Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas subrepticias en el proceso civil

Autor: Kielmanovich, Jorge L.

Publicado en: LA LEY 2004-D, 961

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I ~ 2004/03/09 ~ L., G. A. c. Vara, Pedro

El fallo que comentamos por amable invitación de la Revista, decide varias cuestiones procesales que nos parecen de interés, por un lado, la inadmisibilidad e ineficacia de una grabación subrepticia de una conversación telefónica; y, por el lado, la referida a la prueba de la autenticidad o recepción de faxes.

Con relación a la primera cuestión, sabido es que el artículo 18 de la Constitución Nacional establece que la correspondencia epistolar es inviolable -sin perjuicio que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su intercepción-, mientras que el artículo 13, inciso 8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone que "las escuchas telefónicas" sólo pueden ser ordenadas por el juez competente.

Por su parte, el artículo X Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que "toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia", garantía que aparece también contenida en los artículos 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 11, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratados que se encuentran incorporados a la Constitución Nacional con jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional), en cuya observancia, agregamos, se encuentra comprometida la autoridad de la Nación, pues, a la luz de los claros términos del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por la ley 19.865 (Adla, XXXII-D, 6412), las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en aquéllos.

Ahora bien, en este orden de ideas, cabe señalar que la ley 19.798 de Telecomunicaciones (Adla, XXII-C, 3422), luego de definir como "correspondencia de telecomunicaciones" a toda "comunicación que se efectúe por los medios de telecomunicaciones públicos o privados autorizados" (art. 2), indica que la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable" y que "su interceptación sólo procederá a

requerimiento de juez competente" (art. 18); y que la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos" (art. 19).

La conversación telefónica -en la medida en que los sujetos grabados no hubiesen previamente aceptado tácita o expresamente la exclusión de tal reserva- se encuentra pues aprehendida dentro del concepto de correspondencia y por tanto revestida de la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia que aseguran la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la ley 19.798, entre otras disposiciones, por lo que es sólo a partir de la orden judicial con base en el dispositivo contenido en el artículo 18 de esta última (v.gr. art. 87 inc. 6, ley 24.522 -Adla, LV-D, 4381-), que ella podría ser intervenida y tenida por tanto como válida y eficaz,

En otras palabras, y como hemos venido sosteniendo desde antes de ahora -como con generosa cita destaca la Sala- (1) las grabaciones de conversaciones telefónicas en tanto hayan sido producidas subrepticiamente violentan la garantía constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia (art. 18, Constitución Nacional), criterio coincidente con aquella "impresionante unanimidad", al decir de Morello (2), de los informes presentados en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Würzburg, Alemania (1983), en los que se estableció que las grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz se registra se reputan como nulas y contrarias a la dignidad humana.

Más aún, para nosotros, en el asunto de la inadmisibilidad (e ineficacia) de estas grabaciones entendemos que es del todo indiferente que la comunicación se hubiese registrado por un tercero o ya por uno de los interlocutores -como lo ha resuelto el Supremo Tribunal Federal de Brasil por sentencia del 13.12.94 (art. 5. LVI, Constitución Federal)- (3) dado que ni el texto constitucional ni el legal distinguen ni la acuerdan exclusivamente en la hipótesis de que la grabación hubiese sido realizada por un tercero, y sin que en este contexto la conversación pueda ser equiparada a una "carta misiva" -como algunos autores sostienen en pos de su admisión- pues ésta, a esencial diferencia de la correspondencia telefónica, está inicialmente destinada a quedar exteriorizada y en poder de su destinatario, mientras que aquélla justamente se realiza, como regla, en el entendimiento de que mientras se está hablando no se está confeccionado un "documento", sin olvidar, por cierto, que incluso en algunos casos tampoco se ha admitido la presentación de cartas confidenciales, carácter que viene dado por su contenido antes que por la atribución de esa calidad.

Agrégase a lo dicho que los medios de prueba previstos específicamente o no en la ley, no pueden afectar la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, como con meridiana claridad lo indica el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, grabación que en este contexto infringe "el principio de buena fe, básico en la moral y las buenas costumbres" al decir de la Alzada, y ni qué hablar de la libertad, agregamos, del litigante cuya conversación se registró clandestinamente.

No cabe admitir por ello prueba prohibida expresa o implícitamente por la ley (v.gr. la declaración testimonial del hijo de una de las partes o la de su abogado en violación al secreto profesional) o válida de por sí pero adquirida en forma ilícita (v.gr. la confesión obtenida a través de una grabación clandestina o subrepticia o por el tormento), pues como se ha dicho, el éxito de un presunto derecho de las partes debe ceder ante los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones (4).

A lo expuesto, cabe agregar que la Sala resuelve también con impecable consistencia, que la inadmisibilidad de la prueba apareja su ineficacia ("tal ineficacia deriva de ser una prueba inadmisible", sic), como también hemos venido defendiendo desde tiempo atrás, a partir de lo que hemos dado en llamar el principio de la ineficacia de la prueba ilícita (5), teniendo presente que, como ha dicho la Corte Nacional, la prueba debe descartarse por ineficaz cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación (6), pues, conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que comprometería la buena Administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (7).

Es claro que la ilicitud de la prueba no deberá inicialmente examinarse desde el punto de vista de su ineficacia (aunque ella será su natural consecuencia), sino que juzgando en primer término la cuestión de su admisibilidad, rechazando de tal suerte "in limine litis" la producción o incorporación de medios probatorios de tal naturaleza, pues, como bien indica Muñoz Sabate, "una vez adquirida la prueba por el juzgador, no podrán nunca descartarse los efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica, y una vez más se verá obligado el juzgador, a fin de no violentar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba aparentemente rechazada" (8).

Para concluir este punto, cabe recordar que a partir de las conclusiones de la Conferencia Internacional de los Derechos del Hombre realizada en Teherán en 1968, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en ese mismo año la resolución N° 2.450, por la que se solicitaba la realización de un examen en

profundidad de todos los problemas concernientes al desarrollo de la ciencia y la técnica en relación a la protección de los Derechos Humanos, elaborándose de tal suerte el Informe del 23 de Enero de 1973 que, en lo que concierne a las interceptaciones de grabaciones clandestinas de conversaciones, recomendó que los códigos penales tipifiquen como infracción penal tales actividades, salvo cuando la grabación fuera hecha por los participantes en la conversación o por la autoridad competente y con la finalidad de realizar una investigación criminal o por razones de seguridad nacional, y en este supuesto, contando con la previa autorización de aquélla.

En cuanto a la segunda cuestión, compartimos también la conclusión de la sala, pues al no haberse acreditado la procedencia del fax no puede reconocérsele eficacia probatoria, más cuando éste fue despachado sin firmar desde un locutorio público.

La referida pieza viene a constituir un documento electrónico o para algunos informático, el que, como enseña Marcela Somer, puede ser entendido como toda representación en forma electrónica de hechos o de actos jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en forma humanamente comprensible (9)- aunque nosotros preferimos simplemente definirlo como aquel que representa electrónicamente hechos o actos inmediata o mediatamente perceptibles por el hombre, con abstracción de que sean relevantes o no- entre los que se comprende a los que se encuentran archivados en soportes magnéticos de una computadora o en cualquier otro registro electrónico o magnético y que resultan ilegibles para el ojo humano y también a aquellos que resultan inteligibles en forma directa o inmediata para el hombre, así el email o el fax, si bien un criterio más riguroso permitiría clasificarlos en documentos electrónicos en sentido estricto y documentos electrónicos en sentido amplio.

Ahora bien, la ley nacional de firma digital 25.506 (Adla, LXII-A, 6) (10) reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital (art. 1) y establece en su artículo 6 que "se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo", aclarando que "un documento digital también satisface el requerimiento de escritura", de lo que se sigue sin tropiezos que el documento electrónico es también un documento escrito, aunque, a diferencia del documento "tradicional", no necesariamente se encuentre contenido en un soporte de papel.

Con respecto al requisito de la firma como modo de asegurar la autoría del acto y en consecuencia la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento, cabe distinguir, por un lado, a la llamada firma digital a que hace referencia el artículo 2 de la ley 25.506 y que es aquella que resulta "de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su exclusivo control", la cual debe ser "susceptible

de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma" -procedimientos "de firma y verificación" que serán determinados por la Autoridad de Aplicación-; y por el otro, a la firma electrónica, que es definida en el artículo 5 como el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos para ser considerada firma digital, y que a diferencia del documento electrónico con la firma digital, en caso de ser desconocida deberá ser acreditada por "quien la invoca", mediante prueba complementaria y la luz de las reglas de la sana crítica y/o en conjunción con el resto de las probanzas producidas en el juicio (11).

De lo dicho se sigue que si bien el documento electrónico que no cuente con "firma digital" no por ello carecerá de valor jurídico o procesal -en el caso, el mentado fax entendido como prueba documental "lato sensu" o como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artículo 378 del Código Procesal- estará a cargo de quien invoca su autenticidad o recepción acreditar uno y otro extremo mediante prueba "complementaria" u otros medios que lo corroboren, que en el caso bajo análisis no se han juzgado suficiente a la luz de las reglas de la sana crítica.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Nuestras, "La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el proceso civil", LA LEY, 1984-B, 731; "Grabaciones magnetofónicas, prueba pericial y documentos, el principio del favor probationes", LA LEY, 1997-E, 983; "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", JA, 2001-IV-885; "Teoría de la prueba y Medios Probatorios", ps. 69, 424 y 426, 3ª ed., Rubinzal Culzoni; nuestro "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado", t. II, ps. 552 y 596, lexisnexis.

(2) "La Prueba, tendencias modernas", p. 30, Abeledo Perrot.

(3) STFederal Brasil, 13.12.94, Secretaria de Investigación de Derecho Comparado, 1.198, p. 86/9, y nuestro "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", JA, 2001-IV-885.(4) CNCom., sala D, 18.5.89, LA LEY, 1989-D, 329.

(4) CNCom., sala D, 18.5.89, LA LEY, 1999-D, 329.

(5) Nuestro Código, t. II, p. 596.

(6) CS, 17.9.87, ED, 127-478.

(7) CS, 13.5.86, "R., R. y otros".

(8) Técnica probatoria, en "Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso", Praxis, España. p. 79.

(9) SOMER, Marcela, "Documento Electronico", JA, del 3.3.2004, fascículo 9, p. 9/17; ALTMARK, Daniel R., "Documento electrónico (La necesaria respuesta normativa)", JA 1999 -II- 851; FALCÓN, Enrique M., "Algunas ideas sobre el documento electrónico", JA, 1993-I-794.

(10) Decreto Reglamentario (2628/02).

(11) Nuestra Teoría de la Prueba ... , p. 394.

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© La Ley S.A. 2006

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI)

Fecha: 09/03/2004

Partes: L., G. A. c. Vara, Pedro

Publicado en: LA LEY 2004-D, 497 - LA LEY 2004-D, 961, con nota de Jorge L. Kielmanovich

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HECHOS:

Se promovió juicio por incumplimiento de un contrato de asesoramiento financiero para la realización de una operación comercial que se había celebrado verbalmente, discrepando las partes en cuanto al alcance de la retribución pactada. En segunda instancia se modificó la resolución de grado, elevándose el monto de la condena impuesta a los codemandados.

SUMARIOS:

Ante la ausencia de elementos que permitan acreditar la cuantía de la retribución a cargo del comitente en un contrato de servicios profesionales celebrado verbalmente, que comprendió la gestión de créditos bancarios para financiar un proyecto y tareas de asesoramiento -en el caso, para la adquisición del paquete accionario de una sociedad-, la retribución debe fijarse con arreglo al art. 1627 del Cód. Civil, sin que tal finalidad ni las tareas objeto del mismo permitan concluir que las obligaciones a cargo del actor fueran pactadas en función exclusiva de su resultado.

Ante la controversia judicial sobre el alcance de contrato verbal -en el caso, de servicios profesionales celebrado verbalmente, que comprendió la gestión de créditos bancarios para financiar un proyecto y tareas de asesoramiento, discrepándose sobre el monto de la retribución-, es inadmisible como prueba la grabación de una conversación telefónica entre el actor y un codemandado, efectuada sin conocimiento de éste, con una suerte de ardid y abusando de su confianza, pues ello afecta el principio de buena fe, operando la exclusión del art. 378 del Cód. Procesal, en tanto dicha conversación no estaba destinada a ser difundida y se desarrolló en el entendimiento y en función de tal privacidad, sin que se trate de un proceso penal, en cuyo caso podría autorizarse su utilización.

Los intereses devengados por la falta de pago de la retribución correspondiente a quien prestó servicios profesionales que comprendieron la gestión de créditos bancarios para financiar un proyecto y tareas de asesoramiento financiero, en virtud de un contrato verbal y atípico deben liquidarse a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina -conforme plenario "Alaniz", LA LEY 25/03/2004, 7- a partir de la fecha en que tuvo lugar la interpelación fehaciente del demandado -en el caso, recién con el traslado de la demanda-, lo que produjo su constitución en mora en los términos del art. 509, párrafo 1° del Cód. Civil.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 9 de 2004.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Ojea Quintana dijo:

La sentencia de fs. 1330/43 hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Pedro Vara y a Piero S.A.I.C. a pagar a G. A. L. la cantidad de $50.000, con más sus intereses y las costas del juicio.

Ambas partes apelaron. La actora expresó agravios a fs. 1427/49 y la demandada a fs. 1424/6, contestándose tales presentaciones a fs. 1450/7 y 1468/75, respectivamente.

No se discute que a fines del mes de diciembre de 1995 L. y Vara acordaron la realización por parte del primero de trabajos vinculados con la adquisición por parte de Piero S.A. del paquete accionario de la firma Petroquímica Río Tercero S.A. (en adelante PRIII), perteneciente al grupo Bunge y Born. En cambio, las partes disienten sobre el alcance y el cumplimiento de la encomienda. En efecto, mientras el actor sostiene que fue contratado como asesor financiero, lo que incluía el estudio y análisis de la empresa cuya adquisición se buscaba, la determinación de su valor real y de la oferta que debería hacerse y la obtención de financiamiento y la representación de Piero S.A. en las negociaciones; la demandada aduce

que las tareas se limitaron a la gestión de crédito en el Citibank con baja tasa de interés. También disienten en lo tocante a la retribución acordada.

El acuerdo de voluntades no fue instrumentado por escrito sino concluido verbalmente. Y si bien ello no impide la prueba de dicho acuerdo por otros medios, inclusive testigos pues existe principio de prueba por escrito y hubo principio de ejecución (art. 1191, C. Civ.), ni genera una suerte de presunción en contra el actor pues en las circunstancias del caso tal modalidad pudo ser explicable, lo cierto es que en tanto la carga de la prueba pesa sobre el mismo esa falta de instrumento lo priva de una elemento de juicio que de existir hubiera tenido relevancia decisiva. Consecuentemente, el actor puede y debe cumplir dicha carga supliendo esa carencia con los medios reunidos en autos, que paso a examinar.

Destaco ante todo que los antecedentes del actor se encuentran ampliamente demostrados. En tal sentido, consta que L. era abogado, aunque no matriculado en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (fs. 541 y 1261/7); profesor en asignaturas relativas a la economía, administración y finanzas en distintos universidades, como la Universidad Torcuato Di Tella (fs. 575/81), de CEMA (fs. 648) y de Belgrano (fs. 649/50); asesoró al Banco Tornquist en la redacción de un Manual de Riesgos de Mercado (fs. 571); y se desempeñó en el Citibank entre 1986 y 1992 (fs. 605), como Director y Presidente de Lehman Brothers Argentina S.A. entre 1993 y 1994 (fs. 540) y como Gerente General de Administración y Finanzas de ENCOTESA en 1996 (fs. 573/4). Entre otros, los testigos Ivanisevich (fs. 641) y Ledo (fs. 651) también se refieren a la trayectoria profesional del actor.

Con relación a la concreta encomienda que motiva el entuerto, se encuentran igualmente acreditadas diversas gestiones realizadas por L..

En primer lugar, ante el Citibank. Obtuvo que dicho banco enviara a Piero S.A. la carta del 11-1-96 en la que fijaba los términos y condiciones bajo los cuales actuaría como su agente financiero en la adquisición del paquete accionario de PRIII, contemplando la posibilidad de financiar parcialmente la operación; ofrecimiento que fue aceptado por Piero S.A. el 15-1-96 (fs. 188/95). Asimismo, la nueva carta del 18-1-96 donde el Citibank manifestaba que en caso de ser satisfactorio el análisis que realizaría, "estaría dispuesto -en los términos y condiciones establecidos en el Mandato- a extender una facilidad crediticia a Piero S.A.I.C. por un monto a ser establecido por ambas partes, con el fin de financiarle parcialmente la adquisición de las acciones de Petroquímica Río Tercero S.A." (fs.196). Ello no obstante, el banco no otorgó dicha facilidad crediticia (Ivanisevich; informe de fs. 1106); Piero S.A. lo hizo constar en el telegrama del 6-3-96 (fs. 200 y 1083/6); y el Citibank quedó así, finalmente, desvinculado del negocio.

Constan también las gestiones efectuadas por L. en otros bancos, en busca de financiamiento. En el Banco Europeo y el Banco Mariva, con los cuales L. hizo el contacto inicial, participó en varias reuniones y proporcionó información necesaria, aunque sin lograr el propósito perseguido por no interesar la operación al primero ni a Piero S.A. la propuesta del segundo. Los testigos Ledo (fs. 651) y Fernández (fs. 652), funcionarios de esos bancos, relatan tales gestiones. A lo cual cabe añadir la realizada en el Banco Supervielle, circunscripta según Gallucci sólo a su faz inicial (fs.1139); circunstancia esta última que concuerda con el hecho de que los créditos por U$S1.000.000 y U$S5.000.000 fueron otorgados el 29-3-96 y 14-96 (fs. 453 y 811/2), con posterioridad a la desvinculación de L. con Vara y Piero S.A.

Por el contrario, ninguna participación tuvo L. con respecto a los créditos otorgados a Piero S.A. por el Banco Credicoop Cooperativo Limitado el 1-3-96, por U$S5.000.000, renovado el 30-4-96 por U$S5134.262 (fs. 371/2, 698, 746/7; testimonio de Clur, fs. 1131); y por los Bancos Roberts y Quilmes el 10-4-96, por U$S15.000.000, con garantía hipotecaria (fs. 354 bis/70, 582/600, 657 y 659/66; testimonio de Mut, fs. 1132).

En suma, está probado que L. gestionó para Piero S.A. la intervención del Citibank antes descripta, comprensiva de una posible financiación de la compra del paquete accionario de PRIII, que no llegó a concretarse; gestionó créditos en los Bancos Europeo y Mariva, sin resultado satisfactorio; y gestionó también en su inicio los créditos que el Banco Supervielle otorgó posteriormente a Piero S.A. Con esos resultados, trabajó así en búsqueda de financiación bancaria para el negocio proyectado por la firma codemandada, a cuyo fin realizó contactos conducentes y participó en reuniones con representantes de esas entidades, proporcionando información y negociando las respectivas operaciones.

En cambio, L. no ha logrado acreditar la actuación como asesor financiero de Piero S.A. en la compra del paquete accionario de PRIII, en los términos pretendidos, comprensiva -reitero- del estudio y evaluación de la situación de esta empresa, la determinación de su valor real y de la oferta que debería hacerse y de la representación de aquélla en las negociaciones. La falta de instrumentación por escrito del acuerdo celebrado entre L. y Vara evidencia en este aspecto su trascendencia, ya que la prueba reunida en autos no suple esa carencia de modo suficiente.

Como ya lo señalé, L. gestionó la intervención del Citibank, concretada inicialmente en las cartas del 11-1-96 y 18-1-96, las cuales, unidas al testimonio de Ivanisevich (fs. 641), evidencian que más allá del eventual financiamiento tal intervención consistió precisamente en el desempeño como agente financiero de Piero S.A. en la compra del paquete accionario de PRIII. En la primera de esas cartas el Citibank informa a Piero S.A. sobre "los términos y condiciones sobre los cuales...actuará como Agente Financiero único y exclusivo...para la adquisición del paquete accionario que Bunge y Born S.A. venderá

del 100% de Patagonia Río Tercero S.A. (?PRIII=)". En el apartado 1 se añade que "el objeto del presente es el otorgamiento por parte de Piero de un mandato para que durante el período de vigencia del mismo, y sujeto a los términos y condiciones descriptos en el presente, Citibank actúe como su Agente para la adquisición del paquete accionario de PRIII". En el apartado 3 se describe un "plan de tareas" en cuatro etapas, la primera referida al "análisis, valuación y due diligence" (Desde la firma del mandato hasta la fecha en que Piero y/o la Sociedad decida presentarse en la oferta privada para la adquisición de PRIII, Citibank realizará un análisis, valuación y due diligence de Piero y PRIII, para lo cual Piero deberá proporcionarnos toda la información que Citibank considere necesaria para dicha tarea") y las restantes etapas a distintas hipótesis de financiamiento. Y en el apartado 5 se prevén los siguientes honorarios y comisiones: "Honorario inicial. U$S50.000...no reembolsables, pagaderos en oportunidad de la aceptación del mandato...c) Comisión de Adjudicación. En el caso de que Piero y/o la sociedad resulten adjudicatarios de PRIII, deberán pagar en ese momento, una comisión de U$S300.000..." (fs. 188/95). Como también ya lo señalé, la oferta fue aceptada por Piero S.A. el 15.1.96 (fs. 195); no siendo ocioso destacar que en la carta del 18-1-96 el Citibank se refiere "al mandato que nos otorgaran en los términos de la carta que les dirigiéramos con fecha 11 de Enero de 1996" (fs. 196).

Es más, Ivanisevich, a cargo de la banca de inversiones del Citibank, declara que según la carta del 11-1-96 el Banco actuaría como agente de la empresa Piero S.A. para la adquisición de PRIII (13a. preg.); que las tareas de asesor financiero descriptas en ella son las mismas que las realizadas en ese carácter por el Citibank en otras operaciones (8a. y 9a. repreg.); que el Citibank actuó como agente único y exclusivo (11a. repreg.), efectuando las tareas de análisis, valuación y due diligence de Piero S.A. y PRIII (12a. repreg.); y que se le abonaron $50.000 en concepto de "honorarios de agencia", o sea por el trabajo realizado para la evaluación de la empresa y la financiación (14a. y 15a. preg.), suma entonces equivalente -añado- a la estipulada como honorario inicial. No parece dudoso, pues, que en virtud de lo acordado el Citibank asumía el papel de agente financiero de Piero S.A. con vistas a la compra del paquete accionario de PRIII y que así lo hizo durante enero y febrero de 1996 (fs. 1083), percibiendo el honorario previsto. En cuanto a la intervención del actor, Ivanisevich explica que L. "se presentó al Citibank como asesor del Sr. Vara y la empresa Piero a efectos de que el Citibank pudiera brindarle asesoramiento y asistencia financiera para que la empresa pudiera adquirir a RRIII" (6a. preg.) y que mantuvo reuniones en varias oportunidades con L. Y Vara, durante enero y febrero de 1996 (7a. preg.). Añade que requirió a L. datos usuales sobre la empresa Piero S.A. con vistas al financiamiento pedido (9a. y 10a. preg) y que el tema relativo a la tasa de interés no fue conversado al inicio pero sí al finalizar las tratativas (11a. y 12. preg. y 7a. repreg.). Y en lo concerniente a la relación con PRIII, luego de sostener -reitero- que el Citibank actuó como agente único y exclusivo efectuando las tareas de análisis, valuación y due diligence, precisa que ese análisis del Citibank es individual e independiente y que L. actuó "aclarando y suministrando información cuando fue necesario" (13a. preg.).

Se advierten así dos aspectos en las gestiones llevadas a cabo por L. ante el Citibank. Uno vinculado con la búsqueda de crédito y otro con el desempeño como agente financiero de Piero S.A. en la compra del

paquete accionario de PRIII. Al primero ya me referí anteriormente y la intervención de L. es indudable, concretándose en las dos cartas mencionadas donde el Citibank manifestó su disposición a financiar parcialmente la operación y en las tratativas sobre el tema aludidas por Ivanisevich. En cuanto al segundo, es también indudable que L. negoció las condiciones de la intervención del Citibank como agente financiero de Piero S.A.. Lo sugiere el texto del fax con el que se envió a Vara la carta del 11-1-98 (fs. 187) y surge del relato de Ivanisevich. Pero él no desempeñó ese papel. Los claros términos de dicha carta y el relato del mismo testigo evidencian que fue asumido y ejecutado por el Citibank en el curso de enero y febrero de 1996, que percibió inclusive los honorarios pactados, actuando L. en las consultas que le formulaba suministrando información. O sea, asistiendo a Piero S.A. en su relación con el Citibank con motivo del cumplimiento por parte de este último del mandato recibido como agente financiero.

También revisten importancia los testimonios de quienes participaron en las tratativas que culminaron con la compra del paquete accionario de PRIII.

Iarezza (fs. 706) y Chlapowski (fs. 707), ambos testigos del actor, intervinieron en representación del Banco General de Negocios, mandatario de Bunge y Born S.A. y Atanor S.A. para la venta de dicho paquete accionario, y con tal ocasión conocieron a las partes. Iarezza narra que L. estuvo presente en dos o tres reuniones, junto con Vara: "Parecía asistirlo en la tarea de análisis de la empresa. Pero nunca le fue dicho qué cargo cumplía. Estaban viendo los balances históricos y proyecciones y él participaba de la discusión". A su vez, Chlapowski dijo haber intervenido en reuniones a fines de 1995 y principios de 1996, en varias de las cuales L. estaba con Vara, aunque "no podría decir con exactitud en calidad de qué se presentó... lo habrá llamado el Sr. Vara para hacer de su asistencia pero no se exactamente qué. Que yo recuerde el Sr. León estuvo atento a lo que se decía en esas reuniones pero no recuerdo que él haya tomado un rol de liderazgo en esas reuniones". Y añade que en un "date room" preparado por el Banco General de Negocios para varias empresas interesadas en la compra L. se presentó por Piero S.A. con otras personas, tal vez gente del Citibank; y que tuvo en su poder la carta dirigida por este banco a Piero S.A., antes mencionada.

Vásquez (fs. 1127), L. (fs. 1129) y B. (fs. 1129), testigos de la demandada, representaron a Bunge y Born S.A.. Vásquez se incorporó a la negociación a fines de enero de 1996 y solo encontró a L. en una reunión. Explica que estuvo junto con Vara, que no recuerda en qué carácter le fue presentado, que quien asumió el liderazgo fue Vara y que solo negoció con éste, hasta el cierre de la operación. Por su lado, L. y B., la primera abogada interna y el segundo abogado externo de Bunge y Born S.A., que actuaron como tales en la negociación, desconocen toda participación de L.. Mas cuadra aclarar que ambos intervinieron en la formalización del contrato de transferencia de las acciones, en el último tramo de la negociación, a partir de fines de febrero de 1996 (L., 1a. y 2a. repreg.; B., 1a. repreg.), por lo que la actuación anterior de L. no pudo constarles.

De ese modo, los testimonios de Iarezza, Chlapowski y Vásquez confirman la presencia de L. en varias reuniones llevadas a cabo con motivo de la compra del paquete accionario de PRIII, entre fines de diciembre de 1995 y febrero de 1996. Sin embargo, nada sugiere en ellos que L. ejerciera el rol de agente financiero de Piero S.A. encomendado y desempeñado durante ese período por el Citibank. Según estos testigos L. concurrió a tales reuniones con Vara, quien asumió el liderazgo, y en una oportunidad al "date roon" organizado por el Banco General de Negocios posiblemente acompañado por gente del Citibank; y sin demasiadas precisiones expresan que L. parecía asistir a Vara en el análisis de la empresa, aunque sin poder decir qué función cumplía al hacerlo.

En cambio, los testimonios de Novoa (fs. 1147), Pitrelli (fs. 1141) y Del Valle (fs. 1145), todos propuestos por la demandada, carecen de la misma fuerza convictiva. Novoa era gerente comercial de PRIII, pero continuó como gerente general de la firma luego de su adquisición por Piero S.A. (1a. y 2a. preg. y 1a. repreg.), y tal dependencia de la demandada priva de aquella fuerza a su relato de los hechos, según el cual la relación con L. solo tuvo por objeto la búsqueda de créditos bancarios. A su vez, aunque la intervención de Pitrelli y Del Valle es confirmada por L. y B. "que actuaron a partir de fines de febrero de 1996- la imparcialidad de sus dichos no se ve garantizada. Ambos actuaron por encomienda de VARA y Piero S.A., y cuando Pitrelli prestó declaración se desempeñaba como síndico titular de PRIII, ya adquirida por Piero S.A. Además, sus deposiciones no concuerdan entre sí al describir las tareas que realizaron y la versión de Del Valle de haber asesorado a Vara en las negociaciones desde el 8 de enero de 1996 tampoco se aviene con la intervención del Ciktibank ya puntualizada, hasta febrero de ese año. De ahí que lo manifestado por Pitrelli al desconocer la actuación de L. y por Del Valle al circunscribirla a la búsqueda de crédito ante el Citibank carezcan de peso para enervar lo expuesto precedentemente sobre tal actuación.

Por último, los testigos Zemborain (fs.629), Devoto (fs. 701) y Aloi (fs. 703) propuestos por el actor conocen a las partes a raíz de la práctica del golf y no participaron en el negocio. Zemborain vinculó a L. y Vara, pero sus afirmaciones sobre el desarrollo de la relación profesional entre ambos se fundan en comentarios de aquéllos, al igual que las formuladas por Devoto y Aloi. Y al margen de los reparos a las declaraciones de Zemborain y Aloi que luego mencionaré, con relación a otros tópicos, destaco ahora que estos tres testimonios poco aportan para discernir el real alcance de los servicios en cuestión. Zemborain dice que recomendó a L. pues para presentarse en el llamado a licitación para la venta de PRIII, Vara "necesitaba avales financieros en muy corto plazo" (4a. y 5a. preg.), que el primero obtuvo rápidamente por sus contactos con el Citibank (6a. preg.); Devoto expresa que L. le comentó que Vara le pidió "un asesoramiento, una mano" para la compra, pues "eran necesarios fondos y este asesoramiento tenía que ver con la apertura de puertas en distintas instituciones", mencionando al Citibank (4ta. preg.); y Aloi sostiene que Vara contrató a L. como asesor financiero a través de Zemborain (3a. preg.), quien aludió a esa contratación en los términos que acabo de indicar.

En síntesis, de los elementos de prueba hasta aquí meritados puede extraerse con suficiente certidumbre que a fines de diciembre de 1995 L. acordó con Vara la prestación de sus servicios para la adquisición por parte de Piero S.A. del paquete accionario de PRIII. Por un lado, esos servicios comprendieron la gestión de créditos bancarios para financiar el proyecto. Y en tal sentido L. obtuvo el envío de las cartas varias veces referidas, en las que el Citibank adelantaba su disposición a considerar dicha financiación en forma parcial, la cual, empero, no llegó finalmente a otorgarse. L. gestionó asimismo créditos en los Bancos Europeo y Mariva, sin resultado satisfactorio; y también -en su inicio- los créditos que el Banco Supervielle acordó posteriormente a Piero S.A. Por otra parte, tales servicios incluyeron cierta participación en el proceso de compra del paquete accionario de PRIII. No como agente financiero de Piero S.A., encargado del estudio y evaluación de la situación de la empresa PRIII, de la determinación de su valor real y de la oferta y de la representación de aquélla en las negociaciones. Pero sí en tanto acordó las condiciones bajo las cuales el Citibank cumpliría ese rol, evacuó las consultas y suministró la información que le requería a ese fin y concurrió con gente de dicho Banco al "date roon" organizado por el Banco General de Negocios; y también en tanto acompañó a Vara en varias reuniones con los vendedores en las que éste negociaba la operación.

El actor ofreció asimismo otros dos elementos de prueba, a saber, la grabación de la conversación telefónica que habría mantenido con Vara el 4 de octubre de 1996, cuya desgrabación consta en acta notarial (fs. 215/25); y un fax recibido cinco días después, el 9 de ese mes (fs. 226). Sin embargo, ninguno de estos elementos posee eficacia probatoria.

En lo que atañe al primero, más allá de lo que correspondería resolver sobre su autenticidad y de la interpretación que podría hacerse de su contenido, tal ineficacia deriva de ser una prueba inadmisible; aserto al que no obsta la resolución de fs. 432/5, que admitió como prueba el peritaje sobre la cinta magnetofónica acompañada, toda vez que omitió pronunciarse sobre el tópico que paso a examinar (confr. punto 6). Dispone el art. 378 del Código Procesal:"La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos". Y bien, aun cuando se entendiera que la grabación no encuadra en las prohibiciones del art. 18 de la Constitución Nacional, el art. 10 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 11 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni de la ley 19.798 que declara inviolable lo que define como "correspondencia de telecomunicaciones" (arts. 2 y 18), veda su interceptación, publicación y uso por quien no sea su destinatario (art. 19) e impone el secreto a las personas afectadas a los servicios (art. 20) y a toda persona que de cualquier manera tenga conocimiento de su existencia o contenido (art. 21); aun así -reitero- estimo que en la especie sub iudice dicha grabación afecta la regla moral y de ese modo opera la exclusión del citado art. 378. En efecto, el registro fue obtenido por L. de forma

subrepticia, sin conocimiento de VARA, con una suerte de ardid, pues es claro que una comunicación telefónica como la que habría sido grabada en principio no está destinada a ser difundida y se desarrolla en el entendimiento y en función de esa privacidad (Jorge L. Kielmanovich, "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", JA, 2001-IV-885); y es claro también que Vara no se hubiese prestado a ella de conocer el propósito de L.. Al grabar la conversación, este último abusó de la confianza depositada en él por el primero, infringiendo de ese modo el principio de buena fe, básico en la moral y las buenas costumbres. Adviértase que no se trata de un proceso penal, en el cual el interés general comprometido podría autorizar la utilización de ese tipo de grabaciones para la investigación de conductas delictuosas. Se trata de un proceso civil, en el que el interés de la parte actora en valerse de la prueba que intenta es primordialmente un interés particular, que mal podría justificar un apartamiento de aquellas pautas. En sentido análogo se ha pronunciado la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil (ED, 102:744) y la sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial (ED, 142-608); y puede consultarse la obra de Enrique M. Falcón, "Tratado de la prueba" (t. 1, n° 43-b-3 y n° 282).

A su vez y en lo concerniente al fax recibido por el actor el 9 de octubre de 1996, el hecho de no haberse acreditado su procedencia impide reconocerle eficacia probatoria. El texto -no reconocido por la demandada- no lleva firma, el despacho se hizo desde un locutorio público (locutorio de la City) y el origen atribuido en la demanda solo encontraría respaldo en los testimonios de Zemborain y Aloi, quienes refieren comentarios de Vara sobre el envío a L. de un fax conteniendo según Zemborain una propuesta de pago concorde a la incluida en el texto traído a los autos. Mas este único respaldo resulta insuficiente. Pues amén de que ninguno afirma concretamente que el fax acompañado sea el referido por Vara, en este punto y en lo demás afirmado en torno a la retribución convenida entre las partes tales deposiciones no proporcionan certeza suficiente. Lo destacado por el a quo acerca de la forma con que ambos testigos relatan el tema deja al menos una duda sobre su imparcialidad; y en tales condiciones sus testimonios no bastan para acreditar esos extremos.

No hay pues elementos que acrediten que las partes estipularon la retribución pretendida en la demanda. El contrato no fue instrumentado por escrito, la grabación y el fax a los que acabo de referirme carecen de eficacia probatoria y en este aspecto los testimonios de Zemborain y Aloi no poseen suficiente fuerza convictiva. Es más, tampoco está demostrado acuerdo alguno sobre el punto. Y en esas condiciones, tratándose de un contrato de servicios profesionales, atípico, al que deben aplicarse las reglas relativas a los contratos típicos más afines con su finalidad, tal retribución debe fijarse con arreglo al art. 1627, sin que dicha finalidad ni las tareas objeto del mismo impongan concluir que las obligaciones a cargo de L. fueran estipuladas en función exclusiva de su resultado.

A ese efecto cabe tener en cuenta las distintas circunstancias que surgen de los autos, en especial las siguientes. Ante todo, que los trabajos no son los aducidos por las partes sino los que resultan

efectivamente acreditados, según lo expuesto supra. En consecuencia, las retribuciones de estilo correspondientes a un asesor financiero informadas por el The Chase Manhattan Bank (fs. 929/31) y por ING Barings (fs, 932/4) son ajenas al caso, amén de su marcada diferencia con la convenida por el Citibank en la carta del 11 de enero de 1996 con vistas a su desempeño en ese carácter en la compra del paquete accionario de PRIII por parte de Piero S.A. (fs. 188/95). En segundo lugar, la magnitud económica del negocio, finalmente concretado por la suma de U$S48.000. Asimismo, la naturaleza de las tareas acreditadas y el tiempo durante el cual se desarrollaron, entre fines de diciembre de 1995 y febrero de 1996. Y también sus resultados, ya referidos, tanto en las gestiones encaminadas a la búsqueda de crédito en los Bancos Europeo, Mariva y Supervielle, como en las tratativas que generaron la participación del Citibank. En este sentido, la trascendencia atribuida por el actor a tal participación -concluida con anterioridad a la adjudicación- en orden a la obtención de crédito en otros bancos y al éxito en dicha adjudicación de la empresa PRIII, no se encuentra debidamente acreditada. Con excepción de las ya meritadas deposiciones de Zemborain y Aloi, no hay otros elementos corroborantes de ese extremo. En efecto, en cuanto a las gestiones realizadas por L. en los bancos Europeo, Mariva y Supervielle, los testigos Ledo (fs. 651), Fernández (fs. 652) y Gallucci (fs. 1139) nada dicen sobre el tema, ni surge de los informes de esa última institución (fs. 453 y 811/2). Y con relación a los créditos posteriormente otorgados a Piero S.A. por el referido Banco Supervielle y los Bancos Credicoop Cooperativo Limitado, Quilmes y Roberts, nada resulta tampoco de las declaraciones de Gallucci (fs. 1139), Clur (fs. 1131) y Mut (fs. 1132) ni de los informes producidos por esos bancos (fs., 453 y 811/2, fs. 371/2, 698 y 746/7, fs. 354 bis/70, 582/600, 657 y 659/66). Por otro lado, entre quienes negociaron por los vendedores la adquisición del paquete accionario, Iarezza no alude a la participación del Citibank (fs. 706); Chlapowski tuvo en su poder las cartas obrantes en autos e interpreta que fueron presentadas para mostrar la posibilidad de obtener los fondos necesarios, mas supone que de no haber existido las negociaciones con Piero S.A. se hubiesen mantenido igualmente (fs.709); y Vásquez no recuerda dicha documentación y expresa que no hubiera tenido ninguna relevancia en la negociación (fs. 1127). Por último, cabe tener en cuenta los servicios prestados por L. acompañando a Vara en varias reuniones en las que éste negociaba la compra, aun cuando su verdadero alcance y eficacia resulte difícil de apreciar en tanto sólo se desprenden de declaraciones testimoniales que no aportan mayores precisiones.

Y bien, sopesando todo ello estimo que la suma fijada en la sentencia resulta reducida, por lo que propongo elevarla a $150.000.

En la sentencia se condena al pago de intereses desde la fecha de la notificación de la demanda según la tasa promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, en cumplimiento del fallo plenario de esta Cámara recaído "in re" "Vásquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios", del 2.8.93 (LA LEY, 1993-E, 126), y de ello se agravia el actor. Sin embargo, las quejas que expone no son atendibles.

Dado su carácter moratorio, tales intereses no se adeudan desde el incumplimiento de la obligación sino desde la constitución en mora del obligado; y no tratándose en el caso de una obligación de plazo cierto, encuadrable en la hipótesis del art. 509, primer párrafo, del Código Civil, esa constitución en mora exige interpelación. Ahora bien, como con acierto se establece en el pronunciamiento, en la especie el requerimiento no ha sido concretado con anterioridad a la notificación del traslado de la demanda, por lo que los intereses sólo pueden liquidarse desde entonces. Aun admitiendo la existencia de gestiones, el recurrente no demuestra que ellas reunieran los requisitos propios de dicha interpelación (Jorge J. Llambías, "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t. I, n° 113 y siguientes).

En cuanto a la tasa, cuestionada a partir del mes de enero de 2002, debe mantenerse en virtud de lo resuelto por la Cámara en pleno, por mayoría de votos, "in re" "Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 S.A.C.I., Interno 200 s/daños y perjuicios", el 11-11-03, con motivo de la autoconvocatoria dispuesta el 8-7-03 (Acordada n° 1017).

Por su parte, el codemandado Vara se agravia de su inclusión en la condena arguyendo que no actuó a título personal sino como presidente del Directorio de Piero S.A. Mas si se considera que la cuestión no fue sometida al juez de primera instancia en la contestación de la demanda (fs. 142/53) ni en el alegato (fs. 1235/46), el art. 277 del Código Procesal impide a este Tribunal su tratamiento y resolución.

Por último, tampoco encuentro razón a la demandada cuando objeta la condena en costas. Habida cuenta el criterio general seguido por la Sala en supuestos de progreso parcial de la demanda y el incremento del importe de la condena que acabo de proponer, no advierto motivos decisivos para preterir el principio objetivo de la derrota que recoge el art. 68, primer párrafo, del Código Procesal, teniendo en cuenta asimismo que los honorarios, principal componente de las costas, se calcularán en función del monto por el que se admite la pretensión.

Voto pues para que se modifique la sentencia de fs. 1330/43 elevando la condena a la suma de $150.000 y para que las costas de esta instancia se impongan por su orden, dada la suerte de los recursos.

Por razones análogas, la doctora Borda adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia de fs. 1330/43 elevando la condena a la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000); 2) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Atento lo expuesto precedentemente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios efectuadas a fs. 1359, 1366, 1370 y 1394. Y teniendo en cuenta el monto por el que prospera la demanda, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia, extensión y complejidad, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los artículos 6, 7, 9, 11, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, regúlanse los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora, doctores F. M. C., M. A. F. S. y P. G., en conjunto, en la suma de veintinueve mil quinientos pesos ($29.500) y los correspondientes a la representación letrada de los demandados, doctores R. R. y R. C. R., en conjunto, en la suma de veintiséis mil pesos ($26.000).

Considerando los trabajos efectuados en autos, su incidencia en el resultado del pleito, las pautas del decreto 7887/55 y las demás establecidas en la ley del arancel, regúlanse los honorarios del perito contador doctor P. A. T. en la suma de seis mil pesos ($6000).

En cuanto al consultor técnico, dada la distinta naturaleza de su dictamen sus honorarios deben ser calculados en una proporción menor de la que se establece para los peritos designados de oficio (esta Sala, exptes. 76.057, 131.234, 111.545, entre otros). Por ello, regúlanse los honorarios del consultor técnico, doctor R. M. R., en la suma de dos mil cuatrocientos pesos ($2400).

Estas regulaciones se efectúan sin perjuicio de la limitación de la responsabilidad que por las costas pudieran corresponder por aplicación del artículo 505 del Código Civil, modificado por la ley 24.432.

Por la actuación en la alzada, considerando el valor cuestionado en ella y las pautas del artículo 14 de la ley del arancel, regúlanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor F. M. C., en la suma de ocho mil ochocientos cincuenta pesos ($8850) y los correspondientes a la representación letrada de los demandados, doctores R. R. y R. C. R., en conjunto, en la cantidad de seis mil quinientos pesos ($6500). - Julio M. Ojea Quintana. - Delfina M. Borda.

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