El incidente de nulidad de actuacionesa instancia de parte

Miguel Angel LARROSA AMANTE

1. BREVE EXAMEN DE LOS ANTECEDENTESLEGALES PREVIOS A LA REFORMADE LA LO 5/1997

Para poder comprender el alcance y la necesidadde la reforma operada en materia de nulidad deactuaciones es preciso tener en cuenta la situaciónanterior a la promulgación de la LO 5/1997, lo quepermitirá entender la causa de la misma y la finali-dad última pretendida por el legislador con dichareforma.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redaccióninicial que tiene especial importancia por el caráctersupletorio de la misma en relación con el resto delas normas procesales de los otros órdenes juris-diccionales, permitía en el artículo 742 plantearcomo incidente todas las cuestiones relativas a lavalidez del procedimiento, lo que se completabacon la previsión del artículo 745.1 que calificabacomo incidente de previo pronunciamiento el deri-vado de la nulidad de actuaciones. Este régimenlegal, posiblemente muy garantista, constituía laválvula de escape a través de la cual se abusabade forma injustificada de su uso ante los Tribunales,no con una auténtica finalidad de denuncia de de-fectos procesales que generasen indefensión a unade las partes, sino como un mecanismo de dilata-ción de los procedimientos, lo que generó una pro-funda crítica a dicho sistema en los primeros añosde la andadura democrática y constitucional denuestro país.

Esta situación de hecho motivó que la Ley34/1984 de 6 de agosto, de Reforma Urgente yParcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil suprimie-se el incidente de nulidad de actuaciones, quedan-do incluso expresamente prohibido en el artículo742.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que antici-pando el régimen posterior señalaba tras la reformaque "será inadmisible el incidente de nulidad de re-soluciones judiciales. Los vicios que puedan produ-cir tal defecto serán hechos valer a través de los co-rrespondientes recursos". En consecuencia lareforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil determi-nó que las partes sólo podían hacer valer la nulidadde actuaciones a través del régimen de recursos, loque ya de por sí impedía la nulidad tras sentenciafirme de actos judiciales anteriores a dictarse lamisma, de forma que comenzó a abrirse camino elacceso al recurso de amparo ante el Tribunal Cons-titucional como único mecanismo de salvaguardade los derechos fundamentales vulnerados en elcurso del proceso tras sentencia firme, limitandoigualmente el campo de control por parte de losjuzgados y tribunales ordinarios de las infraccionesgeneradoras de indefensión para la parte afectada.

Como no podía ser menos en un tema tan delica-do no fue pacífica la opinión sobre la supresión delincidente. En tal sentido De la Oliva Santos1 señalóque "oo.la eliminación de tal incidente o recurso esun precio indebido y peligroso de la evitación dedilaciones, no siendo la celeridad procesal el su-premo bien procesal, ni mucho menos. Añadida taleliminación a la reforma de los recursos, disminu-yen más aún las garantías de los justiciablesoo.".Enel mismo sentido, pero de una forma menos com-bativa, Serra Domínguez2 señalaba que" ... se haperdido la oportunidad de introducir diversas mejo-ras que, unidas a la introducida en el artículo 758,hubieran permitido mantener la utilidad del inci-dente de nulidad de actuaciones, sin las graves di-laciones procesales que había producido la prácticaforense". Surgía con la reforma el viejo conflicto en-tre derechos constitucionales, como son la prohibi-ción de la indefensión y la tutela judicial efectiva,con el derecho a un proceso sin dilaciones indebi-das, conflicto que no es sino una expresión delconflicto de partes que constituye el proceso y lascontrapuestas posiciones que se mantienen en elmismo.

El siguiente paso vino motivado por la aproba-ción, poco tiempo después de la reforma procesalcivil, de la Ley Orgánica del Poder Judicial queintrodujo el artículo 240 abundando en la mismalínea ya mantenida en la reforma procesal y queademás, dado el carácter general de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial, su extensión a todos losórdenes jurisdiccionales no ofrecía duda alguna ya.La única modificación de la norma orgánica consis-tió en la referencia no sólo a los recursos, sino a losdemás medios que establezcan las leyes procesa-les, entre los que obviamente no se encontraba elincidenté de nulidad de actuaciones a instancia departe. Sí se creó en el segundo párrafo del artículo240 un nuevo incidente de nulidad pero sólo pro-movible de oficio por el juez o Tribunal que conocie-se de la causa, lo que contribuyó, en palabra de Dí-ez-Picazo Giménez3 a "un panorama poco clarosobre el tratamiento procesal de la ineficacia de losactos procesales". Dicho incidente de oficio podíaser propuesto, que duda cabe, por la parte, pero suadmisión quedaba a expensas de la voluntad deljuez, lo que privaba de toda eficacia a la actuaciónde la parte. Además de ello el incidente judicial denulidad de actuaciones del artículo 240.2 Ley Or-gánica del Poder Judicial tenía el límite de la sen-

1 De la Oliva Santos, "Lecciones de Derecho Procesal", 21 edi-ción, Barcelona, 1984, volumen 11, página 465.

2 Serra Domínguez, "Comentarios a la reforma de la Ley deEnjuiciamiento Civil", Madrid 1985, páginas 625 y siguientes.

Díez-Picazo Giménez, "Un pequeño gran problema: indefen-sión y sentencia firme", Tribunales de Justicia nº 5, mayo 1997.

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tencia definitiva, por lo que quedaban absoluta-mente sin regulación procesal las posibles nulida-des conocidas por la parte después de la sentenciafirme, así como las irregularidades procesales queafectasen a la ejecución de la sentencia, siempreque la parte no las hubiese recurrido en tiempo yforma. De nuevo el recurso de amparo ante el Tri-bunal Constitucional se convertía en el único medioque las partes tenían para poder denunciar la in-fracción de las normas de procedimiento que hu-biesen generado causa de nulidad de actuaciones.

Probablemente con la finalidad de evitar el incre-mento de recursos, el Tribunal Constitucional in-tentó diversas vías, como fue en un primer mo-mento (STC 110/88 de 8 de junio) en extender elconcepto de sentencia definitiva a la idea proce-salmente descabellada de "sentencia definitiva-mente ejecutada". Ante la falta de consistencia jurí-dica del citado argumento, el mismo no prosperó yel Tribunal Constitucional, en las SSTC 211, 212 Y213/89 de la Sala 2' elevó al Pleno una autocues-tión de inconstitucionalidad con relación al artículo240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial. La mismafue desestimada por la STC Pleno 185/90 de 15 denoviembre, precisamente con el argumento segúnel cual la parte tenía la posibilidad de acudir direc-tamente en amparo, llegando a negar en estos ca-sos el carácter subsidiario del recurso de amparo yseñalando al mismo como auténtica vía de denun-cia con base en el contenido de los artículos 24.1 y53.2 de la Constitución.

Este es el panorama previo a la reforma de la LO5/1997, de manera que la parte sólo podía hacervaler la nulidad de las actuaciones o bien a travésdel régimen ordinario de recursos (siempre quefuese posible) o tras la sentencia definitiva a travésdel recurso de amparo ante el Tribunal Constitucio-nal, con los problemas conocidos derivados delbreve plazo de caducidad de 20 días para su inter-posición previsto en el artículo 44.2 Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional, lo que motivó la inadmi-sión de múltiples recursos de amparo por su plan-teamiento extemporáneo y por ello la falta de solu-ción de auténticas situaciones de indefensión con elconsiguiente daño a la credibilidad, ya tan maltre-cha, de la Administración de Justicia.

11. LA REFORMA DE LA LO 5/1997

La situación descrita en el punto anterior sufrióun profundo vuelco con la promulgación de la LO5/1997, de 4 de diciembre, en la que se reforma-ron diversos artículos de la Ley Orgánica del Po-der Judicial, y entre ellos el artículo 240, refor-mando el nQ 2 de dicho artículo y añadiendo almismo otros dos apartados, el 3Q y el 4º que confi-guran el nuevo sistema de nulidad de actuaciones.La Exposición de Motivos de la citada Ley Orgáni-ca es parca pero bastante concreta en la determi-nación de las causas por las cuales se lleva a ca-bo la reforma, al constatar que "... existe caucepara declarar la nulidad radical de actuaciones porvicio procesal una vez que hubiera recaído sen-

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tencia definitiva". Igualmente señala la misma lasvariaciones del Tribunal Constitucional y deja en-trever el motivo secundario de la reforma, pero deextraordinaria trascendencia práctica, al señalarque la situación creada era "... también suma-mente inconveniente, en otro orden de cosas,para el propio Tribunal ConstitucionaL..", lo quesin duda venía referida a la voluntad del legisla-dor, expresada a lo largo de toda la tramitaciónparlamentaria, tal como recoge Larca Navarrete4

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por los diferentes grupos políticos, de limitar elnúmero de asuntos que tuvieran acceso al AltoTribunal, con el fin de paliar la cada vez mayorcarga de recursos del mismo, con el consiguienteretraso en la resolución de los mismos.

Finalmente la exposición de motivos, termina ha-ciendo una inadecuada referencia al artículo 53.2de la Constitución, al señalar que "con esta refor-ma, queda planteada en términos más razonablesla cuestión del desarrollo legal del apartado 2 delartículo 53 de la Constitución...". Resulta evidenteque esta reforma nada tiene que ver con el desa-rrollo legislativo del artículo 53.2 CE, pues sólodesde un punto de vista indirecto se puede consi-derar esta modificación legal como el cumplimientode la previsión constitucional, por cierto todavía nodesarrollada en la amplitud necesaria. Es cierto quela la redacción del artículo 53.2 peca de ambigua,pues nada dice la Constitución sobre si dicho pro-cedimiento preferente y sumario para la tutela judi-cial de los derechos fundamentales con carácterprevio al amparo constitucional ha de encauzarse através de un proceso ordinario, rápido y preferente,o un proceso declarativo especializado por la mate-ria tutelada o a través de la reforma de los mediosde impugnación de las sentencias, o a través de lareforma de las vías procesales existentes para ata-car la cosa juzgada, es decir el recurso de revisióny el de audiencia al rebelde. Por ello la Constituciónimpone un nuevo proceso o una modificación de losexistentes, pero con la suficiente amplitud tanto deobjeto como de tramitación procesal, compatiblecon la necesaria celeridad para la protección delderecho constitucional vulnerado del justiciable.Desde la perspectiva anterior, no cabe duda que lareforma que examinamos no es sino un parche másen nuestra legislación y que sigue ocultando la ne-cesidad de un proceso ordinario de tutela judicial delos derechos fundamentales, y por ello implicandomás directamente a los jueces y tribunales ordina-rios en la interpretación y aplicación de la Constitu-ción y desarrollando con mayor amplitud la condi-ción de juez constitucional. Pero esto esobviamente otra cuestión ajena a este trabajo y quesólo se trae a colación por la referencia injustificadade la Exposición de Motivos.

En todo caso hay que partir de la convenienciade articular alguna vía procesal que permita a lostribunales ordinarios remediar situaciones de inde-fensión después de sentencia firme. La vía del re-curso de amparo constitucional no era la más apro-

• Lorca Navarrete, "La restauración del denominado incidentede nulidad de actuaciones mediante la ley orgánica 5/1997 de 4de diciembre", Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje,1998, enero-abril.

piada para convertirse en mecanismo generalizadoasí como tampoco la interpretación cada vez másextensiva realizada por el Tribunal Constitucional yel Tribunal Supremo del llamado recurso de revi-sión y de la audiencia al rebelde permitía una solu-ción adecuada y generalmente aplicable en todoslos procesos. Aún cuando se ha calificado comoparche en el desarrollo del proceso de protecciónde los derechos fundamentales ordinarios, lo ciertoes que la reforma de la LO 5/1997 supone un avan-ce con relación a la situación anterior, si bien ob-viamente limitado a la indefensión como único de-recho fundamental vulnerado en el proceso, lo quedemuestra, con el olvido de otros derechos funda-mentales radicados en el mismo, la insuficiencia deeste mecanismo para el desarrollo del artículo 53.2CE. A pesar de ello el incidente no fue recibido deforma positiva por el Consejo General del PoderJudicial. En tal sentido, en el informe de 12 deagosto de 1996, al informar sobre el proyecto se-ñala que la nueva regulación "ocasionaría sin dudagravísimos perjuicios... a los principios tradicionalesde invariabilidad de las sentencias, eficacia de lacosa juzgada, y en definitiva, al propio valor cons-titucional de la seguridad jurídica...". Con indepen-dencia de todo ello la aplicación práctica de estemecanismo no ha dado lugar en la práctica judiciala un aumento injustificado de incidentes, dadas lasfacultades judiciales en orden a su admisión, sinoque al contrario ha permitido remediar situacionesprocesales que generaban indefensión, dentro delpropio proceso y por ello permitiendo una mayorceleridad en la resolución del defecto existente sinmerma alguna de garantías.

Obviamente la norma inicial promulgada por la LO5/1997 tenía, y tiene, como se desarrollará a conti-nuación, una gran cantidad de problemas interpreta-tivos, algunos de los cuales se han resuelto por laLO 13/1999 de 14 de mayo, en cuya Exposición deMotivos se justifica la modificación del artículo 240LOPJ "...con objeto de perfeccionar la regulación delincidentede nulidad de actuaciones".

A pesar de las sucesivas reformas del artículo240 LOPJ, es de resaltar que el Proyecto de la Leyde Enjuiciamiento Civil regula en sus artículos 227a 233, en especial el artículo 230 denominado "in-cidente excepcional de nulidad de actuaciones",una nueva vía procesal, eso sí, limitada al ámbitodel proceso civil y que complica aún más la regula-ción, pues de aprobarse el orden jurisdiccional civiltendrá su propio régimen mientras que el resto delos órdenes jurisdiccionales se regirían por las pre-visiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial,creando en consecuencia diversas regulacionessobre una misma materia y basadas en idénticosprincipios de defensa del justiciable frente a la in-defensión que puede provenir de la actuación delos órganos judiciales. Por ello quizás hubiera sidoconveniente, como propugna Morenilla Allard 5, quela reforma de la reforma, operada por la LO13/1999, se hubiese acercado al régimen más

, Morenilla Allard, "El incidente de nulidad de actuaciones se-gún el nuevo artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:consideraciones críticas", La Ley, nQ 4498,12 de marzo de 1998.

completo del proyecto de enjuiciamiento civil, unifi-cando el régimen de la nulidad de actuaciones ainstancia de parte que puede comenzar a diferir, sincausa alguna que lo justifique, si se llega a aprobarel proyecto en trámite parlamentario.

En definitiva, y con independencia del futuro máso menos cercano, actualmente las partes tienencuatro vías para impugnar las actuaciones proce-sales viciadas de nulidad dentro de la jurisdicciónordinaria, que se pueden diferenciar según la exis-tencia o no de sentencia firme:

1. Sin sentencia firme:a) A través del régimen de recursos establecidos

en la Ley procesal del orden jurisdiccional de quese trate (artículo 240.1 LOPJ).

b) Los demás medios que las leyes establezcan(artículo 240.1 LOPJ).

c) Poniendo en conocimiento del órgano judicialla existencia de causas de nulidad (artículo 240.2LOPJ)

2. Con sentencia definitiva:d) Por la vía del incidente de nulidad de actuacio-

nes (artículo 240.3 y 4 LOPJ).De todas estas vías, el presente estudio se cen-

trará en exclusiva en las causas c) y d) de la rela-ción anterior, pues son las únicas que realmenteconfiguran el sistema de nulidad de actuacionesimplantado tras la Constitución y en las que a laspartes se les plantean mayores problemas inter-pretativos y procesales.

111.LA INTERVENCION DE LAS PARTESEN LA NULIDAD ANTES DE SENTENCIAFIRME. EXAMEN DEL ARTICULO 240.2LOPJ

No es objeto de examen en este trabajo el régi-men general de los recursos ni las otras vías quelas distintas leyes procesales vigentes en cada or-den jurisdiccional permiten a las partes utilizar pa-ra la defensa de sus derechos en el proceso,tanto por la vulneración de normas ordinarias co-mo la relación de dicha vulneración con la inde-fensión de cualquiera de las partes. Por ello pro-cede examinar cual es el alcance de la novedosamodificación del artículo 240.2 LOPJ realizado porla LO 5/1997, que alteró, con mayor profundidadde lo que una rápida lectura puede vislumbrar, lasposibilidades de las partes para poner en conoci-miento del órgano judicial que conoce de la cau-sa, sin necesidad de acudir al régimen de recur-sos, las vulneraciones de trámites que pudiesenafectar a la nulidad de las actuaciones en los tér-minos previstos en el artículo 238.3 LOPJ. Dosson las principales modificaciones que la citadareforma introduce en el antiguo artículo 240.2LOPJ, una, el añadido de la expresión "a instanciade parte" y dos la extensión a la "resolución queponga fin al proceso". Por su importancia debenexaminarse por separado, haciendo hincapié en elhecho de que este apartado no fue modificado porla reforma de la LO 13/1999.

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A. Intervención de la parte en la nulidadde oficio previa a sentencia

Como ya se ha señalado la reforma del artículo240.2 LOPJ determinó una importante ampliaciónde las posibilidades de las partes para intervenir enla adopción judicial de la nulidad de oficio. La ante-rior redacción sólo permitía la posibilidad de de-cretar la nulidad antes de sentencia firme al órganojudicial que conocía la causa, silenciando la posibleintervención de las partes en este caso, lo que llevóa la interpretación más corriente en el sentido deque las partes sólo podían antes de sentencia defi-nitiva solicitar la nulidad por vía del recurso ordina-rio contra la resolución o el acto judicial que permi-tieran las leyes procesales, por lo que una vezpasado el plazo para recurrir todo quedaba a lavoluntad del órgano judicial. Es cierto que en mu-chos Juzgados y Tribunales, se admitía una livianaintervención de las partes a través de la presenta-ción de escritos en 105 que se denunciaban posi-bles causas de nulidad sobre actos anteriores norecurribles por ser ya firmes, de forma que el juz-gador procedía a su examen y valoración y en casode considerar que existía suficiente causa para almenos oír a las partes, procedía a hacer suya ladenuncia y tramitar de oficio la nulidad por la vía delartículo 240.2 LOPJ. Como se puede observar erauna pura expresión de voluntarismo judicial y porello alejada de los parámetros de la necesaria ytrascendente intervención de las partes en el pro-ceso, en la consideración de la defensa de 105 de-rechos de 105 ciudadanos, legalmente encomenda-da a 105 profesionales del Derecho.

a) Ambito de aplicación

Esta situación cambia con la LO 5/1997, de ma-nera que las partes pueden, ya con carta de natu-raleza legal, poner en conocimiento del órgano ju-dicial una posible nulidad fuera de la vía de losrecursos ordinarios. Resulta evidente que esta víaes diferente de la prevista en el artículo 240.1 LOPJy que permite a la parte recurrir las resolucionesque a su juicio pequen de nulidad, pues la denunciaprevista en el artículo 240.2 LOPJ precisamente nopuede hacerse valer por el régimen de 105 recursosordinarios, ya que esta vía está expresamente pre-vista en el apartado anterior y por ello el juez o eltribunal superior que conozca del recurso deberáexpresamente resolver sobre la nulidad planteada.Ello implica que el ámbito de actuación de la de-nuncia de parte admitida en el artículo 240.2 LOPJviene referido en exclusiva a casos en los que nocabe recurso bien porque el acto que generó la nu-lidad en principio es irrecurrible por no tratarse deuna resolución sino de una actuación procesal obien porque el conocimiento de la causa de nulidades posterior a la posibilidad de recurrir, dado el ca-rácter preclusivo de 105 plazos procesales. A mientender, no cabría esta denuncia sin acudir al re-curso, si la parte estaba personada en las actua-ciones y le fue notificada en tiempo y forma la re-

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solución o tuvo conocimiento de la diligencia cuyanulidad se pretende, pues en este caso la diligen-cia de la parte, uno de 105parámetros que el Tribu-nal Constitucional maneja para excluir la posible in-defensión, obligaría a esta, normalmente asistidade letrado dadas las normas de postulación y de-fensa que rigen en nuestro Derecho, a recurrir laresolución y al no hacerlo no puede volver de nue-vo a intentar su planteamiento de forma extempo-ránea.

b) Forma de la intervención de la parte

Por lo que respecta a la forma que debe tener ladenuncia de la parte por la vía del artículo 240.2LOPJ, cuestión no prevista en la norma, no puedeexigirse unos requisitos de forma exacerbantesque priven de eficacia a la novedad legal. Ello im-plica que basta la mera comparecencia de la parteafectada de nulidad, incluso sin necesidad de in-tervención de abogado y procurador en 105 casosen 105 que sea preceptivo, ante el órgano judicialque conoce de la causa y su denuncia ante elmismo para tener por cumplida la previsión legal.Es evidente la dificultad que deriva de cada ordenjurisdiccional con sus respectivos requisitos depostulación y defensa, pero en todo caso la nuli-dad del proceso es una cuestión de orden público,al afectar a principios constitucionales como latutela judicial efectiva o la prohibición de la inde-fensión, y por ello no puede exigirse trabas quelimiten a las partes sus posibilidades de denunciade 105 vicios de procedimiento que pueden gene-rar nulidad de actuaciones. La parte pone en co-nocimiento del órgano judicial la causa de nulidady éste de oficio determina si existe o no la mismay por ello para la efectividad del sistema dicha de-nuncia no tiene porque ir acompañada de requisi-tos formales que podrían por otro lado pugnar conla previsión del artículo 11.2 LOPJ. Además no seolvide que se trata de una nulidad que es acorda-da de oficio por el órgano judicial y por ello la de-nuncia de la parte no genera por sí misma dere-cho alguno a dicha parte, sino que tal denunciadebe ser asumida por el órgano judicial y por ellocareciendo de tan escasa trascendencia prácticaen orden a la resolución final de la nulidad, no ca-be duda que no puede ser exigida 105 mismos re-quisitos de postulación y defensa que rijan para elproceso concreto en el que se plantee.

c) Admisión de la denuncia de la parte

Formulada la denuncia la primera cuestión quepuede plantearse es la relativa a si el juez tieneobligación de tramitar el incidente de nulidad deactuaciones en los términos estrictos del artículo240.2 LOPJ. A mi juicio la respuesta debe ser ne-cesariamente negativa, dado el origen de la nulidadque se plantea, de oficio por el órgano judicial. Eljuez puede, y debe, rechazar de inicio la denunciaplanteada si esta no contiene causa suficiente para

poder plantear el incidente. Esta actitud es cohe-rente con la previsión legal y la finalidad de estemotivo de nulidad. El artículo 240.2 LOPJ remite aun incidente de naturaleza judicial en cuanto que laintervención de la parte está limitada y es el juez endefinitiva el que examina la nulidad y en su caso ladecreta y determina su alcance y efectos. En con-secuencia si el juez considera que de principio, ysobre la base de las alegaciones planteadas por laparte en la denuncia que se formule y del examende las actuaciones procesales practicadas, no con-curre causa alguna de nulidad, admitir el incidente yproceder a su tramitación no es sino una dilacióninnecesaria en el proceso, y más cuando los recur-sos que pueden caber contra la resolución deinadmisión son los mismos que corresponderían alauto final resolutorio del incidente, por lo que nin-gún perjuicio se causa a la parte que denuncia lanulidad que tuvo ocasión de exponer sus argu-mentos a favor de la nulidad sin que el juez los ha-ya considerado suficientes y únicamente se limita elderecho de las otras partes personadas y que nor-malmente por su posición procesal estarán en con-tra de la nulidad solicitada, pues de estar a favor yahabrían actuado en el proceso a través de los re-cursos correspondientes.

En el caso de admisión del incidente, no cabeduda que basta una mera providencia o propuestade providencia, para la admisión del mismo y eltraslado al resto de las partes para alegaciones, sinque sea admisible una diligencia de ordenación delsecretario judicial, por el necesario control judicialprevio de las causas de la denuncia de nulidad for-mulada. Igualmente no ofrece duda alguna que laresolución final que se adopte deberá adoptar laforma de auto. Problema distinto y no resuelto en laleyes el relativo a la forma de la resolución en casode que no se admita como suficiente motivo parainiciar el expediente las alegaciones de denunciade la parte. En mi opinión en este caso no es preci-so que adopte la forma de auto, pues el incidenteno llega a nacer por la inadmisión y no está aco-modado en ninguna de las causas por las cuales laLey Orgánica del Poder Judicial exige forma deauto a la correspondiente resolución. Por ello soypartidario de que pueda ser inadmitido el incidentepor providencia, y no por propuesta del secretariopor el control judicial del incidente en los términosya señalados, y más teniendo en cuenta que lasprovidencias pueden estar motivadas y por ello ex-presar con suficiente rotundidad y amplitud las cau-sas por las cuales no se admite el incidente, cum-pliendo con el requisito constitucional de motivaciónde las resoluciones judiciales.

d) Recursos contra las resoluciones que se dictenen el incidente

Otro punto que silencia la ley en sede de nulidadde oficio es el relativo al régimen de recursos con-tra las resoluciones derivadas del mismo. Frente aeste silencio legal los apartados 3 y 4 del artículo240, en su redacción dada por la LO 13/1999, ex-

presamente prevén que no cabe recurso contra lasresoluciones que se dicten. Las dudas que seplantean son las mismas que se venían planteandoen relación con dichos apartados antes de la refor-ma señalada. Precisamente después de la reforma,considero que ante el silencio legal habrá que apli-car el régimen de recursos ordinario contra las re-soluciones judiciales que permita cada una de lasleyes de procedimiento según el orden jurisdiccio-nal de que se trate. No podemos olvidar, al aceptaresta interpretación, que nos encontramos ante unasituación totalmente contraria a la prevista en losapartados 3 y 4 del mismo artículo y por ello no tie-ne porque extenderse la solución legal dada a losmismos a la vía de nulidad que examinamos. Enefecto, el apartado 2º, se aplica a procesos en losque todavía no existe sentencia firme y por ello laspartes pueden acudir al régimen de recursos contrala resolución judicial que declara o no la nulidad deactuaciones adoptada como iniciativa de oficio porel órgano judicial. Por ello las resoluciones judicia-les que se dicten en estos casos, al igual que elresto de las resoluciones judiciales que se dictan enel proceso antes de la sentencia firme, deben serobjeto de control por las partes a través del corres-pondiente régimen de los recursos. Por el contrariolos apartados 3º y 4º prevén una situación excep-cional, la nulidad tras sentencia firme, que afecta aprincipios tan esenciales como la cosa juzgada o laseguridad jurídica y por ello hace necesario un tra-tamiento especial y Iimitativo del régimen de recur-sos, de forma que no quepa una revisión ordinariay dilatoria del proceso, sino sólo acudir a la vía delrecurso de amparo constitucional. Son finalidadesdiferentes y por ello hay que acudir a solucionesigualmente diferentes.

B. Resoluciones que sirven de límiteal incidente del artículo 240.2 LOPJ

La segunda modificación introducida en la refor-ma del artículo 240.2 LOPJ es la relativa a la ex-tensión de las resoluciones que sirven de base a lanulidad de oficio. La antigua redacción limitaba estaapreciación hasta sentencia definitiva, y la actualredacción la extiende igualmente a otras "resolu-ciones que pongan fin al proceso". En consecuen-cia habrá que delimitar cual es el contenido de di-cha expresión.

Dejando un lado la sentencia definitiva, cuyoconcepto está perfectamente delimitado por la doc-trina y la jurisprudencia, después de algunas vaci-laciones, de forma que como tal habrá que enten-der la sentencia que se dicta y cierra la instancia enla que se encuentre el proceso, por lo que no esequiparable a sentencia firme, si bien en ocasionespueden coincidir. Por ello hay que examinar breve-mente el resto de las resoluciones que limitan laformulación del incidente.

En principio habrá que considerar como tales to-dos aquellos autos que pongan fin al proceso, bienpor ser la resolución que deba dictarse legalmentepara ello, como ocurre en los expedientes de juris-

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dicción voluntaria o los casos en los que se estimanexcepciones procesales antes de la sentencia, asícomo también aquellos otros autos que ponen fin alproceso sin sentencia en las llamadas formasanormales de terminación del proceso, esto es eldesistimiento, la transacción o la caducidad de lainstancia.

El principal problema interpretativo en el supuestoexaminado es el relativo a sí es posible extenderla aplicación de la nulidad de oficio del artículo240.2 después de sentencia definitiva o auto queponga fin al proceso, pero sobre hechos posterio-res a los mismos y por ello no afectan a la resolu-ción dictada. Esencialmente el problema se ex-tiende en los procesos de ejecución tras sentenciafirme. En un principio puede parecer que estánexcluidos de la aplicación de este artículo y porello habría que aplicarles las previsiones de losapartados 32 y 42 del artículo 240. Pero la anteriorafirmación no tiene en cuenta que tales apartadosson mecanismos de rescisión de sentencias fir-mes, y la nulidad que se pretende en nada afectaa la eficacia y ejecutividad de la sentencia dictada,sino únicamente a trámites seguidos en ejecuciónque pueden estar dotados de motivos de nulidad.Si se acepta la postura anterior se daría la cir-cunstancia de que no es posible decretar la nuli-dad de actuaciones sobre vías de apremio al noestar comprendida en ninguna de los casos delartículo 240 LOPJ por más que pueda concurriralguna de las causas de nulidad del artículo 238LOPJ. Además hay que tener en cuenta queexisten algunos procedimientos que en sí mismosson vías de apremio, sin fase declarativa alguna, yen los que la intervención del deudor es franca-mente escasa, como ocurre por ejemplo en lasejecuciones del artículo 131 Ley Hipotecaria. Porello, en mi opinión considero que es posible decla-rar de oficio la nulidad de actuaciones de fases deejecución siempre que no afecte al contenido de lasentencia o auto que es ejecutado sino sólo atrámites procesales posteriores a dicha resolucióny encaminados a su directa ejecución. Razonesde economía procesal avalan esta postura, puescarece de sentido que el órgano judicial puedaapreciar, bien de oficio, o le sea puesto de mani-fiesto por las partes, la existencia de un auténticovicio generador de nulidad de actuaciones y nopueda declararlo salvo que la parte interponga elcorrespondiente recurso y más cuando en ocasio-nes dicha parte no ha podido ni siquiera tener co-nocimiento del acto nulo. Con ello se permite queel juez acomode el proceso a las normas vigentes,teniendo en cuenta que las exigencias de formason iguales antes de la sentencia que en ejecu-ción de la misma y por tanto las garantías de losjusticiables y sus propios derechos, amparados endichas normas procesales de ejecución, sonigualmente amparables en fase de ejecución.Pretender que por ejemplo la falta de publicaciónde las subastas no pueda subsanarse sino a tra-vés del recurso de amparo supone una dilacióninnecesaria en la tramitación procesal que se sal-va con la posición mantenida.

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IV. REGIMEN GENERAL DE LA NULIDADDE ACTUACIONES A INSTANCIA DEPARTE TRAS SENTENCIAO RESOLUCION DEFINITIVA

A. Naturaleza del incidente

Como ya se ha señalado la misma se articula ensus actuales contornos a partir de la introduccióndel incidente de nulidad de actuaciones en la re-forma de la Ley Orgánica del Poder Judicial por laLO 5/1997. Ciertamente el legislador, influido pro-bablemente por la mala experiencia de la Ley deEnjuiciamiento Civil, parte de una contradicción ensus términos. Se inicia el artículo 240.3 LOPJ conuna proclama general e innecesaria, según la cual"no se admitirá el incidente de nulidad de actuacio-nes", para a renglón seguido establecer una com-pleta, aunque parca, regulación de un incidente denulidad de actuaciones. Ciertamente las dudas dellegislador no están justificadas. Si el citado inci-dente era necesario, no había porque disfrazarlocon otros nombres o negar de entrada su propiaesencia procesal. Se trata de un incidente, en laconcepción tradicional procesal del mismo, encuanto es una cuestión que surge al hilo de undeterminado proceso, ajena a la cuestión principalque se está debatiendo pero que tiene una real in-cidencia sobre el proceso seguido. Es un auténticoincidente y como tal ya se le llama en la Exposiciónde Motivos de la reforma de la LO 13/1999. Obvia-mente no es el incidente del derogado artículo 742de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues carece de laamplitud y extensión del mismo e igualmente tam-bién es claro que no está sometido al régimen ge-neral de los incidentes actualmente previsto en laLey de Enjuiciamiento Civil, pues tiene, con susmuchas lagunas, su propia regulación concreta yespecífica en los apartados 311 y 42 del artículo 240LOPJ. En consecuencia podría calificarse como unincidente especial de contenido constitucional, puestiene incidencia sobre un proceso, está sometido asu propia regulación y además de ello, aún cuandolas denuncias vengan referidas a actos procesalesconcretos, el incidente trata no tanto de la vulnera-ción de normas procesales como de la incidenciade tal vulneración en los derechos constitucionalesde las partes del proceso, en clara relación con laprevisión del artículo 238.3 LOPJ.

B. Notas características del incidente

El presente incidente de nulidad de actuacionestras sentencia firme, puede caracterizarse a travésde las siguientes notas:

a) Carácter común a todos los órdenesjurisdiccionales

La ubicación del precepto dentro del libro 111, título111 y capítulo 111 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial no deja lugar a dudas de que estamos en pre-

sencia de un incidente general y aplicable a todoslos órdenes jurisdiccionales. Incluso en la vía penal,en la que tradicionalmente se ha dudado de dichaposibilidad, no cabe duda tampoco que es extensi-ble a la misma el presente incidente dada la gene-ralidad de los motivos previstos en el artículo 240.3LOPJ y su posible concurrencia en el proceso pe-nal, aún cuando hay que reconocer la mayor difi-cultad de su aplicación.

Por otro lado es necesario destacar que no esaplicable a otros órganos que desarrollan funcionesjurisdiccionales pero que no integran el Poder Judi-cial, como ocurre con el Tribunal Constitucional quese rige en exclusiva por la Ley Orgánica del Tribu-nal Constitucional y al que no puede aplicársele, niaún a través de la analogía, las previsiones de laLey Orgánica del Poder Judicial y por ello tampocoel incidente examinado. En tal sentido se ha pro-nunciado la Providencia de 29 de enero de 1998(sala 1ª, sección 2ª), que inadmite a trámite la soli-citud del incidente del artículo 240.3 y 4 contra laprevia providencia de inadmisión de un recurso deamparo, señalando la misma que "no es aplicable ..ni directa ni supletoriamente la Ley Orgánica delPoder Judicial, dado que el artículo 80 LOTC, queprevé dicha aplicación supletoria la constriñe a de-terminadas actuaciones procedimentales, entre lasque no se comprende el régimen de recursos o demedios impugnatorios frente a las resoluciones deeste Tribunal.

b) Excepcionalidad

El propio artículo 240.3 LOPJ encabeza su re-dacción por esta proclama de excepcionalidad delincidente. Ello implica que el mismo sólo puede seraplicado en los casos concretos en los que se haprevisto en la norma dentro de su ámbito de aplica-ción, y por tanto su interpretación a la hora de suadmisión debe ser restrictiva, pues una amplia ygeneral admisibilidad determinaría un grave que-branto para el principio constitucional de seguridadjurídica previsto en el artículo 9.3 CE y relativizaríala vigencia del principio de inmodificabilidad de lasresoluciones judiciales firmes.

En consecuencia este incidente no es aplicable avulneraciones de derechos fundamentales deriva-das de la aplicación de normas de contenido sus-tantivo así como tampoco a la vulneración de nor-mas procesales que no puedan ser encuadradas enninguno de los supuestos previstos en el artículo240.3.

c) Subsidiariedad

El carácter subsidiario del incidente se plasmaclaramente en la imposibilidad de plantearlo abier-tamente siempre que exista posibilidad de denunciaantes de la sentencia y que contra la resolución queponga fin al proceso no quepa recurso alguno. Enconsecuencia se trata de un remedio de carácterabsolutamente secundario y previsto para cuando

es imposible acudir a los mecanismos procesalespertinentes para que dentro de la propia tramitaciónprocesal se pueda resolver la posible nulidad de-nunciada.

Hay que considerar por tanto que el incidente nocabe en los supuestos en los que la causa de nuli-dad ya fue puesta de manifiesto a través del régi-men de recursos ordinarios y los mismos fuerondesestimados por los órganos judiciales que cono-cieron la causa en sus diversas instancias, puescarece de sentido continuar incidiendo sobre cues-tiones que ya han sido debatidas y resueltas en elproceso, por lo que en este supuesto, si la parteconsidera que existe vulneración de un derechofundamental no puede sino acudir al mecanismodel recurso de amparo, y no a esta vía inadecuadacuyo uso puede limitar, por el plazo de caducidadfijado, el posible acceso al amparo constitucional.

d) Carácter dispositivo

El presente incidente sólo puede ser instado porlas partes del proceso y nunca podrá ser decretadojudicialmente de oficio. Este principio es común atodos los órdenes jurisdiccionales, incluso a aque-llos que están más influenciados por la actuaciónde oficio, como el penal o el social, de forma quesin petición de parte no puede iniciarse este inci-dente. El juez sólo puede decretar de oficio la nuli-dad de actuaciones antes de sentencia y despuésde dictarse la misma en la fase de ejecución, siem-pre que los actos que motiven la nulidad no afectena la firmeza de la sentencia sino a su mera ejecu-ción, y en ambos casos a través del artículo 240.2LOPJ. Considero que no es criticable esta limita-ción, pues el juez, una vez dictada sentencia y ad-quirida firmeza la misma, difícilmente va a podertener conocimiento de hechos que puedan ser cau-sa de nulidad, si no le son comunicados por algunade las partes. Por ello es más adecuado flexibilizarla forma de instar el expediente que conceder aljuez facultades anulatorias de oficio tras sentenciafirme.

C. Presupuestos de aplicación

Para que pueda ser planteado el incidente esprecisa la previa concurrencia de los siguientespresupuestos.

a) Que haya recaído sentencia o resoluciónque ponga fin al proceso

Este presupuesto se deriva de la redacción delartículo 240.3 LOPJ y plantea algunos problemasinterpretativos que merece la pena su apunte.

En primer lugar esta vía se contrapone de formadirecta con la redacción del artículo 240.2, que co-mo se ha visto es la adecuada en los casos en losque todavía no exista sentencia definitiva o resolu-ción que ponga fin al proceso y a través de la cual

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la parte puede instar al juez la declaración de nuli-dad de oficio.

En segundo lugar, partiendo del contenido de lasentencia, no ofrece duda su aplicación en lassentencias de fondo que resuelven la pretensiónejercitada por las partes en el proceso. El problemasurge en los casos en los que la sentencia, o reso-lución que ponga fin al proceso, admite una excep-ción procesal y por ello resuelve sin entrar al fondodel asunto. Ningún problema plantea su aplicaciónen los casos en los que la excepción procesal esti-mada hace inviable un posterior proceso.

El principal problema interpretativo se encuentraen los casos en los que estimada la excepción pro-cesal, la parte puede acudir a un nuevo procesouna vez subsanado el defecto apreciado en lasentencia. Resulta evidente que la parte puede re-petir el proceso, pero ello no puede llevamos a laconclusión de que no cabe el incidente que exami-namos, pues considerar lo contrario es tanto comoolvidar la propia naturaleza del incidente y de la re-solución que estima la excepción procesal. El inci-dente de nulidad de actuaciones pretende, dentrodel ámbito de unos concretos supuestos, subsanarvulneraciones de derechos fundamentales hacien-do innecesario acudir a la vía de amparo constitu-cional y haciendo que los propios órganos judicialesresuelvan directamente los posibles vicios de nuli-dad que concurran. Por su parte, la sentencia o re-solución que estima una excepción, no resuelvesobre el fondo de la cuestión planteada y por ellopuede volver a reproducirse en otro proceso poste-rior, pero este hecho no impide que para la obtenciónde la resolución dictada y su firmeza se hayan pro-ducido vulneraciones procesales enmarcables en elartículo 240.3. Considero por tanto que este inci-dente es perfectamente aplicable a este tipo de re-soluciones firmes pues su tramitación procesal, so-bre la que incide la nulidad de actuaciones, puedeestar viciada y dicho vicio puede afectar al contenidode la resolución dictada, alterando la misma.

En tercer lugar se plantea el problema, paralelo alexpuesto anteriormente, acerca de sí es apreciableeste incidente en los casos en los que el procesoviciado de nulidad permite la posibilidad de un pro-ceso posterior, como ocurre por ejemplo con el jui-cio ejecutivo o el procedimiento del artículo 131 LH.La respuesta debe ser en idénticos términos a losseñalados en el punto anterior, pues una cosa es lareproducción en otro proceso al carecer de efectosde cosa juzgada la sentencia dictada, y otra muydiferente es que la sentencia o resolución firme sehaya obtenido a partir de determinados vicios pro-cesales. Es posible que la parte demandada notenga motivo alguno para poder interponer el decla-rativo posterior y sin embargo sí pueda denunciarnulidades que justifiquen una alteración de la reso-lución dictada y una nueva y adecuada tramitacióndel proceso. Además de ello, en este caso es pre-ciso poner en relación la aplicación del incidentecon respecto a la doctrina emanada de jurispruden-cia acerca del alcance del declarativo posterior.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, apoyán-dose en la sentencia 185/1990 de 15 de noviembre

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del Tribunal Constitucional, tiene declarado que "lasupresión del incidente de nulidad de actuaciones ...no autoriza a sustituirlo por un juicio declarativo sinmás, pues con ello se conseguiría un efecto contra-rio al que pretendió el legislador al eliminarlo. Sóloel tercero que se viera directamente envuelto enuna ejecución indebida ya sea por actos nulos, yasea por actos inocuos, podría acudir a esta vía pro-cesal (el juicio declarativo de oposición) tan ampliade oposición" (SSTS 14.11.90; 3.6.91; 24.2.92;4.11.95). A su vez la STS de 17 de junio de 1994establece la doctrina de que "en los primeros (serefiere a los procesos declarativos) en tanto seanprocesos de naturaleza plenaria (sean ordinarios oespeciales) no cabe que los que hayan sido partes,fuera de los recursos establecidos, planteen juiciosposteriores acerca de nulidades habidas en aque-llos, a diferencia de lo que ocurre en los denomina-dos sumarios que, con la amplitud que en cada ca-so reconocen la ley y la jurisprudencia, puedenconducir a plenarios promovidos por quienes fue-ron parte en el sumario, cuyo objeto verse, entreotros, sobre nulidades que no hayan tenido oportu-nidad de denunciar por medio de los recursos". Enconsecuencia la jurisprudencia, ya antes de la re-forma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, limita-ba el campo de la nulidad de actuaciones por me-dio del juicio declarativo posterior, postura que sinduda será todavía más restrictiva cuando tengaocasión de pronunciarse con relación a pleitos enlos que hubiera podido plantearse la nulidad a tra-vés de este incidente. Las partes podrán plantearun declarativo posterior, pero en ningún caso endicho declarativo podrá solicitarse la nulidad deactuaciones de contenido procesal que deberánhaber sido tramitadas por la vía del artículo 240.3 y4 LOPJ.

b) Que dicha resolución o sentencia no seasusceptible de recurso en el que quepa repararla indefensión sufrida

Este presupuesto en principio aparece claro en suredacción, y no ofrece dudas en relación con losrecursos ordinarios que las leyes procesales esta-blecen contra las sentencias o resoluciones dicta-das en el proceso. La duda se plantea con respectoa los llamados recursos extraordinarios.

Las leyes procesales establecen una serie de re-cursos fuera del régimen de los ordinarios, a losque las partes pueden acudir en el caso de queconcurran las circunstancias previstas para su apli-cación, como ocurre con el recurso de anulacióndel proceso penal (artículo 797.2 Lecrm), o el re-curso de audiencia al rebelde previsto tanto para elproceso civil como para el proceso laboral. Todosestos recursos extraordinarios, tanto por su excep-cionalidad como por los requisitos formales que seexigen para su interposición, se articulan en torno asu condición de remedio excepcional contra sen-tencias dictadas en ausencia. Considero que el in-cidente de nulidad de actuaciones no está limitadoesencialmente por la existencia de estos recursos

extraordinarios, y por ello la posibilidad de los mis-mos no veda la iniciación y resolución del incidenteexaminado. En todo caso estamos en presencia derecursos extraordinarios contra sentencias firmesque coexisten con el incidente, de forma que elafectado por los vicios de nulidad podrá acudir auna u otra vía, pero no a las dos de forma simultá-nea, pero sí sucesiva en atención a los plazos decaducidad. Si se acude a los recursos extraordina-rios, como el de audiencia al rebelde, es imposibleque se pueda acudir posteriormente al incidente denulidad de actuaciones, pues habrá transcurridosobradamente el plazo de veinte días desde que setuvo conocimiento del defecto causante de indefen-sión, pues no cabe duda que dicho defecto debióde fundar el recurso extraordinario y el plazo no sepuede considerar que se compute desde la firmezade la resolución del recurso extraordinario, sinodesde la fecha del exacto conocimiento del motivode nulidad. Por el contrario, si se acude al incidentede nulidad, considero que la parte podría acudir, siestá dentro de los plazos establecidos para ello enlas respectivas leyes procesales, al recurso ex-traordinario, sin perjuicio de los posibles problemasde admisión de un recurso de amparo.

Mayor trascendencia tiene el procedimiento ex-traordinario de rescisión de sentencias firmes pre-visto en todos las leyes de procedimiento, el mal lla-mado recurso de revisión. En este supuesto hay queafirmar tajantemente que no cabe la aplicación delincidente de nulidad de actuaciones. El recurso derevisión no pretende volver a examinar actuacionesprocesales ni examinar el contenido de la sentencia,pues su finalidad no es otra que tomar en considera-ción hechos nuevos que no pudieron ser tenidos encuenta en la sentencia firme dictada. Por el contrario,el incidente de nulidad de actuaciones parte delexamen de los aspectos formales y procesales sobrelos cuales se ha tomado la decisión firme, lo que im-plica que no examina hechos nuevos, sino pretendela revisión del contenido del proceso a través de lasubsanación de defectos apreciados en la tramita-ción ordinaria del proceso. Como señala NarváezRodríguez6

, "no puede olvidarse que estamos anteun verdadero proceso de tutela de derechos funda-mentales encaminado exclusivamente a la repara-ción de la indefensión generada en quien, por de-fectos meramente formales reclama su reparaciónpara ejercitar por primera vez o reiterar nuevamentesu pretensión de fondo ante el mismo órgano judicialque cometió la irregularidad. En el juicio de revisión,además de ser otro tribunal distinto de aquel que re-solvió la cuestión de fondo, afronta renovadamentedicha cuestión con el aporte de elementos nuevos ...".Como conclusión hay que entender que para la for-malización del incidente de nulidad de actuacionesno es preciso acudir previamente al juicio de revi-sión, de forma que de acudir al mismo, se produciríala caducidad del incidente de nulidad por las causasya explicadas con respecto al recurso de audienciaal rebelde.

6 Narváez Rodríguez, "El nuevo incidente de nulidad de actua-ciones contra resoluciones judiciales definitivas", Boletín de Infor-mación del Ministerio de Justicia nQ 1831,15 de octubre de 1998.

D. Ambito de aplicación del incidente

Dos son los supuestos concretos que constituyenel ámbito de aplicación del presente incidente denulidad de actuaciones, al establecer el actual-mente vigente artículo 240.3 tras la reforma opera-da por la LO 13/1999, que sólo se podrá pedir lanulidad de actuaciones "...fundada en defectos deforma que hubieren causado indefensión o en la in-congruencia del fallo, siempre que los primeros nohaya sido posible denunciarlos antes de recaersentencia o resolución que ponga fin al proceso yque, en uno u otro caso, la sentencia o resoluciónno sea susceptible de recurso en el que quepa re-parar la indefensión sufrida".

Ya hemos visto en el punto anterior los presu-puestos de aplicación del incidente, teniendo encuenta además que la reforma de la LO 13/1999 haincidido sobre este punto, alterando la primitiva re-dacción, al incorporar la expresión "en uno u otrocaso", resolviendo de esta forma un debate doctri-nal sobre si la falta de recurso era igualmente pre-dicable tanto en los casos de indefensión como enlos supuestos de incongruencia, dada la confusaredacción del precepto, y teniendo en cuenta que laopinión mayoritaria se inclinaba por la soluciónadoptada con buen criterio por el legislador en lareforma señalada. Procede en consecuencia exa-minar las dos concretas causas de nulidad.

a) Defectos de forma que hubieran causadoindefensión

Por defecto de forma hay que entenderlo referidoen su sentido más estricto, pues toda mera irregula-ridad procesal supone la existencia de un defectoque pueda generar indefensión, tal como ya se vieneaceptando por la jurisprudencia constitucional en lainterpretación del artículo 238.3 LOPJ, de forma quela doctrina sobre dicho artículo es aplicable a esteconcreto caso. Por tanto por defecto de forma hayque entender cualquier infracción de norma procesal,no sustantiva, que haya provocado una privación olimitación de los medios de defensa (alegación oprueba), de carácter definitivo y que dicha infracciónno sea imputable al justiciable que la padece, bienpor haberla creado él mismo con su actuación o bienpor no haber actuado con la diligencia debida cuan-do se produjo el acto procesal defectuoso.

El presente incidente implica la posibilidad derescisión de sentencias firmes, y por ello afectaplenamente a la cosa juzgada, y por ello tal resci-sión debe tener un carácter marcadamente excep-cional y basado en razones de fundamento podero-so. Por ello no todas las causas o motivos denulidad de actos procesales pueden ser considera-das como motivos de rescisión de la sentencia fir-me, sino que es preciso que la nulidad se ponga endirecta relación con la indefensión y por ello con di-recta relación con los propios derechos fundamen-tales reconocidos en el texto constitucional.

Ello nos lleva a la necesidad de delimitar el con-cepto constitucional de indefensión, a la vista de la

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doctrina del Tribunal Constitucional que ha tenidoocasión de pronunciarse con respecto al motivo dequebrantamiento de forma previsto en el artículo238.3 LOPJ. Ciertamente se ha producido un usoabusivo del concepto de indefensión como meca-nismo para obtener nulidades de actuaciones, y porello es conveniente fijar claramente el mismo a losefectos de este incidente. En tal sentido la STC de2 de abril de 1992 señala expresamente que "EsteTribunal ha repetido en numerosas ocasiones(SSTC 156/1985, 64/1986, 89/1986, 12/1987,171/1991 Y ATC 190/1983), que la indefensión esun concepto fundamentalmente procesal que seconcreta en la posibilidad de acceder a un juiciocontradictorio en el que las partes, alegando y pro-bando cuanto estimen pertinente, puedan hacervaler en condiciones de igualdad sus derechos eintereses legítimos ...". A su vez la STC de 15 de fe-brero de 1993, termina de completar el conceptocon la necesidad de la diligencia de la parte, al se-ñalar "que el concepto constitucional de indefen-sión tiene un contenido eminentemente material, locual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de laCE cuando, por las circunstancias del caso, puedadeducirse que el afectado tuvo la oportunidad dedefender sus derechos e intereses legítimos (STCC215/1989) ...". A la vista de las dos sentencias ante-riores se delimita la indefensión sin un contenidogeneral, pues habrá que acudir al concreto y espe-cífico supuesto para examinar la existencia o no dela indefensión denunciada, y por otro se exige a laparte una diligencia adecuada en la defensa de susderechos. Estos parámetros de interpretaciónconstitucional de la indefensión son perfectamenteaplicables al presente incidente como delimitadoresde la indefensión que constituye una de sus bases.

b) Incongruencia del fallo

Se trata de un motivo novedoso con relación a lanulidad de actuaciones, no contemplado en el ar-tículo 238 LOPJ con respecto a la nulidad en ge-neral de los actos judiciales y lógicamente poseeun carácter muy específico con respecto a la pre-tensión de nulidad de sentencias firmes. La con-gruencia del fallo no cabe duda que es una mani-festación sustancial del derecho a la tutela judicialefectiva, tal como ha sido definido por el TribunalConstitucional. Narváez Rodríguez7 sistematiza ladoctrina constitucional sobre la incongruencia, lacual es perfectamente aplicable a este caso.Existen tres tipos de incongruencia que afectan alcontenido de la sentencia y la invalidan.

1) Incongruencia interna, que consiste en una cla-ra contradicción entre los fundamentos de derechode la resolución y el fallo o parte dispositiva de lamisma (SSTC 22/94; 117/96; 68/97).

2) Incongruencia omisiva, por la cual el órgano ju-dicial no resuelve sobre alguna o algunas de laspretensiones de las partes, siendo necesaria la con-currencia de dos requisitos, la invocación en la ins-tancia correspondiente de su concurrencia y la au-

1 Narváez Rodríguez, obra citada.

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sencia de una respuesta razonada por parte del juz-gador, sin perjuicio de que el silencio también puedaser interpretado como una desestimación tácita si sehan resuelto las pretensiones de una forma global(SSTC 20/82; 263/93; 87/94; 103/95; 195/95).

3) Incongruencia extensiva o extra petita, cuandoel juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenasa las pretensiones de las partes (SSTC 86/86;156/88; 172/94; 91/95; 9/98).

Cualquiera de los supuestos de incongruenciadescritos pueden ser directamente aplicables a estemotivo de nulidad de sentencias firmes a instanciade parte. Tal y como parte la redacción literal de lanorma, lo cierto, y no ha sido reformado este ex-tremo en la LO 13/1999, la incongruencia del fallono exige una denuncia previa antes de recaer sen-tencia o resolución firme, pues ninguna posibilidadde denuncia previa es posible con respecto a unaresolución que todavía no se ha dictado y que esprecisamente cuando se dicta el momento en elque se crea la causa de nulidad. Obviamente esevidente que tal situación no se dará en los posi-bles recursos contra el auto o sentencia dictado yviciado de incongruencia, pues la norma exige lainterposición de los correspondientes recursos ylógicamente en ellos debe de ser alegada la incon-gruencia, en cualquiera de sus manifestaciones, dela resolución recurrida. Ello nos lleva a la conclu-sión de que este supuesto de incongruencia del fa-llo sólo es posible con respecto a la última de lasresoluciones judiciales dictadas en el proceso y queponga fin a la vía judicial ordinaria, determinandola firmeza de la sentencia o resolución definitivadictada. Esta limitación implica una muy escasa po-sibilidad de aplicación como mecanismo de nulidad,pues si por un lado la parte no recurrió, pudiendohacerlo, incumplió la debida diligencia de parte exi-gida y por ello colaboró directamente en la produc-ción del vicio y si recurrió, el tribunal superior debióresolver a su vez sobre la incongruencia alegada, yen caso de rechazarla, considero que la parte nopuede acudir a esta vía de nulidad de actuacionesal contar la resolución con el refrendo de la senten-cia dictada por el tribunal superior que conoció delrecurso, por lo que sólo podría acudir en su caso alrecurso de amparo.

Igualmente no es posible considerar que existeincongruencia que genera la nulidad que examina-mos en los casos que el vicio de la sentencia puedasalvarse a través del correspondiente recurso deaclaración de sentencia establecido en el artículo267 LOPJ, por tratarse de un mero error materialmanifiesto o aritmético o presentar oscuridad quepuede ser aclarada. También es necesario destacarque si existe el vicio de incongruencia y este es de-finitivo no es preciso acudir al recurso de aclara-ción, sino que la nulidad puede ser instada directa-mente a través de este incidente.

E. Legitimación

El artículo 240.3 ha sido reformado en este extremopor la LO 13/1999, al ampliar la anterior expresión

"parte legítima" y añadir "o hubieran debido serio".Esta modificaciónsin duda viene motivada por el de-bate doctrinal sobre el concepto de parte legítima,bien entendido en el sentido estricto de parte perso-nada en las actuaciones, o por el contrario un con-cepto más extensivo que incluiría toda aquella per-sona que tenga un interés legítimo que se veaafectado por el vicio motivador de la nulidad. Sinduda la doctrina mayoritaria se había decantadopor la concepción más lógica en función del objetoy fundamento del incidente de nulidad de actuacio-nes, de forma que se había admitido como legiti-mado para el planteamiento del incidente a todoaquel que hubiera podido ser parte en el proceso,con independencia de su personación. La aclara-ción derivada de la reforma, parece dar a entenderque el legislador en su primitiva redacción se refe-ría al concepto estricto de parte personada, puesen caso contrario no sería precisa la ampliación dela legitimación operada en la reforma comentada.

En todo caso tras la LO 13/1999, no cabe dudaque la legitimación activa para instar el incidente denulidad de actuaciones corresponde a cualquierpersona que daba intervenir en el proceso, en sucondición de demandante o demandado, acusadoro acusado en el proceso penal, con independenciade la efectiva personación en las actuaciones. Otracosa será que, conforme a la norma procesal vi-gente en cada orden jurisdiccional, para plantear elincidente deba personarse o no en la causa.

Otra cuestión que planteó dudas es la derivadade sí podía ser incluido dentro del legitimado acti-vamente para el ejercicio de la acción, no aquel quepudo ser parte en el proceso, sino aquel que se in-corpora al mismo con posterioridad por algún hechoderivado del proceso, como por ejemplo el adjudi-catario en subasta de un bien. La respuesta en estecaso igualmente se aclara en la reforma, en sentidonegativo, pues dicho interviniente en ningún casopudo haber sido parte en el proceso, sino que suintervención deriva de actos de ejecución del mis-mo, y por otro lado difícilmente puede considerarseal mismo como interesado a los efectos del inci-dente de nulidad de actuaciones de sentencia fir-me, pues los vicios que le puedan afectar en ningúncaso provienen de la sentencia, sino de los actosposteriores a la misma.

Por parte de Narváez RodríguezB se plantea laduda de si es necesaria la intervención del Ministe-rio Fiscal en este incidente, básicamente por laconsideración del fiscal como defensor de la legali-dad y por considerar el incidente un proceso total-mente autónomo de aquel de que trae causa. Ad-mitiendo la fundada argumentación, sin embargono puede aceptarse la necesidad de intervencióndel Ministerio Fiscal en todo tipo de incidente denulidad de actuaciones. Sin duda en todos aquellosprocesos, de cualquier orden jurisdiccional, en losque debe ser parte el fiscal, éste tendrá legitima-ción para poder plantear el incidente de nulidad deactuaciones, dada su consideración de parte pro-cesal en los mismos. Pero en aquellos otros en losque no es parte por imperativo legal, no es precisa

8 Narváez Rodríguez, obra ya citada.

su intervención a efectos de control de legalidad.Cuando el legislador ha querido que el fiscal inter-venga en un determinado procedimiento o inciden-te, así expresamente lo ha establecido, sin queexista ni un solo procedimiento en el orden civil, so-cial o contencioso administrativo en los que partici-pe el fiscal si no está expresamente previsto en lanorma procesal correspondiente. Su condición dedefensor de la legalidad y del orden público, no esúnica por otro lado, sino que el juez también, desdesu imparcialidad, posee tales condiciones, y sin du-da alguna las partes del procedimiento, por razonesde defensa de sus estrictos intereses personales,les interesa el cumplimiento de la legalidad y elrespeto a las normas de orden público que repre-sentan los procedimientos, por lo que la interven-ción del fiscal nada aporta al incidente, pues loshechos ya habrán sido expresamente planteados ydiscutidos por las partes y por ello la aparición delfiscal no es nada más que una reiteración de argu-mentos ya dados por los interesados. Después dela reforma de la LO 13/1999, la innecesariedad dela intervención del fiscal queda más reforzada, puesen los procesos en los que no es obligatoria sucondición de parte, ni lo puede ser ni hubiera debi-do serio.

Por último para completar el estudio de la legiti-mación, es preciso señalar que no puede hablarsecon propiedad de una legitimación pasiva, pues esobligatoria la intervención del resto de la partes in-teresadas en el proceso, a través del trámite dealegación previsto en el artículo 240.4 LOPJ, pu-diendo adherirse u oponerse a la nulidad instada.

F. Competencia

Establece el artículo 240.3.2º LOPJ que "serácompetente para conocer de este incidente el mis-mo Juzgado o Tribunal que dictó la sentencia o re-solución que hubiere adquirido firmeza...". Las dudasque inicialmente se podían haber planteado en estaredacción han quedado totalmente disipadas.

Así De Lamo Rubi09 planteó la duda con relacióna los casos en los que la causa de nulidad derivadel tribunal de inferior grado y no fue advertida enel estudio del correspondiente recurso, en cuyo ca-so parecía que las partes podían elegir de formaindirecta el órgano que debería conocer del inci-dente. Ya el planteamiento caía por su carácter ex-cesivamente teórico, pues no tenía en cuenta queen los casos de infracciones procesales, el tribunalque conoce el recurso debe examinar el estrictocumplimiento de las normas de procedimiento porel tribunal inferior, pudiendo en su caso acudir a lavía del 240.2 LOPJ y decretar la nulidad con devo-lución al órgano recurrido, lo que implica que lafalta de tal control, imperativo en todos los órdenesjurisdiccionales, motiva una infracción de normasprocesales por parte de los tribunales superiores ypor ello su actuación colabora directamente en laindefensión, pues precisamente en dicho recurso

9 De Lama Rubio, "El nuevo incidente de nulidad de actuacio-nes judiciales". La Ley, nº 4597 y 4598.3 Y 4 de agosto de 1998.

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se puede solucionar el defecto y reconducir la tra-mitación a sus cauces adecuados. Además, en elcaso de la incongruencia, ya se ha visto que sólopuede corresponder a la última resolución que cie-rra la cadena de recursos. Corroborando tal argu-mentación, el auto del Tribunal Supremo de fecha28 de mayo de 1998, el primero dictado por el AltoTribunal en esta materia, declaraba la nulidad de lasentencia de casación por un error en el emplaza-miento imputable a la Audiencia Provincial quedictó la sentencia recurrida. No puede olvidarse quese decreta la nulidad de una sentencia firme, y porello los órganos judiciales de inferior grado no pue-den decretar la nulidad de sentencias dictadas porlos órganos judiciales superiores, sino que estasólo puede ser declarada, como con acierto señalael texto legal, por el Juzgado o Tribunal que dictóla sentencia que adquirió firmeza.

G. Plazo para el planteamiento del incidente

Este procedimiento presenta un doble plazo parasu ejercicio, al señalar el artículo 240.3.2º LOPJque "el plazo para pedir la nulidad será de veintedías, desde la notificación de la sentencia, la reso-lución, o en todo caso, desde que se tuvo conoci-miento del defecto causante de indefensión, sinque, en este último supuesto, pueda solicitarse lanulidad de actuaciones después de transcurridoscinco años desde la notificación de la sentencia oresolución".

En primer lugar es necesario señalar que, aúncuando la ley nada establece, existe unanimidad enconsiderar dicho plazo como de caducidad, dadoslos términos imperativos del precepto, y por ello nocabe la interrupción del mismo. Como única vía desuspensión del citado plazo sólo puede admitirsela solicitud de abogado y procurador de oficio parainstar el incidente, siempre que dicha solicitud sehaga dentro del plazo de veinte días, computadocomo posteriormente se examinará, y que el órga-no judicial, en uso de la facultad reconocida en elartículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratui-ta, acuerde expresamente la suspensión del plazopara formular el incidente, pues no cabe duda quesi considera el juez que la solicitud es abusiva, pro-cederá a denegar tal suspensión con fundamentoen el artículo 11 LOPJ. Además de ello se trata deun plazo de carácter procesal, y por ello sólo secomputan los días hábiles y no los naturales. Nocabe duda que el citado plazo no afecta a la nulidaden sí misma, sino a la posibilidad de instar el inci-dente de nulidad, y de ahí su condición de plazoprocesal.

Del texto legal se puede distinguir una distinta si-tuación según la posición del justiciable en el pro-ceso y que incide sobre el día inicial del cómputodel plazo.

1. Si el afectado se encontrase personado en lasactuaciones o la notificación de la sentencia o re-solución se ha realizado personalmente al mismo,sólo puede interponer el incidente en el plazo deveinte días desde la notificación, sin que este su-

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puesto se vea afectado por el plazo de cinco años.El legislador no pretende establecer una patente decorso en la denuncia de las nulidades que permitasu utilización abusiva, y por ello establece un plazocorto desde que el justiciable tuvo conocimiento dela sentencia o resolución cuya nulidad se pretende.En consecuencia, en los casos en los que la notifi-cación de la resolución ha sido personal al ciuda-dano, o bien la misma se ha realizado a su repre-sentación procesal en las actuaciones, el plazo deveinte días comienza a computarse desde el díasiguiente a tal notificación.

Este plazo hay que ponerlo en relación con la ne-cesidad de que la resolución no sea susceptible derecurso, y por ello no procederá en el caso de quecontra la resolución notificada sí exista recurso or-dinario, en cuyo caso éste deberá interponerse. Elloimplica que este plazo se aplicará preferentementea resoluciones que llevan legalmente implícita lafirmeza de las mismas al no caber contra ellas re-curso alguno. Si la parte tuvo conocimiento de lasentencia contra la que cabía recurso y a pesar deello consintió la misma, no puede posteriormenteacudir a la nulidad de tal sentencia cuya inactividadha permitido alcanzar la firmeza, dada la obligaciónlegal impuesta por el artículo 240.1 LOPJ, de soli-citar la parte la nulidad por la vía del recurso y ladoctrina constitucional sobre la necesaria diligenciade parte y sus efectos sobre la resolución firme.

2. En los supuestos en los que la parte afectadano está personada en las actuaciones y la notifica-ción de la resolución no se ha realizado personal-mente sino a través de tercera persona o por edic-tos, entra en juego el doble plazo de veinte días ycinco años. Se parte de la presunción de la ine-xistencia de una notificación de la sentencia o re-solución, a pesar de que la misma puede habersenotificado en legal forma según las normas proce-sales aplicables, lo que genera su firmeza, y porello el plazo comenzará a computarse "desde quese tuvo conocimiento del defecto causante de in-defensión", de forma que una vez que se tenga talconocimiento el justiciable deberá interponer el in-cidente en el plazo de veinte días sí bien nuncadespués de transcurridos cinco años desde la noti-ficación no personal realizada en legal forma.

El principal problema de interpretación deriva delcarácter abstracto y subjetivo de la expresión "des-de que tuvo conocimiento del defecto causante deindefensión". Se considera que tal ambigua expre-sión puede ser la vía adecuada para un uso abusi-vo del incidente por las partes interesadas en unadilación del proceso, ejercitando fraudulentamenteun trámite procesal de defensa de los derechosfundamentales. Varias son las propuestas que sehan hecho, bien desde que se produjo la primeranotificación a cualquiera de las partes o desde laefectiva personación en la causa, momento en elque se tiene pleno conocimiento del proceso en suconjunto y por ello de los posibles defectos cau-santes de la indefensión. La solución no es fácil,siendo necesario que constase adecuadamente, aligual que ocurre en el supuesto anterior, el día ini-cial sin género de dudas. Considero que no proce-

de establecer una prevlslon concreta y general,pues la propia ambiguedad de la expresión utiliza-da, y el alto componente de subjetivismo que en-cierra, no permite sino un examen caso por casopor parte del juez, sin perjuicio de que pueda serprobado un conocimiento anterior, o de la valora-ción que el juez pueda hacer de tal conocimiento yel retraso en el planteamiento del incidente, de for-ma que si tal retraso tiene condiciones de carácterfraudulento, ninguna duda cabe de la posibilidad deaplicar el artículo 11.2 LOPJ.

H. Procedimiento

a) Iniciación

El incidente se inicia necesariamente por escrito,de acuerdo con el artículo 240.3.1º, al que deberánacompañarse los documentos con los que la partepretenda acreditar el vicio o defecto en los que lapetición se funde, por imperativo del artículo 240LOPJ. Ninguna otra precisión contiene la normaexaminada, lo que genera algunas dudas interpre-tativas.

La primera !le ellas es la relativa a la forma delescrito, pues nada se dice sobre el contenido demismo y la forma que debe adoptar. Considero, quedada la finalidad del incidente de nulidad de actua-ciones, no puede exigirse una forma concreta parael citado escrito ajustada a las demandas según losrequisitos exigidos en cada orden jurisdiccional. Elescrito inicial debe expresar las condiciones nece-sarias establecidas en el artículo 240.3 LOPJ parapoder admitir el mismo, en relación con la legitima-ción, la firmeza de la resolución o sentencia, la fe-cha a partir de la cual debe ser computado el plazo,así como la concreta pretensión que se intenta ob-tener con el incidente planteado. Tales condiciones,de imprescindible conocimiento por parte del juezpara poder admitir a trámite del incidente, debenconstar en el escrito inicial, sin perjuicio de que laforma de tal solicitud deba ser libre y no sujeta acondición alguna.

Tampoco hace ninguna referencia la norma a lanecesidad de postulación en el escrito inicial y porende en todo el incidente. Considero que la postu-lación sólo será necesaria en aquellos procedi-mientos en los que legalmente según cada una delas leyes procesales de cada uno de los órdenesjurisdiccionales se exija la intervención de abogadoy procurador. Ya se ha señalado en su naturalezaque aún cuando es un incidente autónomo, el mis-mo se incardina dentro de un procedimiento y sufinalidad es la de obtener la nulidad de la sentenciapor defectos del proceso, lo que justifica que debaseguir las mismas normas de postulación que seexigen en el proceso del que surge el incidente,pues constituiría un contrasentido que el órgano ju-dicial se viese obligado a exigir la personación através de profesionales en los autos principales, porejemplo para que pueda tener conocimiento plenodel proceso a la parte declarada en rebeldía, y sinembargo no se exigiese igualmente tal postulación

en el incidente de nulidad de actuaciones que esamisma parte pretendiese interponer. La unidad detramitación procesal impone un mismo trato al pro-ceso principal y al incidente que examinamos. Elloimplica, obviamente, que en aquellos casos en losque las normas procesales no imponen la precepti-va intervención de profesionales, el propio justicia-ble puede iniciar el mismo, por más que sea reco-mendable el uso de profesionales dadas lasestrictas y formales condiciones del incidente y elprevio control judicial para su admisión. Igualmentepodrán plantearlo aquellos profesionales, como losgraduados sociales en el orden social, que puedanlegítimamente intervenir en el proceso correspon-diente.

Por último se plantea la duda de sí la aportaciónde documentos es necesaria e imprescindible. Concarácter previo es necesario señalar que la falta detales documentos no es causa de inadmisión delincidente, pues incide en la obligación de prueba delos hechos que pesa sobre el promotor del mismo ypor ello con relación al fondo de la cuestión plan-teada. Por otro lado hay que considerar admisibleque sí la parte no puede aportar los documentos,por no tenerlos en su poder, pueda citar los archi-vos en los que se encuentren, explicando los moti-vos de la falta de acceso, y más cuando normal-mente la documentación que determina la nulidadse encuentra incorporada a las actuaciones queestán en poder del juez o tribunal competente paraconocer del incidente y por ello basta su remisión yexamen para poder tener por apartados los docu-mentos.

b) Admisión

Una vez presentado el escrito, el juez deberáadmitir o no a trámite el incidente. Esta fase imponeun especial control judicial del incidente planteado,ampliando las facultades judiciales de control delos requisitos de forma con respecto a otros proce-dimientos. El juez deberá controlar de oficio elcumplimiento de los requisitos de contenido proce-sal, esto es, los relativos a la jurisdicción, compe-tencia, plazos de formalización, legitimación y fir-meza de la sentencia o resolución dictada.Igualmente deberá controlar que el incidente seajuste al ámbito objetivo ya descrito, esto es a losdefectos procesales que generan indefensión y laincongruencia de la sentencia o resolución, pues elartículo 240.3.2º expresamente señala que "el juz-gado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier inci-dente en el que se pretendan suscitar otras cues-tiones", lo que supone el control del desbordamientode su ámbito objetivo.

En el caso de que existan inconvenientes proce-sales o se suscite otro tipo de cuestiones, dadas lascaracterísticas imperativas de los requisitos proce-sales y la limitación estricta del ámbito objetivo delincidente, no cabe subsanación y por ello el juezdeberá inadmitir el escrito planteando el incidente.La forma de la resolución de inadmisión será la deauto motivado, por imperativo del artículo 245. 1 b)

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LOPJ, contra el cual no cabe recurso alguno, talcomo expresamente señala el artículo 240.3,2º infine, en la nueva redacción dada al mismo en lareforma por la LO 13/1999. La única duda se sus-cita en torno a sí el juez puede inadmitir, total oparcialmente el incidente a trámite en función de loshechos alegados como motivadores de la nulidad,es decir cuando la expresión de la indefensión o dela incongruencia son meras figuras retóricas. Con-sidero que la respuesta a esta duda debe ser nega-tiva, pues el control judicial debe quedar limitado alas cuestiones procesales y de contenido señaladasanteriormente, sin que pueda entrar en la proce-dencia o no del incidente a la vista del escrito, loque queda reservado en exclusiva a la fase de re-solución. Por ello, aún cuando el juez a la vista delcontenido del escrito ya considere que la nulidad esimprosperable, si el escrito cumple los requisitosprocesales formales y se refiere a su concreto ám-bito objetivo, debe admitir a trámite el mismo yposteriormente resolver lo que estime procedente.

Por lo que respecta a la admisión del incidente,considero que la misma, una vez examinada laconcurrencia de los presupuestos procesales, debeadoptar la forma de providencia, y no necesaria-mente la de auto, por poder incluirse la misma den-tro de las resoluciones de impulso procesal deacuerdo con el artículo 245.1 a) LOPJ. En el pre-sente caso, la admisión implica únicamente el trá-mite correspondiente de audiencia y por ello noexige forma especial alguna, pues implica el meroacomodo al trámite procesal fijado. Aún cuando lanorma nada dice, considero que tampoco cabe re-curso contra la admisión del incidente, pues si nose admite contra las resoluciones que pueden cau-sar mayor perjuicio, como son los autos de inadmi-sión y la resolución final, no parece que tenga sen-tido admitir que contra la providencia de admisiónquepa recurso, por no encontrar causa que justifi-que el mismo y más dada la celeridad de tramita-ción del incidente.

No obstante, no siempre será suficiente la provi-dencia en la admisión, pues considero que enaquellos casos en los que se acuerde expresa-mente la suspensión de la ejecución y la eficacia dela sentencia o resolución irrecurribles, como per-mite el artículo 240.4 LOPJ, la forma adecuada se-rá la de auto, dados los términos del artículo 245LOPJ, pues no cabe duda que supone una altera-ción de la ejecución de una resolución firme, cuyosmotivos deben ser explicados de forma razonable ysuficiente a las partes y para ello la mejor forma esla de auto por su imperativa exigencia de motiva-ción. Contra este auto tampoco cabe recurso algu-no, por las mismas razones que se expresan en elpárrafo anterior.

c) Suspensión de la ejecución y de los efectosde la sentencia

Como regla general el artículo 240.4 LOPJ esta-blece que "...no quedará en suspenso la ejecucióny eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles,

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salvo que se acuerde de forma expresa para evitarque el incidente pudiera perder su finalidad ...". Enconsecuencia la propia norma prevé la posibilidadde la suspensión de la ejecución en unos términosparecidos a la previsión del artículo 56 LOTC conrespecto al recurso de amparo. No obstante la re-gulación parca del artículo 240.4 LOPJ plantea es-peciales dudas pues nada establece sobre si puedeser acordada de oficio o a instancia de parte, ni laexistencia de trámite de audiencia ni tampoco sobrela forma de la resolución que se adopte, salvo quetiene que ser expresa, ni el momento de su plan-teamiento.

Por lo que respecta a quién debe instar la sus-pensión considero que no puede ser declarada deoficio por el órgano judicial, pues carece de las fa-cultades de inicio del incidente y por ello, al igualque dicho inicio, la solicitud de suspensión debe serpedida por la parte, que es la interesada en la mis-ma. Las resoluciones judiciales deben ser cumpli-das en sus propios términos, dada la función de losórganos jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutarlo juzgado, constitucional izada en el artículo 120CE, lo que implica que el órgano judicial debe se-guir adelante con la ejecución de la resolución quetiene el carácter de firme y de oficio, sin que medieinterés del propio afectado manifestado a través desu expresa petición de suspensión, no puede acor-dar tal suspensión. No obstante, sólo es precisoque la parte solicite la suspensión sin estar someti-do a forma o exigencia formal alguna.

La solicitud de suspensión, lo normal es que serealice en el mismo escrito inicial del incidente, ypor ello debe ser resuelta en la misma resoluciónde admisión del incidente, que como ya se señaló,en este caso, deberá adoptar la forma de auto mo-tivado. Nada impide que se solicite la suspensióncon posterioridad a la admisión del incidente, perodados los cortos plazos de tramitación, resulta evi-dente que puede resultar prácticamente superfluaen dicho caso, pues ya estaría cercana la resolu-ción final del incidente.

Nada establece la ley, pero considero que no espreciso el trámite de audiencia previa de la partecontraria para acceder a la suspensión, por lo queel juez puede acordar la misma inaudita parte, dadoel contenido de medida cautelar y provisional de lasuspensión y la necesaria rapidez en la resolucióndel incidente. El juez tiene a la vista de la docu-mentación aportada y del estado del procedimientoque está en su poder suficientes elementos de jui-cio para resolver sobre la suspensión y por ello eltraslado a la parte contraria haría prácticamente in-viable la suspensión, dado que dicho traslado seríacoetáneo al del propio escrito del incidente y porello podría estarse en condiciones para resolversobre el fondo a la misma vez que sobre la suspen-sión solicitada, lo que logicamente hace innecesariala suspensión y sin incidencia real en la práctica dela resolución que se adopte.

El acuerdo estimatorio de la suspensión debe te-ner forma expresa y por ello motivada. Nada dice lanorma con respecto a la desestimación de la sus-pensión, igualmente acordada inaudita parte. En

este caso lo conveniente, dada la necesaria moti-vación de las resoluciones judiciales constitucio-nalmente prevista, es acordarlo igualmente de for-ma expresa a través de auto motivado en el que seexpresen los motivos por los que se deniega la so-licitud de suspensión. En todo caso, la falta de pro-nunciamiento expreso por parte del órgano judicialen la resolución de admisión del incidente, si seplanteó conjuntamente, debe ser equiparada a ladesestimación de la solicitud, y más cuando ningúnrecurso cabe contra dicha resolución y además lapropia rapidez en la tramitación del incidente justifi-ca una pronta resolución sobre el fondo, por lo quedifícilmente puede verse afectada la ejecución.

Por lo que respecta al alcance de la suspensión,no cabe duda alguna que ésta puede ser total oparcial, de forma que en este último caso se deter-mine la suspensión de la ejecución al llegar a unmomento determinado, pues sólo a partir de estemomento podría perder el incidente su finalidad(por ejemplo aceptar los trámites previos a la su-basta de bienes y suspender la ejecución para laconvocatoria de tales subastas). La única pista quese establece en la norma es la relativa a que talsuspensión puede acordarse en el caso de que elincidente pueda perder su finalidad. Ello implicaque si la suspensión se solicita en una fase quepermita su resolución antes de los efectos definiti-vos de la sentencia, habrá que denegar la misma.La norma general establecida por la jurisprudenciaconstitucional con respecto a la suspensión de lasejecuciones firmes, es la no suspensión atendiendoal interés general de que las resoluciones judicialesdeben ser cumplidas en todo su contenido y en lostérminos establecidos por las mismas (AATC 120/93;349/96: "en un Estado de Derecho las sentenciasclaman por ser cumplidas, con exigencia implícita ala eficacia de la tutela judicial efectiva".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional havenido marcando unas pautas concretas para lasuspensión de las resoluciones judiciales firmes enlos casos de recurso de amparo que pueden ser vá-lidas, en sus líneas generales para la aplicación aeste incidente. Las mismas son sistematizadas porNarváez Rodríguez'Oen los siguientes términos:

a) Cuando el contenido del fallo suponga unarestricción del derecho a la libertad personal, ca-racterizado, por ejemplo, por una condena penalprivativa de libertad o de derechos, con caráctergeneral y teniendo en cuenta la gravedad y natura-leza del hecho enjuiciado, el bien jurídico protegidoen su caso, la trascendencia social, la duración dela pena y el tiempo que reste de cumplimiento de lamisma, suele acordar la suspensión (AATC 116/90;120/93; 289/95; 302/95; 322/95 Y266/97).

b) También suele acordar la suspensión en todasaquellas resoluciones que afecten a otros bienes oderechos de difícil o imposible restitución a su es-tado anterior (AATC 25/95; 89/97 Y 98/97).

c) Respecto a las resoluciones de contenido eco-nómico se establece la doctrina contraria a la sus-pensión de la ejecución, salvo que la parte obligadaa su cumplimiento hubiere acreditado suficiente-

10 Narváez Rodríguez, obra ya citada.

mente que su cumplimento pudiera acarrearle per-juicios irreparables (AATC 573/85; 275/90; 6/96;48/96 Y 86/97).

d) Tramitación

El artículo 240.4 LOPJ es muy parco en la regu-lación del presente incidente. Se limita a señalarque una vez admitido a trámite, "... se dará trasladode dicho escrito, junto con la copia de los docu-mentos que se acompañasen, en su caso, paraacreditar el vicio o defecto en que la petición sefunde, a las demás partes, que, en el plazo comúnde cinco días, podrán formular por escrito sus ale-gaciones, a las que acompañaran los documentosque estimen pertinentes." El legislador ha optadopor un procedimiento incidental escrito, a pesar quehubiera sido más conveniente una citación a com-parecencia de las partes, sustanciándose la con-testación de las otras partes en tal comparecencia,sin necesidad de una concreta tramitación escrita,que por otro lado es contraria a los principios de di-versos órdenes jurisdiccionales como el social o elpenal en los que predomina el proceso verbal y alos que debe aplicarse este incidente por su carác-ter general.

La primera cuestión que surge es la relativa a síes necesario o no la formación de pieza separadacon respecto a los autos principales. No entiendopreciso este extremo, pues el incidente debe sertramitado en los propios autos, pues los efectos es-timatorios recaen directamente sobre dichos autosy el hecho de que no quepa recurso limita la efica-cia y necesidad de abrir una pieza separada.

La principal cuestión planteada con este incidentees si es posible el recibimiento del mismo a prueba.Nada dice el texto que se limita a imponer a laspartes la necesidad de que aporten con sus res-pectivos escritos los documentos que estimen ne-cesarios para fundar sus respectivas posiciones.Ciertamente la cuestión no tiene un carácter princi-pal dado el ámbito objetivo del incidente, pues tantoen los casos de indefensión como los de incon-gruencia, los mismos vienen referidos a actuacio-nes procesales que deben constar en los propiosautos, por lo que al no tramitarse en pieza separa-da no es preciso su aportación o repetición en elincidente, dado que el juez puede consultarlos di-rectamente en los autos. Sin embargo no es des-cabellado pensar que en determinadas ocasiones,minoritarias si se quiere, las partes tengan la nece-sidad de acreditar los concretos extremos de la nu-lidad o de la oposición a la misma, y por ello nece-siten practicar la pertinente prueba. Piénsese porejemplo que la parte demandada se opone a la nu-lidad basándose en la caducidad del plazo, lo queimplicará que el instante del incidente deberá pro-bar la fecha desde la que tuvo conocimiento deldefecto, lo que no siempre constará de forma do-cumental. En estos casos considero que debe recu-rrirse a una interpretación integradora del ordena-miento jurídico, a través de la analogía, lo quedirectamente nos lleva a la aplicación de las nor-

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mas de los incidentes previstas en los artículos 741y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asícomo los principios constitucionales de defensa yprohibición de la indefension, por lo que partiendode la propia finalidad del incidente, hay que concluirque puede recibirse el incidente a prueba. Consi-dero no obstante que el juez carece de oficio de fa-cultades para abrir prueba, por lo que al menos unade las partes deberá solicitarlo en sus escritos, eincluso no estaría de más la solicitud de concretasactuaciones probatorias en los propios escritosrectores del incidente. El plazo debe ser común entodo caso para proponer y practicar y no podrá ex-ceder de veinte días, conforme al artículo 753 LEC.Con ello se salvaguardan el derecho de defensa delas partes en el incidente y se resuelve con la ade-cuada rapidez una cuestión de tanta importancia,pues no se olvide que no siempre el exceso de ra-pidez en la tramitación es bueno, sino que la exce-siva aceleración puede dar lugar a problemas se-rios y por ello se vería frustrada la finalidad delincidente de protección de los derechos funda-mentales en el proceso.

d) Resolución y recursos

Nada dice el texto legal sobre la resolución quedebe poner fin al incidente que examinamos, ni so-bre su plazo de emisión por el órgano judicial. Porlo que respecta a la forma, no considero que seauna cuestión primordial si debe ser sentencia oauto, pues en ambos casos es imperativa la moti-vación de los mismos y sólo varía la nomenclaturaexterna de las partes que integran tal tipo de reso-lución, y más cuando en nada afecta tal forma alrégimen de recursos, al no caber ninguno ordinario.En la opción de elegir considero que debe tenerforma de auto, pues por un lado así lo indica expre-samente el artículo 245.1 b) LOPJ como forma or-dinaria de resolución de los incidentes y como tales calificado el que examinamos. De hecho el autode fecha 28 de mayo de 1998 dictado por la Sala 1ªdel Tribunal Supremo, tiene tal forma y en nadaempece para ello que anule una sentencia dictadapor el Alto Tribunal.

Por lo que respecta al plazo para dictar tal resolu-ción, nada se establece, por lo que habrá que acu-dir a las normas de los incidentes y por ello debedictarse la resolución en el plazo de cinco días, talcomo se deriva del artículo 758 LEC.

Por lo que respecta a los recursos, después de lareforma de la LO 13/1999 se disiparon todas lasdudas sobre este extremo, pues expresamente es-tablece el artículo 240.4 LOPJ en su último inciso,que "la resolución final sobre este incidente no serásusceptible de recurso alguno". Por ello una vezdictada la resolución del incidente, cualquiera quesea su contenido, la misma será ejecutiva y a laspartes sólo le cabrá la posibilidad de acudir al re-curso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Se podría dudar de la constitucionalidad de estaprevisión, ante el reconocimiento del derecho a ladoble instancia previsto en la Constitución y en los

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Tratados Internacionales de los que España formaparte, pero como tiene declarado el Tribunal Cons-titucional, no se trata de un derecho absoluto, sinoque el mismo puede ser limitado por razones espe-ciales y en el presente caso, la limitación de causasy la existencia de una sentencia firme que ha gene-rado cosa juzgada, son motivos suficientes paraentender justificada la limitación del recurso, y mássi se considera que la parte afectada sigue tenien-do abierta la vía del recurso de amparo, y sin dudaal mismo deberá acudir si considera que existen ra-zones que justifican, aún cuando no hayan sidoadmitidas por el órgano judicial ordinario, la preten-dida nulidad de actuaciones.

V. CONCLUSIONES

Se ha examinado las diferentes vías que las par-tes tienen para poder instar la nulidad de actuacio-nes contra las resoluciones judiciales afectadas devicios de nulidad que así lo justifiquen. No cabe du-da que las diferentes posibilidades examinadasdeben considerarse como positivas, pues a travésde todas ellas se concede a las partes la posibili-dad concreta de poder denunciar ante los propiostribunales ordinarios la existencia de vicios de con-tenido netamente procesal y por ello de colaborarcon los órganos judiciales en el cumplimiento es-tricto de las normas procesales, como garantías pa-ra las partes, solucionando el problema planteadosin necesidad de acudir necesaria y obligatoria-mente al recurso de amparo.

Ciertamente muchos autores, asustados ante losantecedentes del antiguo incidente de nulidad deactuaciones establecido en la Ley de Enjuicia-miento Civil, se opusieron en principio a la vuelta ala regulación del incidente para la nulidad de sen-tencias firmes. Ninguna de sus a veces catastrofis-tas previsiones se han cumplido, y el nuevo inci-dente en la práctica diaria de los juzgados ytribunales, no ha constituido un mecanismo de abu-so ni paralizante de las actuaciones, sino que alcontrario ha ayudado notablemente a superar gra-ves vicios procesales que afectaban a derechosfundamentales del justiciable, que en otro caso nohubieran podido ser resueltos por los propios órga-nos judiciales, reconduciendo el proceso a sus jus-tos términos. Es innegable que la posibilidad deejercicio abusivo de este incidente existe, y sin du-da algún caso se habrá dado ya, pero la ley en suregulación contiene suficientes mecanismos paraevitar tales abusos, desde las facultades judicialesen la admisión del incidente a la irrecurribilidad dela resolución que se dicte, que permiten que el inci-dente no pueda convertirse en un mecanismo paradilatar el proceso, sino que al contrario, constituyeun auténtico mecanismo integrador.

A la espera del constitucionalmente previsto, perolegislativamente no desarrollado, procedimientopreferente y sumario de protección de los derechosfundamentales ante la jurisdicción ordinaria, valganestas previsiones legales como un mecanismo es-caso y limitado para la salvaguarda de al menos al-

gunos derechos fundamentales que tienen su baseen el proceso.

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