Diario Concursal Premiumdiarioconcursalpremium.com/archivos/01. DIARIO CON… · Web viewPor lo que se refiere al incumplimiento del deber de solicitar el concurso (art. 165-1 L.C.)

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DIARIO CONCURSAL Y MERCANTIL

Información diaria sobre Declaración de Concursos enInformación diaria sobre Declaración de Concursos en el BOE y Resoluciones Judiciales Concursales yel BOE y Resoluciones Judiciales Concursales y Mercantiles.Mercantiles.

ÍndiceÍndice

DIARIO CONCURSAL Y MERCANTIL................................................................................1

INFORMACIÓN DIARIA SOBRE DECLARACIÓN DE CONCURSOS EN EL BOE Y RESOLUCIONES JUDICIALES CONCURSALES Y MERCANTILES.................................................................................................1ÍNDICE.................................................................................................................................12 DE ABRIL DE 2018..............................................................................................................7

● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 2 de abril de 2018.................731 DE MARZO DE 2018..........................................................................................................8

● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 31 de marzo de 2018............830 DE MARZO DE 2018..........................................................................................................8





● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 26 de marzo de 2018..........1024 DE MARZO DE 2018........................................................................................................10

● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 24 de marzo de 2018..........10● Transporte. Declinatoria de jurisdicción. Reclamación de los daños sufridos por la mercancía en contratos de transporte marítimo internacional. Eficacia de una cláusula de prórroga de jurisdicción en favor de un tribunal inglés, inserta en el documento contractual que ampara la relación entre el transitario, como porteador contractual, y el transportista efectivo. Determinación de si esa cláusula es oponible también al cargador, que concertó el contrato con el transitario...............................11

1. Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 16 de octubre de 2017 (D. Jacinto José Pérez Benítez)....................................................................................................12

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● Art. 181 LC. Objeto y finalidad del incidente de oposición a la aprobación de las cuentas anuales presentadas por la administración concursal. Las posibilidades de control de la labor de la AC a través del cauce de la oposición a la rendición de cuentas también comprenden el respeto a las normas de ordenación de pagos........17

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 5 de octubre de 2017 (D. Francisco Javier Menéndez Estébanez)..................................................................................18

● Sociedades. Expediente de jurisdicción voluntaria de solicitud de exhibición de libros contables. Derecho de información del socio..............................................................23

3. Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 4 de octubre de 2017 (D. Francisco Javier Menéndez Estébanez)..................................................................................23

● Sociedades. Requisitos para la adopción de diligencias preliminares en materia societaria (responsabilidad de administradores).........................................................27

4. Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 4 de octubre de 2017 (D. Manuel Almenar Belenguer)..................................................................................................27

● Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal la dación en pago de los derechos que la concursada tenía sobre dos plazas de parking a favor de un acreedor, en pago de su crédito. Se reitera el concepto de perjuicio para la masa. La dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria. Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial. Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción del crédito que se extinguía con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizó (tres meses antes de la declaración de concurso y junto a otras cesiones en pago de plazas de parking por un importe total de 4.428.600 euros). Esas circunstancias temporales de la dación en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos fuera equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos, pero consta acreditado que el importe del crédito extinguido era muy superior. Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que no puede quedar reducido a que unos créditos fueran pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos..........................................................................................................................43

5. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO)............................................................................................................................44

● Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello..............................................49

6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 26 de octubre de 2017 (Dª. María Covadonga Sola Ruiz)...................................................................................49

23 DE MARZO DE 2018........................................................................................................54● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 23 de marzo de 2018..........54


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● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal.....................................................................................................................................55

7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 30 de octubre de 2017 (D. Javier Antón Guijarro)............................................................................................................55



19 DE MARZO DE 2018........................................................................................................60● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 19 de marzo de 2018..........60● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Irregularidades contables relevantes. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Responsabilidad por déficit concursal.........................................................................61

8. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 26 de octubre de 2017 (D. RAFAEL FUENTES DEVESA).....................................................................................................61

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad; incumplimiento del deber de solicitar el concurso y falta de colaboración con el administrador concursal. Responsabilidad por déficit concursal..........................................................................................................68

9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 13 de octubre de 2017 (D. RAFAEL FUENTES DEVESA).....................................................................................................68

17 DE MARZO DE 2018........................................................................................................81● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 17 de marzo de 2018..........81● Sociedades. Impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas. Magnífico estudio del requisito de independencia del auditor respecto de la empresa auditada. Trascendencia, a efectos de la referida independencia, de la prestación de servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada por una sociedad integrada en la red de la sociedad de auditoría...................................................................................82

10. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).82

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Comisión de irregularidades contables relevantes. Se desestima. Se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal. El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera...................................105

11. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 18 de octubre de 2017 (D. Luis Antonio Soler Pascual)..................................................................................................106

● Sociedades. Acción individual de responsabilidad de administrador social. El incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente..................................................................................................109

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12. Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 23 de octubre de 2017 (Dª. Ana Belén Iracheta Undagoitia)...........................................................................................110

16 DE MARZO DE 2018......................................................................................................116● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 16 de marzo de 2018........116

15 DE MARZO DE 2018......................................................................................................116● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 15 de marzo de 2018........117● Art. 7 LC. Solicitud de concurso necesario. Acreditación del requisito de insolvencia del deudor.................................................................................................................117

13. Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 23 de octubre de 2017 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER)..........................................................................................117

● Art. 181 LC. Oposición a la rendición de cuentas presentada por la administración concursal...................................................................................................................120

14. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 16 de octubre de 2017 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).....................................................................................120


13 DE MARZO DE 2018......................................................................................................127● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 13 de marzo de 2018........127● Sociedades. Probado la existencia de un requerimiento del socio, con una participación en el capital social del 33%, para que en la junta general intervenga un notario, y la negativa del administrador a que pudiera hacerlo, la consecuencia jurídica es la que resulta del art. 203.1, LSC, a saber, que los acuerdos adoptados en la junta carecen de eficacia al no constar en acta notarial...........................................128

15. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 30 de octubre de 2017 (D. Salvador Urbino Martínez Carrión)......................................................................................128

● Art. 176 LC. Falta de legitimación del acreedor para apelar el auto de conclusión del concurso voluntario...................................................................................................135

16. Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 23 de octubre de 2017 (Dª. Purificación Martorell Zulueta)............................................................................................135

● Transporte aéreo de pasajeros. Indemnización por gran retraso (12 horas). Falta de acreditación de la exitencia de circunstancias excepcionales consistente en causa climatológica que liberara de su responsabilidad.....................................................138

17. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Gonzalo María Caruana Font de Mora)................................................................................138

● Sociedades. Competencia y jurisidicción del Juzgado Mercantil para conocer de expedientes de jurisdicción voluntaria de nombramiento de auditor de cuentas de sociedad de capital....................................................................................................142

18. Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 11 de octubre de 2017 (D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES).................................................................................................142


10 DE MARZO DE 2018......................................................................................................152● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 10 de marzo de 2018........152● Sociedades. La retribución de los administradores sociales antes de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. Significado de la reforma. La reserva estatutaria del sistema de remuneración y el contrato concertado con los consejeros delegados o ejecutivos...................................................................................................................................153

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● Sociedades. Impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por no reflejar la imagen fiel de la sociedad. Legitimación activa de quien ha perdido la condición de socio. El principio de imagen fiel de la contabilidad. Grupo de sociedades. Sobre el deber de presentar cuentas consolidadas....................................................177

20. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 27 de octubre de 2017 (D. José María Fernández Seijo)...........................................................................................177

● Sociedades. La responsabilidad de los administradores ante la concurrencia de causas de disolución..................................................................................................200


● Sociedades. Impugnación de los acuerdos de la junta general por vulneración del derecho de información del socio. Se desestima. El derecho de información ha de recaer sobre extremos concretos del orden del día de la junta general pero no autoriza en manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad...............................205

22. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 24 de octubre de 2017 (D. Manuel Díaz Muyor).......................................................................................................205

● Sociedades. Requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC. Determinación de la fecha de nacimiento de la obligación reclamada. El grado de conocimiento que pudiera tener el acreedor de la situación patrimonial del deudor en el momento de contraerse la obligación.........................211


● Sociedades. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social...................................................................................................................................222


● Transporte aéreo de pasajeros. Reclamación de los perjuicios derivados del retraso en la entrega del equipaje. Caducidad de la acción...................................................235

25. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de octubre de 2017 (D. José María Ribelles Arellano).........................................................................................235

● Sociedades. Acción individual de responsabilidad del administrador. La relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño producido debe ser "directa", lo que excluye nexos de causalidad indirectos o reflejos. Ello permite excluir que pueda existir nexo causal entre la falta de aportación de las cuentas y el impago. Y tampoco podemos considerar que lo exista entre la liquidación de hecho (o la falta de liquidación) y el impago porque la demanda no ha justificado que existiera en el haber de la sociedad un patrimonio que hubiera permitido el pago de la deuda en el caso de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada....................................................239

26. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 11 de octubre de 2017 (D. Juan Francisco Garnica Martín)......................................................................................239

● Sociedades. Responsabilidad del administrador por no promover la disolución de la sociedad. No es necesario esperar a la presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, que debe formular el administrador en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, para iniciar el cómputo del plazo bimensual previsto en el art 367 LSC, sino que ha de estarse al momento en que

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el administrador conoció o debió conocer la concurrencia de la causa de disolución. Ese incumplimiento es lo que permite concluir su responsabilidad solidaria por la deuda social con base en el art. 367 LSC...................................................................244

27. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 10 de octubre de 2017 (Dª. María Elena Boet Serra)................................................................................................245

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Demora en la solicitud de concurso. Se desestima..........................................................................249

28. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 10 de octubre de 2017 (D. Manuel Díaz Muyor).......................................................................................................249



7 DE MARZO DE 2018........................................................................................................256● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 7 de marzo de 2018..........256● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Incumplimiento de la llevanza de contabilidad. Inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal...............................................256

29. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 24 de octubre de 2017 (D. José Manuel de Vicente Bobadilla)......................................................................................257

● Sociedades. Acción de disolución de sociedad. Se desestima la demanda al considerar que el actor, antes de optar por la vía judicial, debía de haber intentado la convocatoria de la junta general para que ésta decidiera sobre la disolución de la sociedad, sin que conste en autos la imposibilidad de convocar la junta o la negativa del otro administrador a convocarla ni tampoco la solicitud infructuosa de la convocatoria efectuada por el socio y administrador demandante..........................265

30. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Alberto Arribas Hernández).................................................................................................266

● Art. 84 LC. Créditos contra la masa. Honorarios de la Letrada de la concursada por su trabajo en un incidente concursal. Cuantificación. Todo letrado debería ser consciente al aceptar el encargo profesional en los casos de concurso de que sus honorarios no van a constituir un mero problema interno entre abogado y cliente sino que deberán pasar por un filtro procesal, ya que en sede de un concurso la percepción por parte de dicho profesional de una u otra suma en concepto de precio de sus servicios no supone un problema estrictamente privado, puesto que la retribución del mismo grava directamente la masa activa...............................................................274

31. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Ángel Galgo Peco)................................................................................................................274

● Transporte terrestre de mercancías. Responsabilidad del transportista por los daños sufridos por la mercancía. Vuelco del camión en un tramo de obras. Se aplica la limitación de cuantía indemnizatoria prevista en la normativa de transporte..........282

32. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Enrique García García).........................................................................................................282



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● Sociedades. Legitimación del tercero con interés legítimo para impugnar los acuerdos sociales. Concurrencia de los requisitos del abuso de derecho. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social..........................................289


● Sociedades. Solicitud de nulidad del acta de una Junta Univeersal y de los acuerdos adoptados por no haberse dado cumplimiento a las previsiones del artículo 202 LSC. Se desestima. Los defectos que pudieran afectar a la aprobación del acta no determinan la ineficacia de los acuerdos efectivamente adoptados en la junta. Admitiéndose la realidad de los acuerdos adoptados, los defectos del acta no afectarían a su validez...............................................................................................309

34. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 13 de octubre de 2017 (D. Alberto Arribas Hernández).................................................................................................310

● Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales por defectos de convocatoria de la Junta. No siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a las formalidades exigidas legalmente, cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria...................................315

35. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 9 de octubre de 2017 (D. Gregorio Plaza González).....................................................................................................315

● Sociedades. Acción individual de responsabilidad de administrador social. Se estima. Desaparición de facto del tráfico mercantil de la sociedad administrada por el demandado, sin sujetarse a un procedimiento legal de liquidación. El que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social.........................................................................322

36. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 6 de octubre de 2017 (D. Enrique García García).........................................................................................................322

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación financiera o patrimonial. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio. Responsabilidad concursal..............331

1 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 2 de octubre de 2017 (D. Gregorio Plaza González)....................................................................................................331

3 DE MARZO DE 2018........................................................................................................338● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 3 de marzo de 2018.........338

2 de abril de 2018.2 de abril de 2018.

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● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 2 de abril de 2018.

- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 1: 108/2018 SELTIMAR, S.L. B-03952801BARCELONA 7: 170/2018 DOS PERSONAS FÍSICAS BARCELONA 6: 21/2018 URBITEX IBÉRICA 2003 S.L. B63211114 BARCELONA 5: 960/2017 NETEGES CATNET SBD CATALUNYA S.L. B-65912198BARCELONA 7: 180/2018 PERSONA FÍSICA CASTELLÓN 1: 356/2017 UMA CV2 SL B-12736534GRANADA 1: 39/2018 PATIO BRASERITO 1972, S.L.PAMPLONA-IRUÑA 1: 68/2018 UNIVERS PALOSECO SL B31721509SEVILLA 2: 186/2018 NEBRIMAR SLVALENCIA 2: 1165/2017 ESTRUCTURAS Y MONTAJES LLINARES, S.L. B98535073

31 de marzo de 2018.31 de marzo de 2018. ● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 31 de marzo de 2018.

- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: A CORUÑA 1: 7/18-B MUNDO RECAMBIO, S.L. B-70299441BARCELONA 4: 5/2018 MOONBITE GAMES, S.L. b-70258959 BARCELONA 7: 221/2017 GARPOL JOCAPA ASSOCIATS, S.L. B63723993GRANADA 1: 64/18 FOTO GRAN CAPITAN, S.L. B-18434191MURCIA 2: 414/2017 BIOFESA, S.L.U. B-73639767OVIEDO 2: 267/2017 FRIONORTE SOCIEDAD ANÓNIMA A33203688PALMA 1: 1715/2017 GRAND CENTRAL INVERSIONES S.L. B57986424SANTANDER 1: 78/2018 ROMBET CONSTRUCCIONES, S.L. B39743612


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ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,

http://boe.es/boe/dias/2018/03/30/index.php?d=78&s=4


http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-B-2018-19671























En el BOE de 30 de marzo de 2018 no se informa de ninguna declaración de concurso.






- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: A CORUÑA 1: 61/2018 SABORPLACE ECO SHOP, S.L. B-70.344.320ALICANTE 1: 166/18 PROMOCIONES BENIARDÁ, S.L. B-03343514BARCELONA 1: 173/2018 DISLIMSEC, SL B-62301130LAS PALMAS 2: 189/2017 INVERSIONES Y PROYECTOS COLISEUM, S.L. B35720820LAS PALMAS 2: 485/2017 DECORACIONES Y PROYECTOS LAS PALMAS 2000, S.R.L. B35604131MÁLAGA 1: 114/2018 PLUS CLICK S.L. B93354918MÁLAGA 1: 775/2017 DONER KEBAB, S.L. B-93056166MURCIA 2: 396/17 LA SANA S.L. B-30119655PAMPLONA-IRUÑA 1: 65/2018 CONSTRUCCIONES ZUBILLAGA, SA A31056500VALLADOLID 1: 446/2016 GRUPO MONROY BOTRÁN, S.L. B47607346

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ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,














http://boe.es/boe/dias/2018/03/28/





- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BARCELONA 10: 24/2018 PERSONA FÍSICA BARCELONA 9: 163/2018 PERSONA FÍSICA BARCELONA 10: 948/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 6: 72/2018 PAU EDUCATION, S.L. B-60.381.720BARCELONA 10: 949/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 10: 172/2018 PERSONA FÍSICA BARCELONA 7: 137/2018 MONTA MUNDO, S.L.U. B63762827BARCELONA 10: 25/2018 PERSONA FÍSICA BILBAO 1: 127/2018 DOS PERSONAS FÍSICAS CASTELLÓN 1: 235/2017 LASUAR CASTELLÓN 2008, S.L. B12781019GIJÓN 3: 66/2018 METRÓPOLIS AISLAMIENTOS INDUSTRIALES SL B33881608,MADRID 12: 338/2018 MARIANO FERNÁNDEZ HERMANOS GARCÍA DUPLI-CADO, S.L. B85368595MÁLAGA 2: 56/2018 ACONDICIONAMIENTO DE AIRE BEMI, S.L. B29026119MÁLAGA 1: 125/2018 DOS PERSONAS FÍSICAS PONTEVEDRA 2: 329/2017 CONSTRUCCIONES Y OBRAS SOCASA SL B-36520997SANTANDER 1: 6/2018 PESCA Y RECOLECCIÓN GELIDIUM, S.L. B39810312SEVILLA 2: 123/18 PROYECTOS Y FABRICACIONES METALÚRGICAS, S.L. B-98421944


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:

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ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,
























ALICANTE 1: 146/18 DESGUACE Y RECUPERACIONES LOS CUÑAOS, S.L. B-54606413BARCELONA 6: 103/2018 TOMAS REFRIGERACIÓ INDUSTRIAL, S.L. B62837679BARCELONA 10: 795/2017 WALEN INSIGHT, S.L. B70063458BARCELONA 10: 11/2018 LA TERRENAL STORES, S.L. B66211624BARCELONA 10: 949/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 8: 88/2018 DURWEN SPAIN S.L. B63955991BARCELONA 1: 492/2017 GASTROMATIC FUTUR, S.L B64631229BARCELONA 3: 155/2018 PERSONA FÍSICA BARCELONA 3: 80/2018 DOS PERSONAS FÍSICAS CASTELLÓN 1: 339/2017 TEXTIL ENERGY, S.L. B12917894CIUDAD REAL: 584/2017 CEREALES HERRERA XIMENEZ, S.L. B- 13410162CIUDAD REAL: 375/2017 PEÑA SOCIEDAD TEXTIL, S.A. A13009386GIRONA 1: 876/2017 FARBOS 2008, S.L. B174648270GRANADA 1: 822/2017 (NEURON BIOPHARMA, S.A.) NEURON BIO, S.A., NEURON BIOLABS SL y NEOL BIOSOLUTIONS SA A-18758300 B-85966265 A-18998627GUADALAJARA: 1684/2017 ESBEMA, S.A. A-19100270MÁLAGA 1: 775.01/2017 MALAGA DONER KEBAB, S.L. UNIPERSONALMÁLAGA 1: 154/2018 DESARROLLOS EMPRESARIALES RIOPAR SLMÁLAGA 2: 114/2018 PINTURAS Y LACADOS OTALORA, S.L. B-93395085MURCIA 1: 53/2018 COMPRAS H MOLINA DE SEGURA, S.L. B-97859045PALMA 2: 245/2018 SON ALEGRE III PORTO CRISTO S.L. B57460859

● Transporte. Declinatoria de jurisdicción. Reclamación de los daños sufridos por la mercancía en contratos de transporte marítimo internacional. Eficacia de una cláusula de prórroga de jurisdicción en favor de un tribunal inglés, inserta en el documento contractual que ampara la relación entre el transitario, como porteador contractual, y el transportista efectivo. Determinación de si esa cláusula es oponible también al cargador, que concertó el contrato con el transitario.

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1. Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 16 de octubre de 2017 (D. Jacinto José Pérez Benítez).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

1. Es objeto de recurso el auto dictado por el juzgado de lo mercantil en el que se estima la declinatoria de jurisdicción opuesta por la representación de Suflenorsa Transitarios, S.L. en favor de los tribunales de Londres, en virtud de la cláusula de jurisdicción y de ley aplicable incluida en un conocimiento de embarque que documentaba el transporte de cuatro contenedores en cuyo interior se cargó la mercancía comprada por Galaustral, S.A hasta el puerto de Vigo.

2. La demandante es la compañía Mapfre, aseguradora que actúa subrogada en los derechos de la compradora contra el responsable del daño, en virtud de la legitimación legal derivada del artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro.

3. Según la exposición de hechos de la demanda, Galaustral compró una partida de langostino, según factura emitida el 15.9.15. La compra se formalizó bajo la cláusula FOB, asumiendo la compradora el riesgo del transporte, que contrató con la transitaria demandada Suflenorsa. Ésta contrató la ejecución material del contrato con la entidad Maersk Line Argentina, que se documentó en el correspondiente conocimiento de embarque. La mercancía llegó a Vigo el 5.10.16 con síntomas de descongelación, comprobándose su pérdida por falta de frío. La aseguradora abonó a su asegurado por el siniestro la suma de 16.785,13 euros, objeto de reclamación.

4. La transitaria demandada opuso la declinatoria de jurisdicción sobre la base de la estipulación contenida en el conocimiento de embarque, que atribuía a la High Court of Justice de Londres el conocimiento de las reclamaciones dirigidas contra el transportista.

5. El juez de primera instancia estimó la declinatoria reproduciendo los argumentos de una resolución anterior del mismo órgano recaída en un supuesto similar; tras la reproducción de diversas resoluciones judiciales (algunas sin identificar, como la referencia a una sentencia de 13.9.16 de un juzgado mercantil) que permitían oponer la cláusula de jurisdicción a la aseguradora, o que razonaban sobre la validez en general de este tipo de cláusulas y sobre sus requisitos formales, el auto recurrido menciona un auto de este mismo órgano provincial (de 4.2.10) que se pronunció sobre la validez de este tipo de cláusulas y sobre su oponibilidad por parte del transitario, en el que

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sostuvimos que la responsabilidad de éste es identificada legalmente con la del transportista. En realidad, el único razonamiento original del auto apelado es el contenido en el apartado cuarto, que sale al paso de la argumentación de la demandante sobre la aplicación al caso del auto de 21.12.16 de la AP de Barcelona, doctrina que el juez considera inaplicable al caso por el hecho de que Galaustral, asegurada de la demandante, fue la encargada de organizar y contratar el transporte.

6. El auto finaliza con la decisión de no imposición de costas, por la existencia de " dudas de hecho", si bien justifica tal decisión ante la dificultad en la interpretación de las normas jurídicas.

El recurso de apelación presentado por la representación actora 7. El extenso recurso reproduce literalmente los argumentos de la oposición a la declinatoria de jurisdicción, que ni siquiera fueron mencionados en el auto de primera instancia. La tesis esencial del recurso se expone en el apartado "preliminar", y radica en la afirmación de la existencia de dos contratos diferentes: a) el concertado entre Galaustral y la transitaria demandada; y b) el concertado entre ésta y el transportista efectivo. La recurrente sostiene que en realidad en ninguno de ellos se incluyó la cláusula de jurisdicción, pues incluso en el segundo, la contratación entre Suflenorsa y Maersk se remitió a un condicionado general incluido en la web, que tampoco mencionaba ninguna cláusula de esta clase.

8. El recurso continúa con unas consideraciones generales sobre la regulación de las cláusulas de jurisdicción en la Ley de Navegación Marítima (Ley 14/2004, de 24 de julio) y sostiene que la nueva normativa debe modificar la forma en que los tribunales afrontan la resolución de la cuestión litigiosa. Seguidamente, el expositivo segundo interpreta la cláusula de ley aplicable, -que también incluía el documento contractual conjuntamente con la de prórroga de jurisdicción-, con cita del Reglamento Roma I; sobre esta consideración se desarrolla la tesis de la existencia de dos contratos, uno entre las partes en litigio, y otro, en su propio nombre, entre el transportista contractual y el efectivo.

9. Sostiene el recurso que en este segundo contrato tampoco se incluyó cláusula de ley aplicable, y sí solamente una remisión general a las condiciones generales publicadas en la web de Maersk; se hace notar también que el conocimiento de embarque en el que figura la cláusula se extendió con posterioridad (un mes después, el 18.9.15), y que la demandante resultaba ajeno al mismo. Con un extenso razonamiento, el recurso reitera que según Roma I no existe pacto de ley aplicable, de modo que el contrato entre cargador y transitario ha de

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resolverse con arreglo a la ley española, toda vez que el conocimiento no menciona siquiera a las partes del primer contrato; se alega también que la prueba sobre el derecho extranjero corresponde al que alega su aplicabilidad al caso, carga no atendida en el proceso.

10. El expositivo tercero del recurso es el dedicado propiamente a argumentar sobre la tesis de la ineficacia de la cláusula de prórroga de jurisdicción contenida en el conocimiento de embarque. El recurso transcribe el art. 25 del Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis), e ilustra sobre la interpretación de la norma a la vista de la conocida jurisprudencia recaída en interpretación del art. 17 del Convenio de Bruselas y del art. 23 del Reglamento Bruselas I, con parcial transcripción de la sentencia del TJUE en el asunto Coreck Maritime, y propone una interpretación novedosa de dicha jurisprudencia a la luz de la nueva LNM, en relación con la oponibilidad de la cláusula a terceros ajenos al conocimiento de embarque.

11. El recurso subraya en este punto de razonamiento que el documento contractual que formalizó el transporte entre transportista efectivo y contractual no era en realidad un conocimiento de embarque, sino una simple carga de porte, pues no se hizo constar su carácter negociable, por lo que se invoca la doctrina aplicable en la sentencia 210/12 de la AP de Valencia, en la que se razona que el destinatario no queda obligado por la cláusula de sumisión.

12. Se sostiene también que la demandante no dio consentimiento a la inclusión de la estipulación (vuelve a transcribirse un auto de la AP Valencia), finaliza el recurso con un epílogo sobre la forma en que las cláusulas de jurisdicción son entendidas en el Derecho inglés.

Valoración de la Sala.

13. El recurso de apelación plantea de nuevo un problema que con frecuencia surge ante los tribunales, con ocasión de la reclamación de los daños sufridos por la mercancía en contratos de transporte marítimo internacional. Se trata, -como ha quedado expuesto más arriba-, de determinar la eficacia de una cláusula de prórroga de jurisdicción en favor de un tribunal inglés, inserta en el documento contractual que ampara la relación entre el transitario, como porteador contractual, y el transportista efectivo. El problema está en la determinación de si esa cláusula es oponible también al cargador, que concertó el contrato con el transitario.

No se hace cuestión sobre la posibilidad de su invocación por la aseguradora de aquél, como sucede en el caso.

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14. Centrado el problema litigiosos de este modo, los razonamientos del recurso sobre la cláusula de ley aplicable resultan ajenas al objeto del proceso. En el marco de una declinatoria internacional, las cuestiones de ley aplicable resultan irrelevantes, por más que en la práctica puedan ser éstas (ley aplicable y jurisdicción) dos cuestiones que aparezcan ligadas o incluidas en una misma estipulación contractual. Los efectos de las respectivas estipulaciones son, obviamente, diferentes y la determinación de la jurisdicción o competencia internacional constituye un prius para determinar la elección de la ley sustantiva aplicable para la resolución del caso. Por tal motivo no entraremos a resolver sobre los razonamientos relativos a la cláusula de ley aplicable y al Reglamento Roma I.

15. En realidad, el problema planteado no resulta novedoso en las resoluciones de este tribunal; en esto sí acierta el auto recurrido. En relación con la oponibilidad de la cláusula de jurisdicción inserta en el conocimiento de embarque a terceros que no fueron parte en el contrato original entre el cargador y el porteador marítimo, hemos entendido como indiscutible que la cláusula por la que se defiere la jurisdicción a los tribunales de otro Estado puede ser opuesta por el transportista marítimo más allá del ámbito subjetivo en el que se establece el contrato de transporte, en particular al destinatario final de las mercancías, aunque éste no estampara su firma en el documento contractual (autos de esta sección de 1 de diciembre de 2005 y 24 de septiembre de 2009, en una línea de interpretación prácticamente unánime en la jurisprudencia española).

La peculiaridad del caso es la posibilidad de su oposición por parte del transitario cuando ha de soportar la reclamación del cargador por los daños sufridos en el transporte. La cuestión debe resolverse en aplicación del art. 25 del Reglamento Bruselas I bis, que desplaza a la norma interna. Por este motivo no nos parecen convincentes los argumentos del recurso que razonan sobre la base del art. 468 de la LNM.

16. La posibilidad de oponer las cláusulas de jurisdicción a terceros no intervinientes en el contrato en el que las partes acordaron atribuir jurisdicción a los tribunales de un determinado Estado, constituye una vexata quaestio en la jurisprudencia nacional y europea, como pone de manifiesto el apelante. Pero como se verá, no es esto propiamente lo que en nuestro caso se somete a discusión; no se está ante el problema de la circulación del conocimiento de embarque. Por ello, los razonamientos del recurso sobre la circunstancia de que

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no se esté propiamente ante un conocimiento, sino ante una carta de porte, no resultan relevantes para la resolución del litigio.

17. La doctrina de los casos Castelletti, Tilly Russ, y Coreck Maritime resulta sobradamente conocida.

El propio TJUE reiteró su doctrina en la sentencia de 7 de febrero de 2013, en el que tras seguir con carácter general la tesis de la inoponibilidad, (se trataba de una cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre el fabricante de un bien y el comprador de éste y se planteaba si resultaba oponible frente al subadquirente tercero que, al final de una cadena de contratos de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en distintos Estados miembros, había adquirido el bien y quería interponer una acción de responsabilidad contra el fabricante) el Tribunal de Luxemburgo recuerda que la excepción a este criterio se produce en materia de contratos de transporte marítimo, en el que es jurisprudencia sostenida " que una cláusula atributiva de competencia incluida en un conocimiento de embarque puede ser invocada frente un tercero a ese contrato siempre que haya sido reconocida su validez por el cargador y el porteador y que, en virtud del Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento, al adquirirlo, se haya subrogado en los derechos y obligaciones del cargador (véanse las sentencias de 19 de junio de 1984, Tilly Russ, 71/83, Rec. p. 2417, apartado 24; Castelletti, antes citada, apartado 41, y de 9 de noviembre de 2000, Coreck, C 387/98, Rec. p. I- 9337, apartados 23 a 27). En ese caso, no es necesario que el órgano jurisdiccional remitente compruebe si ese tercero prestó su consentimiento a la cláusula." 18. Pero en el caso la relación es entre transitario y cargador. No está en juego la oponibilidad de la cláusula en las reclamaciones frente al tenedor del conocimiento, como sucede en los casos con los que ilustra su argumentación el recurrente. Es este un viejo tema abordado en las sentencias del TJUE, seguidas por la jurisprudencia nacional, que menciona el recurso, (entre ellas la aportada por la demandante de forma extemporánea, el auto de la secc. 15 de Barcelona de 21.12.16), pero aquí no se debate esta cuestión, pues, -reiteramos-, la controversia se entabla en las relaciones entre cargador y porteador contractual.

19. Por ello, por sugerente que parezca, la tesis de la existencia de dos contratos, -uno entre cargador y transitario, y otro entre éste y el transportista efectivo, que impone en su contratación cláusulas de prórroga de jurisdicción-, no altera la interpretación, cuando lo que se exige al transitario es la responsabilidad solidaria en que incurre con respecto a los actos del transportista efectivo (art. 278 LNM). Tampoco altera la solución el hecho de que

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el segundo contrato se distancie unos días en el tiempo, como resulta por lo demás perfectamente lógico. Recientemente hemos sostenido la misma solución sobre la base de que la causa de pedir de la demanda se basaba precisamente en la exigencia de esta responsabilidad solidaria. Como entonces, en nuestro caso la aseguradora demandante está exigiendo al transitario una responsabilidad que no se basa en el incumplimiento de las variadísimas obligaciones que puede asumir éste como organizador de la operación de transporte internacional de mercancías (por ejemplo la recepción de las mercancías en sus almacenes, la entrega al porteador efectivo, la contratación del seguro, el incumplimiento de las gestiones aduaneras, fiscales o logísticas en general, o incluso la culpa in eligendo de un porteador notoriamente negligente), sino en la equiparación de responsabilidad que la norma positiva establece entre transitario y porteador efectivo en una operación de transporte combinado. Reiteramos entonces que si lo que se exige al transitario es la responsabilidad solidaria que la ley le impone con quien realiza personalmente el transporte por sus propios medios, -en el caso la entidad Maersk-, y si este último contrata, de manera conocida (tanto por resultar práctica habitual del sector, como por el hecho de aparecer como el único legitimado para recibir las mercancías según el documento contractual), con cláusulas de jurisdicción, resulta lógico entender que las condiciones contractuales del transportista resultan también aplicables a quien por ley es su garante solidario, frente a quien encargó el transporte. Por tales razones desestimamos el recurso.

● Art. 181 LC. Objeto y finalidad del incidente de oposición a la aprobación de las cuentas anuales presentadas por la administración concursal. Las posibilidades de control de la labor de la AC a través del cauce de la oposición a la rendición de cuentas también comprenden el respeto a las normas de ordenación de pagos.

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 5 de octubre de 2017 (D. Francisco Javier Menéndez Estébanez).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

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PRIMERO. Se plantea por la TGSS en este incidente de oposición a la rendición de cuentas presentada por la Administración Concursal (en adelante AC), la cuestión relativa a la ordenación de los créditos contra la masa de los que la misma es titular, y su pago, planteando la TGSS que se ha incumplido la Ley Concursal cuando conforme a la misma tales pagos debieron hacerse realizado al vencimiento de cada crédito, constatando que en el año 2008 se realizaron pagos de créditos de vencimiento posterior. Más concretamente considera que se ha incumplido lo establecido en sentencia de 27 de noviembre de 2008 dictada por el juzgado en incidente sobre reconocimiento de créditos que reconoció como crédito contra la masa a su favor los que figuran en un certificado fechado el 26 de junio de 2008. La suplica de la demanda incidental se concreta en la pretensión de que por la AC se interese de otros acreedores la devolución de cantidades indebidamente percibidas, reordenando el pago de los créditos por vencimiento según la Ley Concursal.

La AC se opone, esencialmente -tras un relato del devenir del concurso justificando que hasta el año 2015 en que se abre la fase de liquidación no ha realizado pagos por no haber estado suspendida la facultad de administración y disposición de la concursada-, porque al momento de presentar el incidente, ya nos encontramos en fase de liquidación del concurso en relación con el art. 176 bis 2 LC, de forma que habiéndose presentado comunicación de insuficiencia de bienes, ya no rige en el orden de prelación de pagos el de las fechas de vencimiento, sino el orden establecido por el art. 176 bis 2 LC.

La sentencia de instancia acoge la tesis sostenida por la AC invocando la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras, en la STS nº 311/2015, de 11 de junio, de forma que las reglas de orden de pagos establecidas en el art. 176 bis 2 LC se aplica no solo a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación, sino también a los ya vencidos, así como a los que puedan vencer con posterioridad, siendo así ya irrelevante la fecha en que esos créditos hayan nacido o hayan vencido. De ahí que la AC, a efectos de rendir cuentas del pago de créditos contra la masa, no tiene que precisar ya la fecha de vencimiento de los créditos contra la masa, pues ya no es el criterio a seguir para el pago, sin perjuicio de la responsabilidad por no haber respetado aquél criterio con anterioridad a la comunicación del art. 176 bis 2 LC.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la TGSS con el argumento de que la doctrina sentada por el TS ha sido matizada en posterior sentencia de 10 de junio de 2016, admitiendo que debe pagarse según vencimiento cuando antes de la comunicación del art. 176 bis 2 LC se interpuso

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demanda de incidente concursal en el que se reclama el pago del crédito contra la masa. Lo que según la parte apelante ocurrió con el incidente que dio lugar a la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil de fecha 21 de noviembre de 2008, por lo que considera que los créditos a que se refiere dicha sentencia han de ser abonados a su vencimiento.

A dicho recurso se opone la AC sosteniendo que no se da aquí el supuesto invocado por la TGSS pues el incidente a que se refiere la misma como presupuesto de la STS de 10 de junio de 2016 no es tal, en realidad no se trata de un incidente en que se reclame el pago del crédito contra la masa sino un incidente de reconocimiento de crédito en el marco de la impugnación de la lista de acreedores. Crédito que es reconocido pero sin que exista pronunciamiento alguno sobre su pago, pues tampoco era lo pretendido en el incidente.

A mayor abundamiento, señala que existió incidente en sentido contrario reclamando se dejaran sin efectos embargos de la TGSS con los que se pretendía hacer efectivo el pago de tales créditos.

SEGUNDO. Es necesario concretar el objeto y finalidad de este incidente previsto en el art. 181 LC, y ya señalamos en nuestra sentencia de 22 de junio de 2017 (reiterado en la 30 de junio de 2017): "Como proclama la STS 424/2015, de 22 de julio (ponente Sr. Sastre Papiol), la obligación del Administrador concursal " de rendir cuentas constituye una manifestación de la exigencia que el ordenamiento jurídico impone a cualquier persona que gestione intereses ajenos ".

La rendición de cuentas se configura, pues, como un deber legal de rendir cuentas de todo administración concursal una vez finalizada su labor, que puede surgir cuando los administradores cesen en el cargo (art. 38.4 LC) o cuando se da una de las causas de conclusión del concurso (art. 176.1 LC, en relación con el art. 181.1 LC, conforme al cual " [S]e incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas ", abundando en similares términos el art. 152.2 LC).

La rendición de cuentas prevista en los arts. 152.2 y 181.1 LC se articula como una rendición de cuentas "final" en la que, como indican los citados preceptos, se tendrán en cuenta, entre otros documentos, el informe de la administración

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concursal y los informes trimestrales de liquidación presentadas con anterioridad por la Administración concursal.

La presentación de los referidos informes trimestrales constituye un deber legal de la administración concursal, que se encuadra en su deber general de información para conocer la marcha de las operaciones de liquidación y que facilita el cumplimiento del deber de rendición de cuentas, pero al mismo tiempo y en la medida en que se comunican a los interesados, abren la posibilidad para formular la oportuna reclamación para el reconocimiento de la existencia y cuantía del crédito, cuya invocación a través de la correspondiente demanda incidental se convierte así en una carga del pretendido acreedor, quien no puede adoptar una actitud pasiva y reservar el ejercicio de su pretensión para hacerlo valer en un trámite que no está previsto a tales efectos si no para la revisión de la regularidad de las operaciones de liquidación y pagos realizados.

De este modo, la rendición de cuentas se diseña como un procedimiento dirigido a comprobar el destino de los fondos ajenos que la Administración concursal ha gestionado durante el concurso. Y la intervención judicial tiene por objeto verificar si las cuentas que rinde la Administración concursal -y que han sido impugnadas- deben ser aprobadas porque indican de manera completa qué actos de administración y disposición patrimonial ha llevado a cabo, qué fondos ha percibido y qué pagos ha realizado, y en consecuencia, cuál ha sido el resultado y saldo final de las operaciones realizadas (SSAP Valencia, sec. 9ª, 459/2011, de 28 de noviembre, y 30/2014, de 29 de enero; SAP Madrid, sec. 28ª, 127/2011, de 15 de abril; SAP Barcelona, sec. 15ª, 232/2011, de 19 de mayo; y SAP Murcia, sec. 4ª, 355/2015, de 25 de junio).

En relación con la idoneidad del cauce previsto en el art. 181 LC para otras cuestiones de mayor alcance, como la procedencia de acciones judiciales, el reconocimiento de créditos o la reordenación de pagos, la jurisprudencia menor coincide en que no cabe plantear cuestiones relativas a la composición de la masa activa o pasiva fijada en textos definitivos, ya se trate del reconocimiento ya de la calificación de los créditos concursales (SAP Madrid, sec. 28ª, 127/2011, de 15 de abril; SAP Vizcaya, sec. 4ª, 643/2014, de 14 de noviembre, o SAP Murcia, sec. 4ª, 745/2015, de 17 de diciembre) (..) (...) En relación con esta cuestión se plantea también si, dentro del procedimiento de aprobación de cuentas, pueda cuestionarse, y en su caso, instarse, la reordenación de pagos.

En sentido afirmativo se razona que, si el art. 181 LC prevé que las cuentas pueden no aprobarse, la consecuencia lógica es que habrán de modificarse, entre otras causas, por una posible incorrección de los pagos, incluida la

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indebida alteración del orden de los mismos (SAP Vizcaya, sec. 4ª, 608/2010, de 23 de julio; SAP Zaragoza, sec. 5ª, 96/2012, de 13 de febrero; SAP Jaén, sec. 1ª, 211/2012, de 24 de julio; SAP Badajoz, sec. 2ª, 241/2014, de 20 octubre; y SAP Barcelona, sec. 15ª, 213/2015, de 17 de septiembre).

Por el contrario, otras resoluciones consideran que la Administración concursal debe justificar cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas e informar del resultado de las operaciones realizadas, siendo todo lo demás cuestiones del incidente concursal por pagos de créditos a la masa, y en su caso, de la acción de responsabilidad contra los administradores (SSAP Valencia, sec. 9ª, 30/2014, de 29 de enero, y 276/2014, de 8 de octubre).

En todo caso, la mayoría de las Audiencias se inclinan por la primera interpretación, es decir, consideran que en el ámbito de este incidente especial de aprobación o desaprobación de las cuentas presentadas es posible valorar la hipotética vulneración de la normativa imperativa reguladora de las operaciones realizadas, como es la que establece el orden de pagos; vulneración cuya apreciación determinaría que las cuentas no sean aprobadas (véase en esta misma línea, la STS de 22 de julio de 2015, anteriormente citada, que difiere a la posterior rendición de cuentas que deba llevar a cabo la Administración concursal la información " relativa a los créditos contra la masa de terceros que los han visto satisfechos... " o " la ordenación de los pagos efectuados ").

En definitiva, como resalta la SAP de Murcia, sec. 4ª, 745/2015, de 17 de diciembre, " las posibilidades de control de la labor de la AC a través del cauce de la oposición a la rendición de cuentas también comprenden el respeto a las normas de ordenación de pagos, si bien esenciales razones de seguridad jurídica impiden que se pueda reiterar en este cauce de oposición aspectos que ya quedaron zanjados en el concurso, o que pudieron ser debidamente cuestionados, de manera que si no se impugnaron no cabe su revisión si han sido consentidos ".".

TERCERO.- Manteniendo por lo tanto que la reordenación de pagos puede ser objeto, aunque sea de forma restrictiva, de este incidente, en el presente caso tal examen deviene inútil tras la reforma del art. 176 bis por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y la interpretación que de dicha norma ha realizado el TS en relación al pago de los créditos contra la masa una vez producida la comunicación de insuficiencia, pues a partir de ese momento todos ellos, los ya vencidos, y los que venzan posteriormente dejan de regirse en relación al pago por el principio del vencimiento, debiendo seguirse el orden del art. 176 bis 2 LC.

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El TS en su auto de 21 de diciembre de 2016 inadmite recurso de casación por jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión al indicar que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esa Sala, en concreto en las Sentencias de fechas 9 y 11 de junio de 2015, recursos n.º 1665/2013 y 2457/2013, con lo que la posible contradicción entre Audiencias Provinciales, en su caso, estaría superada al haber sido ya resuelta por esta Sala. Y la doctrina jurisprudencial fijada a la que se refiere dicha resolución es la que se ha sostenido, con carácter general, en la sentencia aquí cuestionada.

Conforme a la propia dicción del art. 176 bis.2 LC, la regla del pago a su vencimiento cesa y es sustituida por la del pago conforme al reseñado orden de prelación. El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado por este orden, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa.

Ciertamente la STS de 10 de junio de 2015 (no de 2016), nº 355/2015, recurso nº 1644/2013, introduce un importante matiz pues establece que: No obstante lo razonado hasta ahora sobre la interpretación del art. 176 bis.2 LC, en el presente caso concurren una circunstancia muy relevante, que lo distingue de otros casos anteriores en lo que se ejercitaba la misma pretensión: cuando la TGSS interpuso su demanda de incidente concursal en al que reclama el pago de su crédito contra la masa en atención al criterio del vencimiento, la administración no había realizado la comunicación al juzgado de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa. Esta comunicación constituye el presupuesto legal, contenido en el art. 176 bis.2 LC para que opere el orden de prelación de pago previsto en dicho precepto. Si al tiempo de presentarse la demanda no se había realizado aquella comunicación, no cabe oponerle aquel orden de prelación de pago, distinto del vencimiento, como consecuencia de la comunicación que la administración concursal realizó con posterioridad, una vez se le dio traslado de la demanda de la TGSS.

Pero, como bien señala la AC, no es este el supuesto ante el que nos encontramos dado que, además de que el incidente del año 2008 se refiere a una pequeña parte de los créditos contra la masa cuya reordenación y pago se reclama -sin que la parte apelante haya aclarado el alcance de su recurso sobre esta cuestión-, dicho incidente se enmarca en una impugnación de la lista de acreedores interesando el reconocimiento de determinados créditos contra la

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masa, pero no se trata de un incidente sobre pago de los créditos contra la masa por orden de vencimiento conforme disponía el art. 154 de la LC y ahora dispone el art. 84.3 LC, que era el concreto supuesto tratado en la mencionada sentencia, debiendo así interpretarse no de forma extensiva frente a la doctrina jurisprudencial fijada en sentencias de fecha tan próxima a la anterior como las de 9 y 11 de junio de 2015, citadas en el ATS de 21 de diciembre de 2016.

CUARTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 196.2 LC y art. 398.1 LEC).

● Sociedades. Expediente de jurisdicción voluntaria de solicitud de exhibición de libros contables. Derecho de información del socio.

3. Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 4 de octubre de 2017 (D. Francisco Javier Menéndez Estébanez).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO. La resolución impugnada estima parcialmente la solicitud de exhibición de libros contables interesada por el solicitante. La estimación se refiere a la exhibición pretendida respecto de los libros y soportes contables de la sociedad cooperativa de la que el solicitante es socio e interventor. Y se deniega respecto de la solicitada en relación a la sociedad mercantil Adega Condes de Albarei SAU, dado que el solicitante no ostenta cargo alguno en esta ni es accionista de la misma. Además ni siquiera en la cooperativa Galega Condes de Albarei es obligatorio que el interventor realice el informe de censura de las cuentas anuales al ser auditada externamente. La resolución impugnada toma en consideración también que no está acreditado que la sociedad cooperativa sea socio único de la sociedad anónima y que opere en el mercado a través de esta.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte solicitante alegando que la sociedad anónima Adega Condes de Albarei SAU está participada al 100% por la cooperativa Galega Condes de Albarei. Por otro lado que es contrario a la jurisprudencia del TS no permitir al socio de la sociedad que participa íntegramente otra sociedad, el acceso a la contabilidad. Finalmente señala que, a pesar de no ser obligatorio su informe de censura de las cuentas

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anuales, conforme al art. 54 Ley de Cooperativas de Galicia, sin embargo no está prohibido, siendo decisión del propio interventor decidir si lo emite o no.

SEGUNDO. Para resolver la cuestión es necesario precisar los términos del debate marcados por la propia solicitud del recurrente. Este acude al primero de los expedientes de jurisdicción voluntaria de naturaleza mercantil establecidos por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, cuyo art. 112 que, determina su ámbito de aplicación, establece: La exhibición de libros, documentos y soportes contables de la persona obligada a llevarlos, en los casos en los que proceda conforme a la ley y con el alcance que éstas determinen, se podrá solicitar mediante este expediente, siempre que no exista norma especial aplicable al caso.

De su lectura se desprende la primera exigencia de legalidad, pues la exhibición no se hace depender de la mera voluntad del solicitante sino que debe justificarse en alguno de los supuestos establecidos legalmente.

No hemos de olvidar el carácter secreto de la contabilidad según dispone el art. 32 CCO. y por lo tanto la cautela y proporcionalidad con que debe procederse en estos casos. De igual modo, debe especificarse un interés legítimo, que debe constar en la solicitud, como establece el art. 114 LJV.

Dejando al margen otras exigencias como la subsidiariedad, es decir, que no exista norma especial aplicable al caso, y la especificidad de la información, en el presente caso el apelante plantea su solicitud invocando como interés legítimo su condición o cualidad de interventor de la sociedad cooperativa, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho, con la expresa cita del art. 54 de la Ley de Cooperativas de Galicia, justificando su interés en la necesidad de su conocimiento para poder realizar adecuadamente su función como interventor de la cooperativa.

Siendo así, es ajustada al ordenamiento la interpretación que realiza la juez de instancia al considerar que el solicitante no puede esgrimir como interés legítimo para acceder a la contabilidad de una sociedad anónima su condición de interventor de una sociedad cooperativa diferente, sin que además añada matiz alguno el que la sociedad anónima esté íntegramente participada por la sociedad cooperativa. La invocación del cargo del interventor para realizar las funciones que le son propias en el marco de la cooperativa tienen un claro ámbito interno y orgánico, sin que pueda afectar a otra sociedad que tiene una personalidad jurídica diferente y cuya organización y régimen jurídico también es diverso.

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No existe norma alguna que le permita acceder a dicha documentación, como exige el art. 112 LJV.

Los arts. 197 y 272 LSC, reservan al socio el ejercicio de su derecho de información en la sociedad de la que forma parte, definiendo el art. 272 LSA el limitado acceso contable del socio cuando de aprobación de cuentas anuales se trate. Como se ha dicho, el solicitante invoca su condición de interventor como interés legítimo para justificar su petición, no su condición de socio.

TERCERO. Lo anteriormente expuesto determina por sí la desestimación del recurso. Además debe señalarse lo siguiente. El interés legítimo, como se ha dicho, fue la cualidad de interventor de la sociedad cooperativa, no la condición de socio de la cooperativa, en cuyo caso debería concretar un interés legítimo más allá de un interés general en tomar conocimiento de la marcha de la sociedad, y además tal invocación debería llevar a concretar conforme a la Ley a qué aspectos contables puede el socio tener acceso, pues el art. 197 LSC se refiere al genérico derecho de información pero siempre en el marco de un concreto orden del día de una junta general de socios, regulando la forma en que debe ejercitarse tal derecho, por lo que siempre debe agotarse dicho cauce. Y concretamente, cuando se trata de la junta general relativa a la aprobación de las cuentas anuales de una sociedad anónima, el art. 272 LSC solo se refiere a la obtención por el socio de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta general, es decir, las cuentas anuales, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. No otros, lo que la diferencia de la regla del apartado segundo del art. 272 LSC respecto de las sociedades de responsabilidad limitada que permite que el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital puedan examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Y en este marco, como parece que en el recurso aparenta el apelante separar su cualidad de socio de la de interventor como si cualquiera legitimara su petición, señalar, además de lo anteriormente expuesto, que no es todo lo acertada que pretende el apelante la cita de la STS de 15 de julio de 2015 (sentencia nº 406/2015), pues la misma no se refiere al concreto caso de exhibición de libros y soportes contables del socio de una sociedad matriz en otra sociedad íntegramente participada por esta, sino que resuelve un caso de derecho de información de un socio relevante por su participación en la sociedad (48,79%) respecto de determinadas decisiones que afectan a una sociedad participada

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integrante por la sociedad matriz de la que aquél es socio, y si esta información es o no competencia de la junta general de la sociedad matriz. Dice la meritada sentencia: En el presente supuesto, a una minoría cualificada del 48,79 por ciento del capital social de la demandada, no podía negarse a los actores la información solicitada bajo el pretexto de que la Junta considerara que no era de su competencia. Tratándose la sociedad sobre la que se solicita información, Gijonesa de Cementerios SAU, de una sociedad participada íntegramente por la demandada, no existen razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales, o contrarios al interés social, tanto menos cuando, ostentando Gijonesa de Cementerios, SAU la condición de sociedad unipersonal, sus decisiones son del socio único que ejerce las competencias de la junta general pudiendo ser ejercitadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.

De admitirse la tesis de la sentencia recurrida, la sociedad unipersonal, cuyo objeto social es complementario al de la sociedad demandada, puede adoptar decisiones a través de sus administradores, sustrayendo una información relevante a accionistas de la sociedad demandada que ostentan nada menos que un 48,79 % del capital social, manteniendo ocultos unos acuerdos (decisiones) que suponen, entre otras cuestiones, (1ª) relevar en el cargo de consejeros de la citada filial a quienes ostentan una participación significativa en la sociedad matriz; y, (2ª) modificar el objeto social, ampliándolo, en actividades que correspondían a la matriz o a otra sociedad Flores Cabueñas, S.A. (destinada a los socios de segunda generación).

En el presente supuesto, la sociedad demandada no ha alegado ninguna razón objetiva para negar la información, tan solo el acuerdo formal de la junta que entendió que no era competente. Como señala la STS núm. 377/2012 de 13 de junio : "[...] la pretensión de limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatibles con el deber de transparencia de quien gestiona bienes ajenos". Es doctrina que la Sala considera aplicable al presente supuesto.

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● Sociedades. Requisitos para la adopción de diligencias preliminares en materia societaria (responsabilidad de administradores).

4. Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 4 de octubre de 2017 (D. Manuel Almenar Belenguer).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La petición de diligencias preliminares.

La entidad "TAKATA, AG" solicita la práctica de diligencias preliminares consistentes en la exhibición de los documentos y libros de contabilidad que relaciona, frente a las entidades "DALPHI METAL ESPAÑA, S.L." (en adelante, DME" y "TRW AUTOMOTIVE SERVICES, S.L." (en adelante TAS), y frente a D. Oscar (persona física representante de la anterior), al amparo de los arts. 227, 228 y 229 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con los arts. 256 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La solicitud se fundamenta en el propósito de preparar una demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad de los administradores de la sociedad DME, por la presunta realización de operaciones económicas y financieras que habrían causado un grave daño para los intereses sociales y del socio minoritario, sobre la base fáctica siguiente: 1º DME, constituida en fecha 16/01/1974, está participada por dos socios, TAS -titular de 22.649 acciones que representan el 78,40% del capital- y TAKATA - titular de las restantes 6.240 acciones restantes, que representan el 21,59% del capital-. Hasta el 31/03/2008, fue regida por un Consejo de Administración y, desde dicha fecha, por un Administrador único, la sociedad TRW AUTOMOTIVE SERVICE, S.L. (TAS), que estuvo representada por D. Ángel hasta el 04/05/2010, por D. Candido hasta el 28/04/2015, y, desde esa fecha, por D. Oscar, que actualmente desempeña el cargo.

2º TRW AUTOMOTIVE HOLDINGS CORPORATION era una entidad con sede en Michigan (USA) y entre sus filiales se encuentran las sociedades TRW DEUSCHLAND HOLDING GMBH con sede en Coblenza (Alemania), TRW INTERNATIONAL HOLDINGS BV, con sede en Amsterdam (Holanda y AUTOMOTIVE HOLDINS (SPAIN), S.L.U., con sede en Vigo (España).

3º En el año 2015, la entidad ZF FRIEDRICHSHAFEN AG adquirió todo el grupo TRW, de forma que la entidad americana pasó a denominarse ZF TRW

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AUTOMOTIVE HOLDINGS CORPORATION, y lo que era conocido como grupo TRW, pasó a denominarse ZF TRW.

4º La entidad AUTOMOTIVE HOLDINGS (SPAIN), S.L.U., es propietaria del 100% del capital de TRW AUTROMOTIVE SERVICES, S.L., y socio mayoritario de las sociedades DALPHI METAL ESPAÑA, S.A., DALPHI METAL SEGURIDAD, S.A., DALPHI METAL INTERNACIONAL, S.A., y DALPHI METAL PORTUGAL, S.A., y se dedica a actividades de holding, en especial, la gestión de las participaciones de la sociedad tanto en DME -de la que ostenta el 78,40%-, como en TRW AUTOMOTIVE SERVICES, S.L.U. -en la que tiene el 100%-. Por su parte, TAKATA, A.G., es socio minoritario de estas cuatro sociedades, y TRW AUTOMOTIVE SERVICES, S.L., administrador único de las mismas, representada por el Sr. Oscar, quien a su vez es abogado asesor del Consejo de Administración de la entidad alemana TRW DEUTSCHLAND HOLDING DMBH.

5º Existen indicios para suponer que tanto el administrador de DME, la entidad TRW AUTOMOTIVE SERVICES, S.L.U, como la persona física que la representa, el Sr. Oscar, han actuado de manera sistemática bajo un conflicto de intereses de carácter permanente, sin respetar los deberes básicos previstos en los arts.

227, 228 y 229 LSC, y, en particular, de un lado, evitar situaciones de conflictos de interés tanto en relación a sí mismo como en personas vinculadas, y, en su caso, abstenerse, informando tanto en la junta general como en la memoria, y, de otro lado, actuar con transparencia en su gestión, imputándose las siguientes infracciones concretas: - Actuación fuera del objeto social, puesto que desde hace más de 10 años tiene otorgado un préstamo en favor de la holandesa TRW INTERNATIONAL HOLDINGS, BV, una de las filiales del grupo ZF TRWZF, y por un importe del que DME es acreedor y que viene oscilando entre los 60 y 80 millones de euros; línea de crédito ajena al objeto social y que se ha ido prorrogando automáticamente, sin que haya mediado denuncia, pese al flagrante daño que causa a la sociedad las condiciones pactadas; quebrando del deber de lealtad a favor de una de las sociedades del grupo ZF TRW.

- Financiación intragrupo : el grupo ZF TRW utiliza el capital de la sociedad española DME para autofinanciase en perjuicio evidente del accionista minoritario, que además no pertenece al grupo, y en perjuicio de los trabajadores de DME; quebranto del deber de lealtad ex art. 229 LSC.

- Interés fuera de mercado del contrato de préstamo : según se deduce de las cuentas anuales de DME, el préstamo a la sociedad holandesa se remunera con

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un interés referenciado al Eonia, que no es de mercado y se mantiene negativo desde años, con el consiguiente perjuicio para la sociedad prestamista.

- Falta de transparencia : a pesar de los diversos requerimientos, no se ha entregado el contrato ni se ha proporcionado información relacionada con esta línea de crédito, perjudicándose de los intereses del accionista minoritario y de los trabajadores.

- Remuneración del administrador : según los estatutos de DME, el cargo de administrador no es remunerado, y, habiéndose solicitado información en la junta celebrada el 28/06/2014 acerca de cual era la remuneración del administrador, si percibía algún ingreso directo o indirecto de la sociedad o del grupo DELPHI METAL, del grupo TRW o del grupo ZF Friedrichschafen AG, se contestó que ni el administrador ni su representante persona física percibían emolumento alguno, con la salvedad de que respecto del grupo TRW se dujo que "No era objeto de esta Junta", lo que lleva a inferir que la sociedad administradora TRW AUTOMOTIVE SERVICES, S.L., es una sociedad interpuesta, y que el Sr. Oscar está siendo remunerado por otras vías por el grupo ZF TRW; esta situación infringe el deber de transparencia sobre la remuneración de los administradores.

- Fusión por absorción de la sociedad francesa DALPHI METAL FRANCE S.R.L. en liquidación, aprobada en la junta general de accionistas del ejercicio 2015: DME es propietaria del 100 del capital de la entidad francesa, a la que ha otorgado un préstamo superior a los 20 millones de euros, y, en la junta general de 28/06/2016, DME informó que se había acordado la disolución y liquidación de la sociedad francesa y el nombramiento de un liquidador, designando a tal efecto al propio Sr. Oscar, acuerdos tomados unilateralmente por el administrador de DME sin autorización de la junta e incurriendo en conflicto de intereses porque los intereses de DME y de DMF no son coincidentes.

- Gestión negligente del administrador, al haber arrastrado a DME a una sociedad estructural constante de pérdidas derivada de trasladar el beneficio de DME fuera de España a través de operaciones con las sociedades vinculadas de ZF TRW (compras a estas sociedades por encima de los precios de mercado, política de opacidad...).

- Falta de dedicación y desconocimiento de la sociedad : el representante persona física de la sociedad reparte sus cargos entre Estados Unidos y Alemania y desconoce tanto la lengua española como la situación de DME.

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SEGUNDO.- Posición de las entidades y persona física destinatarias del requerimiento.

Las personas jurídicas y física demandas se oponen a las diligencias preliminares solicitadas con argumentos parcialmente coincidentes.

La mercantil DALPHI METAL ESPAÑA, S.A., invoca con carácter previo la falta de legitimación pasiva, dado que, según se infiere de la solicitud, no va a ser demandada en un futuro. En cuanto al fondo, se alega, primero, que la finalidad de la solicitud no es ratificar o descartar sospechas, sino obtener prueba anticipada al margen del cauce legal previsto que es el ejercicio del derecho de información, que se pretende hacer valer de forma espuria; segundo, que la documentación interesada en la solicitud afecta a terceras personas contra las que no se formula la petición (y por tanto no tienen posibilidad de alegar y oponerse) ni se anticipa la voluntad de ejercitar reclamación alguna, lo que afecta al deber de confidencialidad.

Por su parte, la entidad TRW AUTOMOTIVE SERVICES invoca igualmente la falta de legitimación pasiva al no ser ni la sociedad mercantil de la que TAKATA, AG, es socio, ni un socio de la misma, por lo que no concurre el requisito exigido en el art. 256.4 LEC, en el que la solicitante pasa su petición. En cuanto al fondo, se denuncia el carácter abusivo de la petición, contrario a los requisitos procesales, la falta de interés legítimo de la solicitud -al contar con toda la información para demandar y construir adecuadamente la relación jurídico-procesal-, y que el verdadero fin de la solicitud es la obtención de prueba anticipada, en un intento de obstaculizar el curso normal de la actividad de DME.

Finalmente, el Sr. Oscar interesó la nulidad de actuaciones, por habérsele notificado la solicitud en domicilio distinto al suyo y no acompañar la oportuna traducción de la petición y de los documentos anexos a la lengua oficial de Alemania.

TERCERO.- La resolución desestimatoria de la solicitud.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" examina en primer lugar la petición de nulidad de actuaciones formulada por el Sr. Oscar, al entender que " el ahora recurrente de nulidad ha recibido el escrito de solicitud de diligencias previas (sic), que se ha opuesto en tiempo y forma al mismo, por lo que a través de los actos propios del demandado no cabe entender que se haya producido ningún tipo de indefensión ".

Acto seguido, la resolución analiza la solicitud y las diligencias interesadas en el marco del art. 258 LEC y la desestima al considerar que excede del contenido

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propio de dicha figura "pues deben ser conocidos tales extremos a trravñes del derecho de información, cuando pudo y debió ser ejercitado, y no pretender la obtención de prueba anticipada".

Más concretamente, se razona que en las actas de las juntas generales de accionistas celebradas desde 2006 a 2011 consta que se realizaron preguntas sobre la mayoría de los asuntos en relación a los cuales se plantea la solicitud, como el préstamo concedido a la entidad holandesa, de donde se infiere que la actora ejerció su derecho de información e impugnó tales juntas dando lugar a procedimientos judiciales, como señala en su escrito de oposición DME.

Asimismo, destaca como muy relevante " el hecho de que la documentación solicitada comprende los años 2008 a 2015, siendo que los acuerdos adoptados en las juntas fueron impugnados hasta 2011, y las siguientes peticiones de información y documentación se deberían haber obtenido a través del ejercicio del derecho de información, y en caso de entender que éste se había vulnerado, a través de la impugnación de los acuerdos adoptados por tal déficit, que Takata no asistió a las juntas generales ordinaras que se celebraron desde 2012 hasta este año, y no puede por esta vía obtener lo que por su exclusiva inactividad ha dejado de obtener ".

Disconforme con este pronunciamiento, la parte proponente de las diligencias preliminares interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía los argumentos expuestos en defensa de la procedencia de las medidas solicitadas, esto es, la existencia de indicios de una conducta constitutiva de ilícito societario, y la necesidad de las diligencias como indispensables para la obtención de la información que permita constar la existencia de la infracción y, en su caso, la interposición de la oportuna demanda.

CUARTO.- Decisión de la Sala. Requisitos para la adopción de diligencias preliminares en materia societaria (responsabilidad de administradores). Valoración de la conducta denunciada.

Como es sabido, las distintas actividades previas al proceso se orientan, básicamente, hacia dos fines: su evitación y su preparación. La conciliación y las diligencias preliminares cumplen, cada una de ellas, con las citadas expectativas: mediante el acto de conciliación se pretende solucionar el conflicto sin necesidad de acudir al proceso, mientras que con las diligencias preliminares se intenta preparar el mismo a través de la obtención de informaciones o documentos que el futuro actor precisará para la defensa de sus derechos e intereses en juicio.

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Centrándonos en estas últimas, en el proceso civil, en la medida que se protegen preponderadamente derechos subjetivos e intereses jurídicos privados, la necesaria actividad de preparación del proceso se confía a las partes y a su dirección técnica, que las deberán realizar por sí, sin contar con la intervención o auxilio de un órgano público. No obstante, siendo ésta la regla general, el ordenamiento procesal civil autoriza excepcionalmente al futuro demandante para que, a través de las diligencias preliminares, solicite la intervención de un órgano jurisdiccional con el fin de que le auxilio en la obtención de la información que aquél precisa para preparar el proceso que pretende iniciar.

Las diligencias preliminares se vinculan con el principio constitucional de seguridad jurídica y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su doble vertiente de facilitar el acceso a la jurisdicción y poder valerse de los medios necesarios para el ejercicio de los derechos. También suelen apreciarse en la regulación legal razones de economía procesal. Tales fines deben ponderarse a la hora de resolver peticiones de esta naturaleza, en relación con los posibles derechos o intereses afectados frente a la otra parte procesal.

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, es exigencia constitucional que el legislador ofrezca al ciudadano los medios necesarios para ejercer sus derechos en un proceso dotado de todas las garantías, que decida definitivamente el derecho discutido; entre estos medios están aquellos procedimientos que faciliten a quien demanda superar los presupuestos y salvar los óbices procesales, permitiéndole la obtención de una sentencia definitiva sobre el fondo. Se comprende por ello que resulta instrumental para el pleno ejercicio de tales derechos que quien se propone iniciar un proceso pueda decidir, primero, si le conviene entablarlo y, segundo, averiguar determinados aspectos atinentes a presupuestos esenciales para su planteamiento (legitimación, activa y pasiva, órgano competente, procedimiento adecuado).

Por último, la buena fe procesal no es ajena al funcionamiento de esta institución, singularmente en casos como el que ocupa, relativos a la petición de exhibición documental. Así, un comportamiento conforme con este principio de probidad obligaría al futuro demandado a colaborar con el solicitante para obtener datos que le permitan entablar el futuro proceso o decidir sobre su conveniencia, particularmente en aquellos casos en los que la colaboración con la parte contraria no compromete los propios intereses ni la estrategia que pudiera adoptarse frente a la futura reclamación.

La exigencia de la información precisa para preparar el juicio puede medirse con parámetros distintos, bien de necesidad, bien de conveniencia o utilidad. En todo

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caso, el carácter excepcional de la intervención judicial en la obtención de esta información determina su subordinación a una serie de presupuestos o requisitos, el primero de los cuales se refiere a la técnica utilizada para delimitar las diligencias preliminares que pueden acordarse judicialmente para preparar el proceso civil, esto es, un sistema de numerus clausus - en el que tan solo se autorizan las diligencias de investigación expresamente previstas en la ley- o un sistema abierto -en el que cabe la adopción de cualesquiera diligencias-, con la posibilidad en uno y otro caso de supeditar la adopción de estas diligencias previas a la concurrencia de ciertos requisitos adicionales.

Pero presupuestos y requisitos que, en todo caso y dada la relevancia de constitucional de los bienes en juego, deben ser objeto de una interpretación flexible.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 7/2000 sigue la regulación prevista en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con algún matiz: mantiene el sistema de numerus clausus de diligencias preliminares susceptibles de adopción (aunque amplía el elenco de supuestos) y de exigencia de determinados requisitos adicionales destinados a evitar una injerencia injustificada y desproporcionada en la esfera de actuación del sujeto pasivo de las diligencias.

En esta línea, el art. 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que todo juicio podrá prepararse mediante la práctica de las diligencias preliminares que relaciona, bien de manera específica bien por remisión a las previsiones contenidas en la normativa sectorial aplicable. Y el apartado 2º del mismo precepto señala que en la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.

El art. 258.1 LEC introduce una doble limitación: " Si el tribunal apreciare que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, accederá a la pretensión, fijando la caución que deba prestarse. El tribunal rechazará la petición de diligencias realizada, si no considerare que éstas resultan justificadas... " La norma exige así un doble requisito para la adopción de las diligencias preliminares enumeradas en el art. 256: justa causa o interés legítimo, que responden a la existencia de indicios sobre la existencia de una acción u omisión susceptible de determinar una responsabilidad prevista legalmente, y adecuación de la diligencia solicitada a la finalidad pretendida, entendida la adecuación en el sentido de suficiente para la obtención de la información y necesaria al no existir otros medios menos invasivos.

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En suma, cuando se interesen diligencias preliminares al amparo del art. 256 LEC, el peticionario deberá acreditar, primero, la concurrencia de elementos fácticos y/o jurídicos de los que se desprenda la posible existencia de los hechos en los que se podría fundamentar el ejercicio de una acción, y, segundo, la idoneidad de la diligencia (en el doble sentido apuntado) para la comprobación de aquellos extremos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar la demanda. Como se ha apuntado antes, tales requisitos han de ser interpretados con flexibilidad, atendiendo siempre al caso concreto.

La demandante justifica la solicitud en la necesidad de " disponer y comprobar toda la documentación propuesta; poder revisar las cuentas con algunas de las sociedades del grupo y, en particular con la holandesa prestataria, poder someter la información contable a un experto contable y con todo ello, tener la certeza de que las deducciones de TAKATA, A.G.... son fundamento más que suficiente para ejercitar las acciones judiciales oportunas tendentes a exigir responsabilidad a los administradores..., poder verificar su el órgano de administración ha actuado con transparencia, si ha incurrido o no en conflicto de intereses, si ha actuado diligentemente, si ha respetado la legalidad vigente, entre otras actuaciones que se le deben exigir al administrador de una sociedad ex LSC ".

La petición se basa, pues, en las sospechas sobre el correcto cumplimiento por parte de la entidad TRW AUTOMOTIVE SERVICES, S.L. -persona jurídica designada administradora única de DELPHI METAL ESPAÑA, S.L.- y de D. Oscar -persona física representante de aquélla- de los deberes que les corresponden en el ejercicio del cargo de administrador único de DELPHI METAL ESPAÑA, S.L., de conformidad con los arts. 227 y ss. LSC, en relación con los marcos de actuación que se exponen: préstamo concedido a la empresa l holandesa, conflictos de intereses y deber de abstención, remuneración del administrador y actuación determinante de graves perjuicios a la entidad a título de dolo y de negligencia.

Sin prejuzgar el fondo del asunto, lo cierto es que los datos ofrecidos, de corresponderse con la realidad en los términos que se relatan, despiertan dudas sobre la posible vulneración por los demandados de las obligaciones inherentes al cargo de administrador y prescritas en los arts. 227 y ss. LSC, en la medida que podríamos encontrarnos -sin afirmar nada, se insiste- ante un comportamiento cuya compatibilidad con la lealtad de un fiel representante y la actuación de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, debería ser objeto de estudio a los efectos de comprobar si encuentra encaje en los mencionados preceptos.

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Aunque no se cita expresamente por la solicitante de las diligencias -hoy recurrente-, la repetida alusión a la responsabilidad de los administradores lleva a centrar la acción que se pretende ejercitar, bien en el ámbito de la acción de responsabilidad individual de los administradores, contemplada en el art. 236.1 LSC, según el cual "[L]os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa ", añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que " [L]a persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador "; o bien en sede de acción social de responsabilidad, al amparo de los arts. 238 y 239.1 párrafo 2º LSC, al facultar este último al socio minoritario (art. 168 LSC) para ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.

Los hechos que se exponen como fundamento de las sospechas, esto es, la realidad del préstamo y el interés fijado, las vinculaciones de la persona física que actúa en representación del administrador persona jurídica con terceros relacionados, la fusión por absorción de la filial francesa..., la persona no han sido cuestionados de adverso, con independencia de su relevancia jurídica.

A estos efectos, con la superficialidad propia del trámite que nos ocupa, que obliga a la Sala a quedarse en el mero principio de prueba, pudiéramos estar ante posibles infracciones del deber de lealtad, sea en general o por no evitar posibles conflictos de interés o no abstenerse si concurrieren o no desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con independencia respecto de instrucciones o vinculaciones con terceros.

Pueden citarse, por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial recaida en los mencionados supuestos (acción de responsabilidad por préstamos a filiales, incumplimiento del deber de abstención de los administradores o personas vinculadas, régimen de transparencia de las retribuciones del administrador y necesidad de que los socios estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, el tratamiento unitario de su retribución...), las STS 68/2017, de 2 de febrero, 222/2016, de 7 de abril, 708/2015, de 17 de

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diciembre, 100/2014, de 30 de abril, 781/2012, de 26 de diciembre, 135/2011, de 14 de marzo, 555/2010, de 28 de septiembre, 448/2008, de 29 de mayo, entre otras muchas.

QUINTO.- Requisitos para la adopción de diligencias preliminares en materia societaria. La procedencia de las concretas diligencias solicitadas.

Acreditado el primero de los requisitos (causa o interés legítimo), la discusión se traslada al segundo, esto es, la adecuación de la diligencia solicitada a la finalidad pretendida (suficiente para la obtención de la información y necesaria al no existir otros medios menos invasivos), a lo que, dada la naturaleza de los motivos de oposición esgrimidos, cabe añadir la procedencia de las concretas diligencias en relación con las personas frente a las que se solicitan.

La demandante funda las concretas diligencias que interesa en el art. 236.1 apartado 4º LEC, conforme al cual el juicio podrá prepararse " [P]or petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder ".

Se trata de una diligencia que, principalmente, sirve para la averiguación de datos que permitan la fundamentación de la demanda futura y, en su caso, la determinación o concreción de la legitimación pasiva en el proceso ulterior. El objeto de la exhibición se define mediante una fórmula general -documentos y cuentas- que abarca toda clase de antecedentes (libros, contratos, correspondencia...) de los que el solicitante pretenda deducir derechos, obligaciones y responsabilidades.

Lógicamente, no basta la existencia de un derecho de información del socio o comunero con arreglo a las normas materiales cuyo ejecución se intenta hacer valer mediante las diligencias preliminares, sino que es preciso, además, que la solicitud de información se dirija a obtener la necesaria para preparar el proceso posterior, como se desprende a la indicación contenida en el art. 256.2 LEC a que en la solicitud deberá expresarse su fundamentación " con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar ".

Asimismo, tampoco cabe admitir que por la vía de las diligencias preliminares se pretenda acceder a una información a la que no se tiene derecho como socio, so pena de amparar un fraude de ley prohibido por el art. 7 CC.

En esta línea, y centrándonos en el caso que nos ocupa, la documentación aportada con la solicitud de las diligencias y, en especial, con el escrito de oposición de DALPHI METAL ESPAÑA, S.L., revela los siguientes aspectos de

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interés: - La entidad TAKATA, A.G., impugnó las juntas generales celebradas en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, que aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, alegando entre otras cuestiones la infracción del derecho de información; dichas impugnaciones fueron desestimadas.

- La entidad TAKATA, A.G., es competidora de DALPHI METAL ESPAÑA, S.L., como se recoge en el Dictamen de la Comisión Europea de 12/10/2005, que aprobó la adquisición por adquisición de las divisiones de bolsas de aire (airbags) y volantes para automóviles de la segunda por parte de TRW AUTOMOTIVE, el fabricante estadounidense de componentes del automóvil. La Comisión Europea concluyó que la transacción no obstaculizaba de forma significativa la competencia efectiva en el Espacio Económico Europeo o en cualquier parte significativa del mismo, ya que otros operadores de gran tamaño y eficacia seguirán compitiendo en el mercado y los fabricantes de equipos originales (OEM) seguirán teniendo un notable poder de mercado. La Decisión indicaba asimismo que por entonces Takata-Pétri, otro fabricante de airbags y volantes, tenía una participación minoritaria en DME y una participación del 49 % en cada una de las empresas en participación de producción de DME, a saber, Dalphi Metal Seguridad, S.A., Dalphi Metal Internacional y Dalphi Metal Portugal; la Comisión analizó si estas participaciones minoritarias de Takata podían plantear un problema de coordinación entre TRW y Takata en los mercados de airbags y volantes, y, más concretamente, si la adquisición de DME podía, directa o indirectamente, aumentar el flujo de información empresarial -como precios y estructuras de costes- entre ambas, otorgándoles el incentivo y la capacidad de coordinarse en los mercados en que TRW/DME y Takata juntos poseían una cuota significativa de mercado, lo que se descartó por las siguientes razones: Takata no tenía ninguna forma de control sobre DME, ni por lo tanto sobre TRW; DME ya había tomado precauciones para evitar que Takata pudiera obtener información sobre las actividades de DME o TRW que sirviera de base para el desarrollo de una estrategia comercial coordinada; no existía ninguna relación entre DME y Takata, exceptuando la de una inversión financiera de la segunda en la primera; la fusión no aumentaba la posibilidad de coordinación de las empresas puesto que no incrementaba las oportunidades de ambas de intercambiar información empresarial o acceder a la de la otra empresa; y, las características del mercado del automóvil no propiciaban la coordinación y la fusión no modificaba ni el incentivo ni la capacidad de coordinarse de las dos empresas.

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- En el Dictamen de la Comisión Europea, en respuesta a la solicitud del Juzgado de lo Mercantil núm.

1 de Madrid, del 26 de setiembre de 2008, se insiste La Comisión basó su decisión de compatibilidad en el hecho, entre otras cosas, de que DME había adoptado precauciones para evitar que Takata accediera a la información relativa a las actividades de DME o TRW que podía servir de base para el desarrollo de una estrategia comercial coordinada, según se refleja en la respuesta de TRW de 30.9.2005, en que se afirma que los directivos de DME han rechazado constantemente la petición de Takata de acceder a la información y esto ha generado numerosos contenciosos ante los Tribunales espaholes competentes 1.,. que se han resuelto sistemáticamente, sin ninguna excepción, a favor los directivos de DME. Y a la pregunta sobre si el ejercicio del derecho de información de un accionista minoritario, que es un competidor [de la empresa de la que es accionista minoritario no constituye una infracción del artículo 81 del Tratado CE, contestó que: " Un acuerdo en virtud del cual una empresa debe transmitir información a una empresa competidora que tiene una participación minoritaria en el capital de la primera constituye una infracción del artículo 81 del Tratado CE en la medida en que la transmisión de dicha información permita, directa o indirectamente, a estas dos empresas coordinar su comportamiento en los mercados de que se trate. La compatibilidad de este acuerdo con el artículo 81 del Tratado CE debe evaluarse en función de los criterios proporcionados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de acuerdos sobre los intercambios de información entre competidores.

En este sentido, debemos destacar en primer lugar que para valorar un intercambio de información entre competidores es preciso saber si el acuerdo tiene por objeto limitar la competencia. De la jurisprudencia del Tribunal se desprende que a efectos de la aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado la consideración de los efectos concretos de los acuerdos es superflua si todo indica que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado. Por consiguiente, una vez que se constata la naturaleza anticompetitiva de un acuerdo, ya no es necesario comprobar si el acuerdo también ha tenido efectos en cl mercado...

Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, teniendo en cuenta los citados criterios, si un intercambio de información sobre el pasado, habida cuenta de las peculiaridades del caso, puede "tener una repercusión importante sobre el comportamiento futuro de la empresa", al tener como efecto permitir a las empresas que participan en dicho intercambio conocer la estrategia

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comercial de sus competidores en el mercado, falseando así la rivalidad en ese mercado y aumentando la probabilidad de una colusión, o incluso facilitándola, en contra de lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado CE.

Por lo que se refiere al derecho de información del accionista minoritario, conviene destacar que Takata es un competidor de DME y que, por lo tanto, debe abstenerse de exigir información que le permita conocer las posiciones en el mercado y las estrategias de DME, lo que alteraría sensiblemente la competencia entre estos dos agentes económicos. Así pues, aunque existiera una reglamentación nacional que le confiriera ese derecho, Takata no puede alegar su condición de accionista minoritario para obtener información sensible desde el punto dc vista competitivo. En conclusión, no es posible evaluar en abstracto si el ejercicio del derecho de información de un accionista minoritario, que es al mismo tiempo un competidor, constituye o no una infracción del artículo 81 del Tratado CE. La existencia de la infracción dependerá de la naturaleza de la información exigida por el accionista minoritario." A la luz de estos antecedentes, la solución de la controversia pasa por buscar un equilibrio entre el derecho del socio a la información social necesaria para ejercitar una acción de responsabilidad ex arts. 236 y ss. LSC y la protección de los principios de garantía la competencia y de confidencialidad, lo que se traduce en circunscribir las diligencias preliminares a las necesarias para obtener datos sobre operaciones precisas y concretas susceptibles de generar responsabilidad, con el límite del doble límite objetivo del riesgo para la competencia y subjetivo de las personas a las que se extendería dicha responsabilidad, de manera que, si el primero obliga a fijar la frontera de accesibilidad en la información histórica (con exclusión de la que, por cualquier motivo, ya fue objeto de un procedimiento judicial o, por el tiempo transcurrido, es inane desde el punto de vista de la responsabilidad societaria), el segundo delimita el elenco de personas destinatarias.

La concreción de ese equilibrio lleva a la Sala a estimar la procedencia de las diligencias preliminares consistentes en la exhibición en la sede judicial, a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, de la documentación siguiente: 1ª En relación con la operación de préstamo a la entidad holandesa, el contrato original (apartado "a") y la documentación descrita en los apartados "b" a "e" correspondiente a operaciones realizadas entre los años 2012 y 2014.

2ª En relación con las relaciones intrasocietarias, la documentación descrita en los apartados "f" y "g", relativa a operaciones realizadas entre los años 2012 y 2014.

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3ª En relación con el acuerdo de solución y liquidación de la sociedad francesa, el acuerdo por el que DME adoptó tal decisión (apartados "j" y "p").

4ª En relación con las vinculaciones económicas del Sr. Oscar y la sociedad administrada, la sociedad administradora o personas vinculadas, a los efectos de obtención de emolumentos no transparentes o generación de posibles conflictos de interés, los apartados "k", "m", "n" y "o", circunscritos a D. Oscar, y el apartado "q", desde abril de 2015.

Por el contrario, se excluye la documentación relativa a años anteriores dado el tiempo transcurrido y la existencia de procedimientos judiciales ya resueltos, y al año 2015, por poder entrañar la obtención de información idónea para afectar a la libre competencia; la documentación contenida en los apartados "h" e "i", al no considerarse necesaria a los efectos pretendidos por la solicitante; la documentación relativa a fechas anteriores a abril de 2015, respecto de los apartados "k" y "m", al haber sido designado el Sr. Oscar en dicha fecha; la documentación prevista en el apartado "l", al no considerarse que aporte elemento alguno de interés; y, por último, la documentación mencionada en los apartados "n" y "o", respecto de D. Candido, al ser ajeno a los hechos sobre los que se pretende depurar la responsabilidad del actual administrador.

La sociedad demandada DELPHI METAL ESPAÑA, S.L., alega que no está legitimada pasivamente para soportar la pretensión, dado que la propia solicitante no plantea la posibilidad de formular demanda alguna frente a la misma, sino frente al administrador y a la persona física designada en su representación.

Sin embargo, lo cierto es el art. 256.1.4º LEC prevé tal posibilidad y, en todo caso, es la persona jurídica directamente concernida y afectada por los hechos analizados tanto como titular de la documentación, como supuesta víctima de la actuación de los hipotéticos demandados, que son quienes actúan en representación de la misma y que, obviamente, no podrían verse beneficiados de ese doble papel para eludir la exhibición de la documentación que en última instancia pudiera ser beneficiosa para la sociedad a la que representan.

Se aduce también que la información solicitada afecta a terceras sociedades, como la entidad holandesa, y podría infringir el principio de confidencialidad. Mas tal objeción no puede acogerse desde el momento en que se trata de una operación entre dos entidades, una de las cuales aparece como destinataria de la petición de información, mientras la obra es filial de la matriz de la que también depende la entidad que aparece como administradora de la primera.

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Finalmente, se argumenta que la demandante pretende ejercer de modo espurio el derecho de información, como mecanismo para obtener prueba anticipada. No obstante, frente a lo que sostienen las demandadas -y parece asumir la resolución impugnada-, el derecho de información y las diligencias preliminares no son dos compartimentos estancos, ni éstas son subsidiarias del primero en el sentido de que, para solicitar las diligencias, sea necesario haber agotado el cauce del derecho de información; se trata de dos vías con objetivos distintos y que no interfieren recíprocamente; de hecho, si así fuera, no tendría sentido el supuesto previsto en el art. 256.1.4º LEC.

SEXTO.- La caución.

El art. 256.3 LEC dispone que el peticionario ofrecerá caución para responder tanto de los gastos como de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse, correspondiendo al Tribunal fijar dicha caución atendiendo a dichas circunstancias, según ordena el art. 258.1 LEC.

En el supuesto enjuiciado, a falta de otros datos, ponderando el contenido de la información que se solicita y en relación con las consecuencias que pudieran derivarse de un uso indebido de la misma, la Sala estima adecuado fijar una caución de 6.000 €, que se consideran suficientes para garantizar hipotéticos daños, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que pudiera haber lugar.

SÉPTIMO.-Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la solicitud, comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su actuación en ambas instancias (arts. 394 y 398 LEC).

● Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal la dación en pago de los derechos que la concursada tenía sobre dos plazas de parking a favor de un acreedor, en pago de su crédito. Se reitera el concepto de perjuicio para la masa. La dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria. Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del

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pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial. Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción del crédito que se extinguía con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizó (tres meses antes de la declaración de concurso y junto a otras cesiones en pago de plazas de parking por un importe total de 4.428.600 euros). Esas circunstancias temporales de la dación en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos fuera equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos, pero consta acreditado que el importe del crédito extinguido era muy superior. Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que no puede quedar reducido a que unos créditos fueran pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

5. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO. Recurso de casación

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1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que el crédito satisfecho mediante la dación en pago estaba vencido y era exigible. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre su crédito superior al quebranto patrimonial de los acreedores-concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre el acto de disposición objeto de rescisión (dación en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fue realizada.

3. En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de

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10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

4. El acto de disposición objeto de rescisión concursal es una dación en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de dos plazas de aparcamiento a CSI, en pago de una deuda que tenía con esta sociedad de 36.300 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de CSI, que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 28 de febrero de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «(l)a dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

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Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de parking y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5. Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con CSI, tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

Es únicamente desde perspectiva de la satisfacción del crédito que se extinguía con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio :

«en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

La dación en pago fue realizada cuatro meses después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y tres meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta cesión no se

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realizaron de forma aislada, sino que en esas semanas (febrero-mayo de 2013) OCASA cedió plazas de garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior a la mitad del importe de los créditos que se extinguían.

Esas circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos fuera equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que con estas cesiones el acreedor cesionario recibía en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos fueran pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años. De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

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Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitieran afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

6. Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia.

CUARTO. Costas

1. Desestimados los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. y por Conducciones de Saneamiento Integrado, S.L., imponemos a cada uno de estos dos recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos recursos (art. 398.1 LEC).

● Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello.

6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 26 de octubre de 2017 (Dª. María Covadonga Sola Ruiz).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se ejercita por la actora acción de responsabilidad contra la demandada, en su condición de administradora de la entidad PROMOCIONES LEDAMAR S.L., alegando a tal fin y por lo que resulta relevante en esta alzada: 1.- Ser titular de un crédito contra la entidad por importe de 12.363,21.- euros, que se corresponde con la deuda que

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le fue reconocida en el juicio ordinario número 1730/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma.

2.- La responsabilidad que se predica respecto de a la demandada, es por estar la entidad incursa en causa de disolución, sin que por su administración se convocara Junta General para adoptar el acuerdo de disolución o para remover tal causa, habiendo cesado en el ejercicio de su actividad al menos desde la anualidad correspondiente a 2011.

Con base a tales extremos ejercita la acción de responsabilidad derivada del artículo 367 LSC, y suplica se condene a la demandada al pago de aquella deuda social, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta su completo abono y al pago de las costas del procedimiento.

A dicha pretensión se opuso el demandada, quien si bien reconoce la deuda social y su condición de administradora, niega que concurran los requisitos para que pueda declararse su responsabilidad, toda vez que al momento del nacimiento de la obligación la sociedad no estaba incursa en causa legal de disolución.

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda y contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada alegando en síntesis errónea valoración de la prueba practicada tanto respecto a la fecha del nacimiento de la deuda social, que sitúa en 2008 y 2009, como al hecho de que no consta que dicho momento estuviera incursa la sociedad en causa de disolución.

La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000, es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional (SSTC 174/1987, 24/1996, 115/1996,

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184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos.

TERCERO.- Ello no obstante y aun cuando solo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, dado que en puridad el objeto de la controversia se centra en exclusividad en determinar si concurren o no los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad que se ejercita con la demanda, la STS de 7 de octubre de 2013, con cita a otra anterior de 30 de junio de 2010, refiere "el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a sus bienes y derechos, impone a los administradores de las mismas una serie de deberes en beneficio de los socios que les designan, del orden público societario - que exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurra alguna causa de disolución, con el fin de garantizar la seguridad del mercado - y de los terceros que con ellas contratan, "de tal forma que, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a promover la liquidación [...] por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o alternativamente, a promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución [...] y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva" - aunque "cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal, huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que el artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal; y el artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso".

A fin de garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, dentro de ciertos límites, en caso de incumplimiento o de cumplimiento tardío del deber de promover la disolución. Y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse, en satisfacción de sus derechos, además de contra la sociedad, contra los administradores que hubieran incumplido el antes referido deber.

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Pues bien, como destaca la citada sentencia, esa responsabilidad de los administradores "no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso - y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo".

Por su parte la STS de 2 de diciembre de 2013, señala " La acción ejercitada de responsabilidad de los administradores de una sociedad anónima prevista en el art. 265.5 TRLSA, que se corresponde en la actualidad con el art. 367 LSC, requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, existiendo una de las causas legales que así lo exige.

De este modo es preciso que, mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de su cargo, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución contenidas en los nums. 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del art. 260 TRLSA (en la actualidad las causas de disolución se regulan en el art. 363 LSC).

También en el presente caso la causa invocada era la del núm. 4º del art. 260.1 TRLSA, en la redacción dada por la Ley 22/2003, de 9 de julio ("por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal"), que la demanda afirma que concurría durante la temporada 2004/2005, en que los demandados eran administradores.

Concurriendo esta causa legal de disolución, los concretos deberes que el art. 262 TRLSA, en sus apartados 2 y 4 (se corresponden con los actuales 365 y 366 LSC) imponía a los administradores eran: i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.

En este caso, quedó acreditado en la instancia que los administradores demandados no convocaron la junta para que acordara la disolución, esto es,

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incumplieron el primer deber legal relacionado con la promoción de la disolución".

CUARTO.- En el caso, lo relevante en esta alzada no es determinar cuál es la causa de disolución, sino el alcance de la responsabilidad, esto es, respecto de qué deudas de la sociedad serán responsables solidarios los administradores que incumplieron aquel deber legal de promover la disolución y que al amparo de lo establecido en el artículo 367 LSC, se limita "a las obligaciones sociales posteriores a la acaecimiento de la causa legal de disolución".

Como recoge el juez a quo, atendiendo a los propios razonamientos que se contienen en las sentencias dictadas en el procedimiento ordinario seguido contra la sociedad, el origen de la deuda y en contra de lo que refiere la parte apelante, no puede situarse en los años en que se emitieron las facturas por parte de la accionante, pues precisamente lo que se alegó y se resolvió en aquel pleito es que la sociedad PROMOCIONES LEDAMAR S.L., no intervino en la relación comercial de la que derivan las mismas, siendo que su responsabilidad en el pago deriva de una responsabilidad extracontractual (enriquecimiento injusto) y por tanto, el nacimiento del crédito viene determinado por la sentencia que así lo establece, al tener carácter constitutivo.

Siendo ello así, y como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de 12 de septiembre de 2014 "al efecto de acreditar la causa de disolución ha de recordarse que pese a ser un hecho constitutivo de la pretensión, art. 217.2 LEC, cuya carga de prueba corresponde a la parte actora, no puede olvidarse que la existencia de la causa de disolución social es un hecho interno a la vida de la sociedad, ente al que es ajeno el acreedor. Ello implica que la facilitad probatoria para la parte actora, por disponibilidad o facilidad probatoria, derivada de proximidad de fuentes de prueba no sea máxima, art. 217.7 LEC, lo que debe conllevar a una valoración amplia de indicios generales de la prueba que le sea susceptible de aportar a dicha parte actora...

La no presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, no constituye por sí causa de disolución de la sociedad, pero sí trae consigo la inversión de la carga de la prueba, respecto a la no concurrencia de causa de disolución y consiguiente ausencia de responsabilidad solidaria del administrador único de la misma, debiendo ser éste último quien acredite que la sociedad puede seguir con su objeto social o que no ha incurrido en pérdidas que lleven consigo la disminución del patrimonio neto a cifra inferior a la mitad del capital social".

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En el caso debemos concluir que no se ha desvirtuado por la parte demandada la presunción del artículo 367.2 LSC, desde el momento en que no han sido depositadas en el Registro las cuentas anuales desde el ejercicio 2010 (últimas depositadas, según información del Registro Mercantil f. 79), tampoco se ha traído al proceso por la demandada prueba alguna que acredita cual era la situación de la entidad en dicha fecha; y lo que es más importante la falta y ocultación de datos de su situación financiera, impide conocer cuál era su patrimonio social, y de ser cierta la afirmación de la demandada de falta de concurrencia de desbalance, fácil le hubiera sido probar a través de su documentación contable completa cual era el patrimonio neto de la sociedad; lejos de ello, se limita a alegar que la sociedad cesó en el ejercicio de su actividad en el año 2013.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BARCELONA 10: 246/2017 ISHOT HABITATGES, S.L. B64506850GIJÓN 3: 40/2018 BIOGAS FUEL CELL, S.A. A74089079MADRID 12: 327/2018 CALDERÓN FRANQUICIA, S.L. B-82398322MADRID 4: 1096/2017 PERSONA FÍSICA SEVILLA 1: 196/2018 CLEAN EFFICIENT, S.L. B-91928275


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:

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BARCELONA 5: 868/2017 APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, SOCIEDAD LIMI-TADA B62063821BARCELONA 2: 114/2018 LABOR ACCIDENTES S.L. B08528168BILBAO 2: 91/2018 KAI BILBAO, SOCIEDAD LIMITADA B-95705505MÁLAGA 2: 117/2018 SANFERSUR DOS MIL DOS, S.L. B92350743MÁLAGA 1: 738/2017 CLICK IDEA ECOMMERCE, S.L. B93.241.446SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: 231/2017 AUSKUNFT XL, SOCIEDAD LIMITA-DA UNIPERSONAL B-76079987SEVILLA 1: 156/2018 JASOL ENERGÍAS RENOVABLES, S.L. B-91927319VALLADOLID 1: 134/2018 PERSONA FÍSICA ZARAGOZA 2: 79/18 NABIPE ARAGON, S.L. B-50915354

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal.

7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 30 de octubre de 2017 (D. Javier Antón Guijarro).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 24 noviembre 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo califica como culpable el concurso de "Restaurante La Campana, S.A.", declarando como persona afectada por la calificación a Don Victorio, a quien le inhabilita para bienes ajenos y para representar a o administrar a cualquier persona durante un período de 5 años, condenándole asimismo a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener contra la masa del concurso así como al abono del 100% de los créditos contra la masa y concursales que no se vean cubiertos en la liquidación.

La Sentencia considera probado que concurre el supuesto de irregularidad relevante contable (art. 164-2-1º L.C.) toda vez que las cuentas anuales del ejercicio 2012 fueron regularizadas escasos días antes de la presentación del concurso con alteración de las cifras correspondientes al patrimonio neto de la sociedad, el activo, el efectivo y el fondo de maniobra. Asimismo entiende que existió un retraso en la presentación de la solicitud de concurso (art. 165-1 L.C.)

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pues éste debería haber sido solicitado en el mejor de los casos el 31 mayo 2013, lo que sin embargo no se hizo hasta un año después.

SEGUNDO.- El apelante Don Victorio alega en el primero de los motivos de su recurso que la sociedad no ha cometido la irregularidad contable que se reprocha en la Sentencia pues con relación a las cuentas del ejercicio 2012 su reformulación pasó a ofrecer unas cuantías que en realidad eran muy similares a las precedentes.

Resulta por tanto pacíficamente admitido que las cuentas anuales del ejercicio 2012 fueron depositadas en el Registro Mercantil el 31 julio 2013, siendo después nuevamente formuladas y depositadas el 5 junio 2014, coincidiendo con la presentación de la solicitud de concurso voluntario que lo fue el día 3 junio 2014. A partir de aquí el apelante sostiene en su recurso que dicha reformulación obedeció a la detección de una serie de errores contables, si bien el resultado posterior fue prácticamente idéntico por lo que la imagen fiel no sufrió distorsión alguna, y para ello acude a la comparación entre el resultado del ejercicio 2012 que en las cuentas originales era de -594.604,93 euros mientras que tras la corrección efectuada se fijó en -524.599,43 euros, tratándose de pérdidas de cuantía muy similar. Lo cierto es que el cuadro comparativo que se contiene en el informe de calificación de la Administración concursal expresa la diferencia de magnitudes en relación con varias partidas de las cuentas anuales del ejercicio 2012 antes y después de su reformulación, habiéndose detenido el apelante tan solo en aquel dato que experimenta una menor variación. Pero en ese cuadro también se expresan otros conceptos y así encontramos que el patrimonio neto que aparecía inicialmente fijado en 303.798,40 euros era en realidad negativo en -1.361.799,06 euros, lo que destaca no solo por tratarse de una diferencia notablemente abultada sino porque las primeras cuentas formuladas estaban ocultando la presencia de una causa de disolución de la sociedad por pérdidas muy cualificadas (art. 363-1 d) L.S.C.), circunstancia que a su vez resulta indiciaria de que podría también haber incurrido en situación de insolvencia al término de aquel ejercicio. Pero es que las sospechas acerca de esta última situación se ven reforzadas al observar que el fondo de maniobra que aparecía inicialmente cifrado en -56.709,36 euros era en realidad de -1.524,105,18 euros, lo que parece revelar que su liquidez en el corto plazo estaba gravemente comprometida, máxime cuando la tesorería de que disponía no era de 1.464.037,03 euros como reflejaban las cuentas iniciales sino tan solo de 5.441,65 euros. Se trata por tanto de una irregularidad contable de relevancia suficiente como para subsumir esta conducta en el tipo previsto en el art. 164-2-1º L.C. pues la imagen de solvencia de la sociedad que trascendió

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en su momento al tráfico mediante la publicidad de sus cuentas anuales se encontraba seriamente distorsionada y alejada de la realidad, y ello por más que fueran corregidas casi un año después pues, repetimos, la situación de presunción de insolvencia fue ocultada a los terceros durante el período de tiempo comprendido entre el depósito de las cuentas del ejercicio 2012 llevada a cabo el 31 julio 2013 y la posterior declaración de concurso, constando en el informe de la Administración concursal que en ese intervalo se generaron deudas con acreedores comerciales, financieros y Administraciones públicas por importe de 4.306.031,86 euros.

Sentado lo anterior resulta ocioso detenernos a examinar la posible existencia de una contabilidad B en la sociedad, tal y como se afirma en la Sentencia recurrida, pues no disponemos de ninguna otra prueba acreditativa más allá de la mera manifestación de la Administración concursal en el sentido de que no se descarta que existieran cobros opacos durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores al concurso, habiendo decaído también el dato sustentador que venía referido a las Actas de inspección de la AEAT para la regularización del Impuesto de Sociedades del 2009 y del IVA de los ejercicios 2008 y 2009 en las que se había detectado la existencia de ingresos en B, pues Don Victorio ha sido finalmente absuelto de los delitos contra la Hacienda Pública de los que venía acusado por tales hechos (doc. nº 4 y 5 contestación).

TERCERO.- Por lo que se refiere al incumplimiento del deber de solicitar el concurso (art. 165-1 L.C.) la Administración concursal sitúa en su informe la aparición de la situación de insolvencia el 1 noviembre 2012, momento en que se adeudaban a la AEAT cuatro trimestres del IRPF, uno del IVA, y un pago fraccionado del Impuesto de Sociedades (todo ello por la suma de 116.704,89 euros), dos meses de cuotas de la Seguridad Social (48.632,12 euros), existiendo además un incumplimiento generalizado en el pago de deudas a acreedores comerciales (345.412,08 euros). Subsidiariamente la Administración concursal propone como momento de nacimiento de la insolvencia el 31 diciembre 2012 según resulta de las cuentas anuales de este ejercicio. Por su parte la Sentencia apelada razona que al menos a fecha 31 marzo 2013 la sociedad tenía motivos bastantes para conocer su real situación de insolvencia, y que supone en definitiva el incumplimiento de aquel deber legal (art. 5 L.C.) habida cuenta que la comunicación del art. 5 bis L.C. data del 4 febrero 2014.

A partir de aquí el apelante dedica su recurso a verter una serie de alegaciones un tanto inconexas e inespecíficas en las que trata de demostrar las supuestas inexactitudes y errores en que incurren las cifras ofrecidas por la Administración

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concursal, si bien no se ofrece ningún argumento que revista consistencia suficiente para refutar la solidez de los datos arriba expuestos y que permiten concluir que la situación insolvencia surgió al finalizar el ejercicio 2012 o bien en el momento que señala el Juez de lo Mercantil de 31 marzo 2013, debiendo decaer también este motivo del recurso.

CUARTO.- Por último y en lo que respecta a la condena por responsabilidad concursal (art. 172 bis L.C.) la Administración concursal expone en su informe de calificación que la presentación tardía del concurso permitiría cifrar el incremento del déficit en 1.005.847,19 euros (diferencia entre el pasivo de las cuentas anuales reformuladas por importe de 4.624.626,30 euros y el fijado en los textos definitivos de 5.630.473,49 euros), si bien añade que las irregularidades contables detectadas han sido de tal entidad que han impedido a la Administración concursal averiguar la verdad contable, las causas de la insolvencia y el momento de su generación, e incluso la existencia de operaciones rescindibles, motivo por el que propone la condena al pago la totalidad del déficit al existir una opacidad contable imputable al administrador social, pedimento este último que es acogido por la Sentencia recurrida.

Frente a tales argumentos el apelante niega que existiera tal opacidad, que la reformulación de las cuentas por mucha censura que merezca no puede motivar semejante condena, y por último sostiene que ya la Administración concursal en su informe provisional hablaba de que la paralización del negocio del "Restaurante La Campana, S.A." consistente en la organización de grandes eventos, motivado por la crisis económica generalizada, ha tenido un efecto directo y letal en su volumen de actividad y consecuentemente en su situación financiera actual.

El establecimiento de una relación causal entre las irregularidades contables relevantes del art. 164-2-1º L.C. y la generación o agravación de la insolvencia presenta las particularidades propias de tratarse de una conducta que en principio aparece desconectada de ese resultado. En la tarea de establecer los criterios en que se podría basar la responsabilidad concursal derivada de la comisión de esta conducta, se ha aludido a que "estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia, pues debido al incumplimiento de un deber legal suyo no es posible conocer con precisión dichas causas. Pero siempre que la ausencia de libros, las irregularidades contables o las inexactitudes en la documentación aportada con la solicitud de concurso impidan conocer las causas que han podido generar o agravar la insolvencia,

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pues de otro modo no guardan relación con ello" (voto particular a la STS 21 mayo 2012). Y en este mismo sentido la STS 3 noviembre 2016, aludiendo a la posibilidad de condenar bajo la aplicación del nuevo régimen legal del art. 172 bis L.C. al administrador social que comete irregularidades contables, confirma esta condena "puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita".

En el caso presente las cuentas anuales del ejercicio 2012 que presentaban efectivamente graves irregularidades fueron después corregidas mediante su reformulación y posterior depósito en el Registro Mercantil, estando estas últimas a disposición de la Administración concursal en el momento en que se declara el concurso. En su informe de calificación la Administración concursal insiste en que incluso las cuentas del ejercicio 2012 una vez reformuladas ofrecen escasa fiabilidad habida cuenta la ausencia de detalle de los motivos y de los cálculos que se han realizado para entender que era necesaria esa reformulación, concluyendo que se ha producido una opacidad contable. Ocurre no obstante que no se llega a precisar en el informe calificación en qué medida las irregularidades contables, una vez subsanadas, han podido suponer un déficit de información de la situación de la sociedad de tal entidad que hubieran impedido, o al menos dificultado, determinar con claridad cuáles fueron las causas de la insolvencia de la sociedad, como tampoco se concretan qué acciones de reintegración hubieran sido viables de haber dispuesto de mayor información.

Es por ello que resulta más oportuno atenernos al pedimento que conecta la responsabilidad concursal con el incremento del déficit en 1.005.847,19 euros como consecuencia del retraso en la solicitud de concurso, extremo éste en el que procede el acogimiento parcial del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.



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- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 1: 806/17 SOLAMOVIL ALFAZ, S.L. B-53183455ALMERÍA 1: 52/2018 EURASIA CORPORATIVA, S.A. A98318470BARCELONA 3: 951/2017 SAR BAÑO Y DUCHA, S.L. B 61629168BARCELONA 9: 73/2018 74/2018 75/2018 76/2018 93/2018 145/2018 TOP TREPUCÓ, SOCIEDAD LIMITADA. TOP CAP ROIG, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL. TOP BARGES, SOCIEDAD LIMITADA. CASTELLBELL RESI-DENCIAL, SOCIEDAD LIMITADA. BLUEGREEN VILLAGE, SOCIEDAD LIMITA-DA UNIPERSONAL. B-63542435. B-64816440. B-64355514. B-62346978. B-66708504BILBAO 1: 83/2018 SIEGEL, S.A. A48209126CASTELLÓN 1: 252/2017 CYMGEXPORT 2014, S.L. B-12941092CASTELLÓN 1: 250/2017 VENTURA COPION S.L. B12368122CASTELLÓN 1: 377/2017 MODEL CUIN, SL B-12284212LAS PALMAS 1: 198/2017 PERSONA FÍSICA LAS PALMAS 1: 85/2018 NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A. A76110915LAS PALMAS 1: 421/2017 SEGURIDAD JANUBIO, S.L. B35271758MURCIA 2: 404/2017 BERROSTRANS S.L. B-30447338MURCIA 1: 105/2018 COMUNIDAD DE REGANTES DEL HEREDAMIENTO RE-GANTE DE MOLINA DE SEGURA G30033393PALMA 1: 191/18 MATERIALS DE CONSTRUCCIO BALAGUER SL B- 07833338PALMA 1: 1297/2018 CALZADOS JORDI SA A-07052830SEVILLA 2: 159/2018 MARROCO, S.A. A-41081720VALLADOLID 1: 90/2018 INMOBILIARIA PANADEROS, S.L. b-85083202


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- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BARCELONA 1: 91/2018 NUTRITION LABS, S.L. B-65377251BARCELONA 7: 92/2018 ESPACIO SOLAR, S.L. B62651484BILBAO 2: 18/2018 HOFERCARBIZ SL B95666731CASTELLÓN 1: 463/2017 BETXÍ EXPORT COOPERATIVA VALENCIANA F12095402JAÉN 1: 85/2018 CONFECCIONES GARCÍA GONZALEZ, S.L. B23455009MADRID 2: 1093/2017 IMERSIVO, S.L. B-86795358PONTEVEDRA 1: 16/2018 CUNIGALICIA SOCIEDADE COOPERATIVA GALE-GA F-36.358.596VALENCIA 2: 95/2018 RECYCLED GLASS LA MEDITERRÁNEA, S.L. B98637549VALLADOLID 1: 28/2018 PERSONA FÍSICA VALLADOLID 1: 526/2017 MATESANZ ORTEGA, SOCIEDAD LIMITADA B47659040

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Irregularidades contables relevantes. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

8. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 26 de octubre de 2017 (D. RAFAEL FUENTES DEVESA).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Zapata y Compañía SL por irregularidades contables relevantes y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, con arreglo a lo previsto en el art 164.2 en su apartado 1º y en el art 165, en su apartado 1º, todos de la Ley Concursal.

En la misma se condena como personas afectadas a los administradores de Camilo y Isaac, a la cobertura del déficit en 745.489,09€ y 10.000.000€, respectivamente; a la pérdida los derechos como acreedores y a la sanción de inhabilitación por 8 años 2.Esta sentencia es apelada por Camilo, único que se

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opuso también en la instancia, que no ataca la declaración de concurso culpable, pero pide que no se le declare persona afectada y subsidiariamente, que la sanción de inhabilitación se reduzca al plazo de 2 años y se le absuelva de la condena al cobertura del déficit y del pago de las costas procesales 3.El AC se opone e interesa la confirmación, y de igual modo el Ministerio Fiscal Es conocido que el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum. Por todas, la STS de 25 de septiembre de 2010, y de forma específica la sentencia de 1 de abril de 2014 en cuanto a la sección sexta del concurso Dado que aquí no hay impugnación por la AC, debemos, pues, prescindir de todas aquellas alegaciones que realiza la AC que excedan de lo planteado por el recurrente, por lo que sus alegaciones relativas a que el apelante debe responder del déficit concursal de igual modo que el otro afectado no pueden provocar una agravación de la condena Segundo.- La condición de afectado del apelante 1. Aunque en el recurso de apelación no aparece como alegación independiente sino en la primera dedicada a criticar la desproporción de la sanción de inhabilitación, lo cierto es que se ataca el presupuesto común de todas los pronunciamientos de condena, que no es otro que la condición de Camilo como persona afectada por la calificación de concurso culpable, esa última no discutida 2. La tesis del apelante es que, si bien figura como administrador de la mercantil deudora en algunos periodos de 2012 y 2013, el mismo fue utilizado por su padre (Isaac, el otro condenado) para evitar su propia responsabilidad, aprovechándose de su confianza hacía su progenitor así como de su desconocimiento de la situación real de la concursada, sin que su actuación haya causado o agravado la insolvencia de la mercantil 3. Al margen de la motivación de la sentencia, que ciertamente es escasa, para resolver la controversia son datos relevantes los siguientes: i) Zapata y Compañía SL es una sociedad constituida en 1991 en el que Camilo y su padre Isaac se han ido alternado el cargo de administrador, y como apoderados.

De forma concreta, desde julio de 2008 el cargo de administrador lo ostentaba Isaac, salvo un periodo de un mes y medio en 2011 aproximadamente en que los administradores mancomunados fueron Camilo y otro persona (del 30 de septiembre al 16 de noviembre). El apelante Camilo es nombrado administrador único el 27 de marzo de 2012 hasta su cese el 3 de septiembre de ese año en que se nombra a Isaac, que cesa el 22 de noviembre y es nombrado de nuevo Camilo, que vuelve a cesar el 28 de febrero de 2013, siendo otra vez nombrado su padre Isaac, y finalmente de nuevo nombrado administrador Camilo el 28 de

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mayo de 2013 (según informe del art 75LC que recoge la historia registral de la compañía) ii) las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 presentan una sobrevaloración de resultados, según figura en el informe de auditores realizado en esos ejercicios de 1.058.000€, 1.627.227€ y 1.749.603€, respectivamente, estando firmadas las de los dos últimos ejercicios por el apelante (según cuentas anuales auditadas y no controvertido en segunda instancia).

iii) en junio de 2012 la sociedad Zapata y Compañía SL ya no tenía capacidad para atender de forma regular las obligaciones a su vencimiento. Presentado concurso necesario por un acreedor en febrero de 2013, se formula oposición por la deudora, que posteriormente se allana y presenta solicitud de concurso voluntario en marzo de 2014, siendo declarado el concurso por auto de 11 de abril de 2014 (no controvertido en segunda instancia) 4.En cuanto a la responsabilidad del apelante Camilo, tratándose de un administrador en 2012-2013 en los términos expuestos, el mismo es persona afectada ex art 172.2.1LC en relación con el art 164.2.1 LC y art 25 CCo, de una parte y art 165.1.1º LC y art 5LC, de otra, salvo que consten circunstancias excepcionales - cuya carga corresponde a quien las invoca- que permitan afirmar lo contrario y exonerarle de esos deberes esencial en orden a la contabilidad (art 25 CCo) y a la hora de instar el concurso (art 5LC) que tiene como administrador 5. En el caso presente las alegaciones exoneratorias del apelante son insuficientes 5.1. En cuanto a las irregularidades contables (art 164.2.1), no es creíble el invocado desconocimiento de la situación real de la concursada.

Aunque las cuentas de 2011 se formulan escasos días después de su nombramiento, resulta complicado aceptar que ignorase esa situación cuando no solo no era una persona desligada a la administración de la mercantil, que había desarrollado en otros periodos, sino que antes de su formulación la mínima diligencia exigible como administrador imponía la lectura de la auditoría del ejercicio precedente que ya ponía de manifiesto una sobrevaloración del resultado en más de un millón de euros. Auditoría que además se formula el 24 de septiembre de 2011 (folio 393) y que no puede alegar desconocimiento cuando en el periodo del 30 de septiembre al 16 de noviembre de 2011 ostentó el cargo de administrador.

Lo que no es admisible es formular y firmar como administrador unas cuentas - las del ejercicio 2011- sin adoptar la mínima diligencia para verificar si lo que firmaba era correcto, y después pretender eximirse de su responsabilidad aduciendo que como había tomada posesión del cargo solo unos días antes de

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su formulación, no pudo comprobar el verdadero estado de la mercantil. Ello implica una infracción flagrante de su deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad que como administrador tenía (art 225 LSC en la redacción aplicable, previa a la Ley 31/2014).

Y en cuanto a las cuentas del ejercicio 2012 no puede liberarse de su responsabilidad cuando las firma, pues aunque había cesado el 28 de febrero de 2013 sigue frente a terceros actuando como tal administrador No obsta a lo dicho la invocación por el apelante de la doctrina contenida en la sentencia de 22 de julio de 2015 (sobre responsabilidad concursal del administrador de hecho), ya que la misma no es trasladable, dado que parten de un supuesto fáctico distinto al presente 5.2 Respecto del retraso en la solicitud de concurso (art 165.1.1º), su condición de persona afectada es evidente cuando se reconoce que existe, cuantificándolo en ocho meses (folio 76 vuelto, pág. 6 del recurso) Al margen de que se queda corto en estimar el retraso, lo que no se comparte es la pretensión de exoneración de responsabilidad con invocación de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2006. Además de haber recaído en materia distinta (responsabilidad por deudas del entonces vigente art 262 TRLSA), no es trasladable su ratio En este caso el apelante no podía ignorar la situación de la mercantil, y en lugar de actuar con la diligencia que impone el ordenamiento jurídico (solicitar el concurso sobre octubre de 2012, como hecho no controvertido en esta alzada) se dedica a oponerse al concurso necesario por un acreedor en febrero de 2013, dilatando la respuesta judicial, presentando después solicitud de concurso voluntario en marzo de 2014, hasta que el final es declarado por auto de 11 de abril de 2014 Tercero.- La condena de inhabilitación 1. La sentencia impone la inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona durante 8 años a los afectado frente a los 8 y 12 pedidos, respectivamente, por AC y Ministerio Fiscal 2.El recurso tacha la decisión de no motivada y arbitraria al imponer la misma condena que al otro afectado (su padre), a pesar de que la sentencia considera la actuación de cada administrador distinta, siendo más acusada la de José, al que sí le impone una cobertura del déficit mucho más extensa 3. Ciertamente la sentencia no se explaya en su razonamiento, siendo excesivamente escueta la respuesta, con el agravante de que no explica porqué en el caso de la condena al déficit sí discrimina, y en cambio, aquí no. Carencias de la sentencia de instancia que obliga a la Sala a colmarlas 4. Centrándonos en la inhabilitación, nos encontramos ante una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de la persona afectada, aunque no se solicite, si bien en ese caso lo que procedería es

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su imposición en su mínima expresión (2 años). Tesis consagrada por el TS en la sentencia de 18 de marzo de 2015 Sobre la desproporción de su duración, el art 172.2.1º dice que debe fijarse " atendido, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio" En primer lugar nos encontremos ante unos incumplimientos formales de tipo contable de gran importancia, a pesar de que los auditores habían puesto de relieve importantes mermas informativas de las cuentas de 2010, 2011 y 2012. Y, como hemos visto ut supra, frente al parecer del apelante, éste no es ajeno a las cuentas de los ejercicios 2011 y 2012, que las firma, a pesar de que debía saber que no se ajustaban a la realidad patrimonial y financiera de la sociedad Y en segundo lugar, es también evidente, que el retardo en la solicitud de concurso es igualmente imputable al apelante; retardo que según la AC ha causado una agravación del déficit de 10.745.489,09 €, que se reduce por el apelante a 6.902.647,09€ Vemos, pues, que las dos conductas que dan lugar a la culpabilidad son imputables a ambos afectados.

Atendida la intensidad de los deberes omitidos y las consecuencias perjudiciales que conllevan, no procede la reducción de la sanción impuesta, sin que la errónea argumentación que efectúa la sentencia a la hora de condenar al déficit concursal (como analizaremos a continuación) justifique la degradación de la condena de inhabilitación al mínimo legal, como se pretende en el recurso Cuarto. La condena a la cobertura del déficit 1. La AC estima en los textos definitivos el déficit concursal en 19 millones de euros en cifras redondas, que eleva a 21.366.382,09€ en el informe de calificación, a la vista de una condena de más de 2 millones de euros por despido de 91 trabajadores, y cuantificaba el perjuicio patrimonial por el retraso en la solicitud de concurso en 10.745.489,09€, cuya condena pedía para ambos afectados 2.La sentencia impone a Camilo (el apelante) la condena a pagar 745.489,09€ y a su padre 10.000.000€ con el argumento de que tiene una " actuación más acusada que el otro administrador...de hecho él estuvo durante el tiempo en el que se confeccionaron las cuentas de 2011, salvo la firma, y las de 2012..." 3.En el recurso se denuncia la falta de fundamento de la condena, por inexistente relación de causalidad y arbitrariedad en la fijación de responsabilidad 4. Abierta la sección sexta el 26 de mayo de 2015, la normativa aplicable es el art 172 bis en la redacción posterior al Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, después recogido en la Ley 17/2014, como ha resuelto el TS en sentencia de 12 enero de 2015 (reiterada en sentencia de 5 de febrero de 2015) según la cual " este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las

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secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva".

Según esta modificación, la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia" Sobre su alcance, en la sentencia de 4 de febrero de 2016 -reiterada en la de 3 de octubre de 2017- esta Audiencia razonó que "(e)n esta novísima redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012, que aparece como fuente de inspiración del legislador "... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia..." Como dice la reciente sentencia del TS de 12 enero de 2015 "...la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia »,.... por ende, debe el AC alegar y probar de qué manera la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia. Y correlativamente, la resolución judicial debe fijar la extensión de la condena, en función de esa contribución causal" 5.A la vista de tal doctrina, ciertamente se produce infracción del art 172bis LC, ya que la resolución judicial no atiende las exigencias que el nuevo sistema de responsabilidad concursal impone Si se pide la condena al déficit porque la conducta consistente en el retardo en la solicitud de concurso ha agravado la insolvencia, se equivoca la sentencia al tomar en

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consideración como elemento discriminatorio la mayor o menor duración en el cargo de cada administrador afectado y el rol desempeñado en tales cuentas 6. Ahora bien, ello no justifica la estimación del recurso Partiendo de los hechos admitidos en esta segunda instancia por el apelante (que la insolvencia de la mercantil deudora se presenta a mediados de 2012, y que el concurso debió pedirse en octubre de ese año, produciéndose un incremento de la insolvencia en más de 6.900.000€), la condena a pagar 745.489,09€ debe confirmarse No basta para eximirse de la condena decir que tras octubre de 2.012 el apelante tuvo especial cuidado en no incrementar la ya abultada deuda de la mercantil. Además de que supone reconocer una dirección y gestión efectiva y plena de la mercantil, que no casa con esa visión de un administrador meramente formal en manos de su padre, ello no tiene cobertura probatoria.

No solo la AC expone que en la lista de acreedores figuran créditos de vencimiento posterior a esa fecha, con abundante renovación de pagarés efectuada por el apelante, difiriendo la deuda, con el incremento de intereses que conlleva (folios 439 y ss), sino que el propio apelante reduce su alegación a proveedores, olvidando la existencia de otros acreedores, como son, entre otros, TGSS, cuyo crédito por periodos posteriores a octubre de 2012 asciende a 353.883,09€ (folio 478 y ss), o deuda laboral cuantificada en más de 2 millones de euros por salarios e indemnización por despido en 2014 7.En definitiva, si tras octubre de 2012 se ha generado deuda por importe superior a esos pagar 745.489,09€, el apelante debe asumir las consecuencias de haber demorado la solicitud de concurso. Lo que podría ser arbitrario es esa limitación de la condena frente al otro condenado, pero como ello no ha sido impugnado por la AC ni por el Ministerio Fiscal, debemos abstenerse de analizarlo para no incurrir en incongruencia, y limitarnos a confirmar la condena Quinto - Costas de primera instancia 1.En lo que sí debe ser estimado el recurso es en cuanto a la condena en costas de la primera instancia.

No solo se reduce parcialmente la duración de la sanción de inhabilitación sino sobre todo la cuantía de la cobertura del déficit 2. Frente a una petición de 10.745.489,09 € el juzgado solo condena al apelante a menos del 10%. El que ello sea acertado o no es otra cosa, sin que podamos enjuiciarlo al haber devenido firme por consentido, pero no se puede considerar estimación esencial de la demanda sino parcial y por tanto, el afectado no debió ser condenado a las costas de la instancia, dado que sensiblemente una de las pretensiones de condena se ha reducido frente al mismo.

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● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad; incumplimiento del deber de solicitar el concurso y falta de colaboración con el administrador concursal. Responsabilidad por déficit concursal.

9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 13 de octubre de 2017 (D. RAFAEL FUENTES DEVESA).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Colina Roja Sport Parc, S.L.L por las siguientes extractadas conductas: 1º) el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad; 2º) el incumplimiento del deber de solicitar el concurso y 3º) la falta de colaboración con el administrador concursal (AC en adelante), con arreglo a lo previsto en el art 164.2 en su apartado 1º y en el art 165, en sus apartados 1º y 2º, todos de la Ley Concursal, descartando la del apartado 3º del mismo precepto (falta de depósito de cuentas anuales) En la misma se condena como personas afectadas a los administradores de Colina Roja Sport Parc SLL, Ruperto y D. Pedro Miguel, a la cobertura del déficit en su totalidad, además de la pérdida de los derechos como acreedores concursales, y se le impone al primero la sanción de inhabilitación por 5 años y al segundo por 3 años En esta primera instancia ni los condenados ni la concursada formalizaron oposición 2.Esta sentencia es apelada por Ruperto, que considera el concurso fortuito, y que procede su absolución, y subsidiariamente, su exoneración de responsabilidad El AC se opone e interesa la confirmación, y de igual modo el Ministerio Fiscal El otro condenado Pedro Miguel también formaliza oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia apelada, solicitado su absolución como persona afectada. Tal impugnación no ha sido tramitada 3. Aunque se cuestiona la calificación de concurso culpable de Colina Roja Sport Parc SLL, lo que en el fondo se discute es a quién son imputables los hechos que desencadenan la calificación de culpabilidad, excusándose ambos condenados en la actuación del otro A tal efecto es relevante apuntar ya que la concursada es una sociedad limitada laboral, constituida el 25 de marzo de 2009, cuyo objeto era la organización y venta de productos y actividades de ocio, deporte y

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aventura, cuyos socios por terceras iguales partes son Ruperto, Pedro Miguel e Sandra, siendo los dos primeros socios trabajadores y la tercera madre del primero, y en la que se designó como administradores mancomunados a Ruperto y Pedro Miguel Estos dos últimos ya empiezan a mostrar sus diferencias desde septiembre de 2010, y por acuerdo de la Junta Extraordinaria de 24 de julio de 2012 se modifica y es nombrado Ruperto administrador único, aunque en su oposición el Sr. Pedro Miguel indica que cesó en el cargo de administrador mancomunado el 19 de marzo de 2012 Se declara el concurso voluntario por auto de 21 de enero de 2013 4. Antes de entrar a resolver la apelación planteada se suscitan dos cuestiones de orden procesal.

De una parte, la alegación del apelante de que la sentencia no ha tenido en consideración la oposición a la calificación en su día formulada. De otra, la ausencia de tramitación de la impugnación de la sentencia apelada por el co-demandado condenado

Segundo.- La ausencia de oposición inicial y la impugnación por el co-demandado condenado 1. La alegación del apelante de que la sentencia no ha tenida en cuenta indebidamente la oposición a la calificación en su día formulada no resulta atendible El apelante Ruperto fue emplazado el 21 de abril de 2015 y al no comparecer en el plazo de 5 días fue declarado en rebeldía, personándose el 15 de julio de 2015, por lo que la presentación de la oposición a la calificación el 24 de septiembre de 2015 era extemporánea (art 170LC), como con acierto dice la sentencia (fundamento primero in fine). Por ello no la toma en consideración, sin que a ello obste el que en su día se uniera a efectos de constancia (providencia de 1 de diciembre de 2015, folio 171) 2. Más compleja es la cuestión relativa al otro condenado Pedro Miguel, que notificada la sentencia en diciembre de 2015, no la apela, y al darle traslado del escrito de apelación entablado por el otro condenado, en junio de 2016 no solo formaliza oposición sino que también aprovecha para impugnar la sentencia apelada, solicitando su absolución como persona afectada. Impugnación que no ha sido tramitada por el Juzgado, que solo considera en la diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2017 formulada oposición, emplazando a las partes ante esta Audiencia Provincial (folio 310) No obstante esa ausencia de tramitación, consideramos que no procede reponer las actuaciones para dar curso a la misma, pues al margen de que ello ha sido consentido, entendemos que tal impugnación no es admisible, por lo que por economía procesal carece de sentido dar curso a un trámite omitido cuando se estima inadmisible la impugnación.

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Y decimos esto porque el apelado lo que puede es impugnar la sentencia apelada si se pudiera agravar su situación respecto de la fijada en la sentencia, presupuesto que aquí no se da por cuanto el apelante no es el AC ni el Ministerio Fiscal sino un codemandado. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en sentencias de 16 de febrero de 2016 y 21 de mayo de 2015 en la que nos hacíamos eco de la Sentencia del TS de 6 de marzo de 2014 según la cual: "1.La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado (sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes.....

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado» (remarcado añadido) En definitiva, lo que no puede el condenado Pedro Miguel, que no apeló la sentencia en su día, es aprovechar el recurso de apelación del otro condenado para pedir su absolución por no serle

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imputables las conductas que han dado lugar a la calificación de culpabilidad del concurso

Tercero.- Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad 1. La sentencia aprecia la concurrencia del art 164.2.1LC al afirmar que no existe llevanza de contabilidad de los ejercicios 2011 y 2012, habiendo cesado en su actividad empresarial Colina Roja Sport Parc SLL ya a finales de 2010, sin presentación de las cuentas anuales de tales ejercicios. Ausencia de contabilidad que hace innecesario entrar en el análisis de la irregularidad relevante producida por los reintegros y cheques acaecidos durante el año 2010, sin perjuicio de las conclusiones del " informe sobre la cuenta general del ejercicio 2010" elaborado por JM Parra Baños, en marzo de 2012 (folios 63 -65) a instancias del socio Sr. Pedro Miguel que concluye que las cuentas del ejercicio 2010 no reflejan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultado de la sociedad 2. Aunque en el recurso de apelación se dice que no concurre el presupuesto del art 164.2.1 LC, y la amalgama de alegaciones desordenadas y reiteradas en nada favorece la respuesta judicial, no puede ser estimado en este particular por lo siguiente: i) no se cuestiona lo afirmado en la sentencia, limitándose a decir que no es imputable al Sr Ruperto por la actuación del otro administrador mancomunado, Sr Pedro Miguel ii) la subsunción de los hechos en el supuesto del art 164.2.1 motiva por sí la calificación de concurso culpable, sin que sea preciso indagar si ello ha causado o agravado la insolvencia, al ser reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, entre otras, STS 16 de enero de 2012, con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, o las más recientes de 5 de junio y 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016.

Por ello las manifestaciones del recurso relativas a la ausencia de relación causal diciendo que la contabilidad de esos ejercicios 2011 y 2012 no es trascendental al no existir actividad y no perjudicar a nadie, no son excusa, máxime cuando la última existente de 2010 la sentencia recoge - por remisión a un informe elaborado a instancia de uno de los administradores - que no reflejaba la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultado de la sociedad. Afirmación no desdicha al no ser admisible la prueba aportada en la segunda instancia, según se expuso en el auto que resolvió tal solicitud 3. En cuanto a su imputabilidad del Sr Ruperto, que es donde más centra el recurso, tratándose de una administración mancomunada, los dos administradores son responsables, como se deduce del art 25 CCo, sin que consten circunstancias excepcionales - cuya carga correspondería a quien las invoca- que permitan afirmar lo contrario y exonerar a alguno de ellos de ese deber esencial que tienen como administradores.

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Solo si se acreditara que el hecho no le es imputable cabría atender su pretensión exculpatoria, pues como tal administrador tiene una serie de deberes de los que no puede exonerase porque su relación con el otro administrador no sea la adecuada. Así lo apunta la SAP de Zaragoza, de 28 de noviembre de 2016 Reseñar en cuanto al recurso que no son atendibles las razones en él expuestas, ya que si los administradores mancomunados no se ponían de acuerdo para convocar junta general, lo que debía haberse instado es la convocatoria judicial de manera inmediata a tal fin, así como haber instado el cambio del sistema de administración. Además ello solo afectaría a la aprobación de las cuentas anuales, pero no impide la llevanza de contabilidad diaria. Tampoco el que se impugnara la junta de mediados de 2012 por la que se aprueban las cuentas del ejercicio 2010 por el otro administrador impide el previo cumplimiento del deber del art 25CCo, no legitimando la desidia previa 4. Respecto del Sr. Pedro Miguel, al no haber apelado la sentencia en su día, no son admisibles sus alegaciones para pretender su absolución por considerar que el único responsable de la no llevanza de la contabilidad es el otro administrador Además de este motivo procesal, en todo caso, no se acredita que no llevara gestiones como administrador, pues dicho cargo no es honorífico (STS 22 abril de 2007 y 23 junio de 2013), de manera que debe responder por no cumplir sus deberes - en este caso los del art 25 CCo - como tal administrador hasta su cese en 2012, sin que, como hemos dicho, sirva de excusa las malas relaciones con el otro administrador 5.Se desestima el motivo

Cuarto. El retardo en la solicitud de concurso 1. La sentencia considera aplicable el supuesto del art 165.1 LC al entender, al margen de otras consideraciones, que se produjo el cese de la actividad empresarial a finales de 2010, dejándose de atender las obligaciones tributarias y de seguridad social y de proveedores ya en 2010, siendo tardía la solicitud de concurso, que da lugar a su declaración el 21 de enero de 2013 2. Aunque en el recurso se niega este supuesto, tampoco se puede estimar por lo siguiente: i) los impagos generalizados que se dicen en la sentencia a finales de 2010 no se desdicen, figurando todos los créditos concursales como vencidos De forma concreta, el análisis de la certificación de TGSS (folio 39 y ss a la que se remite la sentencia) muestra que desde julio de 2010 en adelante, continuando en 2011 hasta enero de 2012, no se pagan las cuotas de Seguridad Social, con la importancia de este dato, pues su impago generalizado durante tres meses es un hecho revelador de insolvencia (art 2.4.4ºLC) ii) si se reconoce que en el año 2010 existía una situación de insolvencia puntual y se admite el cese de actividad y sin trabajadores desde el 30 de septiembre de 2010, que implica ausencia de ingresos ordinarios,

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ineludiblemente esa insolvencia ha de devenir permanente por el transcurso del tiempo. En definitiva, concurre la imposibilidad de atender las obligaciones exigibles mucho antes de la solicitud que da lugar la declaración de concurso en enero de 2013, que es lógicamente tardía, al estar fuera del plazo de dos meses del art 5LC Lo revela la propia actuación del apelante que ya en noviembre de 2011 era partidario de proponer a la junta general que acordase la solicitud de concurso, según relata el otro socio en su oposición a la apelación, y se reitera en agosto de 2012 iii) las estimaciones de disminución de pasivo en 35.000 € aproximadamente entre el año 2009 y el 2010, ni son fiables, pues la sentencia da por probado que no representan la imagen fiel del patrimonio (según se ha expuesto ut supra, y no hay prueba válida que lo contradiga), ni son relevantes, pues lo importante es si era capaz de atender el cumplimiento de las obligaciones exigibles (art 2LC) iv) tampoco es fiable, por iguales motivos, la comparativa entre el activo realizable (132.810'25 €) y pasivo exigible (98.593'59 €) de las cuentas del 2010. Además resulta contradictorio decir aquí que según esas cuentas, la sociedad tenía capacidad patrimonial suficiente para atender sus deudas en 2010, y que aparece la insolvencia en 2012, cuando antes se ha mantenido que la contabilidad de 2012 no era necesaria porque era esencialmente la misma que la de 2010, al no haber tenido actividad la sociedad Además en el examen de ratios contenido en el informe del art 74LC (que forma parte de la Sección 6ª, y que ha sido consultado en el expediente digital) figura un ratio de liquidez del 0,02 % en 2010, muy por debajo del recomendable, y que es uno de los parámetros empleados por la ciencia económica para fijar la distancia con la insolvencia v) ninguna relación con este supuesto tienen las referencias a las cuentas 551 (cuenta corriente con socios y administradores) y cuenta 401 (proveedores, efectos comerciales a pagar), olvidando el apelante que lo apelado es la sentencia, no el informe del AC 3. Partiendo de este dato de la insolvencia a finales de 2010, o cuanto menos en la mejor de las hipótesis para el recurrente, en 2011 (como es buena muestra los impagos reiterados de deudas seguridad social desde septiembre 2010, reveladores de insolvencia, art 2.4.4º LC) es evidente que los administradores no atienden el deber del art 5 cuando no hay solicitud de concurso voluntario hasta finales de 2012, que da lugar a su declaración, tras el trámite de subsanación, en enero de 2013 En consecuencia, la aplicación del artículo 165 de la Ley Concursal efectuada por el juzgador es correcta, dado que los demandados no han aportado prueba para desvirtuar que ese retardo no haya causado o agravado la insolvencia Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la

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causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014, de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 en la que se dice que: " el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia." Exégesis que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC, tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo Por ello, aunque la sentencia desconoce esta jurisprudencia, en todo caso resultan inanes las alegaciones sobre la falta de prueba de la relación causal entre el retraso y la insolvencia 4. Finalmente, y como en el caso anterior, en cuanto a su imputabilidad, tratándose de una administración mancomunada, los dos administradores son responsables del incumplimiento del deber que impone el art 5 LC En este sentido la pretensión exculpatoria del apelante al indicar la imposibilidad manifiesta por su parte (hasta que fue nombrando administrador único en julio de 2012) de instar el concurso no queda acreditada.

No consta que en 2010 ni en 2011 ni que antes de julio de 2012 requiriera al otro administrador mancomunado Sr. Pedro Miguel para solicitar el concurso, que es responsabilidad del órgano de administración (art 31.LC) y no de la junta general, por lo que las menciones a la imposibilidad de convocatoria de ésta carecen de fuerza exonerante 5. Respecto del Sr. Pedro Miguel, y como ya hemos dicho, al no apelar la sentencia, no son admisibles sus alegaciones para pretender su absolución por entender que no tiene responsabilidad alguna en el retraso en la solicitud de concurso. En todo caso lo referido en el párrafo anterior es igualmente trasladable al mismo 6.Se desestima el motivo

Quinto. La falta de cooperación como presunción de culpabilidad.

1.La sentencia, siguiendo al AC, imputa al administrador único desde julio de 2012 Sr. Ruperto la falta de cooperación que ha mermado la información para comprender unas salidas de efectivo del patrimonio de la concursada y así poder reclamarlas 2.En el recurso se alega que el Sr Ruperto, según dice el propio AC, mantuvo con éste todas las reuniones y conversaciones telefónicas que fueron necesarias, que le aportó la documentación que le fue requerida, entendiendo que la falta de colaboración solo puede serle imputada al anterior administrador mancomunado Sr. Pedro Miguel, que era quien poseía la documentación, como

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lo acredita que el propio AC reconoce que después le fue remitida por este último.

3. Entendemos que en este particular sí lleva razón el apelante. Según el artículo 165.2º en su redacción original "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración en el juez del concurso y de la administración concursal, nos les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubieren asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.". Ahora, tras la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, principia diciendo "El concurso se presume culpable,...." En el caso presente la normativa aplicable es la original y sobre su alcance nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2016, que en su parte relevante reproducimos ".Viene el precepto a sancionar el incumplimiento del deber de cooperación que impone el art 42 LC con carácter general y el art 45 de manera particular, siendo pacífica la práctica judicial en afirmar que la falta de colaboración para dar lugar a la declaración de culpable del concurso ha de consistir en un incumplimiento importante, que afecte el normal desarrollo del concurso; persistente y reiterado, revelador de una voluntad dolosa o gravemente negligente; debidamente acreditado y apto para agravar la insolvencia, como se deduce de la lectura sistemática del art 165 en relación con el art 164.1. Así, entre otras, la SAP de Pontevedra de 3 de abril de 2012.... Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre) dijo que era preciso probar la relación causal entre las conductas contempladas en el art 165 y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis se supera, al menos en cuando al retardo en la solicitud de concurso, por la sentencia de 1 abril de 2014... reiterada en sentencia de 3 de julio 2014, de 7 de mayo, 1 de junio o de 17 de septiembre de 2015...

...Si ahora no es dudoso que con el nuevo art 165 LC reformado por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ello es aplicable a todas las hipótesis del art 165 (pues ya no habla de presunción de dolo o culpa grave sino que el "concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario..") es controvertido, sin embargo, si tal interpretación jurisprudencial del inicial art 165 es trasladable, sin más, a las restantes conductas previstas en el art 165, o, por el contrario, debe limitarse al caso del retraso en la solicitud de concurso En el caso concreto del deber de cooperación, entendemos, con las dudas que el caso presenta, que ello dependerá de las circunstancias y naturaleza del deber inatendido; y en concreto, de qué manera el mismo tiene aptitud para agravar la situación

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patrimonial de la concursada. Decimos esto porque al explicar la STS 1 de junio de 2015 que el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia señala " Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio "id quod plerumque accidit" [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional." Por tanto, si el deber de cooperación incumplido es de aquellos que de ordinario conlleva una agravación de la insolvencia del concursado, corresponderá a los afectados por la calificación la carga de la prueba de que tal agravación no ha tenido lugar " En el caso presente el AC reconoce que han existido comunicaciones telemáticas y telefónicas, y si bien " la colaboración no ha sido todo lo fructífera que cabía esperar", en palabras del informe del AC, ello no es bastante para apreciar ese incumplimiento de deber del art 42LC persistente, reiterado, consciente e importante que se exige para apreciar el art 165.2 LC, máxime cuando parte de la documentación original parece que la tenía el otro administrador, que fue quien después se la facilitó al AC, como éste reconoce en su informe Pero es que, además, tampoco consta que sea ese déficit de información achacado el que haya agravado la insolvencia. Aunque la sentencia diga que la falta de información sobre los reintegros y cheques cobrados por los administradores mancomunados en 2010 han impedido ejercitar acciones de rescisión (del art 1.291 y 1294 y ss CC se sobreentiende) y recuperar elementos que no debieron salir, lo cierto es que si leemos el informe del AC, en el mismo se dice que conoce que los 59.774,55€ fueron a los socios, y que lo único que no sabe es a quién de ellos en concreto. Por tanto, sí había identificado a los beneficiaros en su conjunto, de manera que si no podía era entablar las acciones de reintegración concursal, al ser anteriores a dos años a la declaración de concurso, ello no deriva del déficit informativo sino del retraso en la solicitud de concurso 4. Se estima este motivo, si bien no afecta a la declaración del concurso como culpable

Sexto.- Las condenas impuestas 1. Sin mucha precisión en la alegación tercera del recurso se atacan las condenas de inhabilitación y de cobertura del déficit impuestas, a las que nos limitaremos (art 465LEC), siendo irrelevante que ninguno de los acreedores haya solicitado la calificación del concurso como culpable

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2. En cuanto a la i nhabilitación para administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona, la sentencia discrimina e impone 5 años al Sr. Ruperto y 3 años al Sr Pedro Miguel, en esencia, al no ser responsable este último de la falta de colaboración durante el concurso.

Dado que esta conducta también se ha descartado en cuanto al apelante, debe ser reducida la sanción de 5 años a igual periodo de 3 años, que se estima adecuado a la gravedad de los deberes contables (art 25CCo) y concursales (art 3 y 5LC) incumplidos

3. Respecto de la cobertura del déficit, la sentencia asume la petición del Ministerio Fiscal y la impone en toda su extensión argumentando que "... ambos administradores mancomunados hicieron dejación de funciones, cesando la actividad empresarial de hecho sin cumplir sus deberes legales ni disolviéndola conforme a derecho. Además, ambos administradores dejaron de atender también sus obligaciones tributarias, generando deuda con la TGSS coetánea y posterior al cese de la actividad. Y todo ello teniendo en cuenta también que el retraso en casi dos años en la declaración de concurso (se iniciaba la situación de insolvencia en 2010 y no se declaró hasta enero de 2013) ha agravado la situación de insolvencia y ha perjudicado gravemente a los acreedores y al valor del patrimonio de la sociedad" 4. En el recurso lo que se dice es que no hay hecho alguno imputable al Sr. Ruperto que implique agravación de la insolvencia, es decir, que no hay nexo causal entre su conducta y el supuesto daño que dicha conducta hubiera podido producir a los acreedores, reiterando que no estaba la sociedad en insolvencia en 2010 (extremo ya descartado) y que afecta al presupuesto de la condena (la existencia de responsabilidad) ya solventado con anterioridad 5. Limitada la impugnación en estos términos, abierta la sección sexta el 30 de abril de 2014, la normativa aplicable es el art 172 bis en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, después recogido en la Ley 17/2014, como ha resuelto el TS en sentencia de 12 enero de 2015 (reiterada en sentencia de 5 de febrero de 2015) según la cual " este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva".

Según esta modificación, la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia" Sobre su alcance, en la sentencia de 4 de febrero de 2016 esta Audiencia razonó que "(e)n esta novísima redacción del art

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172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012, que aparece como fuente de inspiración del legislador "... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia..." Como dice la reciente sentencia del TS de 12 enero de 2015 "...la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia »,.... por ende, debe el AC alegar y probar de qué manera la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia. Y correlativamente, la resolución judicial debe fijar la extensión de la condena, en función de esa contribución causal" 6.A la vista de tal doctrina, ciertamente se produce infracción del art 172bis LC, ya que la resolución judicial no atiende las exigencias que el nuevo sistema de responsabilidad concursal impone Resulta difícil colmar esta omisión por este Tribunal porque con carácter general se desconocen datos que permitan cifrar la agravación de insolvencia por el retraso en la solicitud de concurso, ya que no se aporta dato alguno que permita comparar la situación patrimonial de la concursada al momento de la insolvencia y la existente al momento del concurso, sin que se consiga vislumbrar qué impacto patrimonial ha ocasionado la no llevanza de contabilidad en los ejercicios 2011 y 2012 Ahora bien, de los escasos datos con los que contamos, lo que sí podemos imputar causalmente al retardo en la solicitud de concurso es la

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agravación del resultado final de insolvencia por la imposibilidad de reintegrar el importe de 59.774,55€ percibidos por los socios en 2010.

Esta suma resulta de una serie de cheques (por importe global de 32.366€ - una vez deducido el de 270 € percibido por un tercero ajeno) cobrados por los administradores (como reseña CAJAMAR, folio 62) y unos reintegros a socios entre mayo a diciembre de 2010 (por importe de 27.408,55€) expuestos en el informe del AC, que sigue en este extremo al informe de JM Parra, profesional tributario y contable, elaborado a instancia del socio Sr Pedro Miguel (folio 63 y ss) La justificación dada por el apelante (que se aplicó a saldar deudas a largo plazo) no se puede atender, pues al margen de basarse en un "informe" de un asesor fiscal y licenciado en ciencias económicas cuya aportación ha sido declarada improcedente en el auto correspondiente, al que nos remitimos, reseñar que : i) la suma que se reduce de deudas a largo plazo es de 51.968,40€, que no cuadra con la antes dicha, y ii) como dice el único informe técnico obrante en autos, se aplican a la subcuenta 1710000000 (deudas LP socios), es decir, que los destinatarios siguieron siendo los socios Si la solicitud de concurso no se hubiera demorado tanto y el concurso se hubiera declarado antes, evidentemente estos cobros por los administradores y pagos a los socios (independientemente de cuál hubiera el beneficiario final) podrían haberse reintegrado con mucha probabilidad, pues se trataban de actos de disposición a favor de personas especialmente relacionadas. Al no poder ejercitarse esa acción al quedar fuera del periodo sospechoso por la demora en la solicitud de concurso, se ha visto agravada la insolvencia y con ello incrementado el déficit concursal en ese importe, por lo que, hasta ese límite de 59.774,55 €, deben responder los condenados 7. Y ello no solo respecto del apelante Sr Ruperto, sino que también beneficia al otro condenado solidario Sr Pedro Miguel, por la aplicación de la doctrina de los efectos expansivos del recurso de apelación a los condenados no apelantes, recogida en STS de 5 de abril de 2016, en la que se transcribe la sentencia 712/2011, de 4 de octubre, que la expone en estos términos: «El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal (SSTS de 29 de junio de 1990, 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994).

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Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente (SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990, 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999, 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999, 3 de marzo de 2011, RIP n.º 1865/2007)».

La estimación del recurso de apelación no se basa en causas subjetivas del apelante, sino en razones que afectan a la naturaleza de la condena del déficit y que afectan por igual a ambos condenados. Por ello, el pronunciamiento consecuencia de la estimación parcial de la apelación no admite división o distinción, de forma que beneficia a ambos condenados Séptimo - Costas La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes (art. 398 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 2: 132/2018 FERRE&VILANOVA CONSTRUCCIÓN, S.L. B53819926ALMERÍA 1: 51/2018 BRILLANTE AGRÍCOLA, S.L. B04662870BARCELONA 5: 59/2018 COOKING SYSTEMS, S.L. B61576419BARCELONA 7: 910/2017 JADFOR SERVICIOS INTEGRALES, S.L. B66736299BARCELONA 5: 186/2018 IBERCOLECCIONES, S.L. B63596506BARCELONA 1: 76/2018 BANDIT SOLUTIONS, S.L B-65677924GIRONA 1: 954/2017 SOCIAL CURRENCIES MANAGEMENT, S.L. (EN LIQUI-DACIÓN) B-55131957GIRONA 1: 1159/2017 EDIFICI FIGUERES, S.L. B17797150GIRONA 1: 8/18 FORN NOU DE CALONGE, SOCIEDAD LIMITADA B-17355561GIRONA 1: 60/2018 PERSONA FÍSICA GRANADA 1: 606/2017 PERSONA FÍSICA HUESCA: 26/2018 PERSONA FÍSICA LA RIOJA: 191/2018 FRIOPAST, S.A. A/26231811

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ACER, 31/08/16,


















MADRID 9: 175/2018 PERSONA FÍSICA MADRID 8: 206/2018 RUNNING PRODUCCIÓN, S.A. A78576170MADRID 12: 1305/2017 PERSONA FÍSICA MADRID 4: 1019/2017 CANA CUATRO INVERSIÓN Y GESTIÓN, S.L. B87321410MÁLAGA 2: 67/2018 INVERSIONES TEMBO DEL SOL, S.A A-29627692PONTEVEDRA 2: 340/2017 HUMAN SOFT, S.L. B-94.012.895SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: 309/2016 VIAJES KIARA, S.L.L. B-38519138SEVILLA 1: 119/18 SIGNIFICATIVA DE NEGOCIOS, S.L. B-98.043.680SEVILLA 2: 113/2018 SOLUCIONES INTEGRALES DE ANDALUCÍA, S.L.U.VALENCIA 2: 1/2018 HUECOPRINT, S.L. B65602336VALENCIA 3: 525/2017 URBANIZADORA EXPERIENCIA INMOBILIARIA, S.L., UEI B97852818VALLADOLID 1: 497/2017 PERSONA FÍSICA VALLADOLID 1: 478/2017 DISEÑOS URBANOS DEL PISUERGA, SOCIEDAD LIMITADA B47399269ZARAGOZA 1: 44/2018 GAS PROMASA, SOCIEDAD LIMITADA B50630029

● Sociedades. Impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas. Magnífico estudio del requisito de independencia del auditor respecto de la empresa auditada. Trascendencia, a efectos de la referida independencia, de la prestación de servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada por una sociedad integrada en la red de la sociedad de auditoría.

10. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- El 28 de diciembre de 2012, la junta general de la sociedad Funeraria La Montañesa S.L. aprobó el acuerdo de nombrar auditor para los ejercicios 2012, 2013 y 2014 a la sociedad Despacho de Auditores S.L. También aprobó el

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acuerdo de mantener para el año 2013 el mismo importe percibido por cada consejero durante el 2012, 3.333,33 euros por reunión del consejo de administración.

2.- Servicios Fúnebres Nuestra Señora de Begoña S.L., socia de Funeraria La Montañesa S.L., presentó una demanda en la que impugnó los acuerdos sociales aprobados en la junta general de 28 de diciembre de 2012.

El nombramiento de auditor fue impugnado por infracción del derecho de información, pues no se le remitió la información que había solicitado sobre este punto del orden del día, y porque Despacho de Auditores S.L. carecía de la necesaria independencia porque compartía domicilio social, correo electrónico, página web, teléfono y administrador con la sociedad Meng Consultores S.L., que prestaba servicios de asesoría fiscal a Funeraria La Montañesa S.L.

La fijación de retribución de los miembros del consejo de administración fue impugnada porque, al ignorarse cuántas reuniones celebraría el consejo, no resulta fijado el importe de las dietas. También se impugnó por no haberse alcanzado la mayoría necesaria para la aprobación del acuerdo. Por último, se alegó la total indefinición de la retribución aprobada, puesto que no se fijó su importe ni el plazo por el que iban a cobrarse, ni qué tipo de trabajo iban a desempeñar los consejeros que justificara el cobro de las dietas.

También alegó que se vulneró su derecho de información al denegársele la ampliación del orden del día en una serie de puntos en los que se solicitaba información sobre determinados aspectos de la sociedad.

3.- El Juzgado Mercantil desestimó la demanda.

Consideró, en primer lugar, que no se había vulnerado el derecho de información de la demandante y que la denegación de la ampliación del orden del día fue correcta.

Desestimó la impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor porque el asesoramiento fiscal por parte de una sociedad vinculada a la nombrada auditora no es causa de incompatibilidad de esta.

Respecto del acuerdo que fijó el importe de las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, el juzgado consideró que el art. 18 de los estatutos sociales, en consonancia con el art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) no exige la fijación de una cantidad anual para las dietas. Y que el importe de las dietas estaba perfectamente cuantificado y determinado al haber sido fijado en 333,33 euros

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por reunión del consejo. Rechazó que pudiera enjuiciarse el carácter excesivo del importe de la dieta porque en la demanda no se había impugnado el acuerdo por esa razón.

4.- Servicios Fúnebres Nuestra Señora de Begoña S.L apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación.

Consideró probada la vinculación entre la sociedad designada auditora de cuentas y la que prestaba asistencia fiscal a Funeraria La Montañesa S.L. Concluyó «que materialmente quien audita y quien asesora fiscalmente y desde luego quien participa en la confección de los estados contables es un grupo empresarial, en torno al Sr. Diego, que a través de personas físicas distintas confluyen para las funciones de contabilizar, asesorar fiscalmente y auditar». Que dentro del grupo empresarial se distribuyeran las funciones de los profesionales de contabilidad, asesoría fiscal y auditoría no evitaba la desconfianza en que el auditor fuera imparcial pues operaba sobre datos y asesorías aportados por su propia empresa o grupo de empresas que, naturalmente, tenderá a confirmar. La Audiencia Provincial rechazó que respetara la necesaria apariencia de imparcialidad el nombramiento como auditor de quien venía ingresando prestaciones económicas por otros conceptos, abonados por la misma empresa a la que va a auditar.

Respecto de la retribución de los consejeros, la Audiencia Provincial rechazó el argumento del juzgado de que el carácter excesivo del importe de la dieta no se hubiera alegado en la demanda, pues consideró suficiente que la demanda se refiriera expresamente a las dietas, a su fijación, a su contrariedad a la ley, los estatutos y los usos sociales.

Rechazó que los socios que ostentaban la condición de consejeros debieran haberse abstenido en la votación pues no se producía un conflicto de intereses tal como lo regula el art. 190 TRLSC. Consideró que el precepto estatutario que establecía una retribución a los administradores por asistencia a las reuniones del consejo de administración una dieta cuya cuantía determinaría la junta general de socios no había sido impugnado y que el acuerdo no vulneraba el art. 217 TRLSC.

Pero consideró que la redacción del art. 217 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en tanto que recoge la jurisprudencia existente sobre la materia, debía servir como criterio interpretativo, por lo que era exigible la fijación de un límite máximo de la retribución anual del conjunto de los administradores que guardara una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la

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situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comprables. Por tal razón, el sistema de dieta por reunión sin límite anual alguno suponía que el importe de las dietas no quedaba determinado ni resultaba proporcionado y quedaba a merced de los propios administradores pues dependía de su exclusiva voluntad para convocar reuniones del consejo.

5.- La demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal basado en cuatro motivos y recurso de casación basado en dos motivos.

...

Recurso de casación

DÉCIMO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.- En el encabezamiento de este motivo se alega la infracción del art. 13 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de cuentas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente:

i) La independencia del auditor de cuentas solo está amenazada si existen relaciones de prestación de servicios entre la sociedad auditada y la auditora. En el presente caso, la relación de prestación de servicios no tiene lugar entre la sociedad auditada y la sociedad de auditoría, sino entre aquella y una sociedad que le presta asesoría fiscal, por lo que es una tercera entidad, con independencia de los vínculos que pueda tener con la sociedad de auditoría.

ii) La asesoría fiscal que presta Meng Asesores S.L. no puede condicionar la actuación profesional de Despacho de Auditores S.L., cuya actuación se centra en la contabilidad de la auditada. Además, los auditores y sociedades de auditoría pueden prestar a las sociedades auditadas otro tipo de servicios, siempre que ello no alcance a la ejecución material de la contabilidad.

iii) No puede acordarse la nulidad del nombramiento del auditor por el simple hecho de que puedan surgir dudas sobre su imparcialidad e independencia. Es necesario que se haya producido una vulneración clara, concreta y determinada de la imparcialidad del auditor.

UNDÉCIMO.- Decisión del tribunal. La independencia del auditor de cuentas. La prestación de servicios de asesoría fiscal por una sociedad integrada en la red de la sociedad de auditoría

1.- En la fecha en que se adoptó el acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas, la normativa aplicable a la auditoría de cuentas era la contenida en

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Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas (en lo sucesivo, TRLAC), cuyo capítulo tercero, sección primera, dedicaba los arts. 12 y siguientes a la independencia del auditor.

También por el Reglamento 1517/2011, de 31 de octubre, que desarrolla el TRLAC (reglamento al que en lo sucesivo denominaremos RAC) y dedica la sección segunda del capítulo tercero, arts. 43 y siguientes, a la independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría.

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) y el Código de Comercio, en la redacción vigente cuando se adoptó el acuerdo impugnado, contienen algunos preceptos referidos al auditor de cuentas y a la verificación de la contabilidad de la sociedad mercantil que son relevantes para la decisión de las cuestiones objeto del recurso.

2.- Esta regulación nacional de la independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría traspuso a Derecho interno la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en la redacción vigente antes de las reformas introducidas por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014. Las modificaciones introducidas por esta última directiva determinaron que se dictara una nueva Ley de Auditoría de Cuentas, la Ley 22/2015, de 20 de julio, que no es aplicable por razones temporales.

La Directiva 2006/43/CE toma como antecedente la Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 2002, sobre la independencia de los auditores de cuentas en la UE: principios fundamentales.

3.- En una fecha posterior a que se adoptara el acuerdo impugnado se dictó la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas.

Las modificaciones introducidas por esta última directiva determinaron que se dictara una nueva Ley de Auditoría de Cuentas, la Ley 22/2015, de 20 de julio, que no es aplicable por razones temporales.

También de fecha posterior es el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos

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para la auditoría legal de las entidades de interés público y por el que se deroga la Decisión 2005/909/CE de la Comisión.

Se trata por tanto de normas posteriores, que no son aplicables al caso objeto de este recurso, por razones temporales, si bien algunas de sus previsiones pueden ayudar a entender el significado y alcance de la normativa anterior.

4.- El requisito de independencia del auditor respecto de la empresa auditada, junto al de cualificación profesional, es un elemento esencial del régimen de la auditoría de cuentas. El art. 12 TRLAC lleva por título «principio general de independencia y deber de adopción de medidas de salvaguarda», y dispone en su apartado primero:

«Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables pudiera verse comprometida»

La independencia del auditor es definida por el art. 43.2 RAC en los siguientes términos:

«Se entiende, en todo caso, por independencia la ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor en la realización de su trabajo de auditoría».

5.- La exigencia de independencia del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría respecto de la sociedad auditada se refleja en varios aspectos de la normativa de auditoría y societaria, tales como la duración del nombramiento (y por tanto del contrato) del auditor de cuentas de la sociedad, concretado en la fijación de una duración mínima inicial, la interdicción de revocación ad nutum, la regulación de la retribución para todo el periodo del nombramiento, la prohibición de que el auditor de cuentas de la sociedad perciba ninguna otra remuneración o ventaja de la sociedad auditada por el ejercicio de su función, la información pública del importe desglosado por conceptos de los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor de cuentas, así como los correspondientes a las personas o entidades vinculadas al auditor de cuentas, información que debe proporcionarse tanto por la sociedad auditada, en la memoria de sus cuentas anuales, como por el auditor o la sociedad de auditoría, que debe comunicarlo al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y en caso de que haya auditado alguna entidad de interés público, en el informe de transparencia que debe publicar en su página web.

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Y, de manera principal, la exigencia de independencia del auditor se desarrolla en la regulación tanto del principio general de independencia como de las específicas incompatibilidades del auditor, que buscan asegurar la ausencia de vínculos directos o indirectos con la empresa auditada que impliquen, real o potencialmente, la existencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor.

6.- La regulación contenida en la normativa societaria y de auditoría sobre la independencia del auditor de cuentas de la sociedad configura un sistema mixto, que combina el principio general de independencia de los auditores y el deber de adopción de medidas de salvaguarda, contenido en el art. 12 TRLAC y desarrollado por los artículos 43, 44, 45 y 48.1 RAC, con la regulación de las causas de incompatibilidad contenida en el art. 13 TRLAC y desarrollada en otros preceptos del propio TRLAC y del RAC, causas de incompatibilidad en las que se establece que «en todo caso» el auditor no goza de independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de la sociedad auditada.

7.- La falta de independencia del auditor de cuentas designado para auditar las cuentas de una sociedad no solo puede determinar la imposición al auditor de sanciones por parte del ICAC. El régimen relativo a la independencia de los auditores tampoco se circunscribe a la obligación que estos tienen de establecer las medidas de salvaguarda que permitan detectar las amenazas a su independencia, evaluarlas, reducirlas y, cuando proceda eliminarlas (art. 12.1.III TRLAC) o de decidir abstenerse de realizar la auditoría (art. 12.1.V TRLAC).

La falta de independencia también constituye una causa que permite fundar la impugnación del acuerdo de la junta en el que se nombre al auditor de cuentas o a la sociedad de auditoría, porque el nombramiento de un auditor que no es independiente de la sociedad auditada constituye un acuerdo contrario a la ley. La falta de independencia del auditor también ha justificado la estimación de la acción de impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, cuando tales cuentas han sido auditadas por un auditor que no era independiente respecto de la sociedad auditada, como se decidió en las sentencias de esta sala 869/2003, de 18 de septiembre, y 678/2005, de 4 de octubre. La sentencia 182/2005, de 22 de marzo, anuló los acuerdos aprobados en la junta por infracción del derecho de información de los socios, pues ante la solicitud de información formulada por estos, se les remitió al contenido del informe de auditoría, que había sido emitido por un auditor que no era independiente de la sociedad auditada.

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Asimismo, la falta de independencia constituye «causa justa» para acordar su cese por la junta general (art. 264.3 TRLSC) o, lo que sucederá con más probabilidad, para solicitar (actualmente al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil) su cese y el nombramiento de otro, solicitud que puede formularse por aquellos a quien el art. 265 TRLSC atribuye legitimación para solicitar nombramiento de auditor (art. 266.1 TRLSC).

8.- La sentencia recurrida aprecia la falta de independencia de la sociedad de auditoría nombrada por la junta general para realizar la auditoría de cuentas anuales de la sociedad por aplicación del principio general, no de alguna causa concreta de incompatibilidad, y por razones generales que serían aplicables a toda sociedad de auditoría que prestara servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada o, como en este caso, que estuviera vinculada estrechamente a la sociedad que presta esos servicios de asesoría fiscal a la sociedad auditada.

En la sentencia recurrida no se hacen apreciaciones más precisas sobre extremos concretos de esa asesoría fiscal que hayan tenido alguna repercusión específica sobre algún aspecto importante de las cuentas anuales. Tampoco se contiene consideración alguna sobre el volumen de honorarios que supone una actividad respecto de la otra, o sobre la proporción que suponen las retribuciones abonadas por la sociedad auditada, por cualquier concepto, a las sociedades integradas en la red de la sociedad de auditoría respecto del volumen total de ingresos de tales sociedades.

La Audiencia Provincial considera que la asesoría fiscal determina la confección de la contabilidad por lo que al realizar la auditoría tendría que operar sobre datos y asesorías aportadas por su propia empresa o grupo de empresas. Y también razona que no puede considerarse independiente al auditor que percibe otra remuneración de la sociedad auditada, lo que hace extensible al supuesto de que esa remuneración por la prestación de otros servicios la perciba una sociedad íntimamente relacionada con la sociedad de auditoría.

9.- Un primer argumento impugnatorio expuesto en el recurso consiste en que la independencia del auditor de cuentas solo está amenazada si existen relaciones de prestación de servicios entre la sociedad auditada y la sociedad de auditoría.

Afirma la recurrente que en el caso objeto del recurso, la relación de prestación de servicios no tiene lugar entre la sociedad auditada, la demandada, y la sociedad de auditoría designada por la junta general (Despacho de Auditores S.L.), sino entre aquella y una sociedad que le presta asesoría fiscal (Meng Consultores S.L.). Por tal razón, afirma el recurso, la asesoría fiscal es prestada

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por una tercera entidad, distinta de la sociedad de auditoría, sin perjuicio de los vínculos que pudieran existir entre una y otra, por lo que no puede afirmarse que la sociedad de auditoría designada para auditar las cuentas de la demandada carezca de independencia respecto de esta.

10.- Este argumento impugnatorio no puede ser aceptado. Tanto el TRLAC como el RAC, en desarrollo de lo previsto en la Directiva 2006/43/CE, establecen que las incompatibilidades para ejercer la función de auditor de cuentas pueden derivarse no solo de las circunstancias que concurran en el propio auditor de cuentas o sociedad de auditoría. Pueden derivarse también de las circunstancias que concurran en otras personas o entidades de la red a la que pertenecen el auditor o la sociedad de auditoría. Así se prevé en el art. 18 TRLAC y 51 RAC, que regulan la denominada «red» del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría.

El art. 18.1 TRLAC establece que se considerará que el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de sus funciones respecto a una entidad auditada, cuando las causas de incompatibilidad concurran en las personas o entidades con las que el auditor o la sociedad de auditoría formen una misma red.

El art. 43.4 RAC prevé que las menciones que se realizan al auditor de cuentas en la sección del RAC que regula la independencia del auditor se entenderán realizadas a las personas y entidades integradas en su red.

11.- Como conclusión de lo expuesto, que la situación o circunstancia determinante de la falta de independencia se produzca entre la sociedad auditada y una sociedad distinta de la sociedad de auditoría pero integrada en la red a la que esta pertenece produce los mismos efectos que si se produjera directamente entre la sociedad auditada y la sociedad de auditoría.

12.- En el presente supuesto, las circunstancias concurrentes muestran con claridad que Despacho de Auditores S.L. y Meng Consultores S. L. se hallan integradas en una red de las previstas en el art. 18 TRLAC, puesto que su administrador único es la misma persona y comparten también domicilio social, web, teléfono, dirección de correo electrónico, etc. Se trata de una estructura que comparte beneficios y costes y que se encuentran bajo una misma unidad de decisión, al tener el mismo administrador único.

Por tanto, el argumento impugnatorio no es correcto.

13.- Otro argumento impugnatorio expresado en el motivo para sustentar la infracción legal denunciada consiste en que no puede acordarse la nulidad del

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nombramiento del auditor por el simple hecho de que puedan surgir dudas sobre su imparcialidad e independencia. Según la recurrente, es necesario que se haya producido una vulneración clara, concreta y determinada de la imparcialidad del auditor.

14.- No puede aceptarse, de un modo general y sin realizar precisión alguna, la tesis de la recurrente de que la vulneración del principio de independencia del auditor respecto de la sociedad auditada ha de ser real y efectiva y no simplemente potencial.

El art. 12.1 TRLAC prevé:

«Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables pudiera verse comprometida».

El precepto utiliza la expresión «pudiera verse comprometida», indicativa de una situación potencial, denotativa de un riesgo de cierta entidad para la independencia. Asimismo, en el listado de incompatibilidades, esto es, de situaciones que «en todo caso» conllevan la falta de independencia del auditor y la consiguiente prohibición de que audite las cuentas de la sociedad respecto de la que se produce esa situación, no se exige que se haya producido una actuación concreta que suponga «una vulneración clara, concreta y determinada de la imparcialidad del auditor», como pretende la recurrente. Basta con que se produzcan las situaciones previstas en el art. 13 TRLAC que, por sus características, determinan un riesgo claro de que tal actuación carente de imparcialidad u objetividad se produzca, en la que es difícil que el auditor mantenga la «actitud de escepticismo profesional» que debe caracterizar su actuación.

La concurrencia de esa situación de riesgo prevista en la ley (bien por encuadrarse en alguno de los supuestos concretos de incompatibilidad previstos en el art. 13 TRLAC, bien por deducirse de la aplicación del principio general del art. 12 TRLAC) ha de ser real y efectivamente producida, pero eso no significa que sea además necesaria la prueba de que el auditor haya realizado alguna actuación con falta de objetividad e imparcialidad.

Por tanto, este argumento impugnatorio tampoco puede ser estimado.

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15.- Distinta suerte debe correr el otro argumento en que la demandada funda su recurso, relativo a la compatibilidad entre la asesoría fiscal y la práctica de la auditoría de cuentas.

Como se ha expuesto, la Audiencia Provincial anuló el acuerdo de nombramiento de auditor porque consideró incompatible que una sociedad vinculada percibiera una remuneración de la sociedad auditada por la prestación del servicio de asesoría fiscal.

16.- La compatibilidad entre ambas actividades, asesoría fiscal y auditoría de cuentas, y la trascendencia que esta concurrencia de actividades puede tener en la independencia del auditor es una cuestión muy debatida en la doctrina, y cuya regulación no es uniforme en los Estados miembros de la Unión Europea. La Directiva 2006/43/CE establece una «armonización mínima» pues «los Estados miembros que exijan una auditoría legal podrán imponer unos requisitos más estrictos, salvo que se disponga lo contrario en la presente Directiva» (art. 52).

En todo caso, los litigios en que se suscite la cuestión de la independencia del auditor deben resolverse con base en lo dispuesto en la normativa nacional que desarrolló dicha directiva y que es aplicable al caso objeto del recurso por razones temporales, que es el TRLAC, el RAC y el TRLSC, sin perjuicio de que la doctrina pueda proponer soluciones diferentes de lege ferenda, esto es, con vistas a una futura reforma de la ley.

Esa «imposición de requisitos más estrictos» que prevé la Directiva 2006/43/CE puede realizarse por el titular de la potestad legislativa al desarrollar dicha directiva y por el titular de la potestad reglamentaria al desarrollar dicha legislación, dentro de los límites que le impone el principio de jerarquía normativa, pero no por los tribunales de justicia, que no pueden desvincularse del sistema de fuentes para resolver los litigios en los que se suscite la cuestión de la independencia del auditor, sin perjuicio de que la interpretación de las normas reguladoras de la independencia del auditor deba realizarse a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva para alcanzar el resultado que la directiva persigue (por todas, sentencia del TJUE de 24 de enero de 2018, asuntos acumulados C-616/16 y C-617/16, y las que en ella se citan).

17.- Como hemos dicho anteriormente, el sistema configurado por la Directiva de 2006, el TRLAC y el RAC respecto de la independencia del auditor es un sistema mixto, en el que junto con un principio general de exigencia de independencia del auditor de cuentas respecto de la empresa auditada, existen

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una serie de incompatibilidades, consistentes en situaciones o circunstancias que determinan, «en todo caso», la falta de independencia del auditor.

18.- Este listado de incompatibilidades no es exhaustivo, esto es, no cierra las posibilidades de que el auditor pueda incurrir en una falta de independencia respecto de la empresa auditada pese a que su conducta o la situación en que se encuentra no pueda encuadrarse propiamente en una de las incompatibilidades listada en el art. 13 TRLAC y desarrollada en el art. 46 RAC.

La sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013, que desestimó el recurso interpuesto por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, por el Consejo General de Colegios de Economistas de España, y por el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España contra algunos preceptos de dicho reglamento, alguno de ellos relativos a la regulación de la independencia del auditor, declaró:

«el artículo 12 [TRLAC] tiene un contenido normativo propio al margen de su remisión al artículo 13 [TRLAC] como, por otro lado, que este precepto tiene una naturaleza enumerativa, no excluyente de otros supuestos de incompatibilidad de los auditores».

19.- Lo anterior supone que una determinada conducta o situación en que se encuentre el auditor de cuentas respecto de la sociedad auditada, incluso en el caso de que no sea ninguna de las previstas en el art. 13 TRLAC y 46 RAC, puede suponer que el auditor no sea independiente de la empresa auditada, porque así resulte de la aplicación del principio general del art. 12 TRLAC, que es una norma con un contenido normativo propio.

20.- Ahora bien, la aplicación de este principio general no puede determinar una contradicción del sistema, esto es, que una conducta que en principio queda excluida de las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLAC resulte calificada como de falta de independencia con base en criterios que han sido utilizados en el propio art. 13 TRLAC para calificar unas conductas como incompatibles y, correlativamente, para no calificar otras conductas como incompatibles, si no concurre alguna circunstancia excepcional que justifique la aplicación del principio general.

21.- En el caso de la asesoría fiscal, las razones que podrían justificar su consideración como actividad incompatible con la auditoría de cuentas, se referirían, en primer lugar, a la posibilidad de autorrevisión o autoevaluación, esto es, que se produzca «la necesidad de llevar a cabo en la realización del

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trabajo de auditoría procedimientos que supongan revisiones o evaluaciones de resultados, juicios o criterios emitidos anteriormente por el auditor en relación con datos o información que la entidad auditada consideró al tomar decisiones con efecto en la información financiera contenida en las cuentas, documentos o estados auditados» (art. 44.2.b RAC).

Una segunda razón de esta incompatibilidad sería la dependencia económica respecto de la sociedad auditada (que podría englobarse en la más genérica de «interés propio» a que hace referencia la normativa), porque el montante de honorarios que el auditor o la sociedad de auditoría reciba por la asesoría fiscal, considerada aisladamente o conjuntamente con los demás honorarios que perciba de la empresa auditada por los trabajos de auditoría de cuentas y otros trabajos distintos de la auditoría, determinen una dependencia excesiva de la empresa auditada.

También podría plantearse hasta qué punto una remuneración desproporcionada de la asesoría fiscal pudiera interpretarse como una retribución contingente de la auditoría de cuentas que busque influir indebidamente en el «escepticismo profesional» del auditor en la realización de la auditoría.

22.- Respecto de la posibilidad de autorrevisión, se observa que en las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLSC se contemplan otras actividades de asesoría (entendida en un sentido amplio) en las que la causa de la incompatibilidad está relacionada con este riesgo. Entre estas causas de incompatibilidad del auditor de cuentas que responden a la existencia de un riesgo de autorrevisión o autoevaluación (en ocasiones, junto con otras razones que justifican la incompatibilidad) podemos destacar las siguientes:

i) La condición de cargo directivo o de administración, el desempeño de puestos de empleo o de supervisión interna en la entidad auditada, o el otorgamiento a su favor de apoderamientos con mandato general por la entidad auditada (art. 13.a TRLSC).

ii) La llevanza material o preparación de los estados financieros u otros documentos contables de la entidad auditada (art. 13.d TRLSC).

iii) La prestación a la entidad auditada de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas, medidas en términos de importancia relativa, en los estados financieros u otros documentos contables de dicha entidad correspondientes al período o ejercicio auditado, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad (art. 13.e TRLSC).

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iv) La prestación de servicios de auditoría interna a la entidad auditada, salvo que el órgano de gestión de la entidad auditada sea responsable del sistema global de control interno, de la determinación del alcance, riesgo y frecuencia de los procedimientos de auditoría interna, de la consideración y ejecución de los resultados y recomendaciones proporcionados por la auditoría interna (art. 13.f TRLSC).

v) La prestación de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes, y sin que puedan referirse a la resolución de litigios sobre cuestiones que puedan tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros correspondientes al período o ejercicio auditado (art. 13.g TRLSC).

vi) La prestación a la entidad auditada de servicios de diseño y puesta en práctica de sistemas de tecnología de la información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados financieros de la entidad auditada, salvo que ésta asuma la responsabilidad del sistema global de control interno o el servicio se preste siguiendo las especificaciones establecidas por dicha entidad, la cual debe asumir también la responsabilidad del diseño, ejecución, evaluación y funcionamiento del sistema (art. 13.i TRLSC).

23.- Es también significativo que alguna de estas situaciones no constituyen causas absolutas de incompatibilidad.

i) La prestación a la entidad auditada de servicios de valoración exige, para constituirse en causa de incompatibilidad, que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas, medidas en términos de importancia relativa, en los estados financieros u otros documentos contables de dicha entidad correspondientes al período o ejercicio auditado y, cumulativamente, que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad. Además, la valoración no conlleva un grado significativo de subjetividad cuando los elementos utilizados en la valoración están predeterminados por disposiciones normativas, siempre que éstas no permitan la opción de distintas alternativas, hipótesis o metodologías que puedan conducir a resultados sustancialmente diferentes (art. 46.5 RAC).

ii) La prestación de servicios de auditoría interna a la entidad auditada no constituirá causa de incompatibilidad con la realización de la auditoría de cuentas cuando el órgano de gestión de la entidad auditada sea responsable del sistema global de control interno, de la determinación del alcance, riesgo y

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frecuencia de los procedimientos de auditoría interna, de la consideración y ejecución de los resultados y recomendaciones proporcionados por la auditoría interna.

iii) Pese a la extensión genérica de la incompatibilidad cuando las circunstancias que la determinan concurren en una sociedad de la misma red en la que está integrada la sociedad de auditoría, y no en esta, la prestación por la sociedad de auditoría de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada no constituye causa de incompatibilidad cuando dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes, salvo que se refieran a la resolución de litigios sobre cuestiones que puedan tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros correspondientes al período o ejercicio auditado.

iv) Y, por último, la prestación a la entidad auditada de servicios de diseño y puesta en práctica de sistemas de tecnología de la información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados financieros de la entidad auditada, por parte de la sociedad de auditoría no constituye causa de incompatibilidad si la sociedad auditada asume la responsabilidad del sistema global de control interno o el servicio se preste siguiendo las especificaciones establecidas por dicha entidad, la cual debe asumir también la responsabilidad del diseño, ejecución, evaluación y funcionamiento del sistema.

24.- Entre las actividades o servicios prestados a la sociedad auditada que determinan la incompatibilidad para ser su auditor de cuentas (o su sociedad de auditoría) la ley no ha incluido la prestación de servicios de asesoría fiscal. Por tanto, no parece razonable considerar incompatible la prestación de servicios de auditoría con el asesoramiento fiscal, de modo general y sin que concurra ninguna circunstancia relevante añadida a la mera prestación de servicios de asesoría fiscal.

Tanto más cuando la propia Directiva 2006/43/CE, en su art. 40.1.i, respecto de los auditores o sociedades de auditoría que realicen la auditoría legal de las entidades de interés público, prevé como una de las menciones del informe anual de transparencia que deben publicar en su web, la «información financiera que muestre la importancia de la sociedad de auditoría, como el volumen de negocios total desglosado en honorarios de la auditoría legal de las cuentas anuales y consolidadas y honorarios cobrados por otros servicios de verificación, servicios de asesoramiento fiscal y otros servicios distintos a los de auditoría».

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El art. 49 de dicha directiva añade un apartado 15 al art. 43.1 de la Directiva 78/660/CEE, que regula el contenido de la memoria de las cuentas anuales de las sociedades de capital, y un apartado 16 al art. 34 de la Directiva 83/349/CEE, que regula el «apéndice» de las cuentas consolidadas, del siguiente tenor:

«Separadamente, el total de los honorarios correspondientes al ejercicio económico cargados por el auditor legal o la empresa de auditoría por la auditoría legal de las cuentas anuales, el total de los honorarios cargados por otros servicios de verificación, el total de los honorarios cargados por servicios de asesoramiento fiscal y el total de los honorarios cargados por otros servicios distintos a los de auditoría».

De estas previsiones se desprende que los servicios de asesoramiento fiscal no son intrínsecamente incompatibles con la auditoría de cuentas.

25.- También consideramos significativo que el Reglamento (UE) núm. 537/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público y por el que se deroga la Decisión 2005/909/ CE de la Comisión, que no es aplicable al caso enjuiciado tanto por razones temporales como porque no consta que la sociedad auditada sea una entidad de interés público, sí prevé específicamente, en su art. 5, la prohibición de que el auditor o la sociedad de auditoría que realice la auditoría legal preste a la entidad de interés público auditada asesoramiento fiscal. Esta prohibición expresa no se contiene respecto de entidades que no sean de interés público, ni se contenía en la normativa anterior para ninguna sociedad o entidad.

Se trata por tanto de una innovación que contiene una prohibición que no puede ser aplicada de modo indiscriminado, a sociedades que no tengan la consideración de entidades de interés público, ni de modo retroactivo.

26.- En conclusión, el sistema que regula la independencia de los auditores de cuentas en la Directiva 2006/43/CE, antes de su reforma por la Directiva 2014/56/UE, y la normativa nacional que la traspone (TRLAC y RAC) no contiene una prohibición absoluta e inmatizada de la prestación de servicios de asesoría fiscal por parte del auditor a la empresa auditada, pese a que contenía un listado de actividades de asesoría que, con ciertas matizaciones, resultaban incompatibles con la realización de la auditoría de cuentas debido al riesgo de autorrevisión.

De modo concordante con este sistema, el apartado 1.3.6 de las Normas Técnicas de Carácter General, dentro de las Normas Técnicas de Auditoría

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aprobadas por Resolución de 19 de enero de 1991, prevé que «el resto de los servicios que el auditor puede prestar a su cliente, como consultoría y asesoramiento fiscal, no provocan, en principio, incompatibilidad en este sentido».

27.- Respecto de la dependencia económica, la principal causa de incompatibilidad, en lo que a este litigio interesa, vendría constituida por la percepción de honorarios derivados de la prestación de servicios de auditoría y distintos del de auditoría a la entidad auditada, siempre que éstos constituyan un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, considerando la media de los últimos tres años (art. 13.h TRLSC).

El art. 46.8 RAC precisa sobre esta causa de incompatibilidad:

«A este respecto, se entenderá que existe un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, cuando los honorarios percibidos de la entidad auditada y de las entidades a que se refiere el artículo 48 de este Reglamento, tomando la media de los últimos tres años, supongan más del 15 por 100 del total de ingresos anuales. Este porcentaje será del 20 por 100 para los auditores de cuentas personas físicas y para las sociedades de auditoría que tengan menos de seis socios, siempre y cuando no hayan auditado en ninguno de los tres citados años a entidades de interés público.

»En el caso de sociedades de auditoría o auditores de cuentas que inicien su actividad, mediante su inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en situación de ejerciente, en los tres primeros años del ejercicio de la actividad se entenderá que el porcentaje es significativo cuando los honorarios percibidos de la entidad auditada y de las entidades a que se refiere el artículo 48 de este Reglamento, tomando la media de los tres primeros años, supongan más del 40 por 100 del total de ingresos anuales».

28.- El riesgo que intenta evitarse con esta causa de incompatibilidad es que el auditor o la sociedad de auditoría se encuentre en una situación de dependencia respecto de un cliente, porque reciba de él una parte significativa de sus ingresos, y esa situación le impida gozar de la necesaria independencia para prestarle servicios de auditoría.

Pero esos ingresos han de constituir un «porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría», de lo que se desprende que el mero hecho de percibir alguna remuneración de la sociedad de

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auditoría por la prestación de otros servicios, si no constituye un «porcentaje significativo», no supone la falta de independencia del auditor.

29.- La Audiencia Provincial considera contrario a la ley que la sociedad de auditoría nombrada por la junta general de la sociedad demandada para auditar sus cuentas pertenezca a la misma red que la sociedad que le asesora fiscalmente, y lo hace por aplicación del principio general que consagra la independencia del auditor de cuentas, pues no llega a encuadrar la situación en ninguna de las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLAC y, como se ha visto al resolver la infracción procesal, la mención a la participación de Meng Asesores S.L. en la confección de los estados contables fue arbitraria, por infundada, y ha de tenerse por no puesta.

Asimismo, tampoco se afirma que los honorarios que perciben las sociedades integradas en la misma red de la auditora, por cualesquiera servicios, constituyan un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, considerando la media de los últimos tres años, porque el importe de tales honorarios ni siquiera ha sido tomado en consideración. La sentencia recurrida considera incompatible per se a la sociedad de auditoría que percibe (o lo hace una sociedad de su red) otra remuneración de la sociedad auditada.

30.- Teniendo en cuenta lo expresado, consideramos que la aplicación del principio general de independencia por parte de la Audiencia Provincial para considerar ilícita la designación de la sociedad auditora contradice el sistema diseñado por la Directiva 2006/43/CE, por cuanto que sin apreciar circunstancias distintas de la mera prestación de asesoramiento fiscal a la demandada por una sociedad integrada en la misma red que la sociedad nombrada para auditar las cuentas de la demandada, considera que la prestación de ese asesoramiento fiscal, y la correlativa percepción de remuneración, determinan por sí solos que la sociedad auditora no sea independiente y que, por tanto, no pueda auditar las cuentas de la demandada.

Esta contradicción con el sistema se produce porque cuando el TRLAC ha determinado las incompatibilidades por razón del riesgo de autorrevisión o autoevaluación, no ha incluido entre las mismas la prestación de asesoramiento fiscal, pese a que el criterio de desvalor que determinaría la incompatibilidad sería en este caso el del riesgo de autorrevisión, el mismo que justifica otras incompatibilidades expresamente previstas. Y, como se ha expresado, la propia Directiva 2006/43/CE contempla la posibilidad de que el auditor o la sociedad de auditoría (u otra persona o sociedad integrada en su red) preste asesoramiento

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fiscal a la empresa auditada, al exigir que en la información que se publique sobre los honorarios abonados al auditor por todos los servicios se desglosen los prestados por asesoramiento fiscal.

Además, esta decisión de la Audiencia Provincial no ha venido determinada porque los honorarios pagados por la sociedad auditada a la sociedad de auditoría y a otras sociedades integradas en la misma red que esta, como es el caso de la que le presta asesoramiento fiscal, constituyan un porcentaje significativo del total de los ingresos anuales sino por el simple hecho de percibir alguna otra remuneración de la sociedad auditada, lo que también constituyen una contradicción con los criterios que en el sistema de las normas de auditoría de cuentas y societarias determinan la prohibición de prestar servicios de auditoría de cuentas. Estas normas, al regular la transparencia de la retribución del auditor, prevén que se informe, tanto por la sociedad auditada en su memoria como por el auditor en una comunicación al ICAC, no solo sobre las remuneraciones que el auditor perciba de la sociedad auditada por la prestación del servicio de auditoría, sino también de los que perciba por la prestación de otros servicios distintos.

Por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial lleva a resultados antitéticos con la regulación de las incompatibilidades y con las demás normas reguladoras de la independencia, puesto que considera prohibida una conducta que, por el contrario, resulta admitida en principio por la normativa reguladora de la auditoría de cuentas.

31.- Dicho lo anterior, también hay que afirmar que la prestación de servicios de asesoría fiscal no es irrelevante para la apreciación de la independencia del auditor, y que en ciertas circunstancias puede apreciarse su falta de independencia respecto de la sociedad auditada. Cuando tal situación se produzca, puede servir como causa para impugnar el acuerdo de nombramiento del auditor de cuentas o como justa causa para revocar el nombramiento del auditor por la junta o para solicitar al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil, por las personas legitimadas, el cese del auditor carente de independencia y el nombramiento de otro.

La razón de lo anterior es que la asesoría fiscal puede incidir en aspectos significativos, medidos en términos de importancia relativa, de la contabilidad de la empresa auditada, lo que tiene trascendencia si se producen ciertas situaciones.

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32.- El art. 22.2 de la Directiva 2006/43/CE, al desarrollar lo dispuesto en el apartado 11 de su preámbulo, establece:

«Los Estados miembros se asegurarán de que un auditor legal o una sociedad de auditoría no realice una auditoría legal si existe alguna relación financiera, comercial, laboral o de otro tipo, ya sea directa o indirecta -incluida la prestación de servicios adicionales no relacionados con la auditoría- entre el auditor legal, la sociedad de auditoría o la red y la entidad auditada, sobre la base de la cual una tercera parte objetiva, razonable e informada pueda llegar a la conclusión de que la independencia del auditor legal o de la sociedad de auditoría está comprometida».

El art. 43.2.II RAC prevé:

«Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán abstenerse de realizar una auditoría de cuentas si existe alguna relación financiera, económica, laboral, familiar, o de otra índole, incluidos servicios distintos del de auditoría proporcionados a la entidad auditada, entre el auditor o la sociedad de auditoría y la entidad auditada, de modo que se pudiera concluir que compromete su independencia».

Por consiguiente, el sistema también prevé que además de aquellos casos expresamente previstos como supuestos de incompatibilidad, la prestación de servicios adicionales a la sociedad auditada, si concurren determinadas circunstancias, puede llevar a concluir que compromete la independencia del auditor.

33.- Son circunstancias que pueden comprometer la independencia del auditor que preste asesoría fiscal a la empresa auditada (o lo haga una persona o sociedad con la que integre una red), aquellas en las que se produzca un supuesto significativo de autorrevisión.

Tal es el caso en que concurra la eventualidad de formular un informe de auditoría con salvedades derivadas de incertidumbres de naturaleza fiscal o tributaria (por ejemplo, por la existencia de una inspección fiscal o un recurso administrativo o contencioso-administrativo), cuando el objeto de esa incertidumbre fiscal sea una actuación en materia fiscal de la sociedad auditada (por ejemplo, haber realizado una autoliquidación o una declaración favorable a la sociedad pero con encaje discutible en las normas fiscales) adoptada con base en el asesoramiento fiscal del auditor o de una persona o sociedad integrada en su red.

Sería aplicable lo previsto en el art. 43.1.II y III RAC, que prevé:

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«Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán abstenerse de participar en el proceso de toma de decisiones de la entidad auditada en los términos previstos en el artículo 13 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.

»En todo caso, se entenderá que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría han participado en el proceso de toma de decisiones de la entidad auditada cuando hayan colaborado o formado parte del órgano decisor de dicha entidad o cuando la decisión se haya basado en informes, trabajos o recomendaciones emitidas por el auditor de cuentas o sociedad de auditoría».

34.- Otro tanto ocurre cuando en su informe tenga que pronunciarse sobre las eventuales infracciones de las normas legales que se hubiesen puesto de manifiesto durante la realización de los trabajos de auditoría y que puedan tener relevancia en la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales, si ese posible incumplimiento se refiere a la normativa fiscal en una cuestión que ha sido objeto de asesoramiento por el auditor o la persona o sociedad integrada en su red.

También concurre esta incompatibilidad cuando la posibilidad de autorrevisión tenga relación con las cuestiones que deben ser objeto de las menciones de la memoria exigidas por el art. 260.1.8 TRLSC en su actual redacción.

Y si además del asesoramiento, el auditor o la persona o sociedad de su red actúa como abogado de la sociedad auditada en el litigio fiscal que pueda suscitarse, son de aplicación las incompatibilidades aplicables al ejercicio de la abogacía (arts. 13.g TRLSC y 46.7 RAC).

35.- Respecto del riesgo de dependencia económica, se producirá la situación de falta de independencia no solamente cuando la cuantía de los honorarios recibidos de la sociedad auditada (bien directamente por el auditor, bien por las personas o entidades de su red) supere los límites previstos en el art. 46.8 RAC, sino también cuando la estructura de tales honorarios (apartado 11 del preámbulo de la Directiva 2006/43/CE) pueda comprometer su independencia, de modo que constituya un modo de eludir las prohibiciones al establecimiento de retribuciones contingentes para los servicios de auditoría y hacerlas modulables según la permisividad que muestre el auditor respecto de los deseos de la empresa auditada.

También puede constituir un supuesto de falta de independencia que los honorarios por los servicios distintos de los de auditoría presenten una

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desproporción tal con la entidad de los servicios prestados que puedan ser valorados como una dádiva por el ejercicio complaciente de la auditoría.

36.- De ahí la importancia que la normativa sobre auditoría y también la normativa societaria dan a la fijación de los honorarios de auditoría antes de que el auditor comience el desempeño de sus funciones, sin que puedan basarse en ningún tipo de contingencia (art. 21.1 TRLAC y 25 de la Directiva 2006/43/CE); a la información que la sociedad auditada debe facilitar en su memoria sobre «el importe desglosado por conceptos de los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor de cuentas, así como los correspondientes a las personas o entidades vinculadas al auditor de cuentas» (art. 260.1.13 actual, anterior 260.1.11 TRLSC y, en similar sentido, respecto de la memoria consolidada del grupo de sociedades, art. 48 del Código de Comercio); y a la información que el propio auditor ha de facilitar al ICAC (art. 21.2 TRLAC) y, si realizan auditoría de entidades de interés público, en el informe anual de transparencia que debe dar a conocer en su página web (art. 26.1.h TRLAC).

Esta información debe ser facilitada con el desglose exigido por la Directiva 2006/43/CE y las normas que lo desarrollan, para que permitan realizar el control adecuado de la independencia del auditor en materia de honorarios en proporción significativa.

37.- Lo expuesto conlleva que deba estimarse este motivo del recurso y revocarse el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la acción de impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas.

DUODÉCIMO.- Formulación del segundo motivo del recurso de casación

1.- El encabezamiento del segundo motivo del recurso denuncia la infracción consistente en la aplicación indebida del art. 217 TRLSC en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

2.- En el desarrollo del motivo se alega que se ha aplicado retroactivamente el citado precepto legal, puesto que se ha exigido la fijación de un límite anual, que no era exigido por la normativa vigente cuando se adoptó el acuerdo. La Audiencia Provincial hace referencia a una jurisprudencia interpretadora del anterior art. 217 TRSLC que no cita cuál puede ser.

DECIMOTERCERO.- Decisión del tribunal. Fijación del concepto retributivo consistente en las dietas de asistencia a la reunión del consejo de administración

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1.- El art. 18 de los estatutos sociales de la sociedad demandada establecía:

«Los consejeros de la sociedad tendrán derecho a percibir como retribución por la asistencia a los consejos, las dietas que determine la junta general de socios».

2.- El acuerdo impugnado mantuvo para el año 2013 el mismo importe percibido por cada consejero durante el 2012, 3.333,33 euros por reunión del consejo de administración.

3.- El acuerdo de fijación de la cuantía de la dieta es acorde con la previsión estatutaria y no puede considerarse que no sea suficientemente determinado. El concepto retributivo (dietas de asistencia) se corresponde lógicamente con la fijación de un importe determinado por la asistencia a cada una de las reuniones del consejo, y eso es lo que hace el acuerdo impugnado.

4.- Si se hace un uso abusivo de las convocatorias de reuniones del consejo de administración, sin otra justificación que el devengo de la dieta, o si los consejeros acuden sin cumplir el deber de diligencia que regula el art. 225 TRLSC y causan un daño a la sociedad, se les podrá exigir la responsabilidad por el daño causado. Pero no puede tacharse de indeterminado un acuerdo social que fija una concreta cuantía para la dieta por asistencia a la reunión del consejo.

5.- La exigencia de un acuerdo de la junta que establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores por el desempeño de su cargo («en su condición de tales») fue introducida en la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. No se contenía en la normativa anterior ni en la jurisprudencia que la interpretó, por lo que no puede aplicarse retroactivamente a un acuerdo adoptado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, como ha hecho la sentencia recurrida.

Además, ese importe máximo anual no sería predicable de un concreto concepto retributivo, como son las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, sino de la remuneración del conjunto de los administradores.

6.- Por estas razones, este motivo también debe ser estimado y, en consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada en su integridad.

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Comisión de irregularidades contables relevantes. Se desestima. Se requiere que

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las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal. El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

11. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 18 de octubre de 2017 (D. Luis Antonio Soler Pascual).[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Llega la Sentencia de instancia a la conclusión, ante la petición de culpabilidad de la administración concursal y de la adhesión al informe por el Ministerio Fiscal por posibles irregularidades contables relevantes tipificables como causa de culpabilidad en el art. 164.2º-1ª LC, que en efecto el concurso es culpable al apreciar como tales irregularidades las maniobras contables realizadas por el demandado, con reducción radical del valor de los activos y que la persona afectada por tal declaración lo es D. Adriano, administrador societario único de la concursada desde el día 15 de diciembre de 2014.

Denunciaba en concreto la administración concursal como irregularidad relevante de naturaleza contable, el que se hubiera procedido por el administrador a la que calificaba como maniobra para la "limpieza de balances", hecho determinante de que se hubiera pasado de un total de activos en el año 2013 por importe de 1.856.805 euros a 72.753 euros en 2014, sin explicación para ello, no habiéndose facilitado soporte documental de algunos asientos del diario 2013 y 2014.

La Sentencia ha considerado que en efecto hay irregularidades contables insalvables, asientos no explicados ni justificados documentalmente, elementos todos suficientes como para considerar que se tratan de deficiencias relevantes a los efectos del tipo contemplado en el art. 164-2º-1º LC.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación el demandado.

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Alega la representación del Sr. Adriano que la contabilidad sí refleja la imagen fiel de la sociedad, no habiéndose cometido irregularidad contable ninguna, sien en consecuencia errónea la valoración hecha de la prueba - art 218.2 LEC y 164.2.1º LC -, dado que el Sr. Adriano no tenía responsabilidad ninguna en las cuentas anuales de 2013 por lo que resulta contradictorio tomar en consideración el asiento 265 de 2013 para justificar la condena y que se ha probado que el Sr. Adriano realizó las cuentas de 2014 tomando como base determinados asientos anteriores a su nombramiento, que venían arrostrandose con anterioridad que no respondían a la imagen fiel, procediendo a regularizar tal situación.

Recuerda el apelante que el informe pericial aportado señaló que, además de afectar la regularización a la imagen financiera de la compañía, resultaba que los asientos cuestionados no tenían cuenta de gastos e ingresos ni cuentas de patrimonio neto, circunstancia que implicaba que con su regularización se producía una disminución en idéntica cuantía total del activo y del pasivo, siendo el valor del patrimonio neto de la sociedad idéntico antes y después de la regularización de los asientos.

En suma, reitera el apelante que la administración concursal y con ella la Sentencia, solo analizó el activo sin tener en consideración que la regularización del activo afectaba la del pasivo y el patrimonio neto, por lo que la imagen de la sociedad en realidad no padecía.

Como muestra señala el recurrente que el pasivo pasaba de 2013 a 2014 de 2.081.752,56 euros en 2013 a 522.748.81 euros en 2014, como se desprende de los balances contenidos en las Cuentas Anuales depositadas por la mercantil, que el importe del Patrimonio Neto, según balance a 31 de diciembre de 2013, ascendía a -222.947,62 euros y al año siguiente a -450.496,30 euros, que es el valor del Patrimonio Neto a 31 de diciembre de 2013 minorado con el resultado negativo de 2014, que asciende a -227.207,77 euros, cifra no contradicha por la administración concursal, regularización que concuerda con la realidad, como así resulta, en primer lugar, del hecho de que la administración concursal reprodujo las cifras de las cuentas anuales de 2014 cuando formuló las cuentas de 2015, añadiendo los resultados de dicho ejercicio y, en segundo lugar, de que coincidiera esencialmente el activo de las cuentas de 2014 con los activos puestos de manifiesto en el concurso -al igual que el pasivo-.

En suma, la compensación de saldos cruzados del activo y del pasivo hizo que la contabilidad de 2014 reflejara la imagen fiel de la sociedad, coincidiendo la masa

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activa dada por la administración concursal a efectos de liquidación con el activo que aparece en dichas cuentas.

Lo cierto, dice el apelante, es que la administración concursal formuló las cuentas de 2015 sin modificar las anteriores como hubiera procedido de haber apreciado error, tal cual autoriza el Plan General de Contabilidad y las consultas del ICAC que autorizan tales subsanaciones.

Es por ello que niega el apelante que hubiera "limpieza de balances" sino regularización y ajustes en las cuentas anuales de 2014 para reflejar la imagen fiel de la sociedad ni en todo caso, irregularidad contable alguna, pues ninguna intencionalidad ha habido, sin perjuicio de que pudieran haber errores.

Y finaliza el recurso planteando el recurrente de manera subsidiaria lo relativo a las costas procesales, denunciando infracción del art. 394.1 LEC al considerar que en todo caso, se han estimado motivos de oposición concretos.

SEGUNDO.- No hay duda que la actividad desarrollada por el administrador tras su nombramiento, por lo que hace a la contabilidad de la deudora, ha sido la de actualización o regularización, lo que ha producido como efecto más evidente y llamativo, una profunda y relevante modificación cuantitativa en cuanto a la información numérica, en especial en lo que hace a la cifra del activo tal cual pone de relieve la administración concursal.

Pero también ha quedado acreditado que la variable del activo sin análisis de la variable del pasivo, conduce a una percepción de la actividad de regularidad de las cuentas contrarias al sentido que adquiere cuando la perspectiva se abre y se incluye la citada variable del pasivo pues en este caso, como ha puesto de relieve el informe contable aportado por el demandado, dictamen contable que no está contradicho y que resulta en sus propios términos perfectamente asumible por este Tribunal, con tales parámetros la variable cuantitativa del activo no modifica la imagen fiel de la sociedad sino que adecúa numéricamente la situación real.

En efecto, una operativa que cruza el dato del activo con el pasivo, en absoluto supone una modificación unilateral y falsaria del estado contable y financiero sino una regularización que en el caso, no consta ni errónea ni conscientemente adulterada a la vista del informe del perito que explica satisfactoriamente cada uno de los asientos cuestionados, poniendo de relieve como dato general, que la cifra del activo está condicionada por la cifra del pasivo, siendo el resultado de ambas el que determina las cifras de las cuentas correspondientes al ejercicio 2014 sobre las que elabora la administración concursal (hecho que no desmiente

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la alegación al no formular escrito de oposición al recurso), sin que conste hiciera la citada administración concursal, corrección de errores ni que hubiera un desvío relevante entre la cifra de la masa activa y la cifra del activo reflejado en las cuentas.

Procede por todo ello estimar el recurso de apelación ya que no consta que la regularización contuviera irregularidad contable alguna de naturaleza relevante a los efectos del art. 164.2.1º LC. Como dice la STS 343/2015, de 5 de junio al interpretar la irregularidad contable relevante " Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal. El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera. ", siendo así que en el caso, donde está probado que la labor contable del recurrente se inicia en el año 2015 sobre la base contable previa que aparece como claramente incorrecta, ni hay error ni falsedad en asientos ni en absoluto resulta de la contabilidad una errónea comprensión patrimonial o financiera de la sociedad pues, primero, las cuentas de 2014 corrigieron las anteriores y, segundo, sirvieron de base a las elaboradas por la administración concursal, obteniendo cifras de activos equivalentes a la masa activa, en modo tal que difícilmente podían ser equívocas, erróneas o falsas.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso, y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398 LEC -, siendo procedente modificar el criterio de imposición de las costas de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las costas a la administración concursal - art 196 LC y 394.1 LEC -.

● Sociedades. Acción individual de responsabilidad de administrador social. El incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse

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realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

12. Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 23 de octubre de 2017 (Dª. Ana Belén Iracheta Undagoitia). [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La mercantil Martin Guijuelo, S.L., formuló demanda en la que ejercita acción individual de responsabilidad con base en el art. 241 LSC contra D. Leandro y D. Epifanio, en la que les reclama 59.531,37 y 13.454,86 euros respectivamente, que es el importe del débito de la mercantil Profegas, S.L., que han sido administradores sucesivos los demandados, por la adquisición de productos que comercializa la actora.

Como fundamento de la demanda aduce que de las cuentas de Profegas, S.L., del año 2013, que son las últimas que presentó, se desprende que la sociedad estaba incursa en varias de las causa de disolución contenidas en el art. 363.1 Ley de Sociedades de Capital y que la solicitud de concurso se presentó extemporáneamente en el año 2015, que los administradores han incumplido los deberes que les imponen los artículos 225 (deber objetivo de cuidado y diligencia de un ordenado empresario) y 363 y 365 LSC (convocatoria de junta para adopción de acuerdo de disolución o solicitud de concurso), que la actuación ha causado un daño a Simón Martín Guijuelo, S.L., pues la liquidación debió de producirse al menos a la vista de las cuentas del 2012 y en vez de liquidar la sociedad el administrador continuo operando e incrementando la deuda de la sociedad y que el demandado D. Leandro a la vez que cesó como administrador transmitió sus participaciones a D. Epifanio y que este ha ignorado de forma absoluta la sociedad incumpliendo la obligación establecida en el artículo 365LSC.

D. Epifanio, único personado, que se opuso a la demanda, negó que Profegas, S.L., estuviese incursa en causa de disolución en la fecha cuando se realizaron los pedidos impagados y alegó haber actuado con absoluta diligencia en el desempeño del cargo de administrador en el corto periodo en el que desde su nombramiento (4 dic. 2014) hasta la solicitud de concurso y, en concreto, haber presentado la solicitud de concurso en cuanto conoció las cuentas del ejercicio de 2014, dentro de los dos meses siguientes al conocimiento de la situación de

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insolvencia de la sociedad y la no concurrencia de los elementos exigidos para la existencia de responsabilidad individual.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que no concurren los requisitos de acción individual de responsabilidad. La sentencia explica que si bien se imputa el impago de la deuda a ambos administradores, el impago no se atribuye directamente a ninguno de ellos y que no se ha justificado ni argumentado que la liquidación ordenada de la sociedad hubiera permitido el pago de las deudas sociales pendientes y, por tanto, que el incumplimiento del deber legal por el administrador social hubiera contribuido al impago de los créditos de la actora.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante con el postulado de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda con base a una serie de alegaciones en alegaciones que en su mayor parte extrae del informe de la AC en el concurso (Profegas, S.L.), en síntesis, son las siguientes: La sociedad administrada por los demandados no registró los movimientos bancarios hasta el año 2014, y una contabilidad que no refleja la imagen fiel supone un perjuicio para los acreedores, los socios cobraban en efectivo a los clientes, pagaban de la misma forma a los proveedores y cobraban con el mismo procedimiento imputándola en el balance en la cuenta de gastos, dos meses antes de la presentación de la solicitud de concurso siendo administrador el Sr. Epifanio se devolvió a Ipar Kutxa un crédito que se había solicitado para cancelar un crédito de Eurocestas, sociedad que también administraba el Sr. Epifanio; que en el 2013 no se pagó nada de lo que se compró y en el 2014 el saldo de acreedores era muy superior al de deudores, no obstante lo cual el Sr. Leandro contrató en octubre y noviembre de 2014 y que el mismo proceder ha seguido el Sr. Epifanio que contrató a sabiendas de la concurrencia de causa de disolución y que en ambos administradores concurren los requisitos establecidos en la STS 472/2016 de 13jul. para el éxito de la acción individual.

SEGUNDO.- En la sucinta exposición que se ha realizado en el precedente de las alegaciones fácticas que se contienen en la demanda y en el recurso, queda de manifiesto la falta de coincidencia entre las que se contienen en un escrito y otro y que en el escrito de interposición del recurso se han incorporado nuevos hechos.

La STS Pleno 13 Abril 2016, nº 246/2016, rec. 2910/2013, dice: "Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto

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del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal;(-) 2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. (EDL 2000/77463). Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Por tanto, en la resolución del recurso únicamente se tomarán en consideración las alegaciones fácticas contenidas en la demanda.

TERCERO.- Sobre la acción individual de responsabilidad, la STS 472/2016 de 13 jul, Recurso 2307/2013, que se invoca en el recurso, dice en el FD Tercero: 1. Planteamiento de la controversia a la luz de la jurisprudencia sobre la acción individual de responsabilidad. Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad art. 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC (SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre

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otras). Se trata de una responsabilidad por "ilícito orgánico", entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de diciembre; 253/2016, de 18 de abril).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril : «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)».

(-) Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril, «que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)».

(-) 2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio : «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...] (...) »La exigencia de responsabilidad

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por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis añadido).

»Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]? »Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.» De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, (como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal,) para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

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Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

(-) Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril)".

En las alegaciones que se contienen en la demanda, que, como se ha dicho, son la que se deben tomar en consideración en la resolución del recurso, se señala como conducta antijurídica de ambos administradores no haber convocado Junta General en el plazo de dos meses del artículo 365 LSC, pese a estar incursa en varias de las causas de resolución recogidas en el artículo 363.1 LSC y haber presentado la concursada solicitud el concurso extemporáneamente y se aduce que de haber cumplido los administradores con su deber de liquidar la sociedad ante el cese de actividad si todavía tenía bienes suficientes para pagar a los acreedores, o de solicitar el concurso en cuento se tuvo conocimiento de la incapacidad para hacer frente a las deudas sociales con el patrimonio existente, podría haber cobrado sus créditos, al menos en parte, en el procedimiento concursal.

Pues bien, como razona la sentencia apelada, la actora no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo para justificar que si se hubiera solicitado el concurso temporáneamente le hubiera sido posible cobrar todo o parte de su crédito. Y se insiste en que no pueden tomarse en consideración de las alegaciones fácticas nuevas formuladas en el escrito de apelación.

En consecuencia, la acción individual de responsabilidad no puede prosperar.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a los apelantes las costas causadas en el recurso.

16 de marzo de 2018.16 de marzo de 2018.

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● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 16 de marzo de 2018.

- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BARCELONA 8: 93/2018 INSTALACIONES, TUBERÍAS Y ESTRUCTURAS, S.L., ITESA B-08892069BILBAO 1: 209/2018 IBAIANE FORESTAL, S.L. B95071163CASTELLÓN 1: 2/2018 RUBLICAD SPAIN, S.L. B12883187CASTELLÓN 1: 52/2017 GUIMEZ BAPAS, S.L. B12876223GIRONA 1: 952/2017 DIGITAL PRESERVATION SOLUTIONS, S.L., EN LIQUI-DACIÓN B-55142020LAS PALMAS 1: 613/2015 PERSONA FÍSICA PALMA 1: 286/18 RUSTIC CONSULTING PROMOCIONES, S.A A-07109440


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BADAJOZ: 57/2018 FRUGOSA EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS, S.L. B06575666BARCELONA 10: 1128/17 KRO GROUP XXI, S.L. B63924369BARCELONA 4: 102/2018 IBERPLANCHA, S.L.U. B 61961397HUELVA 1: 30/2018 PERSONA FÍSICA MADRID 11: 1162/2017 KELNER STILMER S.L. B-83543579MADRID 2: 147/2018 COACHLINGUA, S.L. B85851251MADRID 10: 138/2018 GOLD PETROLEUM, S.L.U. B-82301250

● Art. 7 LC. Solicitud de concurso necesario. Acreditación del requisito de insolvencia del deudor.

13. Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 23 de octubre de 2017 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).

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ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,






















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PRIMERO.- La cuestión que se dirime en esta segunda instancia es la declaración de concurso necesario instado frente a la promotora inmobiliaria "Proyectos Santa Isabel-1 S.L." ("Santa Isabel") por cuatro acreedores. La causa que alegan es la insolvencia. Y el fundamento que alegan de dicha insolvencia es el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones (art. 2 L.C.).

Los hechos en los que apoyan ese sobreseimiento son las deudas que con ellos tiene la deudora; el hecho de que después de haber presentado un "preconcurso" (art. 5 bis LC) no conste acuerdo de refinanciación alguna, ni circunstancias que hayan mejorado su situación económica; la paralización de la obra de "Santa Isabel" en "Villanova y la Geltrú"; la situación de su patrimonio inmobiliario, gravado con hipotecas y, por fin, el resultado altamente negativo de sus cuentas anuales.

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha reiterado que insolvencia no es lo mismo que desbalance patrimonial.

Es decir, el hecho de que la sociedad tenga Fondos Propios negativos no es sinónimo de insolvencia. Aunque puedan coincidir o ser aquélla un indicio de una posible insolvencia.

La ley concursal establece una serie de circunstancias que se consideran como hechos reveladores de la insolvencia. Los recoge el punto 4 del art. 2 (cuando la insolvencia la insta un acreedor). Algunos de esos hechos reveladores conducen a la insolvencia de modo prácticamente automático (embargos infructuosos frente a una ejecución o el impago durante tres mensualidades consecutivas de salarios u obligaciones tributarias o de la Seguridad Social). Otras precisan de la prueba del acreedor instante del concurso. Así, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones.

El deudor podrá y deberá acreditar que no se ha producido esa situación.

TERCERO.- Como notas del sobreseimiento general, es preciso recordar que los impagos del deudor para que exista insolvencia, no es la simple mora, ni la existencia de impagos aislados u ocasionales. Ha de darse una falta de pagos generalizado.

No es la impuntualidad en el pago o la iliquidez reveladora de dificultades que permite satisfacer aunque sea con retraso; sino una insolvencia definitiva.

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Lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente. Y la prueba de esa solvencia le corresponde al propio deudor, fundamentalmente por la realidad de su comportamiento solutorio y en base a sus libros de contabilidad.

Así, Ss. A.P. Barcelona, secc. 15, 21-5-2013, Baleares, secc. 5ª, 244/14, 17-9, T.S. 122/14, 1-4 y A.P.

Madrid, secc. 28, 232/17, 8-5 y A.P.P. Madrid, secc. 28, 111/17, 30-6.

CUARTO.- No cabe duda, como también reitera la jurisprudencia, que en ocasiones el límite resulta difuso, por lo que se exige una interpretación flexible de la situación, en relación con el concepto jurídico en el que aquella se va a encuadrar.

QUINTO.- Caso Concreto a) Los créditos que reclaman los promotores del concurso son: -"NovaLlevant": 864.160 euros, como consecuencia de la cláusula penal del contrato de obra (880 €/ día) desde 31-12-2012.

-"Equaid": 10.753,51 euros, factura de su estudio de arquitectura respecto a la misma obra.

-Arquitecto Sr. Genaro : 22.177,8 euros.

-"Rodri Instalaciones": 186.680,84 euros por instalaciones en la misma obra. Este fue desistido antes del juicio por haber llegado a un acuerdo con dicho acreedor.

b) No constan impagos de salarios, ni de créditos de la AEAT o de la TGSS, aunque reconoció el representante de la deudora que sí ha podido haber algún retraso, que se ha ido pagando y subsanando.

c) Las cuentas anuales sí recogen Fondos Propios Negativos y limitada tesorería, pero se van llegando a acuerdos con los acreedores, de forma que no existen reclamaciones vivas.

SEXTO.- La documentación unida al incidente demuestra que de los acreedores que presentan la petición de concurso necesario, ninguno ha instando demanda de ejecución frente a la deudora. Los créditos que no se discuten alcanzan una cuantía de alrededor de 40.000 euros (Sr. Genaro y "Equaid"). Con "Rodri" se llegó a un acuerdo y el crédito de "Nova Llevant" no es reconocido (una cláusula penal desde de 2012), ni se ha reclamado judicialmente.

No consta ninguna ejecución viva, puesto que aunque no se pagan las cuotas por préstamos hipotecarios, las entidades financieras no las reclaman y sí van

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cobrando de los ingresos obtenidos de la gestión del Edificio de los antiguos cines "Goya" en el centro de Zaragoza. El valor de tasación de los inmuebles en 2007 para obtener el préstamo hipotecario, nada tiene que ver con el valor actual de mercado.

SEPTIMO.- Consecuentemente, no puede hablarse de una situación generalizada de impagos, puesto que las deudas -que sí existen- se van satisfaciendo de forma paulatina, con quitas (caso de Norconsa y "Rodri") y con esperas (préstamos hipotecarios), pues los acreedores garantizados prefieren pagos paulatinos que una realización de bienes inmuebles gravados de lo cual se obtendría -posiblemente- un rendimiento inferior.

OCTAVO.- Desde un punto de vista contable (cuentas de 2014 y 2015, éstas aún no estaban gravadas), se deduce un "Fondo de Maniobra" o capital circulante positivo (Activo corriente-Pasivo corriente). En 2014, 44.874.281,34-42.463.917,79 euros (1.413.369 euros). Similar en 2015.

Ratio que tampoco resulta especialmente expresivo en cuanto a la liquidez, puesto que las "existencias" normalmente (aun practicados los deterioros de valor) en pocas circunstancias son líquidas. Pero, también es cierto que el pasivo corriente hay que matizarlo, pues los bancos no exigen las cuotas del préstamo. No al menos de manera rígida.

NOVENO.- Lo que nos devuelve a los principios recogidos en la parte doctrinal de la resolución. Es decir, no hay -por las razones ya expuestas- un impago generalizado del pago corriente de obligaciones más que exigibles, exigidas.

Siendo, por tanto, la coyuntura económica proclive al acuerdo (quita y, o, espera), permite mantener un equilibrio (provisional o inestable, eso sí) que impide calificar con claridad la situación como de insolvencia.

DECIMO.- Procede confirmar la resolución apelada. Sin embargo, aunque insolvencia no equivale a desbalance patrimonial, las cuentas anuales sí exponen una situación de liquidez muy limitada, concepto que está muy directamente relacionado con la eficacia solutoria de las deudas. Por lo que parece razonable apreciar la excepción a que se refiere el art. 20-1 L.C.

● Art. 181 LC. Oposición a la rendición de cuentas presentada por la administración concursal.

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14. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 16 de octubre de 2017 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Presentada por la A.C la rendición final de cuentas, la AEAT presentó alegaciones y objeciones que fueron contestadas por aquélla, manteniendo ésta su oposición a la rendición de cuentas.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda incidental de la AEAT.

Niega que la ausencia de informes trimestrales suponga causa bastante para no aprobar la rendición final. No admite la tesis de la AC de que hubiera una declaración de insuficiencia de bienes tácita o de facto (art. 176 bis L.C.), lo que redunda en el criterio del pago de los créditos contra la masa.

Así, respecto a los pagos de custodia de documentación en un local de la empresa " Guardatodo", considera que no deben recaer sobre los honorarios de la AC; sino sobre la masa del concurso. Pero sí reconoce que ese pago con vencimientos posteriores al crédito por IVA de la AEAT han postergado éste.

Aunque no obliga a devolver por no haber sido parte en el incidente la empresa de depósito o almacén.

El mismo criterio respecto al informe de Axesor.

Sí acepta la corrección de los pagos con cargo a la masa respecto a las asesorías fiscal, laboral y contable.

El pago hecho a la sociedad " Asesoría Ruiseñores" puede ser una infracción tributaria, pero no concursal.

Honorarios de la AC. Aunque no se hubiera fijado la retribución definitiva por el juzgado, ello no sería óbice para que sus miembros cobraran sus retribuciones, ya que el Auto de esa aprobación es declarativo, no constitutivo.

Por tanto, sólo el cobro de 1815 euros por parte de la AC con vencimiento posterior al del crédito tributario, sería rechazable y susceptible de reintegro, pues en este supuesto la AC sí ha participado en el incidente.

No procede inhabilitación de la AC, pues su conducta ha sido de buena fe.

TERCERO.- Recurre la AEAT.

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a) Infracción de presentar informes trimestrales, a los efectos de la inhabilitación.

b) Pagos a cargo de la AC. (Axesor "Guardatodo" y Asesorías).

c) Infracción de la LGT y de la LC al pagar retribuciones de la AC a " Asesoría Ruiseñores".

d) Retribución de la AC. No desde su toma de posesión sino desde que se prestan los servicios. La aprobación tardía de la retribución definitiva no produce efectos retroactivos.

Por tanto, el 20-7-2011 la AC no había devengado las cantidades que sólo serían exigibles tras el Auto de aprobación de la retribución definitiva de fecha 28-9-2016.

e) Inaplicación del art. 176 bis LEC y aplicación del art. 84, en el pago de créditos contra la masa.

f) Inhabilitación.

CUARTO.- La rendición de cuentas, como recoge la jurisprudencia, haciéndose eco del texto del art. 181 L.C., se configura como un deber legal de todo A.C. una vez finalizada su labor, pues se trata de una manifestación de la exigencia que el ordenamiento jurídico impone a cualquier persona que gestione intereses ajenos (S.T.S. 424/2015, 22-7). En ella se justificará cumplidamente la utilización que se ha hecho de las facultades de administración conferidas. Asimismo se informará del resultado y saldo final de las operaciones realizadas.

También los informes trimestrales (art. 152 L.C.) constituyen un deber legal de la A.C., que se enmarcan en su deber general de información para conocer la marcha de las operaciones de liquidación y que facilita el cumplimiento de la rendición final de cuentas, pero también la defensa de los intereses de los acreedores.

Ahora bien, la rendición de cuentas tiene esa finalidad de exposición de qué se ha hecho con la masa activa y pasiva, cómo se ha pagado, qué actos de disposición y de administración se han realizado, a fin de valorar si se han infringido o no normas infranqueables o si la A.C. ha actuado dentro de los razonables márgenes de discrecionalidad (S.A.P. PO, secc. 1ª-100/2017, 3-3). Sin que sea el cauce del art. 181 L.C.

vehículo adecuado para otras cuestiones de mayor alcance, como la procedencia de acciones judiciales, reconocimiento de créditos, reordenación de pagos,

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composición de masa activa y pasiva, ya fijada en testos definitivos, etc... En este sentido, la mayoría de la jurisprudencia de las Audiencia (SAP Madrid, secc. 28 127/11, 15-4, Vizcaya, secc. 4ª 643/2014, 14-11, Murcia, secc. 4ª 745/15, 17-12, Zaragoza, secc. 5ª, 164/16, 15-3 y PO, secc. 1ª 100/17, 3-3).

La reciente STS 225/17, 6-4 reza literalmente: " no cualquier irregularidad que pueda aflorar con la impugnaciónde la rendición de cuentas debe justificar la denegación de su aprobación, sino aquellas que por su entidad resulten relevantes"

QUINTO.- Partiendo de estas premisas, como recogió la S. de esta sección 5ª, 585/16, 5-12, es preciso aceptar en la apreciación de la rendición, la lógica flexibilidad, permitiendo explicaciones, aclaraciones o complementos que faciliten la finalidad perseguida por la institución. Que es lo que ha sucedido en este incidente concretando cuestiones que han servido para delimitar los extremos más trascendentes respecto a la rendición. Lo que ha quedado para esta segunda instancia.

Respecto de los cuales este tribunal resolverá con los datos aportados por las partes, ante la ausencia de vista.

SEXTO.- Informes trimestrales Cierto que los informes trimestrales constituyen una obligación de la AC. Durante la fase de liquidación del concurso, pues los acreedores tienen derecho a conocer las actuaciones relevantes que aquel órgano concursal realiza, pues no en vano se ejecutan pagos de créditos contra la masa y se concretan los devengados y pendientes de pago. Lo que, evidentemente, afecta a los derechos de los acreedores. A la defensa de sus posibles créditos o a los agravios comparativos con otros.

La no presentación de algún o algunos trimestres puede originar desazón en los acreedores, pues podría estarse ejecutando actos lesivos a sus intereses.

Obviamente, hay incumplimiento si no se presentan. Más aún si tal dejación está dirigida a ocultar comportamientos ilícitos.

Pero, también es obvio que el acreedor puede instar ante el juez del concurso no sólo la exigencia de su cumplimiento periódico, sino instar la separación o exigencia de responsabilidad a tenor de los arts. 36 y 37 L.C.

Si, como consecuencia de la rendición final, la ausencia de informes trimestrales coincide con periodos de inactividad en la fase de liquidación, no por ello supone exoneración de tal carga informativa; pero las consecuencias negativas de tal

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omisión han de ser proporcionadas al contenido, finalidad y efectos de tal oscuridad.

Se deduce (Anexo I del informe de 29-11-2011) que sí constaba en el mismo pago de los 80.143,62 euros el día 19-7-2011 (1 día antes del vencimiento del crédito de la AEAT). Por lo que no existió una ocultación de un hecho que sí hubiera sido relevante. De hecho, nada opone a esto el recurso de apelación de la AEAT.

Careciendo este tribunal de más datos.

Pero sí resulta cierto que no hubo información tempestiva de la fase de calificación del concurso, ni de la demanda ejecutiva instada el 10-11-2015 contra las personas afectas a la decisión de culpabilidad (f 90 y 91 de los autos, pág 10 y 11 de la contestación de la AC). Aunque, sin embargo, sí que, siquiera someramente, aparecieron en el informe trimestral de 5-4-2016.

Concluyendo: no se puede afirmar que la actuación de la AC fuera escrupulosa en este cometido. Pero tampoco que pueda constituir elemento bastante para la sanción de inhabilitación, que va más bien enlazada con la desaprobación de la rendición final de cuentas. (art. 181 L.C.).

SEPTIMO.- Pagos a cargo de la AC o de la masa (Asexor, gestorías y Guardatodo).- La cuestión ha de enfocarse desde la óptica de los ats. 34 L.C.(principio de exclusividad en la retribución del A.C.) y del art. 84-2-2ºL.C., prededucibilidad de gastos imprescindibles para la dinámica del concurso.

En estos casos la decisión se balancea entre una posición literalista de los art. 34 y 84 L.C. en relación con las normas arancelarias (R.D. 1860/2004) y una concepción finalista del concepto de gastos imprescindibles.

" Guardatodo".- A falta de otros elementos de prueba, si la documentación contable y arquitectónica de la concursada, fundamentalmente relativa al Hotel San Valero alcanza un volumen de cierta consideración no se puede imponer la custodia en la sede del despacho profesional de la AC. Siendo, por tanto, una cuestión de matiz y causística.

En este caso, no hay más datos que los que ofrece la AC, no contradichos (36 metros cúbicos de documentación). Por lo que resulta razonable que su abono lo sea con cargo a la masa del concurso (49,20 €/mes).

" Asexor".- La factura de 9-12-2015 de 130,68 euros de averiguación patrimonial de bienes de una acreedora de la concursada con sede en Brasil ya fue

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rechazada en la sentencia apelada puesto que -aun aceptando que fuera crédito contra la masa y no a cargo de la A.C.- postergaba el crédito anterior de la AEAT.

En todo caso, una averiguación de bienes (sin más detalles) que no pueda inferirse de la documentación de la concursada y que no resulte valorativamente innecesaria e irrelevante, no estaría en las funciones exclusivas y excluyentes de la AC.

Pero a tal fin sería aplicable el art. 83 L C, que después de la reforma de la L C por R.D. ley 3/2009 exige autorización del juez y resulta a cargo de la retribución de la AC. Con los datos que poseemos, entiende este tribunal que en este caso no constituiría un crédito contra la masa. Por lo que procedería modificar la rendición de cuentas, pues esos 130,68€ serán de cuenta de la A.C.

Gestoría laboral (Rojo-Rubio) y Fiscal contable (Luño).

Dichas gestorías eran las que llevaban las nóminas, seguros sociales y contabilidad y fiscalidad del Hotel San Valero, negocio de la concursada. Cuya función concluyó el 14-7 y 30-6 de 2011 por el cierre de dicho Hotel el 14-4-2011.

Por tanto, antes de la redacción que del art. 33 LC hizo la ley 17/2014, 30-9, que describe minuciosamente la labor de la AC en diferentes campos.

En todo caso, que la AC sustituyendo a la administración social deba necesariamente confeccionar nóminas y datos relativos a la seguridad social así como asentar facturas o presentar declaraciones periódicas de tributos, resulta discutible, pues tampoco es esa la función de un administrador social.

El detalle no nos consta. Las decisiones sí pertenecen a la AC, pero no necesariamente la gestión y documentación ordinaria, diaria del negocio de la concursada.

Por lo que - con los datos que posee esta Sala (reiteramos)- procede confirmar la sentencia apelada, en este punto.

OCTAVO.- Infracciones de la LGT y de la LC al pagar honorarios de un miembro de la AC a la Sociedad en la que trabaja.- Consta, y nadie discute que el AC es dicha persona física. Que sus honorarios sean facturados por una persona jurídica con la que tiene vinculación parece ser que laboral, puede constituir infracción de norma tributaria, mas no afecta al trámite de rendición de cuentas, ni altera, perjudicando ni beneficiando la masa activa y pasiva del concurso.

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NOVENO.- RETRIBUCION DE LA AC, postergación del crédito de la AEAT y declaración de insuficiencia de bienes.- En el recurso de apelación la cuestión queda constreñida a si se puede considerar correcto que la AC se hubiese cobrado sus honorarios, tanto en fase común, como de liquidación, (todo ello hasta el 19-7-2011) según la cuantía que había pedido el 11-5-2011 (rectificando la inicial). Petición que fue tardíamente aceptada o aprobada por el juzgado mediante Auto de 28-9-2016.

Así, de una cuantía inicial de 44.034,32 euros (para la fase común, por cada administrador concursal), insta la cuantía de 47.625,55 Euros (3.591,23 € de diferencia).

DECIMO.- Nadie discute que no existió declaración de insuficiencia de bienes (art. 176 bis L.C.), por lo que el pago debía de hacerse al vencimiento. Y la AEAT tampoco discute que los pagos de la fase común y los porcentajes de la liquidación (6 meses al 10% y otros 6 al 5%) estuvieran temporalmente satisfechos en tiempo en junio de 2011, puesto que los de esta fase de liquidación comprendían los meses de julio de 2010 (el Auto que abre la fase de liquidación es de 1-7-2010) a junio de 2011 (ambos inclusive).

UNDÉCIMO.- Sí discute la diferencia entre la primera cuantía calculada con arreglo a la masa activa y la que se pide con arreglo a un nuevo cálculo el 11-5-2011, porque esto se aprobó en Auto de 28-9-2016.

Considera este tribunal que el precepto que puede dar la pauta a una situación anómala como la que nos ocupa es el At. 4-4 del R.D. 1860/2004, 6-9, que fija el arancel de derechos de la A.C..

Así si hay una retribución provisional y otra definitiva, el legislador está pensando en que mientras no haya un inventario definitivo y una lista de acreedores definitiva se cobre provisionalmente con arreglo a los datos presentados por el deudor.

Pero esto debe de pasar ya a definitivo cuando el inventario y la lista se conviertan en tales. Lo que en el decurso normal de un trámite concursal ordinario debe de ser al finalizar la fase común. Ese es el espíritu que reflejan los Ats. 97 y siguientes L.C., especialmente el 97 ter.

Por eso, el At. 4-4 del citado R.D., en su párrafo tercero señala que una vez establecido el importe definitivo (que generalmente ha de coincidir con la finalización de la fase común), el juez determinará si la A.C.

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debe recibir más cantidad de honorarios, reintegrar o compensar lo recibido en exceso. De hecho el precepto dice: " en la misma resolución por la que se ponga fin a la fase común o en otra de la misma fecha".

De ahí que puede sostenerse que el informe definitivo marca la pauta de la retribución, obviamente, sometida a la decisión judicial.

Que cuando esta se retrasa por la razón que fuere, no supone necesariamente que lo cobrado con arreglo a dicho informe sea ilícito, sino susceptible de ser compensado o reintegrado.

Cierto que la cuestión es jurídicamente dudosa. Pero, en este caso, el cobro de honorarios se adecuó a lo que debía de haber aprobado en su momento el juzgado (concretamente al poner fin a la fase común), por lo que no se puede hablar de perjuicio para un crédito de vencimiento posterior.

DUODÉCIMO.- Inhabilitación.- A la luz del at. 181 L.C, no existen elementos suficientes para aplicar la sanción prevista en la ley.

DECIMO

TERCERO.- Al ser estimación parcial del recurso y resolver alguna cuestión jurídicamente novedosa y dudosa, no procederá hacer condena en costas (at. 398 LEC).




- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 2: 851/2017 QUÍMICOS Y BARNICES, SOCIEDAD LIMITADA B03899358

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ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,







BARCELONA 10: 611/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 10: 610/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 10: 92/2018 PERSONA FÍSICA BILBAO 2: 362/2017 BIOFTALMIK, S.L. B95483475CASTELLÓN 1: 315/2017 AIGUAGEST, S.L. B-12589453GRANADA 1: 14/2018 OPEDITEL, S.L.U. B19528793LLEIDA: 34/2018 PERSONA FÍSICA MADRID 8: 934/2017 XERTIUM, S.L. B83255380SALAMANCA: 83/18 PRODUCTOS CÁRNICOS CRIANTO, S.L. B-37228731DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN 1: 138/2018 ANOETA LANTZEN, S.A. A20907366SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: 12/2017 PERSONA FÍSICA VALENCIA 2: 369/2017 ESTRATEGIA FARMACÉUTICA, SOCIEDAD LIMITADA B98273261VALENCIA 2: 148/2018 FRANQUICIA NOW YOU, S.L. B54285341VALLADOLID 1: 27/2018 PERSONA FÍSICA

● Sociedades. Probado la existencia de un requerimiento del socio, con una participación en el capital social del 33%, para que en la junta general intervenga un notario, y la negativa del administrador a que pudiera hacerlo, la consecuencia jurídica es la que resulta del art. 203.1, LSC, a saber, que los acuerdos adoptados en la junta carecen de eficacia al no constar en acta notarial.

15. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 30 de octubre de 2017 (D. Salvador Urbino Martínez Carrión).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia estima la demanda promovida por la representación de don Juan Antonio contra la sociedad mercantil "Soluciones para la prevención de riesgos laborales, S.L.", en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta de 23 de octubre de 2014, y declara la nulidad de la citada Junta y de los acuerdos en ella adoptados.

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Considera el juzgador de instancia que si bien son tres los motivos de impugnación de la junta (solicitud de inclusión de puntos determinados en el orden del día, ampliación de esa petición y solicitud de Notario en la junta general), basta con que se aprecie la concurrencia de uno de ellos para que prospere la impugnación; y en concreto consideró que se había vulnerado la garantía que asiste al demandante de presencia de un notario en la junta, conforme a lo previsto en el art. 203.1, LSC, lo que es causa para declarar la nulidad; argumentando que el socio demandante solicitó la asistencia con la antelación legal establecida y fue negligencia del administrador no tener conocimiento de la comunicación que le había sido remitida.

Contra la expresada Sentencia se alza en apelación la representación de la entidad demandada para solicitar su revocación y la desestimación de la demanda, con arreglo a los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba, porque, aun admitiendo que el demandante envió un burofax en fecha 8 de octubre de 2014, no consta cuál sea su contenido y tampoco que se trate del documento 6 acompañado con la demanda, por lo que la sentencia no valora ningún documento y se limita a hacer un juicio de valor de forma arbitraria e ilógica.

2) Error en la aplicación del derecho, porque la sentencia no tiene en cuenta que el destinatario de un burofax remitido por Correos dispone de 30 días para recogerlo y, en este caso, ese plazo no había transcurrido desde la fecha del envío hasta la fecha de celebración de la junta.

3) Impugna expresamente el pronunciamiento sobre costas, ante las dudas de hecho y de derecho que el asunto presenta.

Se opone la representación de la parte demandante por las razones que expone en el escrito unido al folio 159 y siguientes de las actuaciones, combatiendo los argumentos expuestos de adverso y postulando la confirmación de la resolución apelada con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC.

Como punto de partida, y centrándonos en el motivo de impugnación de la junta y de los acuerdos adoptadas, debemos considerar los siguientes hechos tal y

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como resultan de la prueba practicada: El día 2 de octubre de 2014, don Bartolomé, administrador único de la mercantil Soluciones para la prevención de riesgos laborales, S.L. (en adelante, SOLUPREV), convocó una junta general ordinaria a celebrar el día 23 de octubre de 2014 (hecho no discutido, y folio 74).

Don Juan Antonio, socio de SOLUPREV con una participación del 33% en el capital social (hecho no discutido), tras recibir la convocatoria, remitió el día 8 de octubre de 2014 un burofax a la sociedad, a su domicilio social, por medio del servicio público de Correos (hecho aceptado, y folio 77), que no fue entregado a su destinario, SOLUPREV, "dejando aviso" el día 10 de octubre de 2014 (folio 78 y 79).

El día señalado, 23 de octubre de 2014, se celebró la junta societaria, a la que asistieron los tres socios, que totalizan el capital social, entre ellos el demandante, Sr. Juan Antonio, que solicitó la intervención de Notario en la junta; petición que le fue denegada argumentando que el socio no justificaba el contenido del burofax remitido el día 8.10.14 y, por tanto, no justificaba haber solicitado la intervención de Notario con la antelación suficiente (así resulta del acta de la junta, folio 81).

El burofax remitido tampoco fue retirado por el destinatario con posterioridad al 23.10.14 (certificación de Correos de fecha 10.11.14, al folio 80, donde se indica "No retirado en oficina").

La controversia fáctica entre las partes gira precisamente en torno a si el contenido del burofax remitido coincide o no con el doc. 6 de la demanda (folio 75 y 76), en el que expresamente se solicitaba del Sr. Administrador "requiera la presencia de Notario para levantar Acta de la Junta".

La Sentencia de instancia consideró que, en efecto, el burofax remitido coincide con ese documento 6 de la demanda y, por tanto, se había solicitado por escrito, con antelación suficiente, la intervención de notario en la Junta.

TERCERO.- Enlazando con el fundamento anterior, pues el primero de los motivos del recurso de apelación cuestiona la valoración que se ha hecho de la prueba practicada, argumentando que ningún documento se ha aportado que permita llegar a la conclusión establecida por el Juzgador de instancia, hemos de afirmar que esta Sala acepta las conclusiones ofrecidas en la Sentencia apelada, tanto fácticas como jurídicas, lo que supone, adelantando la conclusión, que el recurso de apelación va a desestimarse.

Vaya por delante que la jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta de forma reiterada la motivación por remisión, sin que por ello se incurra en

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"incongruencia omisiva" (por todas, STS de 25 de noviembre de 2002, Pte: Corbal Fernández).

La sentencia, como hemos indicado, estima probado que el demandante envía el día 8.10.14 un burofax a la demandada y que en ese burofax (cuyo contenido considera es el del doc. 6 de la demanda) solicita la intervención de notario a la junta previamente convocada por el administrador; y el Juzgador llega a esa conclusión acudiendo a las presunciones judiciales, que no es un medio de prueba y por ello no necesita ser propuesto por las partes, sino un razonamiento en virtud del cual, como dispone el art. 386, LEC, "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". La sentencia de instancia incluye el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción (folio 129, FJ Primero), aludiendo a los hechos que considera probados o admitidos (la remisión de un burofax, la entrega de un aviso para recoger, la actuación posterior en la junta, etc.) y a partir de ellos explica por qué acepta que ese burofax enviado coincide con el documento aportado, razonamiento que se comparte, se hace propio por esta Sala y se da por reproducido.

CUARTO.- A partir de estimar probado la existencia de un requerimiento del socio, con una participación en el capital social del 33%, para que en la junta general intervenga un notario, y la negativa del administrador a que pudiera hacerlo, la consecuencia jurídica -y con ello entramos en el segundo de los motivos- es la que resulta del art. 203.1, LSC, a saber, que los acuerdos adoptados en la junta carecen de eficacia al no constar en acta notarial.

El art. 203.1, LSC, dispone, al regular el Acta notarial, que "los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial".

Aquí, el socio minoritario, pero con capital que supera el mínimo establecido en la norma, requirió la presencia de notario para levantar acta de la junta, lo que suponía que el administrador estaba obligado a ello, y al no hacerlo la consecuencia es privar de eficacia a los acuerdos.

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Comparten este criterio la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 25 de febrero de 2013, Pte: Arribas Hernández: "La falta de acta notarial de la junta determina la nulidad del acuerdo adoptado".

Y la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 8 de julio de 2013, Pte: Plaza González, con referencia a la LSRL: "en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, a diferencia de lo que ocurría con las anónimas, la intervención notarial se configura, cuando resulta preceptivo que levante acta de la junta, como una auténtica condición de eficacia de los acuerdos sociales, pues así ha decidido configurarla el legislador" Previamente, la STS de 5 de enero de 2007, Pte: Ferrándiz Gabriel : " La substantividad que en el derecho de sociedades tiene, por razones subjetivas, circunstanciales y funcionales, el acta de la junta en relación con los acuerdos adoptados en ella impide considerarla elemento constitutivo de éstos.

Al fin, los acuerdos son la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la Ley. Mientras que el acta no es más que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos.

Por la misma razón, de la exigencia de que el acta de la junta sea levantada por notario no sigue que dicha forma especial cumpla una función constitutiva de los acuerdos o, lo que es lo mismo, que quede convertida en presupuesto de la existencia de éstos.

Así resulta, respecto de las sociedades anónimas, de los artículos 113 y 114 del Real Decreto Legislativo 1.564/1989 y de los artículos 97 y siguientes del Real Decreto 1.784/1996 (sentencia de 5 de febrero de 2002), cuya interpretación evidencia que los administradores que, debiendo hacerlo, no requieran al notario infringen la norma que lo manda, pero sin que la ausencia del fedatario invalide los acuerdos sociales adoptados (todo ello al margen del cierre registral que provoca la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial en los términos que establece el artículo 104.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Para las sociedades de responsabilidad limitada las cosas no son totalmente iguales, ya que el artículo 55 de la Ley 2/1995 dispone, en su apartado segundo (al igual que hace el del artículo 114 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), que el acta notarial "tendrá la consideración de acta de la junta" y, en su apartado primero, que "en este último caso" (esto es, cuando la soliciten socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social)"los

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acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial". Con ello convierte a ésta o, si se quiere, a la forma notarial del acta, en condición de eficacia de los acuerdos".

Recordando que, ahora, la Ley de Sociedades de Capital extiende la condición de eficacia a las sociedades anónimas.

En su descargo, la parte demandada y apelante argumenta que desde que recibió el aviso de Correos disponía de un plazo de treinta días para recoger el burofax. Se trata de una vana excusa pues la diligencia del administrador, como bien razona el juez de instancia -y de nuevo su explicación se da por reproducida- le exigía recoger el burofax del que le daban aviso lo antes posible y conocer su contenido por las consecuencias que para la junta prevista pudiera tener. No lo hizo, y debe ahora la sociedad pechar con las consecuencias.

No se trata de si el plazo de cinco días de antelación a que se refiere la norma del art. 203.1, LSC debe computarse desde la remisión del burofax o, como parece más adecuado a los fines del precepto, desde que la sociedad recibe la solicitud de los socios (criterio el segundo más conforme a la finalidad del precepto de conceder o fijar "un plazo para que la sociedad pueda razonablemente cumplir lo que se le pide, que en este caso es la intervención de un profesional que deberá emplear posiblemente toda una mañana en la realización del encargo", razonamiento de la SAP de Burgos, Sec. 3ª, de 18 de diciembre de 2012, Pte: Barcala Fernández de Palencia, que se comparte); se trata de valorar si desde que en la sociedad se recibe el aviso de Correos, el administrador actúa con la diligencia que exige su cargo o no lo hace, aunque pretenda escudarse en una norma reglamentaria; de valorar si la actuación del administrador "se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado" (expresión de la STS de 20 de septiembre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 510/2017).

Y, por lo antes expuesto, no cabe duda que el comportamiento del administrador no se acomoda a las exigencias que el cargo impone. Téngase en cuenta que el art. 225.1, LSC, al establecer un "Deber general de diligencia", dispone que "los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos", lo que le conminaba a adelantarse previendo que, ante la junta convocada, algún socio pudiera solicitar información o requerir la presencia de notario en la junta. No se olvide que ese deber de diligencia está relacionado con un deber de informarse acerca de todo aquello, adecuado y necesario, que le

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sirva para el cumplimiento de sus funciones, lo que supone que si recibe un aviso de burofax en la sede social intente conocer de qué se trata lo antes posible sin esperar al último día de plazo, máxime cuando cabía presumir que algún socio pudiera solicitar información con el fin de asistir a la junta convocada para fechas próximas; en resumen, conducta omisiva por parte del administrador que supone una falta de diligencia, "sin que sea lícito en derecho invocar la conducta torpe en el propio beneficio" (en expresión de la STS de 12 de junio de 2001, Pte: Corbal Fernández, con relación a la diligencia de un ordenado empresario exigible a todo administrador social). Calificación de negligente que se corrobora con el hecho de que ni siquiera en el plazo reglamentario fue el administrador de la sociedad a recoger de Correos el burofax del que había recibido aviso, a tenor de la certificación emitida por ese organismo.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto al último de los motivos del recurso por el que se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas, también se desestima porque no se aprecian dudas de hecho ni de derecho; el que se haya acudido a la presunción judicial para estimar probado un hecho no supone que haya dudas de hecho; había sí un hecho controvertido y el tribunal ha explicado cómo lo ha considerado acreditado sin que los demás medios de prueba le provocaran duda alguna. Como tampoco hay dudas de derecho pues la norma societaria es clara y ha tenido en cuenta para concluir que la demandada no ha cumplido esa norma la falta de diligencia del administrador.

Por tanto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación.

SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas.

6.1. Costas de la primera instancia.

Se ratifica el pronunciamiento de la sentencia que aplica correctamente el principio de vencimiento conforme al tenor del art. 394, LEC.

6.2. Respecto de las costas de la apelación.

En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC, en relación con el art. 394 de la misma Ley, de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

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● Art. 176 LC. Falta de legitimación del acreedor para apelar el auto de conclusión del concurso voluntario.

16. Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 23 de octubre de 2017 (Dª. Purificación Martorell Zulueta).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Por la representación de CLIMATIZACIONES BELDA SLU se interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 10 de abril de 2017 por el que se declara y concluye el concurso voluntario de la entidad INGENIERIA EDIFICACIÓN MARVAL 2010 SLU.

La recurrente argumenta que la resolución apelada ha hecho una incorrecta aplicación del artículo 176 bis de la LC y que no se ha tomado en consideración la omisión por la solicitante de datos esenciales que impide determinar su situación real en el momento de la solicitud en relación a la posibilidad de ejercicio de acciones de reintegración y eventual calificación que permitirían la satisfacción de créditos de los acreedores.

Alega, además, la falta de depósito de cuentas. Y termina por suplicar la revocación de la resolución apelada en los términos expresados en su escrito en orden a la improcedencia de concluir el concurso de acreedores declarado.

La representación de la concursada se opuso al recurso de apelación con ocasión del traslado que le fue conferido interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada (folio 153 y sucesivos del expediente) argumentando que la recurrente no ha señalado las eventuales acciones de reintegración a ejercitar, negando la imputación de responsabilidad y negando la falta de depósito de cuentas que se alega de adverso.

SEGUNDO.- Esta Sección, en Auto de fecha 27 de septiembre de 2017 (Rollo de Apelación 980/2017. Pte. Sr. Seller Roca de Togores) tiene declarado sobre la legitimación del acreedor para apelar el auto de conclusión del concurso voluntario "Esta sala se ha pronunciado al respecto de la legitimación del acreedor para apelar el Auto de " archivo express" del concurso voluntario, en Auto de 10 de mayo de 2017 (Rollo 2721/2016): "Ya se adelantó en el Auto de esta sala por el que se denegaba la prueba interesada (de 2 de marzo de 2017) que, pese al contenido del art. 176 bis 4 último párrafo ("Contra este Auto podrá

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interponerse recurso de apelación"), era cuestionable la apertura de esta vía en todo caso.

No se puede negar el tenor literal del precepto, pero también es cierto que el artículo debe interpretarse conforme a la naturaleza del propio recurso de apelación, que veda su acceso a quien no fue parte en la primera instancia y, sobre todo, la posibilidad de introducir hechos no considerados allí.

Ello por virtud del efecto devolutivo del recurso que tiene, entre sus limitaciones, la restricción del conocimiento del tribunal a aquellas cuestiones de las planteadas en primera instancia suscitadas por el apelante. Apelante que, en este caso, no fue parte en la primera instancia..." "...Es de ver que la primera instancia se desarrolló con la sola intervención del deudor, tratándose de solicitud de concurso voluntario.

En un supuesto como el presente, sólo el interviniente primigenio, estaría legitimado para recurrir.

Si se hubiera tratado de la solicitud de un concurso necesario instado por el acreedor, sin duda, la decisión de conclusión instantánea sería recurrible por este (o cualquier otro que se hubiera personado) o por el propio deudor...." "...Esta imposibilidad de recurso debe declarase, evitando el riesgo de truncar la naturaleza devolutiva del recurso de apelación, reconduciendo la posibilidad de alzada que otorga el art. 176.bis 4, a términos compatibles con aquella. Es decir, permitiendo la apelación del auto de conclusión instantánea (por tal conclusión indebida) al deudor en cualquier caso, y a los acreedores que hubieran intervenido en la primera instancia (en buen lógica, en la tramitación de concurso necesario).

Lo anterior, no implica el desamparo del acreedor, es decir, que tenga que permanecer inerte ante tal declaración de conclusión.

La norma facilita la vía, para deshacer esta situación jurídica, en el art. 179.3 LC. Se dispone así de un año desde la resolución de la conclusión para solicitar la reapertura del concurso, en especial "aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable"." Lo anterior, aplicado al presente caso, determina la desestimación del recurso. Resulta del expediente que: 1) INGENIERIA EDIFICACIÓN MARVAL 2010 SLU solicitó en fecha 24 de febrero de 2017 la solicitud de concurso voluntario, aportando junto a ella la documentación en que sustentaba la petición y alegando, ab initio, la aplicación del artículo 176 bis 4 por insuficiencia de masa. Previamente, se había realizado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, como se

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desprende del Decreto de 8 de noviembre de 2016, del mismo Juzgado de lo Mercantil 3, unido al folio 87 de las actuaciones.

2) La magistrada "a quo" ha procedido al examen de la documentación aportada y conforme a la norma precedentemente citada, admitió a trámite la solicitud, declaró el concurso voluntario de la mercantil reseñada y, asimismo, la conclusión por insuficiencia de masa activa, con sustento en los Fundamentos Segundo y Tercero, a los que nos remitimos.

3) CLIMATIZACIONES BELDA SLU no se ha identificado, en su recurso, como acreedor de la concursada, aun cuando tal condición se desprende del listado de acreedores unido al folio 20 de las actuaciones.

Siendo así, hemos de mantener el criterio apuntado en la resolución transcrita, pues estimamos que dicha entidad carece de legitimación para articular el recurso de apelación, al concurrir las mismas razones que motivaron nuestro anterior pronunciamiento.

TERCERO.- No procede efectuar condena en costas (conforme al art. 394 LEC al que se remite el art. 398 LEC), consciente la sala de la particularidad de este pronunciamiento en orden a la limitación del alcance literal del art. 176 bis 4, último párrafo de la Ley Concursal, tal y como declaramos en la resolución transcrita en el razonamiento precedente.

No obstante lo anterior, se declara la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a tenor de lo ordenado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

● Transporte aéreo de pasajeros. Indemnización por gran retraso (12 horas). Falta de acreditación de la exitencia de circunstancias excepcionales consistente en causa climatológica que liberara de su responsabilidad.

17. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Gonzalo María Caruana Font de Mora).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

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PRIMERO. Cristobal. Ezequiel, Hugo, Apolonia, Victoria y Crescencia demandan a la CIA. Aérea Air France en reclamación de 3.600 euros) 600 por cada uno de los demandantes) en concepto de indemnización por incumplimiento contractual por el retraso del vuelo aéreo de fecha 3/1/2014 de Nueva York - Valencia con escala en Paris.

La entidad demandada contestó a la demanda alegando la concurrencia de la excepción de concurrir causa climatológica que liberaba de su responsabilidad.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda al acreditarse que el retraso fue debido a causa excepcional por las condiciones climatológicas habidas en el aeropuerto de Nueva York.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante centrado en el error de valoración probatoria, al no justificarse la circunstancia excepcional como motivo de retraso en aeropuerto de salida y aun se entendiese que se justificaba, se llegó a destino con retraso de doce horas, lo que no estaba justificado con la posible demora de inicio, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por otra que estime la demanda.

La entidad demandada apelada previamente alegó la inadmisibilidad del recurso de apelación, para posteriormente interesar la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. La primera cuestión a tratar es la admisibilidad del recurso de apelación pues la parte demandada apelada denuncia que no es admisible dado que no supera la cuantía de 3000 euros, que ya fue objeto de denuncia en el escrito de contestación, pero no fue resuelto por el Juez en el acto del juicio.

Ciertamente la Sala observa que en pliego de contestación, la demandada impugnó la cuantía del procedimiento al entender que cada demandante ejercitaba una acción que derivaba de diverso título, existiendo tantos títulos como demandantes, por lo que en aplicación del artículo 252 de la Ley Enjuiciamiento Civil, estimaba la cuantía del proceso en 600 euros.

En la demanda se cuantificó en 3.600 euros a razón de aplicar el artículo 251-1 y 250.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Ciertamente en el acto del juicio ni se trató ni resolvió dicha cuestión, pero tampoco la parte demandada que es quien promueve tal impugnación de cuantía adujo ser tratada y resuelta en el acto del juicio, por lo que no es dable ampararse ahora en la alzada de la falta de omisión en su solución, lo que implica -ante tal pasividad-, el primer obstáculo para reproducir dicha cuestión

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en la alzada, pues no se trata tampoco de una cuestión procesal que impidiese la prosecución del proceso.

En todo caso, analizada la documentacion adjuntada con la demanda, nos encontramos ante un viaje de corte familiar y en grupo (la propia demandada Cia Air France trató a los demandantes como grupo como muestra el documento 26 de la demanda, con tratamiento unitario para el grupo, no individualizado para componente del grupo), contratándose el mismo día y hora, en unidad de acto y de forma simultánea, a través de la misma agencia de viajes y con pago unívoco de todos los billetes por el grupo familiar (en que concurren menores de edad), por lo que hemos de concluir que las acciones acumuladas provienen del mismo título cual es el contrato de transporte aéreo apara el grupo familiar, naciendo las acciones del mismo título, siendo de aplicar el artículo 252-2º de la Ley Enjuiciamiento Civil y por ende hay que sumar el importe de cada acción, resultando la cuantía del proceso de 3.600 euros y la sentencia dictada es susceptible de recurso de apelación tal como efectivamente anunció la propia resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil y se admitió a trámite.

TERCERO. Entrando al fondo litigioso, la única cuestión nuclear se centra en determinar, si en el transporte aéreo contratado entre litigantes, el gran retraso en tiempo de 12 horas de llegada a destino - Valencia- procedente del vuelo desde Nueva York el día 3/1/2014, queda fuera de responsabilidad de la compañía aérea por concurrir circunstancias excepcionales, centrado en la climatología en el aeropuerto JFK y la Sala, revisado el conjunto del procedimiento, las pruebas documentales y visto el soporte de grabación, conforme impone el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no acepta la valoración que hace el Juzgador, pues entendemos que la demandada no cumple satisfactoriamente con la carga de la prueba que le exige el artículo 5 del Reglamento.261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, amen de vulnerarse el artículo 7 de igual texto legal, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos.

En primer lugar, como dato relevante a los efectos de la aplicación del citado Reglamento, es de tener presente, (obviado por el Juzgador) que el retraso a los efectos del artículo 7 del Reglamento, debe ser medido y valorado en destino.

Traemos a colación la relevante sentencia del TJUE 26/2/2013 que, claramente, distingue entre las obligaciones asistenciales del transportista para cuando se produce el retraso en la hora prevista de salida (artículo 6 Reglamento) con la

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compensación a favor del pasajero por el gran retaso en llegada a destino (artículo 7 Reglamento). Se dice; << 33. Dado que dicho inconveniente se materializa, por lo que atañe a los vuelos retrasados, en la llegada al destino final, el Tribunal de Justicia ha determinado que el retraso debe apreciarse, a efectos de la compensación prevista en el artículo 7 del Reglamento nº 261/2004, con respecto a la hora de llegada programada a dicho destino (véanse las sentencias antes citadas Sturgeon y otros, apartado 61, y Nelson y otros, apartado 40)>>.Y luego<<35. De ello se desprende que, en caso de vuelos con conexión directa, a efectos de la compensación a tanto alzado prevista en el artículo 7 del Reglamento nº 261/2004, únicamente importa el retraso constatado con respecto a la hora de llegada prevista al destino final, entendido como el destino del último vuelo que coge el pasajero de que se trata.>> Y falla: <<.. debe interpretarse en el sentido de que debe recibir una compensación, sobre la base de dicho artículo, el pasajero de un vuelo con conexiones que ha sufrido un retraso en la salida inferior a los umbrales establecidos en el artículo 6 del citado Reglamento, pero que llegó a su destino final con un retraso igual o superior a tres horas con respecto a la hora de llegada programada, dado que dicha indemnización no está supeditada a la existencia de un retraso en la salida y, en consecuencia, a que concurran los requisitos establecidos en el mencionado artículo 6.>> En el caso presente concurre retraso de más de tres horas en aeropuerto de salida y retraso de 12 horas sobre la hora prevista de llegada en aeropuerto de destino, (en el supuesto fáctico enjuiciado por el Tribunal Europeo el retraso en llegada fue de 11 horas) razón por la cual nos encontramos por un lado en la obligación asistencial reglada en el artículo 6-1 c) del Reglamento 261/2004 que obliga por remisión al artículo 8-1 a un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible y en el derecho de compensación del artículo 7.2 y 3 del mentado Reglamento.

CUARTO. Revisando los apoyos probatorios del Juzgador para concluir que resulta de aplicación el artículo 5 del Reglamento, es decir concurrencia de una circunstancia extraordinaria que no podría haberse evitado que justifica el gran retraso, discrepamos de la valoración del Juzgador.

El documento 2 de la contestación es un "pantallazo" obtenido en 20/4/2016, de no se sabe qué pagina web; sólo en contestación se dice procede de una dirección o dominio de página web, pero no consta en dicho instrumento que por otra parte trae una colación de datos climatológicos de temperatura, nieve y viento; pero del que nada se dice ni se desprende que pudiera impedir la marcha regular de los aviones del Aeropuerto de Nueva York el día 3/1/2014.

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El documento emitido por el Cónsul de España en Nueva York -apoyo del Juzgador- resulta singular pues el oficio objeto de la prueba admitida estaba dirigido a la Autoridad del Aeropuerto de Nueva York, contestando que la información que se le pide (si el vuelo fue retrasado por restricciones de la autoridad portuaria y si de ser así se debió a la climatología adversa) la tiene la propia compañía aérea (el letrado de la entidad demandada reconoce en el acto del juicio tener tal documentación, -plan de vuelo- pero que no lo aportó por ser instrumento unilateral). En cambio, ante tal contestación derivada al Consulado, por éste, motu propio, dice que el 3/1/2014 hubo una tremenda nevada en Nueva York y el aeropuerto estuvo cerrado y vuelos cancelados adjuntando copia del Diario argentino "La Razón" que da noticia sobre la nevada caída en tal ciudad el 3/1/2014.

Esta apreciación por el Cónsul, no era el objeto de la prueba admitida, amén de que no se compagina con el dato de que el vuelo de los actores partió con retraso de 3 horas y media, luego ni estuvo cerrado el aeropuerto ni se cancelaron todos los vuelos. El cierre igualmente se contrapone con el contenido de las fotografías que muestran los paneles del aeropuerto de Nueva York, tal día (doc.8).

Por otro lado, la Sala observa que el vuelo de Nueva York sale con un retraso de 3 horas y media que aun cuando fuese debido a las condiciones climatológicas - lo que no se ha justificado plenamente-, en cambio, acaece un gran retraso en destino, porque se cuatriplica con el horario previsto, pues se les hizo a los demandantes estar en una espera de más de diez horas en el aeropuerto de París. Es decir, vemos que no guarda proporción la demora de partida de Nueva York con el retraso que finalmente acaece en llegar a Valencia y es aquí donde tampoco se da prueba alguna en descargo de la demandada, (que tenía la obligación de dar lo más pronto posible un vuelo) pues el mero hecho de tratarse de inicios del mes de enero o del aeropuerto de Paris, no es un dato que por sí sólo justifique ese gran retraso o demora, cuando no se aporta indicio alguno en cuanto a la diligencia adoptada para haber podido ubicar a los pasajeros en el vuelo más cercano en tiempo a su llegada a París para ser transportados a Valencia.

En consecuencia, concurre incumplimiento del contrato de transporte aéreo y por tanto como las coordenadas y cuantía de indemnización no están discutidas, procede, con revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, estimar íntegramente la demanda.

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QUINTO. En orden a las costas procesales, las causadas en la instancia se imponen a la parte demandada conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil, sin pronunciamiento de las causadas en la alzada por la estimación del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

● Sociedades. Competencia y jurisidicción del Juzgado Mercantil para conocer de expedientes de jurisdicción voluntaria de nombramiento de auditor de cuentas de sociedad de capital.

18. Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 11 de octubre de 2017 (D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de don Genaro contra el Auto dictado por el Juzgado Mercantil Nº 3 de Valencia en 7 de noviembre de 2016 por el que se desestima recurso de revisión contra el Decreto de 30 de mayo de 2016. Auto por el que se declara la falta de jurisdicción ese juzgado para conocer de la solicitud de nombramiento de auditor de cuentas de mercantil por trámite de jurisdicción voluntaria (art. 120 y siguientes de Ley 22/2015).

La resolución, sobre la base del art. 3 de CC, considera derogadas tácitamente las reformas del art. 40 C.Com. y 265 TRLSC operadas sobre Ley 15/2015 por la Ley 22/2015, que se presenta como ley especial y de contenido incompatible, existiendo identidad de materia e identidad de destinatarios.

Se alza la solicitante del expediente entendiendo errónea la interpretación que hace el juzgador de instancia al considerar la derogación tácita de cuatro preceptos por una norma posterior que omite el contenido de uno de ellos. Reconociendo la imperfecta práctica del legislador, advierte la compatibilidad de una y otra norma amparada por la voluntad manifiesta del legislador. Asumiendo que se trata de la controversia entre una norma anterior especial y otra posterior general, debe regir la regla de "lex posterior generalis non derogat priori speciali" haciendo la prevalecer la especialidad sobre la cronología. Advierte, en fin, que la institución de la "derogación tácita" sólo puede regir cuando las

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normas en conflicto son absolutamente incompatibles, lo que no sucede en el caso.

Se oponen la representación de Doña Amanda y Doña Estibaliz y SERATNA PARTICIPACIONES S.L., haciendo alegaciones varias sobre el fondo de la cuestión y, en particular, negando la jurisdicción interesando la confirmación del Auto.

SEGUNDO.- Cuestión planteada: Jurisidicción del Juzgado Mercantil para conocer de expedientes de jurisdicción voluntaria de nombramiento de auditor de cuentas de sociedad de capital.

Dos son las reformas legislativas en liza: Primero. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, publicada en 3 de julio de 2015, establece en su Título VIII (De los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil) el CAPÍTULO III: "Del nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad".

Dentro del mismo, de los art. 120 a 123, regula el ámbito de aplicación (art. 120 "En todos aquellos casos en que la ley prevea la posibilidad de solicitar al Secretario judicial el nombramiento de liquidador, auditor o interventor, se seguirá el expediente previsto en este Capítulo.") y la competencia que se atribuye por el art. 121 "al Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la entidad a la que se haga referencia".

En coherencia con tales disposiciones, la norma contiene las siguientes modificaciones legislativas: 1º Disposición final segunda, modifica el art. 40 C.Com. en relación a la obligación de todo empresario de someter a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, "cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.

La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.

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Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.

La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.

4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho.» 2ª Disposición final decimocuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

« Artículo 265. Competencia para el nombramiento de auditor.

1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepten el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de

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cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si el nombramiento se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

4. La resolución del Registrador mercantil por la que se acuerde o rechace el nombramiento será recurrible de conformidad con las previsiones del Reglamento del Registro Mercantil. La resolución del Secretario judicial será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.» Segundo. Por su parte, la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, publicada en 21 de julio de 2015 y de entrada en vigor en 1 de enero de 2016.

Disposición final cuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Ocho. El artículo 265 queda redactado como sigue: «1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

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En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.» Nueve. Se añade un párrafo final al artículo 266 con la redacción siguiente: «Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.» Diez. Se añade un apartado 3 al artículo 267, con la siguiente redacción: «3. En los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.»

TERCERO.- Como es de ver, la ley de jurisdicción voluntaria atribuye competencia para el conocimiento de tal expediente al juzgado mercantil y regula el procedimiento a seguir(art. 120 y siguientes). La norma obvia cualquier referencia a la competencia del Registrador Mercantil y a la tramitación del expediente ante este, como no puede ser de otro modo por cuanto ya viene regulado por su propio Reglamento (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), y no es ese el ámbito de la norma: "La distribución de los actos de jurisdicción voluntaria entre diferentes operadores jurídicos se refleja también en la estructura de esta Ley. El criterio que se sigue es, por razones de sistemática

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legislativa, el de extraer de su articulado la regulación de todos aquellos expedientes cuya tramitación se mantiene fuera de la Administración de Justicia, con la consecuencia de que tan sólo se regularán en su seno los actos de la competencia del Juez o del Secretario judicial." Exposición de motivos X.

Se trata por tanto de una norma que, entre otras, tiene por finalidad establecer un concreto procedimiento de jurisdicción voluntaria sometido al Secretario Judicial (Letrado al Servicio de la Administración de Justicia) como alternativo a registrador Mercantil.

En consonancia con ello, modifica el art. 40 C.Com. y el art. 265 LSC para plasmar en tales normas la alternativa procedimental. Se trata de una modificación necesaria en la medida en que el art. 120 LJV sólo permite seguir la vía de jurisdicción voluntaria "en todos aquellos casos en que la ley prevea la posibilidad de solicitar al secretario judicial el nombramiento...".

No cabe duda alguna de la voluntad e interés del legislador al respecto.

Sin embargo, la Ley de auditoria, posterior en el tiempo en cuanto a su publicación y entrada en vigor, al modificar el art. 265 TRLSC, obvia cualquier referencia al Secretario judicial (al juzgado de lo Mercantil).

No escapa a esta sala, y tampoco al juzgador de instancia, el pésimo desarrollo legislativo que, a buen seguro no tuvo en cuenta que dos días después de la publicación de la Ley de Auditoría (21/07/2015), entraba en vigor en este extremo la LJV (23/07/2015 conforme a DF 21 ª).

No cabe duda al respecto de ello si atendemos a: a) la exposición de motivos que nada señala al respecto: "Las disposiciones finales regulan determinadas modificaciones normativas, principalmente para ajustarse a la normativa de la Unión Europea, debiendo destacarse la referida a las comisiones de auditoría, y recogen determinadas habilitaciones, destacando la modificación que deja sin vigor la definición de entidades de interés público por razón de tamaño contenida en el Reglamento que desarrolla el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre." b) Al propio art. 265 que simplemente adiciona un apartado tercero al que, en ese momento, disponía de 2 (el tercero y cuarto de LJV no habían entrado en vigor aún).

c) Al art. 266 que, pese a contener (tras reforma LJV) referencia expresa al secretario judicial, la ley de Auditoría, se limita a adicionar un párrafo que dejaría indemne la referencia al Secretario en los párrafos anteriores.

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d) Lo mismo cabe decir en relación al art. 267 que "Se añade un apartado 3 al artículo 267" cuando, de haber tenido en cuenta la reforma de LJV, debería haber dicho "se modifica el apartado 3".

c) La nula referencia al art. 40 C.Com. si se pretendía eliminar la figura del secretario judicial, del juzgado mercantil.

Es obvio que el legislador, al desarrollar la norma de auditoria en este extremo ignoró por completo la Ley de Jurisdicción Voluntaria que se estaba gestando paralelamente.

Es obvio además que al momento de sancionarse y ser publicada la ley de Auditoría, tampoco tuvo en cuenta aquella Ley publicada días antes.

Es cierto que aún no había entrado en vigor LJV al publicarse la L de A y que pudiera ello justificar que el legislador trabajara sobre el texto vigente ene se momento, pero, sinceramente, no parece que se tratara de una decisión deliberada.

CUARTO.- Sobre la derogación tácita, fundamento de la resolución.

Son varias las resoluciones citadas por el recurrente, y cabe reproducir aquí otra más reciente de nuestro Alto Tribunal de29 de septiembre de 2010 (ROJ: STS 5789/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5789, Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL) d ela que podemos extraer doctrina sobre la institución de la "derogación normativa tácita": "En los supuestos de derogación tácita de una norma legal por su incompatibilidad con otra - prevista en el artículo 2, apartado segundo, del Código Civil y afirmada en el recurso - no es el legislador quien establece expresamente el cese de la vigencia de la primera por haber cambiado su voluntad en la redacción de la segunda, sino - en su caso - el Juez que, para resolver el conflicto planteado sobre una materia regulada por ambas, debe decidir, previamente, si lo ha de hacer mediante la aplicación de una o de otra." A) Sobre la incompatibilidad de las normas, la sentencia explica: "I. Para afirmar esa incompatibilidad - que, al fin, implica la infracción de una de las dos de no ser ella la aplicada - se hace necesaria una labor hermenéutica, en averiguación de los contenidos de ambas y de la relación lógica que exista entre ellos." Y considera que no es determinante " la regla " lex specialis, derogat generali ", mencionada en el recurso, ya que la relatividad del concepto permite que la especialidad pueda ser atribuida a ambas Leyes" (en el caso allí enjuiciado y por la particularidad de las normas).

B) Sobre la "voluntas legislatoris". En la sentencia se llama la atención sobre la importancia "conocer que es lo que el legislador quiso al elaborar la nueva Ley"

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y el interés para ello de los "trabajos desarrollados por las comisiones, los proyectos aprobados, las discusiones parlamentarias... - artículo 3, apartado primero, del Código Civil - y, en el caso enjuiciado, la justificación de la enmienda acogida finalmente." pero también advirtió que "la labor del intérprete no puede limitarse a identificar la voluntad del legislador,..., sino que ha de averiguar la que se conoce como " voluntas legis ", esto es, la voluntad objetiva e inmanente en el texto promulgado." Y para ello, según deduce del caso, es preciso que el legislador fuera consciente de un problema de política legislativa y que quisiera darle una determinada solución por medio de la Ley nueva, para "seguidamente determinar si realmente logró lo que quería y si el resultado de su quehacer llegó a constituir el remedio al que aspiraba". "Por ello, la sentencia de 21 de enero de 2.009 precisó, al ocuparse de esta misma materia, que " los proyectos legislativos resultan irrelevantes en la perspectiva interpretativa de la <lege data> y que los antecedentes históricos y prelegislativos del precepto no resultan en absoluto esclarecedores ".".

C) Toma en consideración como elemento primordial al abordar la interpretación, el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 5 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, que impone a los Tribunales interpretar las leyes según los preceptos y principios constitucionales y, entre ellos, el de seguridad jurídica - artículo 9, apartado tercero, de la Constitución Española -.

D) Por último, el "Canon de la totalidad" como manifestación del principio de coherencia del ordenamiento jurídico que obliga a agotar las posibilidades de interpretación compatibles de los preceptos: "III. En esa labor hermenéutica de búsqueda de la conocida como voluntad de la Ley cumple un papel importante - pues, al fin, se trata de decidir si dos normas concurren sobre la misma materia y si una desplaza a la otra - el llamado canon de la totalidad o del sistema, en cuanto instrumento técnico previsto en el artículo 3 del Código Civil, que posibilita la recíproca iluminación del significado de cada precepto, poniéndolo en relación con su contexto, esto es, con el núcleo o sistema al que pertenece y en el que se organiza y articula.

Se ha dicho con razón que toda "interpretatio legis " implica una "interpretatio iuris ".

Lo anteriormente expuesto es la consecuencia de que rija en nuestro sistema un principio de coherencia, imperativo no sólo para el legislador, sino también para el intérprete, al que impone buscar, primero, la compatibilidad lógica entre la norma moderna y la antigua, a fin de superar, con los medios técnicos a su servicio, las antinomias y contradicciones posibles - regla de conservación -. Y

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sólo en defecto de esa posibilidad, dar entrada al instituto de la derogación tácita, cual instrumento finalmente necesario para salvar la cohesión de todo el sistema mediante la afirmación, en el caso, del cese de la vigencia de una de las leyes en conflicto.

Conforme a ese elemento sistemático de interpretación ha de tenerse en cuenta no sólo el sentido de la Ley nueva, su " vis ac potestas " o entidad preceptiva - más allá de la génesis psicológica de la regla en que se exterioriza, como se expuso -, sino también el de la Ley antigua, esto es, la "ratio legis " que ilumina su valor normativo - además de lo que con ella quiso quien la creó -." La aplicación al caso de lo expresado por el Tribunal Supremo, asumiendo que no pudiera aplicarse la regla de especialidad al tener serias dudas al respecto de la naturaleza de las normas en conflicto (tratándose al fin y al cabo de modificaciones legislativas introducidas mediante disposiciones finales), obliga a considerar: En relación a la "voluntas legislatoris" y la "voluntas legis", que ni una ni otra concurren en las reformas operadas en la Ley de Auditoría. No hay atisbo de que el legislador o la norma tuviera interés alguno en derogar la posibilidad del expediente de nombramiento de auditor ante el juzgado mercantil. No era un problema jurídico que exigiera una respuesta, no se aprecia un interés en el cambio de la política legislativa al respecto, pero, sobre todo, no hay atisbo de que el legislador sospechara las consecuencias de la reforma (simplemente porque ignoraba el texto que iba a entrar en vigor de manera inminente).

El principio de coherencia del ordenamiento jurídico obliga a salvar en lo posible el error del legislador.

Y en este caso es plenamente posible por cuanto: El art. 40 del Código de Comercio es plenamente vigente en la redacción dada por la LJV y sirve de título suficiente para la entrada en funcionamiento del art. 120 LJV.

El art. 266 y 267 LSC, igualmente siguen vigentes con el texto ordenado por LJV y permanece la referencia al Secretario Judicial. Por tanto, la incoherencia podría predicarse incluso dentro del propio texto refundido de la Ley de Sociedades que Capital entre estos preceptos y el art. 265 tal y como queda redactado por LA. Y no puede ser así de manera que el hecho de que el art. 265 LSC ya no se refiera al secretario judicial, no implica que no sea posible la alternativa jurisdiccional amparada en el Código de Comercio y que la propia Ley Societaria da por sentada en los artículos sucesivos.

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En resumen, no existiendo voluntad derogatoria alguna por parte del legislador ni la ley de Auditoría al respecto; y no imposibilitando la atribución de competencia al juzgado Mercantil la omisión que se produce en el art. 265 LSC (existiendo otra norma de cobertura); el principio de seguridad jurídica y de cumplimiento de dos normas (art. 120 y siguientes LJV y art. 40 C.Com) de las que sí resulta patente la voluntad de la ley de abrir la alternativa jurisdiccional voluntaria; nos obliga a revocar la resolución de instancia declarando la jurisdicción del Juzgado Mercantil para conocer del presente expediente.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC) procediendo la devolución del depósito constituido al efecto.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BARCELONA 9: 887/2017 PRODUCTOS CONGELADOS CABALMAR, S.L. B62810676BARCELONA 7: 101/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 10: 544/2016 AROMAS Y FRAGANCIAS AUROMER, S.L. B63327514CASTELLÓN 1: 131/2017 COBSA, S.L B12060414GIRONA 1: 405/2017 NIRNET INVEST, SOCIEDAD LIMITADA B65925166LUGO: 440/18 ASOCIACIÓN DE VITICULTORES DE GALICIA G15490006MADRID 9: 1045/2017 MUNDIAL MONEY TRANSFER, S.A. A 78697281SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: MUSICAL OROTAVA B38284592


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: A CORUÑA 1: 564/2017 S.A.T. OS TRES IRMÁNS V-70.041611

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ACER, 31/08/16,

ACER, 31/08/16,















BARCELONA 7: 951/2017 PLANXISTERIA INDUSTRIAL CAN MIMÓ, S.L. B-65274423BARCELONA 10: 948/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 3: 124/2018 PERSONA FÍSICA BARCELONA 7: 131/2018 PERSONA FÍSICA BARCELONA 10: 1085/2017 ORCHESTRA VILA, S.L. B62971312CÁDIZ 1: 156/2018 GALERÍAS MÓNACO, S.L. B11016516CASTELLÓN 1: 16/2018 AYG PROINTER CASTELLÓN, S.L. B12668323CASTELLÓN 1: 531/17 APLICACIONS DILLUMINACIO, S.A.L. A12366728GIRONA 1: 5/18 INDUSTRIAS GEYRU SOCIEDAD ANÓNIMA A-17039868JAÉN 1: 56/2018 ASESORÍA RUIZ ÁLVAREZ, S.L. B23765605LLEIDA: 33/2018 CANRS PUIG-GROS, S.L. Y AGRO PUIG-GROS, S.L.U. B-25420597, B-25519597MADRID 7: 1133/2017 COMPANY ALL SWISS WATCHES, S.L. B84280239MADRID 11: 1277/2017 VARGAS PRADOS, S.L. B-83089946MADRID 4: 21/2018 ECOPIEDRA, S.L. B-81225211MADRID 4: 548/2016 ARQUIBASC, S.L. B82726449MADRID 1: 469/2016 GRUPO HECATE PELUQUERÍAS, S.L. B-13250402MADRID 8: 27/2018 ESAN MANTENIMIENTO Y GESTIÓN DEPORTIVA, S.L. B84931088MADRID 2: 1178/2017 LETSFITNESS, S.L. B-87281879MÁLAGA 2: 676/2016 PERSONA FÍSICA MURCIA 1: 15/2018 COCO SPORT, S.L. B73594079OVIEDO 2: 271/2017 CORAL GOLF GESTIÓN DE CAMPOS, S.L. B-33945148VALENCIA 2: 1135/17 PVC MARTÍNEZ, S.L. B96327325VALENCIA 2: 1041/2017 RECICLADOS PLASCIA, S.L. B98719792ZARAGOZA 1: 43/18 SOCIEDAD CAR ÁNGEL CAJA NEGRA, S.L. B99299497

● Sociedades. La retribución de los administradores sociales antes de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. Significado de la reforma. La reserva estatutaria del sistema de remuneración y el contrato concertado con los consejeros delegados o ejecutivos.

19. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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1.- Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3 S.L. interpuso una demanda de impugnación de la calificación del Registrador Mercantil que denegó la inscripción del siguiente precepto de los estatutos sociales:

«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital ».

2.- La calificación negativa del Registrador se sustentó en tres defectos subsanables, de los que solo se impugna el tercero, que tenía este contenido:

«Artículo 19 bis: dado que determina la no retribución del cargo de administrador, la regulación recogida a continuación, en cuanto permite al consejo de administración establecer remuneración para los consejeros ejecutivos para el ejercicio de las funciones ejecutivas, sin acuerdo de junta ni necesidad de previsión estatutaria, vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en la constitución de la sociedad o en las ulteriores modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración (artículos 22 d), 23 e), 217, 218, 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras».

3.- La demandante alegó que la resolución del registrador no respetó las modificaciones introducidas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, e infringió los artículos 217 y 249 TRLSC. La tesis sostenida en la demanda consiste en que este cambio normativo implica que nuestro Derecho positivo consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales. Según la demandante, el artículo 217 TRLSC dispone que, si los estatutos

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establecen que el cargo de administrador sea remunerado, deberán determinar el sistema de remuneración y especificar los conceptos retributivos a percibir por los administradores «en su condición de tales». Por el contrario, en el caso que alguno de los miembros del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artículo 249 TRLSC, por lo que basta con que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y cuarto del citado precepto. Por esta razón, la remuneración de estos consejeros no estaría sujeta a los estatutos y al acuerdo de la junta general.

4.- La sentencia del Juzgado Mercantil desestimó íntegramente la demanda. Consideró que la cláusula vulnera el principio de reserva estatutaria, «en la medida en que tanto la existencia de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores del consejo de administración (artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículo 285 y siguientes del citado texto legal)».

5.- La sociedad demandante apeló la sentencia del Juzgado Mercantil. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. Tras analizar las modificaciones introducidas en la regulación de la retribución de los administradores sociales en el TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y explicar las tesis contrapuestas que existían sobre la interpretación de los nuevos preceptos legales, optó por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN), para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC. Como conclusión de lo anterior, «la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general».

La Audiencia Provincial afirmó también en su sentencia:

«Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano

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colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta».

Por último, la sentencia hacía referencia a la doctrina establecida en varias resoluciones de la DGRN dictadas en los años 2015 y 2016 y reproducía ampliamente la última de ellas, de 17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión.

6.- El registrador mercantil ha recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial y ha basado su recurso en un único motivo.

SEGUNDO.- Formulación del recurso de casación

1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 217 y 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

2.- El recurso se desarrolla mediante varios argumentos. Los más relevantes consisten, resumidamente, en que la reforma del TRLSC por la Ley 31/2014 ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC. El contrato a que hace referencia el art. 249 TRLSC en sus apartados 3.º y 4.º no obsta la exigencia de la previsión estatutaria de la retribución en los términos establecidos en los apartados 1.º y 2.º del art. 217 TRLSC y que esta se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general conforme a lo previsto en el apartado 3.º del art. TRLSC. Solo de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración.

3.- El recurso debe ser estimado por las razones que desarrollamos en los siguientes fundamentos.

TERCERO.- La retribución de los administradores sociales antes de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre

1.- Con anterioridad a la reforma del TRLSC que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el art. 217 TRLSC regulaba la remuneración de los administradores en estos términos:

«1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

»2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los

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administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos».

El art. 23.e TRLSC, con ligeras modificaciones de redacción desde la entrada en vigor de dicho texto refundido hasta el día de hoy, establece que en los estatutos sociales se expresará el sistema de retribución de los administradores sociales, si la tuvieren.

Los arts. 218 y 219 TRSLC regulaban las especialidades de la remuneración consistente en la participación en beneficios, tanto en sociedades limitadas (primer párrafo del art. 218) como en sociedades anónimas (segundo párrafo del art. 218), y de la remuneración mediante la entrega de acciones (art. 219).

Con anterioridad a la refundición llevada a cabo por el TRLSC, la cuestión se encontraba regulada en los arts. 130, con relación al 9.h, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

2.- La jurisprudencia de este tribunal había declarado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Pese a la concurrencia de intereses propia de la sociedad mercantil, pueden surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles.

Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad.

Así lo hemos declarado en la sentencia 708/2015, de 17 de diciembre, y en las que en ella se citan.

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3.- Por tanto, dentro de este sistema de retribución de los administradores sociales, lo que se ha venido en llamar la «reserva estatutaria» o «determinación estatutaria» ha desempeñado un papel importante.

En la sentencia 505/2017, de 19 de septiembre, afirmamos que la necesidad de su determinación estatutaria era un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico. Los arts. 130, en relación con el art. 9.h, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas, y el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, exigían la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada.

La junta general de la sociedad limitada podía fijar la cuantía de la retribución cuando esta consistía en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debía estar previsto en los estatutos sociales.

4.- Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual.

La jurisprudencia consideró que la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión «societarias», por un lado, y las de ejecución y gestión «empresariales», razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general.

Así se afirmó en la sentencia 412/2013, de 18 junio, y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el «tratamiento unitario» de la remuneración del administrador.

CUARTO.- La reforma del TRLSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre

1.- La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó el TRLSC, ha realizado una importante reforma del régimen legal que regula la retribución de los

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administradores en las sociedades de capital. Este es el régimen aplicable para resolver la cuestión litigiosa, puesto que la modificación estatutaria cuya calificación registral negativa ha sido impugnada se produjo una vez entrada en vigor dicha ley de reforma del TRLSC. El significado y alcance de esta reforma, en lo relativo a la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas, constituye el objeto del presente recurso.

Los preceptos legales afectados por la reforma, que resultan fundamentales para resolver la cuestión objeto del recurso, son los arts. 217, desarrollado en los dos artículos siguientes, 218 y 219, y 249, todos ellos TRLSC, aunque también han de tomarse en consideración otros preceptos de dicho texto legal, algunos de ellos también reformados y otros no.

2.- El título («remuneración de los administradores») y el primer apartado («el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración») del art. 217 TRLSC mantienen su redacción original, salvo que el término original «retribución» ha sido sustituido por «remuneración».

Pero el apartado segundo recibe una redacción completamente nueva, y se añaden dos apartados nuevos, el tercero y el cuarto. Quedan redactados de la siguiente forma:

«2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

»3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo

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que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

»4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».

3.- El art. 218 desarrolla el tercero de los conceptos retributivos previstos en el art. 217.2, consistente en la remuneración mediante participación en beneficios. Como regulación común a sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, establece en su apartado primero la trascendencia de los estatutos sociales y del acuerdo de la junta general, al prever:

«Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales».

En sus apartados segundo y tercero, en términos que no difieren sustancialmente de la anterior regulación, el precepto establece requisitos específicos para las sociedades de responsabilidad limitada («el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios») y para las sociedades anónimas («la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido»).

4.- El art. 219 desarrolla otro de los conceptos retributivos previstos en el art. 217.2, consistente en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, que es aplicable únicamente a las sociedades anónimas.

Su redacción, en lo que aquí interesa, no difiere sustancialmente de la que tenía antes de la reforma. En el apartado primero establece que este sistema de remuneración deberá preverse expresamente en los estatutos y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general. En el apartado segundo prevé el

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contenido que ha de tener el acuerdo de la junta general: determinar el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

5.- El art. 249 TRLSC también ha sido reformado. La nueva redacción de los apartados tercero y cuarto tiene especial importancia en la cuestión objeto de este recurso.

El primer apartado del artículo ha sufrido alguna modificación en su redacción, y prevé, en lo que aquí interesa, que cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, en cuyo caso deberá establecer el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

El anterior apartado segundo, que establecía las facultades indelegables, ha pasado, con nueva y más extensa redacción, a constituir el nuevo art. 249.bis TRLSC.

El anterior apartado tercero del art. 249 TRSLC ha pasado, tal cual, al actual apartado segundo, que establece la mayoría necesaria en el consejo para aprobar la delegación y su carencia de efectos hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

Los nuevos apartados tercero y cuarto del art. 249 TRLSC, que, como se ha dicho, tienen una especial relevancia en la cuestión objeto del recurso, tienen la siguiente redacción:

«3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

»4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución

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alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

»El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

QUINTO.- La tesis de la Audiencia Provincial y de la DGRN sobre la significación de la reforma

1.- La sentencia recurrida se hace eco de la polémica existente respecto del alcance y significado de la reforma operada en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales y, en concreto, en la cuestión de la llamada «reserva estatutaria», con relación a las sociedades no cotizadas.

2.- La Audiencia Provincial, que reconoce el carácter controvertido de la cuestión y las dificultades que entraña pronunciarse sobre la misma, considera más acertada la tesis sustentada (con distintos matices) por un sector significativo de la doctrina científica y por la DGRN.

Esta doctrina puede resumirse en lo que afirma la resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016, que la Audiencia Provincial hace suya y reproduce para reforzar su argumentación, y que condensa buena parte de los razonamientos doctrinales que apoyan esa tesis. Dice la resolución en sus apartados tercero y cuarto:

«3. En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.

»El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que

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surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

»Sin embargo, y aunque no sea el caso del presente recurso, cabe precisar que también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo. Estas funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).

»4. De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal- añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)».

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3.- Para alcanzar estas conclusiones, los defensores de esta tesis han resaltado, como extremos fundamentales de la reforma, la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos, que sea aprobado por el consejo de administración y en el que se detallarán todos los conceptos por los que puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, que se contiene en los apartados tercero y cuarto del art. 249 TRLSC.

SEXTO.- Significado de la reforma. La reserva estatutaria del sistema de remuneración y el contrato concertado con los consejeros delegados o ejecutivos

1.- Este tribunal no comparte las conclusiones que la Audiencia Provincial alcanza sobre el significado de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha realizado en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Consecuentemente, tampoco comparte la doctrina que ha establecido la DGRN sobre esta cuestión.

2.- Habida cuenta de las circunstancias que concurren en la polémica acerca del alcance de la reforma y de la significación de los nuevos preceptos legales, debe recordarse que la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil, esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

Tampoco está de más recordar que, como afirmara la doctrina clásica de la hermenéutica jurídica, «el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto; más exactamente: a lo que, como contenido de su disposición, ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical, y el que se infiere de su conexión sistemática». Tanto más cuando la invocación se hace a veces no a lo que el legislador ha podido querer (aunque cuando se invoca la mens legislatoris se obvien las finalidades manifestadas expresamente en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) sino a las intenciones de quienes han intervenido en el proceso prelegislativo. Los trabajos previos al proceso legislativo propiamente dicho tienen trascendencia en la comprensión de la norma, que solo pueden ser tomados en consideración en su interpretación en tanto hayan tenido una adecuada plasmación en el texto de los nuevos preceptos legales, interpretados

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de forma sistemática respecto del resto del ordenamiento jurídico, en especial, la normativa societaria, y en atención a la finalidad expresada en la ley.

3.- Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

4.- Tampoco la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN.

La condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley ».

Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.

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No encontramos en la nueva redacción de la ley elementos que nos lleven a otra conclusión.

5.- Cuestión distinta es que en la forma compleja de organización del órgano de administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros.

Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades (no todas, pues son indelegables en todo caso las previstas en el actual art. 249.bis TRLSC, algunas de las cuales no tienen un carácter propiamente deliberativo) no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene].

No es correcto, por tanto, circunscribir las facultades propias de los administradores «en su condición de tales» a las que son indelegables en un consejo de administración.

6.- Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria.

Consecuencia de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por [...] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales»,

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esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales».

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.

7.- La tesis de que el art. 217 TRLSC regula exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la expresión «administradores en su condición de tales» hace referencia a estos administradores que no son consejeros delegados o ejecutivos, no concuerda con el hecho de que la mayoría de los conceptos retributivos del sistema de remuneración que establece el art. 217.2 son los propios de estos consejeros delegados o ejecutivos. Así ocurre con los previstos en los apartados «c» a «g» (participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese y sistemas de ahorro o previsión).

8.- En concreto, los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos. La Recomendación C (2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 TRLSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Lo hace respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas.

En ambos preceptos se exige que esa forma de remuneración esté prevista en los estatutos y que la junta general intervenga mediante la adopción de un acuerdo, intervención de la junta que en el caso del art. 218 tendrá lugar cuando los estatutos sociales solo establezcan el porcentaje máximo de la participación en beneficios, y que tendrá lugar siempre en el caso del art. 219 TRLSC, esto es, cuando en los estatutos se prevea una remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

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9.- Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Tras prever el art. 249.3 y 4 TRLSC que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración, contrato en que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, el art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general» (énfasis añadido).

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

10.- Tampoco consideramos aceptable la tesis, sostenida por un sector de la doctrina, de que aunque el art. 217.2 TRLSC no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos (pues en él se utiliza la expresión «administradores en su condición de tales», que según esta tesis iría referida exclusivamente a los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos), sí lo son los arts. 218 y 219 TRLSC, en tanto que se refieren genéricamente a los administradores, sin más precisiones, y regulan dos formas de retribución típica de los consejeros delegados o ejecutivos.

Y no lo consideramos aceptable porque estos últimos preceptos son el desarrollo de dos de los conceptos retributivos que se prevén en el art. 217.2 TRLSC. Es contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts.

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218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC.

Lógicamente, tampoco es admisible la tesis de quienes sostienen que esos preceptos, al igual que el art. 217, no son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, por las razones antes expuestas. Tanto más cuando regulan conceptos retributivos que se aplican de forma típica a estos consejeros, y que carecen de aplicación práctica en el caso de consejeros no ejecutivos.

11.- Conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos consejeros se realizará por decisión del consejo de administración «que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero». Si se considera, como hace la sentencia recurrida, que la regulación de la remuneración de los consejeros delegados y ejecutivos es ajena a dicho precepto, puesto que se encuentra exclusivamente en el art. 249 TRLSC, no se entiende qué «distintas funciones y responsabilidades», que no sean las ejecutivas, pueden determinar de manera principal el desigual reparto de las remuneraciones entre los distintos miembros del consejo de administración en las sociedades no cotizadas, a excepción de la presidencia del consejo de administración, lo que no parece suficiente para justificar un precepto de este tenor.

Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

12.- Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

La mayoría de estos criterios solo cobran verdadera trascendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de los consejeros delegados o ejecutivos.

13.- Una interpretación del nuevo régimen legal de la remuneración de los administradores sociales como la realizada por la Audiencia Provincial supone, como la propia sentencia recurrida reconoce, comprometer seriamente la

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transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general.

Estas consecuencias negativas se ven potenciadas por la restricción en el régimen que disciplina la información que los socios pueden obtener sobre este particular, provocada, en primer lugar, por la reforma de los arts. 260 y 261 TRLSA por la Ley 22/2015, de 20 de julio, puesto que no solo se permite que la información contenida en la memoria sobre el importe de la remuneración, de cualquier clase, recibida por los miembros del órgano de administración pueda darse de forma global por concepto retributivo, como ya ocurría antes de dicha reforma, sino que además esa mención de la memoria no está entre las preceptivas en el caso de las sociedades que pueden formular balance abreviado (que son una parte considerable de las sociedades no cotizadas), puesto que se permite que mediante un simple reglamento pueda autorizarse su omisión.

En segundo lugar, esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

14.- Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial».

Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital».

15.- Las previsiones contenidas en los arts. 160.j y 161 TRSLC, o la posibilidad de aprobación por la junta general de una política de retribuciones (arts. 249.4, último inciso, y 249.bis.i TRSLC), no constituyen instrumentos suficientes para

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conseguir los objetivos expuestos en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en las sociedades no cotizadas.

16.- Como consecuencia de lo expuesto, el sistema diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

17.- El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

Asimismo, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).

Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre

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acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

18.- El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

19.- Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.

Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.

Así lo disponen los arts. 249.3 y 4 TRLSC.

La celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.

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La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato.

20.- El desarrollo y concreción del sistema de retribución de los administradores a través de estos tres niveles ha de realizarse conforme a las exigencias contenidas en el propio TRLSC, ya sean estas de carácter general, como es el caso de los criterios generales contenidos en el art. 217.4 TRLSC (guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables y estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables), ya sean previsiones más concretas, como son por ejemplo las contenidas en el art. 218.2 y 3 TRLSC respecto de los límites de la retribución consistente en la participación en beneficios.

21.- Por tanto, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.

La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c»

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a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.

El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales.

22.- Aunque alguna de las consideraciones que se han realizado en los fundamentos anteriores sobre la interpretación de determinadas normas del TRLSC pudiera ser discutible aisladamente considerada, la interpretación conjunta del régimen diseñado para regir las remuneraciones de los administradores sociales y, especialmente, la interpretación sistemática de los arts. 217, 218, 219 y 249 TRLSC, con los demás preceptos citados, teniendo en cuenta las finalidades expresadas en el preámbulo de la ley de reforma, conduce a las conclusiones expuestas.

23.- Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un

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modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril, y 505/2017, de 19 de septiembre).

La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.

Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

24.- Por las razones expuestas, la sentencia de la Audiencia Provincial, cuyo rigor y claridad no podemos dejar de subrayar, debe ser revocada, y la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda, debe ser confirmada.

Una cláusula estatutaria como la controvertida, que prevé que «el cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios», no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los

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consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

SÉPTIMO.- Costas y depósito

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, que resulta desestimado en virtud de esta sentencia, pese a su desestimación, no procede la expresa imposición de las costas por concurrir serias dudas de derecho, como resulta de la polémica existente sobre la cuestión y las resoluciones que en un sentido dispar ha dictado la DGRN.

● Sociedades. Impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por no reflejar la imagen fiel de la sociedad. Legitimación activa de quien ha perdido la condición de socio. El principio de imagen fiel de la contabilidad. Grupo de sociedades. Sobre el deber de presentar cuentas consolidadas.

20. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 27 de octubre de 2017 (D. José María Fernández Seijo). [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Circunstancias necesarias para resolver el recurso.

1.- Feliciano y Luis María (o Íñigo interpusieron demanda de juicio ordinario contra Universal de Panadería y Bollería, S.L. (UPB) impugnando el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2013, adoptado en la junta general de socios celebrada el 29 de julio de 2014.

La impugnación de la junta de referencia se basa en que las cuentas aprobadas, a juicio de los demandantes, no reflejan la imagen fiel de la compañía. Como

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segundo motivo de impugnación los Sres. Victor Manuel Íñigo Feliciano denuncian la infracción de los derechos de información de los socios minoritarios.

2.- En el escrito de demanda se hace referencia a distintos antecedentes necesarios para comprender la situación de UPB:

2.1. UPB es una sociedad de carácter familiar integrada por Victor Manuel, titular del 8'5% de las participaciones, Íñigo, titular del 11'5%, Feliciano, titular de otro 11'5%, y la sociedad controlada por Victor Manuel, denominada Alouco, S.L., titular del 68'5% restante. De modo que Victor Manuel controla de modo directo o indirecto un 77% de las participaciones de UPB. Estos hechos no han sido discutidos por la sociedad demandada.

2.2. Consideran los demandantes que las cuentas aprobadas de UPB no reflejaban la imagen fiel de la compañía, por cuanto se habían incluido importantes pérdidas en la compañía, vinculadas al deterioro del inmovilizado financiero, que no se correspondían con la realidad, destacaban que UPB era titular del 100% de participaciones de la sociedad LAT 53, B.V., una entidad holandesa propietaria de un 28'25% de Panrico, vendida a un fondo de inversión por 230'6 millones de Euros

Advierten los demandantes que, aunque otras sociedades vinculadas a UPB pudieran arrojar pérdidas, la incidencia de las ganancias de LAT 53 en las cuentas de UPB hubiera sido tal, de consolidarse las cuentas, que UPB hubiera arrojado ganancias de 3.700.000 €.

2.3. En el folio 6 de la demanda se describe la operación de venta en 2005 de las participaciones de Panrico a Apax, una operación compleja por cuanto Panrico era una sociedad controlada por la familia Victor Manuel Íñigo Feliciano en la que cada uno de los hermanos (Íñigo, Feliciano y Victor Manuel) eran titulares a título personal de un 6% de las participaciones cada uno, un 5'2% del capital de Panrico lo controlaban a través de UPB y un 28'25% por medio de la sociedad LAT 53 (nombre actual de la sociedad inicialmente denominada Spanish Bakery Group, B.V, después Clian, B.V. y finalmente LAT 53, B.V.).

Las participaciones en poder de UPB habían sido adquiridas, antes de la venta al fondo de inversión Apax, a una empresa multinacional británica (Allied Domecq, P.L.), lo que había determinado que tanto UPB como LAT 53 hubieran de buscar financiación bancaria para el pago del precio esa compra.

Por lo tanto, una parte del precio pagado por Apax en la operación de Panrico se destinó en parte a pagar la deuda financiera anterior. Tras la amortización de

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esa deuda la cantidad neta que le quedaba a UPB era cercana a los 20 millones de Euros y a LAT 53 cercana a los 200 millones de Euros.

2.4. En la demanda se hace también referencia a un procedimiento anterior (autos 631/2013, seguidos ante el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona) en el que los aquí demandantes habían impugnado las cuentas de UPB del ejercicio 2012, concretamente la decisión de no repartir dividendos tras los resultados de UPB del ejercicio 2012.

3.- Sobre las cuentas de UPB en el ejercicio 2013 y su imagen fiel.

Defienden los demandantes que el informe de gestión que acompaña a las cuentas del año 2013 no es correcto ya que se ha establecido un deterioro de 4'3 millones de Euros al determinar el valor de las participaciones que UPB tiene en otras compañías, sin tener en cuenta que una de las sociedades participadas (LAT 53) tiene un valor cercano a los 200 millones de Euros, siendo, por lo tanto, incorrecto el valor liquidativo dado a dicha sociedad.

Por otra parte, Victor Manuel, como administrador de LAT 53, era quien determinaba el beneficio que, por dividendos, LAT 53 distribuiría a su socio único UPB.

Consideran los demandantes que la situación de control de LAT 53 por parte de UPB determinaba que hubieran de consolidarse resultados, de modo que se incorporaran a las cuentas de UPB los resultados no repartidos por LAT 53.

Los fondos propios de LAT 53 (176 millones según se indica en el folio 12 de la demanda) llevaban necesariamente a incrementar en esa cifra los fondos propios de UPB.

4.- En el escrito de demanda se hace referencia a las salvedades recogidas en el informe de auditoría que KPMG realizó a las cuentas de 2013, salvedad en la que se indicaba que UPB mantenía inversiones netas por valor de 3.703.000 € en diversas sociedades (Real Estate Investment Society Catalunya, S.A., Nauta Tech Invest I, S.C.R. en régimen común, S.A., Nauta Tech Invest II, S.C.R. en régimen común, S.A. y Bodegas Peñafiel, S.L.) que a fecha del informe no se había obtenido información suficiente que permitiera a la auditora concluir acerca de la razonabilidad de la valoración de las inversiones.

Defienden los demandantes que esas salvedades comprometían la veracidad de las cuentas y determinaban la nulidad de las mismas, por distorsionar la imagen fiel de la compañía. Esas inversiones se correspondían a más de un 7% de los fondos propios contables.

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5.- Los demandantes indican que las observaciones que hicieron a la celebración de la junta determinaron la demora en su celebración (inicialmente estaba previsto celebrarla el 27 de junio de 2014 y se celebró finalmente el 29 de julio de 2014).

Los demandantes habían requerido a UPB información amplia sobre la situación contable de las sociedades participadas para conocer su estado financiero, información que, a juicio de los Sres. Victor Manuel Íñigo Feliciano, fue insuficiente.

Al folio 83 de las actuaciones, dentro de la documental aportada por los demandantes, aparece el acta de 16 de julio de 2014 en la que se indica que los abogados de los demandantes acudieron al domicilio social de UPB, donde les exhibieron el libro mayor, el balance de sumas y saldos, las cuentas anuales de varias sociedades vinculadas (entre ellas las de LAT53), escrituras de aumentos de capital de sociedades vinculadas, facturas de servicios profesionales y de gastos de distintas sociedades, información sobre pago de nóminas, declaración fiscal anual (de impuesto de sociedades del ejercicio 2012, de las declaraciones trimestrales de IRPF e IVA), extracto de cuentas, cobro del dividendo de LAT53 y transferencias de aportación de capital a Bodegas Peñafiel, S.L.

Tras recibir esa información, los demandantes decidieron no acudir a la convocatoria de junta ordinaria por entender que era insuficiente la información recibida, como así comunicaron a la sociedad por carta remitida por conducto notarial el mismo día 29 de julio de 2014 (fecha de celebración de la junta).

6.- En la contestación a la demanda UPB se opuso a todos y cada uno de los argumentos referidos en la demanda, solicitando que se desestimara la misma en primer lugar por caducidad de las acciones ejercitadas y, respecto del fondo del asunto, por entender que las cuentas presentadas eran fiel reflejo de la situación contable de la compañía, que no existía deber de consolidación de cuentas con sociedades vinculadas y que los demandantes habían recibido la información requerida para poder conformar su opción de voto en la junta.

7.- Tras los trámites correspondientes, por sentencia de 12 de febrero de 2016 el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona desestimó la excepción de caducidad de las acciones ejercitadas y, entrando en el fondo del asunto, desestimó la demanda en su integridad.

A partir del fundamento sexto de la sentencia se analizan los motivos de fondo de impugnación de las cuentas anuales del ejercicio 2013. Estos motivos de fondo se pueden estructurar del modo siguiente:

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7.1. Sobre la impugnación de los criterios contables que han servido para determinar el deterioro de algunas sociedades filiales, asociadas o con participación minoritaria y los criterios de compensación.- Afirma la sentencia respecto de la no compensación: «Salvo que una norma disponga de forma expresa lo contrario, no podrán compensarse las partidas del activo y del pasivo o las de gastos e ingresos y se valorarán separadamente los elementos integrantes de las cuentas anuales.

Del informe de auditoría elaborado por KPMG... que ha sido ratificado en el acto de juicio... manifiesta que las pérdidas de valor de los activos se han de contabilizar cada año, basándose para determinar el deterioro aludido en las tasaciones realizadas cada año, añadiendo el referido auditor que el Plan General Contable prohíbe compensar beneficios y deudas, se estima probado que la depreciación de dichas filiales... se halla(n) debidamente justificada(s), tiene(n) su origen en la crisis inmobiliaria que se arrastra desde el ejercicio 2008, y se ajustan a la ley, por cuanto constan las valoraciones correspondientes, debidamente cuantificadas y explicadas en la Memoria y sus Anexos».

7.2. Sobre los criterios de valoración de las sociedades filiales y asociadas.- La sentencia indica que en las cuentas cuestionadas se ha aplicado la norma 2.5 del Plan General Contable que determina la contabilización inicial a coste de adquisición o transacción, que sólo se corrige si existe una evidencia objetiva de deterioro del valor. En la sentencia se indica que se han tenido en cuenta los criterios del auditor de la compañía y el informe pericial del Sr. Jon (aportado por la demandada) para concluir que las depreciaciones realizadas del valor de esas sociedades era correcto y que la información de la que no disponía el auditor, la que originó la salvedad en el informe de auditoría, se debía a que no habían sido aprobadas las cuentas anuales de las sociedades asociadas o vinculadas (Inversiones en Reis Catalunya, Nauta I y Bodegas Peñafiel, S.A.), cuentas que no eran gestionadas por la demandada al tener una participación minoritaria.

Estas cuentas se aprobaron en un momento posterior y la pericial permite afirmar que el valor de dichas compañías, recogiendo el correspondiente deterioro, era correcto, por lo que en la vista de juicio el auditor, que intervino como testigo, ha afirmado que se daban circunstancias contables como para dejar sin efecto la salvedad que consta en el informe del auditor.

7.3. Sobre la posible revalorización de inversiones financieras.- Este es uno de los puntos principales de la controversia ya que entre las sociedades participadas por UPBB se encontraba la sociedad holandesa LAT 53, que había

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sido la sociedad beneficiada por la operación de venta de Panrico. La sentencia afirma que «conforme al P(lan) G(eneral) C(contable), se halla prohibido por la ley revalorizar el valor de inversiones financieras, hasta que no se produzca el eventual beneficio, por lo que la falta de revalorización de LAT 53, BV no constituye una maniobra o excusa para no repartir dividendos en UPB... sino una medida impuesta por el PGC, que contempla el principio de no compensación, por lo que... si bien al cierre del ejercicio 2013, han experimentado en su patrimonio neto las inversiones realizadas en la filial LAT 53, BV y en la sociedad Nauta Tech Invest II, SCR, la valoración que de las mismas se refleja en las cuentas anuales debe ajustarse al coste de adquisición, de conformidad con el PGC». Además se indica en la sentencia que otras sociedades en las que participan los demandantes (Papanut y Drestoan) han acudido a los mismos principios contables sin que conste impugnación.

7.4. Sobre el deber de consolidación de cuentas anuales de las sociedades de un mismo grupo.- La sentencia hace referencia literal al marco legal aplicable a estructuras societarias complejas como la presente (artículo 258 de la LSC, artículo 42 y 43 del Código de Comercio, RDL 1159/2010, sobre las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas). La sentencia afirma que «En el presente caso no resulta probada la concurrencia de obligación legal de consolidar cuentas de UPB y las sociedades filiales de la misma, por existencia de dispensa legal, por razón de su tamaño, como expone el perito sr. Jon, en el informe elaborado por el mismo, dado que no se han alcanzado las cifras mínimas establecidas en la Ley para ello, de cifra neta de negocio y de número de empleados en dos ejercicios.

Del interrogatorio del perito designado por la parte demandante... adquiere relevancia el reconocimiento que realiza de que la sociedad UPB no tenía obligación de consolidar cuenta por existir dispensa por razón del tamaño. Asimismo, aquel manifiesta que por medio de las Cuentas Anuales facilitadas, en cuyo Anexo I de la Memoria figura el capital, reservas, resultado, total de fondos propios, valor neto en libros y dividendos recibidos en 2.013 de todas las sociedades integrantes del subgrupo UPB, había podido obtener los principales parámetros de la consolidación t admite que "... no se verían afectadas de forma significativa por el hecho de obtener información financiera más detallada..."

...

En el caso enjuiciado, se aprecia que si bien el agregado de los activos de UPB y las sociedades filiales de la misma, supera el límite fijado en la LSC para formular cuentas anuales consolidadas, como se refleja en la página 13 del

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informe pericial del Sr. Jon, no concurre dicha circunstancia en relación al importe neto anual de la cifra de negocio que en el ejercicio 2013 asciende a 15.678.622 euros, ni al número medio de trabajadores, en este caso 25, por ser inferiores a dicho límite»

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

8.- Recurre en apelación la parte demandante (Feliciano y Íñigo), que alega los siguientes motivos de apelación:

8.1. Solicita la nulidad de todo lo actuado por indefensión, basada en que el juzgado impidió que los codemandantes pudieran intervenir en la vista de juicio asistidos, cada uno de ellos, por su propio abogado.

8.2. Error en la valoración de la prueba, por cuanto las cuentas anuales de la sociedad demandada no reflejan la imagen fiel de la compañía. Este motivo de apelación, a su vez, lo desarrollan en los siguientes subapartados:

(1) Error en la valoración de la prueba por cuanto la sentencia sólo toma en cuenta las pruebas periciales de la sociedad demandada.

(2) Error en la valoración de la prueba por omitirse la valoración de las declaraciones realizadas por el auditor de la compañía demandada al intervenir como testigo.

(3) Infracción del ordenamiento jurídico (artículo 34.2 y 34.4 del Código de Comercio, así como el artículo 254 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital)

(4) Indebida y errónea aplicación de la doctrina de los actos propios.

(5) Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia al no considerarse en la sentencia que el valor de la participación de la demandada en la sociedad LAT 53, B.V. no reflejaba la imagen fiel de UPB, y por no haber tenido en cuenta que el administrador de UPB actúa en su propio interés y en el de LAT 53, confinando los beneficios en la sociedad holandesa, no consolidando cuentas.

(6) Errónea aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2013, que, a juicio de la parte apelante, no es aplicable al supuesto de autos.

9.- La sociedad demandada se opuso al recurso presentado de contrario. Al formalizar la oposición introduce una circunstancia nueva que cuestiona la

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legitimación activa de Íñigo, que habría vendido sus participaciones en la sociedad tras la interposición de la demanda.

TERCERO.- Sobre la pérdida de la condición de parte de uno de los actores.

10.- Esta cuestión la introduce UPB en su escrito de oposición a la apelación, allí aporta dos cartas (una de 7 de enero de 2014, la otra de 17 de junio de 2015) en las que Íñigo comunica a la sociedad la transmisión primero de una participación y después de las 89 restantes a la sociedad Papanut, S.L.

En el folio 68 de los autos consta una relación de partícipes de IPB en la que se indica que Íñigo era titular, a fecha 29 de julio de 2014, de 89 participaciones y Papanut, S.L. era titular de una participación. Este documento, aportado por los actores, permite considerar acreditado el número de participaciones que tenía el codemandante. Al transmitir, en junio de 2015, las 89 participaciones dejó de ser accionista de la sociedad demandada.

Partiendo de las anteriores consideraciones, debe considerarse acreditado que Íñigo perdió la condición de socio tras la interposición de la demanda y antes de dictarse sentencia.

11.- Conforme consta en el escrito de demanda (folio 18 de las actuaciones), la acción ejercitada es la de nulidad, denunciando los actores la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados. El artículo 206 de la LSC legitima para el ejercicio de las acciones de nulidad no sólo a los accionistas, sino también a los terceros que acrediten interés legítimo.

En el supuesto de autos, el interés de Íñigo ha de vincularse a las circunstancias que rodean a la sociedad demandada, una sociedad de carácter familiar, en la que distintos miembros de la familia actúan a través de sociedades patrimoniales. También tiene incidencia en este interés el hecho de que el presente pleito se enmarque en el contexto de otras acciones de impugnación de otros acuerdos sociales.

12.- En los supuestos de acuerdos anulables, la legitimación es más restringida, ya que se reconoce a quienes tuvieran la condición de socios en el momento de la adopción del acuerdo. Tanto un sector de la doctrina como el criterio de algunos tribunales ha determinado que el socio que pierde dicha condición durante el procedimiento pierde, de manera sobrevenida, la legitimación activa, sin perjuicio de que pueda producirse la correspondiente sucesión procesal (así la STS de 17 de marzo de 1967, el ATS de 5 de diciembre de 2001, la SAP de Barcelona - Sección 15ª - de 3 de diciembre de 2003 - ECLI:ES:APB:2003:7345 -,

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o la SAP de Madrid de 1 de marzo de 2002), aunque lo cierto es que esta tesis plantea dudas cuando se mantiene un interés vinculado a la posición directa o indirecta que el antiguo socio pueda seguir teniendo en la sociedad.

En el supuesto de autos el interés del demandante se mantiene en todo caso.

CUARTO.- Sobre la alegación de indefensión por haber privado a los demandantes de la asistencia de dos abogados en la vista juicio.

13.- Feliciano y Íñigo interponen conjuntamente la demanda de impugnación de acuerdos sociales. La demanda aparece firmada por dos abogados (folio 29 de los autos).

En el escrito presentado el 15 de julio de 2015 los demandantes comunican, por medio de otrosí, su intención de que intervengan en la vista de juicio dos letrados, representando cada uno en intervención de uno de los demandantes (folio 579).

De ese escrito se dan los traslados correspondientes sin que el juzgado resuelva antes de la vista dicha petición y sin que conste oposición por la parte demandada, oposición que se plantea en la propia vista de juicio.

En la vista de juicio fue rechazada la petición por cuanto los codemandantes habían comparecido con una única representación.

En el recurso se hace referencia a las alegaciones y consideraciones que se plantearon como cuestión previa en el inicio de la vista de juicio y denuncia que la decisión del juez dejó a los codemandantes en situación de indefensión ya que se privó a uno de ellos de la posibilidad de ser defendido por un abogado propio, defensa a juicio de la parte imprescindible dada la complejidad del asunto.

14.- El artículo 31 de la LEC establece que los litigantes serán dirigidos habilitados para ejercer su profesión. En el juicio ordinario es preceptiva la intervención de abogado no sólo en el momento de interponer la demanda, sino también en la audiencia previa y en la vista de juicio, así como en las distintas solicitudes que se presenten ante el juzgado.

En el supuesto de autos los Sres. Victor Manuel Íñigo Feliciano interpusieron una sola demanda, acudieron con una sola representación y defensa a la audiencia previa, los escritos rectores de los demandantes habían sido firmado por abogados de un mismos despacho profesional. Los hechos y argumentos recogidos en la demanda eran comunes para ambos demandantes, la prueba propuesta también era común para ambos. No hay ningún elemento de hecho o

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de derecho que permita distinguir o matizar los intereses en el procedimiento de ambos litigantes.

Por lo tanto, la decisión del juzgado de no permitir la intervención en la vista de juicio de dos abogados en defensa de los intereses de los demandantes no generó ningún tipo de indefensión ya que, fueran uno o varios los demandantes, sus intereses confluían en un mismo escrito de demanda y en una misma estrategia procesal.

La decisión del juzgado de restringir el día de la vista de juicio la presencia en el estado de un solo letrado en defensa de los intereses de los demandados no generó ningún tipo de indefensión, no interfirió en el derecho de defensa de los codemandantes, y el hecho de que la decisión del juez se adoptara en el inicio de la vista y no de modo previo, no debe tener ningún reprocha ya que el artículo 433 de la LEC permite al juez resolver en la vista, con carácter previo, cualquier hecho o circunstancia relevante para el desarrollo de la misma.

QUINTO.- Sobre la modificación de las pretensiones por la parte demandante.

15.- UPB denuncia en su escrito de oposición a la apelación la modificación de las pretensiones de los actores por cuanto en el recurso se introdujeron nuevos motivos para cuestionar las cuentas anuales impugnadas, concretamente se hace referencia a que en el recurso de apelación los demandantes cuestionaron las depreciaciones que afectaban a una de las sociedades vinculadas (Nurietal, S.L.U.), depreciaciones que se analizan desde la perspectiva en ejercicios anteriores a 2013. Considera la parte demandante que la perspectiva introducida en el recurso es una modificación de las pretensiones que coloca a UPB en situación de indefensión por cuanto en la demanda los Sres. Victor Manuel Íñigo Feliciano se limitaron a cuestionar la depreciación de ese activo por arbitrario o caprichoso, no realizando un análisis comparativo de la valoración en distintos ejercicios.

16.- Conforme al artículo 412.1 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente, de este modo se conforma la prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (así en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008).

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El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia (artículo 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin (así se referencia en la STS de 8 de junio de 2016. ECLI:ES:TS:2016:2629).

SEXTO.- Sobre la parcialidad de la sentencia impugnada al tener en cuenta únicamente la prueba pericial de la parte demandada.

17.- Consideran los recurrentes que la sentencia de primera instancia se apoya únicamente en las pruebas periciales de la sociedad demandada, que no tiene en cuenta la prueba de los actores.

18.- Esta afirmación debe ser rechazada de plano. En el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se indica que se ha analizado la totalidad de la prueba practicada, pero que se da mayor relevancia probatoria al informe de auditoría de la contabilidad de UPB y al informe pericial encargado por los demandantes por ser más «preciso, claro y coherente en las manifestaciones y aclaraciones realizadas».

En ese mismo fundamento jurídico se hace referencia a la prueba propuesta por los actores cuando se afirma que «la parte demandante en modo alguno ha desvirtuado la versión ofrecida por la compañía demandada, no justificando la depreciación de los activos financieros».

En otros pasajes del extenso fundamento jurídico sexto, centrado en el análisis de la contabilidad de la demandada, se hace referencia a la posición de los actores y a la falta de prueba o de consistencia de la prueba de los Sres. Victor Manuel Íñigo Feliciano.

Por lo tanto, debe rechazarse la impugnación de la sentencia basada en la falta de valoración de la prueba de los demandados. El juzgado ha ponderado y valorado las pruebas propuestas y ha establecido las razones por las que considera que los demandantes no han justificado sus imputaciones, razones que en los puntos principales se deben a cuestiones de índole jurídico, no de índole fáctico.

SÉPTIMO.- Sobre el principio de imagen fiel de la contabilidad.

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19.- El principio de imagen fiel de las cuentas de sociedades mercantiles se recoge en el artículo 34 del Código de Comercio (CCo):

«1. Al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la Memoria. Estos documentos forman una unidad. El estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo no serán obligatorios cuando así lo establezca una disposición legal.

2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

3. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.

4. En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa».

Este mismo principio se traslada a la legislación societaria, concretamente a la Ley de Sociedades de Capital. El artículo 254 establece que:

«1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

2. Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio.

3. La estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente».

20.- Partiendo del referido marco legal, esta Sección ha tenido la oportunidad de indicar en otras resoluciones que:

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«12. El principio de la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, y la atención a la realidad económica, implica que las cuentas anuales reflejen esas circunstancias, de tal manera que con su examen se obtenga el conocimiento de que el resultado del ejercicio se ajusta a las cuentas, y que las mismas son representación real y verdadera de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

13. Por otra parte, la finalidad que se tutela con esas normas no se limita a ser la protección de los intereses de los socios sino que las cuentas sociales también afectan a los terceros con quienes la sociedad contrata.

[...]

15. Como decíamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2012 (ROJ: SAP B 15699/2012), la impugnación de las cuentas por no respetar la imagen fiel no es un instrumento que se limite a servir para cuestionar los criterios contables utilizados en la confección de las cuentas, sino que únicamente tiene sentido cuando la utilización de criterios incorrectos de contabilización pueda traducirse en un resultado distorsionador desde el punto de vista de la imagen que ofrecen las cuentas sobre la situación real de la sociedad.

16. La simple existencia de partidas en las cuentas anuales consignadas según criterios para su contabilización que pudieran ser susceptibles de discusión no supone motivo bastante para justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las mismas si no resultase patente que con ello se generaba una importante distorsión de la imagen fiel que la ley exige que se proporcione con aquéllas». (Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de julio de 2014. ECLI:ES:APB:2014:8221).

21.- Los recurrentes consideran que las cuentas anuales del año 2013 de la sociedad UPB no reflejan la imagen fiel de la compañía. En el recurso hacen referencia a distintas cuestiones procesales - errores en la valoración de las pruebas practicadas - y materiales - incorrecta aplicación de normativa contable - que, a su juicio, determinarían la revocación de la sentencia.

Los motivos de apelación se desarrollan en la extensa alegación quinta del recurso, en la que se interrelacionan distintas consideraciones fácticas y jurídicas. A efectos sistemáticos y con el fin de estructurar esta sentencia de modo más claro, consideramos necesario desglosar y analizar de modo independiente cada uno de los argumentos que utilizan los recurrentes.

22.- Sobre las salvedades que aparecen en el informe de auditoría del ejercicio 2013. A juicio de los recurrentes, las cuentas anuales de UPB del ejercicio 2013

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no reflejan la imagen fiel de la compañía por cuanto se incluye en el informe de auditoría una salvedad material por importe de 3.700.000 €.

22.1. La junta impugnada se celebró el 29 de julio de 2014 (se aporta copia del acta notarial de la junta que obra al folio 43 y siguientes de las actuaciones). Los hoy demandantes no acudieron a la junta.

El informe de auditoría que acompaña a las cuentas anuales del año 2013 (folio 86 de los autos) indica que «Tal y como se menciona en la nota 6 de la memoria de las cuentas anuales adjuntas, la Sociedad mantiene inversiones netas por un importe conjunto de 3.703 miles de euros, en Real Estate Investment Society Catalunya, S.A., Nauta Tech Invest I, S.C.R. de Régimen Común, S.A., Nauta Tech Invest II, S.C.R. de Régimen Común, S.A. y Bodegas Peñafiel, S.L. A fecha de este informe, no hemos obtenido información suficiente que nos permita concluir acerca de la razonabilidad de la valoración de las mencionadas inversiones».

El informe de auditoría está fechado el 6 de junio de 2014.

22.2. Cuando el auditor acude a declarar en la vista de juicio indica que la salvedad referida en el informe de auditoría de UPB se debía a que en las sociedades referidas UPB no tenía participación mayoritaria y que los datos recogidos en las cuentas de UPB debían ser contrastados con los informes de auditoría y con las cuentas de las sociedades mencionadas. En la medida en la que los auditores de UPB no disponían de esas cuentas e informes indicaron esa salvedad.

En la vista de juicio el auditor de UPB afirma con claridad que, examinadas las cuentas aprobadas correspondientes de las sociedades Real Estate Investment Society Catalunya, S.A., Nauta Tech Invest I, S.C.R. de Régimen Común, S.A., Nauta Tech Invest II, S.C.R. de Régimen Común, S.A. y Bodegas Peñafiel, S.L., las previsiones realizadas por UPB respecto del valor de esas sociedades era correcta y, por lo tanto, la salvedad en las cuentas quedaba superada: la información definitiva coincidía con la información provisional recogida en las cuentas de UPB.

22.3. El motivo de apelación, por lo tanto, debe ser rechazado ya que la salvedad advertida en las cuentas de UPB no distorsionaba la imagen fiel del patrimonio de la compañía.

De hecho, en las cuentas del ejercicio 2014 (aportadas tras su aprobación), no constan salvedades.

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23.- Sobre la discrepancia en la determinación del deterioro contable de 3.400.000 €, referido a varias sociedades participadas mayoritariamente por UPB.

23.1. En el escrito de demanda no se identifican con precisión las sociedades o activos que, a juicio de los actores, se han depreciado injustificadamente, lo que se indica en la demanda es que la venta de Panrico, incorporada al patrimonio de una de las sociedades participadas (LAT53), supone un ingreso de más de 200 millones de €, diluiría cualquier pérdida o depreciación de otras sociedades participadas.

23.2. En el informe pericial aportado por los demandantes (folio 453 y siguientes) no se hace referencia específica a la incorrecta depreciación del valor de determinadas sociedades del grupo. La prueba pericial se destina, principalmente, a analizar las razones por las cuales deberían consolidarse las cuentas de la demandada con otras sociedades participadas al 100%.

23.3. Fue objeto de controversia en la vista de juicio la valoración de las sociedades filiales: Malerna, S.L., Nurietal, S.L., UPB Casual Food, S.L. y Vesta Residencial, S.L.

En la sentencia se establece con precisión que la valoración de estos activos se ha hecho siguiendo las normas del Plan General Contable, por el cual no es posible la compensación de beneficios y deudas de las sociedades. En la sentencia se indica que la declaración del auditor de la compañía permite considerar acreditado que la valoración de las sociedades en las cuentas impugnadas se ha realizado a partir de tasaciones que expresaban el precio de mercado de los activos incorporados a esas sociedades (inmuebles).

23.4. En el recurso de apelación se introducen por los apelantes nuevos elementos de juicio, dado que se pretende realizar un análisis comparativo del valor de las sociedades en los distintos ejercicios.

En el recurso de apelación introducen los recurrentes argumentos y hechos que no han podido ser objeto de contraste por la parte contraria y que no podemos tomar en consideración.

Las dudas que los recurrentes imputan a los auditores de la compañía al declarar no son tales. La declaración de los testigos pone de manifiesto de modo claro e inequívoco que la valoración se realizó a partir de las tasaciones de activos facilitadas por las compañías y que, por lo tanto, estaba justificada la depreciación de esos activos.

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No hay en autos ningún elemento de juicio sólido, más allá de las alegaciones de los demandantes, que permita considerar que la depreciación de los activos de esas sociedades no fuera correcta. De hecho, en la demanda el énfasis de los demandantes no se centra en esta partida de la contabilidad, sino en que los activos de la sociedad holandesa enjugarían las pérdidas de cualquier otro activo.

24.- Sobre la valoración de la sociedad LAT 53,VB. Este es uno de los puntos esenciales de la demanda y de las objeciones de las partes a las cuentas impugnadas, consideran que la valoración de esta sociedad no debía ser a valor contable de sus participaciones, sino que debería haberse valorado teniendo en cuenta la incorporación al patrimonio de esa sociedad de la venta de Panrico, que habría reportado un beneficio superior a los 200 millones de euros.

24.1. La sociedad demandada no niega que LAT 53 hubiera recibido los beneficios derivados de la venta de Panrico, beneficios cuya cuantificación exacta no aparece determinada en autos. Lo que indica la demandada es que la valoración de la sociedad no debe realizarse teniendo en cuenta esa plusvalía, sino teniendo en cuenta el valor contable de las participaciones, conforme a las normas generales de contabilidad.

24.2. En la sentencia recurrida se hace referencia a la norma 2.5 del Plan General Contable, que determina que en la elaboración de las cuentas anuales la contabilización del activo se realizará a coste de adquisición, sin perjuicio de que al cierre del ejercicio se puedan realizar las correcciones correspondientes.

24.3. En las cuentas anuales del 2014 (folio 613 de los autos) se constata que LAT 53 tiene unos elevados fondos propios y reservas (fondos propios 182.661.567 €, reservas 173.016.698 €), y que ha repartido dividendos. Por lo tanto, los ajustes se realizaron en el ejercicio 2014, conforme a la normativa contable correspondiente.

24.4. Por lo tanto, los criterios de valoración en las cuentas del año 2013 de LAT 53 son acordes con el plan contable y trasladan la imagen fiel de la compañía.

25.- En conclusión, las irregularidades advertidas en la demanda que determinaban que la sociedad no diera en sus cuentas anuales una imagen fiel no se han probado. La sentencia recurrida ha realizado una correcta valoración de los hechos y ha aplicado correctamente las normas generales contables.

OCTAVO.- Sobre la incidencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2013 en el supuesto de autos.

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26.- La Sentencia de referencia (ECLI: EU:C:2013:632) hace referencia a la circunstancia de una sociedad (GIMLE) que adquiere un paquete de acciones de una tercera sociedad por 100 coronas suecas y 38 días después vende esas participaciones por 340.000 coronas, lo que determinó unas plusvalías muy elevadas que no fueron declaradas a la agencia tributaria belga.

La cuestión que se plantea ante el Tribunal de la UE es, en esencia, si el principio de imagen fiel establecido en el artículo 2, apartados 3 a 5, de la Cuarta Directiva impone la obligación de establecer una excepción al principio de valoración de los activos en función de su precio de adquisición o de su coste de producción, según se establece en el artículo 32 de dicha Directiva, en favor de una valoración en función de su valor real, cuando el precio de adquisición o el coste de producción de dichos activos sea manifiestamente inferior a su valor real.

27.- Los argumentos del Tribunal son los siguientes :

«32 El Tribunal de Justicia ya ha precisado que la aplicación del principio de imagen fiel debe guiarse, en la medida de lo posible, por los principios generales contenidos en el artículo 31 de la Cuarta Directiva, entre los cuales el principio de prudencia enunciado en el artículo 31, apartado 1, letra c), de la Directiva tiene particular importancia (sentencia Tomberger, antes citada, apartado 18).

33 En virtud de las disposiciones del artículo 31, apartado 1, letra c), de la Cuarta Directiva, que enuncia el principio de prudencia, el hecho de tener en cuenta el conjunto de elementos -beneficios obtenidos, cargas, ingresos, riesgos y pérdidas- que corresponden realmente al ejercicio de que se trate permite garantizar la observancia del principio de la imagen fiel (sentencias ya citadas Tomberger, apartado 22, y BIAO, apartado 123). En particular, el mencionado apartado 1, letra c), inciso aa), dispone que sólo podrán anotarse los beneficios obtenidos en la fecha de cierre del balance.

34 El principio de imagen fiel debe también entenderse a la luz del principio enunciado en el artículo 32 de la Cuarta Directiva, en virtud del cual la valoración de las partidas que figuran en las cuentas anuales se hará en función del precio de adquisición o del coste de producción.

35 En virtud de esta disposición, la imagen fiel que deben ofrecer las cuentas anuales de una sociedad no se basa en una valoración de los activos efectuada en función de su valor real, sino en función de su coste histórico.

36 Es cierto que el artículo 2, apartado 5, de la Cuarta Directiva dispone que cuando, en casos excepcionales, la aplicación de una disposición de la Directiva

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resultare contraria a la obligación prevista en el apartado 3 de ese artículo 2, no se aplicará la disposición de que se trate, con el fin de ofrecer una imagen fiel con arreglo al apartado 3.

37 En virtud del artículo 2, apartado 5, de la Cuarta Directiva, es por lo tanto posible, en casos excepcionales, inaplicar el artículo 32 de dicha Directiva, que impone una valoración de los activos en función del precio de adquisición o de su coste de producción, cuando la aplicación de este método ofrezca una imagen falseada del patrimonio, de la situación financiera o de los resultados de la sociedad.

38 Sin embargo, es necesario señalar que, como destacan GIMLE, el Gobierno alemán y la Comisión, la infravaloración de activos en las cuentas de las sociedades no puede, por sí misma, constituir un «caso excepcional», en el sentido del artículo 2, apartado 5, de la Cuarta Directiva.

39 En efecto, la posibilidad de que ciertos activos estén infravalorados en las cuentas de las sociedades, en el supuesto de que su valor de adquisición sea inferior a su valor real, no es sino el corolario necesario de la opción efectuada por el legislador de la Unión, en el artículo 32 de la Cuarta Directiva, en favor de un método de valoración en función del coste histórico de los activos, y no de su valor real».

28.- El supuesto de hecho y los argumentos del TJUE llevan a una conclusión distinta de la que plantean los recurrentes, dado que justifican la aplicación de criterios contables para la valoración de activos consistentes en participaciones de sociedades. En un caso evidente de incremento de valor de activos en apenas un mes se defiende la existencia de normas contables distintas de las fiscales, sin perjuicio del complemento de una y otra normativa, y determina que por un criterio de prudencia esas plusvalías no tengan un reflejo inmediato en la contabilidad.

Además, si en un caso tan evidente como el analizado en el asunto GIMLE no se ha tenido en cuenta la existencia de circunstancias excepcionales, en el supuesto de UPB, donde no se dan estas circunstancias fiscales, la exclusión de la excepcionalidad en el desvío de las normas contables no ha quedado suficientemente probado.

NOVENO.- Sobre el deber de presentar cuentas consolidadas.

29.- Los demandantes, partiendo de la legislación contable, consideraban en su demanda inicial que UPB debía consolidar cuentas con todas las sociedades

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vinculadas a ella. En el desarrollo de las actuaciones la propia parte demandante ha reconocido que la demandada no tenía obligación de consolidar cuentas.

30.- Tal y como se refleja en la sentencia recurrida, UPB no tenía obligación de consolidar cuentas, y así lo reconoce el perito de la actora al declarar, sin embargo, en el recurso de apelación se reiteran los argumentos que imputan a UPB infracción de las normas contables sobre consolidación.

31.- La referencia concreta es a los artículos 8 y 9.1 del RDL 1159/2010, referido a las normas para la formulación de cuentas consolidadas:

«Artículo 8 Dispensa de la obligación de consolidar por razón del tamaño

1. Una sociedad no estará obligada a formular cuentas anuales consolidadas cuando, durante dos ejercicios consecutivos en la fecha de cierre de su ejercicio, el conjunto de las sociedades del grupo no sobrepase dos de los límites relativos al total de las partidas del activo del balance, al importe neto de la cifra anual de negocios y al número medio de trabajadores, señalados en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

Cuando un grupo en la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad obligada a consolidar pase a cumplir dos de las circunstancias antes indicadas o bien cese de cumplirlas, tal situación únicamente producirá efectos si se repite durante dos ejercicios consecutivos.

En los dos primeros ejercicios sociales desde la constitución de un grupo, una sociedad estará dispensada de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas cuando en la fecha de cierre de su primer ejercicio, el conjunto de las sociedades del grupo no sobrepase dos de los límites señalados en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

2. A los efectos del cómputo de los límites previstos en el apartado anterior deberán agregarse los datos de la sociedad dominante y los correspondientes al resto de sociedades del grupo y tenerse en cuenta los ajustes y eliminaciones que procedería realizar, de efectuarse la consolidación, de acuerdo con lo establecido en el capítulo III de estas normas.

3. Alternativamente, podrá no aplicarse lo señalado en el apartado 2 anterior y considerar exclusivamente la suma de los valores nominales que integren los balances y las cuentas de pérdidas y ganancias de todas las sociedades del grupo.

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En este caso, se tomarán como cifras límite del total de las partidas del activo del balance y del importe neto de la cifra anual de negocios las previstas en el número 1 anterior incrementadas en un 20 por 100, mientras que la relativa al número medio de trabajadores no sufrirá variación.

4. Para la determinación del número medio de trabajadores se considerarán todas aquellas personas que tengan o hayan tenido una relación laboral con las sociedades del grupo durante el ejercicio, promediadas según el tiempo durante el cual hayan prestado sus servicios.

5. Si el período al cual se refieren las cuentas anuales consolidadas fuera de duración inferior al año, el importe neto de la cifra anual de negocios será el obtenido durante el período que abarque dicho ejercicio.

Artículo 9 Dispensa de la obligación de consolidar de los subgrupos de sociedades

1. No estará obligada a presentar cuentas anuales e informe de gestión consolidados la sociedad dominante, sometida a la legislación española, que sea al mismo tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislación o por la de otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que esta última sociedad posea el 50 por 100 o más de las participaciones sociales de aquélla y

b) Que accionistas o socios que posean, al menos, el 10 por 100 de las participaciones sociales no hayan solicitado la formulación de cuentas anuales consolidadas seis meses antes del cierre del ejercicio».

32.- Estos preceptos remiten al artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital :

«1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

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Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior»

33.- Cierto es que UPB tenía en el año 2013 un activo total superior a los 11 millones de €, de hecho, superaba los 55 millones, sin embargo, el importe neto de su cifra anual de negocios no llegaba ni en el 2012, ni en el 2013 a los 22 millones (así aparece en la hoja correspondiente de las cuentas del año 2013 al folio 89 de los autos). No se discute que la demandada es una sociedad patrimonial, tenedora de acciones, que no alcanza el volumen de trabajadores referidos.

Por lo tanto, UPB no tenía obligación de consolidar.

34.- En el recurso de apelación la parte recurrente introduce nuevas consideraciones, complementarias de los referidos en la demanda, pero con cierta novedad en cuanto a los hechos y su enfoque.

34.1. Por una parte, indica que UPB no es la cabecera de grupo, sino la cabecera de un subgrupo y que el deber de consolidar se debería plantear desde la cabecera del grupo, entendiendo como tal la sociedad con la que gestiona su patrimonio Victor Manuel.

En el dictamen pericial de la actora aparece la estructura de este grupo de sociedades y la cabecera en la sociedad Gidatxa, S.L.

Tal y como se indica en la sentencia, las referencias a esta sociedad y a la existencia de un deber de consolidación es un hecho nuevo, no referido en la demanda y, por lo tanto, del que no pudo defenderse la demandada y, básicamente, no pudieron contrastarse pericialmente los datos que permitieran considerar ese deber de consolidación que se establecía en la sociedad que, de modo indirecto, pudiera controlar UPB, por cuanto Gidatxa, S.L. era titular del 100% de participaciones del socio mayoritario de UPB, ALOUCO, S.L.

34.2. El segundo argumento hacía referencia a un hipotético deber de UPB de ofrecer a sus socios minoritarios de una doble proyección contable, es decir, ofrecer a los hoy demandantes el estado de cuentas consolidando las de las sociedades vinculadas, y sin consolidación.

Esta consideración no encaja con la idea de imagen fiel, no es posible que la compañía pudiera ofrecer o reflejar una doble situación. La imagen fiel exige que se ofrezca una sola contabilidad, contabilidad que refleje, con criterios contables, la situación patrimonial de la compañía. Sólo en situaciones excepcionales y de

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modo justificado sería exigible una contabilidad que, para respetar el principio de imagen fiel, se apartara de los criterios contables. Esa situación excepcional no concurre en el supuesto de autos.

34.3. La cuestión capital en estos autos era sencilla, los demandantes no estaban de acuerdo con los criterios de valoración de la sociedad LAT 53 y su incidencia en las cuentas de UPB, ese desacuerdo se intensificaba por cuanto ese criterio de valoración mermaba los posibles beneficios a repartir en UPB. Por lo tanto, el problema no era, no es de imagen fiel, sino de discrepancia en el criterio para distribuir beneficios.

DÉCIMO.- Sobre el quebranto del deber de información.

35.- A dicho quebranto se hace referencia en el escrito de demanda y se plantea, de modo residual, en el último punto del recurso de apelación.

36.- Tanto en el escrito de demanda, como en el recurso de apelación se constata que el problema no es de falta de información, sino de discrepancias profundas con la contabilidad presentada.

Los demandantes accedieron a la información que requirieron, cuestión distinta es que no estuvieran conformes con la misma. El requerimiento documental se hizo antes de la celebración de la junta, en el acta levantada no constan objeciones. Los demandantes no acuden a la junta impugnada.

Las objeciones a las cuentas presentadas y aprobadas no deben canalizarse por la vía de la infracción del derecho a la información, sino por la de las posibles irregularidades, que ya ha sido analizada y rechazada.

UNDÉCIMO.- Costas.

37.- Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen a los recurrentes las costas de la segunda instancia.

● Sociedades. La responsabilidad de los administradores ante la concurrencia de causas de disolución.


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PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Compretex. S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra Roman y Serafin reclamándoles 8.547'96 € como administradores de Cooking Lab, S.L.

Compretex ejercitaba acciones de responsabilidad contra los Sres. Roman y Serafin tanto al amparo del artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), como la acción individual del artículo 241 del mismo texto legal.

Las causas de disolución alegadas en la demanda fueron las siguientes: (1) Artículo 363.1 a) de la LSC.- Cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.

(2) Artículo 363.1 b) de la LSC.- Conclusión de la empresa que constituya su objeto.

(3) Artículo 363.1 c) de la LSC.- Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

(4) Artículo 363.1 d) de la LSC.- Paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

(5) Artículo 363.1 e) de la LSC.- Pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

2.- Los demandados no negaron la realidad de la deuda pendiente con la sociedad Cooking Lab, sí negaron la concurrencia de las causas de disolución alegadas por Compretex y negaron también la concurrencia de los requisitos y condicionantes para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores.

3.- Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando las dos acciones ejercitadas condenando a los demandados al pago conjunto y solidario de las cantidades reclamadas, apreciando la concurrencia de todas las causas de disolución alegadas y de los elementos para la estimación de las dos acciones de responsabilidad.

SEGUNDO. - Principales hechos que sirven de contexto.

4.- No hay en la sentencia recurrida un verdadero relato de hechos probados, aunque lo cierto es que se hace referencia dispersa a distintos medios de prueba en diversos puntos de la sentencia. Antes de entrar a analizar los motivos de apelación consideramos que es imprescindible ordenar los hechos que dan lugar

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a la demanda: 4.1. Cooking Lab, S.L. es una sociedad constituida en junio de 2005. Tenía como objeto social la creación, diseño, fabricación, compra, venta y distribución de toda clase de ropa, tocados, prendas, complementos de moda y género textil en general (folio 58 de las actuaciones que es copia de la información general del Registro Mercantil).

4.2. Constan como administradores solidarios Roman y Serafin.

4.3. En marzo de 2013 Cooking Lab realizó un pedido de prendas de ropa (pantalones) a Copretex, S.A. por un total de 10.342'96 €, emitiéndose una factura por esa cantidad el 7 de marzo de 2013.

4.4. La factura de referencia no fue satisfecha, lo que determinó que Copretex reclamara las cantidades por medio de un juicio monitorio, en el que hubo oposición, y un posterior juicio declarativo seguido ante los juzgados de Sabadell (folio 63 y siguientes de las actuaciones).

4.5. Junto al escrito de demanda se adjuntan las cuentas anuales del año 2011 (folio 105 y ss) donde consta un patrimonio neto positivo (1.531.968'49 €), afirmándose que no se habían depositado las cuentas de los ejercicios 2012 y 2013.

4.6. En trámite de prueba se hace referencia (folio 272) al depósito de cuentas del ejercicio 2012 y los acuerdos de ampliación de capital hasta disponer de un capital social desembolsado de 2.116.948 € (folio 273).

4.7. No constan depositadas las cuentas anuales de 2013.

TERCERO. - Motivos de apelación.

5.- La representación de los Sres. Roman - Serafin en su escrito de apelación hacen referencia a diversos errores de hecho y de derecho en la sentencia de primera instancia, errores que vincula a la falta de concreción de la sentencia en su relación de hechos y en su fundamentación jurídica.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad de los administradores ante la concurrencia de causas de disolución.

6.- En el fundamento jurídico tercero, punto 3) la sentencia hace referencia a la concurrencia de causa de disolución, indicando que en la demanda se alegaban las causas a, b, c, d y e del artículo 363.1 de la LSC.

La sentencia no concreta la causa de disolución que, a su juicio, es determinante, para establecer la responsabilidad de los administradores. En concreto en la sentencia se realiza la siguiente argumentación: « La

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concurrencia de las causas alegadas de tal precepto la infiere de los documentos nº 10 a 15 de la demanda en la que se hace constar que la sociedad no ha presentado cuentas anuales desde el año 2010 lo que supone una presunción de paralización de los órganos sociales y de inactividad de la sociedad y la imposibilidad de conseguir el fin social. Además consta la existencia de numerosas incidencias para con los organismos públicos. Y aunque la parte demandada presenta las hojas de liquidación del IVA y manifiesta tener negociada la deuda con la Seguridad Social, lo cierto es que al tiempo de contratar con la actora ya existía causa de disolución, más allá de tener por reiterada que la liquidación del IVA no exime de responsabilidad del administrador ».

7.- Para dar respuesta a este punto del recurso de apelación debemos hacer referencia al artículo 367 de la LSC, que fija los requisitos para poder establecer la responsabilidad objetiva o cuasi objetiva de los administradores sociales: «1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior».

8.- Por lo tanto, no basta con una invocación genérica de causas de disolución, sino que habrá de identificarse la concreta causa que, a juicio del demandante, concurre.

En el escrito de demanda se alegan las 4 primeras causas de disolución del artículo 363.1 de la LSC, sin embargo no todas ellas concurren. De la no presentación de cuentas anuales no se puede inferir la concurrencia de todas las causas de disolución: 8.1. No puede considerarse probado el cese de actividad de la compañía desde 2010 cuando en 2013 se realiza el pedido que da lugar a la factura objeto de autos. Además consta que Cooking Lab ha liquidado IVA durante los ejercicios posteriores a 2010, impuesto que está vinculado a la actividad.

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8.2. Visto el objeto social referido a la comercialización de productos textiles, no puede considerarse acreditado que Cooking Lab hubiera concluido en 2010 la actividad que constituye su objeto. No hay constancia en autos de que la sociedad tuviera un objeto social limitado en el tiempo.

8.3. La paralización de los órganos sociales tampoco ha quedado acreditada, no hay referencia a situaciones de bloqueo entre partícipes de Cooking Lab o a discrepancias entre los administradores que impidieran el normal desarrollo de sus funciones.

8.4. Descartadas las causas anteriores, que no pueden deducirse de la no presentación de cuentas anuales, la causa de verdadero peso, la determinante de una posible causa de disolución, sería la de las pérdidas de la compañía. Esas pérdidas no se producen ni en el ejercicio 2010, ni en el ejercicio 2011 (ejercicios cuyas cuentas constan en autos). En esos ejercicios los fondos propios de la compañía eran positivos.

Las cuentas del año 2012 se presentaron, aunque no consta su contenido al detalle. Partiendo de la situación contable de 2011 y dado que a lo largo de 2012 se realizaron diversas ampliaciones de capital efectivamente desembolsadas, no puede considerarse acreditado que en 2012 Cooking Lab estuviera incursa en causa de disolución.

9.- Por lo tanto, la cuestión a debatir en esta sede es si en el ejercicio 2013 podría afirmarse que la compañía estaba incursa en causa de disolución por pérdidas.

Pese a lo que se afirma en la demanda y en el recurso, en el año 2013 no se depositaron las cuentas anuales. Es en el año 2013 (en marzo) cuando se realiza el pedido objeto de la presente reclamación. En el recurso se indica, erróneamente, que la deuda nace en 2012 (marzo de 2012) cuando lo cierto es que el pedido y la factura (folio 80 a 86 de las actuaciones) ponen de manifiesto que la deuda nace en marzo de 2013.

Esta Sección de la Audiencia Provincial en diversas resoluciones judiciales (por todas, la sentencia de esta sección de 21 de julio de 2017. ECLI:ES:APB:2017:6213) ha considerado que si no se han depositado las cuentas anuales se presume que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución por pérdidas, trasladando a los administradores, conforme al principio de facilidad probatoria, que, pese a no depositarse las cuentas, la sociedad no se encontraba en situación de pérdidas.

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10.- En el supuesto de autos no hay prueba alguna que permita romper con la anterior presunción.

La compañía en 2013 no deposita cuentas, arrastra una situación complicada que obligó en el ejercicio anterior a ampliaciones de capital, se constata en las actuaciones que la sociedad tenía algunos impagados con la Seguridad Social, que dieron lugar a procedimientos de apremio.

No atendió al pago de la factura reclamada y no prosperaron sus motivos de oposición al juicio monitorio, por lo que el impago de esa factura no puede imputarse a otra causa que no sea la de imposibilidad de afrontarla.

La presunción de pérdidas afecta a la totalidad del ejercicio 2013, es decir, se aprecia desde el inicio del mismo, salvo prueba en contrario. La deuda reclamada en los presentes autos es de marzo de 2013, posterior a la concurrencia de la causa de disolución, por lo tanto debe operar la presunción referida en el artículo 367.2 de la LSC.

11.- En definitiva, se aprecia la concurrencia en el ejercicio 2013 de la causa de disolución por pérdidas.

Se aprecia que la concurrencia de esa causa de disolución se produce desde el inicio del ejercicio 2013. La deuda se genera en marzo de 2013, es decir, transcurridos más de 2 meses desde la concurrencia de la causa de disolución.

Por lo tanto, debe desestimarse el recurso de apelación y, con ello, debe confirmarse la sentencia recurrida, entendiendo que es una de las causas de disolución alegada.

Se ha probado que los administradores no actuaron con diligencia para afrontar la superación de la causa, se presume que la deuda reclamada es anterior y, con ello, los administradores son responsables solidarios de la misma.

12.- Dado que los demandados fueron correctamente condenados por esta causa, consideramos que no es necesario analizar el recurso en lo que se refiere al ejercicio de la acción individual.

QUINTO.- Costas.

13.- Desestimado el recurso de apelación, conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas a la parte recurrente.

● Sociedades. Impugnación de los acuerdos de la junta general por vulneración del derecho de

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información del socio. Se desestima. El derecho de información ha de recaer sobre extremos concretos del orden del día de la junta general pero no autoriza en manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad.

22. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 24 de octubre de 2017 (D. Manuel Díaz Muyor). [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia Edurne interpuso demanda contra PALAU GG HERITAGE, S.L. impugnando la junta general de la sociedad demandada celebrada el día 25 de julio de 2012 y los acuerdos adoptados en la misma, por vulneración del derecho de información del socio. De forma subsidiaria, se interesaba la nulidad de los acuerdos segundo y tercero adoptados en dicha junta por infracción de los arts. 236 a 238 LSC o en su caso, por su condición de acuerdos anulables adoptados en beneficio del socio mayoritario y en perjuicio de los intereses sociales. En relación al acuerdo tercero, se interesó también su nulidad, por ser nulo o anulable, ya que el mismo no refleja adecuadamente, a criterio de la demandante, la imagen fiel de la compañía por lo que a sus cuentas anuales se refiere.

En relación a los hechos sobre los que versa este procedimiento de impugnación de acuerdos sociales debe decirse que la sociedad demandada se constituyó el día 19 de octubre de 2005 por la actora Edurne y su hermana Adolfina, con el nombre de "Peluts i Pelats, S.L.", se dedicó en un inicio a la venta de productos de alimentación para animales de compañía y complementos, peluquería, residencia y adiestramiento canino, fijando su domicilio en Sant Cugat del Vallés, Av. Francesc Macià, 52-56, esc. C, 5º-1ª, siendo administradora única de la misma la Sra. Adolfina.

La demandante contrajo matrimonio con Manuel el día 17 de noviembre de 2006, matrimonio que quedaría posteriormente disuelto por sentencia judicial de divorcio de fecha 26 de junio de 2012. En el año 2007 el Sr. Manuel adquirió las participaciones sociales de Adolfina, pasando a ser administradores solidarios de

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la sociedad demandada el Sr. Manuel y su esposa ahora demandante, en virtud de acuerdo adoptado en junta celebrada el día 12 de septiembre de 2007. El día 4 de marzo de 2008 se cambió la denominación social, que pasó a llamarse PALAU GG HERITAGE, S.L. y se trasladó el domicilio social a c/ Octavi Bruix, nº 18-20, de Cerdanyola del Vallés, coincidente con el domicilio familiar.

En la junta de socios que tuvo lugar el día 27 de julio de 2010 la Sra. Edurne cesó en su cargo de administradora quedando como administrador único de la sociedad el Sr. Manuel. También resulta probado que la sociedad cada vez tenía menos actividad empresarial y venía siendo utilizada por sus dos socios como sociedad instrumental para la tenencia de bienes y obtención de determinadas ventajas tributarias.

El día 15 de julio de 2011 se celebró una junta en la que se aprobaron las cuentas anuales del año 2010, se reconoció al padre del Sr. Manuel una deuda de 232.060 euros, que se pagó con la cesión de una finca sita en c/Armengol, 46, local 5, de Sant Cugat del Vallés, propiedad de la sociedad y gravada con una hipoteca a favor de CAIXA D'ENGINYERS. En dicha junta se aprobó un balance de situación a 14 de julio 2010, firmado por ambos socios, donde constaban elementos de transporte (vehículos) valorados en 32.422'41 euros, deudas de los socios frente a la sociedad por 56.091'32 y 57.915'32 euros respectivamente y la ya mencionada deuda con el padre del Sr. Manuel.

El día 21 de julio de 2011 se celebró una nueva junta, estando los socios inmersos en plena crisis matrimonial, en que acordaron la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador, que recayó en el socio administrador Sr. Manuel, que en aquel momento ostentaba una participación social del 67% del capital social manteniendo la Sra. Edurne el 33% restante.

El día 2 de mayo de 2012 se convocó por parte del liquidador una junta a celebrar el día 26 de junio con el siguiente orden del día: 1º Informe del estado de la liquidación y aprobación del inventario provisional; 2º Reclamación a los deudores sociales de cuanto resulta en el balance adeuden a la sociedad; 3º Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de distribución de resultados del ejercicio de 2011; 4º Delegación de facultades y demás acuerdos conexos y complementarios para la ejecución de los que se adoptaren.

La convocatoria para esta junta fue recibida por la demandante y a petición de la misma por el liquidador se le hizo llegar la siguiente documentación: copia de las cuentas anuales, informe sobre el estado de la liquidación e inventario

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provisional de bienes y derechos, en el que se incluía un vehículo Cadillac modelo Escalade y mobiliario doméstico, créditos con los socios y hacienda pública deudora por valor de 100'44 euros (IVA), así como copia del balance de comprobación cerrado a 16 de mayo de 201 1.

La actora solicitó más documentación mediante burofax el día 13 de junio de 2012, en concreto informe de gestión, informe del auditor de cuentas de la sociedad y del estado de la liquidación de 2011, facturas y comprobantes bancarios respecto del pago del vehículo y mobiliario a nombre de la sociedad. También solicitó los libros de las cuentas de los ejercicios 2007 a 2012 ambos inclusive, movimientos bancarios, de tarjetas de crédito, teletac, nóminas y otros documentos.

Dicha petición tuvo respuesta el día 21 de junio de 2012 en que el liquidador remitió burofax a la actora contestando a todo lo que se le había solicitado en relación al ejercicio 2011 pero no respecto a ejercicios anteriores, ni dio respuesta tampoco a aquellas cuestiones formuladas en relación a hechos ocurridos durante el periodo en que la actora fue también administradora solidaria de la sociedad, no entregando informe de auditoría alguno por no estar la sociedad obligada a ser objeto de auditoria y no disponer de dicho informe. A su vez, informó a la socia que la junta prevista para el día 26 de junio se aplazaba hasta el día 25 de julio de 201 2.

La junta se celebró el día previsto ante la presencia del Notario Sr. Juan Correa Artés a la que asistieron el Sr. Manuel y la Sra. Edurne, ostentando cada uno de ellos la participación de capital a la que ya nos hemos referido, sin que se formulase oposición alguna a su celebración, que se declaró válidamente constituida, pasando a la deliberación votación de los respectivos puntos del orden del día.

Los puntos del orden del día fueron aprobados por mayoría (la correspondiente a la titularidad de las participaciones del Sr. Manuel).

El día 3 de marzo de 2012 se celebró una junta general en la que el Sr. Manuel renunció al cargo de liquidador.

La Sra Edurne por su parte solicitó del Registro Mercantil la designación de un auditor para auditar las cuentas anuales del ejercicio 2012, que una vez designado emitió un informe de fecha 11 de diciembre de 2013 denegando su opinión por no haber obtenido documentación para elaborar el mismo.

Tras estos hechos la actora formuló demanda impugnando la celebración de la junta, pidiendo la nulidad de la misma y los acuerdos adoptados en su desarrollo

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alegando vulneración del derecho de información del socio, y de forma subsidiaria solicitó la anulabilidad de los acuerdos 1º y 2º por ser contrarios al interés social y la nulidad del acuerdo 3º por no reflejar las cuentas el principio de imagen fiel.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia y alegaciones de las partes en apelación La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y decreta la nulidad del acuerdo 3º por no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel de la situación económica y financiera de la sociedad, rechaza la anulabilidad de los acuerdos 1º y 2º (que la actora considera lesivos para el interés social y en beneficio del Sr. Manuel) por entender que ha caducado la acción y desestima una posible vulneración del derecho de información del socio.

La parte actora recurre la sentencia y alega, en síntesis, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, que se produjo una vulneración del derecho de información que a la misma le asiste y que vicia la celebración de la junta y por ende, los acuerdos que se adoptaron en la misma solicitando a este Tribunal la nulidad de la junta, o alternativamente la nulidad de los acuerdos 1º y 2º referidos al estado de la liquidación y aprobación del inventario inicial y la reclamación a los deudores de la sociedad.

La sociedad demandada se opone alegando el conocimiento amplio y profundo que la actora tiene de la sociedad por haber desempeñado cargo de administradora solidaria de la misma, siendo bajo su mandato en el que se adquirieron gran parte de los bienes que deben ser objeto de liquidación (vehículo y mobiliario), y su conformidad con todo lo que se vino realizando con anterioridad, por lo que debe desestimarse el recurso.

TERCERO.- Valoración del Tribunal Asume el Tribunal las oportunas consideraciones que la sentencia recurrida recoge en torno al ejercicio del derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada, que se regula en el art. 196 LSC, y que se completa en relación a la aprobación de las cuentas anuales con el art. 272 LSC, precepto común a las sociedades tanto anónimas como limitadas.

Cabe afirmar, como lo hace reputada doctrina mercantil, que la jurisprudencia ha presentado cierta evolución en la concepción del derecho de información como un derecho puramente accesorio y ligado al ejercicio del derecho de voto a fin de que el socio o accionista tenga la mayor amplitud de criterio para ejercer su voto para ubicarse en un concepto del derecho de información más autónomo siendo exponentes de esta doctrina las SSTS de 19 de septiembre de 2013 y de

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12 de noviembre de 2014, donde se dice que " esta Sala ha rechazado la concepción restrictiva del derecho de información " y que se trata " de un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto "; siempre que guarde relación con los asuntos comprendidos en el orden del día, aunque " no es precisa una relación 'directa y estrecha' entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto " y que incluso se ostenta cuando el socio no quiera, no pueda votar o no acuda a la junta general o sea titular de acciones o participaciones sin voto.

En el caso que se enjuicia mediante este recurso quedó acreditado el cumplimiento por parte de la sociedad demandada de las obligaciones informativas que al órgano de administración de la misma le corresponden, entregándose un ejemplar de las cuentas anuales del ejercicio 2011, que debían ser aprobadas, proceder ajustado a lo dispuesto en el art. 272 LSC así como informe de liquidación e inventario provisional, ya que la sociedad estaba en fase de liquidación. Se cumplió de esta forma el derecho que asistía a la parte recurrente (Art. 196.1 LSC) que le faculta a formular preguntas, una vez que la junta general de la sociedad se encuentre convocada pudiendo hacerlo por escrito o verbalmente durante el desarrollo de la junta. De las peticiones que formuló la actora se atendieron todas aquellas que presentaban una conexión con los puntos que conformaban el orden del día de la junta impugnada, y como se ha dicho, se rechazaron aquellos referidos a ejercicios contables que no se sometían a deliberación y aprobación de ningún tipo, y tampoco aquellas informaciones sobre hechos en los que la propia recurrente había participado directamente.

Resulta injustificado afirmar como hace la parte apelante que la información proporcionada era insuficiente para votar con conocimiento de causa los acuerdos ahora impugnados. El acta notarial de la junta, de forma detallada recoge la explicación del voto que se emitió por cada uno de los socios y en relación a ello no resultaba en ningún caso imprescindible, vistos los motivos alegados, conocer el informe de auditor que había solicitado, de otra parte de forma un tanto incomprensible pues la sociedad, y así debía conocerlo la propia recurrente, no estaba obligada a someterse a auditoria obligatoria, ni por norma legal ni a petición de un determinado porcentaje de socios ya que no se había ejercitado este derecho de la minoría. El derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, ni tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios o fiscales.

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La jurisprudencia ha venido refrendando que los socios tienen derecho a acceder a determinados documentos que han servido de base para la realización de la contabilidad, pues con ello se garantiza la transparencia de la situación económica de la compañía aunque no debe amparar bajo su ejercicio la realización de investigaciones o revisiones acerca de la contabilidad de la sociedad. (SSTS núm.1193/1998, de 15 de diciembre (RJ 1998,9636) y Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 1141/2003, de 3 de diciembre (RJ 2003, 8521) donde dice que el derecho de información « no autoriza en manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad ».

En el mismo sentido se expresa el Alto Tribunal en su sentencia de 22 de mayo de 2002 (LA LEY 5896/2002) confirmando que «tal derecho de información ha de recaer sobre extremos concretos del orden del día de la junta general y no sobre una diversa y completa documentación contable».

Igualmente no deja de causar sorpresa que la parte recurrente, en relación al acuerdo que debía adoptarse respecto de deudas de terceros con la sociedad, y en concreto aquellas en que la recurrente aparecía como deudora de la sociedad se limitase a votar negativamente alegando que no existía deuda, o bien que el importe debía ser inferior, sin mayores precisiones cuando se trataba de una cuestión que no solo incidía en la liquidación societaria sino que también tenía repercusiones en su propio patrimonio, resultando además acreditado mediante la prueba documental y testifical, que era la Sra. Edurne la que mientras estuvo desempeñando el cargo como administradora de la sociedad ejerció el cargo de forma efectiva y no meramente testimonial, como afirmó el Sr. Darío, gestor externo de la sociedad que mantenía tratos con la misma para elaborar la contabilidad social, por lo que debía tener perfecto conocimiento de los deudores de la sociedad, y con mayor motivo respecto de las deudas que la misma pudiera mantener con la compañía.

Sobre esta misma cuestión consta probado además, que la misma votó a favor de disolver la sociedad y aprobó el inventario inicial en dos juntas que tuvieron lugar los días 15 y 21 de julio de 2011 respectivamente, donde constaban todos los haberes y deudas de la sociedad, por lo que difícilmente puede en este pleito alegar que se ha vulnerado su derecho de información en relación a los puntos del orden del día referidos a la marcha de la liquidación social y a las deudas de terceros con la sociedad, actuando de forma contraria al art. 7 CC y ejercitando su derecho de forma abusiva, debiendo por todo lo expuesto desestimarse el recurso con imposición de costas a la parte apelante.

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● Sociedades. Requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC. Determinación de la fecha de nacimiento de la obligación reclamada. El grado de conocimiento que pudiera tener el acreedor de la situación patrimonial del deudor en el momento de contraerse la obligación.


PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Com 2002, S.L. (Com 2002) interpuso demanda de juicio ordinario contra Íñigo e Leonardo solicitando que se declarara la responsabilidad solidaria de los demandados, como administradores de Netsuus Internet Intelligence, S.A. (Netsuus) por no haber actuado diligentemente ante la concurrencia de una causa de disolución de la compañía. Como consecuencia de dicha petición solicitaba la condena solidaria a los demandados al pago de la deuda que Netsuus tenía pendiente con Como 2002 La acción ejercitada era la prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la causa de disolución que concurría era la de pérdidas que dejaban reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior al capital social, la cantidad reclamada 27.361'33 €.

1.1. La parte demandante defendía que las cantidades reclamadas tenían su origen en un documento de reconocimiento de deuda firmado por las partes el 22 de septiembre de 2011.

1.2. Considera la parte demandante que Netsuus se encontraba incursa en causa de disolución en el ejercicio 2011, dado que sus cuentas anuales ponían de manifiesto que los fondos propios de la compañía estaban por debajo del capital social (6.000 €), incluso se considera que la compañía tuvo pérdidas desde su constitución en enero de 2007.

Se acompañaba copia de las cuentas anuales de la compañía del ejercicio 2011 en las que constaba un patrimonio neto negativo (89.615'28 €).

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1.3. El 1 de octubre de 2012 tuvo entrada en el decanato de los juzgados mercantiles de Barcelona solicitud de concurso voluntario de Netsuus. Declarada en concurso por auto de 6 de noviembre de 2012.

De conformidad con el artículo 176 bis de la Ley Concursal (LC), el concurso se concluyó por esa misma resolución, al no disponer la concursada de patrimonio suficiente para hacer frente ni tan siquiera a los créditos contra la masa.

2.- Los demandados contestan por separado, Leonardo se defiende alegando que pese a ser administrador formal de la compañía, no realizaba ninguna tarea vinculada a la gestión o administración de la sociedad, sin haber intervenido tampoco en la contratación de los servicios que dieron lugar a la deuda reconocida.

2.1. Tanto el Sr. Leonardo como el Sr. Íñigo argumentan que la deuda se contrajo con anterioridad a que la compañía estuviera incursa en causa de disolución, por cuanto la deuda reconocida se refería a servicios contratados en el año 2009 y facturas generadas entre junio del año 2009 y septiembre de 2011. Se defiende la nulidad del documento de reconocimiento de deuda.

2.2. Los codemandados no niegan que la compañía estuviera incursa en causa de disolución, pero entienden que la misma concurre desde la finalización del ejercicio 2011 (el 31 de diciembre de 2011). En noviembre de 2011 el Sr. Íñigo convocó junta de partícipes de la sociedad, celebrada el 13 de diciembre de 2011. Se acordó la solicitud de concurso voluntario, instado en octubre de 2012.

2.3. En la contestación del Sr. Íñigo se hace referencia a las gestiones realizadas a lo largo de 2011 con proveedores y acreedores para reducir los costes de la compañía, reconocer las deudas y pactar informalmente esperas antes de la solicitud de concurso.

2.4. En los escritos de contestación se hace referencia a las gestiones realizadas por los demandados como administradores de la sociedad, llegando a comprometer su patrimonio personal avalando en 2011 préstamos solicitados por la compañía a Caixa del Penedés.

3.- Tras los trámites correspondientes, el 21 de septiembre de 2015 se dictó sentencia en la que se estimó sustancialmente la demanda, aunque se recogieron algunas consideraciones que tienen trascendencia para el trámite de apelación: 3.1. En la sentencia se considera que la deuda reclamada no habría nacido con el documento de reconocimiento de deuda, documento al que no se da valor de novación de la deuda, por lo que se considera que la deuda

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reclamada habría nacido como consecuencia de los distintos vencimientos de las facturas emitidas para el pago de los servicios contratados.

En la sentencia se califica la relación jurídica entre la actora y Netsuus como de prestación de servicios.

Se considera que los servicios nacerían con los pedidos vinculados a cada una de las facturas.

3.2. Se establece como fecha de concurrencia de la causa de disolución el 1 de enero de 2011.

3.3. Como consecuencia de lo anterior, se imputan a los demandados las deudas generadas a lo largo de 2011.

SEGUNDO. - Motivos de apelación.

4.- Recurso de Íñigo.

4.1. Como primer motivo de apelación el Sr. Íñigo alega incorrecta aplicación del artículo 365 de la LSC en relación con el artículo 367 del mismo texto legal. Bajo este enunciado en realidad lo que se plantea es una incorrecta valoración de la prueba practicada respecto de las actuaciones que realizaron los administradores sociales para afrontar la concurrencia de causa de disolución. A juicio de la parte recurrente la sentencia de primera instancia confunde la concurrencia de causa de disolución con la situación de insolvencia.

4.2. Como segundo motivo de apelación se plantea la incorrecta valoración de la prueba practicada en orden a la determinación de la fecha en la que concurre la causa de disolución de la sociedad.

4.3. Incorrecta valoración de la prueba por cuanto la entidad demandante era conocedora de la situación por la que pasaba Netsuus.

4.4. Se alega, finalmente, indefensión por cuanto en la prueba de declaración de la parte actora no acudió la persona que tenía conocimiento directo de los hechos, sino una persona que dijo ignorar los detalles y circunstancias de las relaciones comerciales y comunicaciones entre las sociedades.

5.- Recurso de Leonardo.

5.1. Infracción de normas y garantías procesales, por cuanto en la declaración de la parte actora acudió persona que no tenía conocimiento directo de las relaciones entre las sociedades y, además, la parte demandante renunció a la declaración de los codemandados.

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5.2. Incongruencia de la sentencia, por cuanto en el juez de instancia se separa de la causa de pedir alegada en la demanda, referida a un documento de reconocimiento de deuda. Se cuestiona en este motivo de apelación la valoración de la prueba practicada en orden a la determinación de la deuda reclamada por la actora.

5.3. Error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia de los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad del artículo 367 de la LSC. Concretamente respecto de la determinación de la fecha de nacimiento de la deuda, el importe adeudado, sobre la valoración de la actuación de los administradores para afrontar la situación de la compañía, sobre el grado de conocimiento que la entidad actora tenía de la situación de Netssus y la determinación del momento en el que concurre la causa legal de disolución.

5.4. Finalmente, se impugna la condena en costas a los demandados, atendiendo a las circunstancias del caso.

TERCERO. - Sobre la infracción de normas y garantías procesales.

6.- Tanto en el recurso del Sr. Íñigo como en el del Sr. Leonardo se hace referencia a incidencias en la práctica de la prueba en primera instancia que han podido incidir en las garantías procesales de los demandados. Concretamente estas referencias son la la práctica de la prueba de declaración del legal representante de Com 2002 y a la renuncia que la actora hizo a practicar la prueba de declaración de los codemandados, prueba propuesta y admitida en la audiencia previa.

7.- Respecto de la prueba de declaración del legal representante de Com 2002 la persona que acudió a declarar no tenía conocimiento directo de los hechos, así lo hizo constar. El artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que: «1. Cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio.

El representante podrá solicitar que la persona identificada sea citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad.

2. Cuando alguna pregunta se refiera a hechos en que no hubiese intervenido el representante de la persona jurídica o ente sin personalidad, habrá, no obstante, de responder según sus conocimientos, dando razón de su origen y habrá de

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identificar a la persona que, en nombre de la parte, hubiere intervenido en aquellos hechos. El tribunal citará a dicha persona para ser interrogada fuera del juicio como diligencia final, conforme a lo dispuesto en la regla segunda del apartado 1 del artículo 435.

3. En los casos previstos en los apartados anteriores, si por la representación de la persona jurídica o entidad sin personalidad se manifestase desconocer la persona interviniente en los hechos, el tribunal considerará tal manifestación como respuesta evasiva o resistencia a declarar, con los efectos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 307».

Una vez se ha constatado que la persona que declaró no tenía conocimiento directo de los hechos, la cuestión debe canalizarse conforme a las reglas de valoración de la prueba y, concretamente, los apercibimientos en caso de contestaciones evasivas o inconcluyentes. No es cuestión de indefensión, sino de valoración del alcance de las contestaciones del declarante.

8.- Respecto de la renuncia a la práctica de la prueba de declaración de los codemandados, el hecho de que Com 2002 renunciara a su práctica en la vista no determina, por sí sola, la indefensión de los demandados ya que su relato de hechos aparece recogido en el escrito de demanda, los codemandados tenían limitadas las posibilidades de solicitar la recíproca declaración, conforme a las reglas del artículo 301.1 de la LEC («Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos») dado que los codemandados mantienen en el procedimiento planteamientos fácticos y jurídicos similares. Además debe advertirse conforme al artículo 316 de la LEC el interrogatorio de los codemandados, caso de haberse producido, sólo habría servido para considerar ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

Por lo tanto, la renuncia a dicha prueba por la parte actora no ha generado situación alguna de indefensión.

CUARTO.- Sobre la posible incongruencia de la sentencia dictada en primera instancia.

9.- Este motivo de apelación lo plantea la representación del Sr. Leonardo, considera la parte recurrente que la demanda se basó en un reconocimiento de deuda (documento nº 2 de la demanda) y que, sin embargo, la sentencia no parte de ese documento, sino de las facturas emitidas por Com 2002, referidas a

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las relaciones comerciales existentes entre las partes (un contrato de prestación de servicios), por lo que el recurrente advierte que la sentencia es incongruente al basarse en una causa de pedir distinta de la alegada en la demanda. Además en este punto el Sr. Leonardo entiende que no se ha acreditado la realidad de la deuda reclamada.

10.- La sentencia de primera instancia no es, en modo alguno, incongruente. La sentencia parte del documento de reconocimiento de deuda firmado por Com 2002 y Netsuus, ese documento, aceptado por los propios codemandados en su contestación, acredita la realidad de la deuda en todos sus extremos.

Cuestión distinta es el alcance que pueda tener ese documento para determinar la fecha de nacimiento de las obligaciones existentes entre las partes, fecha que puede tener trascendencia para la aplicación de las presunciones referidas en el artículo 367 de la LSC.

Por lo tanto, la sentencia no se aparta de la causa de pedir referida en la demanda, causa de pedir que tiene su origen en las relaciones profesionales entre las dos sociedades. La cantidad reclamada queda suficientemente acreditada por el propio documento de reconocimiento de deuda, que no ha sido cuestionado en cuanto a su contenido ni por Netsuus ni por sus administradores. Cuestión distinta es la determinación del momento en el que nace la deuda de Netsuus al objeto de determinar si puede aplicarse la presunción referida en el artículo 367 de la LSC.

Debe, en definitiva, rechazarse este motivo de apelación.

QUINTO.- Sobre los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367 de la LSC.

11.- El artículo 367 LSC establece que: «1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior».

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12.- No es hecho controvertido que los codemandados eran administradores de Netsuus, tampoco lo es que concurriera causa de disolución, concretamente la disolución por pérdidas, pérdidas que se constata en las cuentas anuales de 2011, formuladas y aprobadas en 2012.

Sí resulta controvertida la fecha en la que concurría la causa de disolución, en la sentencia recurrida se considera acreditada la concurrencia de causa de disolución el 1 de enero de 2011, mientras que los apelantes consideran que esa causa de disolución concurría el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que se cerró el ejercicio contable.

13.- Las cuentas anuales de Netsuus se incorporan a los autos por medio de copia que acompaña el demandante como documento nº 5. En esas cuentas consta que el ejercicio 2010 se cierra con patrimonio neto positivo (43.349'71 €), el ejercicio 2011 se cierra con fondos propios negativos (-89.615'28 €).

13.1. Partiendo de estas cuentas anuales, el juzgado de instancia considera que la causa de disolución por pérdidas concurre durante todo el ejercicio 2011 y establece la fecha de concurrencia de la causa de disolución el 1 de enero de 2011.

13.2. Frente a dicha conclusión los recurrentes consideran que las conclusiones a las que llega el juez en este punto no son correctas, que no tiene sentido que a 31 de diciembre de 2010 se considera que la sociedad no se encuentra en situación de pérdidas porque sus fondos propios son positivos y que al día siguiente concurra automáticamente la causa de disolución.

El Sr. Íñigo considera en el recurso que la fecha que debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar cuándo concurre la causa de disolución es el mes de noviembre de 2011, fecha en la que la sociedad dejó de cumplir con regularidad sus obligaciones ordinarias.

El Sr. Leonardo considera que la fecha a tener en cuenta a los efectos de la concurrencia de la causa de disolución es la del cierre del ejercicio, el 31 de diciembre de 2011.

14.- La parte demandante aporta las cuentas anuales que evidencian la situación de pérdidas en el ejercicio 2011. Son los administradores de la sociedad los que se encuentran en mejor disposición para acceder a los medios de prueba que permitan establecer con precisión cuando concurrió la causa de disolución y cuando conocieron o pudieron conocer la realidad de la misma.

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Los demandados no aportan medios de prueba que permitan constatar el preciso momento en el que se detectaron las pérdidas de la compañía, pérdidas que determinaron la concurrencia de la causa de disolución alegada.

Tal y como indica el propio Sr. Íñigo en su escrito de apelación, no debe confundirse la concurrencia de una causa de disolución con la apreciación de la situación de insolvencia, por lo tanto, no debe identificarse la fecha en la que la compañía incurrió en dicha situación de insolvencia (cuatro trimestre de 2011), con la fecha de concurrencia de la causa de disolución.

Netsuus arrastraba ya pérdidas en el ejercicio 2010 ya que tenía importantes resultados negativos en ejercicios anteriores, incluso sus reservas eran negativas en 2010. Las cuentas de 2010 además no se presentaron en el plazo legalmente previsto sino varios meses después (la junta de aprobación de cuentas de 2010 se convoca el 22 de noviembre de 2011 - folio 161 de las actuaciones- y se celebra el 13 de diciembre de 2011 -folio 162 -. En esa misma junta en la que se acuerda la solicitud de concurso voluntario).

Con ello, debe considerarse correcta la apreciación del juez de instancia al establecer que, constados los fondos propios negativos en las cuentas de 2011, la concurrencia de la causa de disolución se presume que concurre durante todo el ejercicio y, por lo tanto, los administradores de la compañía deberían haber afrontado dicha situación y sus consecuencias durante el primer trimestre de 2011.

16.- Los demandados constataron la concurrencia de causa de disolución en noviembre de 2011 y celebraron junta general el 13 de diciembre de 2011, instando el concurso voluntario a principios de 2012, de decir, casi un año después de que concurra la causa de disolución, por lo tanto, debe apreciarse la responsabilidad de los administradores por no afrontar la concurrencia de causa de liquidación en los dos meses inmediatamente posteriores al momento en el que debieron constatar la causa de disolución.

SEXTO.- Sobre la determinación de la fecha de nacimiento de la obligación reclamada.

17.- En la sentencia recurrida la fecha de exigibilidad de las deudas no se fija en la fecha de reconocimiento de deuda (22 de septiembre de 2011, conforme al documento nº 2 de la demanda), sino en la fecha de exigibilidad de las obligaciones de las que traía causa dicho reconocimiento de deuda.

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Los codemandados consideran que las deudas reclamadas son muy anteriores a la concurrencia de la causa de disolución, ya que las vinculan a un contrato de prestación de servicios firmado entre las partes en diciembre de 2007.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar con precisión la fecha en las que considera que han nacido las obligaciones (STS de 1 de marzo de 2017. ECLI:ES:TS:2017:727) y en el caso de prestación de servicios se vincula a la efectiva prestación de servicios, que aquí ha de vincularse la fecha de facturación.

18.- Las deudas reclamadas en los presentes autos tienen su origen en servicios facturados entre el 30 de junio de 2009 y el 21 de septiembre de 2011. Los vencimientos de esas facturas se fijan entre el 25 de julio de 2009 y el 25 de octubre de 2011. La relación de facturas referidas en el reconocimiento de deuda permiten establecer que dos de las mismas eran de fecha anterior a la concurrencia de la causa de disolución, las facturas 901585 y 1004170 tienen vencimiento el 25 de julio de 2009 y 25 de agosto de 2010, por lo tanto dichas facturas no pueden imputarse a los administradores sociales conforme al artículo 367 de la LSC. Así se establece de modo acertado en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Sobre el grado de conocimiento que pudiera tener el acreedor de la situación patrimonial del deudor en el momento de contraerse la obligación.

19.- Alegan los demandados que Com 2002 era conocedora de la situación en la que se encontraba Netsuus en el momento de contraer las obligaciones y que dicho conocimiento determina que no sea posible extender la responsabilidad por deudas a los administradores sociales. En apoyo de esta tesis se hace referencia correos electrónicos cruzados entre las sociedades durante el año 2011, también se hace referencia a las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 y 20 de julio de 2001.

20.- Debe advertirse que las relaciones entre las sociedades que dan lugar a los servicios prestados son muy anteriores a la constatación de la causa de disolución (datan de 2007) y que los codemandados únicamente acreditan haber puesto en conocimiento de la actora las dificultades por las que pasaba la compañía.

21.- El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de matizar el alcance de las sentencias en las que se ha apreciado mala fe en el acreedor que ejercita la acción contra los administradores de su deudora, lo ha circunscrito a supuestos en los que el acreedor tiene una vinculación directa con la sociedad deudora (por

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ser socio, incluso por ser administrador de la sociedad), y ha advertido que «debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello» (STS de 4 de diciembre de 2013. ECLI:ES:TS:2013:6634).

22.- En el supuesto de autos el posible conocimiento de la situación por la que pasaba Netsuus se produce de modo puntual, tras la prestación de los servicios reclamados, sin que se acredite en modo alguno la mala fe de la demandante. El motivo debe rechazarse.

OCTAVO.- Costas.

23.- La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición de las costas de la segunda instancia a los recurrentes.

24.- El Sr. Leonardo planteaba incluso que debía revocarse la condena en costas en primera instancia.

No concurren dudas de hecho que justifiquen la revocación de este pronunciamiento dado que las cuentas de Netsuus evidencian con claridad la concurrencia de la causa de disolución y la presunción de la concurrencia de la causa durante todo el ejercicio 2011.

● Sociedades. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social.



1.- Los hechos más relevantes que permiten comprender las cuestiones objeto de este recurso pueden resumirse del siguiente modo:

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a) El Enebro S.A. (en lo sucesivo, El Enebro) es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Bodegas Vega Sicilia S.A. (en lo sucesivo, Vega Sicilia). El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A. (en lo sucesivo, Alión).

b) Los titulares de las acciones de El Enebro eran los siete hermanos, D. Dionisio, D.ª Graciela, D. Narciso, D.ª Matilde, D.ª Serafina, D. Salvador y D. Jose Ángel, su padre, D. Alfredo, además de una pequeña cantidad de acciones en autocartera.

c) D. Alfredo interpuso el año 2010 una demanda contra sus hijos D. Salvador, D. Jose Ángel, D. Narciso, D.ª Matilde y D.ª Serafina, en la que solicitaba que se declarara que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, propiedad de sus hijos D. Salvador, D. Jose Ángel, D. Narciso, D.ª Matilde y D.ª Serafina, y se condenara a estos a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba el derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario, y añadía en el suplico de la demanda:

«[...] pudiendo en su virtud, en nombre del respectivo poderdante, asistir y votar en las Juntas Generales, Ordinarias o Extraordinarias, de El Enebro, S.A., así como pedir su convocatoria, impugnar los acuerdos sociales y ejercer el derecho de información, de acuerdo con lo previsto en los apartados c) y d) del artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas, con expresa mención en las correspondientes escrituras de apoderamiento de las siguientes circunstancias:

»- Primera.- Que, dado el carácter de representación familiar que según el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas tienen dichos apoderamientos, los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

»- Segunda.- Que no será obstáculo para el ejercicio por el apoderado de las facultades a él delegadas, la presencia o concurrencia en el mismo acto de los poderdantes.

»c. Condenar a los codemandados a estar y pasar por los pronunciamientos a) y b) anteriores.

»d. Condenar a los codemandados a otorgar cada uno de ellos irrevocablemente a favor de D. Alfredo los poderes previstos en el pronunciamiento b) anterior, de conformidad con todos y cada uno de los términos señalados en el mismo, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia, o de no incluir todas las menciones anteriormente

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señaladas, se procederá judicialmente a tener por otorgados los mismos, dictando al efecto las resoluciones y medidas que sean procedentes».

d) Con la presentación de esa demanda, D. Alfredo pretendía que se le reconociera el ejercicio de los derechos políticos de las acciones que representaban el 50,699% de El Enebro.

e) En este enfrentamiento entre accionistas, con D. Alfredo se alineaban dos de sus hijos, Don Dionisio y D.ª Graciela, que junto con él interpusieron la demanda origen del presente recurso. De sumar los derechos políticos que reclamaba D. Alfredo a los que correspondían a esos dos hijos, ese grupo controlaría los derechos políticos correspondientes al 63,985% de las acciones de El Enebro.

f) Los otros cinco hijos de D. Alfredo (D. Narciso, D.ª Matilde, D.ª Serafina, D. Salvador y D. Jose Ángel), enfrentados a su padre y a sus otros dos hermanos, integran el consejo de administración de El Enebro, junto con un consejero no accionista, D. Isaac, y son asimismo los consejeros que integran los consejos de administración de las sociedades Vega Sicilia y Alión.

g) La pretensión ejercitada en la demanda que ha dado lugar al presente recurso se basa en que en febrero y marzo de 2013, tuvieron lugar las siguientes actuaciones en las sociedades El Enebro y Vega Sicilia. En primer lugar, El Enebro compró a D. Narciso, D.ª Matilde, D.ª Serafina, D. Salvador y D. Jose Ángel, integrantes de su consejo de administración, un paquete de acciones de Eulen S.A. (en lo sucesivo, Eulen) por un precio cuyo pago se fraccionaba durante siete años y cuyo importe, junto a los intereses del aplazamiento, era de aproximadamente cien millones de euros. En garantía del pago del precio e intereses de la venta del paquete accionarial de Eulen realizada por D. Narciso, D.ª Matilde, D.ª Serafina, D. Salvador y D. Jose Ángel a El Enebro, esta sociedad constituyó a favor de los vendedores un derecho de prenda sobre 10.255 acciones de Vega Sicilia, que suponen el 58,42% de su capital social. En esta operación, se establecieron limitaciones a la posibilidad de pago anticipado del precio, se previó que la constitución de la prenda atribuía a los acreedores pignoraticios los derechos políticos de las acciones pignoradas. Asimismo, la prenda se extendió a la parte proporcional de los dividendos inherentes a las acciones pignoradas necesarios para la liquidación del pago de los diferentes vencimientos del precio y sus intereses, en el caso de que el pignorante no cumpliera con su obligación de pago. El cumplimiento parcial de las obligaciones del pignorante no permitiría extinguir proporcionalmente la prenda.

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h) La junta universal de Vega Sicilia (cuyos únicos socios eran El Enebro y Alión, sociedades controladas ambas por D. Narciso, D.ª Matilde, D.ª Serafina, D. Salvador y D. Jose Ángel) celebrada el 25 de marzo de 2013 adoptó los siguientes acuerdos:

1) Modificar el artículo 7 de los estatutos sociales de Vega Sicilia en el sentido de eliminar el derecho de adquisición preferente por los accionistas en las transmisiones de las acciones de la sociedad originadas por ejecuciones judiciales o administrativas.

2) Modificar el artículo 9 de los estatutos sociales de Vega Sicilia para establecer un quorum reforzado del 66,66% del capital social, presente o representado, tanto en primera como en segunda convocatoria, para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales.

3) Introducir un nuevo artículo 7 bis en los estatutos sociales de Vega Sicilia, en el que se atribuyen a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas.

i) La demanda que en su día interpuso D. Alfredo contra sus hijos D. Salvador, D. Jose Ángel, D. Narciso, D.ª Matilde y D.ª Serafina fue estimada en primera instancia. La sentencia estimatoria, dictada el 24 de junio de 2011, además de declarar que D. Alfredo ostentaba un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre 104.310 acciones de El Enebro de las que los hijos demandados eran nudos propietarios, acordó:

«- Debo declarar y declaro la obligación de los demandados de conferir al actor, cada uno de ellos, poder irrevocable para ejercer los derechos políticos que corresponden a dichas acciones con expresa mención de que,

-dado el carácter de representación familiar que según el art. 108 LSA tienen dichos apoderamientos los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

Y que

- no será obstáculo para el ejercicio de los derechos contenidos en la representación la presencia o concurrencia en el mismo acto del poderdante/s [...]».

j) Los demandados interpusieron un recurso de apelación que fue desestimado. Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, interpusieron sendos recursos

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extraordinario por infracción procesal y de casación, que fueron desestimados por la sentencia de este tribunal 256/2015, de 20 de mayo.

En la sentencia se argumentaba:

«Cuestión distinta es que los nudos propietarios otorgantes del poder, en las respectivas juntas de accionistas de la sociedad, puedan asistir a las mismas, con el efecto previsto actualmente en el art. 185 de la Ley de Sociedades de Capital ("la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación"). Pero ello no debe impedir que el poder se otorgue, pues en caso de que se revoque la representación al usufructuario por la asistencia personal del o de los nudos propietarios, y el voto de estos sea contrario al derecho que corresponde al usufructuario (derecho al dividendo, en todo caso), nacerá a favor de éste la acción de indemnización por los daños y perjuicios causados, conforme previene el art. 1101 CC.

»[...] Si bien el poder que debe ser otorgado no necesariamente debe contener la mención al art. 108 de la derogada LSA, ni ninguna otra limitación que haga referencia al texto societario, como consecuencia de que actualmente rige el art. 187 LSC que otorga el carácter de revocación a la presencia en la junta del representado, no por ello deja de estimarse la pretensión ejercitada por el usufructuario en la demanda».

2.- D. Alfredo, Don Dionisio y D.ª Graciela, interpusieron el 13 de febrero de 2014 una demanda de juicio ordinario contra la sociedad Vega Sicilia, que es el origen del litigio que ha dado lugar a este recurso. En ella solicitaban que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta universal de socios celebrada el 25 de marzo de 2013 (modificación de los artículos 7 y 9 e introducción del artículo 7 bis en los estatutos sociales), por ser contrarios a la ley pues constituían un supuesto de abuso de derecho.

Las razones en que los demandantes fundaban esa pretensión consistían en que los acuerdos adoptados en la junta de socios de Vega Sicilia pretendían frustrar el éxito que D. Alfredo pudiera obtener en el anterior litigio, en el que solicitaba el reconocimiento del usufructo y los derechos políticos sobre la mayoría de las acciones de El Enebro. La prenda constituida sobre el 58,42% de las acciones de Vega Sicilia, que de acuerdo con la reforma de los estatutos de Vega Sicilia atribuía a los acreedores pignoraticios (los cinco hijos con los que estaba enfrentado) los derechos políticos sobre tales acciones, impedía que en caso de que D. Alfredo recuperara el control de El Enebro, ello se tradujera en el control sobre su filial Vega Sicilia.

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Además, dado que los hijos con los que estaba enfrentado el Sr. Alfredo controlaban la sociedad Vega Sicilia mediante la atribución de los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas, estos podrían oponerse al reparto de dividendos que posibilitaran a El Enebro pagar los plazos del precio de las acciones de Eulen, lo que permitiría a dichos hijos la ejecución de la garantía pignoraticia. La eliminación del derecho de adquisición preferente de los socios en caso de ejecución judicial sobre las acciones dificultaría que El Enebro pudiera recuperar la titularidad de las acciones de Vega Sicilia.

3.- Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial, ante la que fue apelada la sentencia dictada por aquel, estimaron la excepción de caducidad de la acción opuesta por la demandada Vega Sicilia y desestimaron la demanda.

La Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC.

SEGUNDO.- Formulación del recurso de casación

1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza así:

«Al amparo de los artículos 477.1, 477.2.3 º y 477.3 de la LEC, por infracción de los artículos 204.1 y 2 y 205.1 y 3 de la LSC, y de los artículos 7.1 y 6.3 del Código Civil, en la modalidad de infracción de la doctrina jurisprudencial; Infracción de la Jurisprudencia según la cual el abuso de derecho, en sede de Junta General de accionistas, al adoptar acuerdos sociales, infringe el artículo 7.1 y 2 del Código Civil, lo que constituye infracción legal de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil y, por tanto, es causa de nulidad del acuerdo (artículo 204.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital), lo que determina que la acción de impugnación del acuerdo adoptado con abuso de derecho esté sujeta al plazo de caducidad de un año, previsto en el artículo 205.1 y 3 de la Ley de Sociedades de Capital. El interés casacional en la resolución de este motivo resulta de la oposición de la Sentencia de 19 de junio de 2015 a dicha Jurisprudencia del Alto Tribunal, que resulta de las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 2 de mayo de 1984, 5 de marzo de 2009 y 7 de diciembre de 2011 ».

2.- El segundo motivo del recurso lleva el siguiente encabezamiento:

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« Al amparo de los artículos 477.1, 477.2.3 º y 477.3 de la LEC, por infracción de los artículos 204.1 y 2 y 205.1 y 3 de la LSC, y de los artículos 7.1 y 2 y 6.3 del Código Civil, en la modalidad de existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la consideración del abuso de derecho, en sede de Junta General de accionistas, al adoptar acuerdos sociales, como causa de nulidad de los acuerdos adoptados o como causa de anulabilidad de los mismos, con incidencia en el plazo de caducidad respectivamente establecido para el ejercicio de la acción de impugnación de dichos acuerdos en el artículo 205.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital ».

3.- La infracción legal que sirve de fundamento a ambos motivos es la misma. La diferencia entre uno y otro estriba exclusivamente en la justificación del interés casacional, que en el primero sería la contradicción a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y en el segundo sería la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Los argumentos que sirven de fundamento a la denuncia de infracción legal denunciada en ambos motivos consisten, resumidamente, en que el repertorio de infracciones legales cuya infracción determina que un acuerdo social sea «contrario a ley» y, por tanto, nulo e impugnable en el plazo de un año (de acuerdo con la redacción de la TRLSC vigente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados), no queda restringido a los contenidos en la legislación especial sobre sociedades mercantiles de capital, sino que se extiende a aquellas normas imperativas o prohibitivas que estén incluidas en otras disposiciones legales generales.

TERCERO.- Decisión del tribunal. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social

1.- Con carácter previo a analizar las razones del recurso, es necesario precisar cuál es la redacción de las normas legales aplicables para resolver el recurso. Se trata, en primer lugar, del art. 204 TRSLC en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyos dos primeros apartados establecían:

«Artículo 204. Acuerdos impugnables.

»1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

»2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables».

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En segundo lugar, el art. 205 TRSLC, también en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyos dos primeros apartados establecían:

«Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación.

»1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público.

»2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días».

Por tanto, para que el plazo de impugnación del acuerdo social sea el de un año, ha de tratarse de la impugnación de acuerdos nulos, para lo que era necesario que el acuerdo impugnado fuera «contrario a la ley».

2.- Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia 73/2018, de 14 de febrero. En esta sentencia recordábamos que esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre, y 991/2011, de 7 de enero de 2012, en las que declaró que «aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-».

Asimismo, la sentencia 510/2017, de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo, y 171/2006, de 1 de marzo, confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil, de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta

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y adoptar el acuerdo del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta).

3.- Existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sociales que, en el régimen del art. 204 TRLSC anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, incurrían en un abuso de derecho que determinaba la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Las sentencias 641/1997, de 10 de julio, y 1136/2008, de 10 de diciembre, con cita de la anterior sentencia de 10 de febrero de 1992, afirmaron que «la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado) puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho».

Estos supuestos estaban expresamente tipificados en el art. 204 TRLSC, anterior a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, como acuerdos impugnables (apartado 1) y de carácter anulable (apartado 2), lo que determinaba un régimen específico de caducidad de la acción (art. 205.1 TRLSC) y legitimación (art. 206.2 TRLSC), en el que los terceros ajenos a la sociedad carecían de legitimación, diferente por tanto al de los acuerdos nulos, en los que el plazo de caducidad era mayor y la legitimación más amplia.

De ahí que la sentencia 770/2011, de 10 de noviembre, tras reiterar que la ausencia de expresa referencia al abuso de derecho no es obstáculo para admitir que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho, afirmara que, como consecuencia de lo anterior, «no cabe descartar el abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos lesivos, sujeta al plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el artículo 116.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ».

4.- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, prevé una modalidad específica de acuerdo

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impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

«La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

5.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social.

6.- La Audiencia Provincial encuadra la impugnación objeto de este recurso en el supuesto de impugnación de los acuerdos lesivos, al invocar el razonamiento de la sentencia 770/2011, de 10 de noviembre, que aplica el plazo de caducidad de cuarenta días prevista en su día en el art. 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (del que pasó al art. 205.2 de la redacción original del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) a la impugnación del acuerdo social lesivo cuya causa es el abuso de derecho.

7.- Pero en el presente caso debe observarse que el conflicto no se produce propiamente dentro de la sociedad cuyo acuerdo social se impugna y la impugnación no tiene por base la lesión del interés social.

Los impugnantes no eran socios de la sociedad Vega Sicilia, cuyos acuerdos se impugnan, sino de la sociedad El Enebro. Por tanto, de acuerdo con la regulación anterior a la reforma del TRLSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, al tener la condición de terceros respecto de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan, de

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haber formulado una impugnación del acuerdo por ser lesivo para el interés social, carecerían incluso de legitimación para impugnar, puesto que no son ninguna de las personas a las que el art. 206.2, en su redacción anterior a tal reforma, concedía legitimación para la impugnación de los acuerdos anulables, entre los que estaban los lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios de los socios o de terceros.

La causa en que la demanda basaba la impugnación de los acuerdos de la junta general universal de la sociedad Vega Sicilia no era la «lesividad» de tales acuerdos, en el sentido del último inciso del art. 204.1 TRLSC, en la redacción aplicable, puesto que el perjuicio que, de acuerdo con la demanda, producían los acuerdos impugnados venía referido al interés de los propios impugnantes, socios de una sociedad distinta, aunque integrada en el mismo grupo, pero no al interés de la sociedad Vega Sicilia.

El perjuicio alegado en la demanda venía referido a algunos de los accionistas de El Enebro, concretamente a los demandantes, que eran terceros formalmente ajenos a Vega Sicilia, cuyo accionista de control era El Enebro, y venía determinado porque, de obtener el control de la sociedad El Enebro en el litigio iniciado por D. Alfredo contra otros cinco accionistas, el éxito de su demanda no le permitiría controlar la sociedad filial Vega Sicilia, pese a estar participada en un 99,99% por El Enebro y en un 0,01% por una filial de esta.

8.- La tesis de la sentencia recurrida priva de acción de impugnación a los perjudicados por la adopción de acuerdos sociales que, alegan, han sido adoptados con abuso de derecho, puesto que si se considerase que la causa de impugnación debía reconducirse a que se trataba de acuerdos lesivos para el interés social de Vega Sicilia y, por tanto, anulables, no solo el plazo de caducidad sería menor, sino que además los hoy demandantes no habrían estado legitimados para impugnar los acuerdos, al no ser socios ni administradores de Vega Sicilia (art. 206.2 TRLSC, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre).

9.- Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero, la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil. Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

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Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil), de mala fe (art. 7.1 del Código Civil) o con abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

10.- La Audiencia Provincial invoca la sentencia 127/2009, de 5 de marzo, en apoyo de sus tesis de reconducir la impugnación de los acuerdos sociales por constituir un abuso de derecho a la impugnación de acuerdos anulables sujetos al plazo de caducidad de cuarenta días.

Pero cuando esta sentencia afirma que «un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho», no está declarando que el abuso de derecho no constituya una contrariedad a Derecho en que puede fundarse la nulidad del acuerdo social. Por el contrario, dicha sentencia confirma la declaración de nulidad de un acuerdo social adoptado con abuso de derecho. Lo que se hace con esa afirmación es explicar que el motivo del recurso, que citaba como infringido el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas en que se habría basado formalmente la adopción del acuerdo, está mal planteado, porque el acuerdo había sido declarado nulo por constituir un abuso de derecho, no por haber infringido una determinada norma societaria y «de haber estimado [la Audiencia] la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho». En ese contexto es donde cobra sentido la afirmación de que una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo.

11.- Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado para

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impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

La previsión de que se adoptarán las medidas judiciales que impidan su persistencia ha de traducirse, en el régimen de las sociedades mercantiles, en la aplicación del régimen de nulidad del acuerdo previsto en dicho precepto legal cuando la persona legitimada ejercite la acción de impugnación del acuerdo.

12.- La decisión de la Audiencia Provincial no es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

13.- Lo expuesto en los anteriores apartados no supone que nos estemos pronunciando sobre si efectivamente existió el abuso de derecho invocado, sino si de acuerdo con las alegaciones y la pretensión ejercitada en la demanda, la acción ejercitada es una acción de impugnación de acuerdo nulo, por contrario a la ley, o anulable, por lesionar el interés de la sociedad en beneficio de socios o de terceros.

Una vez determinado que la acción ejercitada es la primera de las citadas, el enjuiciamiento sobre si se reúnen los requisitos del abuso de derecho habrá de hacerse por la Audiencia Provincial al entrar en el fondo de la cuestión debatida, al haber sido desestimada la excepción de caducidad de la acción.

14.- Dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la acción de impugnación, pues declaró caducada la acción, procede, conforme a lo solicitado por la parte recurrente con carácter principal, casar la acción y reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad.

Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, la sentencia de apelación no valoró la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en Derecho. Falta por tanto, el juicio de hecho y de derecho sobre la cuestión de fondo objeto del proceso.

De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por la Audiencia Provincial, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a casar la sentencia

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recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la sentencia 899/2011, de 30 noviembre, y las que en ella se citan.

En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

● Transporte aéreo de pasajeros. Reclamación de los perjuicios derivados del retraso en la entrega del equipaje. Caducidad de la acción.

25. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de octubre de 2017 (D. José María Ribelles Arellano). [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en segunda instancia.

1. Los demandantes ejercitaron acción de reclamación de cantidad por los perjuicios sufridos por el extravío del equipaje producido durante el vuelo contratado con la demandada ALITALIA desde Barcelona a Sau Paulo, con escalas en Roma y Rio de Janeiro. No es controvertido que al llegar los demandantes a Rio de Janeiro el día 7 de agosto de 2014, las cuatro maletas no les fueron entregadas, al haber sido extraviadas.

Una primera maleta fue localizada y entregada a los actores el 10 de agosto; el 12 de agosto les fue entregada otra; y, finalmente el 20 aparecieron las dos últimas.

2. Los demandantes reclamaron 1.768,33 euros por los objetos de uso personal que adquirieron en Rio de Janeiro y otros 2.000 euros en concepto de daño moral (500 euros por cada uno de los pasajeros). A tal pretensión se opuso la demandada que alegó, en primer término, la excepción de caducidad de la acción, al no haber formulado los actores reclamación o protesta en el plazo de 21 días establecido en el artículo 31.2º del Convenio de Montreal. En cuanto al fondo del asunto, ALITALIA reconoció el extravío y la demora en la entrega de las

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maletas. De ahí que, de no acogerse la excepción de caducidad, se allanó en la cantidad de 1.677 euros, oponiéndose al resto.

3. La sentencia desestima íntegramente la demanda al concluir que la acción había caducado. Según la juez a quo no consta que se formulara reclamación alguna hasta el 28 de octubre de 2014, esto es, 69 días después de recibir la última de las maletas. Por tanto, concluye que no se respetó el plazo de caducidad de 21 días a contar desde la puesta a disposición del equipaje establecido en el artículo 31 del Convenio de Montreal.

4. La sentencia es recurrida por los demandantes, que alegan errónea valoración de la prueba. Según el recurso, la primera reclamación se efectuó el mismo día que llegaron a Rio de Janeiro (el 7 de agosto de 2014), según resulta del documento dos de la demanda. Además, la demandada reconoció expresamente el retraso y ofreció una compensación de 344,25 euros por pasajero. Por lo que se refiere a los distintos conceptos reclamados, se remite a lo alegado en la demanda.

5. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

6. No se discute la aplicación al presente caso del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999. En este sentido, la sentencia desestima la demanda al concluir que la acción había caducado por haberse formulado la primera reclamación por escrito fuera del plazo de 21 días contemplado en el artículo 31 del Convenio. Dicho precepto estable lo siguiente: "Artículo 31. Aviso de protesta oportuno.

1. El recibo del equipaje facturado o la carga sin protesta por parte del destinatario constituirá presunción, salvo prueba en contrario, de que los mismos han sido entregados en buen estado y de conformidad con el documento de transporte o la constancia conservada por los otros medios mencionados en el párrafo 2 del artículo 3 y en el párrafo 2 del artículo 4.

2. En caso de avería, el destinatario deberá presentar al transportista una protesta inmediatamente después de haber sido notada dicha avería y, a más tardar, dentro de un plazo de siete días para el equipaje facturado y de catorce días para la carga, a partir de la fecha de su recibo. En caso de retraso, la protesta deberá hacerla a más tardar dentro de veintiún días, a partir de la fecha en que el equipaje o la carga hayan sido puestos a su disposición.

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3. Toda protesta deberá hacerse por escrito y darse o expedirse dentro de los plazos mencionados.

4. A falta de protesta dentro de los plazos establecidos, todas las acciones contra el transportista serán inadmisibles, salvo en el caso de fraude de su parte." 7. En este caso, no se discute que la primera maleta fue entregada con tres días de retraso y las dos últimas a los trece días de la llegada a Rio de Janeiro. La sentencia únicamente valora la reclamación por escrito que efectuaron los demandantes el 26 de noviembre de 2014 (documentos trece a quince de la demanda). No otorga eficacia, a estos efectos, a los Partes de Irregularidad de Equipaje (los llamados PIR) que los actores suscribieron en el aeropuerto de destino al tener conocimiento que el equipaje se había extraviado.

Los partes se aportan como documento dos de la demanda (folio 16) y junto al escrito de apelación (folio 208). Pues bien, contra el criterio de la sentencia apelada, estimamos que los PIR sirven de protesta, a los efectos establecidos en el artículo 31 del Convenio de Montreal y, en consecuencia, que la acción no ha caducado. En ese documento figura el nombre de los pasajeros, el vuelo, la fecha y los bultos desaparecidos.

Es un documento expedido por la compañía aérea (ALITALIA), en italiano, que lleva por título " relatorio de irregularidade de propiedade".

8. No es necesario esperar a la recepción del equipaje para, a partir de ese momento, iniciar el cómputo del plazo de 21 días en el que formular una segunda protesta, reserva o reclamación por escrito, cuando con los PIR el transportista tuvo conocimiento del extravío del equipaje e inició las gestiones oportunas para solucionar la incidencia, devolviendo finalmente las maletas a sus propietarios. Si la protesta se realiza antes de la recepción produce plenos efectos, excluyendo la caducidad del artículo 31 del Convenio. De no entenderse así se estarían imponiendo al pasajero trabas y requisitos formales innecesarios, cuando en los tratos previos a la presente reclamación nunca se puso en duda por la compañía aérea que los equipajes se habían extraviado, llegando a ofrecer una compensación económica que no fue aceptada por los perjudicados.

En definitiva, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia, rechazando que la acción haya caducado.

TERCERO.- Perjuicios derivados del retraso en la entrega del equipaje.

9. E l artículo 19 del Convenio de Montreal dispone que " el transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga", salvo que pruebe "que él y sus dependientes y

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agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas." El artículo 22.2º, por su parte, estable un límite de responsabilidad del transportistas al disponer que en " el transporte de equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000 derechos especiales de giro por pasajero a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello". Ese límite se ha ampliado a 1.131 derechos especiales de giro, suma que en el presente caso no se supera.

10. La actora reclama 1.768,33 euros por los gastos que tuvo que afrontar para adquirir objetos de uso personal, cantidad que debe ser acogida, dado que no se impugna la documentación que la sustenta (documentos cuatro a trece). Se trata, además, de una suma similar a la ofrecida por la demandada (1.677,33 euros). Asimismo reclama una cantidad adicional de 500 euros por pasajero en concepto de daño moral (2000 euros en total), afirmando que tuvieron que cancelar dos excusiones por no disponer de la ropa adecuada.

Recordemos que el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2000, en un supuesto de transporte aéreo, analiza la doctrina jurisprudencial sobre el daño moral afirmando que " la situación básica que puede dar lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (SSTS de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de septiembre de 1999)"; indica que la reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. de 6 de julio de 1990); la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. de 27 de enero de 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. de 12 de julio de 1999).

11. En este caso estimamos que cada uno de los actores debe ser resarcido con 250 euros por daño moral, atendidas las circunstancias concurrentes. La pérdida del equipaje tuvo lugar en el vuelo de ida, es decir, fuera de su domicilio habitual y sin posibilidad de sustituir los enseres personales. La adquisición de prendas y objetos de uso personal sólo palía en parte la imposibilidad de disponer de todo equipaje. Además, las dos últimas maletas se entregaron trece días después de llegar a destino.

En consecuencia, condenamos a la parte demandada al pago de 2.768,33 euros.

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TERCERO.- Costas procesales.

9. La demanda se estima sustancialmente, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada. No se imponen las costas del recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la citada Ley.

● Sociedades. Acción individual de responsabilidad del administrador. La relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño producido debe ser "directa", lo que excluye nexos de causalidad indirectos o reflejos. Ello permite excluir que pueda existir nexo causal entre la falta de aportación de las cuentas y el impago. Y tampoco podemos considerar que lo exista entre la liquidación de hecho (o la falta de liquidación) y el impago porque la demanda no ha justificado que existiera en el haber de la sociedad un patrimonio que hubiera permitido el pago de la deuda en el caso de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada.

26. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 11 de octubre de 2017 (D. Juan Francisco Garnica Martín). [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO. 1. Serveis 62, S.C.C.L. interpuso demanda contra Indalecio y Balaguer 63, S.L. reclamando frente a la segunda la suma de 86.513,70 euros que afirmaba que le adeuda como consecuencia de un préstamo que le hizo y que estaba garantizado por medio de un pagaré. Y frente al Sr. Indalecio ejercita una acción de responsabilidad en su calidad de administrador de la sociedad demandada, al amparo de lo establecido en el art. 241 LSC.

2. Los demandados se opusieron a una y otra acción. La sociedad opuso que había pagado la deuda que se le reclamaba por medio de la puesta a nombre de sociedades del Sr. Olegario de diversas propiedades.

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Y en cuanto a la acción de responsabilidad, afirma la demandada que la actora conocía que desde 2008 el administrador demandado se había desvinculado de la sociedad, razón por la que la reclamación no puede ser considerada de buena fe. También alegó prescripción de la acción ejercitada.

3. La resolución recurrida estimó la acción ejercitada contra la sociedad considerando que no había resultado acreditado el pago invocado en la contestación. Y desestimó la acción de responsabilidad ejercitada contra el administrador societario considerando que no se había acreditado el nexo de causalidad entre la conducta ilícita que se invocaba, consistente en la falta de aportación al Registro de las cuentas anuales y en la falta de liquidación de la sociedad, y el impago de la deuda social.

4. El recurso de la actora imputa a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación del nexo de causalidad. Alega la recurrente que no fue advertida, con anterioridad a la celebración del contrato de préstamo, de la situación de insolvencia que sufría la sociedad demandada y el hecho de que cesara de facto en su actividad fue causa de que no pudiera cobrar el préstamo. También alegó que la sociedad no aportaba las cuentas al Registro desde 2006 lo que originó una situación de opacidad contable que privó a la actora de la posibilidad de conocer la verdadera situación de la sociedad.

SEGUNDO. 5. Como punto de partida de nuestra argumentación, hemos de incidir en la neta separación que existe entre la acción de responsabilidad que ejercitaba la demanda, la del art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y la acción de responsabilidad por deudas, regulada en el art. 367 LSC, que la demanda no ejercitó.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de plantearse recientemente algunas cuestiones que plantea la necesidad de distinguir entre ambas acciones de responsabilidad y lo ha hecho desde la perspectiva de la acción del art. 241 LSC, a diferencia de lo que era más frecuente con anterioridad, esto es, acercarse a esa distinción desde la perspectiva de la acción del art. 367 LSC (antes art. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL).

7. La acción de responsabilidad del art. 367 LSC (antes art. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL), regula la denominada responsabilidad por deudas, que se trata de una responsabilidad cuasi objetiva, en el sentido de que el único hecho culposo relevante para determinarla consiste en no haber convocado junta general o solicitado el concurso cuando la sociedad se encontrara incursa en causa legal de disolución o en insolvencia.

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Por tanto, no es que se trate de una responsabilidad objetiva sino de una responsabilidad en la que la culpa únicamente ha de ser enjuiciada en relación con la diligencia del administrador al convocar (o dejar de hacerlo) la junta general para remover la causa legal de disolución. Por eso, existe coincidencia en reconocer que los únicos requisitos que deben concurrir para que pueda prosperar tal acción son: (i) no haber procedido a una disolución ordenada; y ii) haber continuado contratando en un momento en el que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución, ocultando su situación a los acreedores.

8. Poco tiene que ver con ella la otra acción de responsabilidad, actualmente regulada en el art. 241 LSC, que responde a la estructura típica de todas las acciones de daños, esto es, a la exigencia de un triple requisito:

a) Un hecho dañoso imputable al administrador actuando en cuanto tal.

b) Un daño a terceros (por lo común, acreedores).

c) Una relación de causalidad "directa" entre el hecho dañoso y el daño producido.

9. Si bien se trata de dos instrumentos netamente diferenciados, de ello no se deriva que no quepa encontrar situaciones en las que se pueda responder tanto al amparo de una norma como de la otra, porque no puede excluirse que el hecho dañoso (a efectos de la acción del art. 241 LSC) pueda estar constituido por la infracción del deber de disolver ordenadamente y que el daño pueda consistir en el impago de la deuda social. Por tanto, si el impago de la deuda es consecuencia directa de la falta de disolución ordenada, esto es, si existe nexo causal, podría darse la circunstancia de que tanto una acción como la otra pudieran prosperar, produciéndose un mero concurso de acciones que no se excluyen entre sí. Ahora bien, hemos de insistir en que se trata de dos acciones diversas, con presupuestos diversos, de manera que lo que no cabe es mezclar sus requisitos o presupuestos con el resultado de que surgiría un tercer tipo de acción, de dudosa naturaleza y sin fundamento en nuestro ordenamiento positivo.

10. Por esa razón, la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de precisar la línea de separación entre una y otra, cuestión nada sencilla en algunos casos, tal y como hemos adelantado.

En la STS 253/2016, de 18 de abril (ECLI:ES:TS:2016:1650), primera que se ocupa de la cuestión se afirma: «(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la

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sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

»De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] »En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]».

11. En esa resolución el TS recuerda que la responsabilidad del art. 241 LSC es una responsabilidad por "ilícito orgánico", entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo y 737/2014, de 22 de diciembre). Y se termina descartando que concurra por cuanto para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

« En nuestro caso, afirma el TS en la STS 253/2016, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al

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administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia» (énfasis añadido).

12. La posterior STS de 13 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3433) parte de las mismas consideraciones de carácter general si bien llega a conclusiones completamente distintas, esto es, a afirmar la existencia de la responsabilidad del art. 241 LSC porque el TS considera que la demanda había hecho ese esfuerzo argumentativo que le permitía concluir que existía una relación causal directa entre la falta de una ordenada disolución y el impago de la deuda social.

Afirma el TS que es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito (énfasis añadido).

Y reitera el TS en la Sentencia de 13 de julio de 2016 la idea de que esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril) (énfasis añadido). Lo que el TS afirma es que la carga probatoria de la situación patrimonial en la que se encontraba la sociedad no corresponde a la parte actora sino a los administradores. Por tanto, podemos deducir que lo que ha querido decir el TS es que pesa sobre la parte actora la carga de la justificación (lo que no comporta en sentido propio una prueba) del nexo y sobre la parte demandada la carga de la prueba de la acreditación de circunstancias que permitan excluirlo.

TERCERO. 13. En nuestro caso, no parece discutible que concurren los ilícitos orgánicos a los que se refirió la demanda (no haber aportado cuentas y no haber disuelto) pero lo que no podemos considerar que concurra es una justificación

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adecuada en la demanda de la existencia de nexo de causalidad. Como también ha considerado la resolución recurrida, no aceptamos que pueda existir un juicio de inferencia causal entre tales ilícitos y el daño que se alega, esto es, el impago de la deuda social reclamada.

14. Tal relación de causalidad debe ser "directa", como exige el propio art. 241 LSC, lo que excluye nexos de causalidad indirectos o reflejos. Ello permite excluir que pueda existir nexo causal entre la falta de aportación de las cuentas y el impago. Y tampoco podemos considerar que lo exista entre la liquidación de hecho (o la falta de liquidación) y el impago porque la demanda no ha justificado que existiera en el haber de la sociedad un patrimonio que hubiera permitido el pago de la deuda en el caso de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada.

CUARTO. 15. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

● Sociedades. Responsabilidad del administrador por no promover la disolución de la sociedad. No es necesario esperar a la presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, que debe formular el administrador en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, para iniciar el cómputo del plazo bimensual previsto en el art 367 LSC, sino que ha de estarse al momento en que el administrador conoció o debió conocer la concurrencia de la causa de disolución. Ese incumplimiento es lo que permite concluir su responsabilidad solidaria por la deuda social con base en el art. 367 LSC.

27. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 10 de octubre de 2017 (Dª. María Elena Boet Serra). [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

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PRIMERO.- 1. La actora, la entidad rusa Zao TD Bashkransnab-Region, ejercita una acción de reclamación de cantidad, por importe de 104.859 USD más 3.360 €, frente a la entidad LC Forwarding and Shipping Spain, S.L. y, de forma acumulada, una acción de responsabilidad del art. 367 LSC, en relación con el art. 363.1, letras a), c) y e) LSC, y, subsidiariamente a ésta, una acción individual de responsabilidad contra sus administradores, Clemente y Florentino.

2. La entidad demandada y el codemandado Florentino están en rebeldía procesal.

3. El codemandado Clemente contesta la demanda oponiéndose a la pretensión de responsabilidad ejercitada en su contra. Alega falta de legitimación pasiva por haber cesado en el cargo de administrador y vendido el 100% de las participaciones sociales que ostentaba de la sociedad deudora con fecha 27 de marzo de 2014, esto es, a su entender, con anterioridad a la causa de responsabilidad.

4. La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, concluyendo la existencia de la deuda y la responsabilidad de los administradores demandados con base en el artículo 367 LSC y, además, también estima la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC frente a ellos.

5. El recurso de apelación formulado por el administrador codemandado, Clemente, alega error en la valoración de la prueba. Insiste en haber cumplido con todas sus obligaciones mercantiles hasta el momento en que cesó en el cargo y vendió todas las participaciones de la sociedad demandada a un tercero que asumió las deudas sociales. Aduce que no ha incumplido deber legal alguno por cuanto la sociedad comenzó su actividad en febrero de 2013 y el primer depósito de cuentas anuales no era preceptivo hasta julio de 2014, cuando el demandado ya había cesado del cargo, afirmando que durante el período en el que ostentó el cargo de administrador, desde abril de 2013 hasta marzo de 2014, no le correspondía la celebración de ninguna junta general, ni la presentación de las cuentas anuales o la adopción de acuerdo alguno de liquidación o de declaración de concurso.

SEGUNDO.- 6. Los siguientes hechos no controvertidos o acreditados en autos son relevantes para la resolución del presente recurso: La sociedad demandada fue constituida mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 2013.

El codemandado Clemente ostentó el cargo de administrador único de la sociedad demandada desde el 15 de abril de 2013 hasta el 27 de marzo de

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2014, además de tener la condición de socio único. Desde esa fecha y hasta la actualidad ostenta el cargo de administrador único el codemandado Florentino, quien ha adquirido, por venta del Sr. Clemente y por el precio de un euro, la totalidad de las participaciones sociales en virtud de escritura de compraventa otorgada con fecha 17 de marzo de 2014.

En octubre de 2013 la sociedad demandante encargó a la sociedad demandada el transporte de unos contenedores de grúas de obra entre las ciudades chinas de Harbin y Dalian y su posterior entrega en la ciudad rusa de San Petesburgo. La demandante efectuó el pago de las facturas emitidas por la compañía demandada antes de la realización del transporte, que no llegó a realizarse, por un importe total de 75.600 USD. Tras el incumplimiento del contrato de transporte por parte de la sociedad demandada, ésta suscribió un reconocimiento de deuda de las cantidades percibidas y, posteriormente, con fecha 10 de marzo de 2014 un acuerdo de resolución de la controversia en el que se establecía un calendario de pagos, que finalizó el mes de octubre de 2014, para la reintegración de la deuda. La sociedad demandada no ha restituido ninguna cantidad a la demandante.

La sociedad demandada no ha presentado para su depósito en el Registro Mercantil las cuentas anuales de ningún ejercicio social.

TERCERO. -7. No es controvertida en esta alzada la deuda de la sociedad demandada con la entidad demandante, sino la responsabilidad civil solidaria del administrador codemandado Clemente.

8. La Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, (en adelante, LSC), regula (i) en los arts. 236 y ss. la responsabilidad de los administradores por daño causado al patrimonio de la sociedad (acción social, art. 238 a 240) o directamente en el patrimonio de los socios o terceros (acción individual, art. 241), que hubiera sido causado por una actuación del administrador en el ejercicio de su cargo; y (ii) en el art. 367 LSC la responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

9. El Tribunal Supremo afirma, en sentencia nº 144/2017, de 1 de marzo (con cita en su sentencia nº 151/2016, de 10 de marzo), que la función de la norma del art. 367 LSC es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración de concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a

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su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

Conforme al art. 367 LSC, [r]esponderan solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La doctrina del Tribunal Supremo establece (sentencias nº 144/2017, de 1 de marzo, con cita en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo y 456/2015, de 4 de septiembre) que "[...] la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas (luego el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución); (ii) no se haya convocado la Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha. [...]" 10. La sentencia recurrida declara probado que (i) concurre la causa de disolución invocada en la demanda. Concluye la sentencia que la concurrencia de la causa de disolución se infiere de que la sociedad no ha presentado las cuentas anuales desde el año 2013 y que las demandadas, que tenían mayor facilidad probatoria por proximidad de las fuentes de prueba, no han acreditado que no se encontraban incursas en causa de disolución; (ii) las deudas sociales son posteriores al acaecimiento de la causa de disolución; (iii) el administrador no ha cumplido con los deberes legales del

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art. 365 y 367 LSC y (iv) que los actos generadores de responsabilidad se realizaron siendo administrador el Sr. Clemente.

El recurrente no cuestiona la existencia de la deuda ni tampoco la concurrencia de la causa de disolución, solo se alza alegando que ha cumplido con sus obligaciones ya que durante el escaso tiempo en que fue administrador no le incumbía el deber de presentar las cuentas anuales de la sociedad. Debe significarse que la responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC no dimana de la ausencia de la presentación de las cuentas anuales sino del incumplimiento de los deberes legales de los arts. 365 y 367 LSC, antes expuestos, cuando concurre una causa de disolución, en este caso, la de pérdidas prevista en el art. 363.1.e) LSC. El recurrente que, ostentó el cargo de administrador único, y de socio único, desde el 15 de abril de 2013 hasta el 27 de marzo de 2014 y durante cuyo período se contrajo la relación comercial y el acuerdo de resolución de controversias con la actora que dio origen a la deuda reclamada, debió conocer la situación de pérdidas agravadas y desequilibrio patrimonial de la sociedad y, por tanto, la concurrencia de la causa de disolución de haber ajustado su comportamiento al de un ordenado empresario -entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, según el art. 225 LSC- (como establece la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su Sentencia núm. 328/2011, de 19 de mayo) y debió de cumplir con los deberes legales estipulados en los arts. 365 y 367 LSC. No es menester esperar a la presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, que debe formular el administrador en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, para iniciar el cómputo del plazo bimensual previsto en el art 367 LSC, sino que ha de estarse al momento en que el administrador conoció o debió conocer la concurrencia de la causa de disolución. Ese incumplimiento es lo que permite concluir su responsabilidad solidaria por la deuda social con base en el art. 367 LSC.

11. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-12. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Demora en la solicitud de concurso. Se desestima.

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28. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 10 de octubre de 2017 (D. Manuel Díaz Muyor). [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona el 29 de marzo de 20106 en la sección de calificación del concurso de la entidad mercantil RESA INGENIERIA Y MONTAJE INDUSTRIAL, S.L.

El concurso fue calificado como culpable, se declaró que Eladio era la persona afectada por la calificación como administrador de la compañía, condenándole a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años.

La sentencia de calificación hace referencia en su fundamentación jurídica a la demora en la presentación de la solicitud de concurso por considerar que al cierre del ejercicio 2013 la sociedad ya tenía varias deudas impagadas, relacionando la citada sentencia deudas con la Seguridad Social por 73,07 euros (junio 2013) 45,01 euros (diciembre 2013), 130 y 730'79 euros (enero 2014) y 84'50 euros también en el mes de enero de 2014. También sostiene el Juzgador de instancia que se acredita una deuda con la AEAT por retenciones del IRPF practicadas y no ingresadas, así como por impago de autoliquidaciones de IVA del 3º trimestre de 2013, todo ello por un importe de 226.765'01 euros, sin que conste el motivo de impago de tales obligaciones. A su vez, al cierre del ejercicio 2013 las cuentas anuales reflejaban unas pérdidas por 1.386.973,51 euros y una deuda a corto plazo por 2.766.973'28 euros. Igualmente se dice que la sociedad había percibido 412.092 euros por el cobro de facturas de WW Argentina, a través de una línea de descuento que la concursada tenía con Caixabank, S.L.

Entiende la sentencia que el administrador de la sociedad concursada Sr. Eladio debió percatarse de la situación de insolvencia al cierre del ejercicio contable relativo al año 2013, momento en que ya existían varias deudas exigibles y no pagadas, debiendo presentar la solicitud de concurso en el plazo de dos meses previsto en el art. 5 de la Ley Concursal. No se aprecia circunstancia que desvirtúe la presunción que recoge el art. 165.1 de la LC y ello lleva a la calificación del concurso como culpable sin perjuicio de lo que se dirá más adelante.

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La sentencia de instancia recoge además una serie de hechos llevados a cabo por la concursada que se describen de la siguiente forma: Utilización de una sociedad paralela, RIM S.L. para desviar la actividad comercial de RESA, S.L., utilizando trabajadores de esta última de forma que RIM, S.L. percibía el importe de los trabajos que la concursada realizaba a WW Navarra en sus instalaciones de Pamplona. De la sociedad RIM, S.L. era administrador el Sr. Roman, trabajador de RESA, S.L., que fue nombrado para dicho cargo el día 26 de febrero de 2014, fecha en que se acordó también trasladar su domicilio social desde Valencia a Navarra.

Roman pasaría posteriormente a adquirir la totalidad de participaciones de RIM, S.L. el día 26 de mayo de 2014.

Diversos Juzgados de lo Social de Pamplona y Barcelona estimaron demandas de trabajadores de RESA, S.L. donde se condenaba conjuntamente a RESA, S.L. y RIM, S.L. a pagar las indemnizaciones exigidas por los demandantes tras haber sido despedidos, hechos de los cuales la sentencia recurrida deduce que se dio un funcionamiento unitario de las dos empresas desde mayo de 2014, con la finalidad de que RIM, S.L. fuera asumiendo los contratos con WW Navarra que venía prestando la concursada de forma que durante el año 2014 estos trabajadores fueron trabajando indistintamente para una u otra sociedad.

RIM S.L. percibió el importe de diversos trabajos realizados por RESA, S.L. y también, a consecuencia de dicho desvío de actividad varios contratos de RESA, S.L. resultaron inacabados y no pudieron ser cobrados, causando una pérdida a la sociedad de 416.956'78 euros.

Jaime dispuso mediante una tarjeta de crédito a cargo de la concursada por la cantidad de 133.010'31 euros.

Como consecuencia de la calificación culpable del concurso la sentencia declaró a Eladio responsable como administrador único de la concursada por la solicitud tardía, y declaró personas cómplices de la calificación del concurso como culpable a la sociedad RIM. S.L., Roman como administrador de esta última por su intervención en la desviación de facturación de la concursada que realizaba en WW Navarra y declaró cómplice a Jaime por el uso de la tarjeta de empresa para gastos personales sin justificar por parte de este último respecto de la actividad que venía desempeñando en la empresa como delegado comercial.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

Respecto de la demora en la presentación de la solicitud de concurso.

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Contra la sentencia dictada en la instancia plantea la concursada y el resto de condenados recurso de apelación interesando la declaración del concurso como fortuito con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento, cuestionando la decisión que el Juez de instancia adopta en relación al retraso en la solicitud de la declaración de concurso, de la que discrepa por entender que el art. 165.1 LC, permite prueba en contrario de la presunción de culpabilidad que contempla.

En este punto consideran los recurrentes que no debe ser objeto de confusión la situación de insolvencia con la situación de pérdidas patrimoniales, afirmando que la concursada, pese a presentar un desbalance al cierre del ejercicio contable, aguardó un tiempo que consideró prudencial para ver si la sociedad superaba la situación de impagos, que al parecer entendió provisional, alegando que en realidad solo se retrasó unos meses más en presentar dicha solicitud.

El apelante sostiene que la situación de insolvencia a que se refiere el art. 2.3 LC se produjo en el mes de junio de 2014, momento en que se presentó la solicitud de concurso (10 de junio 2014) y tras la verificación de que WW Argentina no iba a cumplir puntualmente las obligaciones que tenía comprometidas con la concursada.

TERCERO.- Valoración del Tribunal.

Como ya dijimos en Sentencia de 4 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 9197/2016 - ECLI:ES:APB:2016:9197) " La norma del art. 5 LC, que establece la obligación legal de instar el concurso, toma como punto de partida el concepto de insolvencia que establece el art. 2.2 LC, de acuerdo con el cual se encuentra en situación de insolvencia el deudor que « no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ». Y se concreta con las presunciones (iuris tantum) de insolvencia que establece el art. 2.4 LC.

Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

6. En nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2013 (ROJ: SAP B 9349/2013), y con referencia a lo que antes habíamos dicho en la sentencia de 11 de marzo de 2009, decíamos que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que "no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", entendiéndose por tanto la expresión "estado de insolvencia" en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el

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cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (que se refleja contablemente por unos fondos propios expresados con signo positivo)".

7. La determinación de cuándo concurre la insolvencia que pone en marcha la obligación legal de instar el concurso puede hacerse de diversas maneras: a) A través de la constatación de que concurre alguna de las causas que determinan la presunción de insolvencia del art. 2.4 LC. La constatación de que el deudor está incurso en una de ellas determina que deba ser el deudor quien acredite lo contrario, esto es, que a pesar de ello podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

b) A través de otros parámetros indicativos de la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, parámetros que si bien no constituyen una prueba directa de la insolvencia y tampoco un indicio legal de la misma, cumplen una función accesoria pero de gran utilidad.

c) El examen de la propia lista de acreedores confeccionada por los órganos del concurso para constatar, a partir de la misma, cuándo se ha producido la imposibilidad continuada de pago".

En el presente caso, se constató que un cliente importante, WW Argentina, puso en conocimiento de la concursada que no iba a poder atender los pagos que había contraído con esta sociedad, deuda que la AC fija en sus propios documentos en la cantidad de 399.163,97 euros, siendo discutido por la Administración Concursal este hecho, afirmando que tales cantidades se abonaron a la concursada, por haber sido descontadas.

Sobre si las facturas correspondientes a dicha deuda fueron abonadas, es admitido por la Administración Concursal que las mismas fueron descontadas en las entidades que ofrecían crédito a la concursada, y por ello, no puede afirmarse, pese a que se hubieran descontado, que en realidad hubieran sido percibidas, pues tras el resultado negativo del descuento, la concursada como descontataria pasó nuevamente a mantener la condición de acreedora del importe descontado, dado que la cesión del crédito incorporado a las facturas descontadas se hace, en el contrato de descuento, pro solvendo.

En todo caso, respecto del momento en que se produce la insolvencia y las consecuencias del posible retraso, la Administración Concursal, al presentar su informe en esta Sección Sexta y respecto de la causa de la insolvencia, manifestó (p. 2 de su informe) que la concursada tuvo un descenso de ventas (8%), impagos del principal cliente (VW Argentina) en la cantidad de 412.092

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euros, que en caso de verificarse entendía que podían suponer un descenso en la facturación del 33'05 %. También pone de manifiesto que el mercado del automóvil en el año 2013 presentaba una contracción de la demanda que provocó una reducción continuada de la cartera de clientes y de la facturación de la concursada.

Respecto de las deudas tributarias, la Administración Concursal entiende que existían al cierre del ejercicio 2013. La concursada sostiene que se encontraban aplazadas, según pretenden acreditar mediante el doc. 7 aportado por la concursada, en el que constan deudas en periodo voluntario con aplazamiento solicitado, por liquidación provisional de impuesto de sociedades, liquidaciones por el IS (mod. 200) suspendidas, solicitadas compensaciones respecto de IVA y retenciones de IRPF y otras deudas pendientes de pago en periodo voluntario (folio 61 de las actuaciones).

Debe rechazarse el valor probatorio de dicho documento, mero "`pantallazo" que en modo alguno puede suplir a la documentación tributaria y contable que es apta para acreditar la situación fiscal de la empresa. Sin embargo, aun incluyendo la deuda tributaria que se pretende negar con dicho documento, el importe de las mismas no supone una situación que refleje de manera inmediata una situación de insolvencia, pues se trata de una cantidad relativamente menor respecto del pasivo total de la sociedad concursada, sin que conste una situación de impago generalizada respecto de la mayor parte de acreedores sociales.

Aceptando que las pérdidas que la AC menciona en su informe de calificación pueden suponer un indicio relevante de una situación de insolvencia, lo cierto es que no cabe una identificación entre pérdidas contables e insolvencia. Las pérdidas de un ejercicio contable, en cuanto alcanzan determinado importe que reduzca el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (apartado e) del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital) obligan al administrador societario a promover la disolución de la sociedad, mientras que la insolvencia (art. 5 LC) impone el deber de solicitar la declaración de concurso. (Lo dice también la STS de 1 de abril de 2014, entre otras).

En cualquier caso, la AC no justifica que en diciembre de 2013 la sociedad estuviera abocada a una situación generalizada de impagos, pues los hechos que describe como determinantes de la misma, la deuda con la Seguridad Social es de cuantía irrelevante, tampoco puede concluirse como hace la sentencia de instancia que las propias solicitudes de aplazamiento de las deudas con la AEAT ya presuponen que existe la imposibilidad de pagar cuando el documento que aportó la concursada pone de manifestó que existen deudas aplazadas, otras en

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periodo voluntario y que muchas de ellas están siendo objeto de litigio en el TEAC. No se acredita que la deuda con proveedores de 77.000 euros fuese exigible y constan derechos en concepto de ventas a WW Argentina por la cantidad de 947.551 euros, que a la postre resultaron impagados ya en el primer semestre de 2014, lo que cabe entender como la causa del descuento de efectos y el colapso de tesorería de la concursada.

En consecuencia, no puede apreciarse retraso en presentar la solicitud de concurso, ya que la insolvencia se produce con posterioridad al cierre del ejercicio contable correspondiente al año 2013, y no tipificando la sentencia recurrida otros hechos acaecidos con posterioridad a la situación de insolvencia, que se limita a describir sin ubicar los mismos dentro de los correspondientes supuestos de la Ley Concursal en que estos pudieran tener cabida, procede estimar el recurso y dejar sin efecto la calificación del concurso como culpable, así como los restantes pronunciamientos de la sentencia inherentes a ello.

CUARTO.- Costas.

A pesar de que la oposición a la calificación culpable resulta estimada íntegramente, estimamos que no procede hacer imposición de las costas, atendida la particular naturaleza de este procedimiento.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 1: 709/17 NUAM LEVANTE, S.L. B-54610233ALMERÍA 1: 224/2017 DARZOVES SPANIJA, S.L. B-04533261MADRID 2: 131/2018 NATURE RADIO, S.L. B81118960MADRID 4: 958/2017 WAZYPARK, S.L. B87233888MÁLAGA 2: 621/17 TABERNA DEL HERRERO B-93.362.655MÁLAGA 2: 805/2017 PESCARED 2010, S.L. UNIPERSONAL B-93039931SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: TENSERVICES SEGURIDAD 2009 S.L.U. S.L. B38999736SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: LEÓN CARROCERÍAS ISLEÑAS, S.L. B 38556874VALENCIA 1: 186/2018 PERSONA FÍSICA

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ZARAGOZA 2: 38/2018 AIDECONTI, S.L. B-99022014


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALMERÍA 1: 36/2018 OMYST ALMERÍA, S.L.BARCELONA 10: 65/2018 INSPIRA IBERIA, S.L B66008848BARCELONA 10: 949/2017 PERSONA FÍSICA BURGOS: 297/16 DOS PERSONAS FÍSICAS GRANADA 1: 4/2018 LOPEZ AGUADO, S.A. A-18202531LUGO: 394/18 BITERE DESARROLLOS URBANISTICOS SLU B84972272MADRID 2: 1261/2017 CUCO CUBE CONSULTING, S.L. (EN LIQUIDACIÓN) B-86336286MADRID 10: 770/2016 PERSONA FÍSICA MADRID 8: 1225/17 DERAGO TRANS, S.L. B86840147OVIEDO 2: 32/2018 INFORMÁTICA SIMM COMPUTER ASTUR, S.L. B74086539OVIEDO 2: 149/2017 TRANSPORTES URGENTES DEL NARCEA, S.L B74319336SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: MAHERBO SL B-38596607VALENCIA 2: 1282/2013 PERSONA FÍSICA



● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Incumplimiento de la llevanza de contabilidad. Inexactitudes graves en los documentos

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ACER, 31/08/16,

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acompañados a la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal.

29. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 24 de octubre de 2017 (D. José Manuel de Vicente Bobadilla).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AMBULANCIAS EUROPA S.A (en adelante AC) y el Ministerio Fiscal (en adelante MF) presentaron informe por el que solicitaron la calificación del concurso de AMBULANCIAS EUROPA S.A. (en adelante la concursada) como culpable.

La primera causa de culpabilidad propuesta fue el incumplimiento de la llevanza de contabilidad, según exigen los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio (en adelante Cco) y artículo 171 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante LSA). Este motivo se encuentra tipificado en el artículo 164.2.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) como uno de los supuestos que determinan en todo caso la calificación del concurso como culpable.

El segundo motivo de culpabilidad invocado se encuentra previsto en el artículo 164.2.2º LC, por inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de concurso. También es un supuesto que determina en todo caso la calificación del concurso como culpable.

Las inexactitudes que se imputan en dichos documentos son las siguientes: Ocultación del destino de 25 ambulancias medicalizadas, gravadas con leasing.

Falta de presentación de documentación relevante referente a la participación de la concursada en una UTE en un porcentaje superior al 90%.

Inexactitudes en el inventario y lista de acreedores presentados con la solicitud, en los que se declaró, respectivamente, un valor total del inventario de 1.122.779,25 euros y de la lista de acreedores de 3.564.252,94 euros; mientras que en los textos definitivos se refleja la existencia de un activo de 5.741.524,78 euros y un pasivo que asciende a 6.842.366,30 euros.

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Se invoca también el incumplimiento del deber de colaboración con la AC, que determina la aplicación de la presunción a que se refiere el artículo 165. 2º LC, conforme a la redacción del precepto aplicable por razones temporales. Este motivo se sustenta en que la concursada no proporcionó toda la información necesaria a la AC.

En consonancia con la calificación propuesta, la AC solicitó que se declarara la inhabilitación por dos años de la persona afectada por la calificación, don Luis María, en lo referente a la administración de bienes ajenos y a la representación o administración de cualquier persona durante ese periodo. Asimismo, la AC solicitó que se condenase al referido administrador a pagar a los acreedores la cantidad de 1.100.841.52 euros, correspondiente al 100% del déficit patrimonial.

El MF solicitó la inhabilitación de don Luis María por tres años; la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; la condena a la devolución de cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada; y la condena al pago a los acreedores del importe de sus créditos que no reciban en la liquidación.

La defensa de don Luis María argumentó que no se le puede imputar responsabilidad por la insolvencia de la sociedad, ya que la causa de la misma se encuentra en la pérdida sobrevenida de ingresos como consecuencia de la expiración del contrato administrativo que, como integrante de EUROPA AMBULANCIAS UTE, tenía firmado la concursada con la Comunidad de Madrid desde el 15 de junio de 2006.

El Sr. Luis María también puso de manifiesto que la situación de insolvencia de la sociedad se vio agravada por la necesidad de cubrir un número de servicios muy superior a los contratados. Se destaca asimismo que los retrasos en el pago de los servicios por parte del SUMMA le impidieron estar al corriente con la Seguridad Social, lo que determinó la imposibilidad de concurrir al siguiente concurso para una nueva contratación.

La sentencia de la anterior instancia declaró concurrente la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1º LC, por incumplimiento del deber de llevar contabilidad, así como la causa prevista en el artículo 164.2.2º LC por no mencionar en el inventario la propiedad de 25 ambulancias, cuyo uso había sido cedido a otras sociedades relacionadas. El resto de motivos de culpabilidad invocados fueron desestimados.

Se declaró como persona afectada por la calificación a don Luis María, en su calidad de administrador social de la concursada, a quien la sentencia impone la

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inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra persona por tiempo de dos años.

Asimismo, la sentencia condenó al citado administrador, por responsabilidad concursal, al pago a favor de la masa del concurso de una suma equivalente al pasivo de AMBULANCIAS EUROPA S.A. que se demuestre generado en los ejercicios 2010 y 2011.

Frente a la mentada sentencia ha formulado recurso de apelación don Luis María, exclusivamente en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial a que se refiere el párrafo precedente.

SEGUNDO: RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE DON Luis María.- La sentencia de la anterior instancia consideró de aplicación la responsabilidad concursal contemplada en el artículo 172 bis 1 LC, con la siguiente redacción: " 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

El juez "a quo" resaltó la parte que hemos subrayado del precepto para poner de manifiesto la necesidad de efectuar un enjuiciamiento causal específico de las conductas determinantes de la culpabilidad del concurso, al objeto de fundamentar la condena a la cobertura del déficit.

Con este planteamiento, el juzgador excluyó que la omisión en el inventario de las 25 ambulancias de la empresa pudiera fundamentar la responsabilidad concursal. Sin embargo, el juez "a quo" entiende que la ausencia de una ordenada contabilidad de la concursada durante los años 2009 a 2011 impidieron a su administrador, Sr. Luis María, adoptar con fundamento e información las medidas que hubieran impedido la generación del déficit patrimonial. En consecuencia, se condena al administrador a la cobertura de una parte del déficit, en particular el pasivo concursal generado entre los años 2010 y 2011.

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La parte apelante considera insuficientemente motivada la relación de causa-efecto entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la insolvencia, porque no se tuvieron en cuenta los motivos esgrimidos en la contestación al informe de calificación.

Hemos reiterado en anteriores ocasiones que la falta de motivación como motivo autónomo de apelación ha de centrarse en el entramado argumentativo. En la sentencia 309/2017 de 16 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: "12. Es jurisprudencia consolidada que la invocación del artículo 218 LEC como motivo autónomo de impugnación por falta de motivación ha de centrarse en el entramado argumentativo, es decir, en la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, pero no se extiende al acierto o desacierto de las mismas (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 y 17 de marzo de 2016)" También hemos indicado que el requisito de motivación debe entenderse en sentido material, de modo que permita conocer a las partes cuál han sido las razones que han conducido a determinada decisión, lo que no exige una exhaustividad total en cuanto al análisis de las alegaciones efectuadas.

Citaremos al respecto la sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm.

300/2017 de 16 de junio de 2017, que es del siguiente tenor: " La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003, 14 abril y 3 mayo 2004), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos - resultado o solución del litigio- (sentencias del 11 junio 2003 [RJ 2003\5347 ], 17 marzo [RJ 2004\1926 ] y 16 abril 2004), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales (sentencias

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del 7 julio 2002, 30 junio 2003 y 3 octubre 2004) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ("La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo") y de 20 de diciembre de 2012 ("... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate").

En el caso que nos ocupa, la recurrente podrá estar de acuerdo o no con los razonamientos judiciales, pero lo cierto es que la sentencia expone los motivos por los que considera que debe ser impuesta la responsabilidad concursal al administrador societario.

En consecuencia, el requisito de motivación debe estimarse cumplido, aunque la sentencia no mencione los alegatos de descargo efectuados por la defensa del Sr. Luis María, ya que el juez "a quo" no los consideró relevantes para fundamentar su decisión.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, adelantamos que la Sala considera ajustada la condena a la responsabilidad concursal impuesta por el juez "a quo", aunque por razonamientos diferentes a las expuestas en la sentencia recurrida.

La sentencia hace mención al artículo 172 bis 1 LC, conforme a la redacción introducida por el Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, pero el mismo solo se aplica a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del citado Decreto Ley, tal y como ha declarado la STS 772/2014 de 12 de enero de 2015.

En el caso de autos, la sección de calificación se aperturó en virtud de lo ordenado en el auto que aprobó el plan de liquidación, de fecha 15 de octubre de 2013. Es obvio, por tanto, que la versión aplicable es la anterior al citado RDL 4/2014 de 7 de marzo.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia 240/2017, de 16 de mayo de 2017, el criterio jurisprudencial imperante con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto consistía en que la responsabilidad concursal era una responsabilidad por deuda ajena. En la citada sentencia, indicamos lo siguiente: "No se trata además de una indemnización por el daño derivado de la

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generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"-; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal (SSTS 501/2012, de 16 de julio y 74/2013 de 28 de febrero)".

En la sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 297/2017 concretamos más pormenorizadamente el criterio que resulta aplicable por razones temporales: "Por lo tanto, tal y como también razonáramos en nuestra sentencia de 24 de julio de 2015, con relación al texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales (el anterior al Real Decreto Ley anteriormente mencionado), el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012, entre otras, ha rechazado que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, y ha indicado que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre, dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Señala la S.T.S. de 6 de octubre de 2011 que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal, la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Y añade la referida resolución lo siguiente: "Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...

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La condena de los administradores de una sociedad concursada... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.".

Establecido, cuanto antecede, y, por lo que se refiere a la cuantificación de la condena (cubrir el déficit en todo o en parte), la S.T.S. de 16 de octubre de 2012 señala que el artículo 172.3: "... atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la

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calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable".

Expuesto cuanto antecede, el alegato del recurrente relativo a que la falta de llevanza de la contabilidad no fue la causa del origen o de la agravación de la insolvencia, no es hábil para la estimación del recurso.

En efecto, podemos admitir por hipótesis que la causa inmediata de la insolvencia fuera la finalización del contrato administrativo que la concursada mantenía con la Comunidad de Madrid para la prestación del servicio sanitario de ambulancias; que la concursada tuviera que efectuar servicios no previos no previstos que incrementaron los costes; o que el retraso en el pago del servicio incidió en la solvencia de la entidad concursada. Sin embargo, ello no exime de responsabilidad concursal al administrador apelante en la medida en que, conforme a la normativa aplicable, no resulta preciso establecer una relación causal entre la conducta imputada y el daño.

En el caso de autos, concurren todos los requisitos exigidos en el artículo 172 bis LC, aplicable por razones temporales, a saber: que la persona afectada por la calificación ostente la condición de administrador o liquidador de la persona jurídica; que el concurso haya sido calificado como culpable; que se haya abierto la fase de liquidación; y que existan de créditos fallidos o déficit concursal.

Por otro lado, la justificación añadida que exige el precepto indicado para imponer la responsabilidad por el déficit concursal, conforme a la jurisprudencia que lo venía interpretando, también concurre claramente en este supuesto.

Es obvio que la falta de contabilidad es un hecho directamente imputable al administrador (artículo 25 Cco) y que se trata de una conducta objetivamente grave, como hemos declarado en anteriores ocasiones, incluso e supuestos en que la contabilidad no está ausente, pero presenta irregularidades relevantes (v.gr.

sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 283/2017 de 5 de junio de 2017, 52/2017 de 6 de febrero, 382/2016 de 14 de noviembre de 2016 o 159/2016 de 29 de abril).

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No en vano, tal y como indica el juez "a quo" la ausencia de contabilidad priva a los administradores de la información necesaria en orden a adoptar las decisiones más relevantes para el adecuado gobierno de la empresa e impide a los terceros un conocimiento claro y preciso de la situación patrimonial y financiera de la concursada.

Ello justifica sobradamente la condena a la cobertura del déficit concursal en el modo dispuesto por el juez "a quo", aunque sea por razones diferentes a las empleadas en la sentencia recurrida.

TERCERO: COSTAS.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

● Sociedades. Acción de disolución de sociedad. Se desestima la demanda al considerar que el actor, antes de optar por la vía judicial, debía de haber intentado la convocatoria de la junta general para que ésta decidiera sobre la disolución de la sociedad, sin que conste en autos la imposibilidad de convocar la junta o la negativa del otro administrador a convocarla ni tampoco la solicitud infructuosa de la convocatoria efectuada por el socio y administrador demandante.

30. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Alberto Arribas Hernández).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Don Rodrigo, titular del 50% del capital social de la mercantil "RESIDENCIAL LIVERSON, S.L." y administrador mancomunado de la misma, formuló demanda contra la referida entidad en la que ejercitó la acción de disolución de la sociedad. Durante la tramitación del procedimiento en primera instancia se personó como interesado en calidad de demandado don Luis

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Antonio, titular del otro 50% del capital social y administrador mancomunado de esa entidad junto con el demandante.

En la demanda se alegaba como causa de disolución la paralización de los órganos sociales de modo que resulta imposible su funcionamiento con apoyo del artículo 363.1.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción del precepto tras la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el actor, antes de optar por la vía judicial, debía de haber intentado la convocatoria de la junta general para que ésta decidiera sobre la disolución de la sociedad, sin que conste en autos la imposibilidad de convocar la junta o la negativa del otro administrador a convocarla ni tampoco la solicitud infructuosa de la convocatoria efectuada por el socio y administrador demandante. En definitiva, considera la sentencia que, al menos, la previa solicitud de convocatoria de la junta constituye requisito para el ejercicio de la acción de disolución cuyo cumplimiento en el caso de autos no se ha acreditado. En consecuencia, la sentencia desestima la demanda pero sin efectuar expresa imposición de las costas procesales al considerar que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Contra la sentencia se alza la parte actora que interesa su revocación y la íntegra estimación de la demanda alegando que el actor mediante burofax de fecha 13 de marzo del año 2012, remitido al otro administrador, solicitó que se procediera a la disolución de la sociedad. Señala, además, que está también aportada copia de la querella presentada por el demandante contra el otro socio y administrador, al que le imputaba los presuntos delitos de estafa y apropiación indebida, lo que evidencia la falta de entendimiento y confianza entre los socios y administradores, y justifica la acción de disolución ejercitada con independencia de que las referidas diligencias penales hayan sido archivadas. Sobre estas premisas el recurrente imputa a la sentencia falta de congruencia y motivación con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los artículos 317, 319, 324 y 325 en relación con los artículos 268, 326 y 328 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Don Luis Antonio se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia para que se impongan las costas a la parte actora al rechazar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho para la resolución del litigio.

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SEGUNDO.- La sentencia apelada considera que no se ha cumplido el requisito habilitante para el ejercicio de la acción de disolución previsto en el artículo 366.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital al no haberse ni siquiera solicitado por el demandante, socio y administrador mancomunado de la sociedad, la convocatoria de la junta general para que ésta acordara, en su caso, la disolución de la sociedad por concurrir la causa legal de disolución consistente en la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento, con cita del artículo 363.1.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Conforme al artículo 364 de la citada ley, cuando concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad ésta requerirá el acuerdo de la junta general adoptado con las mayorías correspondientes Por ello, el artículo 365.1 impone a los administradores el deber de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, para que ésta inste el concurso. Añade el precepto que: "Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente".

Por último, el artículo 366 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, señala que: "1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado".

Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, lo que tuvo lugar el día 23 de julio de 2015, la solicitud de disolución judicial se sustancia como expediente de jurisdicción voluntaria en material mercantil, lo que no resulta de aplicación al caso de autos por razones temporales.

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La parte apelante, sin cuestionar el requisito exigido por la sentencia apelada para el ejercicio de la acción de disolución judicial consistente en la previa solicitud de celebración de la junta sin que ésta fuera convocada -o, en su caso, la no celebración pese a haber sido convocada o la no adopción del acuerdo de disolución-, considera que ese requisito quedó oportunamente cumplido mediante el burofax de fecha 13 de marzo de 2012, remitido por el demandante al otro socio y administrador, por el que solicitaba que en el plazo de 24 horas se procediera a la liquidación de la sociedad. Además, entiende que la situación de bloqueo queda evidenciada mediante la querella interpuesta por el demandante contra el otro socio por los presuntos delitos de estafa y apropiación indebida.

Planteado el debate en esta instancia en los términos indicados, el recurso debe ser desestimado, sencillamente, porque, en contra de lo afirmado por el apelante, no existe el menor rastro en autos del burofax al que se refiere la parte recurrente.

Si el apelante quisiera referirse al documento nº 12 acompañado a la demanda, burofax de fecha 29 de marzo de 2010, enviado al otro administrador el día 7 de abril de 2010, lo único que pone de manifiesto es que el letrado de la parte actora había recibido el encargo del demandante de liquidar la sociedad y mediante esa comunicación se pone en contacto con el otro socio y administrador para llegar a un acuerdo extrajudicial. No se insta la convocatoria de junta para decidir sobre la disolución de la sociedad sino que lo que se pretende es llegar a un acuerdo sobre la liquidación. En definitiva, sobre la existencia de un crédito de la sociedad por importe de 250.000 euros frente a otra entidad que es realmente la discrepancia que existe entre los socios.

De forma un tanto confusa y contradictoria con la afirmación del efectivo requerimiento de convocatoria de junta para decidir sobre la disolución de la sociedad, el apelante considera que la sentencia impone a la parte actora una prueba diabólica en tanto que todas las comunicaciones que se han enviado al domicilio social para instar la disolución de la sociedad han sido rechazadas. El argumento no se sostiene pues bastaba al demandante con acreditar el envío de la comunicación y su falta de recepción por el otro administrador. Por lo demás, como resulta de los autos ninguna dificultad tenía el demandante para ponerse en contacto con el otro socio y administrador de la sociedad.

La sentencia apelada no resulta incongruente ni adolece de falta de motivación. Otra cosa es que no satisfaga a la parte apelante. La resolución desestima la demanda al considerar que el actor, antes de optar por la vía judicial, debía de haber intentado la convocatoria de la junta general para que ésta decidiera

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sobre la disolución de la sociedad, sin que conste en autos la imposibilidad o negativa a la convocatoria de la junta o la solicitud infructuosa de la convocatoria efectuada por el socio y administrador.

La resolución es completamente congruente con las pretensiones de las partes y está debidamente motivada por lo que no infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo demás, el apelante, sin el menor desarrollo argumental, afirma que la sentencia infringe los artículos 317, 319, 324 y 325 en relación con los artículos 268, 326 y 328 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estos últimos en cuanto a la falta de valoración y apreciación de las pruebas practicadas y la admisión como prueba de documentos y testigos que carecen de tal concepto. Al margen de que ni siquiera se admitió la prueba testifical propuesta por la parte demandada, el apelante no explica las infracciones que denuncia, lo que conduce a rechazar de plano la infracción apodícticamente afirmada por el apelante.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- A mayor abundamiento, tampoco ha resultado cumplidamente acreditada la causa de disolución invocada, esto es, la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

Como ya ha reiterado este tribunal en ocasiones anteriores (sentencias de 8 de mayo y 17 de junio de 2008 y 3 de junio de 2011), cuando de la disolución de una sociedad se trata por concurrir causa legal de disolución deben deslindarse dos planos, a saber: el de la realidad objetiva (paralización efectiva e insuperable de los órganos sociales) y el subjetivo (atribución de culpas respecto al proceso desencadenante de aquella realidad objetiva), siendo irrelevante el segundo de los aspectos mencionados en aquellos procesos cuyo objeto consiste en constatar y decidir sobre la efectiva existencia de la causa legal de disolución de la sociedad.

Por otra parte, en la sentencia de este tribunal de 17 de mayo de 2007, citada en las anteriormente reseñadas, se indica, con apoyo en abundante jurisprudencia, lo siguiente: "... que lo único que afecta a la pertinencia de la declaración de disolución es que se constate la paralización, de manera que resulta improcedente buscar grupos responsables del enfrentamiento y vincular la procedencia o no de la disolución a la imputabilidad de dicho enfrentamiento, como se pretende. La causa se fundamenta en la desaparición de la affectio

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societatis, entendido como desenvolvimiento de su objeto en el marco del contrato societario, por más que se continúe desarrollando alguna actividad, teniendo en cuenta además que la actividad empresarial exige la exteriorización de la voluntad social para poder cumplir tanto su fin como sus diferentes objetivos (STS de 10 de junio de 1.999). El Tribunal Supremo ha venido entendiendo que se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del citado precepto los supuestos de patente hostilidad entre los socios que impiden la gestión y adopción de acuerdos sociales. En este sentido, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1995 que sienta la doctrina siguiente: "Esta mención que se hace de la paralización de los órganos sociales como causa de disolución de la sociedad, es el criterio que desde antiguo viene manteniendo la doctrina jurisprudencial, siendo señera a este respecto la citada sentencia de 15 de febrero de 1982, que resume la doctrina sentada en las de 3 de julio de 1967; 25 de octubre de 1963 y 18 de enero y 13 de febrero de 1962. La doctrina queda expuesta de la siguiente forma: "si en una Sociedad de Responsabilidad Limitada, integrada solo por dos socios, con igual participación e idénticas facultades de administración, al surgir desacuerdos entre los mismos podía acordarse su disolución, impetrada por uno de los socios con la oposición del otro, llegando a la conclusión afirmativa, y ello por cuanto, ante tan encontradas posturas, no podía adoptarse ninguna decisión que permitiera el desarrollo del fin social"; siendo igualmente manifestación de la misma las Sentencias de 5 de junio de 1978, 2 de marzo de 1998 y la de 7 de abril de 2000 que, en la misma línea expuesta, consideran como legítima causa de disolución la situación de discrepancia y hostilidad entre los socios que impide adoptar acuerdos sociales y gestionar la sociedad. Y la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2000, en relación a la actuación obstructiva de algún socio, establece lo siguiente: "Lo resuelto por la sentencia aquí recurrida (en plena coincidencia con la de primer grado) está en total concordancia con la doctrina que, para supuestos similares, tiene proclamada esta Sala (Sentencias de 3 de julio de 1967, 5 de junio de 1978, 25 de julio de 1995), el espíritu de cuya doctrina (aunque dictada para supuestos en que los dos únicos socios tenían iguales participaciones sociales) es igualmente aplicable a aquellos casos en el que, como aquí nos ocupa, aunque las participaciones sociales de los dos únicos socios no sean iguales, la labor obstruccionista de uno de ellos, por la patente hostilidad existente entre ambos, impida la adopción de determinados y fundamentales acuerdos sociales para cuya aprobación se exige un «quorum» especial o cualificado (aumento o reducción del capital social, prórroga de la duración de la sociedad, fusión o transformación de la misma, su disolución o la

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modificación de la escritura social), con la consiguiente paralización del funcionamiento de los órganos sociales y la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social". Como señala la Sentencia de esta Audiencia de 19 de mayo de 2003, Sec. 18 ª, "el motivo del socio por el que ello (la falta de la necesaria "affectio societatis") sea así no es constitutivo para la apreciación de la concurrencia de la causa de disolución que el propio precepto, art. 104.1 c) LSRL establece como meramente objetiva, esto es, que basta con la acreditación de que se da una paralización de los órganos sociales siempre que resulte imposible su funcionamiento (...)".

En el supuesto de autos no se discute que la sociedad demandada está integrada por dos únicos socios que se reparten al 50% el capital social, socios que, además, son los administradores mancomunados de la entidad. Igualmente se admite que los socios y administradores discrepan sobre la existencia de un activo social consistente en un crédito por importe de 250.000 euros frente a la entidad "PROMOCIONES 16 DE MAYO, S.L.", lo que ha originado incluso la interposición por el aquí apelante contra el apelado de la querella a la que antes se ha hecho referencia, que ha sido archivada. El apelante lo que sostiene es que la sociedad "RESIDENCIAL LIVERSON, S.L." transfirió la suma de 250.000 euros a la entidad "PROMOCIONES 16 DE MAYO, S.L." con el objeto de participar en determinado negocio mientras que el apelado solo admite la entrega de 100.000 euros, siendo aportada por el propio apelado el resto de la cantidad hasta completar la suma de 250.000 euros.

Al margen de ese conflicto, no consta que no haya sido posible convocar la junta general ni, menos aún, que no se hayan podido adoptar acuerdos en su seno. Tampoco que el órgano de administración no pueda funcionar cuando no se ha acreditado que no se han podido adoptar acuerdos o convocar la junta general.

Para acreditar tales circunstancias bastaba con haber aportado la prueba de la que resultaran los intentos de reunir el órgano de administración o la imposibilidad de adoptar acuerdos en su seno o en la junta general por el voto discrepante de los socios y administradores Por otra parte, el apelado manifiesta que no tendría obstáculo alguno en convocar una junta general para que los socios decidieran sobre la disolución de la sociedad, por mera voluntad de los socios. Cuestión distinta es la decisión sobre la existencia del derecho de crédito por importe de 250.000 euros contra la entidad "PROMOCIONES 16 DE MAYO, S.L.", lo que es una cuestión a solventar en liquidación.

CUARTO.- La parte apelada impugna el pronunciamiento de la sentencia por el que no se efectúa expresa imposición de las costas procesales al apreciar serias

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dudas de hecho o de derecho para la resolución del litigio fundadas en la más que probable concurrencia de la causa de disolución invocada.

El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento se basa en el principio de vencimiento objetivo matizado con dos pautas limitativas.

La primera limitación opera en caso de íntegra -o sustancial- estimación o de desestimación de la demanda en cuyo caso la parte vencida puede eludir la condena en costas cuando el supuesto enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La segunda limitación resulta de aplicación en caso de estimación parcial de la demanda en cuyo caso, pese a que el principio de vencimiento exige que no se impongan las costas procesales a ninguna de las parte, pueden imponerse a una de ellas si se aprecia que hubiera méritos para su imposición por haber litigado con temeridad (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En lo que aquí interesa, como ya hemos indicado en distintas resoluciones, entre otras, autos de 25 de septiembre de 2009 y 18 de marzo de 2011, las dudas de derecho exigen, como presupuesto de fondo, una notable complejidad jurídica, de modo que las normas aplicables al supuesto de hecho estén sujetas a diversas interpretaciones, pudiendo fundarse también en la inexistencia de pronunciamientos consolidados sobre la materia o en la existencia de divergentes pronunciamientos sobre la cuestión por parte de distintos tribunales. En todo caso, además, se precisa que la duda sea seria, esto es, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración con relación a los hechos controvertidos sobre los que deba proyectarse la norma aplicable para la resolución del litigio.

Dado que la ratio decidenci que justifica la desestimación de la demanda es la falta del previo intento de convocatoria de la junta general para que decidiera sobre la disolución de la sociedad, requisito que no se ha cuestionado, lo cierto es que la resolución del litigio no presentaba serias dudas de derecho. Tampoco de hecho pues, sencillamente, no existe la menor duda sobre el hecho de que la parte actora no ha dado cumplimiento a dicho requisito.

La sentencia no debía justificar la no imposición de costas en un hecho extraño a la causa que fundamenta la desestimación de la demanda como lo era la probable concurrencia de la causa de disolución invocada en la demanda,

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impresión por otra parte no compartida por el tribunal como ya ha quedado expuesto.

Debe, en consecuencia, revocarse el pronunciamiento impugnado para, en su lugar, imponer a la parte actora las costas causadas en la instancia precedente.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación deben imponerse al apelante las costas derivadas de su recurso, tal y como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

No procede efectuar especial pronunciamiento en costas respecto de la impugnación de la sentencia, al así preverlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación, en este caso, de la impugnación de la sentencia.

● Art. 84 LC. Créditos contra la masa. Honorarios de la Letrada de la concursada por su trabajo en un incidente concursal. Cuantificación. Todo letrado debería ser consciente al aceptar el encargo profesional en los casos de concurso de que sus honorarios no van a constituir un mero problema interno entre abogado y cliente sino que deberán pasar por un filtro procesal, ya que en sede de un concurso la percepción por parte de dicho profesional de una u otra suma en concepto de precio de sus servicios no supone un problema estrictamente privado, puesto que la retribución del mismo grava directamente la masa activa.

31. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Ángel Galgo Peco).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La presente litis trae causa de la demanda de incidente concursal presentada por Dª Marcelina a fin de que se le reconociese un crédito contra la masa activa del concurso de Dª Paulina por importe de 3.810

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euros, a los que habría que añadir otros 685,8 euros en concepto de IVA, que habría de ser incluido en el plan de liquidación. También se incluían los intereses legales.

2.- El crédito reclamado responde al concepto de honorarios profesionales por el trabajo desarrollado como letrada de la concursada en el incidente concursal número 944/2010.

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró que la SRA.

Marcelina ostentaba un crédito contra la masa por importe de 392,58 euros, que había de ser incluido en el plan de liquidación, así como un crédito subordinado por los intereses devengados por dicha suma al tipo legal desde el 8 de noviembre de 2012, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

4.- Disconforme con lo así resuelto, la SRA. Marcelina recurrió en apelación.

II. RESPUESTA DEL TRIBUNAL 5.- En grandísima parte, el escrito de interposición del recurso no hace sino reproducir el discurso impugnatorio de la SRA. Marcelina contra la sentencia dictada por el juzgado del concurso en el incidente 805/2010. La razón de tal proceder quizás debamos encontrarla en que la decisión impugnada se fundamenta, básicamente, en los criterios establecidos por el tribunal de primera instancia en la sentencia indicada.

6.- En tal sentido, conviene precisar que en esa otra sentencia, como ratio decidendi (se trataba de la reclamación de los honorarios ya devengados por los servicios de asistencia letrada en la fase común del concurso), se fijó un límite máximo para la percepción con cargo a la masa de honorarios profesionales por la asistencia letrada de la concursada por la tramitación completa del concurso, incluyendo todos sus trámites e incidentes hasta su finalización, de 6.000 euros. A su vez, se estableció que del límite máximo correspondiente a la fase común, a la demandante en aquel y en este expediente solamente le correspondería percibir un máximo de 2.000 euros, toda vez que los otros 1.000 euros se asignaron a otra letrada que había asistido con anterioridad a la intervención profesional de la SRA. Marcelina.

7.- Habiendo percibido ya la los 2.000 euros correspondientes a la fase común del concurso, la apelante interpuso con posterioridad tres demandas incidentales, con el fin de reclamar, como crédito contra la masa, los honorarios que, en su entender, le correspondían por razón de su intervención profesional en otras actuaciones no contempladas en la demanda que dio lugar al incidente

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805/2010. En la que da origen al presente expediente se trata de la reclamación de los honorarios devengados en el marco del incidente concursal 4/2010, en el que se interesaba la separación del administrador concursal.

8.- Lo que hizo el juzgador de la anterior instancia es, teniendo en cuenta que a la aquí apelante le quedaba por percibir del concurso un máximo de 3.000 euros según el criterio señalado en la sentencia recaída en el incidente 805/2010, prorratear esos 3.000 euros asignando a cada uno de los tres incidentes promovidos por la SRA. Marcelina la parte proporcional a la cuantía reclamada en cada uno de ellos, correspondiéndole a la demanda incidental origen del presente expediente 392,58 euros.

9.- Como ya señalamos en líneas precedentes, el recurso reproduce los alegatos impugnatorios contra la sentencia dictada en el incidente 805/2010. Así nos lo advierte la propia apelante. Además, se hace de tal forma que resulta poco menos que imposible apreciar si, al aludir el escrito de interposición del recurso a infracciones de orden procesal, nos encontramos ante una mera reproducción de lo que se alegó en el recurso formulado en ese otro expediente (lo cual, resulta evidente, ninguna virtualidad tendría en esta sede) o ante una denuncia relativa al presente procedimiento.

10.- Con tales prevenciones, en todo caso debemos señalar que en el presente expediente no encontramos fundamento alguno para tachar la resolución impugnada de arbitraria, ni para estimar que se han vulnerado normas esenciales del procedimiento. La sentencia impugnada explicita el porqué de la limitación que impone a la pretensión de la aquí apelante, y los cargos de indefensión por vulneración de garantías procesales no se concretan en modo alguno ni, revisadas las actuaciones, aparecen justificados.

11.- Dicho lo anterior, no podemos eludir que la sentencia dictada por el juez del concurso en el incidente 805/2010 fue confirmada por sentencia de esta sala de fecha 21 de septiembre de 2012 (rollo de apelación 584/2011), la cual devino firme tras dictar el Tribunal Supremo auto de fecha 4 de diciembre de 2012 no admitiendo el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la SRA. Marcelina contra dicha sentencia.

12.- Como ya advirtiéramos en la sentencia de 26 de julio de 2017 (rollo de apelación 177/2017), al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el incidente promovido en el seno del mismo concurso por la SRA. Marcelina en reclamación, en los mismos términos que en la demanda iniciadora de la presente litis, de los honorarios profesionales devengados por su

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actuación profesional en el incidente concursal 945/2010 (se trata de otra de las tres demandas incidentales a las que hicimos referencia - vid apartado 7 supra), como quiera que los razonamientos contenidos en la referida sentencia de este tribunal de 21 de septiembre de 2012 (rollo de apelación 584/2011) comportan un esfuerzo de sistematización de los muy dispersos alegatos de la demandante que en este proceso no ha hecho sino reiterar, consideramos conveniente proceder a una transcripción amplia o generosa de dicha resolución, con el fin de propiciar una adecuada comprensión de las claves del presente litigio.

13.- En tal sentido, en la referida sentencia de 21 de septiembre de 2012 dijimos lo que sigue: "[...] En la resolución apelada se señaló como referencia de partida para la cuantificación del crédito de la reclamante por la defensa letrada en el seno del concurso un total de 6.000 euros, que según criterio judicial fundado en las circunstancias del caso sería lo precedente por la tramitación completa del mismo, y se concluyó que respecto de ello debería percibir la demandante el importe de 2.000 euros, por lo que correspondería a la fase común del mismo, en atención a que la intervención de la letrada reclamante había sido sobrevenida y no inicial. Asimismo se le reconoció la cuantía de 1.000 euros por la defensa efectuada en el seno de las actuaciones del proceso de desahucio. Como ya se le había provisionado por la suma de 3.000 euros, la reclamación de la abogada fue desestimada, posponiendo la asignación de lo que pudiera corresponder a su labor en ulteriores fases del concurso a que se produjese la culminación de las mismas.

Debemos significar que el recurso planteado por la apelante contra dicha resolución judicial, además de venir aderezado con peticiones extravagantes (en materia probatoria y cautelar) que tuvieron que ser repelidas durante su tramitación, no es ningún modelo de sistemática ni de claridad expositiva, lo que obligará a este tribunal a tratar de extractar, en los sucesivos fundamentos de esta resolución judicial, lo que entendemos que constituyen los motivos de apelación. Se trata de un esfuerzo que confiamos sea suficiente para dar contestación a lo que resulta inteligible de las farragosas alegaciones contenidas en el escrito de recurso, que no han facilitado, en absoluto, la labor del enjuiciamiento en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Aunque la recurrente alega que no se le habría querido reconocer por la administración concursal ni por el juez a quo su derecho a cobrar sus honorarios como crédito contra la masa, ello no ha sido así. El examen de las actuaciones y la atenta lectura de la resolución recurrida desvelan que los órganos concursales nunca han puesto en entredicho que el deudor concursado

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tiene el derecho a estar defendido por abogado durante todo el proceso concursal, lo que deriva de una exigencia del artículo 24 de la Constitución y está además reconocido en el artículo 184.2 de la LC, y que la asistencia letrada proporcionada a aquél en el seno del proceso concursal conlleva una prestación de servicios profesionales que debe ser justamente retribuida como corresponda. La polémica únicamente ha estribado en lo que respectaba al quantum de tal crédito contra la masa.

[...]

TERCERO.- Como ya tuvimos ocasión de explicar en las sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid 12 de marzo de 2010 y de 18 de marzo de 2011, todo letrado debería ser consciente al aceptar el encargo profesional en los casos de concurso de que sus honorarios no van a constituir un mero problema interno entre abogado y cliente sino que deberán pasar por un filtro procesal, ya que en sede de un concurso la percepción por parte de dicho profesional de una u otra suma en concepto de precio de sus servicios no supone un problema estrictamente privado, puesto que la retribución del mismo grava directamente la masa activa (los honorarios correspondientes a la defensa del concursado no constituyen un crédito concursal sino contra la masa - artículo 84.2.2º de la LC). Por lo que su cuantía, al tratarse de un concepto prededucible, incide directamente en la disminución de las expectativas de completa satisfacción de los acreedores, que es el fin último del concurso. De manera que si la jurisprudencia, como más adelante reseñaremos, ha venido reconociendo al juez, con carácter general, facultades moderadoras para resolver las contiendas entre cliente y letrado atinentes a la cuantía de la minuta que éste le reclama, con cuanta mayor razón deberá asistirle al juzgador tal posibilidad, ante los condicionamientos expuestos, en sede del proceso concursal, donde la materia excede del mero interés particular de ambos.

El debate en sede del proceso concursal sobre la cuantía de los honorarios repercutibles, ante la trascendencia que ello tiene para el colectivo de acreedores, que serían terceros que se verían afectados, está plenamente justificado. Porque el principio de la autonomía de la voluntad, que en principio regula la relación contractual abogado-cliente (artículo 1544 del C Civil), también tiene límites (artículo 1255 del C. Civil) que no cabe obviar y el ejercicio de los derechos debe enmarcarse en las exigencias de la buena fe, sin que resulte admisible el abuso (artículo 7 del C. Civil), lo que incluye la posibilidad de que el juez, manejando criterios de prudencia y equidad (artículo 3 del C Civil), imponga una moderación ante una exigencia que pudiera estimarse

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desmesurada y por lo tanto perjudicial para el derecho de terceros implicados en el concurso.

El problema estriba en que la letrada reclamante parece no ser consciente de ello e invoca su acuerdo particular con la concursada, para ampararse luego en la aplicación de las normas orientadoras en materia de honorarios profesionales del ICAM para interesar su retribución La jurisprudencia ha remarcado, sin embargo, el valor meramente orientativo de las normas colegiales sobre honorarios profesionales y ha señalado expresamente que no vinculan a los tribunales (sentencia del TS, Sala 1ª, de 31 de Octubre del 2008). Es más, ha venido reconociendo precisamente en esta materia que el juez puede ejercitar una facultad moderadora en armonía con un criterio de equidad para la fijación de los honorarios profesionales de los abogados (sentencias de la Sala 1ª del TS de 28 de Septiembre del 2007, 29 de Noviembre del 2007, 31 de Octubre del 2008 y 28 de Abril del 2009), hasta el punto de admitir que el órgano judicial pueda asumir funciones de arbitrador por ministerio legal (artículo 1.544 del Código Civil en relación con el artículo 1.447 de igual texto legal).

En nuestra opinión el juez ha desarrollado de modo prudente tal función, como explicaremos más adelante, por lo que no resulta adecuado enmendar su labor.

CUARTO.- [...]

QUINTO.- La recurrente alude a lo largo de su recurso a la complejidad del procedimiento y al esfuerzo que ha desplegado al efectuar la labor de defensa para justificar al quantum de su reclamación. No ponemos en duda que desde un punto de vista subjetivo así lo entienda y ello nos merezca respeto. Pero un tribunal debe ceñirse a criterios objetivos cuando resuelve sobre asuntos que afectan a una pluralidad de implicados, como es el caso de la asignación de cuantía a un crédito contra la masa en sede concursal. La defensa desplegada lo ha sido en el seno de un concurso de una persona física, en un momento en el que ésta ya no desarrollaba actividad comercial, con unas valoraciones de activo y pasivo de escasa significación económica y con un exiguo colectivo de acreedores (nueve), que llevó a los órganos concursales a considerar el concurso como de escasa complejidad. En esas condiciones la referencia de partida (6.000 euros) que emplea el juez para luego llegar al cálculo correspondiente (tomando en cuenta que la intervención de la reclamante no correspondía con el inicio del proceso concursal, sino que fue ulterior) resulta prudente. Es más, ni siquiera al tiempo de la reclamación resultaba exigible la totalidad del crédito reclamado, por lo que el juez se ciñó en su sentencia a la parte ya vencida (en consonancia con la previsión del artículo 154. 2 de la LC), no cerrando la posibilidad a la

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reclamación ulterior del resto cuando llegase su futuro vencimiento (se completase la fase correspondiente del procedimiento).

[...] Atendiendo a los condicionantes que acabamos de exponer entendemos que la cifra tomada como referencia por el juez a quo suponía, a la luz de un criterio de este tribunal no ajeno a máximas de experiencia sobre procesos de esta índole, una asignación de recursos más que suficiente para retribuir con cargo a la masa la labor de defensa de la concursada que era objeto de reclamación en la demanda incidental.

SEXTO.- La apelante realiza alegaciones en las que denuncia que habría sufrido la infracción de derechos fundamentales. Nos resulta difícil de comprender este alegato, pues lo que advertimos es que para aquélla supondría tal el que no se le hubiese reconocido el derecho al cobro que reclama precisamente por la cuantía que pretende. El error de planteamiento resulta palmario, pues se ha seguido el cauce procesal establecido por la Ley concursal para desarrollar un debate con todas las garantías procesales a propósito de la pretensión esgrimida por la reclamante y el juzgado ha zanjado la polémica con una resolución motivada, con lo que se han cumplido las premisas que señala el artículo 24 de la Constitución. Que un litigante no consiga lo que quiere, porque el juez, con acierto o no, considere que no merece lo que pide sino menos de ello, no supone que haya sufrido una infracción de sus derechos fundamentales. No acertamos a entrever de dónde extrae la recurrente que se hayan podido vulnerar derechos tales como el de defensa (artículo 24.2 de la Constitución) o el principio de igualdad ante la ley (artículo 14 de la Constitución), que cita, entre otros, en su escrito, sin que en ningún caso fundamente en dónde estribaría la supuesta infracción de los mismos, por lo que bien podría haber enumerado todos los que se contienen en nuestra carta magna o en otros textos internacionales, a los que también se refiere, sin que de ello pudiera derivársele ninguna consecuencia en aras al éxito de su pretensión.

SÉPTIMO.- Ni las discrepancias mostradas por la letrada apelante con la administración concursal ni la opinión que a aquélla le merezca el modo en que el profesional que desempeña esta función haya desarrollado su misión resultan de interés para la suerte de la presente apelación. Ésta debe resolverse en términos como los que ha ido señalando este tribunal en los precedentes fundamentos jurídicos de esta resolución judicial de segunda instancia, debiendo prevalecer el criterio objetivo del juez sobre la subjetividad que alberga el de los implicados. Estamos en sede de reclamación de un crédito contra la masa por la vía que permite el artículo 154.2 de la Ley concursal y no caben alegatos de otra

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índole, como, por ejemplo, los que puedan atañer a las acciones de responsabilidad contra el administrador concursal (artículo 36 de la Ley concursal) o a otras que contempla la norma reguladora de los concursos de acreedores".

14.- Solo nos quedaría añadir que el criterio expresado por esta sala en la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente ha sido ratificado posteriormente de forma expresa por el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 18 de julio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3162), el Alto Tribunal señala expresamente que lo que el deudor concursado hubiera convenido con su letrado no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial, precisando más adelante que "del mismo modo, si no se está de acuerdo con el parecer de la administración concursal y se acude al incidente concursal, el tribunal tampoco está vinculado por el pacto de intereses, sin que sea necesario que previamente hubiera sido impugnado". Por su parte, la sentencia de 21 de julio de 2014 (ECLI:ES:TS :2014:3564) establece que, exista o no pacto entre letrado y su cliente, para cuantificar los honorarios del letrado que deben pagarse como crédito contra la masa tampoco serán vinculantes las normas orientadoras del correspondiente Colegio de Abogados.

15.- El único matiz diferencial que apreciamos respecto del recurso planteado contra la sentencia dictada en el incidente 805/2010, en cuanto a las razones de fondo para combatir la decisión del juez precedente, es que la reclamación en examen corresponde a honorarios devengados por actuaciones profesionales llevadas a cabo con posterioridad a las que dieron lugar a la demanda originadora de ese otro incidente.

16.- Tal factor resulta, sin embargo, irrelevante, por cuanto el juicio reflejado en la sentencia de este tribunal que resolvió ese otro recurso de apelación considerando ajustada la cifra de 6.000 euros señalada por el juez del concurso como retribución por la tramitación completa del recurso, incluyendo todos sus trámites e incidentes, no ha resultado desvirtuado por circunstancia alguna concurrente en el presente incidente concursal que justifique un apartamiento del mismo.

17.- En tales condiciones, como señaláramos en la sentencia de 26 de julio de 2017, rollo de apelación 177/2017 (vid apartado 11 supra), no resulta necesario el menor alarde argumental para concluir que la decisión del juzgador precedente de prorratear entre las cantidades reclamadas en los tres incidentes

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que sobrevinieron al 805/2010 (vid apartado 7 supra) los 3.000 euros que, como máximo, restaban por percibir a la aquí apelante, es una decisión poco discutible.

18.- Como consecuencia de cuanto se lleva expuesto, el recurso no puede prosperar.

● Transporte terrestre de mercancías. Responsabilidad del transportista por los daños sufridos por la mercancía. Vuelco del camión en un tramo de obras. Se aplica la limitación de cuantía indemnizatoria prevista en la normativa de transporte.

32. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 20 de octubre de 2017 (D. Enrique García García).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- El litigio que aquí nos incumbe solventar tiene por objeto zanjar la responsabilidad derivada de los daños sufridos por la mercancía (productos far-macéuticos) que era transportada el 6 de junio de 2012 por el camión matrícu-la....FXK y semirremolque G-.... PXG. Este vehículo cargó en Imarcoain (Navarra) y tenía como destinos Bailén y Sevilla. Pero mientras circulaba por la autovía N-IV el camión volcó, a la altura del kilómetro 223, en un tramo en el que había obras y, en concreto, un socavón que invadía la calzada.

La mercancía pertenecía a LABORATORIOS CINFA SA, que encargó el transporte a TRAIMER PAMPLONA SL, que lo subcontrató a ADITRANS SL, la cual, a su vez, subcontrató a PATXITRANS SL para efectuar el porte.

La aseguradora de TRAIMER PAMPLONA SL, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA SA, que indemnizó a aquella, la cual, a su vez, había hecho lo mismo con LABORATORIOS CINFA SA, aspiraba a que ADITRANS SL y su aseguradora ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA le cubriesen el importe de lo satis-fecho a su asegurada (29.318,46 euros). La sentencia dictada en la primera ins-tancia ha estimado en su integridad tal pretensión y la disconformidad de la ase-guradora demandada fuerza a reexaminar en esta segunda instancia si la conde-na impuesta a ella y a su asegurada fue debidamente aquilatada.

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En los términos en los que el debate accede a esta segunda instancia la polémi-ca se centra en si es aplicable a este caso la limitación de cuantía indemnizatoria prevista en la normativa de transporte o si, de lo contrario, esta debería ceder por la imputación de dolo al transportista. Esto es lo que vamos a analizar en esta resolución, sin perjuicio de que antes enmarquemos cómo opera el régimen legal del transportista terrestre por carretera para lograr un mejor entendimiento de nuestra decisión.

SEGUNDO.- En el contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera (tanto en el nacional, en cuyo ámbito nos encontramos -regulado en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte de mercancías por ca-rretera, en siglas LCTTM -, como en el internacional - regulado por el Convenio de 19 de mayo de 1956, hecho en Ginebra, relativo al Contrato de Transporte In-ternacional de Mercancías por Carretera CMR) la obligación que incumbe al transportista es de resultado, cual es entregar la mercancía sin daño alguno en el lugar de destino y en el plazo pactado, de modo que si esto no se produce se presume la culpa de aquél.

De manera que el transportista responde en caso de pérdida, avería o retraso (artículo 47 de la LCTTM), salvo que medie causa legal para que opere una exo-neración de responsabilidad, en concreto, la culpa del cargador o destinatario, el vicio propio de la mercancía o los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (los artículos 48 a 51 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, regulan esta materia con precisión). Como regla general, la carga de acreditar la concurrencia de una causa de exoneración incumbe al transportista, por lo que si no la demuestra no podrá eludir su responsabilidad.

En el caso que nos ocupa, no es objeto de discusión que la mercancía resultó da-ñada como consecuencia del accidente en el que se vio implicado el camión en el que era transportada y ni la transportista, ni tampoco su aseguradora, discu-ten que le sea exigible responsabilidad por el daño causado a lo transportado.

TERCERO.- Una vez sentada la obligación de responder del transportista (y con ello de la aseguradora que le presta cobertura), debe abordarse, entonces, en una ulterior fase del enjuiciamiento, la cuantía de la indemnización, según el ré-gimen previsto en la regulación específica al respecto (artículos 52 y siguientes de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre). El principio general de que el resarci-miento ha de suponer el verdadero y efectivo restablecimiento de la situación económi¬ca y patrimonial del perjudicado por el incumplimiento del otro contra-tante resulta modulado en el caso de transporte terrestre de mercancías por la aplicación de unos límites al importe de las indemnizaciones que están previstos

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en la legislación especial (artículos 57, 61 y 62 de la Ley 15/2009, de 11 de no-viembre). Conforme a ésta, en defecto del establecimiento expreso por las par-tes del valor de las mercancías a estos efectos (y naturalmente, salvo que expre-samente se pacten unas cuantías o condiciones más favorables para el dueño de las cosas transportadas), la responsabilidad de los porteadores de mercancías por las pérdidas o averías que sufran éstas están sujetas a una limitación cuanti-tativa para el cálculo de la indemnización.

Tal limitación de la responsabilidad del transportista no es una originalidad de nuestro legislador, sino que supone la asunción en el Derecho español de los cri -terios que en esta materia priman en el transporte internacional (v.g., artículo 23.3 del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956). Responde a la realidad económica del mercado y a la necesidad de garantizar una proporcionalidad en este sector, en el que se produce un tráfico en masa, entre las tarifas que se co-bran y los riesgos que se asumen.

Dicho límite no será, sin embargo, de aplicación, según la citada normativa, cuando el daño se produzca mediando dolo del transportista. La Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, ciñe en su artículo 62 la pérdida del beneficio de limitación a los comportamientos que en-trañen dolo directo o eventual.

El sistema de responsabilidad parte de una realidad constatada cual es que en la actividad cotidiana del transporte pueden ocurrir, entre otras incidencias, extra-víos, pérdida total o parcial y averías en la mercancía.

Es por ello que la aplicación de una excepción, como es la de concurrencia de dolo, no puede anudarse al simple supuesto de hecho que integra la regla gene-ral, es decir, la mera ocurrencia de la incidencia en lo transportado que es lo que determina la responsabilidad cuantitativamente limitada.

Para reputar como doloso (intencional) el comportamiento del transportista bas-ta que éste se hubiese representado como posible, a consecuencia de su acción, el resultado prohibido y, pese a ello, consintiese en llevarlo a cabo (dolo even-tual). En concreto, el art. 62 de la LCTTM establece que la limitación de la res-ponsabilidad del porteador no operará cuando " el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes con actua-ción dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumi-do que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción ". La jurisprudencia ha tenido ya la oportunidad de pro-nunciarse a propósito de la interpretación de este precepto legal, para señalar

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(en sentencias de la Sala 1ª de 9 y de 10 de julio de 2015) que, como se dice en la primera de las resoluciones reseñadas, las conductas a las que se refiere la re-ferida norma son " la actuación insidiosa o maliciosa de la que cabe apreciar el dolo directo ("actuación dolosa", como figura en el texto) y aquella otra que, se-gún se define con, "infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia ne-cesaria de la acción".

Mientras que la primera, dolo directo, es una conducta presidida por la concien-cia de ocasionar al cargador un daño injusto, de difícil prueba, la segunda, como ha señalado esta Sala, no supone siempre la intención de dañar o perjudicar, sino la infracción de modo voluntario del deber jurídico, con la conciencia de que con el hecho propio realiza un acto antijurídico, ejecuta algo que está prohibido y hace lo que no debe hacer, " debiendo entenderse dolosamente queridos los re-sultados que sin ser intencionadamente perseguidos, aparezca como consecuen-cia necesaria de la acción " (SSTS de 21 de abril de 2009, siguiendo las de 22 de septiembre de 2006, 22 de septiembre de 2005, 30 de noviembre de 1989, 23 de octubre de 1984, 16 de junio de 1982, 21 de junio de 1980, 19 de mayo de 1973 y 9 de marzo de 1962), lo que equivale al denominado tradicionalmente dolo eventual". Y, como se añade en la segunda de las citadas sentencias, "la formulación alternativa al dolo que introduce el artículo 62 LCTTM, ("Con infrac-ción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción"), res-ponde a una clara finalidad de objetivar la significación usual del dolo como com-portamiento consciente e intencionado de perjudicar a otro. De forma que el concepto de dolo se abre o resulta comprensivo del daño ocasionado como con-secuencia lógica o necesaria de la infracción de un deber jurídico consciente-mente cometido por el deudor, sin necesidad de "animus" o intención de perjudi-car (dolo eventual)." Además, como hemos venido sosteniendo en diversos pre-cedentes (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de abril de 2008, 13 de marzo de 2009, 11 de marzo de 2011 y 23 de diciembre de 2011 y 8 de marzo de 2013) la carga de la prueba de los hechos reveladores de la existencia de dolo que hubiese resultado de trascendencia en la pérdida del envío incumbe, en principio, al litigante que afirma su concurrencia con la fi-nalidad de soslayar el límite indemnizatorio, en virtud de la previsión del artículo 217.2 de la LEC. Además, insistimos en que la no aplicación de la limitación su-pondría la excepción a la regla general, por lo que no resultaría admisible efec-tuar interpretaciones jurídicas que en la práctica pudieran suponer la elusión sis-temática de los límites impuestos por la ley. Lo cual no excluye que, ponderando

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las circunstancias del caso, sobre todo si concurriesen evidencias sospechosas o se vislumbrase que se está tratando con mala fe de encubrir lo realmente ocurri -do, el órgano judicial pudiera esgrimir los principios de facilidad probatoria (ar-tículo 217.7 de la LEC) y de buena fe procesal (artículos 247 de la LEC y 11 de la LOPJ) en contra del transportista.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa estamos ante un accidente de circulación que sufrió el vehículo camión que transportaba la mercancía que, y en esto dis-crepamos del punto de vista que adopta en la sentencia, no consta que se pro-dujese por la comisión de una consciente infracción de sus deberes por parte del conductor del vehículo. Aun sabiendo que estamos ante un profesional de la con-ducción y que el grado de diligencia exigible al mismo ha de estar a la altura de ello, no advertimos que medien en este caso razones de suficiente peso para im-putar a aquél la realización de una conducta infractora que pudiera propiciar la elusión del límite legal. Obran en autos unas fotografías del siniestro que ponen de manifiesto que el mismo no se produjo en unas circunstancias normales de la vía, sino en una zona de obras, con mal estado del firme, en el que se aprecia un gran socavón. El vuelco del vehículo se produjo precisamente en ese punto de la calzada. No existe prueba alguna de que el conductor del camión hubiera podido incurrir en una infracción consciente de sus obligaciones, como conducir bajo los efectos del alcohol, hacerlo con exceso de velocidad, etc. Por el contrario, tan solo consta que el vehículo se desequilibró y volcó en un punto de la calzada donde, pese a estar el tráfico permitido, había unas circunstancias desfavorables para la circulación donde no debería haberlas habido. De manera que considera-mos que supone un desenfoque del correcto punto de vista jurídico el presumir, como se hace en la resolución apelada, que por el mero hecho de que acaeciese el vuelco el conductor del camión tendría necesariamente que haber obrado, con conciencia, de modo antijurídico. Este tribunal considera que en vista del mal es-tado de la vía (reflejado en las fotografías y al que se refirió también en su decla-ración testifical el representante legal de PATXITRANS, en consonancia con las manifestaciones que vía correo electrónico efectuó en época próxima al sinies-tro- folio nº 148 de autos) y a falta de ningún indicio que apunte a una conducta injustificable por parte del conductor del camión, imputar el accidente a la comi-sión de una inexcusable conducta infractora por parte de éste, en lugar de ha-cerlo al infortunio, no es lo más acertado. Si es que hubiera mediado un mero error de cálculo del camionero al pasar junto al socavón, ante las circunstancias extraordinarias en las que se hallaba la vía, no constituiría un respaldo suficiente para la imputación del dolo, ni directo ni eventual, al que se refiere la normativa de transporte. Constituiría un exceso que un mínimo grado de negligencia, si es

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que lo hubiera habido, como parecía presumir la juzgadora de la primera instan-cia, pudiera llegar a ser equiparado al dolo.

QUINTO.- Nuestras precedentes conclusiones conllevan la necesidad de aplicar la limitación cuantitativa prevista en la normativa de transportes, como regla gene-ral, para el cálculo de la indemnización.

El artículo 57 de la LCTTM establece un límite a la indemnización por pérdida o avería que no puede exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o dañada. No ha sido objeto de debate que la traducción a una cifra concreta de esta fórmula produce como resultado la suma de 3.848 euros señalada por la parte apelante-demandada. Procede, en consecuencia, que ajustemos los térmi-nos de la condena impuesta en la primera instancia a ese importe.

Asimismo, hemos de precisar que la condena al pago de intereses, ya impuesta en la primera instancia, deberá elevarse en dos puntos sobre el tipo del interés legal del dinero a partir de la fecha del fallo pronunciado en la primera instancia. Ello se debe a que desde entonces existe una condena judicial que cubre el im-porte al que nos hemos referido como lo adeudado, por lo que este tribunal efec-tuará la correspondiente mención, tal como nos exige que así lo explicitemos la previsión contenida en el artículo 576.2 de la LEC.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC para las deci-siones del tribunal en las que se acoja, ya sea de modo total o siquiera parcial, un recurso de apelación, no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 1: 686/17 XABIA POOLS, S.L. B-54852215ALMERÍA 1: 689/2017 PRODUCCIONES FRADAMA, S.L. B04723623BARCELONA 10: 564/2017 ROSE COLLECTION, S.L. B-64023138BARCELONA 10: 628/2017 MPR MODELS I PROTOTIPS RAPIDS, SOCIEDAD LIMITADA B61365136CASTELLÓN 1: 468/2017 PROINVERMADO, S.L. B-12718409.

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GIRONA 1: 7/2018 FUSTES VILÀ, S.L. B-17613886GIRONA 1: 56/2018 CIURANABASSO, S.L. B55110704LAS PALMAS 1: 2/2018 NEO CANARIAS, S.L. B-76178334LAS PALMAS 2: 15/2018 TRANSPORTES HERMANOS DOMÍNGUEZ, S.L. B-35033984MADRID 7: 1264/2017 JJFVS PROMOCIONES INMOBILIARIAS RAMOS DIAZ, S.L B82038506PAMPLONA-IRUÑA 1: 388/2017 ARBELOA CONSTRUCCIONES, S.L. B31107931DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN 1: 131/2018 TALLERES YARZA, S.A. A20068706TARRAGONA 1: 64/2018 OBRA CIVIL SANCHEZ LOPEZ JOSE, S.L.N.E. B43971191TARRAGONA 1: 505/2017 COMERCIAL DIRECT PLUS, S.L. B43669738TOLEDO: 11/2018 PERSONA FÍSICA


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALMERÍA 1: 451/17 MED GOLF MACENAS, S.L. B-63749709BARCELONA 5: 67/2018 CELLER VITÍCOLA D'ULLASTRELL I SERVEIS AGRA-RIS SAT NÚMERO 107 CAT V08430704BARCELONA 10: 794/2017 EXPERIENCIA VOJO, S.L. B65976904BARCELONA 7: 960/17 PERSONA FÍSICA BARCELONA 10: 905/2017 PERSONA FÍSICA ELCHE 3: 708/2017 ENVOLVENTES Y ESTRUCTURAS REHABILITADAS, S.L. B54758909ELCHE 3: 62/2018 DESPACHO JURÍDICO PARRA & GONZÁLEZ, S.L. B53623153GIRONA 1: 374/2017 JOZURC SERVEIS, SOCIEDAD LIMITADA B-55.053.714MADRID 8: 218/2018 SOCIEDAD COOPERATIVA FUNCIÓN SOCIAL F82837113MADRID 5: 119/2018 GLOBB TELEVISIÓN S.L. B99271470PAMPLONA-IRUÑA 1: 19/2018 FUNDACIÓN ANAFE G31257892

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SEVILLA 1: 466/2017 PERSONA FÍSICA ZARAGOZA 1: 50/2018-A DZ SAP 2005, S.L. B50631654ZARAGOZA 1: 38/2018 CLUB ARAGÓN ACTIVO, S.L. B50773324

● Sociedades. Legitimación del tercero con interés legítimo para impugnar los acuerdos sociales. Concurrencia de los requisitos del abuso de derecho. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social.



1.- Los hechos relevantes para comprender las cuestiones objeto del recurso de casación han sido fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial del siguiente modo:

A) La entidad demandada Semcor 3000 S.L. (en lo sucesivo, Semcor) se constituyó por medio de escritura pública de 7 de enero de 1998, siendo sus únicos socios D. Sixto, su esposa D.ª Felisa y D.ª Inocencia, y su capital social, antes de la ampliación objeto de la impugnación formulada en este litigio, de 278.820 euros, dividido en 4647 participaciones sociales, de 60 euros de valor nominal cada una de ellas, las cuales pertenecían a tales socios de la forma siguiente:

A D. Sixto, que venía ostentando el cargo de administrador: 3497 participaciones sociales.

A D.ª Inocencia : 400 participaciones sociales.

A D.ª Felisa : 750 participaciones sociales.

B) Por medio de escritura pública de 8 de abril de 2013, los socios, con renuncia a su derecho de suscripción preferente, concedieron al demandante D. José, que aceptó, un derecho real de opción de compra sobre 1640 participaciones sociales de D. Sixto; 400 participaciones sociales de D.ª Inocencia; y, por último, 750 participaciones sociales de D.ª Felisa.

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La opción de compra se concedió hasta el 30 de diciembre de 2018, y se pactó expresamente que los «cedentes se obligan durante el plazo previsto para la vigencia de las opciones de compra y, de ser el caso, durante su renovación o ampliación, a mantener la titularidad de las participaciones objeto de las opciones de compra totalmente libres de cualquier clase de carga y gravamen y de restricción en cuanto a sus derechos políticos o económicos, así como no someterlas a algún derecho de preferencia, ya sea éste por modificación estatutaria de la sociedad o acuerdo entre los socios».

El precio de la opción de compra era el siguiente: para las participaciones de D. Sixto, 88.560 euros, para las participaciones de D.ª Inocencia, 21.600 euros, y para las participaciones de D.ª Felisa, 40.500 euros.

El ejercicio de la opción se comunicaría por vía notarial, y debería pagarse en el momento de formalizarse la correspondiente escritura de compraventa o en fechas anteriores a la formalización de la misma.

Las participaciones sociales objeto de la opción de compra suponían el 60,03% del capital social.

C) Por medio de escritura pública de la misma fecha, 8 de abril de 2013, ante el mismo fedatario, y número de protocolo correlativo, constituidos en junta universal los citados socios reconocieron expresamente que adeudaban al demandante D. José 844.500 euros, como consecuencia de varias entregas, en concepto de préstamo, que expresamente se reseñaban, más una cantidad adicional de 8793 euros en concepto de intereses.

Se obligaron a devolver dicha cantidad en el plazo de 72 meses, desde el uno de mayo de 2013, bajo las condiciones pactadas, y, en garantía de tal devolución, constituyeron hipotecas y además D. Sixto una prenda sobre 1857 participaciones sociales, así como también se convino una fianza solidaria de los socios.

D) En documento de 21 de junio de 2013, de reconocimiento de deuda, D. Sixto admitió expresamente que adeudaba a Semcor 3000 S.L., la suma de 683.080,27 euros, que confesó haber recibido antes de dicho acto, en varias entregas para hacer frente a gastos de la entidad que no habían sido justificados documentalmente hasta el momento, y constituyó prenda de las participaciones sociales 2041 a 3897, de las que era titular.

E) En junta universal de 30 de enero de 2014, de la que queda constancia mediante acta notarial de tal fecha, los socios de Semcor acordaron cesar a los administradores sociales solidarios D. Sixto y D. Jose Antonio, hermano del

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demandante, y nombrar administrador único por tiempo indefinido a D. Sixto. Dicho acuerdo se le notificó por vía notarial al administrador cesado.

F) A través de acta notarial, de 3 de febrero de 2014, el demandante D. José requirió a los tres socios de la demandada para que otorgaran la escritura de compraventa de las participaciones sociales, objeto de la precitada opción, el 26 de febrero de 2014.

G) Tras dicho requerimiento, se otorgó escritura pública de 5 de febrero de 2014, de elevación a público de un supuesto acuerdo de junta universal de Socios de la demandada, que figura datado el 30 de enero de 2014, de aumento de capital social, por compensación de créditos, que es protocolizado por el Sr. Sixto, en su condición de administrador social, según el cual se aumentó el capital social en 95.700 euros, mediante la creación de nuevas participaciones sociales, que fueron adjudicadas al Sr. Sixto, conforme a lo previsto en el art. 301.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC).

Se acompañó a la escritura pública una certificación en extracto del acta de la junta universal de socios de la demandada, reflejada en documento privado de tal fecha, en la que se acordó el aumento del capital social en 95.700 euros, mediante la creación de 1595 participaciones sociales de igual valor nominal de 60 euros cada una. Se hizo constar igualmente que los demás socios habían renunciado al derecho de suscripción preferente, y que dichas participaciones fueron asumidas por D. Sixto, que realizó su desembolso mediante la compensación de créditos vencidos, líquidos y exigibles, que, por igual importe, ostentaba el mismo contra la sociedad.

A consecuencia de ello, se modificó el art. 5 de los estatutos, relativo al capital social, que quedó fijado en 374.520 euros, dividido en 6242 participaciones sociales, de 60 euros de valor nominal cada una de ellas.

También se autorizó al administrador D. Sixto para que acudiese al notario a elevar a público los citados acuerdos, como así hizo.

Los créditos del administrador único derivaban, según se sostiene, de ingresos en cuentas de la sociedad, efectuados por D. Sixto, por importe respectivo de 25.000 euros, 6600 euros, 49.000 euros, 8121,06 euros, 5700 euros, 667,77 euros, 611,17 euros y tres transferencias de 8121,05 euros, 5700 euros y 1278,94 euros, desde el 16 de julio a 2010 a 5 de octubre de 2012.

H) El 26 de febrero de 2014, a instancia del demandante D. José, se levanta un acta notarial de manifestación, notificación y requerimiento, en la que el compareciente expresó que, sin su conocimiento, se había procedido a ampliar

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el capital social, que con ello se desvirtuaba la opción de compra cuyo ejercicio pretendía y al cual no renunciaba, ya que la participación que se adquiría en la sociedad, con la referida ampliación, era inferior a la inicialmente pactada, motivo por el cual, el compareciente no formalizaría en ese día la compraventa de participaciones sociales, y requirió al notario para que notificara a los socios de Semcor tal circunstancia, así como de su voluntad de formalizar la compraventa.

La voluntad de ejercitar la opción se reforzaba con la tenencia por el demandante de los cheques bancarios destinados al pago pendiente de 21.200 euros, 39.750 euros y 86.920 euros respectivamente, cuya fotocopia de los originales se unió al acta.

Los demandados, por acta notarial de la misma fecha, dieron por extinguida la opción de compra, por incumplimiento de la parte compradora a sus obligaciones.

2.- D. José interpuso demanda en la que solicitó la nulidad del acuerdo de aumento de capital adoptado en la junta universal de 30 de enero de 2014.

3.- El Juzgado Mercantil desestimó la demanda. Consideró que aunque el demandante tenía legitimación activa puesto que alegaba tener un interés legítimo en que se declarara la nulidad del acuerdo de aumento de capital, en cuanto que le impedía ostentar la titularidad de la mayoría del capital social a que tenía derecho de acuerdo con el contrato de opción de compra celebrado, no concurrían los requisitos necesarios para declarar la nulidad del acuerdo. Consideró que no se vulneraban los arts. 59 TRLSC, invocado por el demandante, ni el art. 301 TRLSC, a que se podía reconducir la impugnación sin vulnerar el principio de congruencia, puesto que se cumplían los requisitos exigidos por dichos preceptos legales para adoptar el acuerdo del aumento de capital social en una sociedad limitada. El juzgado descartó que se hubiera producido una simulación absoluta en el acuerdo adoptado. Respecto del abuso de derecho, el juzgado consideró que el acuerdo que incurre en abuso de derecho es anulable en la medida en que resulte lesivo para el interés social, lo que aquí no sucedía. Por último, el juzgado descartó también que se hubiera producido un ejercicio antisocial del derecho o fraude de ley.

4.- El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso.

Tras fijar los hechos relevantes para la resolución del recurso, la Audiencia Provincial confirmó que el demandante estaba legitimado activamente para impugnar el acuerdo social pues el art. 206.1 TRLSC otorga legitimación para

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ejercitar la acción de nulidad de los acuerdos sociales a cualquier tercero que acredite interés legítimo. Tal sería el caso del demandante, al que un «sospechoso» acuerdo social disminuye el valor económico de su derecho de adquisición y le imposibilita contar con el control social.

Respecto de la concurrencia de una causa de nulidad del acuerdo de aumento de capital, la Audiencia declaró:

«[...] el aumento del capital social se llevó a efecto por los socios -no en defensa del interés social considerado como tal y con repercusión con respecto a terceros- sino con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del actor y que éste pudiera adquirir el control social, por lo que consideramos este acuerdo social nulo.

»Apreciamos pues una actuación constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7.1 del CC, cuya aplicación al derecho societario es admitida por la jurisprudencia (SSTS 1136/2008, de 10 de diciembre, reiterando la de 10 de febrero de 1.992, así como la 770/2011, de 10 de noviembre entre otras)».

Por tal razón, la Audiencia Provincial estimó el recurso y declaró la nulidad del acuerdo social de aumento de capital.

5.- La sociedad demandada ha interpuesto un recurso de casación basado en cuatro motivos, que han sido admitidos.

Con carácter previo a entrar a analizar cada uno de los motivos, debe aclararse que no es procedente analizar las alegaciones que se contienen a lo largo del escrito de recurso relativas a la supuesta incongruencia de la sentencia recurrida, que habría resuelto cuestiones no planteadas en la demanda ni en el recurso de apelación, o la supuesta falta de competencia del juzgado mercantil para realizar determinados pronunciamientos relativos al contrato de opción de compra.

Se trata de impugnaciones que no solo no responden a la infracción legal denunciada en el encabezamiento de los correspondientes motivos del recurso, sino que además, por su naturaleza, solo pueden ser planteadas en el recurso extraordinario por infracción procesal, no en el recurso de casación.

6.- El demandante, antes de entrar a contestar cada uno de los cuatro motivos del recurso, y también al analizar alguno de estos, alega un gran número de causas de inadmisión de los recursos.

Sobre esta cuestión, este tribunal fijó criterio en su auto de Pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso nº 485/2012), que ha sido asumido en las

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sentencias posteriores (351/2015, de 15 de junio, 550/2015, de 13 de octubre, y 577/2015, de 5 de noviembre, 188/2016, de 18 de marzo, entre otras). Dijimos en estas resoluciones:

«Junto a estas causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que hemos calificado como "absolutas" se encuentran las que no presentan este carácter, pues se refieren a cuestiones de técnica casacional y, en el caso de haberse utilizado la vía del art. 477.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuestiones de interés casacional. Sobre estas causas de inadmisión, el criterio rector ha de ser la evitación de los formalismos enervantes que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, supongan la vulneración del derecho de tutela efectiva, ponderando la relevancia de la irregularidad procesal, la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 45/2002, de 25 de febrero, 12/2003, de 28 de enero, 182/2003, de 20 de octubre y sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 200/2009, de 30 de marzo, y núm. 329/2010, de 25 de mayo). En definitiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos de tales recursos, pero tampoco deberá ser inadmitido un recurso que, al margen de elementos formales irrelevantes, o en todo caso secundarios, plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio, puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia».

7.- Para resolver sobre las causas de inadmisión planteadas, debe tomarse en consideración cuál es la finalidad de los requisitos exigidos en el recurso de casación: que el control que se realice por el Tribunal Supremo recaiga sobre cuestiones de naturaleza jurídica, no fáctica, dirigida a la correcta interpretación de las normas legales, lo que exige la delimitación suficiente del problema

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jurídico sometido a la sala y permita de este modo que la parte recurrida pueda realizar alegaciones en su defensa.

8.- En este caso, como se verá, estos requisitos se cumplen suficientemente puesto que los problemas jurídicos están suficientemente identificados, la alegación de infracción legal correctamente desarrollada, y se ha expuesto adecuadamente cómo ve la parte recurrente el interés casacional. Que se discrepe sobre el alcance y trascendencia de la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso para justificar el interés casacional puede llevar a la desestimación del recurso o de alguno de sus motivos, pero no a negar sin más la concurrencia del requisito de interés casacional que permite el acceso al recurso.

También se plantean como causa de inadmisión otras cuestiones que, por su trascendencia, pueden dar lugar en su caso a la desestimación del motivo, pero no a su inadmisión inicial.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza con este epígrafe:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 204.1 y 2 y 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define su punto 3 por oponerse a la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 192/1999 de 4 de marzo, nº 1035/1999 de 2 de diciembre y nº 376/2012 de 18 de junio en relación con la legitimación para impugnar los acuerdos radicalmente nulos adoptados por los órganos de administración de las Sociedades de Capital».

2.- El fundamento del motivo consiste en que la Audiencia Provincial ha realizado una interpretación extensiva e incorrecta del concepto de «interés legítimo», puesto que el interés legítimo para impugnar un acuerdo social es únicamente el que puede invocar aquel que adquiere la condición de socio por transmisión inter vivos o mortis causa operada por quien era socio en el momento de la celebración de la junta, o quien era socio en el momento de celebración de la junta y, pese a perder esa condición, acredita que le subsiste un interés legítimo.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Legitimación del tercero con interés legítimo para impugnar los acuerdos sociales

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1.- En primer lugar debe precisarse cuál es el texto del precepto legal aplicable, puesto que se han sucedido varios en un espacio de tiempo relativamente breve.

Por las fechas relevantes para el enjuiciamiento de la impugnación, es aplicable el TRLSC vigente con anterioridad a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. El art. 206.1 de este texto legal tenía la siguiente redacción:

«Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo».

Respecto a qué acuerdos podían considerarse nulos, el primer inciso del art. 204.2 TRLSC vigente antes de la reforma operada por la ley 31/2014, de 3 de diciembre, disponía:

«Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley».

2.- El demandante ha impugnado el acuerdo de aumento de capital porque consideraba que las causas de impugnación alegadas constituían un supuesto de nulidad del acuerdo, no de anulabilidad.

3.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Audiencia Provincial ha resuelto correctamente al considerar que el demandante tenía legitimación para impugnar el acuerdo porque, pese a ser un tercero y no un socio, alegó un interés legítimo para formular la impugnación: era titular de un derecho de opción de compra sobre determinadas participaciones sociales de Semcor, que constituían la mayoría del capital social, y el acuerdo de la junta de socios en que se acordó y ejecutó la ampliación de capital, que el demandante consideraba contrario a la ley y al orden público por ser simulado, fraudulento y abusivo, impedía que el ejercicio de su opción de compra le atribuyera la mayoría del capital social, por lo que le era perjudicial.

4.- En la sentencia 376/2012, de 18 de junio, hemos afirmado con relación al art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas lo siguiente:

«En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su "interés legítimo", sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su "interés legítimo" para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada».

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Esta doctrina es aplicable en el supuesto objeto de este recurso porque el art. 206.1 TRLSC, antes de su reforma por la ley 31/2014, de 3 de diciembre, tenía, en lo que aquí interesa, la misma redacción que el citado art. 117 TRLSA.

5.- Por lo expuesto, carece de fundamento la pretensión de la recurrente de reducir el concepto de tercero con interés legítimo, a efectos de la impugnación del acuerdo social, a quien llegue a ser o haya sido socio. El concepto de interés legítimo, recogido en el art. 24 de la Constitución, es más amplio que el de interés directo y excede del interés que tienen los socios, quienes lo sean tras la adopción del acuerdo o quienes lo eran en ese momento y perdieron esa condición con posterioridad. Cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial, está legitimada para impugnar el acuerdo social.

CUARTO.- Formulación del segundo motivo

1.- El segundo motivo del recurso se encabeza con este epígrafe:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 7.1 y 2 del Código Civil y 301.1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Sociedades de Capital en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define el art. 477.3 de la LEC por oponerse a la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1984, 31 de octubre de 1989, nº 45/2001 de 30 de enero, nº 1066/2003 de 18 de noviembre y nº 770/2011 de 10 de noviembre».

2.- El motivo impugna la aplicación que ha hecho la sentencia recurrida de la institución del abuso de derecho.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Concurrencia de los requisitos del abuso de derecho

1.- La mayor parte de los argumentos del recurso se refieren a la supuesta incongruencia en que habría incurrido la Audiencia Provincial, puesto que, se dice, el demandante no habría alegado la existencia de un abuso de derecho en la demanda ni en el recurso de apelación.

La infracción de las normas legales que imponen la congruencia de la sentencia con las pretensiones formuladas en la demanda (art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, específicamente, que la sentencia de segunda instancia «deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación» (art.

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465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no puede plantearse en el recurso de casación sino en el recurso extraordinario por infracción procesal. Por tal razón, no procede entrar a analizar esta impugnación y debe partirse de que la sentencia de la Audiencia Provincial considera que tal cuestión se planteó tanto en la demanda (de ahí que se abordara en la sentencia del Juzgado Mercantil) como en el recurso de apelación.

2.- El único argumento que, con un criterio muy laxo, no incurriría en el defecto expresado en el anterior párrafo es el relativo a que no consta cuál fue el derecho ejercitado abusivamente, por qué el ejercicio fue abusivo ni qué norma del TRLSC había sido infringida.

3.- Para resolver esta cuestión, ha de partirse de que la determinación de si concurrió o no abuso de derecho, además del componente jurídico, tiene un componente fáctico inatacable en casación. Así lo hemos declarado en sentencias como la 910/2006, de 19 de septiembre, y 510/2017, de 20 de septiembre.

Por tanto, solo puede revisarse en casación el correcto enjuiciamiento del aspecto jurídico del abuso del derecho, partiendo de la base fáctica sentada en la sentencia recurrida.

4.- Sobre este particular, la sentencia recurrida afirma que se reúnen los requisitos exigidos por el art. 7.2 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta para considerar la concurrencia de abuso de derecho: i) uso aparente o formalmente correcto de un derecho subjetivo o potestad jurídica; ii) que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, el acto u omisión cuestionado sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho; y iii) que se cause daño a un tercero porque se afecte negativamente a un interés que no está específicamente protegido.

5.- El derecho ejercitado abusivamente en este caso sería el derecho de asistir y votar en las juntas generales que el art. 93.c TRLSC atribuye a los socios y la propia potestad jurídica de la junta de socios, en tanto que órgano social, de adoptar los acuerdos de autoorganización que tenga por convenientes, y en concreto, el de aumento de capital.

El ejercicio de tal derecho habría sido formalmente correcto por cuanto que los tribunales de instancia han negado que se hubieran infringido las normas del TRLSC que regulan la emisión de participaciones sociales y la adopción y ejecución de los acuerdos de aumento de capital.

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6.- Pese a esa corrección aparente o formal, tal derecho se habría ejercitado abusivamente por las circunstancias excepcionales que rodearon la adopción del acuerdo.

De acuerdo con los hechos fijados por la Audiencia en su sentencia, que han de ser respetados, solo constaba que el acuerdo de aumento de capital se hubiera adoptado después de que el demandante comunicara el ejercicio de su opción de compra. Por tal razón, ha de considerarse que la adopción del acuerdo se produjo como reacción a la decisión del demandante de ejercitar su derecho de opción de compra de las participaciones sociales que le otorgarían la titularidad de la mayoría del capital social.

Además, los ingresos que el socio al que se atribuyeron las participaciones emitidas en el aumento de capital había hecho en la cuenta de la sociedad no se imputaron al pago del crédito, anterior y mucho mayor, que la sociedad ostentaba frente a él, de modo que se redujera el importe de la deuda del socio para con la sociedad, sino que se otorgó a este socio una mayor participación en la sociedad al acordarse un aumento de capital con cargo a la compensación del supuesto crédito constituido por esos ingresos que no habrían sido imputados al pago de la deuda. De esta forma, un socio que mantenía una deuda considerable con la sociedad no pagó esa deuda, ni siquiera en parte, con los ingresos que había hecho en la cuenta de la sociedad pero vio aumentada considerablemente su participación en el capital social con cargo a esos ingresos.

De acuerdo con lo afirmado en la sentencia recurrida, el aumento del capital social no se realizó en defensa del interés social sino con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del demandante y que este pudiera adquirir el control social.

Se trata de circunstancias que justifican la afirmación de que se sobrepasaron de modo manifiesto los límites normales del ejercicio del derecho a acordar y ejecutar un aumento de capital en una sociedad mercantil.

7.- El daño que se causó al demandante consistió en impedir que este, mediante el ejercicio de su opción de compra, adquiriese las participaciones que suponían la mayoría del capital social, que era la consecuencia natural del ejercicio de su opción de compra si no se hubiera realizado un aumento de capital anómalo y sin atender a la satisfacción del interés social.

No se trata de un interés protegido específicamente por una norma jurídica, puesto que en tal caso bastaría con ejercitar la acción derivada de tal norma. La Audiencia no llega a concluir que se infringiera propiamente el contrato suscrito

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por las partes, tesis de la que hemos de partir pues no ha sido cuestionada. Pero se trata, en todo caso, de un interés legítimo que se vio perjudicado por la adopción y ejecución del acuerdo social de aumento de capital en unas circunstancias tan anormales.

8.- Se reúnen por tanto los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, a los que ya se ha hecho referencia, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un «acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho», como establece el art. 7.2 del Código Civil y ha desarrollado la jurisprudencia de este tribunal.

De acuerdo con esta jurisprudencia (sentencias 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, y 58/2017, de 30 de enero, y las en ellas citadas), la apreciación del abuso de derecho exige: i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

9.- Dicho lo anterior, la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil.

SEXTO.- Formulación del tercer motivo

1.- El epígrafe con que se encabeza este motivo es el siguiente:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 7.1 y 2 del Código Civil y de los arts. 93.a), 93.c), 95, 98 y 204.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define el art. 477.3 de la LEC por oponerse a la doctrina

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sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 128/2009 y 138/2009 ambas de fecha seis de marzo y la nº 589/2014 de 3 de noviembre ».

2.- En el desarrollo del motivo, como argumentos relevantes para la decisión del recurso, la recurrente considera que la tesis de la sentencia recurrida de que una supuesta vulneración de un contrato de opción de compra de participaciones sociales, suscrito por los socios y un tercero, constituye un título jurídico adecuado para determinar la nulidad del acuerdo de aumento de capital, infringe los preceptos citados y la jurisprudencia sobre la ineptitud de la infracción de los pactos parasociales para fundar la declaración de nulidad de los acuerdos sociales que contravengan tales pactos parasociales pues los acuerdos sociales solo pueden declararse nulos por ser contrarios a la ley.

El contrato de opción de compra fue suscrito entre el demandante y los socios propietarios de las participaciones sociales, por lo que estos serían los únicos obligados a su cumplimiento, y no Semcor, ajena al pacto, se añade por la recurrente.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social

1.- Como cuestión previa, no pueden tomarse en consideración los argumentos expuestos en el desarrollo del motivo que plantean cuestiones ajenas al ámbito del recurso de casación, como sería la supuesta incompetencia del Juzgado Mercantil para pronunciarse sobre los aspectos contractuales, o los que se refieren a cuestiones ajenas a la infracción denunciada en el encabezamiento del motivo, como sería la relativa a la interpretación del contrato de opción de compra y a la conclusión de que el mismo no habría sido incumplido y que la opción había caducado.

2.- Tampoco puede tenerse en cuenta la invocación que en el encabezamiento se realiza de infracción de ciertos preceptos legales (arts. 93.a), 93.c), 95 y 98 TRLSC) que no resulta adecuadamente desarrollado, puesto que la única mención que se hace en el desarrollo del motivo a tales preceptos se refiere a la infracción de las normas legales que rigen la interpretación del contrato de opción de compra y no propiamente a la infracción de los preceptos del TRLSC mencionados.

Además, constituiría una infracción de naturaleza completamente diferente a la invocada con carácter principal en el motivo y es pacífica la doctrina de esta sala que rechaza que en un mismo motivo puedan plantearse diversas cuestiones jurídicas cuando sean heterogéneas entre sí.

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3.- Es cierto, tal como alega el recurrido, que el contrato de opción de compra suscrito entre los socios de Semcor y el demandante no es un pacto parasocial, entendiendo por tal aquel pacto mediante el cual los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos.

Asimismo, la Audiencia no afirma que el contrato fuera vulnerado por la adopción del acuerdo social, sino que el interés legítimo que del contrato se desprendía para el demandante, consistente en adquirir una mayoría del capital social que le permitiera el control de la sociedad, se vio perjudicado por un acuerdo de aumento de capital adoptado con una intención y en unas circunstancias anormales que lo hacían constitutivo de un abuso de derecho.

En todo caso, se trataría también de una cuestión de naturaleza heterogénea respecto de la que constituye el objeto principal de este motivo, y no se habría justificado cuál sería la infracción legal cometida, lo que habría exigido la expresión de los preceptos legales infringidos.

Por tanto, estos argumentos del recurso no pueden ser tomados en consideración.

4.- La única cuestión que puede considerarse correctamente planteada por la recurrente es la relativa a que para que pueda acordarse la nulidad del acuerdo es necesario que concurra una infracción de ley, por lo que podría cuestionarse si el abuso de derecho, en perjuicio de tercero, en la adopción del acuerdo puede considerarse como tal infracción de ley determinante de la nulidad del acuerdo.

5.- De nuevo se hace necesario precisar cuál es la redacción de la norma legal aplicable para resolver el recurso. Se trata, como ya hemos dicho, del art. 204 TRSLC en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyos dos primeros apartados establecían:

«Artículo 204. Acuerdos impugnables.

»1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

»2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables».

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Por tanto, para que el acuerdo social pudiera considerarse nulo, único supuesto para el que los terceros que acreditaran interés legítimo estaban legitimados para impugnar, era necesario que fuera «contrario a la ley».

6.- Esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre, y 991/2011, de 7 de enero de 2012, en las que declaró que «aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-».

Asimismo, la sentencia 510/2017, de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo, y 171/2006, de 1 de marzo, confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil, de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo de cese del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta).

7.- Existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sociales que, en el régimen del art. 204 TRLSC anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, incurrían en un abuso de derecho que determinaba la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Las sentencias 641/1997, de 10 de julio, y 1136/2008, de 10 de diciembre, con cita de la anterior sentencia de 10 de febrero de 1992, afirmaron que «la lesión de los intereses de la sociedad en

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beneficio de uno o varios accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado) puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho».

Estos supuestos estaban expresamente tipificados en el art. 204 TRLSC, anterior a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, como acuerdos impugnables (apartado 1) y de carácter anulable (apartado 2), lo que determinaba un régimen específico de caducidad de la acción (art. 205.1 TRLSC) y legitimación (art. 206.2 TRLSC), en el que los terceros ajenos a la sociedad carecían de legitimación, diferente por tanto al de los acuerdos nulos, en los que el plazo de caducidad era mayor y la legitimación más amplia.

De ahí que la sentencia 770/2011, de 10 de noviembre, tras reiterar que la ausencia de expresa referencia al abuso de derecho no es obstáculo para admitir que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho, afirmara que, como consecuencia de lo anterior, «no cabe descartar el abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos lesivos, sujeta al plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el artículo 116.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ».

8.- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

«La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil

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puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

9.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social.

Así sucede con el acuerdo objeto de este recurso, en que aunque el acuerdo no fue adoptado en interés de la sociedad, no consta tampoco que le supusiera un perjuicio, por cuanto que el perjuicio se produjo para un tercero ajeno a la sociedad. Tampoco nos encontramos ante un «abuso de la mayoría» en perjuicio de la minoría social, a que hace referencia el apartado segundo del actualmente vigente art. 204.1 TRSLC, porque el supuesto acuerdo se adoptó de forma unánime por todos los socios y el perjuicio se produjo a un tercero.

10.- En tal caso, el supuesto ha de reconducirse al régimen general del art. 7.2 del Código Civil. Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil), de mala fe (art. 7.1 del Código Civil) o con abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

11.- Cuando la sentencia 127/2009, de 5 de marzo, dictada en un litigio sobre impugnación de acuerdos sociales, afirmó que «un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho», no está declarando que el abuso de derecho no constituya una contrariedad a Derecho en que puede fundarse la nulidad del acuerdo social. Por el contrario, dicha sentencia confirma la

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declaración de nulidad de un acuerdo social adoptado con abuso de derecho. Lo que se hace en con esa afirmación es explicar que el motivo del recurso, que citaba como infringido el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas en que se habría basado la adopción del acuerdo, está mal planteado, porque el acuerdo había sido declarado nulo por constituir un abuso de derecho, no por haber infringido una determinada norma societaria y «de haber estimado [la Audiencia] la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho».

En ese contexto es donde cobra sentido la afirmación de que una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo.

12.- Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

La previsión de que se adoptarán las medidas judiciales que impidan su persistencia ha de traducirse, en el régimen de las sociedades mercantiles, en la aplicación del régimen de nulidad del acuerdo previsto en dicho precepto legal cuando la persona legitimada ejercite la acción de impugnación del acuerdo.

13.- Debe precisarse que lo que provoca la nulidad del acuerdo no es el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero. El ejercicio de los derechos por parte de sus titulares supone hacer uso de un haz de facultades que, normalmente, afectan negativamente al ámbito jurídico de los terceros, pero eso no los hace ilícitos. De ahí el axioma clásico que afirma que «el que usa de su derecho no causa daño a nadie».

Lo que provoca la nulidad del acuerdo es que esa afectación negativa al derecho de un tercero o, lo que es lo mismo, el perjuicio para el tercero, ha sido producido por un acuerdo contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho.

14.- Lo expuesto determina que la decisión de la Audiencia Provincial es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que

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perjudica el interés legítimo de un tercero otorga a este la legitimación para impugnarlo y que se declare nulo por infringir la ley.

NOVENO.- Formulación del cuarto motivo

1.- El último motivo del recurso de casación se encabeza de este modo:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 7.1 y 2 del Código Civil, del Principio Contable n º 5 del Real Decreto 1514/2009 por el que se aprobó el nuevo Plan General de Contabilidad y de los arts. 301.1 a 5 de la Ley de Sociedades de Capital, en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define el art. 477.3 de la LEC por oponerse a la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 193/2000 de 4 de marzo, nº 45/2001 de 30 de enero, nº 1066/2003 de 18 de noviembre y la nº 942/2007 de 14 de septiembre ».

2.- En el desarrollo del motivo se exponen dos argumentos fundamentales.

El primero consiste en que varias sentencias de este tribunal han desestimado la alegación de abuso de derecho en impugnaciones de acuerdos de aumento de capital que se habían hecho con amparo legal.

El segundo, que el Sr. Sixto no podría haber compensado el crédito que tenía frente a la sociedad (con cargo a cuya compensación se aumentó el capital y se le adjudicaron las nuevas participaciones sociales emitidas) con el crédito que la sociedad ostentaba frente a él porque el principio contable núm. 5 del Real Decreto 1514/2009 es precisamente el de no compensación de las partidas del activo y del pasivo.

DÉCIMO.- Decisión del tribunal. Inconsistencia del motivo

1.- Que sentencias anteriores hayan determinado, sobre supuestos en los que concurrían circunstancias distintas, que no procedía estimar la acción de impugnación del acuerdo social de aumento de capital porque se había adoptado cumpliendo los requisitos legales y además no se apreciaba abuso de derecho, no significa que no sea posible apreciar abuso de derecho cuando concurran circunstancias distintas, de las que se desprenda la extralimitación en el uso del derecho y la concurrencia de los demás requisitos de dicha institución.

2.- El segundo argumento no solo tiene una naturaleza heterogénea respecto del anterior, sino que también es también inconsistente.

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Que el Plan General de Contabilidad prohíba la compensación de partidas contables del activo y del pasivo no impide que los empresarios sujetos a la llevanza de contabilidad no puedan compensar los créditos que tengan con terceros, cuando concurran los requisitos precisos para que proceda tal compensación, ni les impide imputar los pagos que hagan a terceros a reducir el importe de su deuda, para posteriormente reflejar en el asiento contable correspondiente la cantidad correspondiente que resulte de la compensación de créditos o de la imputación de pagos.

UNDÉCIMO.- Costas y depósito

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.- Procede acordar también la pérdida del depósito de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

● Sociedades. Solicitud de nulidad del acta de una Junta Univeersal y de los acuerdos adoptados por no haberse dado cumplimiento a las previsiones del artículo 202 LSC. Se desestima. Los defectos que pudieran afectar a la aprobación del acta no determinan la ineficacia de los acuerdos efectivamente adoptados en la junta. Admitiéndose la realidad de los acuerdos adoptados, los defectos del acta no afectarían a su validez.

34. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 13 de octubre de 2017 (D. Alberto Arribas Hernández).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Los demandantes, "ASFI DIRECTORES FINANCIEROS, S.L.U.", "RASHERMAN PROIMBASA, S.L.", "ALBANY ACTIVIDADES PROFESIONALES, S.L.", don Virgilio, don Jose Daniel y don Luis Andrés, como socios de la entidad "CANACUR, S.A.", ejercitan contra esta sociedad la acción de impugnación de los acuerdos aprobados en junta universal celebrada el día 22 de abril de 2013 y, en

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particular, el acuerdo de ampliación de capital adoptado en esa junta por no haberse respetado en la aprobación del acta las condiciones previstas en el artículo 202 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, interesando también la nulidad de la aprobación del acta, la nulidad de los acuerdos incompatibles con los declarados nulos y la cancelación de las inscripciones incompatibles con dichos acuerdos.

No se discute que al tiempo de la celebración de la junta, lo que tuvo lugar el día 22 de abril de 2003, la entidad demandada estaba integrada por los siguientes socios con la participación que igualmente se indica: - "FREE SENSATIONS MAGIC, S.L." (59,8885%); - Don David (2,03685%); - Epifanio y "ASFI DIRECTORES FINANCIEROS, S.L.U." (en total, 3,05528%); - "RASHERMAN PROIMBASA, S.L.", (18,92190%); - "ALBANY ACTIVIDADES PROFESIONALES, S.L." (5,94429%); - Don Virgilio (2,47565%); - Don Jesús, don Landelino y don Luciano (en total, 5,4273%); - Don Jose Daniel (0,66427%); - Don Luis Andrés (0,57014%); - "DIVIERTT, S.L." (1,01577%).

Tampoco es objeto de discusión que en la junta objeto de autos se adoptaron los siguientes acuerdos: 1.- Designación de la entidad OLSZEWKY AUDITORES como auditor de la compañía con relación a las cuentas anuales del ejercicio 2012 y contratación de otra entidad, AUDITLAW, para que efectuara una auditoria en los términos contenidos en la correspondiente presupuesto.

2.- Ampliación de capital en 200.000 euros a propuesta de don Cesar en representación de las entidades "FREE SENSATIONS MAGIC, S.L." y "DIVIERTT, S.L." y rechazo de la propuesta de ampliación de capital efectuada por don Virgilio por importe de 131.723 euros.

3.- Modificación del artículo 6 de los estatutos para reflejar la nueva cifra de capital social.

De igual forma, se admite por las partes que tras la aprobación de la ampliación de capital propuesta por don Cesar en representación de las entidades "FREE SENSATIONS MAGIC, S.L." y "DIVIERTT, S.L.", así como del rechazo de la propuesta de ampliación de capital efectuada por otro socio, don Virgilio, se ausentaron de la junta los socios que habían votado en contra de la primera propuesta, esto es, don Virgilio, don Epifanio, "ASFI DIRECTORES FINANCIEROS, S.L.U.", "RASHERMAN PROIMBASA, S.L.", "ALBANY ACTIVIDADES PROFESIONALES, S.L.", don Jesús, don Landelino y don Luciano, don Jose Daniel y don Luis Andrés, los cuales habían asistido a la junta personalmente o debidamente representados.

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El acta de la junta se aprobó el día 26 de abril de 2013 siendo firmada por don Cesar -en representación del socio minoritario "DIVIERTT, S.L." y del mayoritario "FREE SENSATIONS MAGIC, S.L.", así como en la condición de presidente de la junta al haber sido designado como tal tras el abandono de la misma por parte don Dimas, representante de la entidad "RASHERMAN PROIMBASA, S.L.", que hasta entonces había actuado como presidente al haber sido designado para ese cargo al inicio de la reunión-; don Feliciano -como secretario de la junta-; y por doña Carlota -que asistió como representante del socio minoritario don David -.

En la demanda se solicita la nulidad del acta y de los acuerdos adoptados por no haberse dado cumplimiento a las previsiones del artículo 202 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, alegando que no está suscrita por todos los socios y que don Cesar firmó el acta como interventor tanto de la minoría en representación de la entidad "DIVIERTT, S.L." como de la mayoría en representación de "FREE SENSATIONS MAGIC, S.L.".

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al haber sido firmado el acta por todos los socios que habían permanecido hasta el final de la junta. Destaca, además, que el acta no constituye un requisito ad solemnitaten de la validez de los acuerdos sino ad probationem, sin que se discuta la realidad de la aprobación de los acuerdos que constan en el acta, reprochando exclusivamente que no se reflejaron determinadas manifestaciones de los demandantes, extremo no transcendente, lo que determina que no puedan declararse nulos los acuerdos contenidos en el acta ni el propio acta objeto de impugnación, al no afectar los hechos alegados a su validez.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación insistiendo en la nulidad del acta y de los acuerdos adoptados exclusivamente por los defectos denunciados en la aprobación del acta que no cumple con los requisitos del artículo 202 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Concretamente, lo que se denuncia es que el acta fue firmada por don Cesar en representación tanto del socio minoritario "DIVIERTT, S.L." como del mayoritario "FREE SENSATIONS MAGIC, S.L.", cuando ambos socios integran la mayoría social junto con don David, cuyo representante también firmó el acta, y, en consecuencia, sin intervención de la minoría, integrada por los socios que votaron en contra del acuerdo de ampliación de capital que resultó aprobado.

En definitiva se impugna el acta de la junta por no haber sido aprobada con la participación de una interventor designado por la minoría, sin que se reflejara en

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el acta determinadas manifestaciones de los socios minoritarios con relación a la justificación de la propuesta de ampliación de capital efectuada por don Virgilio que no resulto aprobada en la junta.

La parte demandada se oponen al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El artículo 202 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital bajo la rúbrica Acta de la junta señala que: "1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.

2. El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten".

Transcrito el referido precepto, conviene indicar que los defectos que pudieran afectar a la aprobación del acta no determinan la ineficacia de los acuerdos efectivamente adoptados en la junta cuya realidad se admite expresamente por la parte actora, lo que, necesariamente, conduce a la desestimación de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Tampoco cabe confundir, como lo hace la parte actora, la validez de los acuerdos con su ejecutividad cuando afirma que "la aprobación incorrecta del acta equivale a su falta de aprobación y sin tal es nulo el acuerdo de ampliación de capital de 22 de abril de 2013, pues el acuerdo de ampliación no es completo hasta que se produce su ejecución".

Admitiéndose la realidad de los acuerdos adoptados, los defectos del acta no afectarían a su validez.

Cuestión distinta sería su ejecución (artículo 202.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 febrero de 2002 ya señaló que el acta de la junta no es elemento constitutivo del acuerdo sino un medio de prueba del mismo, de ahí que tenga un carácter ad probationem y no ad solemnitatem, sin perjuicio de que al acceder los acuerdos al Registro Mercantil hayan de instrumentarse en documento público, bien con la legalización del acta de la junta o la concurrencia del notario a ésta, de forma que el incumplimiento de los administradores no tiñe de antijuridicidad el acuerdo sino a su

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documentación, al afectar no al mismo acuerdo sino al acta de la junta que lo contiene, lo que puede tener incidencia en su prueba pero no cabe impugnar un acuerdo, como contrario a la Ley, sólo porque los administradores hayan quebrantado las normas de documentación de las juntas societarias.

Por lo demás, tampoco se aprecia motivo que justifique la nulidad del acta de la junta cuando no se discute la realidad de los acuerdos adoptados y mal puede ser intervenido el acta por alguno de los socios que integran la minoría cuando se ausentaron antes de su conclusión, por lo que no podrían adverar todo su contenido.

Por lo demás, la falta de transcripción de la justificación de la propuesta de ampliación de capital que había sido formulada por don Virgilio y que no resultó aprobada, carece de relevancia a los efectos de la aprobación del acta y de la eficacia de los acuerdos aprobados.

Así, el artículo 97.3 del Reglamento del Registro Mercantil indica que: "Las circunstancias y requisitos establecidos en este Reglamento respecto de las actas y sus libros y certificaciones se entenderán exigidos a los exclusivos efectos de la inscripción en el Registro Mercantil". Por ello, como indicamos en nuestra sentencia de fecha 13 de marzo de 2012, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de abril de 1999 señala que: " no cabe desconocer las peculiaridades del procedimiento registral, que promovido a instancia de parte es ajeno a la contienda o contradicción, y por tanto a la confrontación y valoración de los medios de prueba que las partes implicadas en un conflicto puedan aportar, por lo que tan solo puede desarrollarse sobre la base de los documentos presentados a inscripción, únicos, junto con el contenido del propio Registro, sobre los que puede operar la calificación registral (artículos. 18.2 CCom. y 6.º RRM), cuya finalidad última es valorar la validez de los actos a inscribir habida cuenta de la trascendencia que de su inscripción se deriva, con presunción de validez y exactitud frente a terceros (artículo. 20.1 CCom.). Tan importantes efectos, unidos a la forma privada en que se formaliza la voluntad de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, desemboca en la imposición de una especiales y rigurosas exigencias formales, que como dice el art. 97.3 del repetido RRM, se han de entender exigidos a los exclusivos efectos de la inscripción en el Registro Mercantil. Por tanto, son ámbitos perfectamente diferenciables, el de las exigencias formales necesarias para acreditar la validez de los acuerdos sociales a efectos de su inscripción, donde el formalismo es especialmente riguroso, del de las precisas para justificar en otros ámbitos la existencia y validez de los mismos acuerdos, que pueden no verse

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afectados por irregularidades formales a la hora de su documentación en la medida que quede probada su existencia y validez".

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

● Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales por defectos de convocatoria de la Junta. No siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a las formalidades exigidas legalmente, cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria.

35. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 9 de octubre de 2017 (D. Gregorio Plaza González).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO. D. Eusebio interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil EMBARCADERO EL ANCLA, S.A. por la que ejercitaba la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de Socios celebrada el día 16 de octubre de 2012 por concurrir defecto de convocatoria y, subsidiariamente, por resultar nulos los acuerdos adoptados.

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La convocatoria de la Junta se efectuó mediante anuncio publicado en el BORME de fecha 13 de septiembre de 2012 y en el diario "Expansión", con el siguiente orden del día: Cese y nombramiento de cargos de Administradores.

Examen y aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011.

A la citada Junta asistió uno solo de los socios y administradores solidarios, D. Marcelino, acordándose cesar a los Administradores solidarios y nombrar Administrador único a D. Marcelino, así como el cambio de la estructura organizativa de la sociedad que pasa a estar administrada por un administrador único y la modificación de los artículos 17 y 19 de los Estatutos sociales.

El demandante conoció la celebración de la junta cuando recibió en fecha 15 de noviembre de 2012 una copia simple de elevación a público de los acuerdos, lo que dio lugar a la interposición de la demanda en fecha 21 de diciembre de 2012.

Señala la demanda que la sociedad está integrada por dos únicos accionistas, enfrentados entre sí, y desde su constitución todas las Juntas celebradas tuvieron el carácter de Junta universal, acudiéndose en este caso a una convocatoria formal para evitar que el demandante tuviera conocimiento de la convocatoria.

A pesar de que la junta se celebró en el domicilio social, en el que se encuentra el centro de trabajo del demandante, y aún cuando era un día laborable, la "reunión" tuvo lugar con la única presencia del otro socio.

Añade que el diario "Expansión" no es de los de mayor difusión y no es de tipo generalista.

Como fundamento de la impugnación se alega también que se efectuó una modificación estatutaria consistente en el cambio de la estructura del órgano de administración sin que tal modificación estuviera prevista en el orden del día como tampoco se cumplieron los requisitos para dar lugar a la modificación ya que no se hizo constar el derecho del accionista a recibir el texto íntegro de la modificación estatutaria y el informe preceptivo.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó estimatoria de la pretensión.

En primer lugar rechaza la excepción de caducidad alegada por la sociedad demandada al entender que el fundamento de la demanda se sustenta en una infracción legal.

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Por lo que se refiere al fondo aprecia que las juntas no se convocaban conforma a las previsiones legales y estatutarias, sino que se comunicaba la convocatoria directamente a los socios y la forma utilizada en este caso tenía por finalidad evitar que el socio demandante tuviera conocimiento de la misma por lo que los acuerdos han de reputarse nulos, al tratarse de un supuesto que puede considerarse como actuación realizada de mala fe y con abuso de derecho.

Por otra parte se dio lugar a una modificación estatutaria no prevista en el orden del día, lo que comporta igualmente la nulidad del acuerdo adoptado.

SEGUNDO.Recurso de apelación interpuesto por EMBARCADERO EL ANCLA, S.A.

Reitera el recurso la caducidad de la acción por entender que el plazo aplicable es el de cuarenta días del artículo 205.2 LSC.

Valoración del Tribunal. La caducidad de la acción.

La doctrina del abuso del derecho ha de aplicarse (sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de febrero de 2000, 1 de febrero de 2006 y 26 de Septiembre de 2012) cuando se rebasen límites de orden moral, teleológico y social, de modo que con una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no debería conceder protección alguna.

La impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél (STS de 5 de marzo de 2009, entre otras).

La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo por infracción legal (artículo 115, nº 1 y 2 del TR de la LSA, artículo 56 de la LSRL y artículo 204, números 1 y 2, de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio, en la redacción vigente en el momento de adopción del acuerdo impugnado).

La jurisprudencia venía considerando que aunque se silencie el "abuso de derecho" y el "abuso de poder" en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, hoy 204.1 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales con cuya adopción se incurra en ello, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, serían contrarios a la ley; en este sentido apuntan las sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de febrero de 1.992, de 10 de diciembre de 2008, de 10 de noviembre de 2011 y de 7 de diciembre de 2012.

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Tanto la convocatoria formal de la Junta tendente a impedir que el socio demandante tuviera conocimiento de la misma como la aprobación de una modificación estatutaria no incluida en el orden del día son causas de impugnación de acuerdos sociales que constituyen infracción legal, de modo que resulta aplicable el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción es el de un año previsto en el artículo 205.1 LSC.

El motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO. En segundo lugar se refiere el recurso a la forma de la convocatoria, aludiendo a que la relación entre los socios se encontraba muy deteriorada, lo que hizo necesario la convocatoria en el modo previsto en la LSC y en os Estatutos sociales.

Debemos rechazar el motivo por cuanto (i) el empleo de la convocatoria formal para evitar que el socio tenga conocimiento de la misma constituye causa de nulidad de los acuerdos - STS 510/17, de 20 de septiembre - y (ii) el deterioro de la relación en absoluto justifica dicha actuación.

En el caso que nos ocupa la finalidad, como ya apreció la sentencia recurrida, no es otra que evitar que la convocatoria fuera conocida por el demandante, de manera que se adoptaba un acuerdo por el que se le apartaba de la administración de la sociedad.

Por ello se altera el sistema que venía siendo utilizado para la celebración de las juntas, sin convocatoria formal.

Las formalidades establecidas para la convocatoria de la junta general tienen carácter de requisitos imperativos, de manera que su incumplimiento dará lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados (entre otras, STS de 9 de abril de 1995). La forma de la convocatoria queda configurada legalmente, estableciéndose el margen de sustitución que pueden prever los estatutos en relación a la regla general. La relevancia de dichas disposiciones radica en su finalidad, que es lograr el conocimiento de los socios de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, puesto que de ello depende que puedan ejercitar sus derechos políticos (asistencia, representación, información y voto).

Por esta razón no basta el mero cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, puesto que, si atendidas las circunstancias, se evidencia un intento de obstaculizar de algún modo dicho conocimiento por parte del socio que hubiera tenido efecto, los acuerdos adoptados habrán de reputarse nulos y a esta solución se acude atendiendo a la vulneración del principio de buena fe o al abuso del derecho. Así lo hemos declarado, entre otras, en nuestra sentencia de

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5 de marzo de 2010 : " Debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria".

El Tribunal Supremo ya declaró en su sentencia de 9 de diciembre de 1999 que este tipo de situaciones tienen mejor acomodo en el art. 7 del Código Civil (mala fe y abuso del derecho) que en su art. 6.4 (fraude de ley).

El artículo 7.1 CC, al establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, positiviza un principio general del derecho incluyéndolo en el Título Preliminar del Código Civil con ocasión de su reforma en 1974. Su aplicación, y esto es aquí relevante, debe efectuarse atendiendo a las circunstancias del caso. La buena fe se identifica con un modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado, actuar conforme a unas reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico (entre otras muchas, SSTS de 22 de octubre de 1991 y 26 de octubre de 1995).

Se ha destacado que el principio de buena fe presenta indudables concomitancias con la prohibición del abuso del derecho o del fraude de ley, puesto que sus fronteras son difíciles de trazar en cuanto responden a ideas muy parecidas y se trata de principios o cláusulas que al precisar su concreción en los diferentes supuestos impiden establecer unos límites claramente definidos. La propia Exposición de Motivos del Título Preliminar del Código Civil ya señaló que "junto a la prohibición del fraude y el abuso, viene proclamado el principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, existiendo indiscutibles concomitancias entre aquellas prohibiciones y la consagración, como módulo rector del ejercicio de los derechos, de la buena fe".

Hemos venido aplicando a este tipo de situaciones la prohibición del abuso del derecho, y lo hemos hecho atendiendo a las circunstancias del caso - incluso en situaciones de enfrentamiento entre los socios, con mayor motivo - y a la finalidad perseguida con un determinado cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, como se reflejó en la citada sentencia de este mismo tribunal de 5 de marzo de 2010 : " [...] si se atiende a la composición del accionariado de la

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sociedad que se ha apuntado, dividido en dos bloques representados en casa caso por los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho ".

Y en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2013 (R. 758/2011), con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, rechazábamos expresamente que la convocatoria formal sorpresiva pudiera admitirse en situaciones de enfrentamiento de socios: Partiendo de lo expuesto debemos rechazar los presupuestos que asume la recurrente (v. en este sentido la contestación a la demanda, f. 406), en cuanto entiende que, desaparecida la buena relación entre los socios, resulta justificable la convocatoria de la junta siguiendo los cauces legales.

Esta ruptura de confianza no justifica tal actuación. Y para ello no cabe acudir a la STS de 9 de diciembre de 1999. Al margen de la necesidad de examinar el caso concreto, de dicha sentencia no se desprende que, en cualquier caso, rota la relación de confianza entre los socios, la actuación del administrador en la convocatoria no pueda resultar ya contraria a la buena fe o representar un abuso de derecho, precisamente por que será en todo caso necesario examinar las circunstancias concretas en aplicación de dicho principio o prohibición que puedan mostrar la intención de que la convocatoria no llegue a conocimiento del socio o supongan una actuación, si bien revestida de los requisitos formales, realizada anormalmente o carente de justificación.

Es más, la ruptura de relaciones entre los socios es una situación que debe especialmente tenerse en consideración, dada la posibilidad de que el enfrentamiento trascienda a la ejecución de actos que tiendan a perjudicar al socio o socios con los que se mantiene el conflicto. Precisamente por ello el Tribunal Supremo ha destacado (junto con la escasa difusión del medio empleado) dicha situación de enfrentamiento entre socios en casos en los que se omite el aviso personalizado de convocatoria. Como señala su sentencia de 1 de marzo de 2006 : La Sentencia recurrida basa su convicción sobre la carencia de una información suficiente respecto de la convocatoria de la Junta en la omisión del aviso personalizado, que "todo parece indicar" se practicó otras veces. Y tal

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omisión no puede ser justificada por el hecho de haber publicado la convocatoria en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, como exige el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando se trata de una provincia formada por varias islas y se da la circunstancia de que el citado medio tiene escasa difusión en la isla en la que tiene la sede la sociedad y en la que se ha de celebrar la Junta, y más cuando ha habido una ruptura entre los dos socios que venían a dominar la compañía y uno de ellos aprovecha la ocasión para dominar ampliamente en el capital social mediante una inversión que, en relación con los activos que pasan a quedar bajo su control, es realmente de escasa entidad. (énfasis añadido) Es decir, la ruptura de la confianza no constituye justificación para, utilizando las formalidades legales, descartar la ausencia de buena fe o el abuso de derecho.

Finalmente, pretende el recurso que se considere acreditada la comunicación verbal de la convocatoria por la declaración de la apoderada e hija del administrador convocante Dª Inmaculada, que compareció en representación de la parte demandada, lo que resulta completamente insuficiente a tal efecto por su relación con la sociedad y la condición en la que declaró - artículo 316.2 LEC -, más cuando existían medios para dejar constancia de una hipotética comunicación personal.

CUARTO. Se refiere el último de los motivos del recurso al orden del día, señalando que la convocatoria anunciaba el "cese y nombramiento" de los cargos, lo que implicaba que iban a producirse cambios.

El motivo del recurso resulta tan inconsistente como los anteriores.

El orden del día no comprende ninguna modificación estatutaria por la cual se daba lugar a un cambio del órgano de administración consistente en la sustitución de los administradores solidarios por un administrador único, nombrando a tal efecto al propio convocante.

En este caso, ni el orden del día hacía referencia a la modificación de la estructura del órgano de administración ni se cumplían los requisitos previstos legalmente para la modificación estatutaria. La falta de previsión en el orden del día de las modificaciones estatutarias determina la nulidad de los acuerdos e, incluso, de la propia constitución de la junta (STS de 13 de febrero de 2006, en referencia a las SRL, doctrina aplicable también a este caso, y artículo 287 TRLSC).

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

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QUINTO. Las costas han de ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

● Sociedades. Acción individual de responsabilidad de administrador social. Se estima. Desaparición de facto del tráfico mercantil de la sociedad administrada por el demandado, sin sujetarse a un procedimiento legal de liquidación. El que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social.

36. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 6 de octubre de 2017 (D. Enrique García García).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO. - La entidad GLOBUS COMUNICACIÓN SA, en su condición de acreedo-ra de la mercantil PINAREJOS URBANA SL (por importe de una factura de 3.016 euros, de fecha 30 de junio de 2006, además de los importes accesorios imputa-bles a intereses y costas por haber tenido que reclamar su pago), ejercitó acción de responsabilidad contra el administrador social de esta última, D. Fermín. En la demanda se esgrimió tanto la acción individual de responsabilidad por haber in-currido en un cierre por la vía de hecho de la sociedad sin liquidarla en legal for-ma, como la acción de responsabilidad por deudas sociales fundada en que el demandado no habría impulsado la disolución de la citada sociedad cuando esta-ba incursa en causas legales que así lo exigían (en concreto, por conclusión de empresa, por imposibilidad de cumplir el fin social, por paralización de los órga-nos sociales y por el padecimiento de pérdidas cualificadas que hubiesen erosio-nado el patrimonio social más allá del límite legal) y pese a ello se habría endeu-dado con la actora.

La juez de lo mercantil estimó la acción individual de responsabilidad, al conside-rar que el administrador de PINAREJOS URBANA SL había permitido que ésta in-curriese en un cierre por la vía de hecho de la sociedad sin liquidarla en legal for-

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ma, dañando con ello a la acreedora demandante que quedó sin expectativa al-guna de cobro de su derecho de crédito.

El demandado se muestra disconforme con el pronunciamiento judicial, por lo que esgrime contra él un escrito de recurso estructurado en tres epígrafes. En el primero, referente al régimen de la responsabilidad del administrador social, se aglutina una variada problemática: considera el recurrente inadecuado el trata-miento dispensado al régimen de la carga de la prueba, al haberlo aplicado en su perjuicio; critica el empleo en la sentencia de la regla de la "ficta confessio"; reprocha que se haya basado la juzgadora en defectos formales (depósitos de cuentas, legalización de libros) para imputar responsabilidad; y alega, finalmen-te, que la demandante era consciente de cuál era la situación económica de PI-NAREJOS URBANA SL y que ella asumió conscientemente ese riesgo. En el segun-do rechaza la procedencia de incluir en la condena el importe de la partida de costas derivadas del litigio seguido con anterioridad contra PINAREJOS URBANA SL para reclamarle el pago de la deuda, al alegar que no ha sido demostrado que sea firme la tasación derivada de ese procedimiento. Y en el tercero, discute la imposición de costas a su cargo, aseverando que se trata de una caso de estima-ción parcial de la demanda. Vamos a analizar, a continuación, cada uno de di-chos alegatos.

SEGUNDO. - El recurrente considera sorprendentes los razonamientos contenidos en la sentencia apelada en los que se le reprocha, como demandado, no haber aportado prueba alguna relativa a cuál era la situación de la entidad Los alega-tos del recurrente parecen querer olvidar que entre las reglas que rigen la distri -bución de la carga de la prueba también se encuentra la del número 7 del artícu-lo 217 de la LEC, de manera que el tribunal debe tener en cuenta la disponibili-dad y facilidad para el acceso a las fuentes de prueba que tengan quienes son parte en el proceso.

Resulta bastante evidente que quien goza de disponibilidad y accesibilidad a pruebas sobre el estado de la entidad PINAREJOS URBANA SL debe serlo su ad-ministrador social, D. Fermín, en tanto que ello resulta mucho más difícil para un tercero, como lo es un acreedor social (en este caso, la demandante.) La ausen-cia de depósitos de cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2003 es un he-cho, imputable a la parte demandada, que entorpece el acceso a las fuentes de prueba para la parte demandante y que justifica que en la sentencia se reproche a la parte demandada no haber aportado medios probatorios que permitieran lle-gar a una mejor comprensión del estado real de la sociedad PINAREJOS URBANA SL y de cuál ha sido su evolución económica. Por lo tanto, justo es que la oscuri-

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dad a ese respecto pueda utilizarse como argumentación jurídica en contra del demandado, en tanto que es el administrador social de PINAREJOS URBANA SL.

TERCERO. - El recurrente califica, asimismo, de sorprendente el que la juzgadora de la primera instancia emplease en su sentencia la regla de la "ficta confessio" y le reprocha su utilización como el sostén de una endeble fundamentación para la sentencia.

Resulta, sin embargo, inobjetable el empleo en el presente caso de esta posibili-dad probatoria. Porque el juzgado, conforme a la previsión de los artículos 304 y 440 de la LEC, citó y efectuó al demandado el apercibimiento legal de poder te -nerle por conforme con los hechos que le resultaban perjudiciales, para el caso de no comparecer al acto de la vista. Luego no debería extrañarle al demandado que la juzgadora hiciese uso de esa prerrogativa en la sentencia al haberse pro-ducido tal situación.

No puede eludir el demandado tal consecuencia con la excusa de que no acudió a la vista porque en su momento pidió que se le recibiera declaración por video-conferencia, porque tal solicitud le fue, a su debido tiempo, explícitamente dene-gada por el juzgado (que motivó su decisión adversa a tal petición en la tardanza en efectuarla y en la falta de justificación del motivo que impidiera su compare-cencia al demandado en la sede del juzgado), por lo que seguía vigente la obli-gación de comparecer a la vista. La libre decisión del recurrente de no presentar-se en el juicio conlleva que deba soportar las consecuencias adversas para sus intereses de las que en su momento ya fue advertido.

Por otro lado, reputar a este medio de prueba como una excusa para soslayar la endeblez de una fundamentación jurídica está fuera de lugar. Las consecuencias que prevé el artículo 304 de la LEC para el caso de incomparecencia injustificada al acto del juicio no son automáticas sino que quedan a la apreciación del juzga-dor, que debe hacer uso de la facultad que le concede dicho precepto legal ("fic -ta confessio") cuando advierta que la parte afectada pudiera estar pretendiendo el bloqueo, mediante su pasividad procesal, de las iniciativas del contrario ten-dentes a demostrar, mediante la prueba de interrogatorio judicial, unos hechos de relevancia para su defensa. El empleo de este mecanismo probatorio tenía plena justificación en el presente caso, ya que la poca transparencia de la situa-ción y de la gestión social justificaba el interés de la parte actora en la práctica de este medio de prueba y el demandado, simplemente, interfirió con su conduc-ta en su práctica material. Lo cual no debe impedir que se desplieguen las con-secuencias jurídicas procedentes ante ese tipo de comportamientos.

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CUARTO. - Aduce el recurrente que no puede la juzgadora asentar la estimación de la acción individual de responsabilidad en datos tales como la falta de depósi-to de cuentas o de legalización de libros de comercio, porque no son hechos en los que pueda asentarse una relación causal con el daño sufrido por el acreedor social demandante.

Este tribunal no aprecia, sin embargo, que esos sean los motivos determinantes de la condena. Se trata de datos que la juzgadora toma en cuenta, junto otros (publicaciones edictales de actuaciones administrativas y judiciales contra la en-tidad PINAREJOS URBANA SL, etc) que valora como claros indicios de que, en un momento determinado, lo que se ha producido es la desaparición de facto del tráfico mercantil de la sociedad administrada por el demandado, sin sujetarse a un procedimiento legal de liquidación. El razonamiento presuntivo (artículo 386 de la LEC) aplicado en este caso a partir de tales hechos resulta sólido y no pre-cisa que le dediquemos mayor detenimiento.

Por otro lado, la condena no se funda en el simple incumplimiento de obligacio-nes formales, como alega el apelante. Tampoco se le está reprochando al de-mandado el mal resultado del negocio que desempeñaba la entidad que regen-taba, lo que, entre otras circunstancias, podría deberse a los avatares adversos del mercado y al riesgo inherente a toda actividad empresarial (lo que no es fuente, por sí mismo, de imputación de responsabilidades), como tampoco se le estaría simplemente trasladando una responsabilidad por el pago de deuda aje-na, la cual incumbía realizar a la sociedad administrada, que es una entidad mer-cantil con su propia personalidad y que sería la contractualmente obligada ante la actora. Lo que se le está achacando al administrador social es su desentendi-miento del cumplimiento de obligaciones que eran propias de su cargo, cuya desatención conlleva consecuencias perjudiciales para terceros que, como la de-mandante, tenían derecho a que la liquidación social se hiciese con transparen-cia y que se atendiesen sus créditos en la medida de lo posible o se constatase, al menos, en legal forma y con respeto del principio de la "par condicio credito-rum", por lo tanto sin posible lugar para estratagemas fraudulentas, la imposibili-dad, total o parcial, de hacerlo. El problema estriba en que, si no se respetan las reglas para hacer patente que se está siguiendo un trato ordenado para atender a todos los acreedores, se puede incurrir en el pago a capricho de algunos de ellos, obviando o postergando los legítimos derechos de los demás, o incluso se puede producir que los gestores sociales o los socios se queden para sí con aquello que debió destinarse a atender los créditos contraídos con terceros.

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Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su fa-vor y que se había producido el cierre de facto de una entidad que era su deudo-ra, y que en su momento tuvo indicios de tener patrimonio y actividad mercantil, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello (artículo 217.7 de la LEC), que la situación no era tal o que la parte ac-tora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigen-cia.

La escasa información económica vertida en autos desvela, cuando menos, que la entidad PINAREJOS URBANA SL declaró a Hacienda en 2006 y 2007 el IVA (mo-delo 390) con unas bases imponibles superiores al millón de euros y tributó por el impuesto de sociedades en 2005 (modelo 201) contabilizando un activo supe-rior a los 4.600.000 euros. Se trata de los únicos datos de los que disponemos en las fechas más próximas a la contratación con la actora, que se produjo a media-dos de 2006. Pues bien, ninguna explicación satisfactoria nos ha brindado la par-te demandada de qué pasó luego con ese activo y cuál fue el fruto ulterior de ese volumen de actividad social. Incumbía al administrador demandado haber proporcionado las pruebas pertinentes para comprobar que todo ello se aplicó a una finalidad correcta, pues de lo contrario la volatilización del patrimonio social, prescindiendo de una liquidación en legal forma de la entidad administrada, re-sulta sospechosa. Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 13 de julio de 2016 " para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. // Es indudable que el incumpli -miento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liqui -dación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido for -malmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse reali-zado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor ha-cerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más gene-ral, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito (...) esto exige del acree-dor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo es-fuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las con-secuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril)".

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A lo que añade dicha doctrina jurisprudencial lo siguiente: 1º) " correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo "; y 2º) " Si partimos de la base de que el adminis-trador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liqui-dación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo con-trario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contri-buido al impago de los créditos del demandante".

Tales consideraciones jurisprudenciales son trasladables al presente caso (se ha volatilizado, sin justificación suficiente, el acervo empresarial y se ha dejado en la estacada a acreedores, como la demandante, sin dar un trato ordenado a la li-quidación de la sociedad deudora), por lo que consideramos que debe ser avala-do el pronunciamiento de la primera instancia.

QUINTO. - También asevera el apelante que las dificultades económicas que atravesaba PINAREJOS URBANA SL ya eran conocidas por la parte demandante al tiempo de contratar con ella. Entendemos que con ello, aunque no lo explicite así el recurrente, estaría tratando de reprochar a la contraparte una maniobra de abuso de derecho (artículo 7.2 del C. Civil) al demandar ahora al administrador, olvidándose de que ya sabía de la dificultad que iba a tener para cobrar su crédi-to de la sociedad deudora.

Somos conscientes de que existió un pretérito criterio jurisprudencial (acogido, entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febre-ro de 2006, 31 de enero de 2007 y 23 de noviembre de 2011) aunque referido el ámbito de la responsabilidad por deudas sociales (que, además, no es precisa-mente el respaldo jurídico que ha motivado la condena que aquí nos ocupa), que fue proclive a tomar en cuenta circunstancias de esa índole como un límite en el ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe (artículo 7 del C Civil). Pero tal postura ha sido superada por pronunciamientos posteriores del Tribunal Supre-mo (sentencias de la Sala 1ª de 27 de septiembre de 2010, de 17 de marzo de 2011, de 23 de noviembre de 2011; de 29 de diciembre de 2011, de 13 de abril de 2012, de 18 de junio de 2012 y de 4 de diciembre de 2013) que señalan que el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que lue-go pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurispru-dencia (sentencia del TS de 13 de marzo de 2012) el principio de seguridad, es-

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pecialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el ad-ministrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal.

Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pu-diera tener algún grado de conocimiento de la mala situación económica de una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión a ultranza de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador so-cial de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suminis-trarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la mis-ma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las em-presas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus pro-veedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este res-pecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervi-vir).

Por otro lado, la condena ha sido fundada en este caso por la juzgadora en la ac-ción individual de responsabilidad (cuyo fundamento jurídico se asienta en los artículos 69 de la LSRL y 241 del TRLSC) y no en la acción de responsabilidad por deudas, para la cual lo relevante es que la conducta del administrador hubiese resultado, desde el punto de vista causal, dañosa para el acreedor, tal como he-mos analizado antes.

El hecho de que la entidad demandante pudiera haberse arriesgado a contratar con PINAREJOS URBANA SL en una situación problemática, de lo que aquella, por otro lado, niega haber tenido nunca conocimiento, no supondría que el adminis-trador de esta sociedad dispusiera de carta blanca para hacer desparecer a la misma del tráfico mercantil, cuando tuviera por conveniente, a espaldas de los acreedores sociales.

SEXTO. - El recurrente considera que debería ser objeto de minoración el importe de la condena en la cantidad de 1.747,97 euros, que se imputa a costas del pa-ralelo proceso seguido contra la sociedad PINAREJOS URBANA SL, al reprochar a la parte actora no haber presentado un documento de aprobación judicial de tal importe que cerrase el trámite, previsto en la ley, que permite la impugnación de las tasaciones de costas.

El examen de los autos revela a este tribunal que la parte demandante acreditó el montante de las costas mediante la exhibición de la copia de la tasación (folio

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nº 58 de autos) efectuada en el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid. Se trata de un medio probatorio adecuado y suficiente, en principio, para la de-mostración del alcance de esa partida indemnizatoria.

La parte apelante no debería olvidar que no estamos en un trámite de ejecución de la resolución judicial de aprobación de costas, algo que solo procedería en el propio proceso en el que se tasaron, sino ante una demanda de responsabilidad contra el administrador social por el daño causado a un acreedor de la entidad que aquél gestionaba. En esta sede basta con acreditar los componentes de la indemnización reclamada al administrador y para ello puede bastar, cuando se incluye una partida de costas de otro proceso, con el documento de la tasación de las mismas. Lo que no es suficiente para poner en duda la fiabilidad de éste es aludir a la posibilidad, teórica, de su impugnación, porque cuando ésta no se produce la aprobación judicial de lo tasado es automática (artículo 244 de la LEC). De manera que incumbía al recurrente, y no se ha molestado en hacerlo, la demostración de que se hubiera producido una eventual impugnación o de que el importe tasado no coincidiese con el finalmente aprobado. En consecuencia, el recurso tampoco está justificado en relación con esta partida indemnizatoria.

SÉPTIMO. - La parte demandada-apelante considera que no debería haber sido condenada en costas porque la estimación de la demanda lo fue de carácter par-cial.

Son múltiples, sin embargo, los precedentes jurisprudenciales (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005, 6 y 9 de junio de 2006, 9 de julio de 2007, 25 de marzo y 18 de junio de 2008 y 18 de julio de 2013, entre otras) que señalan que en los supuestos de estimación sustancial de la demanda, es decir, la obtención de una victoria que no fuera total, pero sí casi completa, en el seno del proceso, cabría aplicar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en principio, está reservado para las deci -siones íntegramente estimatorias de la demanda. De esa manera se soslaya la regla que, en otro caso, se aplicaría para las decisiones que implicasen una mera estimación parcial de la demanda (artículo 394.2 de la LEC), lo que supondría que cada parte correría con las propias y con las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber actuado con teme-ridad.

El criterio de la sustancialidad en la estimación de la demanda supone incluir, por vía jurisprudencial, un criterio de cierta flexibilidad en la aplicación de la nor-ma que permite equiparar, a la hora de decidir sobre la imposición de costas, a

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las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda aquellos otros casos que, aunque no lo sea en su literalidad, implican la consecución de la victoria so-bre la contraparte en todos los aspectos más importantes de aquello que era lo peticionado en la demanda. Se da cobertura así, por ejemplo, en las reclamacio-nes de cantidad, a los casos en los que el importe concedido en la sentencia, si bien no coincidiese con el reclamado, tuviera una escasa diferencia con él. O también a los casos en los que, en otro tipo de reclamaciones, lo que no se con-cediese en la sentencia se refiriera a circunstancias meramente accesorias o de menor relevancia en relación con la tutela judicial postulada en la demanda.

Pues bien, hemos de señalar que la aplicación del criterio de la sustancialidad re-sulta perfectamente aquilatado al presente caso, pues si la reclamación de canti-dad planteada en la demanda ascendía a 5.066,44 euros, el importe señalado en la condena lo es de 4.763,97 euros. La diferencia se produce por la exclusión en el fallo de la modesta suma, en términos contextuales, de 302,47 euros, que la juzgadora no incluyó por considerarla, según su criterio, imputable a intereses todavía no liquidados. La diferencia no es relevante, pues solo supone alrededor de un 6 % de moderación en la reclamación, y afecta además a una partida que, aunque sumada al total, se refería a un componente accesorio de la deuda que quedó en descubierto, por lo que la aplicación del criterio de estimación sustan-cial de la demandada está justificado. El recurso de apelación no puede prospe-rar, tampoco, en este aspecto.

OCTAVO.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en la segunda instancia, tal como se deriva del nº 1 del artículo 398 de la LEC que debe hacer-se en los casos de decisión desestimatoria del recurso de apelación.

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación financiera o pa-trimonial. Salida fraudulenta de bienes del patrimo-nio. Responsabilidad concursal.

1 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 2 de octubre de 2017 (D. Gregorio Plaza González).[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

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PRIMERO. Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal solicitaron la declaración culpable del concurso de la mercantil ARTES PLÁSTICAS YMESA, S.L. y como persona afectada por la calificación a D. Jose Carlos, interesando la condena a la cobertura del cincuenta por ciento del déficit concursal.

El informe de la AC se sustenta en las siguientes causas previstas en la Ley Con-cursal: Artículo 164.2.1º. Irregularidades contables relevantes para la compren-sión de la situación financiera o patrimonial.

Artículo 164.2.2º. Inexactitudes graves en la documentación aportada con la soli-citud de concurso.

Artículo 164.2.4º. Alzamiento de bienes.

Artículo 164.2.5º. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio.

Artículo 164.2.6º. Simulación de una situación patrimonial ficticia.

Artículo 165.1º. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Artículo 165.2º. Incumplimiento del deber de colaborar con la AC.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil declaró el concurso culpable y consideró como persona afectada por la calificación a D. Jose Carlos, imponién-dole la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o admi-nistrar patrimonialmente a cualquier otra persona por un período de dos años, acordando la pérdida de derechos que pudiera tener como acreedor concursal y la condena a la cobertura del treinta por ciento de los créditos concursales que no resulten satisfechos con la liquidación.

Las causas que en la sentencia sustentan la calificación son las siguientes: Irre-gularidades contables relevantes para la comprensión de la situación financiera o patrimonial.

En la contabilidad de la compañía se incluyeron dos máquinas encoladoras valo-radas en 52.500 € y 84.112 €, según el Balance de comprobación del ejercicio 2013. La propia concursada reconoce que habían salido de la sociedad en 2010, entregándose para achatarramiento, sin valor residual alguno. Representa un importe superior al treinta por ciento del activo, afectando a la imagen fiel de la situación patrimonial.

Salida fraudulenta de bienes del patrimonio.

En fecha 15 de abril de 2013 la concursada celebró una compraventa ficticia con Edemiro (sobrino del administrador único) dirigida a distraer el vehículo BMW

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320 de la masa activa del concurso. En el incidente en que se ejercitó la acción rescisoria por la AC la concursada llegó a un acuerdo para reintegrar a la masa activa 6.000 euros por este concepto. El que finalmente no se ocasione perjuicio resulta irrelevante para evitar la declaración culpable del concurso por esta cau-sa.

El análisis que efectúa la sentencia se extiende a otros dos hechos que se inclu-yen en esta misma causa, que son rechazados como sustento de la calificación. No obstante, al concluir el análisis, la sentencia parece rechazar la apreciación de la citada causa al concluir: "Por todo ello, no procede declarar el concurso cul-pable por este motivo", en referencia a la salida fraudulenta de bienes contem-plada en el artículo 164.2.5º LC. Sin embargo, dicha mención se circunscribe a los dos hechos que son rechazados puesto que, al examinar las personas afecta-das por la calificación, reitera que D. Jose Carlos firmó el contrato de compraven-ta del automóvil que salió fraudulentamente del patrimonio de la concursada en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Finalmente la sentencia determina el alcance de la responsabilidad concursal, apreciando únicamente la irregularidad contable expuesta, al entender que la distracción del vehículo, habida cuenta de que se reintegraron 6.000 euros a la masa activa, no ha agravado la situación de insolvencia. Esta apreciación se sus-tenta en que tras la reforma operada por el RDL 4/2014, la condena a la cobertu-ra total o parcial del déficit debe ser en la medida en que la conducta haya gene-rado o agravado la insolvencia.

Por último, como quiera que la irregularidad contable afecta a un treinta por ciento del activo aplica el mismo porcentaje de cobertura del déficit concursal.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por ARTES PLÁSTICAS YMESA, S.L. y D. Jose Carlos.

Se sustenta el primero de los motivos en la irregularidad contable apreciada como sustento de la calificación culpable.

A tal efecto se alega lo siguiente: El Balance de comprobación al que se refiere la sentencia fue trasladado por la concursada a la AC durante la tramitación del concurso, alcanzando el activo una suma de 439.658,48 €.

El alegato resulta completamente irrelevante por cuanto es evidente que se tra-ta de una irregularidad que se observa en un documento que conforma la conta-bilidad (Balance de comprobación del ejercicio 2013) y que, además, se origina ya en 2010.

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Dicho Balance no se incluyó en las cuentas anuales del ejercicio 2013.

El alegato identifica la "irregularidad contable" con las "cuentas anuales". Las cuentas anuales pueden albergar irregularidades, pero ello no afecta al hecho de que las irregularidades pueden aparecer en otros documentos contables distin-tos de las cuentas anuales.

No es posible que el Administrador único de la concursada incluyese dicho balan-ce de comprobación en las cuentas anuales del ejercicio 2013, teniendo en cuen-ta que el auto de declaración de concurso es de fecha 15 de noviembre de 2013 y se suspendieron las facultades de administración y disposición.

Nos remitimos a lo expuesto, la irregularidad contable se refiere a un Balance de comprobación que se reconoce (pg. 4 del recurso) fue "trasladado por la concur-sada a la Administración Concursal durante la tramitación del concurso". Es evi-dente por lo tanto que la contabilidad de la concursada ya reflejaba una irregula-ridad en la composición del activo.

La AC establece en su informe del artículo 75 LC una comparativa de Balances de los años 2011, 2012 y 2013, dando por bueno un valor en la cuenta de Inmo-vilizado material del año 2013 de 75.997,97 €.

El que la AC considere que en el ejercicio 2013 el valor del inmovilizado material alcanza esa cifra no excluye de ningún modo que se aprecie una irregularidad contable al figurar en el Balance de comprobación del ejercicio 2013 trasladado por la concursada que los activos alcanzaban una suma irreal de 439.658,48 €.

TERCERO. El segundo de los motivos del recurso sostiene que la irregularidad contable no es relevante.

A tal efecto señala que dicha calificación requiere que se "impida" conocer la si-tuación económica o patrimonial de la empresa y que trascienda al mercado, ya que la información contenida en los Libros oficiales que se legalizan en el Regis-tro Mercantil no es conocida por terceros de modo que solo trasciende la infor-mación contenida en los depósitos de cuentas.

Se añade que la concursada arrastraba un error en los Libros de contabilidad consistente en no haber dado de baja en el inventario distintos bienes que ha-bían salido de la empresa.

El motivo del recurso no puede prosperar.

La contabilidad no sirve únicamente para medir los resultados económicos de la actividad empresarial, sino que constituye un completo sistema de información

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que refleja todas las vicisitudes económicas de la empresa, información que afecta a los intereses de terceros y de la que se desprenden importantes conse-cuencias jurídicas. Por este motivo su elaboración debe garantizar que resulte comprensible, relevante, fiable, comparable y oportuna.

El Código de Comercio establece el deber de conservar los libros, la correspon-dencia, la documentación y los justificantes de las operaciones, debidamente or-denados, durante seis años - artículo 30 -. Estos documentos deben conservarse originales. Todo ello permite verificar con plena garantía la corrección de lo ano-tado en los libros.

La contabilidad comprende el conjunto de libros, documentos y soportes, de na-turaleza obligatoria o voluntaria, en los que se reflejen todas las operaciones realizadas por el empresario. Es este conjunto el que constituye un sistema de información que debe permitir conocer la situación financiera o patrimonial de la sociedad.

En consecuencia, las irregularidades contables se refieren al conjunto de obliga-ciones impuestas por el legislador incluyendo las que afectan a las anotaciones practicadas en los Libros.

La causa contemplada en el artículo 164.2.1º LC no se limita a las irregularida-des en las cuentas anuales sino que se refiere a la contabilidad en su conjunto, como sistema de información. Por lo tanto no puede admitirse que la informa-ción contable se circunscriba a las cuantas anuales.

Rechazado el que la irregularidad apreciada no forme parte de ese sistema de información (que también trasciende al concurso), el perjuicio informativo puede ser real o potencial, puesto que el tipo no requiere el perjuicio efectivo de terce-ros, de modo que el acceso de los terceros a las cuentas anuales no excluye la existencia de irregularidad contable ni su consideración como relevante.

La relevancia se refiere al alcance mismo de la irregularidad, no al conocimiento que los terceros tengan de la misma y puede ser cualitativa o cuantitativa, des-tacando la sentencia recurrida que nos encontramos ante una relevancia de ca-rácter cuantitativo que no ha sido desvirtuada por el recurso, que en este caso afecta a la situación patrimonial (activos).

Y en cuanto a la alegación de que se arrastraba un error en los Libros de contabi-lidad (pg. 6 del recurso, que viene en realidad a reconocer la irregularidad conta-ble) hemos de señalar que ya la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012, destaca que la distinción entre error e irregularidad carece de significa-ción para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordi-

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nal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley Concursal dado que la reali -zación del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga cons-ciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resul -tado del comportamiento sea querido por él. Ello sin perjuicio de que las mani-festaciones culposas o dolosas de la irregularidad sean apreciadas en relación a las consecuencias de la calificación.

CUARTO. El tercero de los motivos del recurso sostiene que el informe emitido por la AC a los efectos previstos en el artículo 75 LC llega a la conclusión de que la causa de la insolvencia fue el desplome de las ventas producido en los últimos años de actividad. Añade que no se determina en la sentencia si la conducta ge-neró o agravó el estado de insolvencia, lo que acaba relacionando con la reforma operada en el artículo 172 bis LC por el RDL 4/2014.

Sin embargo, la calificación en este caso no depende de la generación o agrava-ción de la insolvencia.

Como señaló la STS 614/2011, de 17 de noviembre : [...] los supuestos del apar-tado 2 del art. 164 LC no lo son de "presunción" de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la ex-presión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....

». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el con-curso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin per-juicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insol-vencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, núm. 644, cuando declara que en el se-gundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1) "la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas des-critas en la propia norma".

Analizaremos a continuación los presupuestos de la responsabilidad concursal.

El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3, sino el art. 172.bis de la Ley Concursal.

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Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente: « Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algu-nos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valo-res o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia » (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina).

Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (el 9 de marzo de 2014, DF Undécima).

En el caso que nos ocupa la apertura de la sección de calificación tiene lugar me-diante auto de 24 de julio de 2014, de manera que resulta aplicable la citada re-forma.

La STS 772/2014, de 12 de enero de 2015, establece el alcance del nuevo régi-men legal de responsabilidad: [...] la introducción de tal inciso en esa reforma le-gal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio deter-minante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabili -dad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al ad-ministrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en deter-minadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación cul-pable haya generado o agravado la insolvencia ».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las sec-ciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las nor-mas no tienen eficacia retroactiva.

La sentencia recurrida señala que la situación de insolvencia no se ha podido ori -ginar por la comisión de la irregularidad contable, que es la causa en que susten-ta la responsabilidad, añadiendo que la AC no ha podido conocer con una razo-

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nable seguridad las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia.

El razonamiento, que descarta la relación de la causa analizada con la genera-ción o agravamiento de la insolvencia, es incompatible con la atribución de res-ponsabilidad conforme al nuevo régimen legal, de naturaleza resarcitoria.

De hecho, el propio informe de calificación omite cualquier referencia a este as-pecto limitándose a señalar (pg. 12) lo siguiente: "Esta Administración Concursal considera que la responsabilidad del afectado por la calificación debe alcanzar el 50% del déficit concursal".

Y lo mismo sucede con el dictamen del Ministerio Fiscal.

El Tribunal no puede integrar presupuestos legales de responsabilidad concursal que quedaron sin justificar. Tampoco se sustentó la responsabilidad en que, a consecuencia de la irregularidad contable, no se pudiesen determinar las causas de la insolvencia y, por lo tanto, la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, ni siquiera fue afirmada la relación de la conducta con la gene-ración o agravamiento de la insolvencia y dicha relación se descartó en la propia sentencia, por lo que debemos estimar el recurso en este aspecto, revocando la sentencia recurrida en cuanto condena a D. Jose Carlos a la cobertura de un treinta por ciento del déficit concursal.

QUINTO. El cuarto de los motivos del recurso considera que son incorrectas la inhabilitación, pérdida de derechos y condena al pago del treinta por ciento del déficit concursal.

Sobre la responsabilidad concursal nos remitimos a lo expuesto.

El motivo se sustenta en que no concurre el supuesto de culpabilidad del concur-so.

Ya hemos rechazado dicha alegación. Por otra parte la inhabilitación y pérdida de derechos derivan de la consideración del recurrente como persona afectada por la calificación por lo que tales pronunciamientos deben mantenerse.

SEXTO. Dada la estimación parcial del recurso no cabe efectuar expresa imposi-ción de costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

3 de marzo de 2018.3 de marzo de 2018.

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● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 3 de marzo de 2018.

- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: A CORUÑA 2: 166/17 B-3 DE VIVIENDAS, SOCIEDADE COOPERATIVA GA-LEGA F-70.112.586ALBACETE: 4/2018 VILLALBAMOVIL 2006, S.L. B-02422236ALBACETE: 43/2018 MODAS CARRASCO PASTOR, S.L. B-02329001BARCELONA 3: 20/2018 VIP BUREAU SL B62522289BARCELONA 3: 938/2017 PERSONA FÍSICA BARCELONA 3: 88/2018 INMOBILIARIA EIDER 10, S.L. B61932950BARCELONA 3: 860/2017 PERSONA FÍSICA CASTELLÓN 1: 522/2017 GUIMEZ CACXAP, S.L. B12876181CASTELLÓN 1: 513/20017 CORPORACIÓN AGROALIMENTARIA DE CASTE-LLÓ Y ALACANT COOPERATIVA V. F12611752MADRID 12: 154/2018 YOUINSPORT, S.L. B66405952MADRID 7: 1253/2017 BIODÁN YELAH, S.L. B-86719952MADRID 10: 8/2017 GLOBILES, S.L. B-85760809MADRID 12: 9/2018 JIMERIVE, S.L. B83125260MADRID 4: 1019/2017 CANA CUATRO INVERSIÓN Y GESTIÓN, S.L. B87321410MÁLAGA 2: 496/2017 CLOCK TECHNOLOGY, S.L. B-92864867MURCIA 1: 13/2018 PROMUBEL, S.L. B-73316168DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN 1: 90/2018 INTERTRISA TRANSPORTES 2017 S.L. B75142109SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: DOHHER DISTRIBUCIÓN DE ALIMENTA-CIÓN, S.L. B38286076VIGO 3: 24/2018 PROMOCIONES HERMANOS LORENZO COSTAS, S.L. B-36.898.674ZAMORA: 559/2017 REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES, S.L. B49276512

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ACER, 31/08/16,



























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