Enciclopedia de Economía y Negocios Vol. 05

8/18/2019 Enciclopedia de Economía y Negocios Vol. 05

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contrato de distribución

cuenta de valores

ENCICLOPEDIA de

ECONOMÍA,FINANZAS yNEGOCIOS

5elaborada por:


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ENCICLOPEDIA

DE ECONOMÍA,FINANZAS

Y NEGOCIOS

Coordinador general

RICARDO J. PALOMO ZURDOCatedrático de Economía Financiera y Contabilidad

Universidad CEU San Pablo

www.ciss.es


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ENCICLOPEDIA DE ECONOMÍA, FINANZAS Y NEGOCIOS

Obra realizada por el grupo Wolters Kluwer España

C/ Collado Mediano, 928230 – Las Rozas (Madrid) España

www.wolterskluwer.es

Directora General Wolters Kluwer España: Rosalina Díaz Valcárcel.

Director de Publicaciones Wolters Kluwer España: Fernando Selfa Bas.Director General de CISS: Bernardo Sainz-Pardo Zaragozá.Directora de Contenidos: Cristina Retana Gil.Coordinación Editorial: Fernando Oteo Vadillo y Cristina Vegas Becares.Equipo editorial: Adoración Fuentes Hernández; Rosa M.ª González Yuste; Fran-

cisco Laurel Cuadrado; José López Ceacero; Estefanía Medina García; LeticiaMorán Alonso; María del Rosario Nájera Herranz; Matilde Rodríguez Bujaldón;

Diseño de cubierta e interiores: ZAC diseño gráfico.

de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España,S.A., se opone expresamente a cualquier utilización con fines comerciales del contenido de

ducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión,envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial encualquier modo, medio o formato de esta publicación.Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación deesta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción previstapor la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) sinecesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Wolters Kluwer España, S.A. no aceptará responsabilidades por las posibles consecuenciasocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultadodel uso de los contenidos de esta obra.

ISBN Edición Digital:

ISBN Edición Gráfica:Obra Completa: 978-84-9954-062-7

Obra Completa: 978-84-9954-085-6

© 1.ª Edición: 2010 WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A.

esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier repro-

Palacio; Ainhoa Ynfiesta González.

Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996,

Preimpresión: Departamento de Producción Gráfica de Wolters Kluwer España.

Francisco José Santamaría Ramos; María Soblechero Baeza; Marcos Suárez

Impreso en España. Printed in Spain.Depósito Legal: M-6254-2010

Volumen 5: 978-84-9954-067-2

Volumen 5: 978-84-9954-090-0


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ÍNDICE DE AUTORES

Coordinador general de la obra

Ricardo J. P ALOMO ZURDOCatedrático de Economía Financiera y Contabilidad


Coordinadores

Juan Carlos G ARCÍA V ILLALOBOS Profesor Agregrado

de Comercializacióne Investigación de MercadosUniversidad CEU San Pablo

Javier ITURRIOZ DEL C AMPO Profesor de Economía Financiera

y Contabilidad Universidad CEU San Pablo

Ignacio LÓPEZ DOMÍNGUEZ Director del Centro

de Investigación FinancieraUniversidad Antonio de Nebrija

Enrique LÓPEZ LÓPEZ Magistrado

José Luis M ATEU GORDON Profesor de Análisis

de ValoresUniversidad CEU San Pablo

Alejandro OLAYA D ÁVILA Profesor de Economía y Empresa

Universidad Pontificia Bolivariana

Marcelo P ASCUAL F AURA Profesor de Recursos Humanos


Virginia R EY P AREDES Asesora Fiscal

Joan Ramón S ANCHIS P ALACIO Profesor Titular de Dirección

Jorge U XÓ GONZÁLEZ Profesor de Teoría Económica

Universidad de Castilla-La Mancha

Mayra V IEIRA C ANO Profesora de Economía FinancieraUniversidad Pontificia Bolivariana

de EmpresasUniversitat de Valencia


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Autores

Magistrado

Ana A IZPURU SEGURA Letrada de las Cortes

Generales

Laura A LABAU M ARTÍ Magistrada

Pilar A LGUACIL M ARÍCatedrática de Derecho Financiero y Tributario

Manuel Á LVAREZ A LCOLEA Profesor Titular de Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social

María del Socorro A PARICIO S ÁNCHEZ

Economista

GonzaloDE A RANDA Y A NTÓN

Magistrado

Francisco JavierDEL A RCO JUAN

Profesor de Finanzas

Patricia A RGEREY V ILAR Profesora de Estructura

Económica

Enrique A RNALDO A LCUBILLA Letrado de las Cortes

Generales Abogado

Alberto A RRIBAS HERNÁNDEZ

Magistrado

María Jesús A RROYO FERNÁNDEZ Profesora Agregada

de Economía Aplicada

Magistrado

Joaquín A RTÉS C ASELLES Profesor de Economía

Aplicada

María TeresaDE LA A SUNCIÓN R ODRÍGUEZ

Magistrado

Ana A VENDAÑO MUÑOZ

MagistradaMiguel Ángel

B ARBERÁN L AHUERTA Profesor de Economía

Aplicada

Guillermo B ARRAL V ARELA Abogado y Profesor

Begoña B ARRUSO C ASTILLO Profesora de Economía

Aplicada

Paloma BEL DURÁN Profesora Titular

de Economía Financiera y Contabilidad

Juan JoséBENAYAS DEL Á LAMO

Asesor Fiscal y Profesor de Economía Aplicada

Sonia

Profesora de Economía de la Empresa

Francisco BLASCO G ASCÓCatedrático de Derecho Civil

Begoña BLASCO TORREJÓN Profesora Agregada de Teoría Económica

Nohemí BOAL V ELASCO Profesora de Economía

Financiera y Contabilidad

Olga BOCIGAS SOLAR Profesora Adjunta

de Marketing

María Pilar BONET S ÁNCHEZ Profesora de Derecho

Financiero y Tributario

Cristóbal BORRERO MORO Profesor de Derecho


Francisco ManuelBRUÑÉN B ARBERÁ

Magistrado

Carlos BULLEJOS C ALVO Secretario de Ayuntamiento

Carmen BURGOS PRAT Directiva de Calidad,

Comunicación y Recursos Humanos

Carmen C ALDERÓN P ATIER Profesora Agregada


José ManuelC ALLE DE LA FUENTE

Magistrado

Vanessa C AMPOS CLIMENT Economista.

Consultora de Empresas Joaquín C AMPS TORRES

Profesor Titular de Dirección de Empresas

Francisco JavierC ANABAL CONEJOS

Magistrado

MarioC ANTALAPIEDRA A RENAS Economista

Santiago C ANTARERO S ANZ Profesor Asociado

de Dirección de Empresas

de Organización(Gestión Empresarial)

A DAME S ANABRIA Sagrario A RROYO G ARCÍA Jesús de Lourdes

BENITO HERNÁNDEZ


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José MiguelC ARBONERO G ALLARDO

Técnico de AdministraciónGeneral

José AntonioC ARRASCO G ALLEGO

Profesor de Economía Aplicada

Isabel C ARRERO BOSCH Profesora Colaboradora Asistente de Marketing

Leonardo

C ARUANA DE LAS C AGIGAS Profesor de Historia

Económica

Carlos MiguelC ASAS JIMÉNEZ

Consultor expertoen Estrategia, Organización

e Innovación

Ramón C ASTILLO B ADAL

Magistrado

María Luz CHARCO GÓMEZ Magistrada

Francisco BenjamínCOBO QUESADA

Consultor-formadoren Marketing y Estrategia

Carlos COMAS R ODRÍGUEZ

Profesor de EstadísticaMiguel CÓRDOBA BUENO

Profesor Agregado de Economía Financiera

PurificaciónCREMADES G ARCÍA

Profesora de Derecho Civil

Joaquín DELGADO M ARTÍN Magistrado

ManuelDELGADO-IRIBARREN G ARCÍA -C AMPERO

Letrado de las CortesGenerales

Iván DIAGO S ÁNCHEZConsultor - Auditor

de Calidad y Medio Ambiente

José Manuel DÍAZ PULIDO Profesor de Economía

Aplicada

FranciscoF ARIÑAS FERNÁNDEZ

Director General Adjunto de TOSHIBA TEC España

Irene FERNÁNDEZ A NDRÉS

Consultora de Recursos Humanos

JosefinaFERNÁNDEZ GUADAÑO

Profesora de Economía Financiera y Contabilidad

PedroFERNÁNDEZ S ÁNCHEZ Profesor de Historia

Económica

GemaFERNÁNDEZ-A VILÉS C ALDERÓN

Profesora de Estadística

ManuelFERNÁNDEZ-LOMANA G ARCÍA

Magistrado

Rafael FUENTES DEVESA

MagistradoMaría ConsueloFUSTER A SENCIO

Profesora de Derecho Financiero y Tributario

David G AGO S ALDAÑA Consultor

económico-empresarial

María del CarmenG ARCÍA CENTENO Profesora de Econometría

Eduardo G ARCÍA GÓMEZ Profesor Asociado

de Publicidad

María JesúsG ARCÍA GONZÁLEZ

Consultora de Recursos Humanos

Blanca G ARCÍA HENCHE Profesora Adjunta

de Comercializacióne Investigación de Mercados

Elena G ARCÍA R OJO Profesora Colaboradora

de Organización de Empresas

Juan CarlosG ARCÍA V ILLALOBOS Profesor Agregrado

de Comercialización e Investigación de Mercados

EnriqueG ARCÍA -CHAMÓN CERVERA

Magistrado

Carlos

Catedrático de Economía Financiera

y Contabilidad

Luana G AVA Profesora Titular de Finanzas

José Luis GIL IBÁÑEZ Magistrado

Antonio GÓMEZ A RELLANO Profesor de Derecho

Financiero y Tributario Abogado

CaridadGÓMEZ M ARTÍN-A RAGÓN

Economista

María InmaculadaGONZÁLEZ CERVERA

Magistrado

Irene GONZÁLEZ G ARCÍA Licenciada en Derecho

Álvaro GONZÁLEZ LORENTE Profesor de Economía

Aplicada

G ARCÍA -GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ


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Juan GORELLI HERNÁNDEZ Profesor Titular

de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Francisco JavierGRAN R ICO


MilagrosGUTIÉRREZ FERNÁNDEZ

Profesora de Organización de Empresas

Raul HERNÁNDEZ P ARDO

Letrado del Banco de España

Carolina HERNÁNDEZ R UBIO Profesora de Economía

Aplicada

Elisabeth HERNÁNDEZ S ANZ Economista

María

HERNÁNDEZ-GIL M ANCHA

Constancio JavierHERNANDO FREILE

Consultor - Auditor de Gestión Integral

de Empresas

Profesor

de Empresas

DoloresHERRERO A GÜERO

Humanos

HURTADO COLL Director de Inversiones.

Área de Gestión de Activos.Grupo Banco Popular

InmaculadaHURTADO OCAÑA

Económica

Urko IRAZÁBAL PUELLESConsultor de Recursos

Humanos

Cristina ISABEL DOPACIO Profesora Adjunta de Organización

de Empresas

JavierITURRIOZ DEL C AMPO

Profesor de Economía Financiera

y Contabilidad

VictoriaL ABAJO GONZÁLEZ Profesora Adjunta

de Marketing

María IsabelL ÁZARO A GUILERA

Economista

GustavoLEJARRIAGA PÉREZ

DE LAS V ACAS Profesor Titular

de Economía Financiera y Contabilidad

IgnacioLÓPEZ DOMÍNGUEZ

Director del Centro de Investigación Financiera

Raúl LÓPEZ DOMÍNGUEZ

Licenciado en Dirección y Administración

de Empresas

Enrique LÓPEZ LÓPEZ Magistrado

José CarlosLÓPEZ M ARTÍNEZ

Magistrado

Raquel LOZANO PRIETOConsultora de Recursos Humanos

Carmelo LOZANO SERRANOCatedrático de Derecho Financiero y Tributario

EsterM ACHANCOSES G ARCÍA Profesora de Derecho


Vicente M AGRO SERVET Magistrado

JerónimoM AÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS

Profesor de Derecho de la Unión Europea

José María M ARÍN CORREA Magistrado Emérito del

Tribunal Supremo

José ManuelM ARTÍN C ARMONA

Presidente de Tribunal Militar Territorial

Sonia M ARTÍN LÓPEZ Profesora Ayudante Doctor de Economía Financiera

y Contabilidad

Raquel M ARTÍN M ATEOS Profesora de Economía


César M ARTÍNEZ DÍAZ Magistrado

Ricardo M ARTÍNEZ IDIRÍN Business Intelligence

Manager, Aldeasa

Luis M ARTÍNEZ L AGUNA Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Miryam M ARTÍNEZ M ARTÍNEZ Profesora Adjunta


Gema M ARTÍNEZ MORA

Magistrada SuplenteCristina IsabelM ASA LORENZO

Profesora Colaboradora de Organización

de Empresas

Secretaria Judicial

Justo HERRERA GÓMEZ

Titular de Dirección

Consultora de Recursos

Rafael

Profesora de Estructura


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Ruth M ATEOS DE C ABO Profesora Adjunta


José Luis M ATEU GORDON Profesor de Análisis

de Valores

Jorge M ATEU M AHÍQUESCatedrático de Estadísticae Investigación Operativa

María del PilarMELARA S AN R OMÁN

Profesora Adjunta de Marketing

AmparoMELIÁN N AVARRO

Catedrática de Escuela Universitaria

de Economía Agraria

AmparoMERINO DE DIEGO

Profesora Colaboradora de Gestión Empresarial

María LeticiaMESEGUER S ANTAMARÍA

Profesora de Economía Aplicada

Arancha MIELGO Á LVAREZ Profesora Colaboradora

de Comercialización

e Investigación de MercadosSantiago MILÁNS

DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRÍES Abogado

Ana CristinaMINGORANCE A RNÁIZ

Profesora de Economía Aplicada

Román MÍNGUEZ S ALIDO

José MONDÉJAR JIMÉNEZ Profesor de Economía

Aplicada

José MaríaMONTERO LORENZO

Catedrático de Estadística

Concepción EstherMORALES V ALLEZ

Magistrado

Abogado

IgnacioMORENO GONZÁLEZ-A LLER

JoséMORILLO-V ELARDE SERRANO Director de Archivos

y Bibliotecas

David NIETO C ALVO Abogado

Jacobo NÚÑEZ M ARTÍNEZ Profesor de Economía

de la Empresa

Alejandro OLAYA D ÁVILA Profesor de Economía

y Empresa

Wenceslao FranciscoOLEA GODOY Magistrado

Francisco ManuelOLIVER EGEA Magistrado

Nuria ORELLANA C ANO Magistrado

Eduardo ORTEGA M ARTÍN Magistrado

Félix ORTEGA MOHEDANO Profesor de Dirección

de Empresas y Liderazgo

Ricardo J. P ALOMO ZURDOCatedrático de Economía Financiera y Contabilidad

Marcelo P ASCUAL F AURA Profesor de Recursos

Humanos

Jesús P AÚL GUTIÉRREZ Profesor Agregado


Azucena PENELAS LEGUÍA Profesora Titular de Comercialización

e Investigación de Mercados

Manuel PERALES C ANDELA Abogado

EduardoPERDIGUERO B AUTISTA

Magistrado

Marta PERIS-ORTIZ Profesora Contratada

Doctora de Organización de Empresas

Santiago QUINTERO R AMÍREZ Profesor de Gestión

Tecnológica

Miguel R ÁBANO P ABLOS

Profesor Doctor Colaborador

de Marketing

Virginia R EY P AREDES Asesora Fiscal

Alejandro

R ODRÍGUEZ M ARTÍN Profesor de Economía

María SagrarioR OMERO CUADRADO

Profesora Ayudante de Organización

de Empresas

Profesora Titular

Analista de Mercado

de Marketing

Magistrado

Jesús MORANT V IDAL

Profesor de Estadística

Ingeniero InformáticoMaría R EQUENA L AVIÑA


Eva R OPERO MORIONES

de Finanzas

José Manuel R OSA DURÁN

de Aldeasa y Profesor


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EnriqueR ÚA A LONSO DE CORRALES

Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Nuria R UEDA LÓPEZ Profesora de Economía

Aplicada

María MercedesR UIZ DE P ALACIOS

V ILLAVERDE Profesora de Economía


Paloma S AA TEJA Profesora Colaboradora


Manuela S ACO V ÁZQUEZ

de Comercialización

de Mercados

S ANCHIS P ALACIO Profesor Titular

de Dirección de Empresas

S AN CRISTÓBAL V ILLANUEVA Magistrado

José RamónS ÁNCHEZ G ALÁN


Francisco SOGORB MIRA Profesor de Economía

Financiera

Luis AntonioSOLER P ASCUAL Magistrado

Profesora de Política Exterior y Seguridad en Europa

SUÁREZ-QUIÑONES FERNÁNDEZ

MagistradoNatalia T ARAZONA HURTADO

Economista

Juan FernandoT AVERA MESÍAS

Profesor de Empresa

VicenteTENA R ODRÍGUEZ

Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Manuel TERUEL SIERRA Profesor Adjunto


EduardoDE URBANO C ASTRILLO

Magistrado

Jorge U XÓ GONZÁLEZ Profesor de Teoría

Económica

Ángel LuisDE V AL TENA

Profesor Titular de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social

Carmen V ALOR M ARTÍNEZ Profesora Colaboradora Asistente de Marketing

Manuel V ARGAS V ARGAS Profesor Titular


Mayra V IEIRA C ANO

Profesora de Economía Financiera

Salvador V ILATA MENADAS

Magistrado

Nuria V ILLAR FERNÁNDEZ Profesora de Organización

de Empresas

Pilar Y UBERO HERMOSA Profesora de Economía Financiera

y Contabilidad

José Manuel Y USTE MORENO

Magistrado

Carmen MaríaZ AMARRA Á LVAREZ

Magistrada José Z ARZUELO DESCALZO

Magistrado Suplente

Profesora Adjunta

e Investigación

Joan Ramón

Juan Manuel

Juan Carlos

Alicia SORROZA BLANCO


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CONTRATO DEDISTRIBUCIÓN

Delivery contract

I. CONCEPTO. ANALOGÍAS Y DIFERENCIASCON OTROS CONTRATOS AFINES • II.NATURALEZA DEL CONTRATO 1. Compraventacon pacto de exclusividad 2. Concesióncomercial 3. Distribución selectiva oestablecimiento autorizado 4. Franquicia

I. CONCEPTO. ANALOGÍAS Y

DIFERENCIAS CON OTROSCONTRATOS AFINES

La colaboración entre los empresa-rios, ha adoptado diversas formas jurídi-cas, muchas ellas atípicas, que aprove-chan la escasa regulación que sobre estamateria se contiene en el Código y el Có-digo de Comercio, para disciplinar un

marco estable de relaciones jurídicas,consecuencia de esa finalidad económicade cooperación que persiguen. Los con-tratos entre empresarios responden auna finalidad económica que viene deter-minada por complejas exigencias del trá-fico mercantil. La distribución comercialha experimentado un proceso progresi- vo de expansión y desarrollo, desde losmodelos tradicionales basados en la pura

idea del cambio de mercaderías, hasta lasactuales técnicas de integración de dis-tintos empresarios en torno a una marcao casa comercial, impulsados por crite-rios económicos de búsqueda del máxi-mo beneficio mediante la reducción decostes, la especialización y estandariza-ción de la producción y las economías deescala. Este modo de realización del co-mercio moderno ha propiciado la crea-

ción de cadenas de comerciantes quehan hecho de las labores de intermedia-ción y comercialización de productos y servicios su propio género de comercioo el objeto de su actividad mercantil mis-ma, incorporándose de este modo al

proceso productivo y formando los de-nominados canales o redes de distribu-ción. La importancia de algunas de esasformas de colaboración justifica su regu-

lación legal. Del inicial contrato de man-dato, regulado en el Código Civil, quepermitía actuar con o sin representación,pero siempre en beneficio del principal,o de la previsión en el Código de Comer-cio de diversas figuras de colaboracióncomo el mismo mandato con la cualidadde mercantil o contrato de comisiónmercantil, y la mediación mercantil o co-rretaje, se ha pasado a normas especiales

que disciplinan relevantes sistemas decolaboración. Es el caso de la Ley 12/1992, de Contrato de Agencia, una delas formas más extendidas de colabora-ción entre empresarios, que transpone laDirectiva 86/653/CEE, de 18 de diciembrede 1986, relativa a los agentes comercia-les independientes, ampliando sus previ-siones. Su regulación, sobre todo en loscasos de finalización de la vinculación

contractual entre principal y agente, re-sulta de aplicación cotidiana en empre-sas, despachos y tribunales. La promulga-ción de la Ley 12/1992, de 27 de mayo,sobre el Contrato de Agencia (transposi-ción de la Directiva CEE número 86/653,relativa a la coordinación de la regula-ción de los Estados miembros en lo refe-rente a los agentes comerciales indepen-dientes) ha supuesto la tipificación legal

de esta figura en nuestro país. Pero la Ley del Contrato de Agencia no se ha limita-do a incorporar el contenido de la citadaDirectiva, sino que ha dotado a este con-trato de una amplia regulación que seaplica, no sólo a los agentes dedicados ala compra o venta de mercaderías, tal co-mo establece el artículo 1 de dicha Direc-tiva, sino también a todas aquellas perso-nas que realicen cualesquiera actos u

operaciones de comercio por cuenta aje-na, aunque con la salvedad de lo estable-cido por disposiciones especiales.

El contrato de agencia puede definir-se como aquel contrato por el que una

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

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persona natural o jurídica (denominadaagente) se obliga frente a otra (general-mente denominada principal) de formacontinuada o estable y a cambio de una

remuneración, a promover exclusiva-mente actos u operaciones de comerciopor cuenta ajena, o a promoverlos y con-cluirlos por cuenta y en nombre ajenos,como intermediario independiente, sinasumir, salvo pacto en contrario, el ries-go de tales operaciones. De esta defini-ción pueden extraerse las característicasesenciales de este contrato:

En primer lugar, el agente es un em-presario que actúa como intermediarioindependiente, por lo que no tendrán es-ta consideración los representantes ni loscontratados laborales del empresario.

En segundo lugar, la actividad delagente se dirige a promover y concluir actos u operaciones de comercio, excep-to las que se efectúen en mercados se-

cundarios oficiales o reglamentados de valores.

En tercer lugar, el agente actúa por cuenta y en nombre del empresario oempresarios, no asumiendo el riesgo delas operaciones que promueve o contra-ta. Es decir, el agente representa al prin-cipal y está facultado para promover lasoperaciones previstas en el contrato, pe-

ro sólo podrá concluirlas en su nombrecuando tenga expresamente atribuida es-ta facultad; a este respecto, se entiendeque podrá actuar para varios empresariossiempre que no se incluya el pacto de ex-clusiva.

En cuarto lugar, se trata de una cola-boración estable o duradera, pudiendoestablecerse el contrato por tiempo de-

terminado o indefinido. En quinto lugar,el contrato de agencia es siempre remu-nerado.

Finalmente, se trata de un contratode carácter consensual, aunque las par-

tes pueden compelerse a formalizarlopor escrito; en la práctica, sin embargo,los contratos de agencia se realizan nor-malmente por escrito.

En cuanto al contrato de distribuciónen sentido estricto se indica por la doc-trina científica que es complicado definir el contrato de distribución. Por ello, ladoctrina atiende a los elementos propioso que caracterizan esta figura jurídica, in-dicando que tiene o concurren elemen-tos que son propios de este contrato dedistribución, aunque existen figuras afi-

nes.

Así, doctrinalmente se define el con-trato como aquel en el que el productor o fabricante acuerda con el distribuidor la entrega de un bien para su reventa enuna zona determinada. Los contratos deadhesión se utilizan también, por lo ge-neral, como una técnica de integraciónempresarial en la medida en que, a través

de ellos, se cede una parte de la capaci-dad de decisión a los empresarios distri-buidores a cambio de una actuacióncoordinada de todos ellos, lo que permi-te aumentar la eficiencia del sistema y beneficia a todos sus miembros.

Existe también una definición juris-prudencial dada por nuestro Tribunal Su-premo, que en la Sentencia de fecha 18

de diciembre de 1995 indicó el contratode distribución de concesión, es atípico,pues carece de regulación específica co-mo el de agencia, y supone la mutua co-laboración de dos empresarios para dis-tribuir un producto, marca o servicio, demanera exclusiva, autorizada, medianteutilización de franquicias o empleandolos elementos empresariales propios delconcesionario. Y la Sentencia de la Au-

diencia Provincial de Madrid de 13 deseptiembre de 2006, de la que fue Po-nente Ángel Vicente Illescas, indicó quese trata de un contrato mercantil de cola-boración entre empresarios, atípico y ca-rente de específica regulación legal, de

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forma que su régimen jurídico vendrádeterminado por lo que las partes libre-mente hayan pactado y supletoriamentepor lo establecido en el Código de Co-

mercio y Código Civil, y en defecto de to-do ello, por las normas de contrato deagencia que le sea analógicamente aplica-bles.

II. NATURALEZA DEL CONTRATO

En relación a los contratos de distri-bución, se indica por la doctrina queaunque estos contratos pueden tener

distintas modalidades o formas de mani-festación, tienen una estructura común y se caracterizan fundamentalmente por las siguientes notas:

a) En primer lugar, son contratos decolaboración celebrados entre em-presarios independientes, general-mente un fabricante y varios comer-ciantes, para la implantación de una

red de venta o distribución de losproductos o servicios de aquél.

b) En segundo lugar, se trata de uncontrato atípico, pues carece de unaregulación sistematizada como suce-de con el contrato de agencia. LaSentencia de la Audiencia Provincialde Madrid de fecha 13 de septiembrede 2006 lo conceptúa como un con-

trato esencialmente atípico, y la Sen-tencia del Tribunal Supremo de fe-cha 18 de diciembre de 1995, desta-ca su "acusada naturaleza atípica",que le permite adoptar diversas for-mas. En efecto, se trata de fórmulascontractuales nuevas y carentes deregulación legal, si bien su frecuenteutilización en la práctica les ha per-mitido alcanzar una tipificación so-cial que justifica su tratamiento dife-renciado.

c) En tercer lugar, son contratos mer-cantiles, de duración continuada y habitualmente de adhesión, por lo

que, en este punto, resultará aplica-ble también la Ley 7/1998 sobre Con-diciones Generales de la Contrata-ción. El contrato de distribución

también se caracteriza por su voca-ción de permanencia o estabilidad.Como se destaca por la doctrina, larelación entre las partes en el contra-to de distribución no es una relaciónesporádica, ya que se exige un es-fuerzo de inversión por parte del dis-tribuidor, que exige para su amorti-zación tiempo.

d) En cuarto lugar son contratos intuitupersonae o basados en la confianza,aunque no puede decirse que seanpersonalísimos, ya que los factoresque conforman esta característicason, en este caso, esencialmente ins-trumentales y se refieren a la capaci-dad técnica, profesional o financieradel distribuidor.

e) Son además, en quinto lugar, contra-tos onerosos, dado que el distribui-dor obtiene un margen comercialpor la distribución del producto, quea su vez se ve beneficiado por la ex-tensión y distribución.

f) Y son finalmente en sexto lugar, con-tratos que conllevan la mayor partede las veces una cesión de derechossobre bienes inmateriales (marcas,

rótulos, logotipos, know how ), etc.

Sin embargo, la nota esencial quepermite agrupar estos contratos dentrode una categoría y diferenciarlos de otrosnegocios jurídicos estriba en su comúncausa negocial, ya que todos ellos cum-plen en el tráfico una idéntica funcióneconómica cual es el favorecer la comer-cialización de productos o servicios me-

diante la creación de estructuras econó-micas integradas y duraderas a través deempresarios jurídicamente independien-tes. Se cita por la doctrina como modali-dades del contrato de distribución elcontrato de compraventa con pacto de

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exclusividad, la concesión comercial, ladistribución selectiva o establecimientoautorizado, y por último la franquicia.

1. Compraventa con pacto de exclusi-vidad

En relación a la compraventa conpacto de exclusividad, se define como uncontrato de compraventa en la que laspartes, bien aisladamente o bien conjun-ta y recíprocamente, contraen la obliga-ción de comprar o vender a terceros de-terminados productos especificados en

el contrato. En el primer caso el distribui-dor se compromete a adquirir determi-nados productos o servicios solamente alfabricante o proveedor, a empresas vin-culadas a él o a terceras empresas a lasque aquél haya encargado la distribuciónde sus productos, mientras que en el se-gundo caso, es el proveedor o fabricanteel que asume el compromiso de no ven-der el producto a otro distribuidor den-

tro del territorio objeto de la exclusiva.

2. Concesión comercial

En cuanto al contrato de concesióncomercial, es la principal figura a travésde la cual se articula jurídicamente la dis-tribución exclusiva. El contrato de conce-sión comercial puede definirse comoaquel contrato por el que un comercian-

te (concesionario) pone su estableci-miento o empresa al servicio de otro em-presario (concedente) para asegurar ex-clusivamente, en un territorio determina-do y bajo control del concedente, la co-mercialización en nombre y por cuentapropios de productos de marca cuya reventa se le otorga en condiciones deter-minadas. La distribución exclusiva es unsistema de distribución en virtud del cual

las partes asumen recíprocamente elcompromiso de no nombrar otros distri-buidores en un territorio determinadopara la reventa de los productos o servi-cios de un fabricante o proveedor y derespetar las zonas atribuidas con carácter

exclusivo a cada uno de los distribuido-res. La designación de los distribuidores y el otorgamiento de la exclusiva de reventa permiten a los fabricantes o pro-

veedores controlar la oferta de sus pro-ductos o servicios en el mercado y les fa-cultan para crear una red comercial alta-mente integrada sin necesidad de em-plear medios propios, algo que lleva tam-bién a considerar a este sistema comouna técnica de concentración de empre-sas. La Sentencia del Tribunal Supremode 9 de febrero de 2004, ha hecho un in-tento de definición del contrato de distri-

bución exclusiva, identificando la exclusividad del producto y zona territorial. Di-ce esta resolución que "El contrato de distribución exclusiva puede definirsecomo aquel por el cual una de las par-tes (el concesionario) pone su estableci-miento al servicio de la otra (el concedente) y se obliga, por tiempo determi-nado o indefinido, a adquirir de la últi-ma productos, normalmente de marca, para revenderlos, en régimen de exclusiva, en un espacio geográfico determi-nado, a facilitar asistencia técnica, en su caso, a los clientes tanto antes como después de la venta, a soportar el riesgo y ventura de los contratos de venta cele-brados y a garantizar el saneamiento por vicios defectos ocultos de los productos vendidos". De forma más simple

entiende la Sentencia del Tribunal Supre-mo de 17 de mayo de 1999, que "El con-trato de concesión, también llamado de distribución en exclusiva, que regulalas relaciones entre las partes litigantesen el presente proceso, es aquel por el que una entidad, la concesionaria (de-mandada en la instancia y parte recu-rrida en casación) se compromete a adquirir productos a la entidad conceden-

te (demandante en la instancia y parterecurrente en casación) para, una vez adquiridos, revenderlos y, en su caso, prestar asistencia técnica a sus compra- dores. Con lo cual, el concesionario es-tá inmerso en la red de distribución del

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concedente, ya que dicho contrato cum- ple la función de distribución de productos. Puede tener o no, un pacto adi-cional de exclusiva". También la Senten-

cia del Tribunal Supremo de 16 de octu-bre de 1995, identifica ambas denomina-ciones, pues su Fundamento Jurídico 4utiliza la expresión contratos de conce-sión o distribución en exclusiva de "productos comerciales", que pone de mani-fiesto que se consideran semejantes. Detodos ellos se desprende que el contratode distribución en exclusiva o concesiónes un concierto de voluntades en el queel empresario concesionario pone su es-tablecimiento a disposición del principal,concedente o fabricante, para comerciar por tiempo indefinido o determinado, enuna zona geográfica los productos servi-cios que en exclusiva le facilita el princi-pal, bajo su dirección y supervisión, aun-que contratando con terceros en su pro-pio nombre y por cuenta propia.

3. Distribución selectiva o estableci-miento autorizado

En cuanto al contrato de distribuciónselectiva o de establecimiento autoriza-do, el contrato de distribución selectivapuede ser definido como aquel contratoen el que el fabricante o proveedor secompromete a vender los productos o

servicios objeto del contrato únicamentea distribuidores seleccionados por él en virtud de criterios específicos y los distri-buidores se comprometen, de un lado, arevenderlos en su establecimiento en ré-gimen de no exclusividad, respetando lasinstrucciones pactadas y, en su caso,prestando asistencia técnica a sus com-pradores, y, de otro, a no vender talesproductos o servicios a comerciantes o

distribuidores no autorizados. Estos con-tratos reciben en la práctica diversas de-nominaciones, y presentan grandes se-mejanzas con el contrato de concesión,pero se diferencia de éste por el hechode que el distribuidor selectivo posee un

mayor grado de autonomía respecto delproveedor, no goza de una exclusiva te-rritorial y, por lo general, comercializa diversas marcas.

4. Franquicia

En cuanto a la franquicia o contratode franquicia, se define doctrinalmentecomo define como aquél por el que elllamado franquiciador, transmite al fran-quiciado determinados conocimientostécnicos o comerciales, con frecuenciade carácter secreto, para que los aplique

a su negocio consintiendo también queel franquiciado use el rótulo y otros sig-nos distintitos, en particular las marcasde los productos, en el ejercicio de su ac-tividad, que ha de realizar bajo el controldel franquiciador, el cual percibirá un ca-non que ha de pagar el franquiciado. Ju-risprudencialmente se ha definido comocontrato por el que un empresario titular de la franquicia (franquiciador) cede a

otro empresario (franquiciado) la utiliza-ción de los conocimientos técnicos y loselementos inmateriales de una empresaque han cimentado su éxito, para la fabri-cación de un producto o la comercializa-ción homogénea de un producto o deun servicio bajo la marca, los símbolos y la asistencia técnica permanente del fran-quiciador, a cambio del pago de una cuo-

ta de entrada y de un canon periódicoque se establece habitualmente en fun-ción de las ventas (Sentencia del Tribu-nal Supremo de 21 de octubre de 2005). Y en nuestro ordenamiento jurídico exis-te una definición de este contrato. Enefecto, la Ley 7/1996, de 15 de enero, deOrdenación del Comercio Minorista, de-fine este contrato en su artículo 62.1, alindicar que la "actividad comercial en

régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o con-trato por el que una empresa, denomi-nada franquiciadora, cede a otra, de-nominada franquiciada, el derecho ala explotación de un sistema propio de

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CONTRATO DE FACTORING

comercialización de productos o servi-cios".

Examinadas las modalidades más fre-

cuentes del contrato de distribución,procede indicar que como anteriormen-te se indicó, y ello en aras a examinar lasconsecuencias de la extinción o resolu-ción del contrato, la jurisprudencia equi-para (en el sentido de considerar aplica-ble por analogía las normas que regulanel contrato de Agencia) el contrato dedistribución al contrato de Agencia, indi-cando el Tribunal Supremo en Senten-

cias como la de fecha 29 de diciembre de2005 que son contratos que pertenecena la misma familia por lo que tienen pro-blemas similares o comunes. Por ello, enrelación a determinadas cuestiones, seconsiderable aplicable al contrato de dis-tribución normas y jurisprudencia surgi-da o que regula el contrato de Agencia.

A NA A VENDAÑO MUÑOZ

CONTRATO DE

Factoring contract

I. CONCEPTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL• II. NATURALEZA • III. ELEMENTOS

PERSONALES DEL CONTRATO • IV. TIPOS OCLASES DE FACTORING

I. CONCEPTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia y la doctrina ponende manifiesto la dificultad de dar un con-cepto unitario del contrato de factoringal englobar actividades de distinta natu-

raleza jurídica y diverso ámbito económi-co.

El Tribunal Supremo en su Sentenciade 31 de mayo de 2007 señala que elcontrato de factoring es una relación atí-

pica, difícil de ser objeto de una defini-ción integradora, y de ordinario cumpleuna triple función de servicios que sirvepara identificar dicha relación negocial.

La primera es la de gestión por la que lasociedad de factoring se encarga de llevar a cabo aquellas actividades que per-mitan el cobro de los créditos incluidosen el contrato y que corresponden alcliente. La segunda puede revestir condi-ciones de garantía en cuanto actúa sobrecréditos previamente aprobados y la so-ciedad de factoring viene a asumir el ries-go de la insolvencia de los deudores ce-didos. La tercera es propiamente finan-ciación, y se refiere a la actividad de fi-nanciación, pues la empresa de factoringanticipa al empresario-cliente el importede los créditos transmitidos, mediante elporcentaje que actúa como precio y deeste modo se facilita liquidez y operativi-dad comercial.

La doctrina, concretamente, García-Cruces González, describe desde unpunto de vista económico el factoringcomo aquella operación por la cual unempresario transmite en exclusiva loscréditos que frente a terceros tiene co-mo consecuencia de su actividad mer-cantil a una entidad de factoring, la cual va a encargarse de la gestión y contabili-zación de tales créditos, pudiendo asu-

mir el riesgo de la insolvencia de los deu-dores de los créditos cedidos, así comola movilización de tales créditos median-te el anticipo de los mismos a favor de suempresario cliente; servicios desarrolla-dos a cambio de una prestación econó-mica que ese cliente ha de satisfacer (co-misión, intereses) a favor del factor, de-sarrollándose las relaciones entre las par-tes a través de un pacto de cuenta co-

rriente incorporado al contrato.

Por su parte la Sentencia de la sec-ción 11ª de la Audiencia Provincial deMadrid de 9 de mayo de 2005 indica queel contrato de factoring, que carece de

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DE FACTORING


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regulación y definición legal, es calificadopor la doctrina como un contrato atípico,mixto y complejo, llamado a cumplir diversas finalidades económicas y jurídicas

del empresario por una sociedad espe-cializada, que se integran por diversasfunciones aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que seresidencian: en la función de gestión por la cual la entidad de factoring se encargade todas las actividades empresarialesque conlleva la función de gestionar elcobro de los créditos cedidos por el em-presario, y liberando a éste de la carga de

medios humanos y materiales que debe-ría arbitrar en orden a obtener el abonode los mismos; en la función de garantía,en la que la entidad de factoring asume,en su caso, el riesgo de insolvencia deldeudor cedido, adoptando una finalidadde carácter aseguratorio; y en la funciónde financiación, que suele ser la más fre-cuente, en la que la sociedad de facto-ring anticipa al empresario el importe de

los créditos trasmitidos, permitiendo laobtención de una liquidez inmediata,que se configura como un anticipo delnominal, o parte del mismo de cada cré-dito, mediante la percepción de la socie-dad de factoring de un interés de esta su-ma.

II. NATURALEZA

La admisibilidad de esta figura jurídi-ca se encuadra en el ámbito de la liber-tad de contratación, articulándose sobreuna base jurídica regulada en nuestro or-denamiento jurídico, cual es la cesión decréditos, aun cuando, a diferencia del de-recho positivo que regula esta figura, decarácter aislado, en el contrato de facto-ring se configura como una operación enmasa, por virtud de la cual, el empresariotrasmite a la sociedad financiera una car-

tera de créditos que ostenta en el pre-sente, respecto de uno o varios deudoresque genera su actividad empresarial.

Aunque el factoring carece de regula-ción legal, sí aluden al mismo algunas

normas jurídicas, precisamente referidasa entidades de financiación.

Así, el Real Decreto 692/1996, de 26

de abril, sobre el Régimen Jurídico de losEstablecimientos Financieros de Crédito, ya en su Exposición de Motivos indicaque los establecimientos financieros decrédito ven eliminada la rígida delimita-ción de su capacidad operativa que ca-racterizaba la regulación de las entidadesde crédito de ámbito operativo limitado,lo que constituye una diferencia funda-mental con respecto a dichas entidades.

Podrán, en consecuencia, realizar una o varias de las actividades típicas de las en-tidades de crédito (concesión de présta-mos y créditos, «factoring», arrenda-miento financiero, emisión y gestión detarjetas de crédito y concesión de avales y garantías), señalando en su artículo 1que "Los establecimientos financieros decrédito tendrán la consideración de en-tidad de crédito y su actividad princi-

pal consistirá en ejercer una o varias de las siguientes actividades:

a) ...b) Las de «factoring», con o sinrecurso, y las actividades complementa-rias de la misma, tales como las de in-vestigación y clasificación de la cliente-la, contabilización de deudores y, en general, cualquier otra actividad quetienda a favorecer la administración,

evaluación, seguridad y financiación de los créditos nacidos en el tráficomercantil nacional o internacional, que les sean cedidos".

También la Disposición Adicional Pri-mera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación españolaen materia de Entidades de Crédito a laSegunda Directiva de Coordinación Ban-

caria y se introducen otras modificacio-nes relativas al sistema financiero, se re-fiere a las actividades de factoring al se-ñalar que: "Tendrán la consideración deestablecimientos financieros de crédito aquellas entidades que no sean entidad

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de crédito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los términos quereglamentariamente se determinen,una o varias de las siguientes activida-

des:

a)... b) Las de factoring, con o sinrecurso".

De igual forma la Disposición Adicio-nal tercera de la Ley 1/1999, de 5 de ene-ro, reguladora de las Entidades de Capi-tal-Riesgo y de sus sociedades gestoras,derogada por la Ley 25/2005, de 24 de

noviembre, reguladora de las entidadesde capital-riesgo y sus sociedades gesto-ras, salvo, precisamente, sus Disposicio-nes Adicionales tercera y cuarta, introdu-ce una norma que, sin estar estrictamen-te relacionada con el capital-riesgo, persi-gue potenciar y favorecer la actividad fi-nanciera conocida como «factoring».Con dicha disposición se refuerza espe-cialmente la protección de determinadascesiones de crédito frente a la insolven-cia del cedente y debe tenerse en cuentaque dicha norma constituye legislaciónespecial en los concursos de entidadesde crédito o entidades legalmente asimi-ladas a ellas, empresas de servicios de in- versión y entidades aseguradoras, así co-mo entidades miembros de mercadosoficiales de valores y entidades partici-pantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores, por así indicarloel apartado 2.f) de la Disposición Adicio-nal Segunda de la Ley Concursal, redacta-do por Disposición. Final 2ª de la Ley 25/2005 de 24 noviembre, reguladora delas entidades de capital-riesgo y sus so-ciedades gestoras.

III. ELEMENTOS PERSONALES DELCONTRATO

En el contrato de factoring, podemosdistinguir los siguientes elementos per-sonales:

a) El factor. Es la entidad que presta elservicio de factoring, la cual está so-

metida a la disciplina e intervenciónde las entidades de crédito y su actividad está reservada a los denomina-dos Establecimientos Financieros de

Crédito, que han sustituido a las anti-guas Entidades de Crédito de ámbitooperativo limitado.

b) El cliente. Es el empresario quetransmite en exclusiva los créditosque frente a terceros tiene comoconsecuencia de su actividad mer-cantil al factor.

c) El deudor cedido. Es el deudor delcliente cuyo crédito se cede al factor.En consecuencia no es parte en elcontrato de factoring pero no le esindiferente el contrato aun cuandosólo sea porque cambia la personadel acreedor por lo que hay que no-tificarle la cesión, no como requisitode validez o eficacia de la cesión, queopera al margen del consentimientoo conocimiento del deudor cedidosino que en tanto no se notifique aldeudor éste no queda obligado conel nuevo acreedor.

IV. TIPOS O CLASES DE FACTORING

Ante la dificultad de elaborar un con-cepto unitario del contrato de factoringpodemos distinguir las siguientes catego-rías:

1) En atención al riesgo que asume elfactor, debe distinguirse entre facto-ring sin recurso y factoring con re-curso.

En el primero, el factor asume elriesgo de insolvencia de los deudo-res de su cliente. En el segundo, esel cliente quien asume el riesgo de lainsolvencia de los deudores.

2) En función del momento del pagode los créditos por el factor al clientese distingue, por un lado, el facto-ring con pago al cobro y el factoring

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CONTRATO DE FLETAMENTO

con pago al cobro con una fecha lí-mite; por otro, factoring con pago al vencimiento o a una fecha previa-mente establecida.

En el factoring con pago al cobro, elfactor paga al cliente una vez ha co-brado la deuda de los deudores delcliente. En el factoring con pago alcobro fecha límite, el factor debeabonar el importe del crédito alcliente en la fecha límite convenida ocuando cobre al deudor si se produ-ce el abono con anterioridad a esa

fecha límite.En el factoring con pago al venci-miento, el factor paga al cliente en lafecha de vencimiento de los créditoso a un vencimiento medio y en elfactoring a una fecha previamenteestablecida, el pago se efectúa en lafecha determinada que normalmentees el vencimiento medio de las factu-ras que integran la remesa.

3) Por la financiación, se distingue elfactoring con y sin anticipo, según elcliente reciba o no anticipos sobrelos créditos cedidos a los que se apli-ca el oportuno interés por el adelan-to de las cantidades, que variará enfunción del plazo del anticipo, delriesgo que se asuma, esto es, de lasolvencia del deudor, y del importe

del crédito en relación al de la deu-da.

4) Por último, se distingue entre facto-ring nacional y factoring internacio-nal.

En el factoring nacional todos loselementos personales residen en elmismo país mientras que es interna-cional, también conocido como fac-toring de exportación, cuando elcliente y el deudor residen en distin-tos Estados.

Como el contrato de factoring es atí-pico, se regula por los pactos libremente

convenidos por las partes de conformi-dad con el principio de autonomía de la voluntad y supletoriamente por las nor-mas contenidas en el Código Civil y el

del Código de Comercio sobre obligacio-nes y contratos, con especial incidenciade la cesión de créditos de los artículos1526 y siguientes del Código Civil y 347 y 348 del Código de Comercio.

A LBERTO A RRIBAS HERNÁNDEZ

Charter party contract

I. EL FLETAMENTO ORDINARIO O FLETAMENTOPOR VIAJE: CONCEPTO, NATURALEZA YRÉGIMEN JURÍDICO • II. ELEMENTOS DELCONTRATO 1. Elementos personales 2.Elementos reales 3. Elementos formales • III.

OBLIGACIONES DEL NAVIERO FLETANTE • IV.OBLIGACIONES DEL FLETADOR • V.RESPONSABILIDAD DEL FLETANTE POR DAÑOSA LAS MERCANCÍAS • VI. CONTRATO DESUBFLETAMENTO

I. EL FLETAMENTO ORDINARIO OFLETAMENTO POR VIAJE:CONCEPTO, NATURALEZA YRÉGIMEN JURÍDICO

El propietario de un buque puedeutilizarlo por sí en el ejercicio o explota-ción de la empresa de navegación, o pue-de ceder el uso del mismo a otra personaque haciendo navegar el buque por sucuenta, asuma las obligaciones y dere-chos inherentes a la explotación del mis-mo y se convierta en naviero o empresa-rio de la navegación marítima (Uria). En

este segundo caso, se habla de contratosde utilización o explotación del buque,cuya denominación tiene su origen en ladoctrina italiana, y pretende englobar to-dos los contratos que origina la explota-ción del buque en el tráfico marítimo.

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DE FLETAMENTOCONTRATO


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Como señalan Gabaldón/Ruiz Soroa, nose trata de recoger genéricamente los"modos" de utilización del buque (queincluiría cualquier clase de buques, inclu-

so los militares o de servicio público), si-no más limitadamente, aquellos modosque se realizan por el cauce de un con-trato concreto: arrendamiento, fletamen-to, transporte de pasajeros y remolque.

El contrato de fletamento se configu-ra como una tipología de contrato de uti-lización del buque, tanto si se trata delfletamento ordinario, también denomi-

nado fletamento por viaje, como si se tra-ta del fletamento impropio, también de-nominado fletamento por tiempo o timecharter.

Uria define el fletamento ordinariocomo "aquel contrato por el cual unnaviero (fletante) cede a otra persona(fletador) la utilización de todo o parte de un buque para la carga de mercan-

cías, obligándose, a cambio de un pre-cio (flete), a transportar la carga de un puerto a otro". Gabaldón/Ruiz Soroa lodefinen como el contrato mediante elque "una de las partes (a la que usual-mente se denomina naviero o armador, pues el término de fletante es de escasautilización) se compromete a poner subuque a disposición de la otra, denomi-nada fletador, a cambio de un precio

llamado flete y con objeto de transpor-tar las mercancías pactadas en un de-terminado viaje".

El fletamento por viaje se regula en lasección 1ª del Título III del libro III, enlos artículos 652 y siguientes del Códigode Comercio, aunque algunas cuestionesse regulan en otros preceptos, como elrégimen de responsabilidad del fletante

por averías o pérdidas de las mercancíastransportadas (artículos 588 y 618 y si-guientes). Y si el conocimiento de em-barque ha sido transferido a una personadistinta del fletador, el régimen de res-ponsabilidad se rige por las Reglas de la

Haya, recogidas en la Ley española de 22de diciembre de 1949, sobre Unificaciónde Reglas para los conocimientos de em-barque en los buques mercantes. Ahora

bien, salvo dicha excepción, ha de tener-se en cuenta que la Ley de 1949 declaraque sus disposiciones no son aplicables ala "póliza de fletamento", si bien precisaque en caso de transporte regido por pó-liza de fletamento, si se expiden conoci-mientos, éstos quedarán sometidos a di-cha ley (artículo 3 de la Ley y 5 del Con- venio de Bruselas de 1924). Los precep-tos del Código de Comercio sobre el fle-

tamento tienen en general carácter dis-positivo (salvo los artículos 612.5, 618.6 y 620), por lo que se deja amplia libertad alas partes para pactar las condiciones delcontrato. Precisamente por este poder dispositivo, está resultando frecuente laaplicación voluntaria de las Reglas de LaHaya-Visby a los contratos de fletamentopor viaje, mediante la inclusión de la"cláusula paramount".

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Vamos a distinguir los elementospersonales (fletante, fletador y receptor de la carga), los elementos reales (bu-que, cargamento, viaje y flete), y los ele-mentos formales (póliza y conocimientode embarque).

1. Elementos personales

a) Fletante, naviero o armador ( ow-ner ): Persona que teniendo sobre elbuque suficiente capacidad de con-trol, se compromete a realizar uno o varios determinados viajes transpor-tando el cargamento o cargamentospactados en la póliza. Por tanto, lodecisivo para ser fletante es tener ca-

pacidad de control, sin que se preci-se ser propietario del buque. El artí-culo 652.4 del Código de Comercioexige que figure en la póliza "el nom-bre, apellido y domicilio del navie-ro, si éste contratare el fletamento".

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El naviero puede contratar directa-mente el fletamento o hacerlo a tra- vés de persona interpuesta, un comi-sionista mercantil o "corredor de fle-

tes" ( broker ), al que se le aplican lasreglas del mandato mercantil. Con-forme al artículo 610.4 del Código deComercio, y aunque no es frecuenteen la práctica, el capitán ostenta elpoder de contratar el fletamento, só-lo en caso de ausencia del naviero y del consignatario en el puerto dondese cierre la póliza.

b) Fletador: Persona que concierta elcontrato comprometiéndose al em-barque de las mercancías y al pagodel flete. El artículo 652.5 del Códigode Comercio exige que figure en lapóliza "el nombre, apellido y domi-cilio del fletador, y si manifestare obrar por comisión, el de la perso-na por cuya cuenta hace el contra-to". El fletador puede contratar en su

propio nombre o por cuenta de untercero. Suele coincidir la condiciónde fletador con la de propietario delcargamento.

c) Receptor del cargamento: Puedecoincidir con la persona del fletador pero no es una condición imprescin-dible. Su condición deriva de la exis-tencia del conocimiento de embar-

que. Si coincide con el fletador, su si-tuación jurídica frente al naviero de-riva del contrato de fletamento. Si nocoincide, su posición en principio esautónoma respecto del fletamento.

2. Elementos reales

a) El buque: Es de extraordinaria rele- vancia en el contrato de fletamento,hasta el punto de que la doctrina ha

calificado al buque como objeto di-recto del contrato. El artículo 652apartados 1 y 2 del Código de Co-mercio, exige que figure en la póliza"la clase, nombre y porte del buque", "su pabellón y puerto de ma-

trícula". La identificación del buquees un dato esencial, ya que incluso,si el buque puesto fuera uno distin-to, se concede derecho de resolu-

ción del contrato (artículo 688.3 delCódigo), salvo que se haya pactadoen la póliza. El pabellón también esuna mención relevante, ya que si elbuque posee un pabellón distinto alque figura en la póliza, también seconcede derecho de resolución. Ladoctrina anglosajona considera estedato de importancia variable, segúnel caso. La capacidad de carga es undato muy importante para el fleta-dor, pudiendo establecerse la capaci-dad de porte en peso o la capacidaden volumen cúbico. El artículo 669del Código de Comercio exige que lacabida del buque expresada en la pó-liza "se atenga a la que tenga el buque o la expresamente designadaen la matrícula", y el artículo 688.2

autoriza a resolver el contrato por in-cumplimiento "si la cabida del buque no se hallase conforme a la que figura en el Certificado de arqueo".El artículo 669 del Código de Comer-cio admite una diferencia o toleran-cia del 2% entre la capacidad mani-festada en la póliza y la real del bu-que. La velocidad del buque no figu-ra en las especificaciones de la póliza

exigidas por el artículo 652 del Códi-go de Comercio.

b) El cargamento: Su determinacióncuantitativa puede hacerse por uni-dades de peso, o de medida, o indi-cando que se embarcará un carga-mento completo ( full and completecargo ). Conforme al artículo 652.7del Código de Comercio, ha de ha-

cerse constar en la póliza de fleta-mento "la cabida, número de tone-ladas o cantidad de peso o medida que se obligan respectivamente acargar y conducir, o si es total el fle-tamento".

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c) El flete: Es el precio que ha de abo-nar el fletador, admitiéndose diver-sos sistemas para su determinación(cantidad alzada, tanto al mes, por

cavidades, por peso o medida, etc.).Conforme al artículo 652.8 del Códi-go de Comercio, ha de hacerse cons-tar en la póliza "el flete que se haya de pagar, expresando si ha de ser una cantidad alzada por el viaje,un tanto al mes, o por las cavidades que se hubieran de ocupar o por el peso o la medida de los efectos en que consista el cargamento, o de

cualquier otro modo que se hubieraconvenido". El flete se regirá por loestablecido en la póliza, y en su de-fecto o si fueran dudosas, se aplicanlas reglas supletorias del artículo658: 1ª) Fletado el buque por meseso por días, empezará a correr el fletedesde el día en que se ponga el bu-que a la carga; 2ª) En los fletamentoshechos por un tiempo determinadoempezará a correr el flete desde elmismo día; 3ª) Si los fletes se ajusta-ren por peso se hará el pago por elpeso bruto, incluyendo los envases,como barricas o cualquier otro obje-to en que vaya contenida la carga.

d) El viaje: Conforme al artículo 652.6del Código de Comercio, ha de ha-cerse constar en la póliza "el puerto de carga y descarga". El artículo 665preceptúa la afección del cargamen-to al pago de los fletes, de los gastos y derechos causados por el mismoque deban reembolsar los cargado-res y de la parte que pueda corres-ponderle en avería gruesa.

3. Elementos formales

a) La póliza: Es el documento en el quese plasma el contrato de fletamento.En el ámbito internacional se deno-mina charter party, término inglésderivado del mediterráneo "carta partita", que aludía al uso de rasgar

la póliza en dos mitades a modo dejustificante para la entrega en desti-no de las mercancías. El artículo 652del Código de Comercio exige de

forma imperativa la constancia delcontrato en póliza que deberá exten-derse por duplicado e ir firmada por los contratantes (cuando alguno nosepa o no pueda, por los testigos asu ruego). La póliza tiene un conte-nido necesario y deberá contener lassiguientes menciones que se señalanen el citado precepto: 1ª) La clase,nombre y porte del buque; 2ª) Su

pabellón y puerto de matrícula; 3ª)El nombre, apellido y domicilio delcapitán; 4ª) El nombre, apellido y do-micilio del naviero, si éste contratareel fletamento; 5ª) El nombre, apelli-do y domicilio del fletador, y si mani-festare obrar por comisión, el de lapersona por cuya cuenta hace elcontrato; 6ª) El puerto de carga y descarga; 7ª) La cabida, número detoneladas o cantidad de peso o me-dida que se obliguen respectivamen-te a cargar y a conducir, o si es totalel fletamento; 8ª) El flete que se hayade pagar, expresando si ha de ser una cantidad alzada por el viaje, o untanto al mes, o por las cavidades quese hubieren de ocupar, o por el pesoo la medida de los efectos en que

consista el cargamento, o de cual-quiera otro modo que se hubiereconvenido; 9ª) El tanto de capa quese haya de pagar al capitán; 10ª) Losdías convenidos para la carga y des-carga; y 11ª) Las estadías y sobresta-días que habrán de contarse, y loque por cada una de ellas se hubierede pagar. Además de este contenidonecesario, la póliza podrá contener

las estipulaciones libremente pacta-das por las partes. Se ha planteadosi, dado el carácter imperativo del ar-tículo 652, nos encontramos ante uncontrato formal en el que el requisi-to de la póliza es exigido ad solemni-

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tatem. La exigencia formal del artícu-lo 652 se atenúa por el artículo 653que prevé el caso de que no se hu-biese firmado la póliza, y en tal supu-

esto, el contrato se entenderá cele-brado con arreglo a lo que resultedel conocimiento, único título, enorden a la carga, para fijar los dere-chos y obligaciones del naviero, delcapitán y del fletador. La doctrina seencuentra dividida sobre el carácter de la exigencia de forma escrita. Ga-baldón/Ruiz Soroa consideran que laforma escrita resulta necesaria pero

que puede admitirse cualquier tipode forma escrita incluidos los usualesmensajes en que se plasman los cie-rres de fletamentos, por medio defax, télex, o correo electrónico. Eneste sentido, el Auto del Tribunal Su-premo en su sentencia de 14 de juliode 1998.

b) El conocimiento de embarque: De-

berá contener las siguientes mencio-nes (artículo 706): 1º) El nombre,matrícula y porte del buque; 2º) Eldel capitán, y su domicilio; 3º) Elpuerto de carga y el de descarga; 4º)El nombre del cargador; 5º) El nom-bre del consignatario, si el conoci-miento fuere nominativo; 6º) La can-tidad, calidad, número de los bultos y marca de las mercaderías; 7º) El

flete y la capa contratados. El conoci-miento podrá ser al portador, a la or-den o a nombre de persona determi-nada, y habrá de firmarse dentro delas veinticuatro horas de recibida lacarga a bordo Tiene una doble fun-ción de título probatorio y título va-lor. De una parte, su función consis-te en acreditar el hecho de haberserecibido las mercancías a bordo (títu-

lo probatorio), y de otra, sirve comotítulo de crédito para su entrega endestino (título valor). Mientras que lapóliza es un documento que plasmala perfección del contrato, el conoci-miento es un documento que surge

durante su ejecución, normalmenteredactado de forma unilateral por elcapitán, sin intervención de cargado-res. El problema puede plantearse

cuando el conocimiento de embar-que contenga cláusulas que difierende lo establecido en la póliza. Enprincipio ha de entenderse que lascláusulas de la póliza prevalecen so-bre las del conocimiento. Otro pro-blema surge cuando el conocimientopasa a un tercero distinto del fleta-dor (el receptor), que en principiono conoce las condiciones de la póli-

za. El tercero queda protegido por los principios de los títulos valoresde abstracción y literalidad, y noqueda vinculado por la póliza salvoque el conocimiento contenga unacláusula de incorporación de las con-diciones de la póliza.

III. OBLIGACIONES DEL NAVIERO

FLETANTEa) Obligación de puesta a disposición

del buque en el puerto y fecha convenidos .

El buque debe ser puesto a disposi-ción del fletador en perfecto estadode navegabilidad, obligación queaparece recogida en el artículo 612.4,

entre las obligaciones del capitán, y sancionada en el artículo 676 con lapérdida del flete y obligación de in-demnización a los cargadores. Elcontenido de la navegabilidad delbuque viene regulado en el Real De-creto 1837/2000, por el que se aprue-ba el Reglamento de Inspección y Certificación de Buques Civiles. Estagarantía de navegabilidad se aplica

sólo en el momento de emprender el viaje. El buque ha de ser puesto adisposición del fletador en el plazoconvenido, que se habrá fijado en lapóliza, y el artículo 688.3 sanciona elincumplimiento de esta obligación

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con el derecho del fletador a rescin-dir el contrato, debiendo además elfletante indemnizar los perjuiciosque se hubieran causado. Conforme

al artículo 652.6 del Código de Co-mercio, en la póliza se ha de hacer constar el "puerto de carga y de des-carga".

b) Obligación de realizar el viaje, trans-portando la carga en el buque desig-nado y en el tiempo convenido.

Esta obligación refleja el deber opromesa de resultado que asume elnaviero fletante: la de realizar eltransporte. En este sentido, el artícu-lo 657 impone al naviero la obliga-ción de fletar otro buque en el casode que el buque se inhabilite duran-te el viaje. El fletante deberá atenersea la cabida que tenga el buque (artí-culo 669). Esta obligación de realizar el viaje comprende, según la doctri-na, tres deberes: custodiar las mer-cancías desde el momento en quelas toma a su cargo hasta que las en-trega en destino (regulando el Códi-go un régimen de responsabilidadpor daños que ubica en las Seccio-nes dedicadas a naviero y capitán),emprender el viaje con prontitud y diligencia, y realizarlo en derechura.

c) Obligación de entregar la carga al

consignatario en el puerto de desti-no.

El artículo 625 del Código de Comer-cio impone al capitán la obligaciónde entrega del cargamento a sus des-tinatarios. Dicha obligación derivadel conocimiento de embarque, títu-lo valor que incorpora el derecho ala entrega (artículo 715), debiendo

devolverse al capitán los conoci-mientos que firmó, o al menos elejemplar bajo el cual se haga la en-trega, con el recibo de las mercade-rías consignadas en el mismo (artícu-lo 718).

IV. OBLIGACIONES DEL FLETADOR

a) Deber de proporcionar el cargamen-to comprometido.

Este deber se encuentra recogido en varios preceptos del Código. Así, elartículo 652.7 sobre las mencionesde la póliza, señala que habrá de in-dicarse en la misma, la cabida, núme-ro de toneladas o cantidad de peso omedida que se obliguen respectiva-mente a cargar y a conducir, o si estotal el fletamento; el artículo 681,

que hace responsable al fletador delos daños y perjuicios si embarcareefectos diferentes, y el 682, que lohace responsable de los daños y per-juicios causados por el embarque demercancías peligrosas.

b) Obligación de pagar el flete y deter-minado gastos conexos.

Aunque es la principal obligación delfletador, puede haberse pactado quesu pago se efectúe en el momentode entregar las mercancías en desti-no, en cuyo caso dicho deber pesasobre el receptor o destinatario, su-puesto previsto en el artículo 686.Hay diversas formas de determinar elflete: por cantidad alzada por el viaje,por peso o medida de los efectos

embarcados, por parámetros utiliza-dos en ciertos tráficos, como el decontenedores, por el valor, etc. Con-forme prevé el artículo 658, el fletese devengará según las condicionesestipuladas en el contrato y, si no es-tuvieren expresas o fueren dudosas,el mismo precepto contiene las si-guientes reglas: 1ª) Fletado el buquepor meses o por días, empezará a co-

rrer el flete desde el día en que seponga el buque a la carga; 2ª) En losfletamentos hechos por un tiempodeterminado empezará a correr elflete desde el mismo día; 3ª) Si losfletes se ajustaren por peso se hará

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CONTRATO DE FRANQUICIA

el pago por el peso bruto, incluyen-do los envases, como barricas o cual-quier otro objeto en que vaya conte-nida la carga. Para el devengo del fle-

te es necesario que se realice eltransporte en las condiciones pacta-das.

En cuanto a las garantías del cobrodel flete, nuestro Código de Comer-cio no concede al fletante un dere-cho de retención sobre las mercan-cías, sino un derecho de depósito y de venta de las mercancías, así como

una afección especial sobre las mis-mas regulando estas garantías en losartículos 665 a 667, que se conocencomo privilegio del fletante.

V. RESPONSABILIDAD DELFLETANTE POR DAÑOS A LASMERCANCÍAS

No se encuentra regulada en la sec-ción del contrato de fletamentos sino enlos preceptos dedicados a navieros, capi-tanes y patrones de buque (artículos587,619 y 620 del Código de Comercio).Como señalan Gabaldón/Ruiz Soroa, setrata de una responsabilidad por culpacon inversión de la carga de la prueba encuanto al fortuito. El fletante respondede los daños de las mercancías acaecidos

durante el periodo de custodia en tantono pruebe que han sido causados fortui-tamente. Las pólizas de fletamento másusuales muestran una doble tendencia.Un grupo, se remite, en cuanto a la res-ponsabilidad del fletante, a las Reglas deLa Haya-Visby, que supone la irresponsa-bilidad del porteador por las faltas náuti-cas de su personal. Otro grupo (vg. lacláusula 2 Gencon), establece la irres-

ponsabilidad del fletante por los dañosdebidos a la negligencia del personal de-pendiente del porteador, es decir, del ca-pitán y dotación ( "cláusula de negligen-cia" ). La responsabilidad del fletante seregula por el valor de los efectos daña-

dos, estimando la doctrina citada, que re-sultan de aplicación los artículos 363 y 371 del Código de Comercio, y que por tanto, el resarcimiento no puede exceder

de dicho valor. El artículo 587 se refiereal abandono de las mercancías estable-ciendo que el naviero será también civil-mente responsable de las indemnizacio-nes en favor de tercero a que diere lugar la conducta del capitán en la custodia delos efectos que cargó en el buque; peropodrá eximirse de ella haciendo abando-no del buque con todas sus pertenencias y de los fletes que hubiere devengado en

el viaje. El plazo para el ejercicio de la ac-ción de responsabilidad por daños es deun año (artículo 952.2).

VI. CONTRATO DESUBFLETAMENTO

Sánchez Calero lo define como aquelpor el cual el fletador de un buque por entero cede a una o varias personas (de-

nominadas segundos fletadores o subfle-tadores), en todo o en parte, los dere-chos que tenía frente al fletante, deriva-dos del contrato de fletamento previo.Está admitido en el artículo 679 del Códi-go de Comercio.

NURIA ORELLANA C ANO

Franchising contract

I. CONCEPTO • II. CARACTERES DEL CONTRATODE FRANQUICIA • III. CLASES • IV. REGISTRO DEFRANQUICIADORES • V. TRATOS PRELIMINARESY RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL • VI.

Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

I. CONCEPTO

El Tribunal de Justicia Europeo la de-fine: "más que un modo de distribución

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DE FRANQUICIA

CONTENIDO DEL CONTRATO • VII. DURACIÓN

CONTRATO


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se trata de una manera de explotar fi-nancieramente, sin comprometer capi-tales propios, un conjunto de conoci-mientos". En el Reglamento 4087/88 de la

UE se establece que "franquicia" es unconjunto de derechos de la propiedadindustrial o intelectual relativos a marcas,nombres comerciales, rótulos de estable-cimiento, modelos de utilidad, diseños,derecho de autor, "Know How" o paten-tes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación deservicios a los usuarios finales (artículo1.3). En el Código Deontológico Euro-

peo de la Franquicia se establece que lafranquicia es un sistema de comercializa-ción de productos, servicios y/o tecnolo-gía, basado en la colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financie-ramente distintas e independientes, elfranquiciador y sus franquiciados indivi-duales, por el cual el franquiciador con-cede a sus franquiciados individuales elderecho e impone la obligación de llevar

un negocio de conformidad con el con-cepto de franquiciador. Este derecho fa-culta y obliga al franquiciado individual, acambio de una contraprestación econó-mica directa o indirecta a utilizar el nom-bre comercial y/o la marca de productos y/o servicios, el "know how", los méto-dos técnicos y de negocio, los procedi-mientos y otros derechos de propiedadindustrial y/o intelectual del franquicia-

dor, apoyado en la prestación continuade asistencia comercial y técnica, dentrodel marco y por la duración de un con-trato de franquicia escrito, pactado entrelas partes a tal efecto.

La Ley del Comercio Minorista7/1996, de 15 de enero, recoge que la ac-tividad comercial en régimen de franqui-cia es la que se lleva a efecto en virtud de

un acuerdo o contrato por el que unapersona, denominada franquiciadora, ce-de a otra, denominada franquiciada, elderecho a la explotación de un sistemapropio de comercialización de productoso servicios (artículo 62).

La franquicia podemos definirla deordinario (de forma genérica) como uncontrato de distribución comercial, atípi-co, mixto, bilateral y sinalagmático, en el

que el concedente (franquiciador) cedeal concesionario o franquiciado un méto-do empresarial propio completo a travésde la transmisión de sus elementos dis-tintivos (marcas, rótulos, enseñas), un sa-ber hacer ( know-how ), suministros y asistencia técnica (formación profesional,asesorías varias, diseño publicitario, etc.).

II. CARACTERES DEL CONTRATO DE

FRANQUICIA

Es un contrato mercantil , tanto ob-jetiva como subjetivamente, pues tantoel objeto del mismo son actos de comer-cio, de actividades de intermediación o venta con ánimo de lucro como que lossujetos intervinientes en el contrato soncomerciantes conforme lo previsto en elartículo 3 del Código de Comercio.

Es atípico por no tener en nuestroDerecho posibilidad alguna de subsun-ción en los esquemas contractuales denuestros códigos.

Es mixto por la yuxtaposición y adi-ción de instituciones típicas.

Es, además, bilateral por cuanto su

perfeccionamiento se efectúa entre dospartes perfectamente definidas, de cuyaformalización se derivan derechos y obli-gaciones recíprocas para ambas.

Sinalagmático y oneroso, porque seda la nota característica de las relacionesobligatorias sinalagmáticas: la interde-pendencia o nexo causal entre dos debe-res de prestación, de manera que cada

uno de ellos, en relación con el otro, fun-ciona como contravalor o como contra-prestación.

Condiciones generales de la contra-tación, el contrato de franquicia supone

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a los franquiciados la aceptación de unformulario tipo de contrato, dotado deauténticos anexos de condiciones gene-rales, requiriendo la franquicia la fijación

unilateral por el franquiciador como con-tratante dominante y coordinador del sis-tema, de las principales condiciones delfuturo ejercicio negocial, como son laimagen uniforme, la presentación de lo-cal, los procesos de producción o comer-cialización, inversiones mínimas, stocks,pagos a la red, política de precios, etc.,dejando a la negociación particular entrefranquiciador y franquiciado los aspectos

relativos a la adecuación del franquiciadoa su entorno, como el territorio o áreade responsabilidad, cuotas de ventas mí-nimas, etc., y aun éstas dentro de bare-mos estables a todo contratante. Es de-cir, que en el contrato coexisten cláusu-las normativas y condiciones generalespredispuestas destinadas a ser directa-mente recibidas en el período de forma-ción contractual sin posibilidad de nego-ciación alguna. La existencia de condicio-nes generales de la contratación en loscontratos de franquicia, en el bien enten-dido que éstas hayan sido expresamenteaceptadas por el adherente, no desvirtúaque el contrato de franquicia se trate deun auténtico contrato, para cuya forma-ción haya libre consentimiento y nego-ciación. No hay que olvidar que dicho ti-

po de cláusulas serán inevitables para llevar a cabo el sistema de franquicia comoson las relativas a evitar que el saber ha-cer y la asistencia que el franquiciador transmita al franquiciado puedan benefi-ciar a la competencia como aquéllas cuyoobjeto sea la salvaguarda de la identidad y la reputación de la red, simbolizada por la marca franquiciada.

III. CLASES

Por el Tribunal de Justicia de la Co-munidad Europea se recogió la clasifica-ción en los contratos de franquicia, aten-diendo a su función externa como fran-

quicia de distribución, producción o servicio:

a) El contrato de franquicia de servi-

cios, en virtud de los que el franqui-ciado ofrece un servicio bajo el sig-no, nombre comercial o marca delfranquiciante plegándose a las ins-trucciones de éste

b) Los contratos de franquicia de pro-ducción en virtud de los cuales elfranquiciado fabrica por sí mismo,según las indicaciones del franqui-

ciante, productos que vende bajo lamarca de éste; y,

c) Los contratos de distribución en vir-tud de los cuales el franquiciado selimita a vender ciertos productos enuna tienda que lleva el signo delfranquiciante

IV. REGISTRO DE

FRANQUICIADORES

La Ley de Ordenación del ComercioMinorista, en su artículo 62 impone alfranquiciador la obligación de inscribirseen un Registro específico y de transmitir al inversor una información básica sobresu identidad y sobre el negocio objetodel contrato para que el candidato ob-tenga información suficiente con el finde que conozca la estatura de la empre-sa, su historial como franquiciador, lascaracterísticas del contrato de franquicia, y toda la información que le pueda afec-tar en su condición de franquiciado. ElRegistro de franquiciadores está presidi-do por principios de naturaleza adminis-trativa, relativos fundamentalmente a lapublicidad de los datos inscritos, mas la

inscripción del comerciante en el precita-do Registro no tiene efectos constituti- vos y la inscripción no goza de la presun-ción de exactitud y validez, de oponibli-dad a terceros, ni crea derechos adquiri-dos de buena fe.

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V. TRATOS PRELIMINARES YRESPONSABILIDADPRECONTRACTUAL

En el artículo 3 del Real Decreto2485/1998 se recoge el contenido de lainformación precontractual que debe po-nerse a disposición del futuro franquicia-do, con el objeto de transmitir al inver-sor una información básica sobre suidentidad y sobre el negocio objeto delcontrato al menos 20 días antes de la fir-ma de cualquier precontrato o contratoo de efectuar cualquier clase de pago. Elfranquiciador puede exigir al posible fu-turo franquiciado un deber de confiden-cialidad de toda la información precon-tractual que reciba o vaya a recibir delfranquiciador.

El precontrato de franquicia u op-ción de compra, es el documento contra-ctual que nos garantiza una opción prefe-rente, frente a otros posibles franquicia-dos, de adhesión a la red.

Este contrato se firma normalmente,cuando el candidato a franquiciado deci-dido a integrarse en una franquicia, nodispone de local para explotar el negocio y, mediante la firma del precontrato segarantiza que durante la duración delmismo, habitualmente seis meses, el

franquiciador le va a respetar dicha zonaterritorial sin concedérsela a otro/s fran-quiciado/s. En el acto de otorgamientodel precontrato el adquirente abonará alfranquiciador una cantidad a cuenta delderecho de entrada, normalmente un25% del mismo; si finalmente no se llega-ra a materializar la firma del contrato de-finitivo, bien porque el adquirente no haya localizado una ubicación apropiada

para la implantación del negocio, o nolograra llegar a un acuerdo con el arren-datario o propietario del local previa-mente aprobado, o si el franquiciador de-terminase finalmente que el adquirenteno es la persona idónea para gestionar la

franquicia, ya sea por motivos persona-les, profesionales o patrimoniales, o sipor razones de fuerza mayor no llegarafirmarse el contrato de franquicia, se re-

solverá el precontrato y el franquiciador reembolsará al adquirente la cantidadque éste le entregó, una vez deducidoslos gastos en los que el franquiciador hu-biese incurrido en el proceso de búsque-da y selección de emplazamiento, elabo-ración del proyecto de adecuación y equipamiento del local, así como los gas-tos de desplazamiento que se hubiesenocasionado. Aunque la condición defranquiciado no se adquiera hasta la fir-ma del contrato de franquicia, la formali-zación del precontrato concederá al can-didato una situación de adquirente prio-ritario de la franquicia en una demarca-ción concreta.

VI. CONTENIDO DEL CONTRATO

El contrato de franquicia es un con-trato que incluye diferentes tipos deprestaciones para las partes y la finalidades la transmisión del franquiciador alfranquiciado de un modelo de empresa,de una forma de hacer y que, ante la faltade regulación, deberá estarse a la auto-nomía de la voluntad.

Siguiendo el concepto de franquicia

y los principios rectores recogidos en elCódigo Deontológico Europeo de Fran-quicia, son obligaciones del franquicia-dor:

1. Haber puesto a punto y explotadocon éxito un concepto durante untiempo razonable y, al menos, enuna unidad piloto, antes del lanza-miento de la cadena.

2. Ser titular de los derechos sobre lossignos de distinción entre la clientela(marca y signo distintivo) y la cesiónde uso de la marca y signos distinti- vos al franquiciado, así como del

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"know how" del negocio en determi-nado territorio y tiempo.

3. El franquiciador prestará al franqui-ciado una asistencia técnica y comer-cial, que se traduce en aspectos talescomo técnicas de venta, administra-ción, merchandising, localización delemplazamiento más adecuado, deco-ración del local, publicidad y activi-dades promocionales comunes a lared e individuales al franquiciado, es-tudios de mercado, etcétera.

4. El franquiciador debe respetar la zo-

na de exclusiva concedida al franqui-ciado donde éste llevará a cabo la ex-plotación del negocio.

5. Formación inicial y continuada delfranquiciado y de su personal en to-dos y cada uno de los aspectos delfuncionamiento del negocio.

6. Señalar las Fuentes de aprovisiona-miento autorizadas.

7. Coordinar las campañas de publici-dad a nivel nacional.

8. Proporcionar al franquiciado la infor-mación precontractual que estableceel artículo 3 del Real Decreto2485/1998, al menos 20 días antes deque aquél firme cualquier contrato oprecontrato o pague alguna cantidad

de dinero.Las obligaciones del franquiciado

son:

1. Desarrollo de la actividad respetan-do y aplicando los métodos de ges-tión propuestos por el franquiciador,normas de establecimiento e instala-ciones.

2. Atender a las contraprestacioneseconómicas de la concesión y presta-ciones realizadas, normalmente con-sistentes en el pago de un canon deentrada, canon periódico de publici-dad que puede ser calculado en un

porcentaje sobre la facturación anualdel franquiciado o sobre los produc-tos adquiridos y royalties por el usode las marcas.

3. Obligación de confidencialidad y se-creto respecto de terceros del "know how" y otros secretos empresarialestransmitidos por el franquiciador, in-cluso con posterioridad ala finaliza-ción del contrato.

4. No infracción de los derechos depropiedad industrial e intelectual ce-

didos, esto es, usarlos dentro delmarco contractual.

5. Obligación de no competencia. Elfranquiciado no podrá ejercer activi-dad alguna que directa o indirecta-mente representen una competenciacon la actividad que constituya obje-to del contrato de franquicia y podráser mantenido en esta obligación du-

rante un año con posterioridad a laterminación del contrato.

6. Información periódica al franquicia-dor de la gestión y trayectoria de las ventas.

7. Permitir la supervisión y control delfranquiciador, haciendo posible elacceso a la contabilidad e inventario.

8. Con el fin de mantener la identidad y reputación de la red, el franquiciadose obligua a abastecerse exclusiva-mente del franquiciador o proveedo-res autorizados por el franquiciador.

9. Obligación de vender o utilizar en elmarco de la prestación de serviciosproductos de la marca del franquicia-dor así como productos que no son

de la marca del franquiciador peroque se comercializan o usan en todala red para el mantenimiento de unaimagen uniforme.

10. Realizar una cifra anual de ventas.

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11. No cesión del contrato ni del localsin la aprobación previa del franqui-ciador.

VII. DURACIÓN Y EXTINCIÓN DELCONTRATO

La duración del contrato queda al li-bre arbitrio de las partes, así la finaliza-ción de la relación contractual puede ser debido:

a) a la terminación del contrato por eltranscurso del tiempo por el que se

acordó la duración del mismo en elcaso de que se hubiere pactado deduración determinada,

b) por voluntad de las partes,

c) por la resolución unilateral por unade las partes contratantes -en cuyocaso deberemos distinguir entre loscontratos de duración determinada y los de duración indeterminada por no haberse consignado el plazo delcontrato o duración del mismo-,

d) como consecuencia de la denunciade una de las partes del incumpli-miento de la contraparte de obliga-ciones contractuales, o

e) por circunstancias sobrevenidas queafecten a la capacidad y/o personali-

dad de las partes afectando al objetodel negocio jurídico.

ENRIQUE G ARCÍA -CHAMÓN

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Enciclopedia de Economía y Negocios Vol. 05