscripción registral para su oponibilidad a terceros.-Con referencia a la posesión, cabe señalar que, como el tomador es titular de la tenencia, no es necesaria una tradición, ya que al cambiar el título, la misma se transforma en posesión (art. 2387, Cód. Civ.).-La opción de renovaciónLas partes pueden pactar que el tomador opte por renovar el contrato, sustituyéndose las cosas que constituyen su objeto por otras cosas en las condiciones que ellos pacten.-Su uso es muy frecuente cuando se trata de cosas que presentan caducidad tecnológica, como automóviles, computadoras, equipamiento industrial.-La opción de prórroga del plazoEl contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio (art. 15).-Es una cláusula lícita siempre que no signifique desplazar la opción de compra que es un elemento esencial.-

Caracteres.- Típico en la legislación argentina Consensual Bilateral, Oneroso Conmutativo Formal De tracto sucesivo o ejecución continuada, Intuitu personae Solamente puede ser calificado como de consumo el leasing financiero cuando

tenga por objeto cosas muebles.- Puede ser celebrado mediante cláusulas generales y también por adhesión.-

Presupuestos: sujetos y capacidad.-Sujetos: En el leasing financiero, debe ser realizado por bancos comerciales y compañías financieras (ley 21.526).-En el leasing operativo pueden ser dadores el fabricante, el importador, el vendedor o el constructor.-El dador puede ser propietario o no de la cosa. En este segundo caso puede tener legitimación para contratar sobre ella, dándola en leasing.-El propietario puede haber llegado a ser tal porque:

Compró o fabricó, o importó los bienes para darlos en leasing. En este caso los bienes ingresaron en su patrimonio y a posteriori son dados en leasing: por lo tanto

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el dador asume una obligación de entrega, propia del locador y luego del vendedor, y no puede liberarse de las garantías por vicios;

Sigue instrucciones del tomador en cuanto a la persona a quien comprárselo o al tipo de bien, o porque lo compró el tomador y le cedió el contrato de compraventa al dador. En estos casos el dador del leasing sigue instrucciones del tomador y por lo tanto debe ser tratado, a esos efectos, como un mandatario. Como adquiere a nombre del tomador, éste tiene acción directa contra el tercero, como corresponde a todo mandante. Asimismo, el dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios.-

Capacidad: en atención a la aplicación subsidiaria de las normas de la locación y compraventa, se requiere la capacidad exigida para estos contratos. Como la opción de compra es un elemento esencial de este instituto, se ha señalado que es necesaria la capacidad para disponer a los fines de celebrarlo.-

Forma y prueba.-Forma: el art. 8º dispone que el leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objetos inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto.- Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.-Prueba: la doctrina ha interpretado que la forma escrita es ad probationem, y por lo tanto debe probarse por escrito, entre las partes, requiriéndose su inscripción para los terceros y la forma dispuesta por el art. 8º.-

Efectos entre las partes.-El dador, obligaciones:

Se obliga a ceder el uso de la cosa con carácter tenencial. Para ello debe entregarla si es propietario, o bien adquirirla siguiendo las instrucciones del tomador, según los casos. Esta obligación se rige subsidiariamente por las normas de la locación, lo que importa la entrega de la cosa con sus accesorios, asegurando el uso pacífico de la misma, aplicándose también el régimen de mejoras y riesgos.-

Si se ejerce la opción, el dador se obliga como el vendedor, por lo que debe dar la posesión y transmitir el dominio. En cuanto a la posesión, debe señalarse que el tomador ejerce la tenencia, por lo que la tradición no será necesaria.-

Si se opta por la sustitución por otra cosa, se, obliga a entregarla conforme a las reglas de la locación.-

Las garantías por vicios y evicción corresponden a quien es propietario de la cosa y la da en locación o la vende. Esta regla general hace que en el leasing debamos distinguir la posición del dador: si es financiero el dador compra el bien por indicación del tomador y no debe responder; en cambio, si es operativo y es el fabricante o propietario que da la cosa en leasing, debe ser responsable. En el leasing en general el dador puede liberarse convencionalmente respecto de la garantía, con excepción del leasing operativo.-

Deberes secundarios de conducta: como deberes de colaboración, el dador debe: Entregar los títulos que aseguren el goce pacífico de la cosa; Inscribir el contrato; Otorgar la opción de compra asegurando el cumplimiento de la finalidad del

contrato de buena fe; Recibir la cosa en caso de no hacerse uso de la opción de compra.-

El tomador, obligaciones Pago del canon: se trata de dar una suma de dinero, sujeta al régimen general

aplicable a esta tipología. La mora es generalmente automática, ya que se fijan plazos expresos.-

Uso regular: el tomador del leasing es titular de la tenencia para el uso y goce del bien y debe hacer un uso regular de ese derecho, conforme se exige al locatario y al

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estándar de la buena fe y el ejercicio no abusivo de los derechos; el tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino.-

La tenencia y la posición de arrendatario habilita a la cesión y subcontratación, salvo que esté prohibida.-

Como titular de la tenencia, que importa reconocer en otro la propiedad, no tiene legitimación para vender, ni para gravar el bien, si lo hace es responsable por los daños causados frente al dador; este último tiene acción reivindicatoria contra el tercero pidiendo directamente el secuestro de la cosa.-

Como consecuencia de la obligación de uso regular, y de que el leasing es una garantía, el tomador no puede trasladar los bienes, porque los pondría en peligro y los sustraería del control del dador. Sólo puede trasladarlos con conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscripto el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes.-

Si no ejerce la opción, debe restituir la cosa en el tiempo oportuno, aplicándose las normas de la obligación de restituir propia de la locación.-

Debe ejercer la opción de compra en el plazo pactado, pagar el valor residual en tiempo oportuno y cumplir con los recaudos legales para la transmisión.-

Deberes secundarios de conducta Durante el uso de la cosa tiene los deberes del locatario.-

Efectos frente a terceros.-A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda a las cosas que constituyen su objeto.-

Oponibilidad desde la entrega de la cosa: si el contrato se inscribe dentro de los cinco días hábiles de celebrado, hay un efecto retroactivo de la oponibilidad, puesto que comienza a contarse a partir de la entrega;

Oponibilidad desde la inscripción: luego de transcurridos los cinco días hábiles mencionados en el punto anterior, la oponibilidad comienza desde que el contrato se presente para su registración.-

En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; En los demás bienes se mantiene por diez (10) años; En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u

orden judicial.-Acreedores: el contrato debidamente inscripto es oponible a los acreedores de las partes, quienes sólo podrán ejercer las facultades que les sean propias, con el límite de que no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del contrato. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.-En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.-En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo.-Responsabilidad por daños: la cosa objeto del leasing puede ocasionar daños a terceros, quienes tienen una acción resarcitoria de fuente extracontractual, basada en la responsabilidad objetiva del propietario y del guardián de las cosas (art. 1113 Cód. Civil).-

Extinción.-En el período de uso y goce, antes del ejercicio de la opción de compra, el contrato puede extinguirse por las causas contempladas en el régimen de la locación en cuanto resulten compatibles con este contrato.-

Cumplimiento del plazo resolutorio si no se ejerce la opción de compra, ni se opta por sustituir la cosa.-

Por acuerdo de partes.- Pérdida de la cosa.- Imposibilidad de usarla para el destino especialmente previsto.- Incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de las partes.-

En el leasing inmobiliario se lo rodea de ciertas garantías a fin de evitar abusos: Si el tomador ha pagado menos del 25% de los períodos: en este caso, el dador

puede demandar el desalojo, corriéndose vista por cinco días al tomador, quien podrá probar el pago o pagar la deuda con intereses moratorios, paralizando el trámite por una única vez. Caso contrario procede el lanzamiento, sin más trámite.-

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Si el tomador ha pagado más del 25% pero menos del 75%: debe producirse la interpelación para el pago por sesenta días corridos con más sus intereses; si transcurrido el plazo no hay cumplimiento, se interpone demanda, con traslado por cinco días para que el tomador pueda demostrar el pago o pagar, por única vez. Cumplido el procedimiento se dicta sentencia de desalojo.-

Si el tomador ha pagado más del 75%: debe mediar intimación de pago por un plazo de gracia de 90 días. Vencido el plazo se promueve la demanda, con traslado por cinco días a fin de probar el pago, pagar la deuda o ejercer la opción, luego de lo cual procede el lanzamiento.-

Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización, y/o;

Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.-

3.- Contrato de Franquicia . Evolución.- Es un acto jurídico bilateral celebrado entre sujetos autónomos;

mediante el cual se autoriza al tomador a ofrecer a terceros productos o servicios de propiedad o controlados por el dador, con exclusividad en una zona determinada (finalidad distributiva);

a través de la reventa de un producto terminado o la elaboración del mismo (actos distributivos);

permitiéndose la utilización de la marca, signos distintivos, procedimientos reproducibles, existiendo un suministro continuo de bienes estandarizados, y asistencia técnica;

sometiéndose el tomador al control del dador y cediendo derecho a la planificación; produciéndose un grado de integración tal que identifica a ambas partes frente a los

terceros; contra una inversión sustancial y el pago de un precio, y con una finalidad de

colaboración duradera.-De tal modo, advertimos que la franquicia no es un mero contrato de cambio, sino de colaboración basada en la duración temporal de la misma.-La finalidad específica es distribuir un tipo de bienes que llevan una marca, un signo, o un procedimiento de elaboración, que los hace característicos. Por ello, se distribuye el bien acompañado de todos esos elementos. Para que esto ocurra, el dador cede un procedimiento exitoso, una marca, imagen, autorizando al tomador a actuar como si fuera él mismo.-El acto distributivo no es la mera reventa, sino la prestación del servicio o la elaboración del producto, que son tareas que tradicionalmente correspondían al distribuidor. El tomador, por su parte, cede su derecho a planificar un negocio, puesto que el dador toma las decisiones principales en materia de planificación estratégica y táctica del negocio.-Es lógico que quien deja que otro actúe como si fuera él mismo pretenda un fuerte control sobre la actividad del autorizado: de allí que la franquicia presenta un manual operativo muy detallado sobre la conducta a seguir y un control muy fuerte sobre toda la actividad del tomador.-El tomador, por su parte, hace una inversión sustancial como un empresario que desarrolla un negocio propio, pero la marca, la imagen, la planificación permanecen bajo el control del dador. De allí que sea lógico que pretenda un vínculo de larga duración que amortice el riesgo y un reparto equitativo de las ganancias.-El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de la franquicia, con finalidad distributiva, y con la característica de una identificación con el franquiciante.-Los sujetos son autónomos, lo que lo diferencia con una gran empresa de distribución que utilice dependientes.-

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Especies.-Según la injerencia: el derecho a la planificación del negocio: en las franquicias de "primera generación" se vincula a "un comerciante, con nombre y personalidad propia, que renuncia a su independencia económica para ligarse a uno o más productores en la comercialización de productos simples y estandarizados (gasolina, automóviles, refrescos, etc.), que el franquiciador produce y los franquiciados comercializan de manera uniforme".-Las de "segunda generación" aparecen tras la Segunda Guerra Mundial, y bajo la influencia del marketing, y se basan en la subordinación a la política comercial del franquiciado a un plan, diseñado por el franquiciador. En estos casos hay un formato del negocio unificado que se convierte en un objetivo ligado al éxito competitivo del conjunto, actuando la red como una empresa única.-Las franquicias de "tercera generación" aparecen en los años setenta y tienen una característica más descentralizada y asociativa, donde el tomador recupera mayor autonomía de decisión. Ello se debe a los costos de una planificación centralizada, a la mayor eficiencia que muestra la descentralización en todos los campos, y a las normas jurídicas que ponen límites a las redes de integración vertical.-Según el objeto: productos y servicios: en la mayoría de las franquicias actuales se trata de un acto complejo que involucra tanto productos como servicios. En relación a los servicios, surge un problema con la admisibilidad de servicios profesionales y de actividades intuitu personae. Si se trata de actividades indelegables, en realidad no se puede dar una franquicia, puesto que ésta supone justamente la reproducción por otro de un conocimiento práctico. Si en cambio son actos reproducibles y delegables, hay franquicia.-Según los actos del tomador: el franquiciante-fabricante: dentro del contrato de franquicia pueden distinguirse situaciones en que existe una finalidad distributiva en la cual la función del franquiciante es el traspaso de bienes desde el fabricante hasta el consumidor. En estos supuestos, toma el producto o servicios terminados y lo hace llegar al consumidor final. Se trata de actos distributivos de reventa que causan obligaciones de dar. El contrato de franquicia de fabricación o de producción es aquel en que el franquiciado fabrica él mismo, según las indicaciones del franquiciador, productos que vende bajo la marca de éste. En estos supuestos, el tomador compromete obligaciones de dar y de hacer, transformándose en un "fabricante".-

Partes.-Los sujetos del contrato son el dador o franquiciante, que es la empresa titular de una marca, del know-how, y el tomador o franquiciado, que es quien realiza la inversión inicial y paga el canon periódico para poder desarrollar el negocio exitoso.-

Extinción.-A la extinción del contrato de franquicia se aplican las siguientes reglas: a) Salvo pacto en contrario, el contrato de franquicia se extingue por la muerte o incapacidad, disolución o quiebra de cualquiera de las partes.- b) El contrato no puede ser rescindido sin justa causa dentro del plazo.- c) Los contratos con un plazo menor a cuatro (4) años, que se justifique por razones especiales, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo.- d) La parte que desee concluir el contrato a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor a un (1) mes por cada año de duración, contado desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos en que se haya pactado duración indeterminada el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa.-

Responsabilidad de las partes frente a terceros. La franquicia y los derechos de los consumidores.-La relación que une a las partes es, inicialmente, autónoma e independiente, y en base a este principio, el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado.-El franquiciante no responde por las deudas laborales que tenga el franquiciado frente a sus trabajadores.-El franquiciante responde frente a los consumidores por los daños causados por el franquiciado, con quien es solidariamente responsable conforme a la ley 24.999 modificatoria de la 24.240.-El franquiciante no responde frente a los terceros contratantes con el franquiciado, salvo que pueda imputarse apariencia jurídica de representación.-

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Know-how: concepto, aplicación práctica, tecnología y licencia industrial.-Se trata de un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible.-Como conocimiento debe ser original, de modo que una de las partes esté dispuesta a pagar por su utilización. Este elemento específico del contrato de franquicia, hace que el procedimiento sea confidencial, y justifique una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su extinción.-Debe ser práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico como ocurre con la ciencia básica, sino aplicable y comercializable.- La utilización supone que sea reproducible, de modo que otros puedan hacer lo mismo. En la práctica contractual ello se traduce en un manual operativo que describe minuciosamente el procedimiento.-En cuanto al contenido material del know-how, es muy variado: descripción de un sistema de elaboración de productos, de comercialización, de servicios, de atención al cliente, de presentación de locales, publicidad, signos distintivos, normas de seguridad, limpieza y niveles de calidad de los productos.-Una de las características importantes de este conocimiento reproducible es que puede ser actualizado y modificado, conforme a las innovaciones que sugiere el dador de la franquicia o las demandas del mercado.-El know-how en el sentido pre-descripto es de difícil protección. Por ello se incluyen en la transmisión algunos elementos que son susceptibles de registración para mayor seguridad del dador. La marca puede inscribirse y está protegida legalmente frente al uso no autorizado. Sin embargo, la marca y las licencias de uso de bienes registrables adquieren un sentido especial, el titular de la marca no se conforma con la registración, sino que avanza en un control sobre el uso que se da a los mencionados bienes.-

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4.- Locación de Obra : Definición.- El contrato de construcción de obras edilicias presenta particularidades que justifican su regulación especial: las obras son elaboradas por empresas dedicadas a la construcción, intervienen profesionales especializados, hay riesgos especiales, vicios del suelo, de los materiales, y otras circunstancias que lo constituyen como una especie.-Actualmente puede diferenciarse el contrato de construcción en cuatro ámbitos:

Contrato entre particulares Contrato de empresa Contrato de consumo Contrato de obra pública

Es "un contrato por el cual una de las partes denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista y en su caso profesional liberal, autor artista) se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada el locatario de la obra (dueño, propietario, comitente, patrocinador, cliente) se obliga a pagar un precio determinado en dinero".-

En la locación de obra hay un resultado determinado que se produce con autonomía y al propio riesgo del empresario, para ser entregado al dueño contra el pago de un precio.-

Es un contrato de obra y por ello se persigue la obtención de un resultado, cuyo riesgo de no obtención es soportado por el empresario, lo que lo diferencia del trabajo dependiente y de los servicios.-

Es un contrato de obra material, lo que lo distingue de las denominadas obras inmateriales o intelectuales aunque ambos pueden presentarse en forma conexa o accesoria (planos, ideas, etc.).-

Es un contrato de obra material caracterizado por su objeto, que es un edificio, lo que puede ser definido como una obra construida mediante el uso de técnicas de ingeniería o arquitectura con cualquier material, que constituye un inmueble por accesión, o altera uno por su naturaleza, está proyectado para una duración prolongada y destinado a albergar, aun circunstancialmente, a la persona humana, aislándola de clima. Comprende las obras nuevas, refacciones o ampliaciones en un edificio, y las obras inmateriales conexas, como el proyecto, planos, anteproyectos, ideación.-

La finalidad típica de este contrato es la entrega de una obra contra el pago de un precio.-

La obra es una elaboración intelectual y material realizada en forma autónoma que se concreta en una cosa inmueble, y realizada por el empresario conforme a instrucciones dadas por el dueño.-

Es un vínculo de colaboración mediante actos materiales, en el que la sede del interés permanece en el dueño, quien encarga al empresario la realización de actos que no puede realizar por sí mismo, dada la profesionalidad que requieren. Como titular del interés está facultado a dar instrucciones sobre el modo de hacer la obra, lo que le da un poder de injerencia en la prestación a cargo del empresario sobre aspectos no profesionales y vinculados a la preservación del interés comprometido.-

Distingos con la compraventa, los servicios y el trabajo, afines.-Con la compraventa: siendo un vínculo de colaboración y no de cambio, hay un interés en el modo de hacer interno de la cosa, lo que no existe en la compraventa en la que la cosa comprada sólo se aprecia externamente.-El vendedor ofrece una garantía vinculada a la propiedad (evicción) y a los vicios ocultos (redhibitorios), mientras que el empresario de obra debe una garantía mucho más amplia, vinculada al vicio de diseño, de construcción, de información sobre materiales y suelo, aunque sean del dueño.-La asunción del riesgo de no obtención del resultado es a cargo del empresario, lo que está compensado con la estructura de precios que existe, sensiblemente superior a la locación de servicios.-La obra se hace para ser entregada en dominio al dueño', siendo la entrega un acto importantísimo, puesto que define la transmisión de los riesgos. Es importante reiterar que se entrega una obra y no una cosa, lo que hace que el empresario no ofrezca una garantía

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por vicios redhibitorios o de evicción, sino una garantía por los vicios de construcción, diseño e información.-El contrato presenta una obligación de hacer un resultado en forma autónoma y de entregarlo en propiedad contra el pago de un precio. Si es una operación de cambio se paga un precio contra una obligación de dar: en este caso no hay un interés en el modo de hacer la cosa, sino en su entrega sin vicios.-Si es un contrato de obra hay una obligación de hacer y un interés del acreedor en el modo en que ese hacer se produce, lo que lo faculta a dar directivas y a tener un poder de injerencia. En ambos casos hay una obligación determinada (de resultado) a cargo del deudor, pero en el primero es un hacer y en el segundo un dar. De allí que la obligación del vendedor sea la de entregar la cosa (art. 1408) y su responsabilidad se refiera a los vicios redhibitorios y evicción (art. 1414), pero no hay una responsabilidad por la inobservancia de las directivas del adquirente respecto del modo de hacer la obra. En la locación hay un pacto sobre el modo de hacer la obra (art.1632) y no puede variar el proyecto sin permiso del dueño (art. 1633 bis), lo que demuestra una participación sobre el "hacer" que no hay en el "dar".-Otro dato indicativo es el precio, puesto que se paga más por un hacer, que suele ser una prestación personalizada y más cara, que por un dar, que es una prestación estándar y de menor costo.-El criterio basado en las obligaciones de dar y de hacer puede presentar dificultades serias en muchos casos en los que ha cambiado la costumbre negocial. Por ejemplo, en las compraventas de maquinarias destinadas al proceso industrial, puede ser que se encarguen y las mismas sean elaboradas teniendo en cuenta las directivas del comprador, con lo cual la frontera entre obligación de dar y de hacer se toma borrosa. En supuestos en los que exista dificultad para establecer el distingo puede decirse que el criterio válido es el suministro de una parte sustancial de los materiales: si quien encarga el bien entrega una parte sustancial de los materiales, la otra parte sólo aporta su conocimiento y habilidad, es decir, una obligación de hacer y es por lo tanto una obra; en cambio, si aporta su habilidad, conocimientos y además los materiales es una venta. La importancia del distingo reside en que el régimen aplicable tiene efectos muy diferentes. La rescisión de la locación de obra obliga a indemnizar daños extensos (art. 1638, Cód. Civ.) que no se admiten en la compraventa; el vendedor debe garantizar la evicción y vicios redhibitorios al comprador, mientras que el empresario de obra responde por la ruina total o parcial (art. 1646).-En los supuestos de ventas de inmuebles nuevos destinados a vivienda, la publicidad dirigida al público indeterminado integra el contrato, y debe advertirse que, en general, los inmuebles a construir se ofrecen como un bien en el que hay un proyecto establecido por el oferente, con características predeterminadas y en las que poca intervención tiene el adquirente. Consecuentemente hay que estar al caso concreto, indagar la oferta realizada y la injerencia efectiva concedida al dueño de la obra en el proceso de fabricación. En la enorme mayoría de los casos se trata de compraventas, ya que el oferente es quien decide los planos, los servicios accesorios en el edifico (piscina, canchas de tenis, y otros ofrecidos), las marcas y calidades de los bienes utilizados en el proceso de fabricación, las empresas que construyen, presentan al adquirente un bien determinado hasta en sus mínimos detalles e inmodificable. Además, el precio es estándar y no fijado como una obra.-Con el Mandato: el mandato es un encargo para la ejecución de actos jurídicos, mientras que el objeto de la locación de obra son actos materiales. En la costumbre negocial, el mandato suele ser representativo, lo que lo diferencia aún más de la locación de obra, ya que el mandatario obra por cuenta y orden del mandante, y no queda personalmente obligado, mientras que el locador de obra no está investido de facultades representativas.- En el encargo del mandato, el objeto principal es una relación con los terceros, para lo cual resulta primordial la aclaración de su legitimación para obrar; en la locación de obra este aspecto es secundario, toda vez que el empresario debe hacer la obra, que consiste en actos materiales, aunque secundariamente se relacione con terceros-proveedores.- El mandato es un contrato basado en la confianza: de allí la posibilidad de revocar en el encargo, su extinción por muerte del mandante o mandatario; en cambio, en la locación de obra, aunque se tenga confianza en el empresario, no es un presupuesto de la contratación.-

Caracteres: Bilateral Consensual Oneroso

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Conmutativo No formal Comercialidad: el contrato será comercial si una de las partes fuere comerciante.- Colaboración Ejecución instantánea, diferida o de tracto sucesivo

Elementos Esenciales: objeto y precio.-Objeto: el objeto del contrato de construcción es una obra material inmueble de duración.-Comprende las obras nuevas, refacciones o ampliaciones en un edificio, y la destrucción o demolición de lo ya existente.-También incluye las obras inmateriales conexas, como el proyecto, planos, anteproyectos, ideación.-El objeto del contrato está sometido a las reglas generales sobre licitud, posibilidad y determinación.-En relación a la licitud, corresponde señalar la importancia de las reglas especiales derivadas de los regímenes municipales, provinciales y nacionales existentes en materia de construcción ya que la obra debe respetar los parámetros que se derivan de la función ambiental y cultural de la propiedad (urbanística).-En lo atinente a la determinación de la obra, se aplica en primer lugar la regla de la autonomía privada, es decir, lo que las partes acordaron, y luego las reglas del arte y la costumbre.-Precio: el precio es un elemento esencial de este contrato, ya que su estructura típica sólo admite la onerosidad y constituyéndose en un elemento de calificación del negocio.- El precio de la obra es el que las partes hayan acordado, según el sistema de obra por el que hayan optado.- Si no lo hubieran establecido, el precio se establecerá conforme a la costumbre, según el dictamen de peritos (art. 1627, Cód. Civ.).- Ante la falta de pacto expreso, se aplica el precio habitual o de costumbre.-

Modalidades.-- Ajuste alzadoMediante este sistema se acuerda un precio fijo por la totalidad de la obra, el que no admite cambio alguno derivado de circunstancias previsibles para las partes, ni tampoco modificaciones en la obra, salvo instrucciones expresas del dueño.-El efecto de esta invariabilidad es que el empresario soporta los riesgos derivados de as variaciones de precio, puesto que no podrá reclamar ajustes, salvo la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1633). En el texto originario del Código se preveía la inmodificabilidad, pero la ley 17.711 agregó "salvo lo dispuesto en el art. 1198", es decir, admite la corrección por la excesiva onerosidad sobreviniente.-Como contrapartida, el dueño tiene previsibilidad sobre lo que va a gastar. El precio será, naturalmente más caro, porque el empresario debe incorporar una reserva por los riesgos que asume.- Otra característica del ajuste alzado es que si hay una rescisión unilateral incausada del locatario, éste debe satisfacer la totalidad de la suma convenida por la ejecución del contrato, relacionado ello con el principio general establecido en el Código Civil que establece que la obra se presume indivisible, salvo que se pacte por unidad de medida (art. 670, Cód. Civ.).-En virtud de la autonomía de la voluntad, naturalmente las partes pueden establecer cláusulas que permitan a una de ellas o a las dos apartarse de la determinación inicial; estas cláusulas permiten relativizar la rigidez y por ello se las califica como de "ajuste alzado relativo".-El ajuste alzado absoluto establece la doble invariabilidad del precio y de la obra, salvo la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente; el ajuste relativo tiene cláusulas que establecen procedimientos de modificación de la obra o del precio pactados en el sinalagma genético.-- Por unidad de medidaEn este caso el precio no se fija por la totalidad de la obra, sino por cada parte, tomándose como parámetro una unidad o medida; debiéndose abonar una parte por cada etapa a cumplir de la obra, o por cada unidad de departamento en un complejo habitacional, o por cada metro construido.-En primer lugar hay que decir que este sistema presupone que la obra es divisible y, consecuentemente, estamos en presencia de una obligación de hacer divisible.-

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La paralización de la obra por parte del dueño da derecho a los profesionales a cobrar los honorarios por las etapas cumplidas hasta el momento en que la misma se produjo, y no pueden reclamar la totalidad como en el ajuste alzado, sencillamente porque no se pactó (art. 1639).-- Por coste y costas“En este caso no hay un monto determinado, sino que es determinable”.-Mediante este sistema el precio se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados, más una ganancia para el empresario.-Mientras en los sistemas de ajuste alzado y de unidad de medida existe un precio establecido en el acto genético, en el caso de coste y costas, el precio surge a posteriori de la ejecución.-La estructura de incentivos de este vínculo produce una traslación de riesgos hacia el locatario: si aumentan los materiales, o si hay variaciones en la obra o en la cantidad de medidas, todo ello es soportado por el dueño.-Contratos de obra conexos. Subcontrato y cesiónEl dueño de la obra puede contratar su realización fraccionándola en distintos contratos y sujetos: a una empresa le encarga la demolición, a otra la estructura de hormigón, a otra la obra de albañilería, a otra los sanitarios. Se trata de contratos separados, donde, si bien hay un único dueño, hay distintos empresarios que se comprometen a realizar distintas partes de la obra, lo que hace que los contratos tengan objetos distintos.-Los contratos son conexos en el sentido de que todos los empresarios deben cumplir con lo pactado teniendo en cuenta la obra global y no parcial, lo que es importante en materia de interpretación.-El empresario puede celebrar un contrato de obra con el dueño y luego subcontratar con otro la ejecución parcial de algunos aspectos. En este caso, no es el dueño el que contrata con varios empresarios, sino el empresario quien fracciona su propia prestación. Se trata entonces de un contrato derivado con dependencia unilateral: un subcontrato.-El empresario puede ceder su posición contractual encargando a otro que cumpla con la obligación que él asumió frente al dueño.- - El dueño como empresario (por economía o administración)En este caso, como lo hemos señalado, no se celebra un contrato de locación de obra cuyo objeto contemple la totalidad del proyecto que concentra el interés del dueño. Por el contrario, se realizan contratos separados: de locación de servicios para contratar operarios, de obra intelectual para vincularse con el arquitecto o ingenieros, de compraventa para la adquisición de materiales, de locación para equipamiento o maquinarias, de leasing para equipamiento más complejo.- El interés y la ejecución permanecen en la esfera del dueño, y no se requiere la colaboración para la ejecución de todos los actos materiales que importa la satisfacción del interés, como sucede en la locación de obra.-- Locación de obra y protección del consumidorLa ley 24.240 considera comprendidos dentro de su campo de regulación a los servicios, y a las relaciones jurídicas que nacen de la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. En especial cabe señalar la interpretación a favor del consumidor y la ineficacia de las cláusulas abusivas (art. 37). En materia de formas, el artículo 21 de la ley 24,240 establece que debe darse un presupuesto por escrito que contenga el nombre, domicilio y datos de identificación del prestador del servicio, la descripción de los materiales a emplear, los precios de los materiales y de la mano de obra, el tiempo en que se realizará, las garantías que se otorgan, el plazo para la aceptación del presupuesto, los números de inscripción en materia previsional e impositiva del prestador.-

Forma.-El contrato no requiere forma especial, pudiendo ser celebrado por escrito o verbalmente, o por el medio que las partes acuerden.-Salvo el caso de ampliaciones de la obra que requieren autorización escrita del dueño (art. 1633 bis) y lo establecido en los regímenes especiales como la Ley 24.240 que exige la forma escrita.-

Prueba.-El contrato puede ser probado por cualquier medio, aplicándose las normas generales sobre la prueba de los contratos. Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecución: éstos pueden probarse incluso por testigos y

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presunciones, siendo la prueba pericial una de las más importantes a fin de acreditar el estado de avance de la obra.-

Efectos: obligaciones de las partes.-Los efectos interpartes del contrato son obligaciones, deberes colaterales, garantías y responsabilidades.-El empresario tiene a su cargo:

La obligación nuclear de hacer la obra según el Standard aplicable y entregarla en el tiempo acordado: El empresario debe hacer la obra conforme a lo acordado, y en ausencia de ello o de modo supletorio, debe ajustarse a lo que surge de la costumbre y, en especial, de las reglas del arte. Se trata de una obligación cuyo incumplimiento genera una responsabilidad objetiva, de la que sólo se libera demostrando la causa ajena. La obligación de hacer la obra a cargo del empresario comprende la etapa de construcción de la obra y la subsiguiente de la entrega, esto es, la puesta a disposición del dueño en el lugar convenido. El acto de entrega de la obra es un momento esencial de este contrato con importantísimos efectos: a) es el acto que define la posibilidad de reclamar por los vicios, ya que estos deben existir al momento de la entrega y recepción; b) la recepción equivale a la adquisición en la compraventa, es el acto que se toma en cuenta para la distribución de los riesgos; c) se toma en cuenta para el cómputo del plazo decenal de caducidad y anual de prescripción en la acción por ruina del edificio (art. 1646).-

Dados los importantes efectos que tiene la recepción y aceptación de la obra las partes pueden estipular cláusulas que les permitan un estudio más cuidadoso de la misma y una reflexión más profunda respecto del acto. Pueden pactar una cláusula que permite al dueño recibir la obra a prueba o recepción provisoria durante un plazo, vencido el cual se transforma en definitiva.-

La obra debe entregarse en e plazo convenido, a falta de ello el Código Civil dispone (art. 1635) que si no se pactó, debe concluirse en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario exigir que lo fije el juez. El plazo además puede ser prorrogado expresa o tácitamente, derivado del comportamiento de las partes.-

Deber de colaboración entregando los materiales de la obra.- Deber de colaboración: a) permitiendo la inspección por parte del dueño (art. 1647

bis, Cód. Civ.): el acto de entrega tiene como contrapartida el derecho del acreedor a inspeccionar la obra, para verificar si está realizada en las condiciones pactadas. El derecho de inspección no puede prohibirse o eliminarse por acuerdo de partes, ya que sería una cláusula abusiva por desnaturalizarlos efectos de este contrato; b) de entregar la obra con la documentación necesaria, y c) de recibir el pago.-

Deber de información sobre los riesgos, en especial, de la mala calidad de los materiales (art. 1630) y vicios.-

Deber de custodia de las cosas, instrumentos de trabajo y materiales que se le entregan.-

Garantía por a) los vicios de la obra (art. 1647 bis): la obra debe ser entregada sin vicios que impidan su uso: si el vicio es aparente y el dueño la recibe sin objeciones, el empresario queda liberado con la entrega, si el vicio es aparente, y el dueño no lo advierte por la presencia de maniobras de ocultamiento o mala fe del empresario, puede reclamar, pero probando esa mala fe; si el vicio es oculto, el empresario no queda liberado con la entrega y el dueño puede reclamar desde que éstos se exteriorizan; la prescripción es de 10 años a partir de que el vicio se hizo evidente; y b) por la ruina del edificio (art. 1646).-

Responde por su incumplimiento, por caso fortuito antes de la entrega (art. 1630) y por los hechos de sus dependientes (art. 1631).-

El dueño tiene a su cargo: La obligación nuclear de pagar el precio de la obra (arts. 1630 y 1636, Cód. Civ.):

el tiempo en que debe ser efectuado el pago es fijado por las partes, y supletoriamente se considera el momento de la entrega de la cosa. Si el pago es por unidad, la obligación de pagar se devenga con la terminación de cada medida (art. 1639). Si se acordó el pago contra la entrega de la totalidad de la obra, la obligación se devenga en el momento en que la obra se entrega y no por las entregas parciales, que el acreedor no está obligado a recibir. El lugar de pago es el fijado por las

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partes. Si no hubiera mención, y se pactó que el pago debe hacerse contra la entrega, debe efectivizarse en el lugar de entrega, si no hubiera prueba al respecto, se paga en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. El empresario puede negarse a entregar la obra, incluyendo documentos y planos, frente a la falta de pago del precio. La acción por cobro del precio prescribe a los 10 años.-

El deber de colaboración de recibir la obra: producida la entrega, el dueño acepta la obra; esta aceptación es una manifestación de la conformidad del dueño con la obra realizada; la recepción es la toma voluntaria de la obra de manos del empresario; la aceptación y la recepción son actos habitualmente contemporáneos pero podría ocurrir que el dueño inspeccionara la obra, aprobándola, pero dejándola en manos del empresario (aceptación sin recepción), o, por el contrario, se produce la recepción, pero haciendo reservas e impugnaciones, es decir sin aceptarla.-

Deber de colaboración de entregar la tenencia de la cosa mueble e inmueble y los materiales si se ha obligado a ello (art. 1644).-

Frente el incumplimiento en la entrega de la obra en el plazo convenido al dueño se le acuerda las siguientes acciones:

Suspensión del pago del precio: siendo la obligación nuclear del contrato, el incumplimiento de la entrega de la obra autoriza al dueño a suspender el pago del precio, por aplicación de la excepción de incumplimiento contractual. El dueño no puede negarse a pagar el precio cuando hay defectos menores que pueden ser reparados mediante un pequeño gasto con relación al total de la obra.-

Acción de cumplimiento: frente a la mora en la entrega, le asiste al acreedor la acción de cumplimiento específico, que pretende la entrega de la cosa, con más el resarcimiento de los daños moratorios.-

Acción de cumplimiento por otro: el dueño puede reclamar también el cumplimiento por otro de la obra, si tiene interés en ello, si no se trata de una obligación intuitu personae y si hay pruebas de un incumplimiento definitivo.-

Acción por resolución: frente al incumplimiento grave procede la resolución, por aplicación del pacto comisorio, dando lugar a la acción de resarcimiento de los daños derivados de la ineficacia.-

Destrucción de la obra mal ejecutada: si la obra se ha realizado deficientemente, el dueño podrá tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiere hecho mal.-

Aplicación de la cláusula penal: son frecuentes y válidas las cláusulas penales que se aplican frente al incumplimiento de los plazos de entrega.-

Riesgos antes de la entrega.-Los riesgos de pérdida o deterioro de la cosa sobre la cual se hace la obra son a cargo del empresario; después de la entrega, se transmiten al dueño. La razón de ello es que la esfera de control pasa de uno al otro mediante este acto.-Los riesgos del contrato de locación de obra son los siguientes:

La imposibilidad de la ejecución sin culpa: como eximente sólo puede invocar la causa ajena, es decir el caso fortuito, el hecho de un tercero por el que no debe responder y el hecho de la víctima; no puede eximirse demostrando su falta de culpa, porque ha prometido un resultado determinado.-

La pérdida o destrucción de la obra antes de la entrega por caso fortuito: si la obra se destruye o deteriora por caso fortuito, antes de haber sido entregada, el empresario soporta los riesgos, y no puede reclamar ninguna retribución (art. 1630, Cód. Civ.). El dueño pierde la cosa y el empresario su trabajo y los materiales que haya puesto en la obra. Si el empresario cumple con la terminación de la obra y la pone a disposición del dueño, y éste se demora en recibirla, hay mora del acreedor que excluye la responsabilidad del empresario. Si la pérdida o destrucción proviene de los materiales siendo éstos aportados por el empresario, éste asume los riesgos frente a la pérdida. Si la destrucción se ha originado en el uso de materiales de mala calidad o de buena calidad pero inapropiadamente, el empresario responde ante el dueño. En el caso en que los materiales hayan sido aportados por el dueño, el empresario debe advertirle sobre la mala calidad, porque de lo contrario es responsable, ya que tiene el deber de informar que incumbe a todo experto profesional. En ambas situaciones, si el empresario es responsable, carece de derecho a retribución, sin perjuicio de la obligación de resarcir los daños que cause por su responsabilidad. Si la destrucción o deterioro de la cosa se deben a los vicios ocultos de los materiales proveídos por el dueño, el empresario carece de toda

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responsabilidad y conserva su derecho a la retribución. En el caso de tratarse de una obra en el terreno del comitente, los materiales provistos por el empresario pasan a ser de propiedad de aquél por accesión física (art. 2331, Cód. Civ.), de manera que la citada regla res perit domino determina que su pérdida fortuita sea jurídicamente por el comitente; éste, por lo tanto, debe pagar al empresario el valor de dichos materiales.-

La excesiva onerosidad sobreviniente del precio: la defensa no es admisible cuando la influencia del hecho sobreviniente obedece a la mora o la culpa del empresario, por ejemplo cuando demora en adquirir los materiales o no cumple con los plazos estipulados.-

El riesgo técnico del contrato: consiste en las dificultades, los errores, los mayores costos que devienen de la aplicación del conocimiento específico requerido para la elaboración de la obra. En la medida en que se contrata al empresario en forma autónoma, éste soporta tales riesgos.-

El riesgo para la vida o la salud: en cuanto a la vida o la salud de las personas que se ocupan en la obra, e incluso la del propio empresario, están bajo el cuidado del locador de obra.-

Garantía Posterior.- Después de la entrega y de la recepción sin objeciones por parte del dueño, el empresario ha cumplido, y por lo tanto no puede oponérsele la falta de conformidad de la obra y queda liberado de los vicios aparentes, pero no de los ocultos.-El empresario debe una garantía poscontractual, aplicable en los inmuebles de larga duración, por todos aquellos vicios de diseño, construcción e información que provoquen la ruina total o parcial de la obra, art. 1646.-Estamos ante una garantía que el empresario, al igual que el vendedor, debe al otro contratante, que no se refiere a la obligación de entrega en sí misma sino a las condiciones intrínsecas de la obra.-Para la configuración del supuesto de hecho previsto en la norma se requiere:

Edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración Existencia de ruina total o parcial: no es necesario un derrumbe o destrucción de

la cosa, sino un deterioro importante que la haga inapropiada para cumplir con su destino, Ej. filtraciones importantes o humedad generalizada, rajaduras de muros que excedan las simples fisuras, hundimiento de pisos. Si se trata de un vicio de construcción, responde porque hay un incumplimiento de su garantía de hacer una obra funcional.-

Causada por un vicio de la construcción, del suelo o la mala calidad de los materiales: si se trata de mala calidad de los materiales o del suelo y han sido suministrados por el empresario, es responsable porque soporta los riesgos como propietario; si han sido aportados por el dueño, el empresario responde cuando omitió informar sobre la mala calidad o sobre su aptitud; si la ruina surge por un defecto en los planos, es responsable el proyectista.-

Acciones: la acción procede frente a la mera amenaza de ruina. En el supuesto de que la ruina se haya producido, el dueño puede reclamar el resarcimiento de los daños. Si existe la posibilidad del cumplimiento in natura o de la reposición de las cosas a su estado anterior, el dueño puede pretender legítimamente la reconstrucción de la cosa, sea a cargo del empresario o de un tercero a su costa.-

Legitimación: la legitimación activa corresponde al acreedor de la garantía, es decir al dueño y sus sucesores. Si existe una venta de la cosa, el adquirente está legitimado.-

Prescripción: el Código Civil establece que la responsabilidad cesa si la ruina se produce después de diez años de recibida la obra. Este plazo puede ser ampliado por convención de las partes; pero no puede ser disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite dispensa contractual de ella (art. 1646 in fine). En el supuesto específico de ruinas de un edificio u obras en inmuebles de larga duración, el plazo es de un año (art. 1646) contado a partir del tiempo en que la ruina se produjo. El plazo comienza a correr: a) cuando el vicio es aparente, desde la entrega; b) si el vicio es oculto, desde que se ha exteriorizado a través del daño.-

Responsabilidad de las partes frente a terceros.-Responsabilidad por el hecho propio o de las cosas:

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El empresario constructor, el arquitecto, el director, responden extracontractualmente por los daños que causen a terceros por su culpa (art. 1109, Cód. Civ.) o por las cosas de las que son propietarios o guardianes (art. 1113), siempre que exista un nexo adecuado de causalidad con su acción.-

El Código Civil contempló expresamente la situación de los vecinos. Se dispone que el empresario es responsable por los daños que cause a los vecinos derivados de la inobservancia de disposiciones municipales o policiales (art. 1647).-

Frente a los terceros, la responsabilidad del propietario y del empresario debe considerarse conjuntas, no subsidiarias ni excluyentes, estando posibilitado el damnificado para accionar contra ambos; ellos responden in solidum por el monto de la condena, sin perjuicio de la acción recursoria que pudiera ejercer el responsable indirecto contra el culpable.-

En el supuesto de daños causados por actos culposos, el dueño solamente responde si se trata del hecho propio. Si el daño es causado por una conducta culposa del empresario, no hay responsabilidad alguna del dueño, que es excluida porque no tiene nexo adecuado de causalidad con el evento dañoso ni hay una acción personal de su parte.-

El dueño responde por el hecho de las cosas de las que es propietario o guardián, conforme al régimen del artículo 1113, Código Civil, siendo imputable en el caso de derrumbes, caída de materiales, instrumentos de trabajo proveídos por el dueño.-

Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra: el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra (art. 1631, Cód. Civ.).-

Cesión y Subcontratación.-El caso más frecuente es la cesión de la posición contractual por parte del empresario.- En el caso de la locación de obra, la cesión es admisible, salvo que se trate de un empresario que haya sido contratado por sus condiciones especiales, configurándose un vínculo intuitu personae, o esté expresamente prohibida.-Tratándose de la cesión de la posición contractual, que involucra créditos y deudas, se requiere el consentimiento del dueño. De no producirse este último, la cesión se produce válidamente pero sin efectos liberatorios para el cedente.-- La subcontratación es lícita y frecuente en el contrato de obra, puesto que el empresario suele encargar a otros la ejecución de determinadas partes de la obra. Al igual que en la cesión, la subcontratación puede estar limitada por convenio de partes o por el carácter intuitu personae de la prestación encomendada y requiere del consentimiento del dueño para ser oponible.-El subcontrato celebrado entre el empresario y el subcontratista en violación a una prohibición convencional o al carácter intuitu personae de la prestación, es válido entre los celebrantes (empresario y subcontratista), pero inoponible al dueño de la obra. El dueño puede considerar que medía un incumplimiento por parte del empresario, al no realizar la obra por sí mismo, o por violar la prohibición de subcontratar, declarando resuelto el contrato con derecho a la indemnización de los daños sufridos.-El subcontrato es un contrato derivado con dependencia unilateral respecto del primer contrato de obra. Esta relación de conexidad sustenta la acción directa de responsabilidad que tiene el dueño por ruina de la obra, tanto contra el empresario como contra el sub-empresario.-

Extinción.-El contrato se extingue por los medios admitidos para la generalidad de los vínculos conmutativos onerosos: Cumplimiento del contrato: el contrato se extingue por el cumplimiento de las obligaciones pactadas, esto es, por la entrega de la obra y el pago del precio.-Rescisión unilateral por parte del dueño de la obra: el dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato (art. 1638, Cód. Civ.).-Causas subjetivas: muerte, desaparición y quiebra del empresario:

Habitualmente el empresario de obra es una persona jurídica, por lo que no se da el supuesto de muerte. Si se trata de una persona humana, el contrato se resuelve por muerte del empresario y no por la muerte del dueño (art. 1640, Cód. Civ.). La importancia de los sujetos en este contrato es desigual, puesto que mientras la figura

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del empresario es tomada en cuenta por sus condiciones especiales, no ocurre lo mismo con el dueño de la obra. Si hay fallecimiento del empresario y no se trata de una obligación intuitu personae, la obra puede ser continuada por los herederos (art. 1641), sin que el dueño pueda oponerse.-

El empresario puede desaparecer o abandonar la obra, pero ello no supone que haya dejado la tenencia de la obra, pudiendo mantener en ella un sereno o cuidador. Por ello, sólo cuando media abandono de la obra y de la tenencia que el empresario ejerce sobre la misma, el dueño puede declarar la resolución y retomar la posesión plena de su bien.-

En el supuesto de quiebra de alguna de las partes: si está totalmente cumplida la prestación del fallido, el otro contratante deberá cumplir la suya; si está totalmente cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido debe hacer verificar su crédito por la parte no cumplida; si hubiera prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido puede requerir la resolución del contrato (art. 143, ley 24.522).-

Imposibilidad de hacer la obra: el Código Civil prevé el supuesto de extinción del contrato "cuando sobreviene imposibilidad de hacer o de concluir la obra” debiendo ser pagado el empresario por lo que ha hecho (art. 1642). La imposibilidad es un hecho externo sobreviniente extintivo que impide en forma total el cumplimiento de la prestación a cargo del acreedor, imposibilidad de hacer o de concluir la obra. Son hechos sobrevinientes la expropiación del inmueble, así mismo la destrucción por caso fortuito. Se aplican aquí las reglas generales derivadas de la imposibilidad del pago (arts. 888 y ss.):

Si hay imposibilidad sin culpa, el contrato queda resuelto, debiendo el empresario ser pagado por lo que ha hecho (arts. 888 y 1642).-

Si hay culpa, el empresario debe indemnizar al dueño por los daños causados por la resolución (art. 889).-

Si hay culpa del dueño, responde por los daños causados al empresario (art. 889).-Resolución por incumplimiento: el incumplimiento de la obligación da lugar a la resolución conforme a las reglas generales derivadas del pacto comisorio. Debe tratarse de un incumplimiento relevante porque, de lo contrario, sería una resolución abusiva.-

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Unidad IX

1.- Mandato : Concepto. Distingos con el poder.- El Código Civil define el mandato diciendo que: “tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza” (art. 1869).-Puede haber o no representación, ya que ésta no es un elemento ineludible para la existencia de este contrato.-En el mandato lo esencial es el encargo para la realización de actos jurídicos entre vivos.-En el mandato existe un encargo dado a otro para la satisfacción de un interés del titular. En tales casos, el propósito del legislador es resguardar los bienes del mandante y de limitar la actuación del mandatario.-El problema es entonces bilateral, entre el mandante y mandatario, no involucra a los terceros y, por esta razón, el contrato de mandato examina las obligaciones interpartes.- La representación, en cambio, no está destinada a regular las relaciones entre representante y representado, sino los vínculos del representante con los terceros.-El poder es una declaración unilateral de voluntad del poderdante, de carácter recepticio, dirigida a los terceros, notificándoles que el representante actúa por su cuenta y orden; el efecto jurídico es la eficacia directa, es decir, que los actos del representante se imputan al representado.-Las relaciones entre el poder y el negocio base que le da origen es de conexidad, porque comparten su causa.-Estas precisiones permiten distinguir el mandato de la representación y admitir un mandato representativo y otro no representativo, ya que los efectos jurídicos directos pueden derivarse del poder, de la ratificación posterior de la actuación del gestor o bien de un fenómeno imputativo de origen legal, como es la aplicación de la apariencia 8Ej. representante para la venta de planes de ahorro, empleados y colaboradores del empresario, etc.).-

Caracteres Es consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento.- Es bilateral, porque causa obligaciones para ambas partes (arts. 1869, 1904, 1941,

Cód. Civ.)'.- Puede ser gratuito u oneroso (art. 1871, Cód. Civ.), aunque en la mayoría de los

casos es oneroso, lo que justifica una presunción de onerosidad. El mandato comercial se presume oneroso (art. 221, Cód. Com.).-

Es conmutativo, ya que en el momento genético se conocen las ventajas y desventajas que surgen del mismo.-

No es formal, como regla (art. 1873, Cód. Civ.).- Es un contrato de colaboración.- Es un contrato de confianza hacia el mandatario.- Es un contrato preparatorio, en el sentido de que crea un estado de derecho que es

previo a otro, que surgirá cuando se ejecute el encargo. Puede ser calificado como de conservación, de administración o disposición, según sea la naturaleza del acto que se encarga realizar.-

Representación: clases.-La doctrina nacional muestra una inclinación mayoritaria hacia la interpretación de la representación como una ampliación de la capacidad de obrar del sujeto.-La representación puede tener una fuente legal o convencional.-En el primer caso el legislador asigna un representante a los incapaces; en el segundo, son las partes las que, con la finalidad de ampliar las posibilidades de obrar, dan origen a la representación.-La representación, de fuente voluntaria, es una declaración unilateral de voluntad, emitida por el representado, dirigida a los terceros, y mediante la cual se da, normalmente, un poder al representante para que obre por cuenta y orden de aquél. De este modo, los efectos de los vínculos jurídicos que celebre el representante con los terceros obligan directamente al representado.-El poder es la fuente de la representación voluntaria, y es un acto jurídico unilateral, porque emana de la sola voluntad del representado.- Es perfecto con la sola emisión de esa voluntad, pero adquiere eficacia cuando es aceptado por el apoderado.-

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Los terceros que se relacionan con el mandatario tienen derecho a exigir la exhibición del poder que éste invoca.-El representante actúa en nombre y por cuenta del representado, y su declaración tiene efectos directos sobre el patrimonio de este último.-Elementos de la Relación Representativa:

La eficacia directa: lo esencial al fenómeno representativo es que alguien actúe a nombre de otro, y que de ello se deriven efectos sobre el patrimonio del representado. Para que esta actuación produzca tales efectos, será necesario que exista un poder o bien que sea ratificada (arts. 1930 y 1936, Cód. Civ.). De modo que, si hay una representación en la que no hay poder y sí ratificación, deducimos de ello que el poder no es esencial al instituto.-

La actuación a nombre ajeno: la doctrina mayoritaria ha señalado que la representación es una actuación a nombre de otro cuyos efectos repercuten en el patrimonio de otro. Pero siempre teniendo en cuenta que alguien puede actuar a nombre de otro, pero si hay exceso de poder los efectos no repercuten sobre el patrimonio del otro sino sobre el suyo (art. 1931 y ss., Cód. Civ.).-

La actuación por cuenta ajena: la doctrina mayoritaria señala que es de la esencia del fenómeno representativo que la actuación del representante sea a nombre y por cuenta del dueño. Si sólo se da el último requisito, se trata de un mandato no representativo.-

Comunicabilidad de la actuación "nomine alieno": la comunicación al tercero de que se actúa nomine alieno es importante, tanto en cuando existe poder como cuando no existe. El poder es recepticio, por lo que se deduce que no hay representación si no se da a conocer al tercero que se actúa a nombre de otro. Para que se actúe a nombre de otro, debe comunicarse al tercero el nombre de ese otro.-

La representación puede ser necesaria, orgánica o voluntaria: Necesaria: abarca la legal, que se refiere a la designación de curadores y tutores

para la protección de los incapaces y menores de edad. En materia contractual interesa en la determinación de la capacidad de las partes.-

Orgánica: contempla los casos de representación de sociedades, el representante es el titular de un órgano, independientemente de la existencia de un poder. Es un funcionario y no mero representante; su cargo es normalmente indelegable; su actuación no está sujeta al poder sino al acto constitutivo y a los órganos de gobierno.-

Voluntaria: se funda en el poder, el cual resulta de una declaración unilateral de voluntad del poderdante, de carácter recepticio, dirigida a los terceros. Su origen es la voluntad, y no la sentencia judicial (representación necesaria) o el órgano societario (representación orgánica); hay una actuación en interés ajeno y no propio.-

Sujetos.-La representación puede ser dada por un sujeto o varios y a un sujeto o varios, determinados o determinables.-Cuando hay un solo sujeto es individual, y cuando hay varios, es colectiva. La procura colectiva puede dar facultades de actuar conjunta o alternativamente; en el primer caso los apoderados deben actuar todos coordinadamente; en la alternativa disyunta, se les permite actuar indistintamente; en la mancomunada, hay división de tareas entre los distintos procuradores.-Pluralidad de Mandantes

Los mandantes son solidariamente obligados frente al mandatario por el pago del precio (art. 1945, Cód. Civ.).-

Cada uno de los mandantes puede revocar el mandato en forma independiente (art. 1974, Cód. Civ.).-

La renuncia del mandatario debe ser comunicada a todos los mandantes.- La pluralidad de mandantes conjunta, para un negocio en común, no produce

solidaridad respecto de terceros, sino cuando el mandatario hubiese sido expresamente autorizado para obligarlos así, la obligación es simplemente mancomunada, respondiendo cada uno de los mandantes individualmente, salvo: a) autorización expresa dada al mandatario para obligarlos conjuntamente, y b) que el objeto de la obligación sea indivisible, lo que hace que funcione como solidaria.-

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Pluralidad de MandatariosCuando en el mismo instrumento hay varios mandatarios, se presume que fue hecho para que sea aceptado por uno solo (art. 1899). Como excepción a esta regla se indican los casos de nombramiento para que actúen conjuntamente (art. 1899, inc. 1°); en éste caso debe ser aceptado por todos.-Otra excepción se configura cuando se le da una parte a cada uno, originando una actuación colectiva mancomunada (art. 1899, inc. 2°, Cód. Civ.). Una excepción más existe cuando han sido nombrados para actuar uno en sustitución del otro (art. 1899, inc. 3°), y ello se presume cuando se les ha dado un orden numérico a los mandatarios (art. 1902). En estos casos sólo la falta del primero autoriza a aceptar el mandato al segundo (art. 1901).-

Capacidad.-Los artículos 1894, 1895 y 1896 especifican las normas generales sobre capacidad que contiene el Código Civil. Por lo tanto dependerá si el mandato tiene por objeto un acto de administración o de disposición.-La excepción a las reglas generales está dada por la posibilidad de otorgar mandato a incapaces, como lo señala el artículo 1897, en este caso el mandante está obligado por la ejecución del mandato y es responsable, tanto respecto del mandatario como frente a los terceros con los que éste hubiese contratado.-El fundamento radica, por un lado en que, siendo el mandante dueño del negocio y del interés, es irrelevante el estado subjetivo del mandatario y por otro que, como el mandatario no se obliga, no hay perjuicio más que para el mandante.-

Objeto.-El Código Civil regula, indistintamente, el objeto del poder y del mandato.-Se requiere que el poder y el mandato tengan por objeto actos jurídicos y lícitos.-Determinación: el mandato puede darse para "un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza" (art. 1869, Cód. Civ.). La pluralidad de actos no debe afectar la determinación del objeto, ya que sólo se admiten varios actos jurídicos en tanto sean necesarios para realizar el propósito perseguido. Lo que debe estar determinado entonces es la operación perseguida ya que, de lo contrario, podría carecer de este requisito esencial del objeto y ser susceptible de nulidad.-Licitud y prohibición del objeto: el mandato tiene en nuestro Derecho un objeto amplio que comprende "todos los actos lícitos" (art. 1889, Cód. Civ.). El límite es entonces la licitud.-El artículo habla de acto ilícito, imposible e inmoral. La imposibilidad a que se hace referencia es la jurídica, que se identifica con la ilicitud. Se trata de una imposibilidad originaria y absoluta. La ilicitud engloba el objeto prohibido o inmoral.-Quedan incluidos dentro de la prohibición los casos tratados sobre actos personales que no puede realizar el otorgante:

Actos personalísimos: el acto está revestido de formas ad solemnitatem que requieren la presencia personal del otorgante. Es la regla en el matrimonio, también en las audiencias conciliatorias y en la absolución de posiciones, aunque excepcionalmente se admita el poder.

Post mortem: el objeto debe ser la realización de actos jurídicos entre vivos. Cuando se da un encargo a alguien para después de la muerte de quien hace la encomienda, estamos en presencia de un testamento.-

Actos jurídicos familiares: exigen, como regla, la presencia personal y son indelegables, y así ocurre con la patria potestad, la tutela y la curatela.-

Prohibidos contractualmente: las partes puedan pactar la indelegabilidad de ciertos actos por razones fundadas.-

Forma y prueba.-Conviene distinguir entre los modos de manifestación de voluntad y la forma del acto.-El mandato como contrato puede ser celebrado expresa o tácitamente; la representación como acto jurídico unilateral puede ser también expresa o tácita.-El instrumento donde consta el apoderamiento debe estar revestido de la forma exigida por la ley, generalmente ad probationem, lo que significa que no puede probarse sino por la forma prevista en la ley. Deben ser hechos en escritura pública los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y otros que tenga por objeto un acto redactado o a redactarse en escritura pública (art. 1184, inc. 7", Cód. Civ.).-

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El poder también debe ser inscripto. En general debe requerirse la inscripción del poder cuando se trata de un acto registrable y se pretende oponerlo a terceros.-

Límites del Poder.-Entre las partes el límite está dado por las instrucciones. Su papel principal es señalar las obligaciones que debe cumplir el apoderado, su falta de observación produce un problema de incumplimiento.-Frente a los terceros, el límite es un aspecto de la eficacia del poder. La actuación dentro de ellos es eficaz, fuera de ellos no obliga al dueño. Se vincula directamente con los supuestos de exceso y abuso de poder.-El límite puede ser expreso. Hay una voluntad expresa positiva, que son las facultades concedidas al representante. Su extensión es un problema de interpretación.-Hay una voluntad expresa negativa cuando el dominus establece actos que el apoderado no puede realizar. Tales son la prohibición de ceder, la de sustituir.-Es por último, un límite al poder cuando es conocida por los terceros.-

Clases de Poder: general y especial.-Es "la naturaleza del negocio" la que determina la extensión de los poderes.-Poder general: es el que faculta al representante para afectar con sus actos a la totalidad de los bienes e intereses del principal o a un conjunto suficientemente amplio de los mismos.-No es el indeterminado, ya que no sería válido por falta de un elemento esencial del objeto. Tampoco es el impreciso, o concebido en términos generales que permitan cualquier actuación del mandatario, ya que en este caso se lo limita mediante una presunción legal de que sólo se refiere a los de administración (art. 1880, Cód. Civ.).-Se menciona en el poder que se da para tales y cuales actos, para pleitos, para cobranzas, para administrar bienes, o dirigir un establecimiento.-Poder especial: este concepto se vincula estrechamente con los actos de disposición. En razón de la importancia de estos actos se buscan mecanismos especiales de protección.- Por ello se requiere el mandato en términos precisos y especiales, consagra una serie de facultades que son de interpretación restrictiva; no se aplica la analogía, entendiéndose que las no mencionadas no están incluidas.-Según el art. 1881 se requiere poder especial:

Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración.- Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del

mandato.- Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al

derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas.- Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de

falencia del deudor.- Para el reconocimiento de hijos naturales.- Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de

bienes raíces, por título oneroso o gratuito.- Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los

empleados o personas del servicio de la administración.- Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar

y tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran.-

Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo; Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en

recibir depósitos o consignaciones; o que el depósito sea una consecuencia de la administración.-

Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como locador, o gratuitamente.-

Para formar sociedad.- Para constituir al mandante en fiador.- Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles.- Para aceptar herencias.- Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato.-

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Interpretación.- Es restrictiva: basada en un principio de seguridad jurídica, esta regla de

interpretación obliga a ajustarse a los términos expresados, evitando la analogía (art. 1884, Cód. Civ.). Ej. El mandato para vender no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago; el poder para hipotecar no comprende el poder para vender.-

No es literal: se aplican los criterios contextual, sistemático y el de la conservación. El objeto para el cual se ha otorgado el mandato determina las facultades que se le han conferido al mandatario, conforme a lo que es de uso y según las reglas de la buena fe (algunos autores se oponen). Ello aunque tales facultades no se hallen explícitamente mencionadas y en cuanto sean necesarias para lograr la finalidad perseguida. Ej. Quien tiene el encargo de cobrar una deuda de exigibilidad inmediata, puesto que tiene poder para celebrar lo tiene para cobrar en ese momento.-

Es subjetiva y objetiva: algunos autores sostienen que la interpretación debe tomar en cuenta la posición de los terceros y por ello el representado no puede exigir que se interprete a su favor en caso de duda. Normalmente debe ser objetiva en cuanto debe protegerse a los terceros, pero ello no excluye que en algunos casos se dé prioridad a la voluntad real.-

Efectos.-El efecto del poder es la eficacia directa, es decir, que las consecuencias de la declaración de voluntad del representante emitida en nombre del representado se imputan a este último. La eficacia se produce en tanto se actúe dentro de los límites de la representación, es decir mientras no haya exceso o abuso de poder.- En el exceso, el representante actúa más allá de los límites conferidos; como consecuencia de ello, actúa sin poder y sus actos no se imputan al poderdante.- En cambio, en el abuso, el representante actúa dentro de los límites del poder, pero usándolo en forma contraria a la finalidad, o a la buena fe, o a las buenas costumbres, y como consecuencia habrá un conflicto entre representante y representado, pero no frente a los terceros; los actos del representante se imputan al representado.-Consecuencia de este principio son algunas reglas particulares:

La fecha contenida en el documento suscripto entre el mandatario y un tercero obliga al mandante, sin que pueda invocar la falta de fecha cierta (art. 1961, Cód. Civ.).-

Los documentos, la confesión judicial o extrajudicial emanados del mandatario son oponibles al mandante.-

Las notificaciones hechas al mandatario son eficaces para el mandante.-El poder se extingue:

Por haberse agotado el negocio para el cual fue conferido; Por haberse agotado la relación fundante; Por haberse cumplido el plazo; Por muerte o incapacidad sobrevenida del procurador; Por revocación del poderdante; Por renuncia del representante.-

Derechos y Obligaciones de las partes.-Obligaciones nucleares del mandante

El pago del precio: la obligación del mandante de pagar el precio es recíproca de la obligación del mandatario de cumplir el encargo. Cuando esta última importa la prestación de diligencias sin garantía de resultado, la no obtención del fin o la insatisfacción de la totalidad del interés del mandante no suspenden ni dejan sin efecto la obligación de pagar el precio. El mandante está obligado a pagarlo cualquiera sea el resultado de la gestión, salvo que hubiere una garantía de resultado y éste no se hubiere obtenido.-

Las partes tienen amplia libertad de fijación del precio (art. 1871, Cód. Civ.), salvo las situaciones especiales y las normas de orden Público, como las establecidas en la ley de honorarios profesionales de las diferentes actividades.-

Los modos admitidos por el legislador fueron el dinero, o una cuota de lo comprometido en la gestión (art. 1952, Cód. Civ.). Una especie de precio cuotificado es el pacto de cuota litis, en el que la cuota es un porcentaje de la suma discutida en el litigio.-

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Cuando el mandatario actúa excediendo los límites del poder, no hay obligación de pagar el precio, salvo que mediare ratificación.-

La resolución sin culpa y la revocación obligan a pagar la parte correspondiente al servicio hecho hasta el momento de la extinción.-

El mandatario tiene derecho a cobrar la remuneración por los servicios realizados a pesar de que el negocio no se concrete por causas ajenas. Ello es así, salvo que se prometa un resultado determinado y el mismo no se obtenga.-

Obligación de liberar al mandatario de lo adeudado a un tercero y de las pérdidas sufridas: el mandante contrae la obligación de liberar al mandatario de lo que deba a terceros como consecuencia del encargo, o bien suministrarle lo necesario para exonerarse (art. 1951, Cód. Civ.), salvo disposición expresa en contrario.-

El reembolso de lo que hubiera gastado el mandatario comprende los intereses desde la fecha en que los hubiere hecho o desde que hubiere entregado la suma a terceros (art. 1950, Cód. Civ.), esto es desde la sola demora.-

Deberes secundarios de conducta del mandante: Facilitar los medios para que el mandato pueda ser ejecutado es una actividad

preliminar y que se constituye en un presupuesto de la ejecución: dar el título del inmueble que se encargó escriturar; entregar los fondos para el cumplimiento de la comisión.-

Entregar aquello que el mandatario deberá dar al tercero, como consecuencia del encargo.-

Responsabilidad del mandante frente al mandatario: El mandante debe resarcir al mandatario de todos los daños que sufra como

consecuencia de la ejecución del mandato. De modo que todo daño vinculado causalmente con el mandato es resarcible, sea autor el mandante o un tercero. Para algunos autores debe resarcir incluso los daños sufridos por caso fortuito, para otros no.-

Obligaciones del mandatario: la ejecución del encargo Comienzo de la obligación: el mandatario está obligado sólo a partir del momento

de la aceptación del mandato (art. 1604, Cód. Civ.). Cuando se trata de negocios que el mandatario hace regularmente, y aun cuando no lo acepte, debe tomar las medidas conservatorias urgentes (art. 1917, Cód. Civ.), porque el mandante podría haber confiado en la aceptación, dada la profesionalidad.-

Contenido: el mandatario contrae una obligación de hacer, cuyo contenido es una prestación de diligencia dirigida a la satisfacción del interés del acreedor. La extensión de la misma puede ser una mera diligencia o un resultado. Las fuentes de determinación son: a) lo acordado por las partes, en especial, las instrucciones del principal; b) las normas del contrato de mandato y de las obligaciones de hacer y c) los usos y costumbres.-

El mandante es el titular del interés y quien tiene el derecho a decidir cómo se lleva a cabo el encargo, dándole al mandatario las instrucciones correspondientes.-

Ejecución: el mandatario debe cumplir el mandato siguiendo los lineamientos del pago, es decir, en forma integral, con exactitud y puntualidad, obrando dentro de los límites dados y no desnaturalizando las directivas (art. 1905, Cód. Civ.).-

Está obligado a cumplir con diligencia y guiado por la preservación del interés del mandante. Cuando es un mandato oneroso, le son exigibles las diligencias que pondría en los asuntos propios (art. 238, Cód. Com.), y cuando es profesional, se aplica el estándar de conducta de un profesional de su especialidad.-

La actuación debe desenvolverse dentro de los límites establecidos, pero puede excederlos cuando la gestión resulta ventajosa para el mandante (art. 1906, Cód. Civ.).-

Debe abstenerse de actuar cuando surja de modo manifiesto o fácilmente previsible que se producirán daños en el patrimonio del mandante (art. 1907, Cód. Civ.).-

Si el mandatario está en imposibilidad de seguir las instrucciones, le basta con tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan (art. 1916, Cód. Civ.). Está obligado a informar al mandante sobre la imposibilidad sobrevenida y requerirle instrucciones. Si hay oposición de intereses debe abstenerse, y si lo ejecuta a pesar de ello, se considera que no lo ha hecho fielmente (art. 1908, Cód. Civ.).-

Los acreedores del mandatario no pueden ejecutar el mandato por vía subrogatoria, porque es un acto de confianza y de ejecución intuitu personae.-

Deberes secundarios de conducta del mandatario

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Deber de lealtad: la confianza que el mandante deposita en el mandatario hace que éste deba obrar con buena fe y lealtad (la lealtad no implica exclusividad). Son manifestaciones de este deber: a) dar a los bienes recibidos el destino encomendado; b) no atender asuntos incompatibles o denunciar la incompatibilidad; c) no usar para provecho propio ventajas que tengan su causa en la gestión; d) no obtener de terceros ventajas personales que podrían corresponder al mandante; e) prohibición de autocontratar y de adquirir para sí los bienes del principal.-

Deber de secreto: tiene un deber colateral de discreción, cuando tenga información sobre la vida privada y secretos del mandante.-

Deber de informar: el mandatario tiene el deber de informar, que alcanza al momento genético y funcional del contrato. Ello significa que debe advertir los riesgos probables y normales de la gestión, las probabilidades de éxito y de resultado adverso, los costos de la misma. Durante la ejecución, el mandatario debe informar: a) las noticias provenientes de la gestión que resulten relevantes, a fin de producir un cambio en las instrucciones; b) cualquier apartamiento de las instrucciones recibidas, o la confirmación de actos para cuya realización el mandatario tiene dudas, para obtener la ratificación de lo actuado; c) la finalización del encargo.-

Deberes de custodia, conservación y restitución de bienes recibidos del mandante o de terceros: el mandante debe anticipar al mandatario, si este lo solicitare, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato (arts. 1948 y 1911, Cód. Civ.). Como contrapartida, el mandatario tiene un deber de cuidado, y una obligación de restitución al mandante o de entrega a un tercero, según la finalidad de la obligación de dar.-

El mandatario puede recibir de terceros bienes o valores (art. 1909, Cód. Civ.), surgiendo la obligación de dar al mandante.-

El Código da un tratamiento especial al dinero en poder del mandatario, puesto que, ya sea que fuere entregado por el mandante para restituírselo luego de un plazo, o para dar a un tercero, o dado por el tercero para ser entregado al mandante, el mandatario responde por la pérdida, aun por caso fortuito (art. 1915, Cód. Civ.) y debe intereses. En cualquiera de las hipótesis mencionadas, el mandatario puede ser constituido en mora resultando de ello la deuda de intereses, aplicándose aquí la teoría general.-

Si el mandatario empleó el dinero para un uso propio, distinto del que surge del encargo, debe los intereses "desde el día que lo hizo" (art. 1913, Cód. Civ.). Es decir que aquí no se requiere la mora, sino el mero cambio de destino del dinero.-

Rendición de cuentas: es una manifestación de la obligación de informar relacionada con la conclusión del encargo. Las partes pueden acordar la eximición del deber de rendir cuentas. Ello no significa una liberación de responsabilidad, ya que la relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante (art. 1910, Cód. Civ.).-

Responsabilidad civil del mandatarioEn este caso resultan de aplicación las normas generales de la responsabilidad Civil.-

Responsabilidad precontractual: dispone el artículo 1917 del Código Civil que cuando el negocio encargado al mandatario fuere de los que por su oficio o modo de vivir acepta él regularmente, aun cuando no acepte el encargo o lo renuncie, deberá tomar las medidas conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda. Se fundamenta esta disposición en que el mandante ha podido razonablemente confiar en que el mandatario aceptaría el encargo, puesto que acepta otros similares.-

Responsabilidad contractual: el mandatario es responsable por la inejecución total o parcial del mandato (art. 1904, Cód. Civ.). La extensión de su obligación surge de los límites del encargo, no debiendo hacer menos que lo que se le ha encargado (art. 1905), y debe abstenerse de la ejecución cuando es manifiestamente dañosa para el mandante (art. 1907).-

No constituye incumplimiento la actuación en exceso de los límites, si ha sido ventajosa (art. 1906).-

El mandatario es responsable por el incumplimiento imputable a su conducta; el factor de atribución de responsabilidad, como regla general es subjetivo, ya que se obliga a prestar una conducta tendiente al cumplimiento de un encargo, cuyo

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incumplimiento es culposo o doloso; el factor es objetivo cuando hay una conducta determinada o una garantía expresa.-

Como supuesto específico, cabe comentar la acción dañosa por parte del mandatario. Hay una obligación de no hacer que consiste en una abstención de cumplir un mandato cuya ejecución fuere manifiestamente dañosa para el mandante (art. 1907, Cód. Civ.). Si el mandatario cumple, no obstante el manifiesto daño que resultará, responde por los perjuicios; no será responsable si advierte al mandante y éste ratifica el encargo.-

Eximentes: en los supuestos en que se le imputa culpa, el mandatario puede eximirse demostrando la falta de culpa, es decir, que prestó todas las diligencias exigibles según la naturaleza de la obligación, y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civ.), y, no obstante ello, el encargo no se obtuvo.-

En los casos de imputación objetiva no puede invocar esta eximente, sino sólo aquellas que importan una fractura del nexo causal.-

Entre las eximentes que importan una causa ajena, cabe mencionar el hecho del mandante, de un tercero o el caso fortuito.-

El mandatario puede ser eximido del cumplimiento cuando hay imposibilidad (art. 1916, Cód. Civ.).-

Sustitución.-El mandatario puede sustituir en otro la ejecución del encargo (art. 1924, Cód. Civ.).-El fundamento para permitir la sustitución encuentra un obstáculo. El mandato y la representación tienen un carácter intuitu personae, que opera restrictivamente respecto de la modificación subjetiva; siendo un acto de confianza no es habitual que se permita el intercambio.-Sin embargo el mismo es superado porque con ello se obtiene mayor eficacia: cualquier impedimento podría afectar la persona del representante y frustrar la obtención del interés.-La sustitución es una modificación subjetiva no extintiva del sujeto pasivo de la obligación de cumplir el encargo.-Pueden distinguirse distintas hipótesis de "sustitución":

La cesión de la posición contractual, que, contando con la anuencia del mandante, produce una modificación subjetiva en una de las partes, cambiándose una por otra y asumiendo esta última la totalidad de los derechos y deberes, quedando liberado el mandatario cedente.-

El sub-apoderamiento, donde no hay típicamente una sucesión sino accesión; es una delegación no liberatoria. Es un subcontrato y consecuentemente el mandatario permanece obligado frente al mandante por los hechos del submandatario, de quien es garante.-

La cooperación material en el encargo. En este caso no hay modificación subjetiva alguna en la parte contractual, pero existe una persona que colabora con la otra en el cumplimiento. El mandatario es responsable por los actos de quien colabora con él.-

En la hipótesis contemplada en el Código Civil (arts. 1924, 1935, 1946, 1927), se trata de un subcontrato. Existe un contrato-base, celebrado entre el mandante y el mandatario, y otro derivado unilateralmente, porque se opera la modificación subjetiva de una de las partes, celebrado entre el mandatario y el sustituto. Como consecuencia de ello:

El poder y los límites del encargo del sustituto se juzgan en función del contrato-base (art. 1928, Cód. Civ.).-

El mandatario conserva la facultad de sustitución y el deber de vigilancia (art. 1925).-

El mandante tiene acción directa contra el sustituido (art. 1927).- El submandatario tiene acción directa contra el mandante (art. 1927).-

El único caso en que resulta ilegítima es cuando media una prohibición expresa. Si no obstante la prohibición, se produjera la sustitución, se trataría de una actuación contra la voluntad del dueño del negocio y por ello no habría derecho a cobrar lo que hubiere gastado ni retribución (arts. 2303 y 2288, Cód. Civ.). El subcontrato es nulo, salvo ratificación del mandante.-La responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto varía según la modalidad adoptada:

Si el mandatario utiliza a una persona como colaborador dependiente es responsable por aplicación de la normativa laboral (ley 20.744). Si es independiente es aplicable la responsabilidad por el hecho del auxiliar no dependiente en materia contractual. No son supuestos de sustitución.-

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Si el mandatario sustituye en otro la ejecución, sin tener autorización o poder para hacerlo, es responsable por la conducta culposa o dolosa del sustituto, por su insolvencia o su incapacidad notoria (art. 1924, Cód. Civ.). Es garante de los hechos del sustituto y responde en forma directa por esa garantía.-

Si el mandante da poder para sustituir designando la persona, asume los riesgos derivados de su elección, no siendo responsable el mandatario.-

Si hay autorización sin designación de la persona, hay una facultad de elección por parte del mandatario que lo hace responsable por haber "elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente” (art. 1924). En este caso responde también por la falta de vigilancia (art. 1925).-

La sustitución puede ser total o parcial.-El mandante tiene acción directa contra el sustituido en todos los supuestos mencionados. Esta acción tiene por objeto las obligaciones derivadas de la sustitución (art. 1926, Cód. Civ.), pudiendo exigirle rendición de cuentas y el resarcimiento de los daños sufridos.- El sustituido tiene acción directa contra el mandante (art. 1926) a fin de reclamar el pago de los honorarios y la restitución de los gastos, siempre dentro de los límites fijados en el contrato-base. De tal modo, el sustituto no podrá reclamar mayores honorarios o gastos que los establecidos en el contrato celebrado entre el mandante y el mandatario, que diera origen a la sustitución.-El mandatario puede revocar libremente la sustitución (art. 1925, Cód. Civ.).-El mandatario no queda liberado, y debe vigilar al sustituto (art. 1925), siendo responsable por sus actos.-Finalmente, en los casos en que hay representación, cabe distinguir si medió autorización. Si la hubo, el efecto directo se produce, de modo que el mandante queda obligado por los hechos del sustituto.-En cambio si no la hubo ni fue ratificada la gestión, no queda obligado frente a los terceros por los hechos del sustituto (art. 1942, Cód. Civ.).-

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2.- Mutuo : concepto.- El préstamo existió en las civilizaciones más antiguas y numerosos textos religiosos y jurídicos lo registran, especialmente en lo referente a la prohibición de la usura. Tal actividad, mirada con disfavor tanto por la sociedad como por las religiones o por el legislador durante muchos siglos, comenzó a presentar signos de legitimación social a partir del surgimiento del capitalismo industrial, avanzando cada vez más. Actualmente no sólo no es censurada, sino subsidiada por el Estado Nacional y por los organismos internacionales existentes, con características de profesionalización y elevado grado de institucionalización.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2240 del Código Civil, habrá mutuo o empréstito de consumo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir devolviéndole, en tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.- La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible o al menos fungible, aunque no sea consumible (art. 2241).-Los elementos tipificantes son los siguientes:

La entrega de una cosa consumible o fungible, como elemento de perfeccionamiento del contrato y no como obligación causada por este.-

La autorización de consumir, lo que importa transferir el dominio de la cosa.- La obligación de restituir igual cantidad, especie y calidad, a la que deben agregarse

los intereses si el mutuo es dinerario y oneroso.- La existencia de un plazo en la obligación de restituir.-

Promesa de Mutuo.-En el régimen del Código Civil el mutuo es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa, y por esta razón es prácticamente imposible la promesa, pues ella importaría la obligación de entregar la cosa, que no existe en este contrato. En cambio si fuera consensual, como ocurre en el proyecto de 1998, y existiera la obligación de entregar una cosa y la de restituirla, la promesa sería lógicamente admisible.-Dentro de la primera tesis, el Código Civil dispone (art. 2244) que: "La promesa aceptada de hacer un préstamo gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses".-Por lo tanto, no es posible ejercer la acción de cumplimiento sólo cabe la indemnización de daños que debe ejercerse en un plazo de caducidad de tres meses.-

Caracteres.-Real: en el régimen del Código Civil el mutuo es un contrato real (art. 2242) porque sólo se perfecciona con la entrega de la cosa. Ello significa que la entrega de la cosa es constitutiva del perfeccionamiento del contrato, traslativa de la propiedad y que produce la transmisión de los riesgos, ya que a partir de ella (art. 2245) "la cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de cualquiera manera que se pierda".-Unilateral: se trata de un contrato unilateral, porque la entrega de la cosa al mutuario sirve para el perfeccionamiento y, por lo tanto, la única obligación causada es la de restitución. Si es oneroso, para una parte de la doctrina sigue siendo unilateral, mientras que para Borda es bilateral.-Gratuito u oneroso: puede ser gratuito u oneroso. Se ha señalado que esta regla se refiere exclusivamente al mutuo dinerario, porque cuando tiene por objeto otras cosas no dinerarias no es oneroso, y si se pactara alguna forma de contraprestación, sería atípico. La onerosidad existe cuando además de la restitución del capital se pactan intereses, mientras la gratuidad surge cuando sólo se debe el capital (art. 2248).-Conmutativo: ya que las ventajas y las pérdidas son conocidas al momento de celebrarlo.-No formal: el Código Civil (art. 2246) dispone que: "El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos".-Algunos autores sostienen que es un contrato no formal pero a tenor de la última parte de la norma citada, cabe pensar que es formal ad probationem.-De ejecución diferida: el contrato de mutuo causa la obligación de restituir, la que no se presume simultánea, sino diferida en el tiempo.-

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Distingo con figuras afines.-Con el comodatoLa diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo la cosa es necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe ser no consumible y no fungible. De esta diferencia esencial surgen las siguientes:

En el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la cosa, en el comodato no; Los riesgos de la cosa, puesto que están a cargo del propietario, en el mutuo recaen

en el que recibió el préstamo y en el comodato, en el que lo hizo.-Con la locación

La cosa dada en el mutuo es consumible, mientras que en la locación tiene por objeto cosas muebles no consumibles e inmuebles.-

El mutuo se presume gratuito, mientras que la locación es onerosa.- El mutuo es real y la locación consensual.-

Modalidades.-El mutuo de cosa no dineraria es una modalidad caracterizada por su objeto, que consiste en cosas consumibles o fungibles que no son dinero.-

Forma y prueba.-- El contrato de mutuo es de forma libre, pudiendo ser celebrado por escrito o verbalmente (art. 2246, primera parte, Cód. Civ.).-En los mutuos dinerarios con garantía hipotecaria ocurre un fenómeno adicional: el contrato principal sigue la forma del accesorio, porque la garantía hipotecaria se efectúa mediante escritura pública en la que se deja constancia del mutuo (arts. 1184, inc. 1º, y 3128 y ss., Cód. Civ.).-- El Código Civil dispone (art. 2246) que: "...no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos".-Debe distinguirse entre la prueba de:

La entrega de la cosa como modo de perfeccionamiento del contrato: en este caso, siendo un hecho, puede utilizarse cualquier medio probatorio.-

La existencia del contrato de mutuo entre las partes: en materia civil resulta aplicable el artículo 2246 del Código Civil.-

La prueba de la causa de instrumentos firmados: si existen documentos firmados entre las partes y debe demostrarse si corresponden a un préstamo de dinero u otra causa, puede recurrirse a cualquier medio, incluso de presunciones.-

La prueba de la existencia frente a los terceros, que necesariamente debe fundarse en la seguridad jurídica que impida la simulación, debe reunir los requisitos mencionados en el artículo 2246.-

La oponibilidad del contrato frente a los terceros, requiere de fecha cierta.-

Efectos.-El mutuanteLa "obligación de entrega de la cosa”: en el régimen del Código Civil el contrato de mutuo es de carácter real, constituyendo la entrega de la cosa un modo de perfeccionamiento del vínculo. En virtud de ello no hay una obligación de entregar la cosa a cargo del mutuante. En un sistema en el que el mutuo sea considerado consensual, existiría esa obligación.-La garantía por vicios: la entrega de cosas fungibles o consumibles es en propiedad y, por lo tanto, quien las entrega debe las garantías por vicios que incumben a todo propietario que entrega cosas a otro. De este modo, el artículo 2247 del Código dispone que el mutuante sea responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada.-El mutuario La obligación de restitución: el contrato de mutuo causa la obligación del mutuario de restituir las cosas recibidas en igual cantidad, calidad y especie (arts. 2240 y 2250, Cód. Civ.).-En el supuesto de imposibilidad de cumplimiento, la obligación de restitución subsiste, ya que cuando se refiere a obligaciones de cantidad o de género no extingue la obligación porque hay otras cosas pertenecientes al género o la cantidad y, por lo tanto, deben darse cosas iguales pertenecientes al mismo género.-Cláusulas inválidas y abusivas: la protección del deudor y la censura de cláusulas abusivas ha sido motivo de preocupación en este contrato.-

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En materia de interpretación se ha señalado que en caso de duda debe interpretarse en favor del deudor cuando el mutuo es oneroso, lo cual es una aplicación de las reglas generales favor libertatis y favor debilis. En cambio, en el mutuo gratuito, la regla se invierte en favor del prestamista, ya que la liberalidad es de interpretación restrictiva.-

Los distintos tipos de intereses.-En el contrato de mutuo oneroso el interés es "la cantidad que el mutuario debe entregar al mutuante, por encima de la recibida en préstamo, en compensación del beneficio que para él representa el uso de las cosas prestadas. Para el prestamista es la ganancia que produce el capital dinerario, que va aumentando paulatinamente a medida que pasa el tiempo, y por ello es un fruto civil del capital.-Deben distinguirse tres clases:

Interés compensatorio o lucrativo: que representa el precio por el uso de un capital. En este caso, es el "fruto civil" (art. 2330, Cód. Civ.) o beneficio esperado del uso del capital.-

Interés moratorio: que representa un monto indemnizatorio devengado por el retardo o, en su caso, la mora en la obligación de restitución del capital dado en préstamo.-

Interés punitorio: que no constituye compensación ni indemnización, sino pena, ya que es una sanción por el incumplimiento de una carga, o una inconducta del deudor.-

Conforme lo dispone el art. 623 no está permitido el anatocismo, es decir la capitalización de intereses, salvo convención expresa de las partes.-Si las partes no establecieron una tasa de interés debe fijarla el juez.-

Comodato. Concepto. Caracteres.-Este contrato ha sido concebido como una prestación de cortesía, mediante la cual una persona entrega a otra una cosa mueble o inmueble en forma gratuita para su uso, lo cual encuentra fundamento en la tradición histórica.-En la actualidad, presenta otras utilidades como vínculo conexo con otros contratos. Así, se usa con frecuencia en la actividad comercial: en la distribución de bebidas, se dan los envases en comodato gratuito; en la venta de equipos informáticos se da el programa en comodato gratuito; en la venta de teléfonos, se da el aparato en comodato.-- "Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla" (art. 2255).-Son elementos del tipo legal:

La entrega de una cosa no fungible, mueble o inmueble, que no se da en propiedad, sino en tenencia, sometida al régimen de las obligaciones de dar para restituirlas a su dueño.-

La gratuidad, que constituye una diferencia clave con la locación.- El uso que se concede al comodatario, dentro de los límites determinados en el

contrato y en el ejercicio regular del derecho.- El comodatario no recibe el derecho de goce de la cosa, porque no puede extraer los

frutos o aumentos (art. 2265, Cód. Civ.).-El comodato es un contrato mediante el cual se transfiere la tenencia sobre una cosa con derecho de usarla y con la obligación de restituirla, la finalidad es el préstamo de uso.- En el comodato se entrega una cosa para ser usada por el comodatario conforme a su interés y, por lo tanto, no puede pedirse su restitución en cualquier momento.-Caracteres:

Real: se perfecciona con la entrega de la cosa.- Gratuito Unilateral: para Borda es bilateral.- Intuitu personae No formal: la celebración del contrato no está sujeta a ninguna solemnidad

especial.-

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3.- Fianza: concepto.- El Código Civil define a este contrato (art. 1986, Cód. Civ.) diciendo: "Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria".-De la configuración se desprende:

Es un contrato.- Celebrado entre fiador y acreedor.- Que causa una obligación de garantía respecto de la obligación que tiene el deudor

en otro contrato, en virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento del mencionado deudor principal.-

Lo cual establece una relación de accesoriedad entre el contrato principal que causa la obligación afianzada y el de fianza que origina la obligación de garantía.-

La accesoriedad es jurídica, puesto que la obligación principal afianzada es la razón de ser de la garantía (art. 523, Cód. Civ.), pero no temporal, ya que la garantía puede constituirse antes, durante o después de la existencia de la obligación principal a la que accede.-

La obligación del deudor tiene su causa en un contrato y la del fiador en otro distinto.-

La fianza es una obligación causada por un contrato, distinta de la obligación principal del deudor, pero con la cual está vinculada por el principio de accesoriedad. De modo que si bien no es una responsabilidad por una deuda incumplida, el incumplimiento de la deuda originada en la obligación principal es el elemento activante de la responsabilidad del fiador. Por esta razón, se dice que la obligación del fiador está sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento por el deudor de la obligación afianzada.-

Distingo con otras garantías.-Fianza y obligación solidaria

La solidaridad obligacional es una regla aplicable a la relación entre los codeudores de obligaciones subjetivamente plurales, mientras que la fianza solidaria atiende, principalmente a la relación entre un acreedor y un deudor y el garante.-

La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida como garantía de la principal; la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano económico como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados (art. 699, Cód. Civ.). Por esta razón, la fianza depende del incumplimiento de la obligación principal, mientras que la obligación solidaria no tiene una dependencia externa.-

En la obligación solidaria los codeudores están obligados en un plano de igualdad, lo que permite que el acreedor elija a cuál demandar, mientras que en la fianza el deudor y el fiador están en un plano de subsidiariedad.-

Principal pagador como codeudor solidarioCuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios (art. 2005, Cód. Civ.)-. No hay excusión, ni división, ni necesidad de interpelación previa, siendo plenamente aplicable el régimen de las obligaciones solidarias.-Asunción de deudasHay delegación imperfecta (o asunción de deuda) cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor (art. 814, Cód. Civ.). La distinción es clara porque, el acreedor podrá demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los bienes de éste.-Cartas de recomendaciónEl Código Civil establece (art. 2008) que: "Las cartas de recomendación en las que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura créditos, no constituyen fianza.-Es una regla clara de diferenciación, pues la fianza es una garantía y la carta de recomendación no lo es, ya que no se asegura ni se promete un resultado específico.-El aval

El aval es una garantía que tiene características muy diferentes de la fianza: El aval es una garantía abstracta, mientras que la fianza es causal. Ello significa que

en el primero se garantiza el pago del título valor a su portador, no pudiendo invocarse las excepciones fundadas en la causa que dio origen al instrumento

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cambiario, y tienen plena aplicación la literalidad, la autonomía y la abstracción de los títulos valores.-

El aval es autónomo, porque subsiste independientemente de la obligación garantizada, mientras que la fianza es accesoria.-

El aval es formal mientras que la fianza no lo es La obligación asumida por el avalista puede ejecutarse sin previa excusión o interpelación del deudor principal.-

El aval está reglado en el Derecho Cambiario.-

CaracteresEl contrato de fianza presenta los siguientes caracteres:

Accesorio: la garantía presupone la existencia de una obligación principal a la que accede, y en virtud de este carácter se contamina de la nulidad del contrato principal, o de su extinción, o de su cesibilidad (arts. 524 y 525, Cód. Civ.).-

Consensual Conmutativo Unilateral o bilateral: la fianza es normalmente un contrato unilateral y gratuito, ya

que sólo crea obligaciones para el fiador. si es el acreedor quien paga al fiador un precio para que otorgue una fianza, el contrato es bilateral y oneroso, porque existen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes: el fiador garantiza y el acreedor paga una suma de dinero.-

Subsidiaria: se trata de una característica de la obligación y no del contrato, en virtud de la cual se requiere la previa excusión de los bienes del deudor para que se pueda proceder contra el fiador.-

Objeto.-El Código Civil establece un criterio amplio (art. 1993): "toda obligación puede ser afianzada".-La fianza no puede existir sin una obligación principal válida (art. 1994, Cód. Civ.).-La regla incluye la posibilidad de afianzar, según lo menciona el texto legal citado:

Obligaciones civiles o naturales: no se distingue en cuanto a la coercibilidad de la obligación.-

Obligaciones accesorias o principales: también es indiferente la circunstancia del carácter principal o accesorio, y puede afianzarse un aspecto completamente accesorio de un negocio que a las partes les parezca necesario.-

Derivadas de un contrato, de la ley, cuasidelito o de un hecho ilícito ya ocurrido: tampoco resulta importante la causa-fuente de la obligación.-

Cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta: no es imprescindible la existencia de un acreedor determinado, pudiendo ser incierto, lo que ocurre con algunos negocios en los que, antes de ofrecerlos al público, se los afianza para lograr una mejor receptividad.-

Obligaciones con valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo, o condicional; formales o no.-

Obligaciones futuras: el Código Civil establece (art. 1988) que la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija, pudiendo referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor. Es decir que la obligación afianzada puede ser futura y su monto indeterminado; pero la fianza debe tener objeto determinado, es decir que la garantía debe presentar alguna forma de delimitación del riesgo asumido. La segunda limitación permite al fiador de obligaciones futuras retractar la fianza mientras no haya nacido la obligación principal, pero queda como responsable para con el acreedor y tercero de buena fe que ignoraban la retractación de la fianza.-

Para el fiador lo verdaderamente importante no es la obligación afianzada sino la delimitación del riesgo que asume. Para el acreedor, el interés se centra en la disminución del riesgo de incumplimiento y de insolvencia.-

Forma y prueba.-El Código Civil dispone que la fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito (art. 2006).-

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Modalidades.-Fianza simple y solidariaEn la fianza simple el fiador goza de los beneficios de excusión y división, mientras que en la fianza solidaria no puede invocar tales beneficios (art. 2004, Cód. Civ.).-La regla general es que la fianza es simple, puesto que la solidaridad no se presume.-Las excepciones son las siguientes (art. 2003, Cód. Civ.):- Solidaridad de fuente convencional: las partes pueden pactar expresamente que la fianza es solidaria.-- Renuncia al beneficio de excusión: éste es un modo indirecto de llegar a una situación parcialmente análoga a la solidaridad, pero solamente en cuanto a ese aspecto, ya que sigue subsistiendo el beneficio de división.-- Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial: es un privilegio que las leyes reconocen al Fisco, sea nacional o provincial.-Fianza civil y comercialLa fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal (art. 478, Cód. Com.), lo cual es una consecuencia del principio de accesoriedad. La fianza comercial tiene siempre carácter solidario (art. 480, Cód. Com.), y por ello no le son aplicables los beneficios de excusión y división.-

Elementos esenciales.-Consentimiento: la promesa de fianzaLa promesa unilateral es un acto jurídico mediante el cual un sujeto se obliga a ser fiador en un contrato; siendo su fuente la voluntad unilateral es válida y revocable hasta tanto no haya sido aceptada, salvo que hubiera sido sometida a plazo.-La promesa bilateral es celebrada entre el deudor y fiador, configurándose un contrato a favor de tercero, regulado por el artículo 504 del Código Civil.-El acreedor es beneficiario de la estipulación y una vez aceptada y notificada esa decisión al fiador, aquél tiene acción directa contra el estipulante y el promisario para perseguir el cumplimiento de la fianza otorgada, constituyéndose un contrato de garantía perfecto.-

Efectos entre las partes: fiador y acreedor.-La obligación del fiador: el fiador contrae una obligación accesoria y subsidiaria. Ello significa que sigue la suerte de la principal y que su exigibilidad requiere como condición el incumplimiento de la obligación que le precede. Si el deudor principal no cumple el acreedor puede dirigirse contra el fiador. Frente a la acción del acreedor, el fiador simple puede exigir que previamente se dirija contra el deudor principal.-La obligación de garantía que otorga el fiador no puede ser sustituida por otra, aunque fuere una prenda o hipoteca, salvo que medie aceptación del acreedor (art. 1999, Cód. Civ.).-La obligación principal es el límite de la responsabilidad del fiador: el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal (art. 1995, Cód. Civ.).-Inoponibilidad de obligaciones posteriores: el deudor principal no puede ampliar la obligación del fiador mediante negocios jurídicos concluidos después de la fianza, a menos que ellos se hubieran previsto al constituirla.-Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida: si la deuda afianzada era ilíquida y el fiador se obligó por cantidad líquida, su obligación se limitará al valor de la deuda afianzada, si por la liquidación resultare que ella excedía el valor de lo prometido por el fiador (art. 1996, Cód. Civ.).-Accesorios: la fianza de una suma de dinero comprende también los intereses que aquélla devengare, aunque no se los hubiere previsto en el acto de afianzamiento (art. 1997, Cód. Civ.).-Garantía del cumplimiento del fiador: el fiador puede constituir seguridades reales o personales en garantía del cumplimiento de la fianza (art. 1995, Cód. Civ.).-Acciones del acreedor: el acreedor tiene acción contra el fiador para el cobro de la acreencia garantizada. Consecuentemente, se requiere que el acreedor constituya en mora al fiador, aunque ya lo haya hecho respecto del deudor principal.-

El beneficio de excusiónEl Código Civil dispone como regla general que: El fiador no puede ser compelido a pagar, sin previa excusión de todos los bienes del deudor (art. 2012).- Es una consecuencia de la subsidiariedad de la fianza: primero debe cobrarse al deudor principal y si éste no tiene bienes, recién puede procederse contra el fiador. Se trata de un presupuesto de la acción del acreedor contra el fiador.-

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Se transforma en una defensa dilatoria de fondo y procesal, es decir que puede oponerse en el momento de contestar la demanda, a la acción del acreedor hasta tanto éste demuestre que ha agotado los bienes del deudor principal.-No es un instituto de orden público, lo cual permite que sea renunciado.-El beneficio no procede cuando se obligó como principal pagador o cuando la fianza fuese solidaria, o haya sido afianzada una obligación natural, etc. (art. 2014).-Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (art. 2018, Cód. Civ.).-

El beneficio de divisiónSi hubiere dos o más fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda, siendo aplicable el régimen de las obligaciones mancomunadas (art. 2024, Cód. Civ.).-Promovida la demanda, el fiador debe oponer el beneficio de división, ya que si no lo hace, la demanda procederá en su totalidad.- Excepciones que puede oponer el fiador: ll fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y todas las que podría oponer el deudor principal, con la sola salvedad de las que se funden en la incapacidad de hecho de éste (art. 2020, Cód. Civ.).-Prescripción: la acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre, por tanto, el de diez años (art, 4023, Cód. Civ.), el cual comienza desde el nacimiento de la acción.-

Efectos entre el fiador y el deudor.-Las relaciones entre el fiador y el deudor pueden dividirse según haya afrontado o no el pago de la deuda principal.- Efectos anteriores al pago de la deuda: antes del pago de la deuda principal el fiador puede pedir:

La exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco años: a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza que no esté sujeta a extinguirse en tiempo determinado, o que ella se hubiese contraído por un tiempo más largo (art. 2025, Cód. Civ.).-

Es legitimado activo para esta acción el fiador y legitimado pasivo el deudor.- Se requiere que sea una fianza gratuita, pues si fuera onerosa no sería procedente.- El deudor debe conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el

acreedor. Si no cumple con esa carga, o cumplida el acreedor no acepta al nuevo fiador, la fianza no se extingue, pero el fiador puede exigir garantías suficientes para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza; si ello no se produce, puede embargar al deudor hasta una suma suficiente para cubrir su fianza. Si el importe de la fianza fuera indeterminado el monto del embargo deberá ser fijado prudencialmente por el juez.-

La exoneración o el embargo: el Código prevé situaciones en las que da opción al fiador: puede pedir la exoneración, como en el caso anterior, o el embargo, según le convenga, lo cual ocurre en los siguientes casos (art. 2026, Cód. Civ.):

Si fuese judicialmente demandado para el pago; Si vencida la deuda el deudor no la pagase; Si disipase sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad

de otras obligaciones; Verificación en la quiebra del deudor: si el deudor quebrase antes de pagar la

obligación afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art. 2028, Cód. Civ.). Después del pago de la deuda principal el fiador puede repetir contra el deudor.-

Efectos posteriores al pago El fiador que paga la deuda afianzada, o la satisface por cualquier medio extintivo,

tiene acción de repetición contra el deudor (art. 2029, Cód. Civ.). El fundamento de esta acción es el pago con subrogación, en virtud de ello el fiador puede reclamar la restitución de lo pagado más sus intereses desde el pago, más las costas y la indemnización de otros daños que hubiera sufrido.-

El Código prevé (art. 2031) que: "Si el fiador pagó antes del vencimiento de la deuda, sólo podrá cobrarla después del vencimiento de la obligación del deudor".-

El que ha afianzado a varios deudores solidarios, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado.-

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Extinción.-La fianza se extingue (art. 2042, Cód. Civ.):

Por extinción de la obligación principal: En virtud del principio de accesoriedad, si se extingue la obligación principal afianzada ello produce como consecuencia la extinción del contrato de fianza, porque desaparece la razón de ser de su existencia (art. 523, Cód. Civ.).-

La extinción puede producirse por cualquier medio, como el pago, transacción, renuncia, confusión, novación, compensación.-

El efecto liberatorio no se produce si el pago proviene de la acción de un tercero, porque éste paga al acreedor, quien queda satisfecho, pero tiene acción subrogatoria contra el deudor y el fiador.-

Por las mismas causas que las obligaciones en general: La confusión entre las personas del acreedor y el fiador extingue la fianza, pero

subsiste la obligación principal. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligación principal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que hubiere dado el fiador (art. 2048, Cód. Civ.).-

La prórroga del plazo de la obligación, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046): ya que agrava su situación; el fiador se obligó por un plazo determinado y siendo un elemento esencial no puede ser alterado.-

Otro supuesto es la negligencia del acreedor en la excusión de los bienes del deudor; si durante ese lapso en que dura la demora el deudor cae en insolvencia, la fianza se extingue (art. 2018, Cód. Civ.).-

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4.- Donación: las liberalidades.- Conforme con el artículo 1791 del Código Civil, hay liberalidades que no son donaciones:

La renuncia de una hipoteca o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor sea insolvente (art. 1791, inc. 2"). No es donación la renuncia a un derecho de garantía, porque no hay una transmisión dominial.-

Dejar cumplir una condición a la que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga en mira beneficiar a alguno.-

La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Las servidumbres se extinguen por el no uso de ellas durante diez años (arts. 3059 al 3604, Cód. Civ.) sin que interese la voluntariedad. Si no hay voluntariedad no hay acto jurídico.-

Dejar de interrumpir la prescripción liberatoria es una liberalidad pero no es una donación porque es un hecho jurídico y no un acto.-

Dejar de interrumpir una prescripción adquisitiva para favorecer al propietario. Al igual que en el caso anterior, no hay acto jurídico.-

El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio. En la prestación de un servicio no se transmite un derecho ya existente en el patrimonio, como sí ocurre en la donación.-

Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio sobre ellas. Si no hay finalidad de transmitir el dominio no hay donación.-

Estas liberalidades presentan diferencias con la donación en sus efectos debido a que: No están sometidas a las exigencias formales de la donación.- No son revocables por causa de ingratitud.-

Además de las liberalidades que no son donación, hay contratos gratuitos en los que una parte asegura a la otra alguna ventaja, independiente de toda prestación de su parte (art. 1139, Cód. Civ.), en los que, si bien existe una causa-fin que consiste en una liberalidad, no son donaciones:

El mutuo sin interés o el comodato donde el beneficiario sólo consume o utiliza la cosa sin quedar obligado a ninguna contraprestación, y sólo queda obligado a su restitución in natura o en equivalente.-

Los servicios gratuitos no importan donaciones, porque éstas no tienen por objeto los servicios, sino las cosas.-

La fianza o garantía de una deuda ajena, aun cuando el deudor principal sea insolvente y caiga por propio peso la obligación de afrontar la obligación.-

La renuncia a la herencia que permite acrecer a los restantes herederos tampoco se puede juzgar como donación. El derecho de acrecer está impuesto por la ley y no se conecta con la renuncia, que es siempre un acto abdicativo y unilateral, no hay "acto de disposición" que atribuya un derecho a otra persona.-

Concepto y caracteres.-El Cód. Civil define a la donación en su art. 1789 diciendo que: "Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa".-La donación es un contrato mediante el cual se transfiere el dominio de una cosa fundado en una causa objetiva y subjetivamente gratuita.-El art. 1790 dice que "Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos".-La donación es una especie del género liberalidad, pero no son donaciones las liberalidades establecidas en el art. 1791.-Finalmente se establece (art. 1792): "Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada".-En el Derecho argentino la donación es un contrato, conforme surge claramente de la disposición del artículo 1790, que lo diferencia de las disposiciones de última voluntad; del artículo 1791, que lo separa de las atribuciones que tienen otras causas, y del 1792 que exige la aceptación; además de que está tratado dentro del Libro Segundo, Sección Tercera que se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos.-Es evidente que la donación es un contrato pero también lo es que está muy próximo a la disposición testamentaria en tanto atribución unilateral gratuita de bienes"; por ello tiene

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particularidades muy especiales que no son habituales en la teoría general del contrato, a saber:

Si el donante muere antes de que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla (art. 1795, Cód. Civ.), lo cual es una solución contraria a la regla general de los contratos.-

A pesar de la disposición del bien, el disponente conserva algunos derechos sobre los destinatarios de los bienes; como las acciones frente a la ingratitud (art; 1858), la no prestación de alimentos necesarios (art. 1862), todo lo cual no es habitual en la materia.-

El acto jurídico transmisivo puede ser cuestionado por afectar la legítima, lo cual no es una norma que se aplique en los contratos.-

El abordaje del concepto de donación debe realizarse a partir de la noción de causa-fin en el sentido de que quien se propone realizar una atribución gratuita puede utilizar:

Un hecho jurídico: por ejemplo dejar de interrumpir una prescripción adquisitiva, con lo cual se produce una atribución patrimonial, pero no es donación.-

Un acto jurídico unilateral: por ejemplo una renuncia a un derecho, que tampoco es donación.-

Un acto jurídico mortis causa: por ejemplo el testamento o un legado, que tampoco es donación.-

Un acto jurídico bilateral: en este supuesto ingresamos en el campo de las donaciones porque es un contrato en el Derecho nacional, y por lo tanto debe ser entre vivos y de contenido patrimonial.-

Como contrato, la donación tiene por objeto cosas materiales, con lo cual queda diferenciado de todos aquellos vínculos que tienen por objeto bienes inmateriales. Por ejemplo, la cesión gratuita de un derecho tiene una causa gratuita, pero no es donación, porque el objeto no es una cosa.-La finalidad típica de la donación es la transmisión del dominio sobre la cosa que constituye su objeto, lo que la diferencia de otras modalidades gratuitas que no transmiten el dominio.- La causa de la donación requiere la gratuidad objetiva (ausencia de reciprocidad) y la subjetiva (animus) voluntaria, lo que la diferencia del enriquecimiento sin causa, que tiene el primero pero no el segundo de los elementos. La causa gratuita excluye además aquellos actos que, si bien son objetivamente gratuitos, no tienen el animus donandi, como el de otorgar una garantía (fianza) o un préstamo (mutuo).-El animus donandi debe ser entendido como un motivo causalizado, es decir, el consentimiento genérico de la liberalidad, con independencia de los motivos internos que pueda tener el agente y que se mantienen en el campo de lo jurídicamente irrelevante.- Asimismo, se requiere ausencia de constricción, por lo que se dice que la donación es tal cuando sea espontánea, es decir hecha sin que el sujeto sea constreñido a ella por una preexistente obligación que él quiera cumplir.-Caracteres:

Consensua!: no exige para su perfeccionamiento la tradición de la cosa sobre la cual versa, en consecuencia no es un contrato real (arts. 1140/2, Cód. Civ.).-

Gratuito: es un contrato a título gratuito. Ese carácter no queda desvirtuado por la imposición de un cargo. Tampoco influyen algunas obligaciones que la ley impone al donatario, como la de dar alimentos o la de lealtad, toda vez que no hay correspectividad.-

Formal: es un contrato formal y en algunos supuestos solemne.- Inaplicabilidad del vicio de lesión: no es aplicable toda vez que mediante ella se

defiende el equilibrio inicial entre prestaciones recíprocas, y las liberalidades como la donación causa obligaciones para una sola de las partes-

Inaplicabilidad de la excesiva onerosidad sobreviniente: no es aplicable (art. 1198, Cód. Civ.) ya que sólo se aplica a los negocios onerosos.-

Capacidad.-El Código distingue la incapacidad de hecho de la de derecho.Incapacidad de hecho: la regla general es que tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones los que pueden contratar (art. 1804, Cód. Civ.), lo que remite a las normas generales de los contratos (art. 1160).-En particular, y como excepciones, el Código regula los siguientes supuestos:

Menores: no pueden donar sus bienes, salvo que obtengan la licencia de los padres o se trate de bienes que adquieran por ejercicio de su profesión o industria (art. 1807

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Cód. Civ.). Los menores emancipados pueden donar todos los bienes que no hayan recibido a título gratuito, antes o después del matrimonio (art. 135).-

Cónyuges: el inciso 2° del artículo 1807 establece que el marido, sin el consentimiento de la mujer o autorización suplementaria del juez, no puede donar los bienes raíces del matrimonio, lo que debe compatibilizarse con el artículo 1277. De ello se desprende que ninguno de los cónyuges puede donar sin el consentimiento del otro, o la autorización judicial, siempre que se trate de bienes inmuebles, muebles registrables o aportes a sociedades. Los bienes muebles no registrables gananciales y los bienes propios pueden ser donados.-

Incapacidad de derecho: la capacidad de derecho para hacer donaciones es restrictiva respecto de sujetos en situaciones determinadas. No pueden hacer donaciones:

Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio.-

Los menores bajo tutela no pueden donar.- Los padres no pueden donar los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad,

salvo expresa autorización judicial (art. 1807. inc. 3º).- Los tutores no pueden donar los bienes de sus pupilos, salvo para la prestación de

alimentos a sus parientes o pequeñas dádivas remuneratorias o presentes de uso (art. 1807, inc. 4º).-

Los curadores no pueden hacer donación de los bienes confiados a su administración.-

La capacidad de derecho para recibir donaciones requiere la existencia de la persona (art. 1896, Cód. Civ.). Sin embargo, la ley admite que puedan hacerse a corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización (art. 1806, Cód. Civ.).-No pueden recibir donaciones (art. 1808, Cód. Civ.), en virtud de existir incompatibilidad por la representación necesaria que ejercen:

Los padres de los bienes de los hijos que están bajo la patria potestad, sin expresa autorización judicial.-

Los tutores de los bienes de los pupilos; Los curadores de los bienes confiados en administración; Los albaceas no pueden recibir en donación los bienes que estuvieren a su cargo.-

En el supuesto de la existencia de representación convencional para donar, la ley establece que se requiere poder especial (art. 1807, inc. 6º, Cód. Civ.).-En el caso de representación convencional para recibir donaciones, se necesita poder especial para el caso o poder general para aceptar donaciones (art. 1808, inc. 5º).- Los tutores y curadores no pueden aceptar bienes donados a sus representados sin autorización judicial (art. 1808, inc. 3º).-Donaciones a los hijos: el padre y la madre pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean (art. 1805, Cód. Civ.) y cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima.-Momento en que se juzga la capacidad: la capacidad del donante debe ser juzgada al momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa (art. 1809, Cód. Civ.). La capacidad del donatario se juzga en el momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese hecha bajo una condición suspensiva, se debe tomar en cuenta el momento en que la condición se cumpliese (art. 1809).-

Elementos Esenciales.-a) Consentimiento: la donación es un contrato y por lo tanto requiere de la formación del consentimiento como un elemento esencial. Sin embargo hay una serie de regulaciones especiales que constituyen un apartamiento de la regla general.-En primer lugar se requiere de una oferta del donante, la que debe tener todos los elementos constitutivos de la oferta, y de una aceptación por parte del donatario.-

Aceptación por parte del donatario: es preciso que el donatario acepte, pero su aceptación puede exteriorizarse tanto expresa como tácitamente.-

Fallecimiento o incapacidad del donante antes de la aceptación: cuando el donante fallece antes de que medie aceptación, la ley posibilita que el donatario se expida perfeccionando la donación (art. 1795, Cód. Civ.), lo cual importa una derogación de la regla general existente en materia de contrato (art. 1149, Cód. Civ.). La razón de esta decisión de política legislativa es que se aproxima la oferta de donación al testamento, puesto que se entiende que quien en vida quiso donar también quiso legar.-

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Fallecimiento del donatario: cuando el donatario fallece antes de haber aceptado la donación la oferta queda sin efecto y sus herederos nada pueden reclamar (art. 1796, Cód. Civ.).-

Revocación de la oferta: la oferta hecha por el donante puede ser revocada expresa o tácitamente, mientras la donación no haya sido aceptada (art. 1793, Cód. Civil). La revocación puede ser expresa o tácita, ocurriendo esto último si el donatario realiza otro acto jurídico distinto, como vender; o que impida la donación, como hipotecar (art. 1793, Cód. Civ.). Asimismo puede ser total o parcial.-

Oferta a varios donatarios: si la donación se hace a vanas personas separadamente es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella tendrá efecto respecto a las partes que la hubiesen aceptado (art. 1794, Cód. Civ.). El principio es que no hay un derecho de acrecer sin una cláusula expresa que así lo establezca.-

b) Objeto: el objeto de la donación es la atribución dominial gratuita de una cosa a quien se quiere beneficiar, el Código Civil dispone que las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (art. 1799).-Donación de todos los bienes presentes (art. 1800): de este articulo deriva la invalidez:

De la donación excesiva de bienes presentes: la donación de todos los bienes presentes sólo es lícita cuando se reserva el usufructo (art. 1800) o una porción suficiente para subvenir a las necesidades.-

De la donación de bienes futuros.- De la acumulación de ambas donaciones: debe entenderse en el sentido de que hay

una nulidad parcial que afecta sólo a los bienes futuros que integran la liberalidad.-

Forma y prueba.-Forma:

Donaciones de inmuebles y de rentas vitalicias: deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos y bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1810, Cód. Civ.). En ambos casos la forma requerida es solemne, porque se exige para la celebración y existencia del acto y su incumplimiento acarrea la nulidad. Es absoluta porque no existe la conversión del negocio jurídico. Estas donaciones deben ser aceptadas en la misma escritura pública o en otra, si está ausente el donatario (art. 1186, Cód. Civ.).-

Cuando no hay una solemnidad expresamente establecida la donación es no formal, y en tal caso las partes pueden elegir libremente la forma de celebrar el acto. La donación puede concertarse por escrito, verbalmente, por signos y puede también recurrirse a la entrega y recepción de la cosa.-

La donación remuneratoria debe ser hecha por escrito (art. 1823, Cód. Civ.).- Donaciones manuales: el Código establece que las donaciones de cosas muebles o

títulos al portador pueden ser hechas sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del título al donatario (art. 1815, Cód. Civ.) y que la tradición sea en sí misma una tradición verdadera (art. 1816, Cód. Civ.). De ello se sigue que las donaciones de bienes muebles no son formales; es suficiente la tradición y por ello se las llama "manuales". Son donaciones mobiliarias instantáneas en las que el valor del bien no tiene ningún efecto.-

Prueba: Las donaciones ad solemnitatem deben probarse con la escritura pública

correspondiente (arts. 1810 y 1812, Cód. Civ.).- Las donaciones al Estado se pueden acreditar con las constancias de las actuaciones

administrativas.- En los demás casos y como regla general se debe probar por instrumento público o

privado o por la confesión judicial del donante.- Las donaciones manuales presentan un régimen especial cuando ha habido principio

de ejecución con la entrega de la cosa. El Código dispone: "Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por título de donación, sino por depósito, préstamo, etcétera, debe probar que la donación no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal caso" (art. 1817).-

Obligaciones de las partes.-Obligaciones del donante Obligación de dar: el contrato de donación es un contrato creditorio unilateral que genera una obligación de dar a cargo del donante (art. 1833, Cód. Civ.).-

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En las donaciones manuales la obligación de dar es contemporánea a la celebración del contrato, en los otros supuestos, perfeccionado el consentimiento, surge la obligación de dar a cargo del donante, y si éste "no hubiere hecho tradición de la cosa donada" debe constituírselo en mora o bien habrá mora automática en los supuestos en que así se haya pactado (art. 1833).-El incumplimiento da una acción personal para solicitar la entrega al donante (art. 1834), pero no una acción real, porque tiene su causa en el contrato y no en un derecho real de dominio. Solamente en el caso en que el donante incumpliera la obligación de entrega y diera la cosa a un tercero, el donatario tendría derecho a reivindicarla de ese tercero, porque le asiste la misma acción que tiene el comprador.-Cláusulas nulas: el donante puede imponer a la donación las condiciones que juzgue convenientes, con tal de que sean posibles y lícitas. No podrá, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donación, subordinarla a una condición suspensiva o resolutoria que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos (art. 1802, Cód. Civ.).-Régimen de transmisión de riesgos: si los bienes donados han perecido por culpa del donante o sus herederos, o después de haberse constituido en mora de entregarlos, el donatario tiene derecho a pedir el valor de ellos (art. 1836).-Garantía de evicción y vicios redhibitorios: el donante no es responsable por la evicción y vicios redhibitorios, pero esta regla admite excepciones (art. 2146):

Cuando se pactó expresamente la garantía.- Cuando hizo la donación de mala fe, esto es, sabiendo que la cosa era ajena (art.

2146, inc. 2°). En este caso, el donante debe indemnizar al donatario "de todos los gastos que la donación le hubiere ocasionado" (art. 2147).-

Cuando fuere una donación con cargos: en este supuesto la evicción es una garantía proporcionada al importe del cargo y el valor de los bienes donados (art. 2149), porque en esa medida es onerosa. No interesa que los cargos estén establecidos en interés del donante o de un tercero (art. 2149).-

Cuando la donación fuere remuneratoria: en este caso la evicción es en proporción al valor de los servicios recibidos del donatario y al de los bienes donados (art. 2150), porque en esa medida hay onerosidad.-

Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el donante tomara sobre sí en el acto de la donación. Se juzga que ello ocurre cuando el donante dejó de pagar una deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario.-

Obligaciones del donatarioLa donación es un contrato unilateral que sólo causa obligaciones para el donante y no para el donatario.-El donatario puede tener obligaciones si acepta una donación con cargo, ya que el cargo es una modalidad accidental de la obligación cuya característica es la coercibilidad y, por lo tanto, tiene carácter obligacional. Sin embargo, el cargo es una obligación accesoria y no tiene una correspondencia con la obligación del donante, sino con el beneficio que recibe el donatario, el que es revocado si no se cumple con el cargo.-Deberes secundarios de conductaDeber de prestar alimentos: el donatario tiene un deber positivo de prestar alimentos al donante cuando la obligación es sin cargo y el donante no tuviere medios de subsistencia (art. 1837, Cód. Civ.).-

El primer elemento para que exista dicho deber alimentario es la necesidad del donante, debiendo acreditar el peticionante que no tiene medios de subsistencia.-

El segundo requisito es que no existan padres o parientes contra los cuales el donante tuviere un derecho alimentario (art. 1862, Cód. Civ.), pues el deber del donatario es subsidiario respecto de la obligación alimentaria ex lege.-

El tercer elemento es que se trate de una donación sin cargos.- El incumplimiento del deber tiene por efecto la facultad del donante de revocar o

pedir el cumplimiento de esa obligación.- El donatario puede liberarse devolviendo la cosa donada o el valor de ella si los

hubiere enajenado.-Deber de pagar las deudas del donante: el donatario no está obligado a pagar las deudas del donante, salvo pacto expreso (art. 1839, Cód. Civ.).-Deber de abstención: el donatario tiene un deber de abstención de todo acto que importe una notoria ingratitud, y si incurre en ellos la liberalidad puede ser revocada.-

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Extinción.-El contrato de donación causa una atribución dominial a título gratuito, la que se produce con la celebración del contrato (título), la tradición del bien (modo) y la inscripción registral (publicidad).-El contrato puede ser cumplido por la entrega de la cosa donada y el cumplimiento de los deberes colaterales, con lo cual queda agotado en sus efectos.-El contrato puede estar sometido a una condición resolutoria que permita su revocación o su reversión, con lo cual, si no se cumple la condición, queda perfeccionado, y si se cumple, sus efectos se aniquilan retroactivamente.-Las partes pueden rescindir la donación por mutuo acuerdo, con lo cual sus efectos se extinguen hacia el futuro, dejándola sin efecto.-

Modalidades y casos especiales.-Donación remuneratoria: la donación remuneratoria (art. 1822, Cód. Civ.) es aquella que se hace "en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante".- Es una donación con fines de recompensa de servicios prestados, susceptibles de ser remunerados.-Para que se configure esta modalidad se requiere:

Que se haya prestado un servicio al donante, representativo de un valor económico.- Que exista una acción legal para cobrarlo (art. 1824, Cód. Civ.).- Si quien lo prestó no tiene acción la donación será simple y no remuneratoria.- No se ejerce la acción legal para cobrarlo, el que prestó el servicio no quiere

cobrarlo.- El que lo debe recompensa a título espontáneo con un obsequio.- El acto gratuito debe consignar la intención de remunerar, puesto que de lo contrario

se entiende que hay una donación simple (art. 1823, Cód. Civ.).- El régimen que se le aplica es el de los actos a título oneroso (art. 1825, Cód. Civ.).

Como consecuencia de ello, si el que prestó los servicios acepta la donación remuneratoria, ello equivale al pago, por lo que no puede luego pretender cobrarlos.-

Donación con cargo: la donación puede hacerse con cargos que sean en el interés del donante o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario (art. 1826, Cód. Civ.).-El cargo es una obligación con las siguientes características:

Es accesoria de la obligación principal y por lo tanto sigue su suerte, en cuanto a la forma.-

Es excepcional, por lo que si no está expresamente pactado, su existencia no se presume.-

Puede ser una obligación vinculada al destino que debe tener el objeto o bien a una prestación que sea exigible al donatario.-

Puede consistir en una obligación de dar sumas de dinero o cosas, o una actividad (art. 1852, Cód. Civ.).-

Como obligación debe tener un objeto lícito, puesto que de lo contrario es nulo y transmite ese defecto a la donación (art. 964, Cód. Civ.), lo cual constituye una regla de accesoriedad inversa, en la que los defectos de la obligación accesoria se trasladan a la principal.-

Puede beneficiarse al donante o a un tercero. Nada impide que se beneficie al donatario, como cuando se dona algo con el cargo de que se reciba de abogado, supuesto en el que funciona como una condición resolutoria.-

Es coercible, es decir susceptible de cumplimiento forzado.-Las reglas aplicables son las de los actos onerosos en la proporción de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos, y por las reglas relativas a las disposiciones a título gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes respecto de los cargos (art. 1827, Cód. Civ.).-Cuando la importancia del cargo sea más o menos igual no se aplica el régimen de las donaciones gratuitas (art. 1828, Cód. Civ.) porque el acto es oneroso.-Los efectos del incumplimiento del cargo son:

El cumplimiento forzado de la obligación: puede solicitarla el donante o sus herederos respecto de los cargos impuestos en su beneficio, o los terceros en cuyo beneficio se haya impuesto el cargo. También pueden deducirla los acreedores del

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donante o del beneficiario según el caso, en ejercicio de la acción subrogatoria. Si el cargo no es inherente a la persona y el obligado fallece, deben cumplirlo los herederos (art. 562, Cód. Civ.); en cambio, si es intuitu personae, la adquisición del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes al imponente del cargo o a sus herederos legítimos (art. 562).-

La revocación de la donación por incumplimiento del cargo (art. 1849), siendo legitimados activos tanto el donante como sus herederos (art. 1852). Es una acción personalísima no susceptible de subrogación, ni de ser intentada por otros sujetos no legitimados.-

Donaciones mutuas: las donaciones mutuas son aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo acto (art. 1819, Cód. Civ.).-Donación por causa de muerte: es la donación que se hace colocando el fallecimiento del donante como integrativo de una condición.-En el Derecho argentino (art. 1803, Cód. Civ.) no se reconocen otras donaciones por causa de muerte que las que se hacen bajo las condiciones siguientes:

Que el donatario restituirá los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto.-

Que las cosas donadas se restituirán al donante, si éste sobreviviere al donatario.-

Reversión y revocación.-ReversiónEl Código Civil establece (art. 1841, Cód. Civ.) que el donante puede reservarse la reversión de las cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos.- En este caso, la donación es sometida a una condición resolutoria automática de que fallezca el donatario antes que el donante, y si la condición se cumple se produce su aniquilación retroactiva.-Esta condición no puede ser estipulada sino en provecho del donante; si hubiere sido estipulada en provecho del donante y sus herederos o de un tercero, la cláusula será reputada no escrita respecto a estos últimos (art. 1842, Cód. Civ.).-La razón de esta norma es clara: si hubiere varios sujetos cuyo fallecimiento actuara como hecho condicionante, el acto estaría sometido a una incertidumbre extrema durante mucho tiempo, lo que afecta la seguridad jurídica.-La reversión debe ser consignada expresamente en el contrato (art. 1843).-Producido el hecho condicionante los efectos son retroactivos (art. 1847, Cód. Civ.), haciendo de ningún valor la enajenación efectuada por el donatario o sus hijos, claro está, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe y a título oneroso (arts. 2412 y 1505 in fine).-Una vez pactada la cláusula de reversión el donante puede renunciar al ejercicio de este derecho (art. 1845, Cód. Civ.) en forma total o parcial.-RevocaciónLa donación es irrevocable por voluntad del donante y es nula la cláusula que le permita ejercer de modo directo o indirecto ese derecho.- La revocación es admitida de modo excepcional (art. 1848, Cód. Civ.) y en los siguientes casos:

Cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de los cargos impuestos en la donación: se trata de un acto de declaración de voluntad extintiva facultativa, de modo que el donante puede o no mandarla.-

La acción compete al donante o sus herederos. El sujeto pasivo es el donatario y no sus herederos; si se hubiere intentado contra el donatario y fallece, puede continuarse contra los herederos (art. 1865, Cód. Civ.).-

En el caso del incumplimiento parcial sólo produce la revocación si fuera relevante, frustrando la finalidad del contrato. Puede el deudor liberarse mediante la prueba de la causa ajena.-

Tiene efectos retroactivos, puesto que obra como una condición resolutoria-. Entre las partes tiene los efectos de la resolución debiendo restituirse la cosa

donada, pero el donatario hace suyos los frutos hasta el momento en que quedó en mora (art. 557, Cód. Civ.).-

Frente a terceros, cuando la donación tiene por objeto bienes inmuebles es un contrato que debe ser celebrado en escritura pública, y en tal caso, las cargas deben estar expresadas en dicho instrumento para su oponibilidad. Cuando el contrato tiene por objeto bienes muebles su revocación trae la nulidad de la enajenación

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hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban cumplidas (art. 1856, Cód. Civ.). Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél (art. 1857, Cód. Civ.).-

Cuando el donatario ha incurrido en ingratitud hacia el donante: pueden revocarse por esta causa las donaciones simples, mientras que las que presentan algún grado de onerosidad, sólo pueden ser revocadas en la parte que exceda del valor o servicio prestado.-

No cualquier causa de ingratitud autorice la revocación, sino sólo aquellas que revistan extrema gravedad. La ley establece las siguientes causas (art. 1858, Cód. Civ.):

Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante.- Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor.- Cuando le ha rehusado alimentos.- También es procedente cuando se trata de delitos graves contra los bienes del

donante (art. 1860, Cód. Civ.). Los actos deben ser ejecutados por el donatario y normalmente con la intención dolosa de hacerlos.-

La gravedad del acto constituye una nota característica.- La acción de revocación de la donación por causa de ingratitud sólo puede ser

demandada por el donante o sus herederos. La acción sólo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores, pero cuando ha sido entablada contra el donatario y éste fallece, puede continuar contra los herederos (art. 1865, Cód. Civ.).-

La prescripción de la acción, en el caso de revocación por ingratitud, es de un año, y se cuenta desde que la injuria se hizo (art. 4034).-

Entre las partes, los efectos de la revocación son retroactivos y el donatario está obligado a restituir la cosa donada, pero como sanción a su ingratitud, debe bonificar al donante lo que hubiese enajenado e indemnizarlo por las hipotecas y otras cargas reales con que la hubiese gravado, sea por título oneroso o lucrativo (art. 1867, Cód. Civ.).- Con respecto a terceros aplicamos lo dicho para la revocación por in cumplimiento de cargo. La revocación por ingratitud, en cambio, no tiene efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda (art. 1866, Cód. Civ.).-

Cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta causa se ha previsto en el contrato: la donación no puede ser revocada por supernacencia de hijos al donante, después de la donación, si expresamente no estuviese estipulada esa condición (art. 1868, Cód. Civ.).-

Cuando el adoptante ha hecho una donación en favor de su hijo adoptivo y luego la adopción es revocada a pedido de éste.-

Las donaciones onerosas sólo pueden ser revocadas en la parte que constituyan una liberalidad (art. 1863, Cód. Civ.).-

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5.- Renta Vitalicia . Concepto y caracteres.- Lo que motiva este contrato es el temor: el miedo al desempleo, a la incapacidad, a la vejez, en cuanto imposibiliten o dificulten la obtención de rentas. Por ello, atendiendo a la finalidad económica perseguida por las partes, es un contrato de previsión donde la aversión al riesgo es un elemento decisivo para la contratación.-Las partes desean prevenir un riesgo futuro para sí mismos o para terceros consistente en la necesidad de dinero en forma de una renta, por si no pueden obtenerla por sí mismos.-El Código Civil dispone (art. 2070): "Habrá contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el contrato".-Tanto el Código Civil como los proyectos de reformas regulan este contrato en su forma onerosa, excluyendo la forma gratuita, a la que se le aplican las reglas de las donaciones.-- En la ley 24.241 de jubilaciones se establece la renta vitalicia previsional. Es una modalidad de jubilación o retiro definitivo por invalidez que contrata un afiliado con una compañía de seguros de retiro, por la cual la aseguradora toma a su cargo el pago de las prestaciones y la administradora queda obligada al traspaso de los fondos de la cuenta individual del afiliado.-- En la Ley 24.557 de Riesgos de Trabajo existen prestaciones dinerarias en forma de renta que responden al régimen de la seguridad social, con carácter alimentario (art. 11). La ley prevé la contratación de una renta periódica entre el beneficiario y una compañía de seguros de retiro, la que a partir de la celebración será la única responsable del pago. El derecho a la renta periódica comienza en la fecha de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad permanente parcial y se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cualquier causa (art. 19).-Caracteres:

Unilateral: porque surge una única obligación a cargo del deudor.- Real: el contrato no queda concluido sino por la entrega del dinero o por la tradición

de la cosa.- Oneroso Formal: debe ser realizado en escritura pública, bajo pena de nulidad (art. 2071,

Cód. Civ.), lo que es reafirmado por el artículo 1184, inciso 5°. Se ha sostenido que se trata de un contrato solemne absoluto; para la mayoría de la doctrina (Lorenzetti), el incumplimiento de la forma hace posible que una de las partes solicite el cumplimiento de la celebración por escritura pública (art. 1185, Cód. Civ.), de lo que deviene que es una forma relativa a la que resulta aplicable el instituto de la conversión del negocio jurídico. La única forma ad solemnitatem absoluta es exigida para la constitución de rentas vitalicias gratuitas, efectuadas bajo forma de donación (art. 1810, Cód. Civ.).-

Aleatorio: pues sus ventajas o sus pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto. El hecho jurídico que constituye el alea es la duración de la vida de la persona que se toma en cuenta para determinar la extensión temporal del pago de la renta. El contrato es de ningún efecto si no hay alea y ello ocurre si la renta ha sido constituida en cabeza de una persona que no existía el día de su formación; o una persona que estaba atacada, al momento del contrato, de una enfermedad de la que muriere en los treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad (art. 2078, Cód. Civ.).-

Típico De Tracto Sucesivo: el contrato es de tracto sucesivo, pues las obligaciones de pago

de la renta se van devengando periódicamente.-

Sujetos: relaciones.-El constituyente - deudor de la rentaQuien entrega el capital es el constituyente, y quien se obliga a pagar la renta es el deudor.-El beneficiario acreedorEs la parte del contrato que tiene un derecho subjetivo al pago de la renta; también se lo denomina pensionista o acreedor.-Puede ser beneficiario el constituyente u otra persona, en cuyo caso estamos en presencia de un contrato en favor de tercero (art. 504, Cód. Civ.). Puede ser una persona física, jurídica o una persona que aún no existe con el objeto de fundarla. También puede ser beneficiario una persona por nacer (art. 70, Cód. Civ.).-

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El Código Civil prevé (art. 2077) que la renta sea creada a favor de una sola persona o de muchas, sea conjunta o sucesivamente, supuesto en el que existe una obligación con pluralidad subjetiva activa mancomunada. En este caso se debe aclarar en qué proporción concurre cada uno de los beneficiarios y el orden, y si nada se hubiera dispuesto tienen derecho a percibirla conjuntamente y por partes iguales.-Cabeza de rentaEs aquella persona física cuya vida es tomada como medida para el pago de la renta, y puede ser tanto el constituyente, como el deudor o el beneficiario.-

Elementos Esenciales.-Consentimiento, objeto, causa: el contrato es real, por lo tanto se requiere la entrega de la cosa como modo de perfeccionamiento. En la forma gratuita, se aplican las reglas de las liberalidades.-La operación jurídica considerada por las partes es la entrega de un capital a los fines de obtener una renta que el deudor se obliga a pagar a los beneficiarios. El objeto debe ser lícito y en este aspecto encuentra sus límites en la protección de la vida humana y los fines que la ley tuvo en miras al legitimar este contrato.-La causa del contrato es la previsión del futuro a través del pacto convencional de una renta.-El capital: el capital que se entrega puede consistir (art. 2070, Cód. Civ.) en una suma de dinero o una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble.-Se ha interpretado esta norma en el sentido de que excluye a los bienes inmateriales, que no son cosas (art. 2311, Cód. Civ.).-Quedan excluidas las cosas que no son susceptibles de entrega en el acto genético, como las cosas inexistentes, futuras, para Lorenzetti debe admitirse.-La entrega debe ser en propiedad. Una tesis amplia, sostiene que cualquier transferencia de bienes o derechos, susceptibles de valoración económica, puede ser objeto de un contrato de renta vitalicia, tales como la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesión de un crédito, de una herencia.-La renta: la renta es una obligación de dar sumas de dinero, y si se pactara en frutos naturales o servicios, sería pagadera en dinero (art. 2074, Cód. Civ.). Se aplica el régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero.-El monto puede ser determinado o determinable, pudiendo someterse la fijación a un tercero.-La doctrina es coincidente en que el requisito legal es la periodicidad y no la anualidad como lo señala el Código Civil (art. 2070), y por ello la renta puede ser mensual, semestral, anual o como las partes lo acuerden.-Alea: el Código considera que es un elemento esencial, pues si no existiere "será de ningún efecto" (art. 2078).-

Forma y prueba.-El Código exige para el contrato oneroso de renta vitalicia la escritura pública y, por lo tanto, debe probarse mediante su exhibición (art. 1191).-Establecida esta regla, se ha señalado que nada impide que sea acreditado por otros medios. El fundamento de ello es para el caso en que hubiere principio de ejecución, y una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato.-

Obligaciones de las partes.-Siendo un contrato unilateral y real, la entrega de la cosa no es una obligación, sino un modo de perfeccionamiento del contrato.-La única obligación que causa el contrato es la del deudor, que consiste en pagar la renta, y como deber colateral, dar las seguridades prometidas (art. 2080, Cód. Civ.).-Pago de la renta: la obligación a cargo del deudor es el pago de la renta, puede ser pactada por mes, semestre, año o conforme lo deseen las partes; si nada se hubiere acordado, debe entenderse que es anual, conforme al criterio del artículo 2070 del Código Civil.-Resultan aplicables todas las normas referidas al pago, en cuanto a los principios de identidad, integralidad, puntualidad, localidad, regulados en los artículos 747 y siguientes del Código Civil.-El plazo de pago de la renta depende de un hecho extintivo, cual es la vida de quien resulta ser cabeza de renta.-La mora en el pago de las rentas se produce con cada una de ellas, porque cada cuota mensual está sujeta a un plazo distinto.-

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Deber de colaboración: dar las seguridades prometidas: el Código hace referencia a que: "El deudor de una renta vitalicia está obligado a dar todas las seguridades que hubiese prometido, como fianza o hipoteca..." (art. 2080).-

6.- Depósito : concepto y caracteres.- En las legislaciones más antiguas hubo depósitos motivados en la necesidad de guardar bienes, mientras sus titulares iban a la guerra o de viaje, conociéndoselo como un oficio de amistad, de causa gratuita. De allí que sólo se exigiera al depositario la diligencia que disponía para sus cosas propias, puesto que de lo contrario no habría quien las recibiera.-Con el curso del tiempo surgieron los depósitos comerciales en los puertos, en los galpones, apropiados para la circulación de las mercaderías, y ello le confirió su modalidad onerosa y una agudización de las responsabilidades.-Actualmente el depósito ha tenido una enorme expansión, lo que puede ser apreciado si se lo enfoca como fenómeno de la custodia de los bienes.-"El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa" (art. 2182).-"Sólo se considera comercial el depósito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio" (art. 572 Cód. Comercio).-La estructura típica del contrato requiere entonces de los siguientes elementos:

La entrega material de una cosa: la entrega es el elemento de perfeccionamiento del contrato y por lo tanto le confiere el carácter de real, por oposición a los contratos consensuales.-

Con la finalidad esencial de la guarda.- Causando una obligación de restitución a cargo del depositario.- La cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble, ciertas o de género, con

lo cual la restitución no siempre es de la "misma cosa", como dice el Código Civil, sino que puede ser una cosa distinta perteneciente al mismo género entregado.-

La gratuidad no es un elemento de calificación del depósito, sino de su carácter civil, así como la onerosidad es propia del depósito comercial.-

La finalidad típica de este contrato es la guarda de una cosa y la custodia de la misma.-

Caracteres:Contrato real: el Código Civil señala expresamente el carácter real de este contrato diciendo (art. 2190) que: "El contrato de depósito es un contrato real, y no se juzgará concluido, sin la tradición de la cosa depositada". En el régimen del Código de Comercio también es un contrato real (art. 207).-Unilateral o bilateral: el contrato de depósito civil es unilateral, y comercial es bilateral. El contrato de depósito civil es unilateral, porque en el momento genético existe una sola obligación que es la restitutoria. El depósito comercial es bilateral, pues hay obligaciones a cargo de ambas partes en el acto genético y son recíprocas (art. 574, Cód. Com.).-Gratuito u oneroso: el depósito civil es gratuito y el comercial es oneroso. Con referencia al depósito civil debemos distinguir tres situaciones: la gratuidad pura, la remuneración ofrecida espontáneamente y el precio pactado como contraprestación. La segunda situación ocurre cuando el depósito es gratuito y luego de celebrado, el depositante ofrece una suma de dinero sin tener la obligación de hacerlo. En el régimen del Código Civil se acepta (art. 2183) que se ofrezca una "remuneración espontánea" y se aclara que ello "no quita al depósito el carácter de gratuito". La tercera situación es el depósito civil en el que las partes pactan la obligación de pagar un precio, es decir, la onerosidad. En este caso, no siendo comercial, no es la figura típica contemplada en el Código Civil (art. 2182) y por lo tanto es un contrato lícito, pero atípico.-No formal: el depósito, tanto civil como comercial, es un contrato no formal.-Contrato de duración: guardar una cosa supone hacerlo durante un tiempo y si el mismo no existiera no podría cumplirse con la custodia. En este sentido el depósito es un contrato de larga duración.-De confianza: el depósito es un contrato de confianza en la persona del depositario, agregándosele, por lo tanto, la característica de incesibilidad.-Profesional: en numerosos supuestos es un contrato profesional, pues el depositario es elegido en virtud de su condición de experto, como ocurre con las casas de depósito, los bancos, los hoteles.-

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De consumo: como regla general, no es un contrato de consumo, puesto que se encuentra normado por el Código Civil y, siendo la ley 24.240 una ley especial, debe acreditarse que se reúnen los supuestos de hecho para el juicio de subsunción en dicho estatuto, como ocurre con el "servicio de cajas de seguridad" cuando es una contratación onerosa para su consumo final o beneficio propio del grupo familiar o social del consumidor.-

Modalidades: depósito civil y comercial.-El Código de Comercio (art. 572) señala que el depósito comercial es el que se hace con un comerciante y tiene por objeto, o nace de un acto de comercio. El primero de los elementos es la calificación subjetiva del acto de comercio mientras que el segundo es el criterio objetivo.-En el régimen del Código Civil el depósito es regulado como una figura genérica que admite especies que contienen elementos de tipificación, de los que derivan efectos distintos, por lo tanto pueden ser calificados como subtipos.-Para definir estos subtipos hay dos elementos diferentes:a) Según el grado de libertad que tiene el depositante en la elección de la persona del depositario: existe el depósito voluntario y necesario;b) según la cosa objeto del contrato: puede ser regular o irregular.-Los subtipos pueden combinarse, de modo que el depósito voluntario y el necesario admiten las variedades de regular e irregular.-Depósito voluntario y necesario: en el depósito voluntario, como su denominación lo indica, el depositante elige al depositario sin ningún condicionamiento, mediante el ejercicio pleno de su voluntad. En el necesario, la libertad está restringida por una circunstancia externa y, conforme a una enumeración ejemplificativa del Código Civil (art. 2187), ello sucede cuando se hace "por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros".- El desastre, el incendio, la ruina, el saqueo, el naufragio o situaciones semejantes hacen que una persona deba dejar sus cosas bajo la guardia de alguien y, dadas las circunstancias apremiantes en que debe tomar esa decisión, no puede tomarse el tiempo necesario para elegir.-Depósito regular e irregular: la regla general para calificar el depósito como regular es la individualización de la cosa.-La importancia de la individualización es que la cosa es entregada para ser restituida, y si es identificable, debe devolverse la misma cosa y no otra, de allí que sólo se entregue la tenencia sobre la cosa. En cambio, si son cosas no identificables, como las consumibles, no hay obligación de devolver la misma cosa, sino otra perteneciente al mismo género, y por ello se transmite la propiedad y no sólo la tenencia.-Pero hay cosas que son consumibles, como el dinero, que pueden ser objeto del depósito regular si es en un saco o caja cerrada, o irregular si no lo es; en tal caso, es relevante la voluntad de las partes.-

Distingo con otras figuras: con la locación de cosas, de servicios, mandato y comodato.-Locación de cosas: la finalidad de uso y goce, principal en la locación, no es propia del depósito, y si existe es una autorización secundaria; la finalidad de guarda y custodia, principal en el depósito, en la locación es un deber secundario de conducta a cargo del locatario.-Locación de servicios: no existe una finalidad de guarda, aunque puede ocurrir que se entreguen cosas al locador para que éste cumpla con el servicio encomendado, asumiendo entonces un deber colateral de custodia, que no alcanza para absorber la finalidad del contrato.-Mandato: en algunos casos pueden darse cosas al mandatario para la ejecución del mandato, y en este caso asume un deber colateral de custodia, que no alcanza para configurar un depósito. En el depósito no hay un mandante, ni representación, ni un encargo, ni delegación gestoría. En el depósito se entrega una cosa para la custodia, lo que causa una obligación, a cargo del depositario, que es de dar para restituir a su dueño. En el mandato hay un encargo que causa para el mandatario una obligación de hacer y no de dar.-Comodato: el comodato es un contrato mediante el cual se transfiere la tenencia sobre una cosa con derecho de usarla y con la obligación de restituirla, la finalidad es el préstamo de uso. En el depósito, en cambio, si bien se transfiere la tenencia, la finalidad es la guarda y

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no el uso. En el depósito puede existir la facultad de usar de la cosa, pero es completamente accesoria.-

Presupuestos.-Capacidad, Regla general: el Código Civil establece (art. 2192) que: "La validez del contrato de depósito exige de parte del depositante y del depositario la capacidad de contratar". En el caso del depósito irregular, en que se transmite la propiedad de la cosa, se requiere capacidad para disponer.-Depositante incapaz: cuando una de las partes de un contrato es incapaz hay ausencia de un presupuesto de validez del consentimiento, lo que permite articular su nulidad. En el caso del depósito esta regla no está derogada, pero se admite que si el depositante es incapaz, surjan obligaciones con base en la gestión de negocios, es decir, no un contrato, sino un cuasicontrato. En este supuesto, el depositante, a través de sus representantes, puede reclamarle al depositario los deberes de un gestor, y éste puede pretender la restitución de los gastos que le demandó la gestión.-Depositario incapaz: en este caso tampoco hay contrato, por la incapacidad del depositario, y si lo hubiera es nulo. Las acciones que las partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa. Por esta razón el depositante puede reivindicar la cosa, que es de su propiedad, y tiene derecho a cobrar al depositario todo lo que se hubiere enriquecido con el depósito. Como contrapartida, el depositario incapaz no queda obligado como depositario, ni puede reclamársele responsabilidad por incumplimiento obligacional, ya que puede oponer la nulidad del contrato por incapacidad.-Legitimación: en cuanto a la legitimación, el Código establece (art. 2197) que: "El depósito no puede ser hecho sino por el propietario de la cosa, o por otro con su consentimiento expreso o tácito", y luego (art. 2198) que puede ser hecho por el poseedor de la cosa. De ambas normas se desprende que no es necesario ser propietario para ser depositante. La legitimación que se precisa es la suficiente para disponer de la cosa a los fines de la entrega, lo cual puede ser hecho por el propietario, el poseedor, el tenedor, porque se entrega la tenencia. También puede ser hecha por un mandatario que recibe el encargo de dar la cosa en depósito. Además, puede ser depositante quien tiene un derecho contractual de uso sobre la cosa: locatario, comodatario o usufructuario.-

Elementos esenciales.-Consentimiento: se le aplican las normas generales relativas al consentimiento (arts. 1144 y ss., Cód. Civ.) y, siendo un contrato real, debe tenerse en cuenta que la entrega es un modo de perfeccionamiento.-Con relación al consentimiento el Código Civil trae una norma especial para el depósito, referida al error. El artículo 2184 dice: "El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algún peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito".-Objeto: la operación jurídica considerada por las partes es la entrega de una cosa para su guarda y custodia, dentro de este género puede tratarse tanto de inmuebles como muebles.-El debate sobre si deben o no incluirse a los inmuebles dentro del depósito es sobre su verdadera utilización. Principalmente, porque en las costumbres no se suele recurrir al depósito, sino a otros contratos como el de servicios, como lo explica Borda, quien afirma que un inmueble se deja al cuidado de un casero, mediante un contrato de trabajo o servicios y no de depósito. Sin embargo, Vélez defendió su propia posición afirmando que no hay razón alguna para decir que una persona que cierra su casa y deposita en otra las llaves, no efectúa un depósito, sino una locación de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la cosa. Existiendo la posibilidad, corresponde a las partes elegir el mejor instrumento: el depósito o el contrato de servicios.-Causa: la causa final del depósito en sentido de causa-fin-objetiva es la guarda, gratuita u onerosa según sea civil o comercial.-

Forma y prueba.-El depósito, tanto civil como comercial, no requiere de solemnidades absolutas o relativas para su celebración.-En materia de prueba se aplican las reglas generales que existen para los contratos, tanto en el Código Civil como el de Comercio.-

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La prueba del depósito voluntario gratuito: cuando el depósito es por un valor superior a diez mil pesos, el Código ha sido severo para evitar cualquier tipo de reclamaciones fundadas en testigos dudosos, y por ello no permite la prueba testimonial (art. 1193) y se debe probar por escrito. Se aplican las excepciones previstas en la parte general, es decir, si hay imposibilidad de obtener la prueba designada o hay principio de prueba por escrito, o la cuestión versare sobre los vicios del consentimiento, o hay simulación o cuando una de las partes hubiere recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191).-La prueba en el depósito necesario: en el caso del depósito necesario es admisible todo tipo de prueba (art. 2238).-La prueba en el depósito comercial: se aplica el mismo régimen que el depósito civil.-

Efectos.-El régimen de los efectos que el Código Civil prevé para el depósito voluntario se aplica subsidiariamente al depósito necesario (art. 2239).-- El depositario en el depósito regular

Obligación de guarda y custodia, estándar de conducta exigible: "El depositario está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias". Si el depositario es profesional se le exige la conducta de un experto, conforme al estándar existente en la actividad y las costumbres, y no solamente el cuidado que pondría en las cosas propias.-

Cláusula de eximición de responsabilidad: el régimen de responsabilidad dispuesto por el Código Civil (art. 2202) no es imperativo, por lo que las partes tienen la facultad de modificarlo, sea disminuyéndola o ampliándola. En el caso de los depósitos que puedan ser subsumidos en la ley 24.240, es una cláusula abusiva, por imperio del artículo 37 de dicho texto legal.-

Deberes colaterales: Deber de conservación de la cosa: "El depositario debe restituir la misma cosa

depositada en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos, y como ella se encuentre, sin responder de los deterioros que hubiese sufrido sin su culpa".-

Deber de información: el depositario debe (art. 2204) "dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservación de la cosa, y de hacer los gastos urgentes, que serán a cuenta del depositante. Faltando a estas obligaciones, es responsable de las pérdidas e intereses que su omisión causare".-

Deber de confidencialidad y secreto: el Código Civil dispone (art. 2205) que: "La obligación del depositario de conservar la caja o bulto cerrado, comprende la de no abrirlo, si para ello no estuviere autorizado por el depositante", esa autorización se presume (art. 2206, Cód. Civ.) "cuando la llave de la caja cerrada le hubiere sido confiada al depositario; y cuando las órdenes del depositante respecto del depósito, no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto depositado".-

Deber de abstenerse en el uso de la cosa: el depósito regular transfiere la tenencia de la cosa con la prohibición de usar de ella, lo que consagra una obligación de no hacer a cargo del depositario.-

Obligación de restitución: la entrega de la tenencia de la cosa en el depósito regular se hace con el propósito de custodia y restitución al término del plazo pactado. De modo que el depositario queda obligado a restituir (art. 2210, Cód. Civ.) la misma cosa depositada en su estado exterior, con todas sus accesiones y frutos. La cosa debe ser devuelta en el estado en que se encuentre, sin responder por los deterioros que se causen sin su culpa (art. 2210). Es legitimado pasivo de la obligación de restituir el depositario o sus herederos. El Código Civil prevé una situación de excepción (art. 2212): "Los herederos del depositario, que hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, cuyo depósito ignoraban no están obligados sino a devolver el precio que hubiesen recibido". Es legitimado activo el depositante. "La obligación de restituir se cumple entregando la cosa conforme a los principios generales del pago: a) Al acreedor-depositante o al tercero indicado para recibir el pago o a los herederos del acreedor; b) el tercero indicado es generalmente una persona que se designa como beneficiario, y al cual debe entregarse la cosa; c) debe restituirse a sus herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo, y si no hubiere acuerdo, se consigna judicialmente en la sucesión abierta o se abre a pedido del acreedor; d) si hubiese dos o más depositantes y no hubiere acuerdo, se debe consignar; e) si hubiere un representante necesario (tutor-curador) o convencional, debe restituirse al representado; f) si el depositante hubiese perdido la administración de sus bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la cual

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hubiera pasado la administración de esos bienes. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar donde se hizo el depósito, y si se hubiere designado otro lugar, debe ser transportada, con los gastos a cargo del depositante (art. 2216). La obligación de restitución puede estar sometida a un plazo cierto o incierto, que se considera puesto en beneficio del depositante.-

Derecho de retención: "El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito; pero no por el pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el depósito le hubiese causado, ni por ninguna otra causa extraña al depósito". Como se trata de un depósito gratuito, es claro que no hay derecho de retención por una remuneración que no ha sido pactada, m por indemnizaciones que no son trabajos realizados sobre la cosa. En el depósito comercial, en cambio, se admite el derecho de retención sobre el precio, por ser oneroso.-

Obligaciones del depositario en el depósito irregular: en el depósito irregular se entregan cosas en propiedad, de modo que el propietario no se obliga a restituir las mismas cosas.-

Riesgos del contrato: el deudor no responde si la cosa se deteriora sin su culpa (art. 2210, Cód. Civ.), ya que se exime probando que hubo caso fortuito, salvo que lo hubiera tomado a su cargo, o que ocurra por su culpa o que haya estado constituido en mora (art. 2203, Cód. Civ.). Si hay un caso fortuito el depositario no tiene un deber de salvar primero las cosas depositadas y luego las suyas, sino que puede proceder lícitamente al revés, salvando primero las suyas, refiriéndose al depósito gratuito. Esta regla cambia sustancialmente si se trata de un depósito irregular, pues tratándose de cosas no individualizadas, hay dos aspectos a tener en cuenta: a) se transmite la propiedad de las cosas y se aplica la regla de que las cosas se pierden para su dueño, es decir, en este caso, el depositario; b) el género nunca perece, de modo que deberá dar otra cosa igual. De modo que en el depósito irregular el depositario debe restituir una cosa perteneciente al género o equivalente, soportando aun el caso fortuito.-

- Obligaciones del depositante: en el depósito civil, de carácter unilateral y gratuito, el depositante no contrae obligaciones nucleares correspectivas de la obligación de guarda a cargo del depositario, pero la ley le impone deberes colaterales de colaboración. En el depósito comercial, de carácter bilateral y oneroso, hay una obligación nuclear de pagar el precio y deberes colaterales de conducta.-Deberes colaterales de colaboración:

Deber de reembolsar los gastos: el Código consagra, como deber de colaboración, el deber del depositante de reembolsar al depositario los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada (art. 2224).-

Deber de indemnizar los perjuicios: el Código Civil dispone (art. 2224) que; "El depositante está obligado a reembolsar al depositario [...] y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depósito". Se trata de los perjuicios que sean consecuencia del depósito, o sea, los sufridos por la existencia del mismo, incluso si ante un peligro salvó la cosa depositada en vez de la propia.-

Deber de recepción de la cosa: al concluir el contrato el depositante tiene la obligación de recibir la cosa que le restituye el depositario, en los términos pactados en el contrato de depósito.-

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UNIDAD X

1.- Contratos comerciales. Razones para la unificación de los contratos civiles y comerciales. Proyectos Legislativos.-- El Derecho Comercial se basa, normativamente, en el Código de Comercio y en las leyes modificatorias; el Código Civil lo rige supletoriamente.-La caracterización de un contrato como civil o como comercial es decisiva para determinar la ley aplicable y, en algunos casos, el juez competente.-Lo que atañe al juez competente es relevante en jurisdicciones como la Ciudad de Buenos Aires, en las que los fueros en lo Civil y en lo Comercial están separados, lo que no ocurre en las Provincias de Corrientes, ni en Formosa.- Las razones para la unificación se fundan en que la división entre el Derecho Civil, propio de la economía agrícola, y el Derecho Comercial, propio del comercio y de la industria comenzó a diluirse.-Esa dilución desembocó en la denominada comercialización del Derecho Civil, como resultado de varias causas: del trasvasamiento al Derecho Civil de criterios comerciales; de la "difusión del espíritu comercial" por ejemplo, por la generalización de las operaciones de banco y de los títulos de crédito; de la prevalencia de las normas propias de los contratos comerciales sobre las correspondientes a los civiles, que se da por razones objetivas (por ejemplo la compraventa de muebles) o subjetivas (por ejemplo los contratos celebrados por empresas); de la modalidad de contratación en masa, etc.-Fueron además incorporados al Código Civil los principios propios de los contratos comerciales: por ejemplo, la doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos, la interpretación conforme a la buena fe-probidad, la mora automática, la cláusula resolutoria tácita. El Código Civil recogió la mayoría de estos principios mercantiles a través de la reforma que le introdujo la ley 17.711.-- Proyecto de Código Único de 1987. En 1986 la Cámara de Diputados de la Nación creó una Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial, esta Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, o Código Único Civil y Comercial, fue vetada íntegramente por el Poder Ejecutivo, mediante decreto 2719/91.-- Proyecto de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993, tendiente a dar molde a la Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación mediante la derogación del Código de Comercio y la incorporación de sus disposiciones al Código Civil.-- Comisión reformadora de 1995. A su vez, en mayo de 1995, el Poder Ejecutivo nacional asumió la necesidad de modificar integralmente los códigos Civil y Comercial. El cometido de esa Comisión es: 1. "Proyectar la unificación del Derecho Privado" y "su reforma y actualización, de manera integral", en consonancia con los dos proyectos de unificación de la legislación civil y comercial de 1993; 2. Incorporar "las instituciones que se consideren convenientes para acompañar el proceso de modernización que h a emprendido el país"; 3. Atender a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y a los Tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac), en cuanto contienen "disposiciones relativas a materias de los Derechos Civil y Comercial".-

2.- Fideicomiso . Análisis de la Ley 24.441. Concepto y caracteres.- La denominada "atribución fiduciaria"' de la propiedad tiene su fuente en un contrato o un testamento, del que surge la obligación del fiduciante de transmitir al fiduciario un bien afectado a una finalidad, cumplida la cual, el bien es nuevamente transmitido al fiduciante o a un tercero, denominado fideicomisario. El fiduciario se obliga a cumplir el encargo y a otorgar los beneficios que genere el bien fideicomitida al beneficiario designado. La causa de este negocio transmisivo puede ser muy variada: inversión, garantía, gestión, sucesión. El surgimiento de la banca con suficiente respaldo para suscitar confianza en los inversores, permitió la expansión de esta figura como instrumento de ahorro e inversión. En el primer caso, el ahorrista prescinde del depósito a plazo fijo tradicional para transferir esos fondos al banco, a quien designa como fiduciario; las rentas se entregarán al beneficiario designado; luego de vencido el plazo o al fallecimiento del fiduciante, el patrimonio será entregado al fideicomisario. Se le otorgan máximas garantías, ya que presenta un alto grado de inmunidad frente a los acreedores del fiduciante y del fiduciario.Como herramienta de captación de fondos que son administrados por una entidad fiduciaria ha encontrado una amplísima aceptación: para financiar la construcción de edificios, para invertir en los fondos de pensión y jubilación, fondos comunes de inversión, seguro de vida, formación de capitales para proyectos empresarios.

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Esta técnica también admite su patología, porque puede ser usada para fines de fraude a la ley, a los acreedores o a sujetos en particular.-De hecho nació como una manera de eludir la ley, y se usó durante muchos años como "sustitución fiduciaria" que fue una figura que permitía transmitir el bien a un tercero que lo administraba en beneficio de un heredero al que el causante no podía beneficiar conforme a la ley.- Actualmente es frecuentemente usado para ubicar un bien fuera del alcance de los acreedores, o para evadir impuestos.-- Concepto: la ley 24.441 (art. 1º) lo define diciendo: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".-Mosset Iturraspe señala que los elementos de los negocios fiduciarios son:

La confianza entre fiduciante y fiduciario; Doble juego de relaciones: real y obligacional; Legitimación del fiduciario para contratar respecto del bien fídeicomitido. Hay un aspecto interno que vincula al fiduciante y al fiduciario, que presenta a su

vez un aspecto obligacional y otro real: el fiduciante transmite la propiedad de un bien al fiduciario (derecho real) y celebra un contrato con obligaciones para el fiduciario (derecho personal);

El contrato puede obedecer a una causa de garantía, custodia, administración o inversión;

En el aspecto externo el fiduciario es propietario de la cosa que se le transfiere; Hay una unidad y equilibrio entre todos estos elementos, porque la transmisión del

derecho real, basada en la confianza, es limitada por las obligaciones que se pactan en el contrato, en una extensión delimitada por la causa del contrato.-

En la ley 24.441, no se adoptó un dominio fiduciario pleno porque no existe la confianza ilimitada y la posibilidad de abuso de la misma. El legislador argentino eligió el "fideicomiso latinoamericano" en virtud del cual se transmite la propiedad, con base en la confianza, pero con limitaciones obligacionales importantes.-Elementos típicos

Una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso.- Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso

y que se denomina fiduciario.- La obligación de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o

condición.- Un bien o una pluralidad de ellos individualizados a la fecha de celebración, sobre

los que se constituye el fideicomiso.- Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso.- Una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del

cumplimiento de una condición o un plazo.- Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario.- Un plazo máximo de duración del contrato de treinta años desde su constitución,

salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.-

Finalidad típica: la propiedad fiduciariaLa finalidad típica del contrato de fideicomiso es la transmisión de una propiedad fiduciaria, que se caracteriza por constituir una excepción a la regla de la transmisión dominial definitiva, ya que, luego del cumplimiento de un plazo o una condición, el comprador debe transmitirla nuevamente.-

- CaracteresRelación real y obligacional: en el vínculo que examinamos coexisten dos aspectos: un contrato de fideicomiso que da origen a derechos personales creditorios, en virtud del cual el fiduciante o fideicomitente se obliga a transmitir el bien al fiduciario, quien a su vez, se obliga a gestionar el bien y a transmitirlo nuevamente en las condiciones pactadas, percibiendo una remuneración por ello, salvo pacto en contrario. La propiedad fiduciaria es un derecho real, cuyo título es el contrato de fideicomiso, caracterizada por ser un dominio especial.- Negocio indirecto. Negocio unitario de doble efecto: el contrato de fideicomiso es un negocio indirecto.-

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Negocio de confianza: en el Derecho Romano, esta figura estaba basada en la confianza absoluta; en los primeros tiempos no había obligación sin deber moral a cargo del fiduciario. Si bien luego se atemperó este elemento, la confianza y la posibilidad de abuso de ella es un elemento típico del negocio fiduciario puro.-Bilateral o plurilateral: son partes de este contrato el fiduciante y el fiduciario. Se discute, en cambio, si el beneficiario y el fideicomisario son partes o terceros legitimados activos de beneficios con base en el contrato, adoptando la mayoría de la doctrina esta última posición.-Consensual: el contrato de fideicomiso queda perfeccionado desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento.- Oneroso: la transmisión fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante no recibe contraprestación correspectiva por los bienes transmitidos. En cambio para el fiduciario el negocio es oneroso si se pacta una retribución por la gestión que realiza.-

Elementos esenciales.-Objeto: en el ámbito de la ley 24.441, pueden ser objeto del contrato los bienes determinados (art. 1°) o determinables (art. 4°), existentes o futuros determinándose el modo en que serán incorporados (art. 4°), pudiendo ser títulos valores.-Debe ser un bien actual o futuro. En este último supuesto se debe fijar el modo en que será incorporado al fideicomiso.-Respecto del alcance del objeto, existen dos posturas, en la primera tesis, se ha señalado que el derecho real debe recaer sobre una cosa, y la palabra bienes, alude a cosas y créditos (art. 2312, Cód. Civ.), concluyéndose que la expresión bienes, debe referirse exclusivamente a cosas, muebles o inmuebles y no incluye otros bienes ni las universalidades. En la segunda se ha dicho que la referencia a bienes incluye tanto los materiales como los inmateriales, como acciones y derechos.-Precio: no hay un precio que se corresponda al valor de los bienes fideicomitidos, lo que expulsa toda idea de onerosidad al respecto. En cambio, puede haber un precio pactado como contraprestación por los servicios de gestión que presta el fiduciario.-Plazo: el plazo es un elemento esencial de este vínculo. Tanto la ley 24.441 como el proyecto de 1998, en su artículo 1453, al fijar los contenidos mínimos incluyen el plazo, por lo que si se constituye un fideicomiso sin plazo, no hay fideicomiso.-El proyecto de 1998 (art. 1454) fija un plazo máximo de treinta (30) años desde la celebración del contrato, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte, si fallece incapaz. Cumplida la condición o pasados treinta (30) años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el fiduciario a quien se designe en el contrato.-Causa: la causa-objetiva del contrato de fideicomiso puede ser de garantía, custodia, administración, inversión, testamentaria.-

Forma.-Debe celebrarse por escrito y deben cumplirse los requisitos formales correspondientes a la naturaleza de los bienes transmitidos (art. 12). Así, si se trata de inmuebles, el contrato deberá ser otorgado por escritura pública (art. 1184), mientras que si el objeto lo constituyen créditos, bastará con el documento escrito (art. 1454). Asimismo, cuando se trate de cosas registrables se deberá inscribir la transmisión fiduciaria en el registro correspondiente a nombre del fiduciario a los efectos de su oponibilidad a los terceros interesados de buena fe.-

Efectos entre las partes y frente a terceros.-El fiduciario: obligaciones de diligencia y transmisión dominial:

Una conducta prestacional de hacer encaminada al cumplimiento del encargo dado por el fiduciante.-

Transmitir el dominio luego del cumplimiento de la condición o plazo y conforme a las indicaciones recibidas.-

El fiduciario está obligado prestar una diligencia conforme lo haría un mandatario, y debe informar mediante rendición de cuentas periódicas.-

El fiduciario tiene un deber secundario de conducta, derivado de la buena fe, que consiste en el cuidado de los bienes que están bajo su custodia.-

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Derechos: Retribución y reembolso de gastos: la ley 24.144 establece (art. 8°) que: "Salvo

estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir".-

El fiduciario puede obrar gratuitamente o percibir una remuneración por sus trabajos. Si no se lo pacta expresamente, se presume que es una gestión onerosa. En ausencia de pacto expreso, el fiduciario puede peticionar la fijación judicial de la remuneración. La responsabilidad por el pago de la retribución y de los gastos, recae sobre los bienes fideicomitidos.-

Adquisición de los frutos y productos: la ley 24.441 establece que: "Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes".-

El supuesto contemplado es: la venta de bienes o de los frutos de los mismos, y la utilización del dinero obtenido para la compra de otros bienes. Estos últimos ingresan en la propiedad fiduciaria.-

Disponer o gravar los bienes: nuestra ley reconoce la regla: disponer o gravar; y su límite: el acuerdo de partes. Pero para que este límite sea oponible a los terceros, debe constar registralmente en el contrato que se inscribe junto con el bien. El fiduciario puede realizar estos actos sin el consentimiento del fiduciante. Ello es así porque no es mandatario del fiduciante, sino propietario de los bienes y con poder de legitimación sobre los mismos. Las partes pueden prever limitaciones a la facultades mencionada, las que tienen plena vigencia entre ellas y su incumplimiento da lugar a la acción de daños contra el fiduciario que abusa o excede estos límites.-

Legitimación para la protección de los bienes: la ley 24.441 (art. 18) dice: "El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente".-

El fiduciante: obligacionesEntrega de los bienes: conforme con el contrato de fideicomiso, y siendo consensual, el fiduciante se obliga a entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado, bajo la titularidad fiduciaria. Si no se entregan tiene la acción de cumplimiento de la obligación de entrega contra el fiduciante.-Derechos: el fiduciante tiene los siguientes derechos:

Exigir la rendición de cuentas por parte del fiduciario.- Accionar ante el incumplimiento del fiduciario.- Opinar y ser escuchado en el caso de imposibilidad de cumplir con el destino de los

bienes, o de problemas relativos al objetivo propuesto.- Exigir la transmisión de los bienes al fideicomisario.- Designar fideicomisarios sustitutos.-

Efectos frente a tercerosLa inscripción registral: comienzo y duración de la oponibilidadEl carácter fiduciario del dominio tendrá efecto entre las partes desde su constitución, y frente a terceros desde que se cumplan las formalidades y recaudos de publicidad exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.-Conforme con ello, debe establecerse que:

Si son bienes registrables muebles o inmuebles, los efectos comienzan desde que se inscribió en el registro.-

Si se trata de créditos, desde que sea notificado el deudor.- Si se trata de títulos valores nominativos o a la orden, desde el momento en que se

cumplan los requisitos de transmisión que correspondan a su naturaleza.- Si son bienes muebles no registrables, bastará la tradición; la afectación al dominio

fiduciario carecerá de oponibilidad respecto a terceros de buena fe.-Acreedores frente al patrimonio fiduciarioLos bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores

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del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario sólo pueden subrogarse en los derechos de su deudor.-- Los acreedores del fiduciante, que es parte en el contrato y que transmite los bienes al fiduciario, no tienen poder de agresión sobre los bienes fideicomitidos, justamente porque al ser transferidos salieron del patrimonio del fiduciante. No tienen acción directa, pero sí tienen la acción por fraude, en el supuesto en que la constitución del fideicomiso se haya efectuado para eludir las responsabilidades patrimoniales del deudor-fiduciante.-- Los acreedores del fiduciario, que también es parte del contrato, tampoco pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos. En este caso, los bienes ingresaron al patrimonio de su deudor, pero lo hicieron como un patrimonio separado, exento de la acción de los acreedores.-- Los acreedores del beneficiario, que no es parte, sino tercero, no tienen una acción sobre los bienes fideicomitidos. Pueden actuar sobre los frutos, porque el beneficiario tiene derecho a ellos, pendiente la condición o el plazo. Cumplida la condición o el plazo, el beneficiario puede solicitar la entrega del bien, en el caso que tenga legitimación; los acreedores pueden subrogarse en ese derecho.-- Los acreedores del fideicomisario, que también es tercero, por la misma razón que el caso anterior, pueden subrogarse.-- Los acreedores por deudas derivadas de la ejecución del fideicomiso: la regla es que el fiduciario no responde con su patrimonio, sino únicamente con los bienes fideicomitidos.-Responsabilidad por dañosLa ley 24.441 (art. 14) dispuso que: "La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado".-

Extinción.-Causas de extinción: la ley 24.441 (art. 25) en una enumeración no taxativa, dispone que el fideicomiso se extingue por:

El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiera sometido o el vencimiento del plazo máximo legal.-

La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo.-

Cualquier otra causal prevista en el contrato.-

3.- Sociedad . Concepto.- El art. 1648 del Cód. Civil dispone que: “Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”.-

Naturaleza Jurídica.-La sociedad es un contrato que provoca la creación de una comunidad de bienes y trabajo con la que se han de alcanzar fines paralelos de los socios.-

Civiles y comerciales.-Las sociedades comerciales deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, las civiles están exentas de tal requisito.-Las sociedades civiles son siempre intuitu personae, las comerciales no siempre.-La competencia varía según que la sociedad sea civil o comercial.-En lo que se refiere a formas de constitución y responsabilidad, las sociedades comerciales tienen un régimen legal complejo que varía según el tipo de sociedad y que difiere notablemente del que es propio de las civiles.-

Elementos específicos.- Es necesaria la reunión o agrupación de dos o más personas.- Que se reúnan para lograr un fin común.- Que ese fin consista en una utilidad apreciable en dinero.- Que todos los socios participen en las ganancias y también de las pérdidas, si no es

nula, pero no es indispensable que sean proporcionales.-

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Forma.-La sociedad es un contrato consensual, la ley no exige en principio ninguna formalidad, de modo que puede celebrarse aún verbalmente.-

“Affectio societatis”.-La doctrina clásica consideraba a la “affectio societatis” como elemento esencial del contrato de sociedad y la concebía como una voluntad de unión de los socios, como un vínculo de simpatía y de confraternidad.-Los autores modernos prescinden de mencionarla como elemento esencial y sostienen que en verdad lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la sociedad es el fin común.-

Administración de la sociedad.-El contrato puede designar uno o más socios que se ocupen de la administración de la sociedad, en ese caso la designación forma parte del acuerdo de voluntades, lo que significa que en principio el mandato es irrevocable –solo revocable por causas legítimas- y que su separación desvirtúa el contrato, a punto tal que deba declararse disuelta la sociedad.-Causa legítima se produce cuando el socio administrador, por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados o si le sobreviniere algún impedimento.-La remoción puede ser pedida por cualquiera de los socios.-La remoción del administrador designado en el contrato dará derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad.-En el caso de administrador designado por acto separado del contrato, puede ser revocado en cualquier momento por la mayoría de los socios, haya o no justa causa.-Si en el contrato no se ha designado administrador ni se ha previsto el modo de hacerlo, lo que cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario suyo. Pero la ley reconoce a los restantes socios un derecho de oposición cuando todavía dichos actos no hubieran producido sus efectos legales.-El administrador debe limitar su cometido a lo establecido en el contrato o en el poder otorgado, siendo necesario poder especial para los actos de disposición, el cual debe ser otorgado por la mayoría de los socios.-

Obligaciones de los socios.- Obligación de hacer los aportes prometidos: los socios están obligados a aportar

lo que hubiesen prometido en el contrato, si nada se hubiese especificado todos deben aportar por igual. Deben hacerse en el plazo fijado, sino en tiempo propio para el cumplimiento de los fines sociales. Si no cumple los otros socios pueden exigir el cumplimiento forzado de la obligación, continuar con exclusión del socio incumplidor o disolver la sociedad.-

Nuevos aportes: ninguno de los socios podrá ser obligado a nueva prestación si no se hubiere comprometido en el contrato, pero si no se pudiere obtener el objeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta podrá retirarse y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen.-

Garantía por evicción: el socio que aportare un cuerpo cierto es responsable por evicción.-

Garantía por vicios redhibitorios: el socio que aportó una cosa cierta es responsable por los vicios redhibitorios.-

Deber de fidelidad: los socios deben poner en los negocios sociales la misma diligencia que pondrían en los suyos y abstenerse de realizar actos u omisiones perjudiciales a la sociedad, realizar negocios del mismo género que los sociales, etc.-

Derecho de los socios.- Reembolso de anticipos y reintegro de pérdidas: la sociedad debe reembolsar las

sumas que hayan adelantado con conocimiento de ella en razón o con motivo de los negocios sociales, si fue sin conocimiento solo en la medida del enriquecimiento. Además debe reembolsar las pérdidas experimentadas en la gestión de los negocios sociales.-

Beneficio de competencia: consiste en no poder obligar al deudor a pagar más de lo que buenamente pueda, dejándole lo indispensable para su subsistencia, según su clase y fortuna y con cargo de pagar íntegramente la deuda cuando mejore de fortuna.-

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Asociación de un tercero a su parte: los socios no pueden incorporar a un tercero a la sociedad, ya sea como nuevo socio con aporte propio, ya sea como cesionario total o parcial de su parte.-

Derecho a la exclusión del consocio: los socios no pueden ser excluidos de la sociedad por sus coasociados mientras no hubiere justa causa (cesión de derechos cuando existe prohibición, incumplimiento de obligaciones tenga o no culpa, etc.).-

Derecho a renunciar a la sociedad: si la sociedad es por tiempo determinado los socios no pueden renunciar sin justa causa (remoción o renuncia del socio administrador designado en el contrato, opción ejercida por el socio susceptible de exclusión, alienación mental o enfermedad que impida cumplir con sus obligaciones). Si la sociedad en por tiempo indeterminado pueden renunciar en cualquier momento, pero no podrá hacerse de mala fe o intempestivamente.-

Participación en los beneficios: los socios tienen derecho a participar en los beneficios periódicos y en las ganancias resultantes al momento de la liquidación de la sociedad, es nulo el contrato social en el cual se establezca que uno de los socios no participa en los beneficios. La proporción queda librada a la convención de las partes, si no se estipuló participan en la medida de sus aportes.-

Responsabilidad frente a terceros.-La sociedad está dotada de personería jurídica propia, tiene un patrimonio independiente de sus socios, los créditos de la sociedad no pertenecen a los socios, pero los socios son deudores mancomunados de las deudas de la sociedad.-

Se reputan terceros no sólo las personas que no sean socios sino también los mismos socios en sus relaciones con la sociedad que no deriven de su calidad de socio o administrador.-

Los deudores de la sociedad no son deudores de los socios, si le pagasen a algún socio no autorizado a recibir el pago, no quedarán desobligados.-

En cuanto a las deudas sociales, los socios responden en proporción a su porción viril, es decir mancomunadamente y no subsidiaria, no estando obligado el acreedor a excutir previamente los bienes de la sociedad. Si alguno de los socios no pagare su parte por haber caído en insolvencia, la cuota que le corresponde en la deuda será absorbida por los consocios a prorrata de su interés social.-

Si las deudas hubieren sido contraídas con exceso en el mandato, la sociedad sólo estará obligada por el beneficio recibido a menos que hubiera ratificado el acto.-

Si la sociedad se concursa, sus acreedores serán pagados con preferencia respectos de los acreedores particulares de los socios.-

La sociedad es responsable por los actos que realizan los administradores en ejercicio o con ocasión de sus funciones, respecto de hechos ilícitos.-

Disolución, liquidación y partición.-- La disolución de la sociedad puede ser total o parcial, es total cuando la entidad se extingue, desaparece la personería jurídica y se liquidan todos sus bienes. Es parcial cuando se refiere tan sólo a la parte que le correspondía a uno de los socios, pero la sociedad continúa.-Son causas de disolución parcial la muerte, renuncia o exclusión de un socio, pero estos mismos hechos son motivos de disolución total si se trata de una sociedad de dos personas o siendo varios los socios, solo queda uno, etc.-Causales:

Muerte de los socios: los socios sobrevivientes pueden continuar la sociedad con los herederos si se estipuló en el contrato; si los herederos se niegan pueden retirarse.-

Cumplimiento del término o condición: la sociedad expira por el vencimiento del término contractual o por el cumplimiento de la condición resolutoria prevista en el contrato, aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto. Nada se opone a que los socios resuelvan continuar.-

Pérdida del capital social: ya sea total o parcial, cuando ésta fuere de tal magnitud que imposibilitare el cumplimiento del objeto para el que fue formada.-

Imposibilidad de continuar los negocios: cuando por un motivo imputable a los socios u otra causa externa se encuentra en la imposibilidad de continuar con los negocios.-

Exclusión o renuncia de un socio: si la sociedad es por tiempo indeterminado los socios pueden renunciar en cualquier momento, quedando los restantes en libertad

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de continuarla o resolverla. Si la sociedad es de plazo determinado, la exclusión o renuncia sólo puede tener lugar en virtud de justas causas.-

Incumplimiento de los aportes: si uno de los socios no cumple con su aporte, la sociedad se disolverá a menos que los restantes socios quisieran continuarla.-

- La disolución de la sociedad le pone fin a sus actividades, pero los negocios emprendidos no pueden interrumpirse bruscamente, hay que cumplir con las obligaciones pendientes, concluir los negocios, pagar las deudas, etapa denominada de liquidación, mientras la cual la sociedad conserva su personería a ese sólo efecto.-- Hecha la liquidación de los bienes sociales y establecido el capital que queda como saldo, éste debe distribuirse entre los socios en la proporción convenida, y si nada se hubiere previsto, en proporción a los aportes respectivos, etapa denominada como partición.-

Sociedad de Capital e Industria.-En este caso, salvo pacto en contrario, el socio capitalista tiene derecho a recuperar íntegramente su capital, sólo las ganancias son repartidas con el socio industrial.-A la inversa, el socio industrial no participa en los quebrantos económicos que haya sufrido la sociedad, aunque el contrato diga lo contrario (art. 1779).-En cuanto a la proporción, en primer lugar debe estarse a lo convenido, si no deben seguirse las siguientes reglas:

Si hay un socio capitalista y uno industrial, las ganancias se dividen por partes iguales.-

Si son varios los capitalistas, la parte del industrial será igual a la de cada uno de los socios.-

Si las partes de los capitalistas fueren desiguales, la parte del socio industrial, en caso de desavenencia, será fijada por árbitros.-

Si el socio industrial aportó además capital, pero éste es menor, se reparten por partes iguales.-

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4.- Híper centros de consumo : concepto.- Si bien se trata de contratos de locación de inmuebles, en los que se cede el uso y goce a cambio de un precio, hay además una publicidad común, horarios, riesgos, y una serie de elementos compartidos.-En el hipermercado hay una empresa común dedicada a la distribución de bienes y servicios a los consumidores que funciona en forma de red simultánea. Es una red porque sólo funciona si hay una multiplicidad de sujetos interactuando entre sí mediante contratos conexos.-La empresa celebra contratos de locación con otras que instalan allí sus negocios.- Examinada la relación individual, existe una causa de cambio, mediante la cual se cede el uso y goce de un local contra el pago de un precio. Pero lo cierto es que la multiplicidad de relaciones locativas, conexas entre sí, tiene algún efecto. Naturalmente, alquilar un local para instalar un negocio es un hecho económicamente distinto si se lo hace en un shopping o fuera de él. El hacerlo dentro del hipermercado significa participar de una empresa común. Surge así un vínculo asociativo que se superpone con la relación de cambio para el uso o tenencia, modificando algunos de sus aspectos.-Esta superposición no es asfixiante, de modo tal que sigue siendo una relación de cambio, pero modificada en algunos aspectos por el vínculo asociativo que la entorna.-Entre la empresa dueña del emprendimiento y las empresas que se instalan en él, se celebra un contrato de locación. De tal modo, puede examinarse la relación jurídica individual entre cada uno de los negocios y la empresa organizadora, caracterizándola como una multiplicidad de contratos de locación.-Esta afirmación es modificada por dos aspectos: el primero de ellos es que hay una serie de elementos que se apartan del tipo. El segundo es que se trata de un conjunto de contratos vinculados en red.-La doctrina ha señalado que en estos contratos hay una distorsión en el precio, que se establece sobre la base de un porcentaje respecto de la facturación mensual que realiza el locatario.-La empresa organizadora presta servicios: limpieza, iluminación, seguridad, conservación, prevención de incendios, desarrollo de áreas comunes.-Estos elementos pueden ser calificados como un contrato de servicios que celebra la empresa organizadora con los negocios que integran el shopping.-Si contemplamos ambas relaciones jurídicas, una locación de cosas y una de servicios, podríamos afirmar que hay un contrato mixto.-Hay otros elementos perturbadores del tipo. La participación en gastos de publicidad no se subsume en la locación de cosas o de servicios, y responde a la necesidad de un emprendimiento común que necesita hacerse conocer al público.-La realización de campañas de rebajas de precios, los horarios, la aceptación por parte del locatario de una planificación del ordenamiento interno del shopping no es un elemento menor.-Puede calificarse a este vínculo como un contrato mixto y conexo.-Es mixto porque sobre la base de un contrato de locación, concurren elementos de un contrato de servicios. De tal modo, la perspectiva contractual nos muestra contratos de locación atípicos mixtos.-Desde la perspectiva sistemática es conexo, porque los contratos están unidos entre sí por un elemento asociativo que es el interés común, que no alcanza a fundar la existencia de una sociedad pero que tiene virtualidad para que surjan para las partes una serie de obligaciones sistemáticas.-

Caracteres.- La relación tiene carácter comercial. Ello en virtud de que quien se propone alquilar

lo hace con el propósito de instalar un fondo de comercio, ambas partes son comerciantes.-

Es un vínculo oneroso, conmutativo, consensual, normalmente de tracto sucesivo. Asimismo, es una locación mixta conexa.-

Es un contrato celebrado por adhesión a condiciones generales.-

Relaciones.-

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Hay obligaciones que surgen de la locación: el pago del precio, la cesión del uso y goce;

Hay obligaciones que nacen del contrato de servicios: prestarlos contra el pago de un precio,

Hay obligaciones que surgen de la conexidad: son obligaciones sistemáticas que encuentran su base en el mantenimiento y desarrollo del sistema, como el pago de gastos de publicidad o los horarios extendidos.-

Cláusulas abusivas.-La circunstancia de que exista un diferente poder negocial entre la empresa organizadora y los locatarios puede dar origen a la aceptación de cláusulas vejatorias.-

Se ha exigido, como condición para instalarse en un shopping, el hacerlo en otro ubicado en otra región. Es decir, que para celebrar un contrato se impone la celebración de otro. Es una cláusula claramente vejatoria porque viola la libertad contractual.-

Otra cláusula es la prohibición de instalarse en otro shopping que es de la competencia. Ésta es una cláusula lesiva de la libertad contractual y del Derecho de la competencia.-

Hay numerosas cláusulas de traslación de costos. En el shopping se han suscripto cláusulas que obligan a los locatarios a compartir los gastos derivados de los locales desocupados. Ésta es una cláusula que afecta el equilibrio contractual, porque traslada riesgos propios a los terceros, aprovechando el diverso poder negocial. Es violatoria de la buena fe.-

Efectos entre las partes y frente a los consumidores.-Obligaciones del locatario

Obligación nuclear: la obligación nuclear del locatario es el pago del precio convenido. Es costumbre que sea determinado con una base y con un porcentaje sobre las ventas.-

Obligaciones accesorias: el locatario tiene obligaciones accesorias fundadas en el contrato. Por ejemplo, debe dar a la cosa el uso especificado.-

Obligaciones accesorias sistemáticas: la principal es la de coordinación: todos los integrantes de una red contractual tienen una obligación de colaborar en el funcionamiento del sistema, obrando de modo tal que su conducta sirva para el mantenimiento del mismo. Dentro de estas obligaciones accesorias encontramos la de contribuir a los gastos de publicidad, la de cumplir horarios extendidos, la de participar en campañas de promoción de precios, la de mantener precios uniformes en diferentes locales.-

Obligaciones de la empresa organizadora y locadoraLa empresa titular del shopping center tiene las obligaciones propias del propietario locador, las que corresponden al prestador de servicios y las que incumben al empresario que organiza el emprendimiento.-Relación frente al consumidorLa relación entre la empresa organizadora del shopping center y los consumidores abarca diversos supuestos.-Actualmente, la relación entre el consumidor o simple usuario y el shopping center, queda subsumida en la ley 24.240 y la responsabilidad quedará encuadrada, en la mayoría de los casos, en el artículo 40 reformado por la ley 24.999.-

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Contratos de colaboración empresaria . Concepto. Caracteres.- En el Derecho argentino se reformó la Ley de Sociedades mediante la ley 22.903 que introduce el instituto de la agrupación de colaboración.-La ley aclara expresamente que no son sociedades, para evitar dudas sobre el carácter contractual no societario. Es un contrato asociativo.-Las actividades que se hacen en colaboración son necesarias para los participantes, son similares, y de hacerlas separados suponen una duplicación de costos. Sus resultados deben poder ser compartidos. El campo de utilización abarca:

Integración de procesos productivos, entre si o mediante la adquisición conjunta a terceros, en los que se persigue la mejora del proceso a un menor costo.-

Investigación o adquisición de tecnología conjunta.- Integración de sistemas de comercialización, de empresas que venden un mismo

producto o similares en un mismo mercado, con el objetivo de vender más a menor costo.-

Integración de sistemas de administración.- Integración en transporte y logística.- Gestión financiera común.-

La ley se enfatiza la finalidad mutualista del instituto creado, señalando que prueba de ello es que las ventajas económicas que genere la actividad recaen directamente sobre el patrimonio de los participantes.-No hay personalidad jurídica ni ajuste a ninguna tipología societaria comercial prevista en la ley, admitiéndose que hay vínculos asociativos sin personalidad jurídica.-No hay aportes para un patrimonio común en el sentido clásico del término en nuestro Derecho.-Caracteres: es un contrato de colaboración asociativo típico, no societario, consensual, conmutativo, oneroso, formal, de larga duración.-

Unión transitoria de empresas.-La ley 19.550, reformada por ley 22.903, habla de un "contrato de unión transitoria" que permite "reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República". No son sociedades ni sujetos de derechos (art. 377).-Se trata entonces de una integración parcial con fines de coordinación para la realización de una obra, servicio o suministro encargado por terceros.-En la Unión Transitoria hay un vínculo con un tercero al que se quiere prestar una obra, servicio o suministro; para hacerlo las partes coordinan sus esfuerzos. En la Agrupación de Colaboración Empresaria, por el contrario, el propósito es interno, puesto que la organización no se da en función de un cliente externo único sino de un mejor aprovechamiento de los recursos interpartes, y por ello las ventajas recaen directamente y no hay fines de lucro.-En este caso se trata de la celebración de contratos de locación de obra, de servicio y de suministro, con la amplitud de sus respectivos objetos, pudiendo tratarse de una obra material o intelectual, de carácter público o privado; obligaciones de dar, hacer y no hacer, o la provisión continua de bienes.-

5.- Contratos bancarios.-El banco es una institución profesional con un elevado grado de sofisticación en sus productos, y con un ofrecimiento masivo de los mismos, lo que permite calificar las relaciones que establece con sus clientes dentro del campo de los vínculos profesionales, caracterizados por un desnivel cognoscitivo relevante. Dentro del espectro de clientes no profesionales, existe una categoría que comprende a aquellos que obtienen los productos bancarios para su consumo final y pueden ser calificados como consumidores.-El segmento de los consumidores, que son personas que destinan el producto bancario para su consumo final, no puede recomponer con recursos propios la asimetría en la información, ni sería deseable que lo hiciera. Ello es así porque este segmento se concentra en créditos de monto mediano y bajo, que no justifican pagar el costo de obtención de información y de negociación; es razonable imponer esas cargas al banco que puede atenderlas a un costo sensiblemente menor y difundirlas adecuadamente.-

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El consumidor tampoco puede negociar a un costo razonable las cláusulas contractuales. Ello es así porque se trata de productos masivos y, por lo tanto, el banco no tiene otra alternativa que estandarizarlos utilizando cláusulas generales de la contratación.-La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor es demasiado limitada en relación a los servicios bancarios, no haciendo referencia expresa a los mismos. Ello motivó que algunos autores se inclinaran por señalar su inaplicabilidad, pero la doctrina argentina y la extranjera, mayoritariamente, se han inclinado por encuadrar las operaciones bancarias dentro del régimen de la ley 24.240.-

Tarjeta de Crédito : análisis de la ley 25.065. Concepto.- Son presupuestos de su funcionamiento, la existencia de estabilidad económica y un elevado grado de bancarización. Como medio de pago, la tarjeta debiera ser lo más neutra posible, dicho esto en el sentido de que su uso debe provocar costos mínimos, ya que de lo contrario se utilizará el dinero.-La tarjeta tiene varias funciones:a) Permite el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero sin necesidad de desembolsos metálicos;b) es un instrumento de crédito, ya que por su intermedio el usuario accede a líneas crediticias ofrecidas por el emisor;c) cumple una función de garantía, porque para el establecimiento adherido es un medio de pago confiable;d) permite usos múltiples, pues por su intermedio se pueden realizar operaciones bancarias, como la extracción de fondos de cajeros automáticos, la consulta del estado de cuenta y otras funciones que se van agregando a medida que avanza el progreso tecnológico.-Desde la perspectiva de las relaciones con el usuario, la tarjeta de crédito es un aspecto del denominado "crédito al consumo" y por lo tanto debe ser objeto de la regulación protectoría del consumidor.-Concepto: definición como documento-contrato-sistemaLa doctrina ha estudiado la tarjeta como documento, como contrato y como sistema.-El documento: la tarjeta puede ser examinada en su aspecto material, como un documento materializado, normalmente, en un soporte de plástico con una banda magnética o un chip informático (microprocesador que contiene los datos personales y contables), personalísimo, creado por una empresa especializada, por una entidad de crédito o por un establecimiento comercial, que permite a su titular, mediante su presentación y el cumplimiento de ciertos requisitos, efectuar pagos (cumplir obligaciones dinerarias) y/o obtener dinero en metálico, realizar operaciones bancarias y, en su caso, gozar de otros servicios y beneficios.-La ley 25.065 (art. 4°) señala: "Se denomina genéricamente tarjeta de crédito al instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor".-El instrumento material no es el contrato ni su objeto, ni su entrega importa la calificación del vínculo como real. Se trata simplemente de un modo de documentación del vínculo, que complementa la expresión escrita.-El contrato: la tarjeta puede ser apreciada como una relación triangular causada por dos contratos: en primer lugar, hay un contrato entre el emisor y el usuario, por el cual una empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de que éste adquiera bienes o servicios en determinados establecimientos, con los cuales, a su vez, la empresa tiene pactada una respectiva comisión. En segundo lugar, hay un contrato entre el emisor de la tarjeta y el negocio con el cual contrata el consumidor, mediante el cual el establecimiento acepta el medio de pago que presenta el usuario.-El sistema: según Lorenzetti sólo un enfoque sistémico permite explicar el cúmulo de relaciones existentes que se dan con motivo de esta operatoria.-Conforme con ello es necesario distinguir:1) El nivel contractual:

El contrato celebrado entre el emisor y el usuario, que da origen al documento; El contrato entre el emisor y el establecimiento, que es fuente de legitimación del

documento como medio de pago; El contrato para cuya celebración se precisa el crédito, celebrado entre el

comerciante adherido y el usuario.-2) El nivel sistémico: los contratos referidos sólo funcionan si hay masividad, articulada de manera coherente en un sistema.-

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3) Nivel institucional: las reglas institucionales que establecen la organización bancaria, el crédito, la organización del mercado, influyen sobre el modo de la contratación.-La reciente ley 25.065 (art. 1°) dice: "Se entiende por sistema de tarjeta de crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es:

Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos;

Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato.-

Abonar a los proveedores de bienes y servicios los consumos del usuario en los términos pactados.-

Caracteres.- Tipicidad: es un contrato típico reglado por la ley 25.065.- Bilateral: porque produce obligaciones recíprocas entre las partes.- Oneroso: en tanto las ventajas de las partes se conciben una en virtud de la otra.- Conmutativo: pues las ventajas se conocen desde momento genético, sin perjuicio

del riesgo económico del contrato.- Consensual: se perfecciona por el consentimiento de las partes formulado por

escrito y con la entrega y recepción de las respectivas tarjetas (art. 8°, ley 25.065); según algunos autores este elemento transforma al contrato en real.-

Formal: de conformidad con el artículo 8° de la ley 25.065 se requiere forma escrita.-

Celebrado por adhesión a cláusulas generales de la contratación.- De duración: este contrato puede ser de duración o bien incluir un plazo que difiera

el cumplimiento de la obligación. Siempre se debe fijar el plazo de vigencia.-

Naturaleza Jurídica.-La tarjeta es un documento que incorpora un derecho en favor de su titular, lo que ha llevado a la doctrina a delimitarla respecto del título-valor. La semejanza es interesante, toda vez que incorpora un derecho, sirve de medio de pago de una o varias obligaciones, es mercantil y, en sentido amplio, es un instrumento que cumple una función similar en tanto es un título de legitimación.-Es un título legitimante en cuanto con su presentación se identifica al titular o usuario, y en virtud de ello se lo legitima para un crédito, débito o compra (arts. 2° y 5°, ley 25.065).-No es un título valor porque no hay una incorporación de un derecho al título, no hay literalidad, ni autonomía, ni abstracción.-

Conexidades.-Paquetes de servicios financieros y bancarios: el emisor tiene un deber de informar sobre el tipo de relación que existe respecto de otros productos ofrecidos. La ley 25.065 dice (art. 55) que: "En aquellos casos en que se ofrezcan paquetes con varios servicios financieros y bancarios, incluyendo la emisión de tarjetas de crédito, se debe dejar bien claro, bajo pena de no poder reclamar importe alguno, dentro de la promoción, el costo total que deberá abonar el titular todos los meses en concepto de costos por los diferentes concepto, especialmente ante la eventualidad de incurrir en mora o utilizar los servicios ofertados".-No se le reconoce al usuario de posibilidad de aceptar unos y no otros, o de "desatar el paquete", ya que la oferta se refiere a la totalidad y no a uno sólo de los elementos que la integran.-Adhesiones a sistemas conexos: la ley fulmina de nulidad la cláusula que impone la adhesión tácita, lo que, a contrario sensu, significa que se requiere el consentimiento expreso.-Responsabilidad por los hechos del proveedor: en estos casos dos empresas que se unen, que realizan una alianza estratégica, un contrato asociativo, ofrecen servicios a los terceros, pero no hay relación societaria ni solidaridad obligacional de fuente contractual o extracontractual.-La ley avanza sólo aparentemente en este tema. El artículo 43 dice: "El emisor es ajeno a las controversias entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas salvo que el emisor promoviere los productos o al proveedor pues garantiza con ello la calidad del producto o del servicio".-

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En primer lugar reafirma el principio del efecto relativo de los contratos, "el emisor es ajeno" al contrato celebrado entre el proveedor y el usuario. La excepción a esta regla requiere:a) La promoción de los productos o del proveedor, con lo cual se refiere al supuesto frecuente de que por intermedio de la tarjeta se "sugieran", se "indiquen", se "publiciten" productos o empresas.-b) Que el emisor garantice la calidad del producto o servicio, lo que no es frecuente.-

Efectos entre las partes.-Relaciones entre el emisor y el proveedorEl proveedor es una parte fundamental en el sistema de tarjetas de crédito, para su funcionamiento se requiere que sea aceptada por el proveedor, lo cual importa un vínculo previo, entre éste y el emisor.-Al contrato entre el emisor y el proveedor se le impone un contenido mínimo establecido en el art 38 de la ley:

Plazo de vigencia.- Topes máximos por operación de la tarjeta de que se trate.- Determinación del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos

administrativos de cualquier tipo.- Obligaciones que surgen de la presente ley.- Plazo y requisitos para la presentación de las liquidaciones.- Tipo de comprobantes a presentar de las operaciones realizadas.- Obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta; además

deberán existir tantos ejemplares como partes contratantes haya y de un mismo tenor.-

La ley establece que el emisor no podrá fijar aranceles que difieran en más de tres puntos en concepto de comisiones entre comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios. En todos los casos se evitarán diferencias que tiendan a discriminar, en perjuicio de los pequeños y medianos comerciantes.-El emisor en ningún caso efectuará descuentos superiores a un cinco por ciento sobre las liquidaciones presentadas por el proveedor (art. 15).-La ley impone un deber de información al emisor (art. 32), quien deberá suministrar a los proveedores, sin cargo alguno:

Todos los materiales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema.-

El régimen sobre pérdidas o sustracciones a los cuales están sujetos en garantía de sus derechos.-

Las cancelaciones de tarjetas por sustracción, pérdida, voluntarias o por resolución contractual. Asimismo, deberá informarles inmediatamente a los proveedores sobre las cancelaciones de tarjetas de crédito antes de su vencimiento sin importar la causa (art. 33).-

Se dispone (art. 35) que: "Los emisores instrumentarán terminales electrónicas de consultas para los proveedores que no podrán excluir equipos de conexión de comunicaciones o programas informáticos no provistos por aquéllos, salvo incompatibilidad técnica o razones de seguridad, debidamente demostradas ante la autoridad de aplicación para garantizar las operaciones y un correcto sistema de recaudación impositiva".-Entre las obligaciones del proveedor sobresalen dos (art. 37):

Verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta de crédito que se le presente; Solicitar autorización en todos los casos.-

El título ejecutivo.-La tarjeta no constituye un título ejecutivo por sí misma (art. 42, ley 25.065) ni es lícita la cláusula contractual que así lo establezca.-La ley se inclina por el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (art. 39, ley 25.065) de conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vigentes en el lugar en que se acciona, pidiendo el reconocimiento judicial de:

El contrato de emisión de tarjeta de crédito.- El resumen de cuenta que reúna la totalidad de los requisitos exigidos.-

Extinción.-

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La ley 25.065 (arts. 10 y 11) establece las causales de extinción, mencionando las siguientes:- No se opera la recepción de las tarjetas de crédito renovadas por parte del titular: el perfeccionamiento del consentimiento del contrato se produce con la firma, el envío de las tarjetas y su recepción por parte del titular (art. 8°), por un plazo renovable automáticamente si se pacta (art. 10). La ley dispone (art. 10) que será facultativa la prórroga automática de los contratos de tarjeta de crédito entre emisor y titular. Si se hubiese pactado la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con treinta (30) días de antelación. El emisor deberá notificar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo. Consecuentemente, vencido el plazo el vínculo continúa, pero si no se reciben las tarjetas renovadas, no se perfecciona el consentimiento.-- El titular comunica su voluntad en cualquier momento por medio fehaciente: se trata de una rescisión unilateral incausada por parte del titular. Siendo una causa de extinción de origen legal y siendo la ley de orden público, sería inválida una cláusula de prohibición de rescisión.-- Conclusión parcial de la relación contractual o cancelación de extensiones a adherentes u otros usuarios autorizados: la conclusión puede ser parcial respecto de los adicionales, extensiones o autorizados por el titular, comunicada por este último por medio fehaciente (art. 12, ley 25.065).-- Resolución: la ley prevé la resolución como modo extintivo para el contrato entre el proveedor con el emisor (art. 44), pero no hay una norma específica para el contrato entre el emisor y el titular. No obstante, este modo extintivo como otros previstos en el Derecho Privado es aplicable (art. 3º, ley 25.065).-

6.- Círculos de ahorro para fines determinados : el sistema. Caracteres.- Mediante el ahorro previo, un sujeto, denominado suscriptor, paga una cantidad de dinero en cuotas anticipadas contra la entrega de un bien mueble o inmueble, un servicio o una suma de dinero, la que tendrá lugar en el futuro una vez que cumpla con las condiciones de adjudicación pactadas, de sorteo o licitación.-Este contrato de ahorro produce sus ventajas si se encuentra enlazado a un grupo amplio, que permita reunir una masa de dinero relevante, conforme a las relaciones técnico-financieras que determina la organizadora.- El sistema nació como una mutualidad que se apoyó en la solidaridad y financiación recíproca de los integrantes, aunque luego evolucionó hasta convertirse en una forma de captación del ahorro público y comercialización.- Con este sistema se limita la incobrabilidad y se obtienen beneficios del financiamiento.-El sistema es generalmente constituido por la empresa organizadora. Ella determina el número de adherentes necesarios y para ello incluye una cláusula en el contrato de ahorro. Se trata de contratos individuales conexos.-Obligaciones colaterales sistemáticas: el sistema de ahorro se conforma cuando existe una masividad de contratos de compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, basado en el principio de mutualidad que sustenta su funcionamiento.-Estos deberes secundarios de conducta referidos al sistema imponen al contratante el deber de comportarse no sólo persiguiendo su interés contractual, sino también teniendo en cuenta los principios del sistema del que obtiene ventajas.-Traslación de riesgos al adquirente: el organizador asume los riesgos de la empresa así establecida y consecuentemente, soporta los perjuicios económicos que se derivan de su ineficiencia.-Puede suceder que el organizador traslade esos perjuicios a los adherentes, basado en su mayor poder negocial que deriva de la utilización de cláusulas generales predispuestas. En tal caso, afecta la reciprocidad sistemática que impacta en la correspectividad bilateral que existe en cada contrato, ejerciendo de manera abusiva los derechos contractualmente pactados. Por lo tanto, cabe aquí la descalificación de esa conducta por abusiva.-

Caracteres: El contrato es bilateral, oneroso, formal porque debe celebrarse por escrito, de

cambio, de adhesión y de larga duración.- El contrato no podrá ser superior a 30 años (art. 12, decreto).- El suscriptor tiene la facultad de ceder, sea un título nominativo o al portador (art.

13, decreto), de rescindir el contrato (art. 17, decreto).- La sociedad también puede ceder su cartera (arts. 37 y ss., decreto).-

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Obligaciones de las partes.-El suscriptor se obliga a pagar periódicamente a la administradora una suma de dinero representativa del valor del bien. Además firma un contrato de garantía prendaria sobre el bien, un contrato de seguro de vida, un contrato de seguro del bien.-El organizador se obliga a entregar el bien en las condiciones pactadas una vez que el suscriptor las reúne mediante licitación o sorteo.-El precio no puede ser unilateralmente fijado por la organizadora y son descalificables las cláusulas que así lo disponen.-Durante el desarrollo del contrato puede cambiar la naturaleza de los bienes ofrecidos. Ello es común en la comercialización de automotores, dado que cuando se celebra el contrato se lo hace sobre un modelo, y luego de varios meses, cuando se debe hacer la entrega, la organizadora ofrece otros modelos. La imposición del cambio del tipo del bien o del modelo no es admisible ya que el suscriptor se vería obligado a optar por un nuevo modelo de mayor precio. Por ello, el cambio de modelo debe ser una facultad del suscriptor y no una obligación, porque la misma seria nula al cambiar el objeto concebido en el momento genético.-

Daños por incumplimiento.-Frente al incumplimiento de la obligación de entrega del automóvil por parte de la concesionaria o de la administradora del plan o de la fabricante, el adquirente tiene a su disposición la acción por cumplimiento mediante la entrega de la cosa prometida o la resolución (arts. 505 y 1204, Cód. Civ. y ley 24.240 en los casos en que resulte aplicable en razón del destino final del producto).-Cuando se reclama el cumplimiento de la obligación de entrega son resarcibles los daños derivados de la mora. Cuando se produce la resolución, debe indemnizarse el daño al interés negativo. En el caso en que se reclama la devolución del dinero, corresponde el pago de los intereses compensatorios y moratorios; si se pretende la entrega del bien, estos daños consisten en la privación del uso.-

Cláusulas vejatorias.-Es un contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales, debiéndose interpretar "contra el estipulante", y declararse vejatorias las cláusulas que violen la buena fe y el ejercicio regular de los derechos. Los contratos deben ser de "condiciones equitativas y redactados en idioma nacional" (art. 10, decreto).-

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