LA APLICACIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO LOCAL

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Esta obra constituye una continuacin del libro La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. En la elaboracin de aquella obra se busc presentar y sistematizar los principios que deban guiar la implementacin local de los tratados de derechos humanos recientemente incorporados a la Constitucin Nacional, y promover discusiones jurdicas esenciales para difundir esos principios en el mbito acadmico y judicial. La actual publicacin aporta importantes desarrollos producidos por la doctrina y la jurisprudencia argentina e internacional desde entonces y realiza un balance crtico de la recepcin del derecho internacional por los tribunales argentinos. Al mismo tiempo, profundiza el debate sobre las transformaciones y los ajustes institucionales que se requieren para dar cumplimiento al nuevo marco constitucional y para afirmar el compromiso de plena insercin del pas en la comunidad internacional de derechos humanos. Una de sus pretensiones es reorientar la mirada de los juristas ms all de las fronteras rgidas del ambiente judicial, para establecer algunos principios elementales que deberan guiar la implementacin de estos tratados en la legislacin y en las polticas de gobierno. Esta cuestin, que atraviesa la mayora de las contribuciones del libro, es novedosa, y apunta a fijar una agenda de discusin poltica. Colocar el eje del debate en la implementacin de los tratados de derechos humanos en la legislacin y en la accin de gobierno, apunta a trazar puentes entre derechos y polticas, de modo de asumir las tareas pendientes del programa constitucional.

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La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales

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1 edicin 1997 Editores del Puerto s.r.l. 1 reimp. 2004 Editores del Puerto s.r.l.

Paran 341 8 C C1017AAG - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - ArgentinaTelefax: (54-11) 4375-4209 4372-8969delpuerto@editoresdelpuerto.comwww.editoresdelpuerto.com

Diseo de tapa: Diego GRIMBAUNMaqueta de interior: Adriana ORLANDO

Impreso en junio del 2004 enIMPRESIONES SUD AMRICAAndrs Ferreyra 3767. Buenos Aires

Tirada: 700 ejemplares

Hecho el depsito de ley 11.723ISBN 9987-9120-14-0

Impreso en Argentina

Fecha de catalogacin: 09-06-04

La aplicacin de los tratados sobre derechoshumanos por los tribunales locales / MartnAbreg...[ et al ]. 1 ed. 1 reimp. Buenos Aires : Editores delPuerto, 2004.

672 p. ; 22x15 cm.

ISBN 987-9120-24-8

1. Derechos Humanos. I. Abreg, MartnCDD 323

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La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales

Compiladores. Martn Abreg Christian Courtis

CELSCentro de Estudios Legales y Sociales

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Agradecimientos ............................................................................. I

Presentacin .................................................................................... III

Introduccin .................................................................................... 1

Martn AbregLa aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin..................... 3

Ariel DulitzkyLa aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado ................................... 33

Parte ILa relacin entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho argentino

Germn J. Bidart CamposEl artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional ...................... 77

Guillermo R. MoncayoCriterios para la aplicacin de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino ..... 89

Jorge R. VanossiLos tratados internacionales ante la reforma de 1994...................... 105

Leopoldo SchiffrinLa primaca del derecho internacional sobre el derecho argentino.. 115

Juan A. TraviesoLos nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodolgicas.................................................................................... 127

ndice

00.Indice 11/9/12 8:31 PM Pgina 7

Oscar L. FappianoLa ejecucin de las decisiones de tribunales internacionales por parte de los rganos locales ........................................................ 147

Parte IIPrincipios, deberes y prcticas para la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales localesCaptulo 1. Principios ...................................................................... 161

Mnica PintoEl principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos.................................... 163

Liliana ValiaEl margen de apreciacin de los Estados en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito interno ......................................................................... 173

Captulo 2. El deber de tutela judicial y de reparacin ................. 199Agustn GordilloLos amparos de los artculos 43 y 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional ............................................................................................ 201

Daniel A. SabsayEl amparo como garanta para el acceso a la jurisdiccin en defensa de los derechos humanos ............................................... 229

Susana AlbaneseEl plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos internacionales .................................................................... 247

Vctor Abramovich, Christian CourtisHacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales ................................................ 283

J. Alejandro KawabataReparacin de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos....... 351

Captulo 3. Prcticas ........................................................................ 385

Martn Abreg, Christian CourtisPerspectivas y posibilidades del amicus curiae en elderecho argentino ............................................................................. 387

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Parte IIILos estndares internacionales sobre algunos derechos en particular y su aplicacin por los tribunales locales

Captulo 4. Garantas judiciales en materia penal......................... 405Julio B. J. MaierEl recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garanta procesal? .................................................................... 407

Alberto BovinoEl encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos ............................................................................ 429

Captulo 5. Libertad de expresin e informacin ........................... 471Santiago FelguerasEl derecho a la libertad de expresin e informacin en la jurisprudencia internacional ......................................................... 473

Eduardo A. BertoniLa CADH y los lmites a las responsabilidades ulteriores.................. 491

Captulo 6. Derecho a la verdad...................................................... 515Juan E. MndezDerecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos....................................................................... 517

Alicia Oliveira, Mara Jos GuembeLa verdad, derecho de la sociedad .................................................... 541

Captulo 7. Derecho a la igualdad y a la no discriminacin.......... 559Roberto P. SabaDiscriminacin, trato igual e inclusin ............................................. 561

Marcela V. RodrguezTomando los derechos humanos de las mujeres en serio................. 579

Captulo 8. Derechos del nio ......................................................... 621Mary A. BeloffLa aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno............................ 623

Captulo 9. La corrupcin ................................................................. 637Alberto L. ZuppiLa Convencin Interamericana contra la Corrupcin ...................... 639

Acerca de los autores .................................................................... 651

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Este libro no podra haberse realizado sin el apoyo de la FundacinFord, que desde hace dos aos financia el Programa sobre Aplicacin delDerecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Interno(Programa DIDH) del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Paraellos, nuestro agradecimiento por su confianza.

Otros partcipes necesarios de este proyecto son los autores, quienesgenerosamente nos brindaron su obra y su tiempo. Entre ellos, queremosagradecerle especialmente al Dr. Leopoldo Schiffrin, quien tuvo tiempopara cumplir con su colaboracin entre los mltiples inconvenientes quele gener un pedido de juicio poltico que slo se justifica por la misma ra-zn que su participacin en este libro: su inquebrantable compromiso conlos derechos humanos.

El reconocimiento especial de los compiladores es para Andrea Pochak,quien hizo todo lo que haba que hacer para que este libro alguna vezexistiese. Y, finalmente, para todos los integrantes del Programa DIDH(Vctor Abramovich, Carolina Fernndez Blanco, Alicia Oliveira, PatriciaValdz, Gustavo Suriz y Andrea Galindo) y los restantes compaeros delCELS.

A todos, muchas gracias.

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Agradecimientos

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No cabe duda que la aplicacin de los tratados internacionales de de-rechos humanos por los tribunales locales constituye uno de los temas demayor actualidad e inters en la problemtica jurdica contempornea.Ello posee, adems, una importancia fundamental en los mbitos jurdi-cos americanos, en virtud de la vigencia del Pacto de San Jos de CostaRica, y argentino, por la incorporacin con jerarqua constitucional anuestra ley fundamental, como consecuencia de la reforma de 1994, denueve declaraciones, tratados y convenciones internacionales en dichamateria.

Por su novedad y singularidad estos temas recin han comenzado a in-corporarse a los planes de estudio de las Facultades de Derecho de las Uni-versidades y son bastante desconocidos por jueces y abogados.

Conciente de esta circunstancia, el Centro de Estudios Legales y Socia-les viene desarrollando desde hace tiempo una constante actividad a travsde cursos, publicaciones y seminarios. Tal preocupacin se prolonga con laedicin del presente volumen, que ha contado con la desinteresada cola-boracin de destacados juristas, que encaran, a lo largo de un riguroso ycompleto temario, los aspectos fundamentales de esta rama del derecho.

Por la calidad y oportunidad de los aportes recibidos, estamos segurosque el libro que tengo el honor de presentar en nombre de nuestra insti-tucin, contribuir de manera eficaz a ilustrar a la comunidad jurdica yacadmica no slo de Argentina sino de todo el pblico de habla hispanay provocar un anlisis y un debate profundos, dando lugar a un avancesignificativo en el conocimiento de la cuestin. De esta manera influire-mos tambin en la vigencia integral de los derechos fundamentales, no s-lo civiles sino igualmente sociales, econmicos y culturales, objetivo prin-cipal y tradicional de nuestra accin.

Buenos Aires, 21 de septiembre de 1997.

* Emilio Mignone es Presidente del CELS.

III

Presentacin

Emilio F. Mignone*

000.Mignone 11/9/12 8:32 PM Pgina 13

Introduccin

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I. Introduccin

A partir de la posguerra hemos presenciado un vertiginoso desarrollode una nueva rama del derecho que se ha dado en llamar el Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos (DIDH). Esta materia tuvo su mo-mento declarativo fundacional con la Declaracin Universal de DerechosHumanos de Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, y seha multiplicado en numerosos tratados, declaraciones, principios y otrosinstrumentos internacionales, que conforman hoy este nuevo corpus nor-mativo. El paralelo y tambin acelerado desarrollo de mecanismos inter-nacionales de proteccin de derechos, completa as este cuadro con unacada vez ms abundante y abarcadora jurisprudencia y prctica interna-cional.

Durante este proceso, esta rama del derecho internacional no slo cre-ci en la cantidad de instrumentos aprobados por los organismos interna-cionales y ratificados por los Estados, sino que tambin se ha extendido auna variada gama de aspectos ms all de sus orgenes1; paralelamente, eldesarrollo de esta materia tambin trajo aparejada una mejor y mayorproteccin de los derechos reconocidos en la Declaracin Universal, quemuchas veces fueron tutelados en instrumentos posteriores de una formams abarcativa2.

3

La aplicacin del Derecho Internacional de losDerechos Humanos por los tribunales

locales: una introduccin

Martn Abreg*

* El autor agradece a Sharifah BAILEY y Andrea POCHAK por su colaboracin para esteartculo.

1 Cf. Gua sobre Aplicacin del Derecho Internacional en la Jurisdiccin Interna, IIDH, SanJos, Costa Rica, p. 28.

2 Cf. AYALA CORAO, Carlos M., El derecho de los derechos humanos (La convergencia entreel Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos), El Derecho, t.160, Buenos Aires, p. 779.

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No obstante, el desarrollo del DIDH no est exclusivamente vinculadoa su evolucin internacional. Por el contrario, el principio de subsidiarie-dad que gobierna en general las prcticas tuitivas internacionales, exigecomo requisito para la puesta en marcha de la maquinaria internacionalla falta de una respuesta interna frente a las agresiones a los derechos hu-manos. Requisitos tales como el previo agotamiento de los recursos inter-nos limitan la intervencin internacional slo a aquellos casos en los queel derecho local no haya protegido debidamente los derechos y principiostutelados internacionalmente.

Esta subsidariedad de la proteccin internacional nos lleva a la nece-saria complementariedad entre las dos aristas del DIDH: la proteccin in-ternacional de los derechos humanos y su aplicacin en el mbito inter-no. As, entendemos que deben explorarse paralelamente estas dos di-mensiones de esta rama del derecho. En este sentido, mientras que en sudimensin internacional el DIDH se sostiene sobre los principios funda-mentales del Derecho internacional pblico tradicional; en su dimensinlocal, la aplicacin interna del DIDH exige una retroalimentacin con elDerecho constitucional3. El continuo que se extiende entonces desde laproteccin internacional hasta la aplicacin en el mbito interno es el quedemanda el dilogo entre ambas jurisdicciones que plantea DULITZKY4: yano se trata de esferas independientes sino interdependientes5. En estesentido, el impacto del DIDH en el Derecho local se extiende, entre otras,a la tutela de nuevos derechos, a la necesidad de adecuar la legislacin ya una nueva conceptualizacin de antiguos derechos reconocidos por lassistemas constitucionales, tal como, por ejemplo, destaca MAIER en rela-cin con el derecho al recurso del condenado6.

3 De esta unin (interpsito-derecho, podra decirse) entre el Derecho internacio-nal y el Derecho constitucional, dicen algunos, debera surgir una rama autnoma: elDerecho de los derechos humanos que, haciendo a un lado el adjetivo internacional,dara cuenta de su carcter tambin nacional. Por nuestra parte, si bien compartimos losargumentos y las razones para el reconocimiento de esta rama del derecho indepen-diente, hemos preferido mantener su adscripcin como Derecho internacional, inclu-yendo, a pesar de ello, su dimensin local. Por un Derecho de los derechos humanos,ver, entre otros, AYALA CORAO, Carlos M., El derecho de los derechos humanos, cit.; HITTERS,Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.

4 Ver, en este mismo ejemplar, DULITZKY, Ariel, La aplicacin de los tratados sobre dere-chos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado.

5 ALBANESE, Susana, Interaccin entre los sistemas internacionales de proteccin de los dere-chos humanos y el mbito interno. Funciones de los rganos de control, en El Derecho,17/7/95.

6 Ver, en este mismo ejemplar, MAIER, Julio B. J., El recurso del condenado contra lasentencia de condena: una garanta procesal?

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No debe soslayarse, desde esta ptica, que el carcter mnimo y sub-sidiario que reviste el derecho internacional de los derechos humanos seconcilia con la tendencia a la maximizacin y optimizacin del sistema dederechos, razn por la cual, para alcanzar este resultado, el derecho inter-nacional no pretende erigirse en cada tratado como fuente nica aunques mnima y, al contrario, deja abierto el sistema a lo que de ms ampliole puede brindar el derecho interno de cada Estado, como asimismo elpropio derecho internacional a travs de otros tratados7.

La aplicacin en el mbito interno, sin embargo, no ha tenido hasta elpresente el mismo xito que su contraparte internacional. Si bien presen-ciamos actualmente una creciente preocupacin por esta materia de laque este libro no es sino otra variante, es un diagnstico compartido queel desarrollo de la proteccin internacional no ha significado por s solouna mejora acorde en los derechos locales. En algn sentido, nos enfren-tamos, entonces, a una paradoja histrica que nos muestra que si el desa-fo de la posguerra era la internacionalizacin de los derechos humanoscomo la nica herramienta vlida para un eventual destierro de los geno-cidios, el desafo de este fin de siglo es la nacionalizacin de los derechosuniversales, como la nica forma de hacerlos efectivos en el mbito inter-no. Si, en la ya clsica descripcin de BOBBIO8, la universalizacin de losderechos fue la tercera etapa que consolid el consenso para la proteccinde los derechos humanos, hoy esta tercera etapa requiere una vuelta detuerca, que haga efectivos en los Estados nacionales esos derechos univer-sales.

Esta nueva etapa resulta de fundamental relevancia puesto que la ju-risdiccin internacional, con toda la importancia que tiene y ha sido pues-ta de manifiesto en sus decisiones, posee una gravitacin marginal enlos asuntos que cotidianamente reclaman la atencin de la Justicia9.Mientras que el Derecho internacional determina las obligaciones de losEstados parte, ser el Derecho local el que decidir, en la prctica, la vi-gencia de un derecho. En este sentido, no debe ignorarse que slo la efec-tiva proteccin en el mbito interno puede asegurar la vigencia de los de-rechos internacionalmente reconocidos: la distancia entre los rganos in-ternacionales de proteccin y el individuo cuyos derechos han sido inde-bidamente restringidos, la escasa cantidad de casos que llegan a la esfera

7 En este mismo ejemplar, BIDART CAMPOS, Germn, El artculo 75 inciso 22 de la Cons-titucin Nacional.

8 BOBBIO, Norberto, Presente y futuro de los derechos del hombre, en El Problema de laGuerra y La Paz, Ed. Gedisa, Buenos Aires, Cap. III, p. 129.

9 Gua sobre Aplicacin del Derecho Internacional, cit., p. 28.

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introduccin

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internacional y los valores republicanos que explican el principio de eco-noma procesal, son slo algunos ejemplos de la necesidad de una mayorinmediatez en la proteccin de los derechos.

En el caso argentino, por otra parte, la incorporacin del DIDH en elmbito local y su impacto no puede ignorar la historia reciente. Tal comodemuestra el trabajo de OLIVEIRA y GUEMBE10, el desarrollo del DIDH en elDerecho argentino est estrechamente vinculado con la dictadura militarque cometi gravsimas violaciones a los derechos humanos entre 1976 y1983. En este sentido, la aplicacin del Derecho humanitario en nuestropas debe ser entendida como una herramienta adicional para asegurar eldeclamado Nunca Ms.

Tradicionalmente, la cuestin sobre la aplicacin del Derecho interna-cional en el mbito interno fue objeto de un inters preponderantementeterico. El DIDH tambin ha venido a revertir esta tradicin, ya que la ne-cesidad de una mejor proteccin, sumada al dilogo y la interaccin entreambos sistemas a los que nos referamos ms arriba, han transformado es-ta materia en un interrogante de neto contenido prctico. Hoy, tal comola mejor jurisprudencia nacional e internacional demuestra, la forma enla que los distintos rganos del Estado colaboran en el cumplimiento delos compromisos internacionalmente asumidos es un interrogante que de-be ser contestado cotidianamente. Ya no se trata de un objeto de estudiosino de la individualizacin de las herramientas para cumplir una obliga-cin omnipresente.

En todo caso, y ms all de menciones tangenciales, este libro no se re-ferir, en general, a la incorporacin del DIDH en el mbito interno sino,ms especficamente, a su aplicacin por los tribunales nacionales. En es-te sentido, se dejarn a un lado las obligaciones genricas de legislar o lanecesidad de la adecuacin de los actos de la Administracin al orden nor-mativo internacional. Optaremos, en cambio, por un tratamiento ms in-dividualizado de las obligaciones que pesan sobre el Poder Judicial, comorgano encargado de asegurar la vigencia y el goce de los derechos huma-nos. La priorizacin de este poder por sobre los otros, en todo caso, no tie-ne otra justificacin que el reconocimiento de la superlativa relevancia dela labor tutelar de los derechos que deben realizar los jueces nacionales.

II. Los lineamientos internacionales para la aplicacin del DIDH en el mbito interno

Tradicionalmente, el Derecho internacional clsico ha reservado a laslegislaciones nacionales, en general, a las normas constitucionales, la de-

10 Ver, en este mismo ejemplar, OLIVEIRA, Alicia y GUEMBE, Mara Jos, La verdad, de-recho de la sociedad.

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cisin sobre la forma de integracin del Derecho internacional al ordenjurdico vigente en un Estado11. En este sentido, es uniforme la doctrinarespecto a reconocerles a los Estados parte la autonoma de determinarcul ser el mecanismo para la vigencia de la normativa internacional enel mbito interno. En cualquier caso, el orden jurdico internacional haconsolidado criterios que hacen a la vigencia de sus propias normas y queacotan los mrgenes de decisin de los Estados.

As, es el Derecho interno de cada Estado el que decide, por ejemplo,entre una doctrina monista o dualista en la incorporacin del Derecho in-ternacional a su orden normativo: es el Estado el que elegir si el Derechointernacional ingresa automticamente al orden normativo local o si, porel contrario, resulta en todos los casos necesaria una legislacin internaque recepte la normativa internacional para su aplicacin local. Esta esuna opcin que hace el Derecho constitucional de cada Estado12, as co-mo tambin define el rango de los tratados sobre derechos humanos, lajerarqua de los derechos humanos en definitiva; y los recursos internospara su proteccin13.

No obstante, es preciso destacar que los tratados de derechos humanosno guardan absoluto silencio sobre la cuestin, sino que, por el contrario,han contemplado expresamente el tema de su aplicacin en el mbito in-terno. Ello surge de la obligacin explcita de adoptar las medidas quesean necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los derechos protegi-dos en forma efectiva14. Los tratados no deciden por s solos cmo debenser aplicados en el mbito interno, pero s regulan una serie de obligacio-nes para las partes contratantes que restringen algunas de sus posibles op-ciones.

En el caso de los tratados sobre derechos humanos, las razones para es-tos lineamientos est dada, una vez, ms, por la particular naturaleza delos tratados sobre derechos humanos. En este sentido, no resulta redun-

11 PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.63. En el mismo sentido, ver, entre muchsimos otros, AYALA CORAO, Carlos M., El dere-cho de los derechos humanos, cit.; ALSTON, Philip y STEINER, Henry J., International HumanRights in Context, Oxford University Press, Nueva York, 1996, parte D, captulo 11; BIDARTCAMPOS, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. III, Ed. Ediar,Buenos Aires, 1995.

12 Cf. JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo, La Convencin Interamericana de Derechos Huma-nos como Derecho Interno, en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos n 7,IIDH, San Jos de Costa Rica, enero/junio de 1988, p. 27.

13 AYALA CORAO, Carlos M., El derecho de los derechos humanos, cit., p. 789.

14 PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, cit., p. 71.

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introduccin

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dante citar la ya clsica caracterizacin de estos tratados realizada por laCorte Interamericana en su Opinin Consultiva n 2: La Corte debe en-fatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos,en genera, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratadosmultilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercam-bio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contra-tantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales delos seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frentea su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al apro-bar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legaldentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en rela-cin con otros Estado, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (el destaca-do es nuestro)15.

Ejemplos de este tipo de obligaciones son el art. 1.116 y el art. 217 dela CADH, el art. 2.218 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-ticos, el art. 2.119 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia-

15 CORTE IDH, Opinin Consultiva OC-2/82, El efecto de las reservas sobre la entrada envigor de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 74 y 75), del 24 de setiembrede 1982, Serie A, n 2, # 29.

16 El artculo 1.1 de la CADH dispone que: Los Estados Partes en esta Convencinse comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizarsu libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discrimi-nacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o decualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cual-quier otra condicin social.

17 El artculo 2 de la CADH dispone que: Si el ejercicio de los derechos y liberta-des mencionados en el Artculo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legisla-tivas o de otro carcter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a susprocedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidaslegislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechosy libertades.

18 El artculo 2.2 del PIDCP dispone que: Cada Estado Parte se compromete aadoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del pre-sente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro ca-rcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presen-te Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro ca-rcter.

19 El artculo 2.1 del PIDESC dispone que: Cada uno de los Estados Partes en elpresente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediantela asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas,

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les y Culturales, el art. 220 de la Convencin sobre la Eliminacin de to-das las Formas de Discriminacin contra la Mujer y el art. 321 de la Con-vencin sobre los Derechos del Nio.

De esta mera enumeracin de artculos, surge claramente que, a pesarde las diferencias existentes entre las distintas obligaciones emergentes decada uno de estos tratados, al incorporar el DIDH a sus ordenamientos in-ternos, si bien los Estados pueden decidir la forma en que se aplicar estederecho, los tratados ya regulan en su texto algunos de los mecanismospara su aplicacin que debern ser respetados. En este sentido, se ha sos-tenido reiteradamente en la doctrina y la jurisprudencia internacional que

hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por to-dos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas,la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.

20 El artculo 2 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Dis-criminacin contra la Mujer dispone que: Los Estados parte condenan la discrimina-cin contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los mediosapropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin con-tra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a :

a) Consagrar, si an no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cual-quier otra legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer yasegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter, con las sanciones co-rrespondientes, que prohiban toda discriminacin contra la mujer;

c) Establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base deigualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionalescompetentes y de otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contratodo acto de discriminacin;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujery velar por que las autoridades e instituciones pblicas acten de conformidad con es-ta obligacin;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar las discriminacin contra lamujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carcter legislativo para modifi-car o derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas que constituyan discriminacin con-tra la mujer;

g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discrimina-cin contra la mujer.

21 El artculo 3 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio dispo-ne en su primer prrafo que: En todas las medidas concernientes a los nios que to-men las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autori-dades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que seatender ser el inters superior del nio.

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introduccin

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las obligaciones de los Estados parte son: obligacin de respeto, obligacinde adoptar las medidas necesarias, y la obligacin de garanta22, de lasque, como explica KAWABATTA23, se derivan una serie de deberes en el m-bito interno de los Estados parte.

Entre estos deberes, hemos destacado especialmente en este volumenel de asegurar la tutela judicial de los derechos internacionalmente prote-gidos, por entender que constituyen el reaseguro ltimo para la vigenciade los derechos. En palabras de MNDEZ al considerar los deberes de los Es-tados parte, Al derecho internacional le es indiferente que esa obligacinse cumpla por va administrativa, judicial, o del Poder Legislativo, de lamisma manera que la divisin de poderes sera inoponible a la comunidadcomo causal de incumplimiento de una obligacin solemnemente contra-da ante ella Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o par-cial, es a la justicia a quien corresponder arbitrar los medios para garan-tizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder Ju-dicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque esal estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorpora-cin de las normas internacional al derecho interno24.

Y dentro de esta obligacin genrica de tutelar los derechos, es impor-tante destacar la diferenciacin que realiza GORDILLO el concluir que To-das las normas referidas son claras en distinguir la defensa en juicio en ge-neral, de la defensa de los derechos y libertades fundamentales de los tra-tados, las constituciones o las leyes de cada pas en particular: para los se-gundos exige, sin limitacin ni recaudo alguno, un procedimiento espe-cial, sencillo, breve, efectivo, ante los tribunales competentes25.

En sntesis, podemos concluir que el DIDH no dispone cul debe ser laforma que utilizar un Estado parte para cumplir con sus compromisos in-ternacionales, y quedar en manos de cada uno de ellos la determinacinde si es necesaria o no una legislacin interna que d fuerza operativa alos tratados sobre derechos humanos y la jerarqua de estos tratados en elmbito interno; no obstante, en el caso del DIDH, esta autonoma del Es-tado queda parcialmente limitada respecto a la forma en que deber orga-

22 Entre muchos otros, AYALA CORAO, Carlos M., El derecho de los derechos humanos, cit.

23 Ver, en este mismo ejemplar, KAWABATTA, Alejandro, Reparacin de las violacionesde derechos humanos en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

24 Ver, en este mismo ejemplar, MNDEZ, Juan, El derecho a la verdad frente a las gra-ves violaciones a los derechos humanos.

25 Ver, en este mismo ejemplar, GORDILLO, Agustn, Los amparos de los artculos 43 y75, inciso 22, de la Constitucin Nacional.

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nizarse para cumplir con la proteccin de los derechos convenida interna-cionalmente, al exigir, entre otras obligaciones, una adecuada proteccinjudicial, que incluye el deber de asegurar un procedimiento especial, r-pido e idneo.

III. La respuesta del Derecho constitucional argentino

1) La Constitucin Nacional de 1853/60

Ya en la Constitucin Nacional del 53/60 se haba dado una respuestaclara en torno a la aplicacin de los tratados internacionales en el mbitointerno. En este sentido, el artculo 31 de la C.N. dispone, desde los orge-nes de la conformacin del Estado argentino, que Esta Constitucin, lasleyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y lostratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin.

A partir de esta frmula, tanto la doctrina como la jurisprudencia en-tendi que el constituyente del siglo pasado haba optado por la incorpo-racin automtica de los tratados en el ordenamiento jurdico argentino yque la jerarqua de la normativa internacional era similar a las de las le-yes de la Nacin. De este modo, desde antao se consolid en nuestro pasla doctrina de que los tratados deban recibir el mismo trato que las leyes,confiriendo derechos al igual que cualquier otra norma interna.

La meridiana claridad de la postura dominante se contradeca, por eseentonces, con las dudas que generaba el hecho de que una eventual leyposterior a la ratificacin de un tratado pudiera generar contradiccionesentre ambas normas y que, en tal caso, ni la doctrina ni la jurisprudenciadieran una respuesta frente a la posible responsabilidad internacional. In-cluso, en 1963, en el caso Martn y Ca. Ltda.26, la Corte Suprema con-sider que la eventual responsabilidad internacional del Estado no deballevar a decisiones judiciales diferentes a las que llevaba la normal aplica-cin de la jerarqua legal de los tratados.

Paralelamente, otra discusin ocupaba la atencin de los tratadistas entorno a la aplicacin de los tratados sobre derechos humanos: la exigibili-dad de sus disposiciones. Aun considerando, tal como se sostena unni-memente, que los tratados ingresaban automticamente al ordenamientojurdico argentino, un importante sector de la doctrina y una escasa juris-prudencia del mximo tribunal entenda que la exigibilidad ante nuestrostribunales de un derecho reconocido internacionalmente dependa de sututela por parte de las normas locales y que, por consiguiente, el compro-

26 Martn & Ca. Ltda. c/ Nacin Argentina, Fallos, 257:199, La Ley, 113-458.

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miso internacional era programtico. As, en el caso E. F. E.27, la Corteentendi que el derecho de los hijos nacidos fuera del matrimonio a tenersimilar trato legal que los nacidos dentro de ste, tutelado en el art. 17.5de la CADH, era una pauta programtica de acuerdo con lo que supues-tamente determinaba el art. 2 de la misma Convencin. Esta decisin, sibien poda ser correcta en el especial derecho tutelado que ha sido inclu-so considerado como un ejemplo de norma programtica por parte de lapropia Corte IDH28 equivocaba los argumentos para la decisin, al inter-pretar el artculo 2 como una pauta de programaticidad.

Despus de una serie de vaivenes en estas cuestiones que ya son slohistoria, la Corte decidi en 1992 el repetidamente citado caso Ekmekd-jian c/Sofovich29. En este caso, en el que se discuta la exigibilidad delderecho de rectificacin o respuesta tutelado en el art. 14 de la CADH, laCorte sent una serie de nuevos principios reguladores de nuestra mate-ria que modificaron sensiblemente el estado de la discusin y establecie-ron nuevas pautas para la aplicacin del DIDH en el mbito interno.

En primer lugar, se reconoce explcitamente que una interpretacinarmoniosa de los postulados constitucionales exige otorgarle a los tratadosinternacionales jerarqua superior a las leyes federales. Con esta afirma-cin se concluye entonces con bizantinas discusiones en torno a unaeventual derogacin implcita de un tratado a travs de una ley posterior.

En segundo trmino, se determin que el derecho alegado era opera-tivo, esto es, automticamente exigible ante los tribunales nacionales,modificando as la jurisprudencia ya citada del caso E. F. E. en lo refe-rido a lo dispuesto en el art. 2 de la CADH. En este sentido, se considerque los derechos tutelados internacionalmente, al ser suscriptos por el Es-tado argentino, podan ser inmediatamente reclamados por los individuossujetos a la jurisdiccin local30.

En tercer trmino, y tal vez ms importante an que las dos cuestio-nes anteriores, se argument que, al momento de decidir una cuestinque involucraba la aplicacin de un tratado internacional, deba seguirsela jurisprudencia de los rganos encargados de interpretar el instrumento

27 E. F. E., Fallos, 310:1081, La Ley, t. 1987-D-333, p. 142.

28 Cf. CORTE IDH, Opinin Consultiva OC-7/86, Exigibilidad del derecho de rectificacino respuesta (artculos 14.1 y 1.1 y 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), del 29 deagosto de 1986, Serie A, n 7.

29 Ekmekdjian c/Sofovich, en La Ley, t. 1992-C.

30 dem.

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internacional. As, para el caso en debate, la Corte se remiti para su re-solucin a la Opinin Consultiva 7/86 de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos31.

Finalmente, en forma expresa se refiri que, en el caso de que estuvie-ra en juego la eventual responsabilidad internacional del Estado por el in-cumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al momento de ra-tificar un tratado, los tribunales no podan ignorar el papel que deben de-sempear como garantes del accionar legtimo del Estado32.

Todas estas cuestiones nos llevan a considerar el caso Ekmekdjianc/Sofovich como algo ms que un leading case: es un punto de inflexin,que ha merecido innumerables reconocimientos tanto de la doctrina na-cional como en la internacional33. En este sentido, corresponde reconocerque este fallo se inscribe en la direccin correcta en lo referido a la aplica-cin de los tratados sobre derechos humanos por parte de los tribunalesnacionales e incluso avanza ms all de lo que puede verificarse en otraslatitudes.

Sin embargo, tambin es necesario destacar que la solucin del casoprodujo en muchos de sus observadores una sensacin ambivalente. Loshechos del caso, como se recordar, eran los siguientes: el seor Ekmekd-jian, un reconocido profesor de derecho constitucional, se haba sentidoagraviado, en su calidad de creyente catlico, por los dichos de un irreve-rente invitado, quien en el programa del demandado Sofovich haba rea-lizado una serie de referencias deshonrosas sobre la figura de la VirgenMara. Los hechos, entonces, no nos enfrentaban solamente con la cues-tin ya mencionada de la operatividad del derecho de rectificacin o res-puesta: tambin se trataba del alcance que se le daba a ese derecho y delas eventuales consecuencias ulteriores que podra traerle aparejado a unconductor de televisin las opiniones vertidas por uno de sus invitados. Elreconocimiento de que la afectacin emocional de un creyente por susconvicciones religiosas, en este caso las catlicas, habilitaba la exigibilidadde la rplica, dejaba la sensacin amarga de que los buenos argumentoshaban sido utilizados para fines no tan santos.

31 dem.

32 dem.

33 Cf. BUERGENTHAL, Thomas, La jurisprudencia internacional en el derecho interno, en LaCorte y el sistema interamericano de derechos humanos, editado y presentado por Rafael NIE-TO NAVIA, Corte IDH, San Jos de Costa Rica, 1994.

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2) La reforma de 1994

La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en lo re-ferido a la proteccin de los derechos humanos. No nos interesa aqu de-tallar todas estas modificaciones, sino que nos limitaremos a las disposi-ciones referidas a la aplicacin en el mbito interno de los instrumentosinternacionales sobre derechos humanos. Es necesario destacar que la re-forma continu en la lnea de los principios jurisprudenciales sentados apartir del precedente Ekmekdjian, pero no se limit a darles reconoci-miento constitucional sino que avanz an ms all de ellos.

Con cuestionable ingeniera constitucional, el art. 75, al enumerar lasatribuciones del Poder Legislativo, dispone en su inciso 22 que correspon-de al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demsnaciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con laSanta Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las le-yes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; laDeclaracin Universal de Derechos Humanos; en las condiciones de suvigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de laprimera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementariosde los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denun-ciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin delas dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Losdems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de seraprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes dela totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarquaconstitucional.

Como surge explcitamente de este artculo, a partir de la reforma haquedado establecida una nueva pirmide normativa. En su cima se en-cuentra la Constitucin, a la que se le agregan los instrumentos interna-cionales sobre derechos humanos a los que se les otorga jerarqua consti-tucional en el artculo citado y los que pudieran obtenerla por el mecanis-mo previsto en el ltimo prrafo transcripto34 lo que conforma el deno-minado bloque de constitucionalidad; un peldao por debajo se en-cuentran los dems tratados internacionales ratificados por la Argentina y,por debajo de ellos, las leyes. Con este nuevo texto, entonces, todos los

34 Con respecto a posibles diferencias entre los instrumentos internacionales a losque el constituyente otorg jerarqua constitucional y otros que puedan obtenerlo porla va de la aprobacin extraordinaria del Congreso, ver, en este mismo ejemplar, MON-CAYO, Guillermo, Criterios para la aplicacin de las normas internacionales que resguardan losderechos humanos en el derecho argentino.

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tratados estn por encima de las leyes, tal como lo estableci la Corte Su-prema en el fallo Ekmekdjian, pero algunos de ellos gozan de jerarquaconstitucional.

Con estas modificaciones, nuestra Carta Magna se suma a la tendenciainternacional de otorgarle un espacio ad hoc a los tratados internacionalessobre derechos humanos. Sin embargo, se ha distanciado de otras frmu-las comparadas que remiten en general al Derecho internacional de losderechos humanos, optando por una enumeracin taxativa de los instru-mentos internacionales que alcanzan dicho carcter35.

Es necesario destacar que, tal como se ha enunciado ms arriba, la tc-nica legislativa utilizada para esta reforma no ha sido la mejor. Por el con-trario, no slo es inusual la reforma a la pirmide normativa a travs dela determinacin de las atribuciones del Congreso, sino que tambin esposible verificar una serie de oscuridades en el texto legal, que dificultansu interpretacin. El apartado IV estar dedicado parcialmente a algunosde estos problemas de interpretacin.

3) La remisin constitucional al Derecho de Gentes

El actual artculo 118 de la CN anteriormente artculo 102 estableceque: Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del dere-cho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn porjurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actua-cin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere co-metido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Na-cin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley espe-cial el lugar en que haya de seguirse el juicio (el destacado es nuestro).

Esta referencia al Derecho de Gentes pas en general desapercibida pa-ra la doctrina y la jurisprudencia vernculas; sin embargo, en los ltimosaos est dando lugar a una iluminante jurisprudencia que consagra al iusgentium como una fuente normativa adicional de nuestro ordenamientojurdico. No corresponde detenernos aqu en la consideracin de estacuestin, puesto que es preferible remitirnos al artculo que, en este mis-mo volumen, escribe Leopoldo SCHIFFRIN, sin duda uno de los pioneros sino el pionero de esta interpretacin, que analizara brillantemente en sumemorable voto en el caso Schwammberger. En todo caso, no quera-mos obviar en esta introduccin el hecho de que la referencia constitucio-nal al Derecho de Gentes sin duda abre una nueva puerta para la aplica-

35 Sobre este tema, ver, en este ejemplar, DULITZKY, Ariel, La aplicacin de los trata-dos sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado.

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cin del DIDH en el mbito interno, en la medida en que existira un sus-tento constitucional para la supremaca del Derecho de Gentes por sobrela ley nacional.

IV. Algunos nuevos y viejos interrogantes

1) El caso de conflicto entre una norma constitucional y una disposicin de un tratado sobre derechos humanos

Aunque sensiblemente modificada por la nueva Constitucin, la cues-tin de la relacin entre el Derecho internacional y el Derecho local siguesiendo materia de numerosas disputas. No nos ocuparemos con detalle enesta introduccin de esta discusin debido a que preferimos remitirnos alos artculos de este mismo volumen que se refieren, con distintas postu-ras, a este interrogante36. En todo caso, nos limitaremos a mencionar quelas posiciones oscilan desde la imposibilidad de una contradiccin entre laparte dogmtica de la Constitucin y los tratados sobre derechos humanosya sea por compartir el mismo punto de partida, como ha sostenido rei-teradamente BIDART CAMPOS37, o por un juicio constituyente en este sen-tido, tal como lo explica en su captulo Guillermo MONCAYO38, hasta lasupremaca de uno de los dos sistemas, ya sea por la vigencia del art. 27de la CN39 o por la remisin constitucional al Derecho de Gentes, de laque, como ya fuera explicado, se ocupa SCHIFFRIN40.

36 Ver, en este mismo ejemplar, BIDART CAMPOS, Germn, El artculo 75, inciso 22, dela Constitucin Nacional; MONCAYO, Guillermo, Criterios para la aplicacin de las normas in-ternacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino; VANOSSI, Jorge, Lostratados internacionales ante la reforma de 1994; SCHIFFRIN, Leopoldo, La primaca del derechointernacional sobre el derecho argentino; ABRAMOVICH, Vctor, y COURTIS, Christian, Hacia laexigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criteriosde aplicacin ante los tribunales locales; GORDILLO, Agustn, Los amparos de los arculos 43 y 75,inciso 22, de la Constitucin Nacional.

37 Ver, en este mismo ejemplar, BIDART CAMPOS, Germn, El artculo 75, inciso 22, dela Constitucin Nacional.

38 Ver, en este mismo ejemplar, MONCAYO, Guillermo, Criterios para la aplicacin de lasnormas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino.

39 El art. 27 de la CN dispone que: El Gobierno federal est obligado a afianzar susrelaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados queestn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Cons-titucin.

40 Ver, en este mismo ejemplar, SCHIFFRIN, Leopoldo, La primaca del derecho interna-cional sobre el derecho argentino.

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Una cuestin estrechamente vinculada a la supremaca de una u otrafuente se refiere a la interpretacin de la infortunada sintaxis constitucio-nal del ya citado art. 75, inc. 22, cuando decide que los tratados enume-rados no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitu-cin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas porella reconocidos. Esta afirmacin constitucional ha dado lugar a nume-rosos cuestionamientos relacionados con la innecesariedad de su conteni-do y a una variada interpretacin del trmino complementarios.

Acerca de este interrogante, en el propio seno de la Convencin Cons-tituyente se dieron dos respuestas a este eventual conflicto: el convencio-nal BARRA sostuvo que era necesario diferenciar entre el articulado de laConstitucin referente al reconocimiento de derechos y garantas, esto es,la parte dogmtica, para darle prioridad a estos artculos por sobre el tex-to de los tratados en caso de contradiccin; en el caso del restante articu-lado constitucional, en cambio, debera primar, para este mismo conven-cional, el DIDH.

Por su parte, el convencional CAFIERO sostuvo que en todos los casosdeba prevalecer la regulacin ms favorable a la persona; sin embargo,como se ha sostenido, esta posicin es un comienzo, pero no da respues-ta a casos extremadamente conflictivos, en los que no es sencillo determi-nar cul es la posicin que ms favorece a la vigencia de un derecho enparticular.

Desde el punto de vista del DIDH, no puede caber duda que la aplica-cin del principio pro homine debe ser el punto de partida no slo por lavigencia de este principio en el Derecho internacional sino tambin por suincorporacin al ordenamiento jurdico interno con la constitucionaliza-cin de los tratados; volveremos ms abajo sobre este punto. No obstan-te, no puede desconocerse que, en algunos casos, este principio no resol-ver la cuestin. Tal sera el supuesto, por ejemplo, de la discusin en tor-no a la libertad de expresin y el derecho de rectificacin o respuesta. Essabido que algunas asociaciones de periodistas sostienen que la vigenciadel derecho a la rectificacin viola la libertad de expresin. Sobre estacuestin en particular la Corte Suprema ya expres su opinin en el cita-do caso Ekmekdjian; sin embargo, podra la Corte modificar su juris-prudencia, interpretar el art. 14 de la CADH como contrario al art. 14 dela CN y entender que el art. 27 exige la supremaca de la parte dogmticade la Constitucin Nacional? Entendemos que no y, en este sentido, sonclarificadores los argumentos de Moncayo en relacin al juicio constitu-yente. Sin embargo, es correcta la apreciacin de este mismo autor deque el juicio legislativo al darle jerarqua constitucional no tiene el mismovalor a este respecto? Por qu el legislador, por va de una mayora espe-cial, es asimilable al constituyente para poder otorgar jerarqua constitu-cional, pero su juicio sobre la compatibilidad de ambos sistemas no es asi-milable al del constituyente?

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En relacin tambin con la jerarqua de los tratados sobre derechoshumanos, pero en este caso de aquellos que, aun siendo parte del dere-cho argentino, no gozan de la jerarqua constitucional, la situacin es, enprincipio, ms sencilla, en tanto estos prevalecern con respecto a la nor-mativa interna, teniendo que ceder frente a la Constitucin. Si bien en losprimeros casos que revirtieron la histrica doctrina del caso Martn yacitado, dejaron la puerta abierta con respecto a las especulaciones que pu-dieran hacerse en relacin a la declaracin de inconstitucionalidad de untratado y la eventual responsabilidad internacional, en los ms recientesfallos Fibraca41 y Cafs la Virginia42, qued claramente establecidoque los tratados de rango no constitucional deben ser interpretados a laluz del art. 27 CN.

En estos dos casos, la Corte Suprema sostuvo la primaca de los trata-dos en discusin sobre la normativa interna, argumentando lo dispuestoen el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Eneste sentido, la Corte sentenci que La necesaria aplicacin de este art-culo impone a los rganos del Estado argentino una vez asegurados losprincipios de derecho pblico constitucionales asignar primaca a los tra-tados ante un eventual conflicto con cualquier norma contraria43. Comosurge claramente de la referencia a la necesidad de asegurar los princi-pios de derecho pblico constitucionales, en todo caso que se entiendaque las disposiciones de un tratado que no goce de jerarqua constitucio-nal vulneran estos principios, la norma internacional podr ser tachada deinconstitucional44.

2) La incorporacin de nuevos principios de interpretacin

Como hemos visto en el punto anterior, la incorporacin al ordena-miento jurdico argentino de todo un nuevo corpus normativo, presentauna serie de desafos diversos que hacen a su aplicacin por los tribuna-les. Nos referimos no ya slo a los casos de conflicto estudiados ms arri-ba, sino tambin a la forma genrica por la que se le da cabida en el orde-

41 Fibraca Constructora, S. C. A. c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande (F-433.XXIII-R.H.) 7/7/1993, El Derecho, t. 154, p. 164 y siguientes.

42 Cafs la Virginia, S. A. s/apelacin, 13/10/1994, El Derecho, t. 160, p. 252 ysiguientes.

43 Caso Fibraca, op. cit., p. 186.

44 En el sentido de declarar la inconstitucionalidad de un tratado, ver Fallos305:2150.

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namiento jurdico interno. El desafo de la compatibilizacin de la totali-dad de las normas que hoy forman parte del ordenamiento jurdico argen-tino, entonces, obliga a agudizar los mecanismos de interpretacin, con elfin de asegurar la vigencia armnica de toda la normativa.

Con este objeto se han sostenido una serie de posiciones que, a dife-rencia de las enunciadas en el punto anterior, no se contraponen sino quese complementan. Algunas de estas posiciones sostienen principios de in-terpretacin basados sobre el derecho constitucional, mientras que otrasapuntan a la aplicacin de los principios del DIDH. En cualquier caso, co-mo bien expresa BIDART CAMPOS, al estar los derechos humanos en el vr-tice mismo tanto del Derecho interno como del Derecho internacional, de-be imponerse siempre una interpretacin a favor de la vigencia de los de-rechos, que les d supremaca por sobre cualquier otro valor normativo45.

Pasando a analizar el impacto que tiene la incorporacin del DIDH enel mbito interno, corresponde entonces afirmar que la ratificacin de lostratados no significa nicamente el reconocimiento de nuevos derechos oun mayor alcance de su proteccin, sino que tambin significa la incorpo-racin de aquellos principios que, vinculados con la irrestricta vigencia delos derechos humanos, dispone el DIDH. En este sentido, corresponde sinlugar a dudas destacar en primer trmino la adopcin del ordenamientojurdico argentino del principio pro homine, como un criterio fundacionalde aplicacin de los derechos tutelados. Este principio, tal como lo descri-be Mnica PINTO46, exige estar siempre a la interpretacin que ms favo-rece a la vigencia de los derechos. Si bien preferimos remitirnos al artcu-lo mencionado para un estudio meticuloso de algunas de las consecuen-cias de la aplicacin de este principio, corresponde al menos ahora dejarsentado que no se trata de un criterio para la opcin entre dos normas, si-no que es una gua para la proteccin de un derecho en cada caso parti-cular. La diferencia entre uno y otro criterio significa que no habr unanorma que sea, en todos lo casos, la ms garantizadora, sino que ello de-pender de su aplicacin a cada hecho particular. En la misma lnea argu-mental, tambin merece destacarse que adquieren jerarqua supralegal losdems criterios de interpretacin del Derecho internacional, tales como elde interpretar de buena fe, el pacta sunt servanda y aquellos referidos a lafinalidad y el objeto de los tratados.

45 Ver, en este mismo ejemplar, BIDART CAMPOS, Germn, El artculo 75, inciso 22, dela Constitucin Nacional.

46 Ver, en este mismo ejemplar, PINTO, Mnica, El principio pro homine. Criterios dehermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos.

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En relacin a los nuevos principios constitucionales de interpretacinque se incorporan a partir de la reforma de 1994, merece especial consi-deracin la doctrina sostenida uniformemente por la Corte Suprema apartir del leading case Giroldi. En este caso, la Corte interpret: Que laya recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constitu-yente en las condiciones de su vigencia (artculo 75, inc. 22, 2 prrafo),esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito in-ternacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin juris-prudencial por los tribunales internacionales competentes para su inter-pretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir degua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medidaen que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Intera-mericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin yaplicacin de la Convencin Americana (cf. arts. 75 de la ConstitucinNacional, 62 y 64 Convencin Americana y artculo 2 ley 23.054)47.

En este caso, la Corte constitucionaliz su jurisprudencia anterior enrelacin al carcter de gua de las decisiones internacionales que haba re-conocido ya en el fallo Ekmekdjian, e interpret la expresin en lascondiciones de su vigencia otorgndole un contenido adicional al que lehaba dado la doctrina al limitarlo al reconocimiento del efecto de las re-servas al momento de la ratificacin de un tratado.

Este criterio de interpretacin sentado por la Corte, al remitir a las de-cisiones de los organismos internacionales, tiene un doble efecto: por unlado, ratifica la incorporacin de los criterios de interpretacin del Dere-cho internacional al ordenamiento jurdico argentino y, por el otro, ratifi-ca, pero ahora como instruccin constitucional, el carcter de gua que de-be drseles a las decisiones de los organismos internacionales. En todo ca-so, resta por determinarse cul es el alcance de esa gua y si, en todo ca-so, se tratara de decisiones vinculantes para los tribunales locales48.

3) De la interpretacin progresista a la aplicacin bastarda

A pesar de los aciertos de nuestro Supremo Tribunal en el caso Girol-di, no todos son aplausos: dos recientes decisiones nos enfrenta con la po-

47 Giroldi, H. s/recurso de casacin, CS, sentencia del 7 de abril de 1995, enJurisprudencia Argentina, t. 1995-III.

48 Sobre este tema, ver HITTERS, Juan Carlos, La Jurisprudencia de la Corte Interameri-cana como gua para la interpretacin de la Constitucin, El Derecho, 24/10/1995, ps. 1-3.Ver tambin, en este mismo ejemplar, ABRAMOVICH, Vctor, y COURTIS Christian, Hacia laexigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criteriosde aplicacin ante los tribunales locales.

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sibilidad de que los mismos instrumentos internacionales puedan ser uti-lizados para limitar los derechos de otro modo protegidos en el Derechointerno, en abierta contradiccin al principio pro homine antes expuesto.

Nos referimos a los casos Bramajo49 y Chocobar50, de septiembrey diciembre de 1996 respectivamente. En el primero de estos casos se dis-cuta el alcance de la ley 24.390, que regula la duracin mxima de la pri-sin preventiva (denominada comnmente ley del dos por uno). Almomento de determinar, entonces, si los lmites objetivos que la ley dis-pone para la duracin de la prisin preventiva eran aplicables o no al ca-so pendiente ante el tribunal, la Corte resolvi, alegando para ello una an-tigua decisin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, queel plazo razonable al que alude el art. 7.551 del mencionado Pacto exigedejar librada a la discrecionalidad del juzgador la determinacin de la le-galidad o no de una detencin preventiva. De este modo, la Corte Supre-ma, interpretando a la luz de supuestos principios internacionales, se opo-ne a cualquier aplicacin automtica de lmites objetivos definidos legis-lativamente.

Dos importantes objeciones merece, desde el punto de vista del DIDH,esta decisin. En primer lugar, tal como ya fuera esbozado, es muy discu-tible que la interpretacin hecha por nuestro mximo tribunal sea la msfavorable para la vigencia de los derechos humanos, tal como ordena elprincipio pro homine52. Pero, adems, el art. 29 de la CADH es muy claroal establecer que: Ninguna disposicin de la presente Convencin puedeser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cual-quier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualquiera de los Estados parte.

En este sentido, el criterio de la Convencin es preciso: no puede limi-tarse un derecho reconocido por el ordenamiento jurdico interno utili-zando como argumento la vigencia del tratado. La regla prctica para po-

49 CSJN, Bramajo, Hernn, 12/9/96, Jurisprudencia Argentina, n 6012, del 20de noviembre de 1996, p. 45 y siguientes.

50 Chocobar, Sixto Celestino c/Caja de Previsin para el Personal del Estado y Ser-vicios Pblicos, sentencia del 27 de diciembre de 1996, La Ley, Suplemento de De-recho Constitucional, 21 de marzo de 1997, ps. 3 y siguientes.

51 Para una crtica a este fallo desde el anlisis del concepto de plazo razonable, ver,en este mismo volumen, ALBANESE, Susana, El plazo razonable en los procesos internos a laluz de los rganos internacionales.

52 Ver, en este mismo ejemplar, PINTO, Mnica, El principio pro homine. Criterios dehermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos.

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ner a prueba cualquier decisin que invoque el DIDH es sencilla: si noexistiera la norma del DIDH que se quiere aplicar en un caso concreto, elindividuo gozara ms o menos de la vigencia del derecho? Si la respues-ta nos dice que la utilizacin de la normativa internacional restringe el de-recho, entonces su aplicacin es contraria a los principios del DIDH en ge-neral, y al artculo 29 de la CADH en particular. Desde este punto de vis-ta, no cabe duda que la sentencia en Bramajo es contraria, por la apli-cacin que hace de ella la Corte Suprema, a la CADH.

Pero adems de esta errnea interpretacin realizada por la Corte, lasentencia en Bramajo cuenta tambin con una segunda y grave falen-cia. Nos referimos al hecho de que, al momento de la resolucin tomadapor la Corte, ya exista una nueva decisin de la Comisin Interamerica-na, exactamente en el sentido contrario a la de nuestro mximo tribunal.Se trata del Informe de la Comisin en el caso Gimnez, resuelto por es-te rgano con fecha 1 de marzo de 1996 y publicado en el Informe Anualde la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 199553. En esta de-cisin, adems de modificar parcialmente su dictamen del caso citado porla Corte, la Comisin explcitamente felicita al Gobierno argentino por lasancin de la ley 24.390 y considera un acierto la determinacin de lmi-tes objetivos determinados legislativamente para su aplicacin automti-ca por parte del magistrado que entiende en la causa54.

Este segundo equvoco de la Corte nos enfrenta con una nueva com-plejidad del criterio interpretativo de tribunal expuesto a partir de Girol-di. El interrogante, entonces, se refiere a qu deben hacer los tribunalesnacionales para estar seguros de que aplicarn la jurisprudencia interna-cional apropiada a cada caso que deban resolver. Si bien, en el caso queestamos actualmente analizando, es sencillo argumentar que la Corte Su-prema est en condiciones y debe conocer, al menos, todas las decisionesde los rganos del sistema interamericano referidos directamente a la Ar-gentina, puede razonablemente sostenerse el mismo principio en rela-cin con un juez del interior del pas, quien debera estar informado deuna reciente decisin del Comit de Derechos Humanos en relacin al al-cance de un derecho protegido por el Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Polticos? Si bien lenta pero progresivamente las decisiones de or-ganismos internacionales se van difundiendo ms sistemticamente, esnecesario reconocer que el conocimiento que normalmente se tiene de la

53 Informe n 12/96, Caso 11245, en OEA/Ser.L/V/II.91, Doc. 7, rev., 28 de febrero de1996, ps. 33 y siguientes.

54 Cf. dem, p. 57.

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jurisprudencia internacional es fragmentado y que, por lo tanto, puededar lugar a decisiones desactualizadas por parte de los tribunales naciona-les. En todo caso, no deben confundirse estas consideraciones generalescon alguna forma de indulgencia respecto a la responsabilidad que le cu-po en este caso puntual a nuestro mximo tribunal, al desconocer una de-cisin que no le poda ser ajena.

En el segundo de los casos mencionados, Chocobar, se debatancuestiones atinentes a la vigencia de derechos previsionales. En este con-texto, en su considerando 11, la Corte entendi: Que, por lo dems, a losfines de una correcta interpretacin de la Ley Suprema, no debe olvidar-se que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquaconstitucional, como complementarios de los derechos y garantas reco-nocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos consa-grados en ciertos tratados internacionales. En lo que aqu respecta, la De-claracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona,como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, ha-bida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado (art. 22). Enanlogo sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dis-pone que los Estados parte se comprometen a adoptar providencias pa-ra lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se de-rivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin en la medi-da de los recursos disponibles (art. 26). Tales referencias que vinculanlos beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado resul-tan idneas para interpretar el alcance de la movilidad aludida en el art.14 bis de la Constitucin Nacional toda vez que sta debe ser analizada co-mo un conjunto armnico, dentro del cual cada una de las disposicionesha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems. De all sedesprende que la atencin a los recursos disponibles del sistema puedaconstituir una directriz adecuada a los fines de determinar el contenidoeconmico de la movilidad jubilatoria, en el momento de juzgar sobre elreajuste de las prestaciones o de su satisfaccin55.

Sin entrar a considerar en este apartado la compleja cuestin de la in-terpretacin de las obligaciones internacionales sobre derechos econmi-cos, sociales y culturales para lo que preferimos remitir al meticuloso yprovocador estudio que, en este mismo volumen, presenta el artculo deABRAMOVICH y COURTIS56, es posible cuestionar la decisin del tribunal por

55 Chocobar, Sixto Celestino c/Caja de Previsin para el Personal del Estado y Ser-vicios Pblicos, citado.

56 Ver, en este mismo ejemplar, ABRAMOVICH, Vctor, y COURTIS, Christian, Hacia laexigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criteriosde aplicacin ante los tribunales locales.

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su contradiccin con el art. 29 de la CADH y similares. En este sentido,coincidimos con CARNOTA cuando se interroga si resulta posible, desde elDerecho internacional de los derechos humanos, subordinar los derechossociales a la existencia de las respectivas partidas presupuestarias. Un pri-mer vistazo del problema parecera indicar que no sera desacertado queestos documentos contuviesen, si quiera mnimamente, algn ingredien-te de disciplina fiscal. Empero, esa consideracin parece ineludible para laconsagracin de derechos en clave de futuro, no de aquellos que ya estabanpresentes en el derecho interno57 (el destacado en el original).

Desde este punto de vista, una vez ms, la decisin de la Corte no pa-sa la prueba de la supuesta inexistencia de la disposicin internacional: sila disposicin internacional no hubiera existido, habra un argumentomenos para la restriccin del derecho y, por lo tanto, la aplicacin de lanormativa internacional en este caso es contraria a los principios delDIDH.

4) La operatividad y la programaticidad de los derechos tutelados internacionalmente

La cuestin debatida en la sentencia en Chocobar, esto es, los dere-chos a la seguridad social, nos llevan directamente a otra materia suma-mente debatida en relacin con la aplicacin interna del DIDH. Nos refe-rimos al ya enunciado problema de la operatividad y la programaticidadde las disposiciones de los tratados.

A partir del momento en que el DIDH forma parte del Derecho local,esto es, en el Derecho constitucional argentino, con la ratificacin del tra-tado, los individuos sujetos a la jurisdiccin nacional gozan automtica-mente de los derechos internacionalmente tutelados. No obstante, es sa-bido que la tutela internacional no es igual en todos los casos y que, talcomo lo ha reconocido la propia Corte IDH, la exigibilidad o no de un de-recho habr de determinarse de acuerdo con la formulacin del derechoque se haga en el texto internacional58.

Para el caso de los derechos civiles y polticos, en general, y, en parti-cular, para los derechos reconocidos en la CADH, la disputa parece haberquedado saldada a partir de la presuncin de operatividad dndole al art.2 de la CADH el carcter de obligacin adicional de legislar cuando fuere

57 CARNOTA, Walter F., Chocobar: Una muy opinable doctrina en relacin con los docu-mentos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional, en Contextos,Revista Crtica de Derecho Sociales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, n 1, ps. 363 ysiguientes.

58 Opinin consultiva OC-7/86, cit., # 19 y siguientes.

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necesario y no un carcter de norma programtica que les ha reconoci-do a los derechos all reconocidos la Corte IDH en la ya citada OpininConsultiva 7, y que fuera por su parte adoptada por nuestra Corte Supre-ma explcitamente en el caso Ekmekdjian.

La solucin, en cambio, no parece tan sencilla en el supuesto de los de-rechos econmicos, sociales y culturales. Ms all de las obligaciones ge-nerales que, en esta materia especfica, asumi la Argentina al ratificar elPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y queresultan inmediatamente exigibles, se ha sostenido que la presuncin deoperatividad no se aplica en el supuesto de estos derechos, de modo talque su ejercicio no podr ser en todos los casos exigido automticamente.

Si, como bien argumentan ABRAMOVICH y COURTIS, debe entenderse, aligual que para los derechos civiles y polticos, que son los rganos inter-nacionales de verificacin del cumplimiento de las obligaciones interna-cionales aquellos que determinarn la interpretacin de las obligacionesasumidas, debemos entonces concluir que tambin deben servir de gualos estndares determinados por el Comit de aplicacin de dicho Pacto.

En este sentido, las reglas enunciadas en la Observacin General n 3de este Comit en relacin a la obligacin de adoptar medidas y el princi-pio de no regresividad, analizadas en detalle en la citada contribucin, de-beran ser pautas fundacionales para la proteccin de estos derechos porparte de las autoridades locales. En cualquier caso, y como tambin des-tacan los mismos autores, lo que s surge como una obligacin ineludiblea partir de la ratificacin de estos instrumentos internacionales es la nece-sidad de ofrecer recursos judiciales, esto es, la de asegurar la tutela judi-cial de estos derechos.

No obstante, ni siquiera la mera extensin a los derechos sociales delos principios reconocidos por nuestro mximo tribunal en otras materiasparece que vaya a ser fcilmente aceptada por nuestros tribunales a la luzde lo decidido en Chocobar.

5) La ejecucin en el mbito interno de las decisiones de organismos internacionales

Tal vez, una de las cuestiones en torno a la aplicacin del DIDH en elmbito interno que requiere de un tratamiento urgente, tanto por partede la doctrina como la jurisprudencia, es el de la ejecucin de las decisio-nes de organismos internacionales. Se trata de la necesidad de explorarcules son las posibilidades, tanto de acuerdo a la legislacin vigente co-mo en relacin a eventuales modificaciones legislativas, de aplicar juris-diccionalmente las decisiones resolutivas de los rganos encargados de laproteccin internacional de los derechos humanos.

Esta materia puede ser analizada desde distintas variantes. Puede estu-diarse desde los mecanismos previstos en el Derecho internacional o des-

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de los mecanismos previstos por el Derecho interno; o bien de acuerdo alas caractersticas del rgano internacional que toma la decisin (si se tra-ta de un rgano poltico, uno cuasi-jurisdiccional o un tribunal interna-cional); o bien considerando si la decisin se refiere a un caso individualo a una situacin general. Para paliar en alguna medida este vaco, estevolumen cuenta con un artculo referido, en particular, a la ejecucin delas decisiones de tribunales internacionales, a cargo de Oscar FAPPIANO,quien, durante su mandato como miembro de la Comisin Interamerica-na, redact un proyecto de ley sobre la materia que acompaa su trabajo.

La pregunta, en todo caso, es sencilla: puede un individuo, cuya si-tuacin ha dado lugar a una resolucin de un organismo internacionalque encuentra al Estado argentino responsable por la violacin de sus de-rechos humanos, presentarse ante un tribunal nacional exigiendo el cum-plimiento de lo decidido por el rgano internacional?

La respuesta puede ser distinta si consideramos las variables enuncia-das ms arriba. El primer elemento a considerar es si debemos hacer algu-na diferenciacin entre los tribunales internacionales y los dems rganosinternacionales. En este sentido, entendemos que, si bien desde el puntode vista del Derecho internacional existen diferencias sensibles entre elcarcter de unos y otros de estos rganos, la misma diferenciacin no pue-de realizarse automticamente en el Derecho interno.

Si desde el punto de vista del Derecho constitucional argentino el Es-tado se ha obligado para con sus sbditos a respetar los derechos huma-nos tal como ellos han sido reconocidos en los distintos instrumentos delDIDH, debe concluirse entonces necesariamente que, cada vez que un r-gano internacional cuya competencia para controlar la vigencia de un tra-tado ha sido ratificada por el Estado argentino decide que el Gobierno haviolado o est violando los derechos humanos de una o ms personas, esadecisin es obligatoria para los tribunales nacionales, en la medida en queellos deben hacer efectivas las obligaciones del Estado de acuerdo a la in-terpretaciones de los rganos autorizados para ello. El razonamiento essimple: si los jueces argentinos estn obligados a aplicar, por ejemplo, elart. 8 de la CADH, y en una resolucin la Corte ha entendido que se haviolado este derecho, entonces los tribunales argentinos debern interve-nir dando cumplimiento a la resolucin del tribunal internacional, en lamedida en que, si no lo hicieran, estaran desconociendo el art. 8 de laCADH y, consecuentemente, violando la Constitucin Nacional.

En este sentido, no existen razones de Derecho interno para diferen-ciar entre las decisiones de un rgano como el Comit de Derechos Hu-manos del PIDCP y la Corte IDH. Si puede, en cambio, reconocerse algu-na diferencia en el caso de la Comisin IDH. Por tratarse en este ltimocaso de un rgano cuya decisin puede ser revisada por la Corte IDH, si elEstado argentino decidiera remitir el caso a este tribunal, entonces la de-

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cisin de la Comisin no podra ejecutarse hasta que la Corte se haya ex-presado sobre el particular. En todos los otros casos en que se tratase deinterpretaciones realizadas por los rganos encargados de dicha funcinque no puedan ser revisadas por otra instancia internacional, la decisindebera poder ejecutarse a travs de los tribunales locales.

La cuestin parece ms simple, al menos tericamente, en lo que se re-fiere a la diferencia entre casos individuales e informes generales. El prin-cipio sera que en cualquier caso en que un derecho del individuo hayasido violado por la accin u omisin del Estado y ste pudiera demostrarun inters legtimo en el cumplimiento de la decisin internacional, en-tonces cualquier afectado podra presentarse ante los tribunales naciona-les, sin que debamos distinguir entonces entre casos individuales e infor-mes generales. Este sera el caso, por ejemplo, del derecho que asiste a ca-da vctima de la dictadura a presentarse ante los tribunales exigiendo elcumplimiento de la recomendacin del Comit de Derechos Humanosque, al considerar el informe por el art. 40 de la Argentina en marzo de1995, recomend la remocin de las Fuerzas Armadas de todos los agen-tes seriamente acusados de violar los derechos humanos durante la dicta-dura militar 1976198359. En todo caso, para estos supuestos alguna difi-cultad residira en la determinacin casustica del carcter de afectado coninters legtimo.

Hasta el presente, la aplicacin de las decisiones de los organismos in-ternacionales en la Argentina ha estado dominada por la decisin polti-ca. En este sentido, si bien corresponde reconocer los mritos del Estadopor haber cumplido, en general, con las recomendaciones o decisiones in-ternacionales, entendemos que sera ms adecuado establecer mecanis-mos de jurisdiccionalizacin para la aplicacin de estas decisiones, de mo-do tal que, para el futuro, la cuestin no quede exclusivamente en las ma-nos del Ejecutivo. Desde este punto de vista resulta urgente, de acuerdo anuestra opinin, una modificacin legislativa que ample el proceso de re-visin previsto en materia penal, incorporando a sus supuestos el de unadecisin de organismo internacional al Estado argentino responsable porla violacin de los derechos humanos de la persona condenada. Al da dehoy, de existir una decisin de esta naturaleza que el Poder Ejecutivo noestuviera dispuesto a cumplir, slo quedara el remedio del habeas corpus,cuyo xito parece difcil considerando la tradicional interpretacin restric-tiva que nuestros tribunales han hecho de esta accin.

59 Cf. CCPR/C/79/Add.46, durante su reunin 1411 (53 sesin) realizada el 5 deabril de 1995.

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V. La estructura de este libro

Este volumen ha sido pensado y diseado con el objeto de dar algunasrespuestas a estos y otros interrogantes. Si bien se trata de una compila-cin de artculos, ellos han sido solicitados teniendo en cuenta una orga-nizacin general de la materia, de la que esperamos poder dar al menosun panorama. As, los artculos presentados deberan complementarse, yasea tratando cuestiones que se relacionan o presentando distintas visionesde un mismo tema. Esperamos haber tenido al menos un xito parcial enla consecucin de los objetivos que originariamente nos planteamos.

El contenido se ha distribuido en tres partes, adems de esta introduc-cin y el estudio comparado a cargo de DULITZKY que la acompaa. En laprimera de ellas, hemos tratado de ofrecer un panorama de las distintascuestiones y puntos de vista existentes acerca de la relacin entre el DIDHy el Derecho constitucional argentino. Para ello, contamos con los valio-sos aportes de reconocidos juristas sobre la materia, que se complemen-tan siempre y a veces se enfrentan. Las colaboraciones de BIDART CAMPOS,MONCAYO, VANOSSI, SCHIFFRIN y TRAVIESO se inscriben es esta lnea; esta pri-mera parte se completa con el ya mencionado artculo de FAPPIANO sobrela ejecucin de las sentencias internacionales.

La Parte II est destinada a los principios, deberes y prcticas del DIDHque ingresan al ordenamiento jurdico argentino con la jerarquizacinconstitucional de los tratados. La idea que justifica este apartado ya fueexplicada ms arriba: la ratificacin de un tratado no slo incorpora al De-recho local los nuevos derechos tutelados, sino que significa tambin laadopcin de una serie de principios y obligaciones de medio y resultadoque no pueden ser soslayadas.

En relacin con los principios, nos hemos concentrado excluyente-mente en el pro homine, por entender que se trata de la piedra angular so-bre la que reposa el DIDH. El artculo de Mnica PINTO, entonces, explicael alcance y las consecuencias prcticas de su aplicacin a la regulacin ju-rdica de los derechos humanos. En el mismo captulo, el artculo de Lilia-na VALIA se refiere a un criterio que ha sido sistemticamente utilizadopor el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos: el margende apreciacin de los Estados. Si bien no se trata tcnicamente de un prin-cipio sino de una doctrina, entendimos que ella se refiere a los lmites delcontrol internacional y, en consecuencia, a los principios que deben seguirlos Estados parte del sistema europeo al momento de aplicar dentro de susjurisdicciones el mandato de la Convencin Europea sobre Derechos Hu-manos. Si bien esta teora no ha sido receptada por el sistema interameri-cano y, al igual que VALIA, deseamos que ello nunca ocurra, creemos quealgunos de los principios establecidos por esta doctrina han sido recogidos

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por la Comisin IDH en su reciente Informe en el caso Marzioni60. Alaplicar la denominada frmula de la cuarta instancia61, la Comisin es-t determinando qu decisiones de los tribunales locales no pueden ser re-visadas internacionalmente.

En el captulo referido a las obligaciones, en primer trmino analiza-mos la obligacin de tutelar judicialmente los derechos. Para ello, hemossolicitado una serie de estudios complementarios que se inician con el tra-bajo de Agustn GORDILLO acerca de los mecanismos de tutela de los arts.43 y 75 inc. 22 de la CN y se completa con el anlisis de Daniel SABSAY so-bre la novel institucin del amparo colectivo. Finalmente, Susana ALBA-NESE realiza un pormenorizado anlisis de qu significa el plazo razonablepara la terminacin de un proceso estipulado en los instrumentos inter-nacionales, como un elemento indispensable para la realizacin de la tu-tela judicial. Por su parte, ABRAMOVICH y COURTIS extienden la obligacinde proteccin judicial a los derechos econmicos, sociales y culturales.

Alejandro KAWABATTA analiza a continuacin la obligacin de repararlas violaciones a los derechos humanos. En su completo anlisis sobre lamateria, presenta el fundamento de la obligacin y determina su alcancea partir de los estudios de los expertos que han trabajado en el tema, pa-ra concluir finalmente con una presentacin de las medidas reparatoriasque, hasta el presente, el Estado argentino ha dispuesto en relacin conlas violaciones a los derechos humanos cometidas durante la ltima dic-tadura militar.

Esta seccin se cierra con una breve presentacin de las posibilidadesque abre la institucin del amicus curiae, como prctica establecida en elDIDH y que pudiera tener ventajosos aportes para su aplicacin por lostribunales locales. No debe ignorarse, por ejemplo, que esta institucinpuede significar una valiosa herramienta para reducir los riesgos de la fal-ta de informacin a la que hicimos referencia ms arriba respecto del es-tado actual de la jurisprudencia internacional.

La tercera parte est dedicada al tratamiento de algunos derechos enparticular. El objeto de esta seccin es doble: por un lado, informar sobrelos estndares internacionales sobre algunas materias especficas y, por elotro, que estos ejemplos sirvan de gua para una aplicacin prctica de losprincipios explicados en las dos primeras partes.

60 Informe n 39/96, Caso 11.673, en OEA/Ser.L/V/II.95, Doc. 7 rev., 14 de marzo de1997, p. 79 y siguientes.

61 Sobre este tema, ver ALBANESE, Susana, La frmula de la cuarta instancia, enJurisprudencia Argentina, 11/6/97, n 6041, ps. 1 y siguientes.

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El tratamiento particularizado se inicia con las modificaciones queMAIER describe en el derecho del condenado a recurrir la sentencia a par-tir de la ratificacin de la CADH y el PIDCP, como un ejemplo paradigm-tico de las reformas legislativas que puede significar la incorporacin delDIDH al mbito interno. Por su parte, BOVINO explica los lineamientos so-bre encarcelamiento preventivo que estn receptados en los tratados inter-nacionales sobre derechos humanos. Seguidamente, FELGUERAS y BERTONIanalizan el alcance del derecho a la libertad de expresin e informacin; elprimero dedicndose a presentar el alcance de este derecho desde el pun-to de vista de la jurisprudencia internacional, y el segundo tratando desentar algunos principios desde los derechos humanos sobre las eventua-les responsabilidades ulteriores por la libre expresin. Juan MNDEZ iniciael tratamiento del denominado derecho a la verdad, uno de esos derechosimplcitos que son a la vez un elemento fundamental para la consecucindel objeto y fin del DIDH. Seguidamente, OLIVEIRA y GUEMBE exploran losorgenes de este derecho y su reciente recepcin jurisprudencial. En el ca-ptulo siguiente, SABA intenta ir ms all de las concepciones tradicionalesdel derecho a la igualdad, planteando la necesidad de incluir la integracincomo una finalidad central de este derecho; por su parte, RODRGUEZ , enla que representa tal vez la posicin ms crtica respecto al DIDH de las ex-puestas en este volumen, plantea la necesidad de reformular el sistema deproteccin de los derechos de las mujeres. BELOFF, por su parte, se dedicaa analizar la Convencin sobre los Derechos del Nio y la falta de adecua-cin interna a los estndares internacionales. Finalmente, el crculo se cie-rra con el estudio que realiza Alberto ZUPPI de la reciente Convencin con-tra la Corrupcin, reflexin que abre la puerta sobre la redaccin de futu-ras convenciones y demuestra que la proteccin de los derechos humanosrequiere a veces de nuevas frmulas para abordar viejos problemas, comoes, en este caso, la impunidad. De cualquier forma, como el mismo ZUPPIplantea, queda todava por determinar si la multiplicacin de los instru-mentos internacionales es una estrategia til en este sentido.

VI. Consideraciones finales

Es indudable que el DIDH tiene actualmente un gran impacto en el or-denamiento jurdico argentino. La reforma constitucional de 1994 y lasdecisiones judiciales citadas, en uno y otro sentido, son una muestra de larelevancia de esta rama del Derecho para nuestros tribunales. El recono-cimiento de este impacto, no debe llevar, en cualquier caso, a obviar lascrticas