La nueva ley laboral El rostro humano

Edición 5 Bogotá, D. C., Colombia Julio de 2007

El rostro humano de la oralidad

La nueva ley laboral

CON

SEJO

SU

PERI

OR

DE

LA J

UD

ICA

TURA

Reforma de la Ley Estatutaria

Nuevos retos para la judicatura

A través de este espacio que me ha otorgado la Revista Judicial del Consejo Superior de la Judicatura

quiero rendir el más sentido homenaje a la memoria del ilustre jurista, del buen amigo y del grandioso ser

humano, que ha dejado imborrable huella en la Corte Suprema de Justicia y, más profundamente, diría yo,

en nuestros corazones, el Magistrado Silvio Fernando Trejos Bueno, quien siempre puso al servicio de la

jurisdicción ordinaria, de la vida universitaria y del amplio mundo del derecho civil colombiano sus recono-

cidas cualidades intelectuales; su atinado criterio jurídico; su incansable pretensión por encontrar lo justo

en todas sus decisiones; su respeto, inquebrantable, por la institucionalidad democrática, así como por la

salvaguarda de la independencia judicial. Quehaceres diarios para él precedidos todos por su indeclinable

búsqueda de una sociedad colombiana menos injusta. Por lo dicho, y en cumplimiento irrestricto de esa

gran virtud humana que es la gratitud y que tan particularmente me ata a la memoria del doctor Silvio

Fernando, es que debo hacer eco de los sentimientos de solidaridad, cariño y respeto de sus compañeros y

amigos, y de toda la familia judicial, para decirle: ¡muchas gracias por la inolvidable cátedra que recibimos

de su acción de vida, sabia y sencilla, impregnada de sentido de pertenencia, ética y amistad!

I S A U R A V A R G A S D Í A ZVicepresidenta, Corte Suprema de Justicia

El legado de un amigo y compañero

EX PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

Cortesia: Germán Gómez R. CSJ

Julio 2007 Revista Judicial 3

Consejo Superiorde la Judicatura

Editorial 4

La nueva ley laboral: El rostro humano de la oralidad 6

Una proclama en favor de un Código Procesal Único 10

Refl exiones sobre “Procedimiento en materia de derecho a la salud” 15

Pruebas de ofi cio: ¿Poder o Deber? 19

El principio de oportunidad en el nuevo proceso penal 22

Vicisitudes en la acción ejecutiva ante la Jurisdicción Administrativa 25

Consecuencias de la muerte del socio 28

La acción popular frente a la protección de los consumidores 30

Justicia en equidad 36

Perspectivas y alcances de la mediación en Colombia 39

Alcances del control de legalidad del juez administrativo 41

Reforma de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia:Nuevos Retos para la Judicatura 43

La vinculación directa e indirecta de los trabajadores y responsabilidad laboral 46

El legado de un amigo y compañero 53

Talento humano Equipo de trabajoCómo desenvolverse para dejar ver los valores como persona dentro del ámbito laboral de una corporación o empresa estatal o privada 54

Humor 57

Breves

V Encuentro de Magistradas de las altas Cortes en Santa Marta 58

Se realizaron IV Juegos Deportivos Nacionales de la Rama Judicial 58

Jurisgrama 59

Comité Editorial

Sala Administrativa

Presidente Hernando Torres Corredor

Vicepresidente Lucía Arbeláez de Tobón

Magistrados José Alfredo Escobar Araújo

Francisco Escobar Henríquez

Jesael Giraldo Castaño

Carlos Enrique Marín Vélez

Comité Técnico

Presidente Sala Administrativa

Hernando Torres Corredor

Magistrado Coordinador

José Alfredo Escobar Araújo

Director Cendoj

Jaime Zárate Saab

Jefe de Comunicaciones

Reinel Beleño Quiroz

Consejo de Redacción

Director de Publicaciones Cendoj

Óscar Osorio Isaza

Periodista

Jainne Esmeralda Rozo Guerrero

Caricaturista

José Manuel Sarralde

Correctora de estilo

Lucero Sánchez Reyes

FotografíaOfi cina de Comunicaciones

Consejo Superior de la Judicatura

Diseño e impresión

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Las afi rmaciones y opiniones expresadas en los artículos fi rmados son de exclusiva responsabilidad

de sus autores y no comprometen el pensamiento del Consejo Superior de la Judicatura.

4 Revista Judicial Julio 2007


Durante el último lustro se ha realizado una primera inversión de

aproximadamente cinco millones de dólares en unos proyectos pi-

loto que nos han permitido –repito–, con la participación activa y

comprometida de los jueces que hicieron parte de los Equipos de

Cambio Judicial y con un proceso basado primordialmente en el

apoyo al fortalecimiento de las aptitudes y capacidades del talento

humano al servicio de los despachos, reconocer la necesidad de

priorizar la humanización de la justicia, es decir, comprometer a los

jueces, empleados, usuarios y servidores en general en la prestación

de un servicio de justicia óptimo, expedito, digno, modernizado

tecnológicamente, más efi caz y efi ciente.

Hoy, después de todos los esfuerzos y trabajos que hemos acome-

tido, podemos afi rmar categóricamente que la gestión y resulta-

dos de este proyecto nos han conducido a tener grandes logros

como, por ejemplo, disminuir el nivel de atraso y congestión en los

despachos judiciales que hicieron parte del Proyecto; disminuir el

formalismo en los procedimientos; disminuir la intervención de las

partes en los procesos jurídicos; adecuar la infraestructura física y

organizacional al nuevo proceso de cambio; modernizar tecnológi-

camente los despachos judiciales; capacitar a los operadores judi-

ciales y a sus empleados; generar un modelo de archivo y manejo

documental y crear sistemas y espacios de información actualizada

respecto de la función judicial de los Equipos de Cambio Judicial,

aportando con esto un valor agregado al proceso judicial y optimi-

zando el trabajo procedimental.

En virtud de lo anterior y concientes de la nueva visión de la

dinámica social, debemos continuar con nuestra agenda, la cual

representa muchos desafíos para el impulso de mecanismos de

justicia participativa, con una visión más amplia, solidaria y co-

municativa, ya no solo con la Rama Judicial, sino ahora con el

Sector Justicia, a través de actividades que permitan identifi car

la problemática existente, desde el punto de vista económico

y social, creando estrategias para el mejoramiento del acceso

a la justicia, la consulta y la participación de la ciudadanía, así

como el desarrollo de la gerencia de los recursos del sector y el

fortalecimiento de la comunicación entre las instituciones y la

ciudadanía en general.

de la Rama JudicialLa Modernización

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatu-

ra, con la coordinación del Departamento de Planeación

Nacional, el Sector Justicia y el apoyo fi nanciero del Banco

Mundial, aplicó los recursos de contrapartida del crédito contrata-

do por la Nación para la Rama Judicial, para desarrollar el “Proyecto

de Mejoramiento en la Resolución de Confl ictos Judiciales”, con

la participación de 73 Juzgados Civiles del Circuito que conforma-

ron cinco Equipos de Cambio Judicial, integrados por los jueces y

empleados de las ciudades de Bogotá, Barranquilla, Bucaramanga,

Cali y Medellín. Sin dudas, este se convierte en un instrumento

efectivo para lograr el mejor funcionamiento del sistema judicial,

con apego a los principios que lo rigen y hacer realidad el postulado

constitucional de acceso a mecanismos judiciales que les ofrezcan

pronta y efectiva respuesta a las demandas de solución de confl ic-

tos, mediante el incremento de la efi ciencia, la efi cacia y efectividad

de la administración de justicia y el mejoramiento de la calidad de

las decisiones judiciales.

Con este proyecto sin duda hemos avanzado en gran medida en el

compromiso de la excelencia en la justicia y también en el de proveer

una justicia humana, oportuna y efi caz, a partir de la implantación de

un cambio cultural, el cual se ha iniciado desde los servidores judicia-

les mismos, hasta obtener la concepción que la ciudadanía demanda

del servicio público esencial de justicia.

“Estamos proyectando la justicia al próximo siglo y adecuándola a los

estándares internacionales sobre acceso y efi ciencia, con el fi n de lograr, no solo la confi anza de nuestros connacionales,

sino de inversionistas extranjeros, contribuyendo así activa y decididamente

al fortalecimiento de la sociedad, de la economía y del país en general.”


Por eso, la Sala Administrativa continúa en el proceso de moderni-

zación de la Rama Judicial, ejecutando en estos momentos la dona-

ción japonesa por US$750.000 con miras a preparar una solicitud

de crédito al Banco Mundial por aproximadamente US$40.000.000

que permita desarrollar el proyecto “Misión Justicia: Hacia el Tercer

Milenio”.

Al ejecutar los recursos de la donación esperamos contar con se-

rias y juiciosas consultorías que traten sobre las tendencias en la

modernización de la justicia en los ámbitos nacional, internacional

e iberoamericano; el apoyo a la implementación de la oralidad en

materia penal, laboral, civil-familia, disciplinario y contencioso-ad-

ministrativo; apoyo al programa de formación judicial sobre dere-

chos humanos y derecho internacional humanitario; fortalecimien-

to institucional a la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”; apoyo a

los programas para superar el atraso y la congestión en los despa-

chos judiciales; apoyo y revisión de la educación legal en Colombia;

fortalecimiento de los Juzgados de ejecución de penas y medidas

de seguridad; fortalecimiento de la jurisdicción especial de paz y de

las jurisdicciones especiales indígenas y fortalecimiento de la capa-

cidad fi nanciera de la Rama Judicial.

En este futuro proyecto de modernización de la administración de

justicia trabaja la Sala Administrativa con el apoyo del Banco Mun-

dial y con la cooperación de los expertos Carlos Ossa Escobar y Jor-

ge Luis Garay, quienes vienen aportando sus luces, enriqueciendo

la refl exión y colaborando en el diseño y desarrollo del proyecto

para asegurar su impacto en la efi cacia de la función judicial en

todo el sector justicia. Por ello, estamos laborando esforzada y de-

cididamente para entregarle a la sociedad una nueva justicia, la del

tercer milenio, que constituya una solución integral e integrada a

través de la participación y la cooperación, con el propósito de al-

canzar altos niveles de calidad, principalmente también mediante el

fortalecimiento del recurso humano, que es el motor de cualquier

transformación.

Actualmente hoy encontramos una experiencia altamente positiva.

Estamos reformulando la justicia para cambiar la cultura de la re-

solución de los confl ictos en el ámbito social, lo cual es algo digno

de ser tenido en cuenta. Por ello, la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Unidad Coordinadora

y los recursos de la donación japonesa, ha asumido el reto de dar

continuidad a estos programas, fortaleciéndolos y aplicándolos a

mayor escala para lo cual el proyecto que defi ne unas estrategias

claras de desarrollo del sector justicia se convierte en una garantía

de sotenibilidad.

Así mismo, con el futuro proyecto que se va a tramitar ante el Ban-

co Mundial, se ejecutarán todas las actividades que nos permitirán

seguir avanzando en este proceso de modernización apoyados, por

supuesto, en el cambio cultural que se logró con el Proyecto de Me-

joramiento en la Resolución de Confl ictos Judiciales. Aquí operará

lo que se denomina una retroalimentación de experiencias positi-

vas, de prácticas saludables, de mejora a los esquemas, todo bajo la

participación activa de los actores y de la sociedad civil.

El proceso de modernización que se ha llevado a cabo ha sido acom-

pasado con medidas de carácter legislativo que van acordes con las

nuevas exigencias de la justicia. Es así, como ya se tiene un texto con-

ciliado del Proyecto de Reforma a la Ley Estatutaria de Administra-

ción de Justicia y del cual se espera próximamente el examen previo

de constitucionalidad por parte de la honorable Corte Constitucional

y, obviamente, la sanción presidencial. De igual manera, se encuentra

para sanción presidencial el proyecto de ley “por la cual se reforma el

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para hacer efec-

tiva la oralidad en sus procesos” y se sancionó el día 28 de junio de

los corrientes, por parte del señor Presidente de la República, la Ley

1142 de 2007, “por medio de la cual se reforman parcialmente las

leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medi-

das para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial

impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”, la cual, además

de consagrar algunas modifi caciones dentro del proceso penal oral,

prorrogó la existencia de los jueces penales especializados hasta que

terminen los procesos de su conocimiento.

Por ello, afi rmamos claramente que estamos en el camino adecuado

y que construiremos para nuestro hijos una justicia al día, renovada,

prístina, transparente, para lo cual se requiere un gran cambio en

la mentalidad de los servidores judiciales y con ello una nueva con-

cepción de la sociedad sobre la administración de justicia, haciendo

realidad el sueño de una justicia más pronta, oportuna y cercana

al ciudadano, proyectándola al próximo siglo y adecuándola a los

estándares internacionales sobre acceso y efi ciencia, con el fi n de

lograr, no solo la confi anza de nuestros connacionales, sino de in-

versionistas extranjeros, contribuyendo así activa y decididamente

al fortalecimiento de la sociedad, de la economía y del país en

general.

No más a un sistema judicial lento. No más a un sistema judicial

burocratizado. No más a un sistema judicial colapsado. No más a

un sistema judicial de difícil acceso. No más a un sistema judicial

inefi ciente. No más a un sistema judicial sin cohesión social. Lo que

requiere Colombia es un sistema judicial confi able, predecible, al

día, seguro, efi caz, con buenas prácticas judiciales, moderno, den-

tro de un orden jurídico estable y justo, para lugar alcanzar lo que

hoy concebimos como la justicia del tercer milenio.

José Alfredo Escobar Araújo

El rostro humano de la oralidad

“… La oralidad en los

asuntos del trabajo no ha

dejado de ser una entelequia

normativa en nuestro país,

puesto que no ha logrado

refl ejarse de manera efi caz

en la manera como se

adelantan los procesos de

esa naturaleza…”.

La nueva ley laboral

El principio de la oralidad en los

asuntos del trabajo no ha dejado

de ser una entelequia normati-

va en nuestro país, puesto que no ha

logrado refl ejarse de manera efi caz en

la manera como se adelantan los proce-

sos de esa naturaleza. Nadie desconoce

que entre nosotros las actuaciones que

tienen que ver con los asuntos labora-

les se han tornado en fatigosos dicta-

dos y que, en ocasiones, por parte de

la jurisdicción especializada se insiste en

aplicar formalismos que para el mismo

Código de Procedimiento Civil carecen

de relevancia.

Por ello, en los últimos tiempos ha sido

preocupación principalísima del Gobier-

no, de la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema de Justicia, del Consejo

Superior de la Judicatura y, desde luego,

del propio Congreso de la República ha-

cer actuante el aludido principio, pues

se ha estimado que, dada la perento-

riedad de los derechos que surgen tan-

to de las relaciones obrero-patronales

como de la seguridad social, es preciso

que las controversias que se susciten en

torno a ellos se ventilen a través de pro-

cesos ágiles en los que, sin afectarse el

derecho de defensa, se procure la pri-

macía del derecho sustancial.

Muchos foros, convocados a iniciativa

de la comisión creada para el efecto, tu-

vieron el propósito de identifi car los es-

collos que han imposibilitado el que los

litigios de índole laboral sean realmente

orales y, además, el precisar cuáles son

las condiciones y requerimientos indis-

pensables para lograr ese cometido. A

raíz de todo ello se logró por fi n darle

forma al proyecto de ley número 210

de 2007 del Senado y 044 de 2006 de

la Cámara, por el cual se reforma el Có-

digo Procesal del Trabajo y la Seguridad

Social para hacer efectiva la oralidad en

tales procesos.

La oralidad no es concepto nuevo ni

exclusivo del derecho del trabajo. Los

alemanes al modifi car su procedimien-

to civil lo acogieron y regularon en la

conocida reforma Stuttgart de 1876. La

Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es-

pañola –acogiendo orientaciones de la

actual doctrina europea– lo considera

como uno de sus insoslayables funda-

mentos. Importa mencionar que el artí-

culo 194 de la Constitución ecuatoriana

de 1998 consagra que los procesos, y

especialmente las pruebas, se sustan-

ciarán oralmente de acuerdo con los

principios dispositivos de concentración

y de inmediación.


Carlos Isaac NaderEx magistrado Sala de Casación Laboral


Cabe, entonces, preguntarse: ¿Cuáles

son las particularidades del sistema oral

que lo hacen más deseable que cual-

quier otro?

Uno de los más ardientes defensores de

la oralidad fue Chiovenda, quien desde

los albores del siglo pasado pugnó por

que se le tuviera como pilar de las leyes

adjetivas italianas.

En iluminadas palabras el connotado

tratadista hace una semblanza del pro-

ceso oral, y en ella precisa cuáles son

sus elementos y características. Chio-

venda enfatiza que en él “las deduccio-

nes de las partes normalmente deben

ser hechas de viva voz en audiencia, es

decir, en aquel momento y lugar dados

en que el juez escucha a las partes y di-

rige la marcha de la causa”, y a la vez

subraya que ese principio es inescindi-

ble de otros, como el de la inmediación

y el de la concentración.

Siete décadas después y desde otro he-

misferio, Hernando Devis Echandía, al

referirse al proceso oral, puntualiza que

en él “la concentración e inmediación

operan de manera perfecta, el juez ad-

quiere una mayor capacidad para juz-

gar, en razón del conocimiento y apre-

ciación directa de las personas y hechos

sometidos a su examen, y dispone por

último de una mayor actividad y más

amplias facultades....”.

Otras de las ventajas que se le atribuyen

al proceso oral son las de permitir que

el pueblo sea visto y oído por los jueces,

de darle un rostro humano al problema,

de posibilitar una administración de jus-

ticia pronta y cumplida.


“La concentración e inmediación operan de manera perfecta, el juez adquiere una

mayor capacidad para juzgar, en razón del conocimiento y apreciación directa de las personas y

hechos sometidos a su examen, y dispone

por último de una mayor actividad y más amplias facultades...”

Carlos Isaac Nader, ex magistrado Sala de Casación Laboral


Lo curioso es que nuestro legislador

nunca ha sido ajeno a esas orientacio-

nes, tal y como podemos constatar con

una somera referencia a la evolución

que las normas adjetivas de carácter

laboral han tenido en nuestro país. En

efecto: uno de los primeros preceptos

que se ocuparon en Colombia del trá-

mite de los asuntos del trabajo fue el

artículo 18 de la Ley 10 de 1934, en el

que se dispuso que hasta tanto se es-

tableciera una jurisdicción especial para

la solución de esos confl ictos dichas

controversias debían tramitarse por los

jueces civiles, de conformidad con el

procedimiento señalado en el título 46

del libro II de la Ley 105 de 1931.

En líneas generales, la secuencia pro-

pia del procedimiento en cuestión era

la siguiente: notificada la demanda el

juez fija fecha y hora para que las par-

tes se presenten ante él en audiencia

pública, exhiban sus pruebas escritas,

lleven sus testigos y peritos y hagan sus

alegaciones orales. Lo sucedido en la

audiencia se vertía en un acta y el juez,

si lo estimaba necesario para ilustrar

su juicio, podía ordenar la práctica de

otras pruebas.

Un jurista de la época, Aníbal M. Osorio,

al abordar el punto resaltó, en obra titu-

lada Estudios sobre el Proceso Civil, que

las aludidas actuaciones tenían la virtud

“de desechar los trámites dispendiosos

de los juicios comunes que en ocasio-

nes constituyen verdaderas sorpresas en

mengua de la justicia”.

Como consecuencia de la reforma cons-

titucional de 1940 se expidió el decreto

2350 de 1944 mediante el cual se crea-

ron los organismos propios de la en-

tonces Jurisdicción Especial del Trabajo,

puntualizándose, en su artículo 37, que

los litigios relacionados con los contra-

tos de esa índole debían surtirse a tra-

vés de un procedimiento oral, que las

pruebas deberían recibirse en audiencia

y que su valoración no estaría sujeta a

tarifa legal alguna.

Que existía el fi rme propósito de hacer

operante el plurimencionado principio

de la oralidad nos lo indica el artículo

46 del decreto 1745, en el que se or-

denó que tanto la Corte Suprema del

Trabajo como los Tribunales Seccionales

y los Juzgados del Trabajo debían tener

un salón de audiencias de fácil acceso

al público, con tribunas adecuadas para

la intervención de los litigantes y para

la exposición de los testigos, peritos o

intérpretes.

Después vino el Decreto 969 de 1946,

nuestro primer y efímero Código Pro-

cesal Laboral, en el que se insistió en

el principio de la oralidad y se dispuso,

además, que el juez tenía la facultad de

decretar pruebas ofi ciosamente y era el

responsable de la dirección del proceso.

Al precitado Decreto 969 de 1945 si-

guió el 2158 de 1948 cuyo artículo

42 –incólume hasta hoy a pesar de las

importantes reformas que ha sufrido

la aludida preceptiva– estipula que, so

pena de nulidad, las actuaciones y dili-

gencias judiciales, la práctica de pruebas

y la sustanciación en asuntos laborales

“se efectuarán oralmente en audiencia

pública” salvo los casos expresamente

exceptuados.

No obstante la existencia de los ordena-

mientos citados en esta rápida sinopsis,


Consejo Superior de la JudicaturaConsejo Superior de la Judicatura

“El fi rme propósito

de hacer operante

el plurimencionado

principio de la

oralidad nos lo indica

el artículo 46 del

decreto 1745, en

el que se ordenó

que tanto la Corte

Suprema del Trabajo

como los Tribunales

Seccionales y los

Juzgados del Trabajo

debían tener un salón

de audiencias de fácil

acceso al público, con

tribunas adecuadas

para la intervención

de los litigantes y

para la exposición de

los testigos, peritos o

intérpretes.”

la tradición del proceso escrito ha gravi-

tado tanto sobre nuestras normas adje-

tivas de orden laboral que, como seña-

laba inicialmente, la pregonada oralidad

ha cedido su lugar a tediosos dictados

que le confi eren al trámite de esas litis

una pesadez a veces insufrible.

Para que la nueva normativa, recogida

en los proyectos mencionados (pen-

diente de sanción presidencial) no se

convierta en letra muerta y sin efi cacia

alguna, se tuvo –a mi juicio– el buen

cuidado de identifi car los factores que

han impedido que tal directriz se hu-

biese hecho efectiva en nuestro medio.

Todo indica que se acudió a las expe-

riencias de otros estados y al éxito que

la jurisdicción penal ha acumulado en

su empeño de implementar en este país

el sistema acusatorio, que tan útil ha re-

sultado en otras latitudes.

No obstante ello, con lo cual comulgo

plenamente, pienso que para que opere

de manera efectiva el aludido principio

es necesario crear una verdadera cultura

de la oralidad, porque lo cierto es que

si los jueces laborales nos hubiéramos

propuesto aplicarlo, aun bajo la norma-

tiva actual que se reforma, tendríamos

en la práctica el proceso oral que hoy

todos añoramos. Exhorto por ello a la

Sala Administrativa del Consejo Supe-

rior de la Judicatura para que propicie

los medios y espacios necesarios a fi n de

lograr el aludido cometido; a los jueces

laborales y abogados interesados a que

lo hagan operante aportando toda su

entrega intelectual y esfuerzo, pues la

patria exige que, con la mayor prontitud

se le dé respuesta al grave problema de

la congestión y demora de los procesos

laborales.


“Es necesario crear una verdadera cultura de la oralidad, porque lo cierto es que si los jueces laborales nos hubiéramos propuesto aplicarlo, aun bajo la normativa actual que

se reforma, tendríamos en la práctica el proceso oral que hoy todos añoramos.”




“La Carta Política de 1991

no descubrió una nueva

garantía individual, pero

sí puede afi rmarse que la

hizo visible, la incorporó

expresamente en el catálogo

de derechos y libertades

y la transformó en un

bien patente de la cultura

susceptible de ser afi rmado

y reclamado por toda

persona.”.

Alberto Ceballos Velásquez

Magistrado Sala Administrativa Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia

Código Procesal ÚnicoUna proclama en favor de un

1. Anotaciones introductorias.

El artículo 229 de la Constitución

puso de manifi esto uno de los pos-

tulados que soportan ónticamente

el sistema de derecho democrático: toda

persona que se encuentre en relación de

litigio confl icto intersubjetivo de intereses

caracterizado por la pretensión de un su-

jeto y la resistencia de otro tiene derecho

a un juez, a un proceso y a una sentencia

efectiva.

Mal pudiera decirse que la Carta Políti-

ca de 1991 descubrió una nueva garantía

individual, pero sí puede afi rmarse que la

hizo visible, la incorporó expresamente en

el catálogo de derechos y libertades y la

transformó en un bien patente de la cul-

tura susceptible de ser afi rmado y reclama-

do por toda persona. Hizo transparente un

enunciado que subyace en el ser mismo del

derecho: hay derecho porque hay juez y,

si hay juez, ha de haber proceso debido y

acto de enjuiciamento. El juez, el proceso y

la sentencia son datos necesarios del Esta-

do y del derecho.

El derecho de acceso a la justicia tiene,

esencialmente, cuatro manifestaciones

conjuntas, que conforman una serie:

• Derecho a llegar. A acceder al juez; a su-

bir las gradas que conducen al tribunal.

• Derecho a estar en el proceso. A ser co-

partícipe del proceso. A que el juez pro-

cese la pretensión con la participación

incesante del ciudadano que es sujeto

del litigio.

• Derecho a salir. A que el juez enjuicie

la pretensión y emita una sentencia de

mérito.

• Derecho a la satisfacción efectiva. A que

la sentencia se cumpla, que haya una

transformación cierta de la realidad por

virtud de la ejecución del mandato con-

creto contenido en la sentencia.

El derecho de acceso a la justicia es uno e

indivisible. Enuncia las reglas de juego esen-

ciales que deben dominar la relación juris-

diccional de poder de Estado/ciudadano. El

proceso igualmente es uno. El proceso pe-

nal (de acusación) y los procesos de deman-

da (civil, comercial, laboral, familia, agrario

y contencioso-administrativo) deben todos,

en igual medida y con idéntica intensidad,

realizar a plenitud los postulados que con-

forman el derecho de acceso a la justicia

cuales son la imparcialidad esencial del juez

y de la igualdad de los justiciables. Ambos

modelos de procesos, el de acusación y el

de demanda, deben, de manera análoga,

evidenciar su sumisión a los fundamentos

constitucionales.


El proceso jurisdiccional es uno, a pesar de

los matices, porque tiene una fuente co-

mún, la Carta Fundamental, que lo nutre

y le concede un núcleo esencial común, “el

proceso debido” que es el continente, cuya

naturaleza no se altera porque varíe su con-

tenido (la relación litigiosa).

La pluralidad de códigos de procedimiento

compromete el derecho de acceso el llegar

y el estar del justiciable en el proceso pues

la complejidad y abundancia de la informa-

ción no siempre unívoca y coherente incre-

menta de modo considerable la posibilidad

de la desviación, del error y de la nulidad

procesal en detrimento del logro esperado

del proceso: la sentencia.

Urge que la tarea de la Comisión Espe-

cializada que hoy trabaja en favor de un

proyecto de Código Unico se acreciente y

cuente con el apoyo, la evaluación crítica y

los aportes de las comunidades profesiona-

les de abogados, de jueces y fi scales y de las

instituciones universitarias.

2. Un llamado a una refl exión construc-

tiva: No a las reformas parciales de los

Códigos de Procedimiento.

Con suma frecuencia hemos atendido a un

llamado que invita a refl exionar sobre las

reformas parciales a los Códigos de Proce-

dimiento. La ley 794 de 2003, que modi-

fi có el Código de Procedimiento Civil, y la

ley 712 de 2001, que reformó el Código

de Procedimiento Laboral, dan cuenta de

la tendencia legislativa de ofrecer técnicas

de solución diferentes de situaciones pro-

cesales de análoga naturaleza; acrecientan

la diversidad.

Alberto Ceballos Velásquez, Magistrado Sala Administrativa. Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia

A esta hora, en el que el Sistema Acusato-

rio Penal ha introducido de modo intenso la

oralidad en el proceso penal, circunstancia

que indudablemente ha inducido cambios

dramáticos en la relación juez/justiciable, en

la cultura procesal colombiana y en las téc-

nicas para hacer los procesos, es saludable

que nos sumerjamos verticalmente en esta

novísima experiencia y, al aliento de sus ha-

llazgos, desaciertos y logros nos lancemos a

la aventura de repensar el proceso colom-

biano para hacerlo accesible y comprensible

al común de los colombianos y más versátil

y manejable en favor de los jueces y de los

profesionales que operan como apodera-

dos judiciales.

Si se me apurara un poco podría exclamar

con todas las fuerzas de mi interior: no más

reformas, no más modifi caciones a un mo-

delo de proceso que ha generado una in-



mensa insatisfacción y que ha distanciado a

la judicatura del común de los ciudadanos.

3. Evocación de un fracaso continuado.

Quiero evocar una lacerante y ácida expre-

sión de Gilberto Alzate Avendaño pronun-

ciada en la célebre indagatoria a la que fue

sometido en 1943: “Mi mayor anhelo es

abandonar el foro porque me impresiona

morir leguleyo, con el alma prendida de un

enciso”.

Alzate Avendaño arroja sobre nosotros un

pesado fardo: el desencanto que aliena a

los ciudadanos por el sistema de justicia;

nos enrostra que aún no hemos compren-

dido que la letra de la ley no es sufi ciente

para construir justicia; que agonizamos dó-

cilmente acurrucados al abrigo de la inten-

ción del legislador; que nos escudamos con

el texto claro de la ley y que nos acogemos

plácidamente al enunciado tranquilizante,

liberador de nuestras angustias de concien-

cia que clama que la ley, aun siendo dura,

es la ley. En suma, que fi ncamos nuestra

seguridad en la adopción irredimible de

fórmulas pétreas que hemos recitado sin

darles el hálito que proviene de la vida y

que carecen hoy de legitimación política y

de justifi cación histórica.

No traiciono a los jueces y abogados si afi r-

mo que todos compartimos un sentimien-

to agobiante: el de la insatisfacción por el

modelo de proceso jurisdiccional que hoy

tenemos, o, me pregunto, más dramáti-

camente, ¿acaso puedo también aseverar

que portamos un malestar ante cualquier

sistema judicial que en cualquier tiempo

hayamos tenido?

4. Imaginar la muerte del proceso juris-

diccional.

Las circunstancias anotadas hay que apro-

vecharlas para convertirlas en una invita-

ción para que asumamos, con la curiosidad

propia de los hombres y las mujeres inteli-

gentes y con el entusiasmo vivifi cador de

quienes aún creemos en el poder transfor-

mador del conocimiento, la aventura de

imaginar la muerte del proceso jurisdiccio-

nal que ahora es el nuestro y desde hoy, a

partir de su legado y de sus logros que son

semilla y de sus fracasos que son abono

inventar (¿será soñar?) otro nuevo y distin-

to, que sea más leal a las aspiraciones de los

colombianos.

5. Un juego de contrarios.

A partir de los principios de orden jurisdic-

cional previstos en la Constitución, creo que

puedo legítimamente recurrir a un juego de

contrarios para sugerir un contraste entre

lo que somos hoy y lo que tenemos que ser

mañana. Ese mañana tiene que ser, porque

así lo reclaman las urgencias del momento,

el día que sigue a este día y no cualquiera

otro día lejano, distante e incierto.

5.1. A la idea de que el derecho se agota

en la ley hay que oponer el postulado

que predica la primacía normativa de la

Carta Política y que la ley tiene valor y

legitimación políticos si se ajusta al pro-

grama constitucional.

5.2. Al paradigma del juez mero aplicador

de la ley es necesario enfrentar aquel

otro modelo que proclama la fi gura del

juez creador de derecho; que pregona

que el juez es un momento esencial del

derecho.

5.3. El proceso que se piensa como una

forma simbólica de regular la guerra

hay que sustituirlo por aquella otra que

predica que el proceso es un instrumen-

to de paz y, sobre todo, una conquista

cultural que permite la solución justa,

racional y pacífi ca de los confl ictos. Que

el proceso no genera vencedores ni ven-

cidos, sino que da vida a una norma

subjetiva generadora de fenómenos de

convivencia.

5.4. A la noción del derecho de defensa,

que originalmente describe la reacción

justifi cada de quien es grave e injusta-

mente agredido por un sujeto violento

y parcial, hay que oponerle el concep-

to de participación en el proceso, pues

ante el juez, que es tercero imparcial y

dispensador de garantías ciudadanas,

no se hace necesaria la defensa sino

la participación, que es expresión de

democracia. El usualmente denomina-

do derecho a la defensa debe dejar de

ser un derecho de libertad concebido

como límite de la acción del Estado

para empezar a ser un derecho político,

que implica esencialmente la posibilidad

de la participación de los ciudadanos en

la vida política del Estado.

“El Sistema Acusatorio Penal ha introducido de modo intenso la

oralidad en el proceso penal, circunstancia que indudablemente ha inducido cambios

dramáticos en la relación juez/justiciable,

en la cultura procesal colombiana y en las

técnicas para hacer los procesos.”


Acto de contradicción o de defensa de

la parte es sólo aquel mediante el cual

se trata de inducir una decisión favora-

ble. Otros actos del demandado que,

por ejemplo, por vía de una excepción

previa o de un incidente de nulidad,

salvaguardan la validez e idoneidad del

proceso, no son una expresión del dere-

cho de defensa; son una manifestación

del postulado de la participación ciuda-

dana en el proceso y, particularmente,

del corolario de la colaboración, que

compromete a todos los sujetos parcia-

les del proceso con su logro esencial,

único que da sentido a su existencia: la

solución pacífi ca del confl icto.

El derecho constitucional a la defensa

no es otra arma de combate al alcance

de la parte, sino un principio pacifi ca-

dor que incorpora principios de racio-

nalidad en el tratamiento estatal de los

confl ictos.

Hay que dejar de lado el paradigma de

apoderado judicial que, sin ningún re-

cato ético, como el camaleón transfor-

ma su apariencia según el lugar en el

cual temporalmente se encuentre: que

si está en el lado del demandante utili-

za el derecho a la tutela efectiva como

un artefacto para reclamar una decisión

favorable e inmediata; en nombre de la

prevalencia del derecho sustancial exige

el avasallamiento vertiginoso de la con-

traparte, aunque ello implique la vulne-

ración de las garantías de esta última.

Pero ese mismo día y a la hora siguiente,

en otro despacho y en distinto proceso,

en el cual ofi cia como apoderado de la

parte demandada, transmuta mágica-

mente su código de conducta: exterio-

riza un apego desmedido al derecho de

defensa y prevalido de su ejercicio abu-

sivo confunde, retarda y dilata.

543 de 1992, sobre tutelas contra sen-

tencias, “la cosa juzgada sea más el es-

cudo de una decisión justa que la mera

inmunidad que protege una decisión de

Estado”.

5.7. El predicado que dice que la forma

normal de terminación de un proceso es

la sentencia hay que enriquecerlo, agre-

garle un valor, para convertirlo en este

otro, más fecundo: la forma normal de

terminación del proceso es la sentencia

justa o un equivalente que signifi que

una solución adecuada al confl icto.

5.8. La sensación urticante que nos acom-

paña a muchos de nosotros de que la

forma procesal es un obstáculo para el

reconocimiento de los derechos de los

ciudadanos hay que transformarla en

otra más gratifi cante: que el proceso tie-

ne la forma mínima necesaria, aquella

que nos facilite una decisión más próxi-

ma al acierto y que asegure la partici-

pación de los ciudadanos en el proceso.

5.9. El proceso tiene que ser consistente con

una vocación irrefragable: reconstruir el

pasado; diseñar enunciados fácticos re-

lativos a acontecimientos ya sucedidos.

Entonces, los hechos han de acreditarse

de modo fi el, con tanta fi delidad como

las técnicas de averiguación lo hagan

posible; que representen vuelvan pre-

sente el hecho histórico: que la verdad

probada coincida con la verdad histórica

y que abandonemos por siempre el pre-

texto de la verdad formal.

6. El ser humano es el protagonista del

proceso jurisdiccional.

El proceso jurisdiccional hay que reinventarlo

con la mirada incesantemente fi jada en las

fi guras del ciudadano y de la ciudadana, se-

res humanos que conviven en la ciudad. Así

“El derecho constitucional a la defensa no es otra

arma de combate al alcance de la parte, sino un principio pacifi cador que

incorpora principios de racionalidad en el tratamiento estatal de

los confl ictos.”5.5. Por lo tanto, los perfi les de la parte y de

su vocero, el apoderado judicial, están

llamados a variar: desde el arquetipo de

los gladiadores, contenidos en su accio-

nar agresivo por las reglas de juego del

proceso, tienen como único logro de-

seable y posible del triunfo la senten-

cia favorable hay que dar el paso hacia

otro modelo más pacifi cador: uno que

proclama que juez, parte y apoderado

son coprotagonistas del proceso juris-

diccional; que los segundos (las partes

y los abogados), siempre sometidos al

papel irremplazable y necesario de su-

jetos parciales, dialécticamente concu-

rren con el juez a la tarea de construir

una decisión razonable que solucione

el confl icto. Derecho de defensa es, en

suma, participación ciudadana, demo-

cracia y transparencia.

5.6. Hemos de cambiar la idea de que la

cosa juzgada es una construcción con-

cebida para cubrir con el velo de la “de-

fi nitividad” las decisiones injustas; que

como dijo la minoría que suscribió el

salvamento de voto de la sentencia C-



como el pintor repasa una y otra vez el rostro

del modelo que tiene ante sí para pincelar

las más fi nas expresiones de su semblante

y para esculpir las más hondas manifesta-

ciones de su espíritu, de igual manera tene-

mos el compromiso histórico de moldear un

proceso jurisdiccional que refl eje las necesi-

dades de justicia de nuestros modelos, los

colombianos de nuestro tiempo.

No es tiempo de reformas de los códigos.

Este tiempo que nos agobia a todos recla-

ma el diseño nuevo y distinto de la relación

juez–ciudadano, que plenifi que los princi-

pios constitucionales del derecho a la tutela

efectiva y al debido proceso.

7. La meta: un estatuto procesal básico.

Si los principios constitucionales son los

mismos no parece que existiera razón po-

lítica ni argumento epistemológico algunos

que obligaran a modifi car las bases del

procesamiento y del juzgamiento cuando

un ciudadano cambia de escenario. Nada

justifi ca que todo se transforme porque un

ciudadano cruza el estrecho sendero que

separa a un juzgado laboral de un juzgado

civil y de este a un tribunal contencioso-ad-

ministrativo.

Hoy existe una inmensa zona gris, de pe-

numbra que traza fi ja los límites entre lo

público y lo privado; han operado unos

procesos de transformación del Estado que

han tornado en privado lo que antes era

ciertamente público; imperan unos meca-

nismos de distribución de competencia que

implican que entre la jurisdicción ordinaria

y la jurisdicción contencioso-administrativa

se repartan asuntos de igual naturaleza:

hay dos jueces de los contratos (el civil y el

contencioso administrativo; hay dos jueces

de las responsabilidad por el hecho dañoso

(el civil y el administrativo) y hay dos jue-

ces de las relaciones de trabajo (el laboral y

el administrativo). Este estado de cosas ha

convertido la tarea de identifi car talvez des-

cifrar al juez competente en un verdadero

ejercicio diabólico; el primer reto que el ciu-

dadano asume, algunas veces insuperable,

es el de adivinar cuál el juez competente. Y

si fracasa en su intento inicial, o si la juris-

prudencia sobre la materia cambia estando

en curso el proceso, es fulminado inmise-

ricordemente con la nulidad insubsanable

del proceso que ha promovido.

¿Por qué establecer modelos distintos

de procesamiento?

¿Por qué cada código consagra regula-

ciones diversas de los procesos de co-

nocimiento, diferencias que probable-

mente obedecen más a las aspiraciones

de los especialistas en las diversas áreas

de dejar su huella en la historia procesal

de Colombia que al empeño de ofrecer

al ciudadano garantías que faciliten su

acceso a la justicia?

¿Por qué promulgar conjuntos dispares

de normas que de distinta manera fi jan

los requisitos de la demanda, si los ele-

mentos de la pretensión son comunes?

¿Por qué un diseño distinto de los actos

de comunicación?

¿Por qué cambiar, en cada código, las

reglamentaciones atinentes a los meca-

nismos de impugnación?

En fi n. Puedo decir que este juego artifi cial

de las diferencias en un mundo que esen-

cialmente es igual logra un efecto devas-

tador: que el proceso, que en palabras del

maestro Carnelutti es una cuestión de or-

den y tiene un valor instrumental frente al

asunto esencial sometido a la composición

judicial, se torna en asunto principal. El con-

fl icto de fondo se diluye, se ahoga, deja de

ser el centro y razón del proceso para con-

vertirse en algo que se percibe tenuemente,

como la luz que emite la lámpara cuando

el combustible es escaso, entre un tejido

escabroso de enfrentamientos, discusiones,

incidentes y alegaciones, todas atinentes a

asuntos de orden procesal.

“No es tiempo de reformas de

los códigos. Este tiempo que nos agobia a todos

reclama el diseño nuevo y distinto de

la relación juez–ciudadano.”

Alberto Ceballos Velásquez, Magistrado Sala Administrativa.

Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia


Refl exiones sobre


“Los jueces no

somos los llamados

a superar las

inconsistencias de las

políticas económicas

del Estado, como

tampoco podemos ser

agentes que regulen

o mejoren esa nada

ortodoxa economía

del mercado.”

Isaura Vargas DíazVicepresidenta Corte Suprema de Justicia

“Procedimiento en materia de derecho a la salud”

1. Perspectiva del derecho material

A nadie cabe duda de que la Segu-

ridad Social es hoy, amén de una

disciplina jurídica trascendental,

una institución paradigmática del llamado

Estado Social de Derecho. Tal aseveración

explica que en nuestro país la nueva Carta

Política consigne en varios de sus cánones

su carácter esencial como servicio público,

el tener la calidad de derecho irrenunciable,

o pretender en su aplicación una cobertura

universal, sin desmedro, eso sí, de la capa-

cidad adquisitiva de las prestaciones que a

través de ella se otorgan.

Se afi rma lo anterior porque, tanto en el

preámbulo como en los artículos 1, 2, 5 y

en el capítulo de derechos fundamentales,

el nuevo pensamiento constitucional radi-

ca en pensar, planear y obrar en torno a la

dignidad del ser humano. Esta es la razón

para que dicho pensamiento haya tenido

desarrollo legal en la Ley 100 de 1993.

Pero, como resulta lógico a una sociedad

que subsiste aún de una economía básica-

mente rural y agrícola, con una incipiente

industria afectada por inaplazables y apa-

bullantes políticas globales de mercado,

cuyo ingreso per cápita promedio no al-

canza a colmar las necesidades básicas del

núcleo familiar, la efectividad de derechos

como el de la seguridad social se torna en

buena parte ilusoria.

Los jueces no somos los llamados a superar

las inconsistencias de las políticas económi-

cas del Estado, como tampoco podemos ser

agentes que regulen o mejoren esa nada

ortodoxa economía del mercado. Esa tarea

la tiene el mismo Estado pero a través de

las instituciones legítimamente constitui-

das para ello. A los jueces nos compete es,

entonces, operar con prontitud y suma res-

ponsabilidad los instrumentos que la Cons-

titución y el legislador otorgan para hacer

efectivos a los particulares tales derechos.

Pero también, obviamente, al legislador co-

rresponde poner a disposición de los jueces

instrumentos idóneos, efi caces y oportunos

para tal propósito.

Entendiendo la magnitud del problema

planteado es que me atrevo a proponer la

inaplazable necesidad que debe remover el

interés del legislador por adecuar los instru-

mentos con que cuentan los jueces del tra-

bajo a la nueva perspectiva constitucional

para, de esa forma, contribuir adecuada-

mente y sin la violación de otros derechos

de estirpe también constitucional, como

hasta ahora ha venido sucediendo, a la sa-

tisfacción de estos bienes de la vida de los

colombianos.



2. Propuesta de reforma procesal laboral

Los jueces del trabajo lo somos también

de la seguridad social y, por mandato del

artículo 2º del actual Código Procesal del

Trabajo y de la Seguridad Social, nos com-

pete dirimir las controversias referentes al

sistema de seguridad social integral que se

susciten entre los afi liados, benefi ciarios o

usuarios, los empleadores y las entidades

administradoras o prestadoras, cualquiera

que sea la naturaleza de la relación jurí-

dica y de los actos jurídicos que se con-

troviertan.

El estatuto de seguridad social y pensiones

consagrado en la Ley 100 de 1993 en su

preámbulo destaca en pro de la calidad de

vida del hombre como objetivos “la cober-

tura integral de las contingencias, especial-

mente las que menoscaban la salud y la

capacidad económica, de los habitantes del

territorio nacional”. En su desarrollo el libro

primero se ocupa del Sistema General de

Pensiones, en tanto que el segundo Del Sis-

tema General de Seguridad Social en Salud,

este último en un articulado que prevé las

diferentes situaciones y contingencias en

sus artículos 152 a 248.

Sin embargo, el procedimiento laboral apli-

cable para resolver dichas controversias es

el ordinario, dado que, como es sabido, en

los juicios del trabajo, salvo determinadas

causas para las cuales se ha establecido un

procedimiento especial, las controversias

se resuelven por esta cuerda procesal. De

suerte que tal clase de litigios se ve de esa

forma sometida a las instancias, términos,

oportunidades, recursos, trámites, inciden-

tes e incidencias a los que también están

expuestos las demás controversias que se

resuelven por la justicia del trabajo, nece-

sitando, como sucede con las demás cau-

sas, a la postre de uno o más años, para ser

dirimidas defi nitivamente, lo cual, como es

apenas obvio, ni se compadece con la clase

de derechos que allí se ventilan, ni respon-

de satisfactoriamente a los postulados del

nuevo Estado Social de Derecho, abriéndo-

se paso, eso sí, como hasta ahora sucede,

la aplicación del explicable pero no pocas

veces incompartible remedio de la acción

de tutela, que como se sabe es de rango

subsidiario.

En este sentido basta recordar que, de

acuerdo con las estadísticas de la Corte

Suprema de Justicia, que son las únicas

que por la clase del derecho fundamental

constitucional controvertido se distinguen,

pues en las demás corporaciones o no fue

posible conseguirlas o sencillamente no se

llevan en ese orden, indican que de haberse

resuelto apenas 7 en el año 1993, a marzo

de 2005, en materia del derecho a la salud,

se cuentan ya 1.637 acciones.

Por manera que, si se quiere preservar la

garantía constitucional al debido proceso, y

a la vez propugnar por que a los justiciables

el acceso a los derechos que comporta la

Seguridad Social, resulta necio no recono-

cer que es necesario crear de manera su-

cinta y práctica, tanto las fórmulas de com-

petencia como el procedimiento aplicable a

esta clase de controversias.

Por eso propongo que a las controversias

surgidas en torno de la seguridad social y,

particularmente, las que atañen a la presta-

ción de servicios de salud, sean o no relacio-

nadas con el Sistema General de Seguridad

Social Integral, se les consagre como cuerda

procesal una distinta de la del procedimien-

to ordinario previsto en el Código Procesal

del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al respecto, bien pueden estudiarse varias

alternativas, entre las cuales, y por ser este

simplemente un borrador de ellas, puedo

resumir así:

1ª Procedimiento verbal ‘abreviado’: Para

estos confl ictos puede estructurarse esta

clase de procedimiento tomando las bon-

dades del proceso especial de fuero sindical

y las de de única instancia.

En vía de ejercicio intelectual me permito

plantear:

“El estatuto de

seguridad social

y pensiones

consagrado en la

Ley 100 de 1993

en su preámbulo

destaca en pro

de la calidad de

vida del hombre

como objetivos

la cobertura

integral de las

contingencias,

especialmente las

que menoscaban la

salud y la capacidad

económica, de

los habitantes

del territorio

nacional.”


a) Demanda verbal o escrita, a elección del

sujeto activo de la litis, con aportación

obligatoria de todas las pruebas que

tenga en su poder; y providencia de

corrección o adecuación y admisión de

demanda dentro de las 24 horas hábiles

siguientes al reparto.

b) Notifi cación al demandado y traslado,

disponiendo su comparecencia a au-

diencia de conciliación, decisión de ex-

cepciones previas y fi jación del litigio,

que tendrá lugar a más tardar el quinto

día hábil siguiente. En esta audiencia,

en la cual se contestará la demanda y se

propondrán las excepciones previas que

se pretendan hacer valer, las cuales se

“Las controversias surgidas en torno de la seguridad social y,

particularmente, las que atañen a la prestación de servicios de salud,

sean o no relacionadas con el Sistema General

de Seguridad Social Integral, se les consagre como cuerda procesal una distinta de la del

procedimiento ordinario previsto en el Código

Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.”

Magistrada Isaura Vargas Díaz, Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia

resolverán allí mismo y, en lo pertinente,

se aplicarán las reglas previstas para las

demás etapas de la audiencia conforme

a lo ordenado por el artículo 39 de la

Ley 712 de 2001. De fracasar total o

parcialmente la conciliación, se proce-

derá enseguida a la práctica de pruebas

y a escuchar brevemente las alegaciones

de conclusión.

c) Fallo: se dictará en la misma audiencia o a

más tardar al quinto día hábil siguiente.

d) La apelación podrá interponerse inme-

diatamente o dentro de los tres días

siguientes a la fecha de la audiencia,

debidamente sustentada. El juez de se-

gundo grado decidirá de plano la apela-

ción dentro de los 10 días siguientes a

la fecha de radicación, término durante

el cual las partes podrán presentar sus

alegaciones, so pena de deserción del

recurso. La sentencia de primera instan-

cia no será consultable.

2ª Procedimiento verbal. A estas mismas

causas puede dárseles, dependiendo de la

cuantía de las pretensiones formuladas en

la demanda, un trámite similar al del pro-

cedimiento previsto en los artículos 428

a 434 del Código de Procedimiento Civil

denominado Proceso verbal de mayor y

menor cuantía, en el cual, adicionalmente,

entre otras medidas, deben limitarse las ex-




cepciones previas proponibles por la parte

demandada a las naturalmente aplicables a

esas controversias; la audiencia no puede

aplazarse o suspenderse más de una vez y

la segunda fecha se debe fi jar en ella misma

para más tardar el quinto día hábil siguien-

te; y la sentencia condenatoria de primera

instancia pueda ejecutarse inmediatamen-

te, previa prestación de caución que cubra

el valor de los perjuicios que con la ejecu-

ción puedan causarse.

3ª Procedimiento verbal ‘sumario’. A las

mismas controversias es posible darles

tratamiento similar al contemplado en los

artículos 436 a 440 del mismo Código de

Procedimiento Civil denominado ‘proceso

verbal sumario’, pero con una gran dife-

rencia, esto es, que dependiendo del valor

de las pretensiones de la demanda se sigan

como de única o de doble instancia, única

y exclusivamente para efectos de la senten-

“La audiencia no puede aplazarse o suspenderse por más de una vez y la segunda fecha

se debe fi jar en ella misma para más

tardar el quinto día hábil siguiente.”

que naturalmente no corresponden a ese

propósito. Y, por otra parte, proponer que

se faculte a los jueces del trabajo para que,

dentro de sus competencias, contribuyan a

la realización de un verdadero Estado Social

de Derecho, mediante la resolución de con-

fl ictos que involucran el reconocimiento de

derechos que hoy nadie discute permiten

a los seres humanos alcanzar el mínimo de

garantías para un mejor vivir.

Este procedimiento, que podríamos califi car

de urgencia vital, para controversias sobre

salud obviamente requerirá la adecuación

de la infraestructura, tomando en cuenta

que la Seguridad Social, como se anotó,

atañe a toda la ciudadanía y no a un sector

específi co, como sí sucede a vía de ejem-

plo en lo penal, razón por la cual la cuerda

procesal que se llegue a establecer deberá

contar con facultades coercitivas para el

juez y de obligatoriedad frente a los sujetos

obligados.

Segura, entonces, de que en alguien harán

eco estas ideas, a esta corta exposición limito

mi intervención en tan importante acto.

Isaura Vargas Díaz, Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia

cia. Siguiendo este procedimiento se elimi-

narían términos y trámites que, sin afectar

el derecho de defensa, agilizarían en grado

sumo el procedimiento, otorgando la po-

sibilidad, además, como se dijo en la pro-

puesta anterior, de ejecutar la sentencia,

previa prestación de caución por los perjui-

cios que con tal acto se pudieren causar.

A manera de colofón, debo decir que el

único objeto que persigo al hacer estas sen-

cillas pero muy sentidas propuestas es el de

–insisto– despertar el interés del legislador

por establecer nuevas fórmulas de procedi-

miento con miras a hacer ciertos y efectivos

derechos de estirpe constitucional que, por

la práctica judicial ordinaria, y las fórmulas

legales vigentes en esta materia, bien se ha

visto no es posible alcanzar en plazos razo-

nables sin la vulneración de otros derechos

también de orden constitucional, utilizan-

do casi siempre trámites y procedimientos Isaura Vargas Díaz, Vicepresidenta de la Corte Suprema de


Pruebas de ofi cio

“Tradicionalmente

y desde los primeros

contactos que en la

academia tenemos

con el tema procesal,

se nos ha enseñado

la operancia de dos

sistemas procesales

con características bien

disímiles que habían

correspondido al civil

y penal”

Orlando Quintero GarcíaMagistrado Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, Valle.

¿Poder o Deber?

El motivo para escribir estas líneas

sobre el particular, amén de la in-

quietud académica que me asiste,

radica en que, a través del ejercicio de la ju-

dicatura, muy a menudo (quién lo creyera)

observo profesionales del derecho, ora fun-

cionarios públicos, ya litigantes, que bien se

muestran temerosos –los servidores de la

Rama Judicial o extrañados, si no descon-

certados– los abogados litigantes cuando

de decreto y práctica de pruebas de ofi cio

se trata, porque se han quedado anclados

en el pasado, desconociendo que el dere-

cho es dialéctica en permanente dinámica.

Tradicionalmente y desde los primeros con-

tactos que en la academia tenemos con

el tema procesal, se nos ha enseñado la

operancia de dos sistemas procesales con

características bien disímiles que habían co-

rrespondido al civil y penal respectivamen-

te, a saber: 1o. El dispositivo, en esencia,

implica que la actividad jurisdiccional gene-

ralmente debe estar agitada por el particu-

lar mediante la formulación de una deman-

da, impulso del proceso por los litigantes,

práctica de pruebas solo a pedido de parte

y límites para el juez al momento de fallar

porque no puede hacerlo por más de lo im-

plorado ni por objeto diferente (principio

de congruencia), y 2o. El inquisitivo, el cual

impone al Estado la iniciación del proceso,

Una lectura sistemática de la norma. Papel del juez a la luz de los nuevos dictados constitucionales y legales.

su impulso y decreto de pruebas sin necesi-

dad de pedido de parte.

Los mencionados sistemas se han ido mo-

rigerando con el paso del tiempo, al punto

que hoy se puede afi rmar que el proceso

civil es mixto, aunque también es de apun-

tarse que aún se conservan sus característi-

cas más sobresalientes.

Así pues, en el sistema acusatorio puro,

atendiendo añosa consideración se esti-

maba que en el proceso civil se ventilaban

asuntos solamente de orden privado. El

interés de los debates también tenía ese

mismo linaje, concibiéndose el proceso

como “cosa de las partes” al decir de los

europeos, por lo cual era el juez un simple

árbitro o espectador pasivo que desde la

cima del pedestal de su investidura, divisa-

ba imperturbable el tinglado del proceso en

donde los extremos litigiosos debatían de-

fendiendo sus correspondientes posturas, y

solo descendía a ese campo para indicar el

ganador y el perdedor, siéndole por consi-

guiente vedado decretar pruebas de ofi cio,

porque a tono con el sistema imperante,

ello atentaba contra la imparcialidad que

caracteriza la fi gura del juez.

Muy seguramente esa institución hunde

sus raíces en el vocablo latino onus proban-


di incumbe actore, que grava con la carga

u obligación de probar exclusivamente a

las partes, principio recogido en el artículo

177 del Código de los Ritos (?) Civiles en los

siguientes términos: “Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de

hecho de las normas que consagran el efec-

to jurídico que ellas persiguen.”

A medida que transcurría el tiempo, el le-

gislador, normatizador de las realidades so-

ciales, se percató de que el proceso civil no

sólo era el escenario en donde se ventilan

controversias meramente particulares, sino

también un verdadero instrumento para

el logro de la paz, que es el fi n último del

derecho. Percibió entonces el hacedor de

normas que, más allá y por encima del inte-

rés privado que mueve a los litigantes en el

proceso, está el interés público superior de

la realización de la justicia, el cual compe-

te a todos los miembros de la comunidad,

al juez de manera clara y categórica para

participar en la discusión probatoria, orde-

nando y rituando pruebas ofi ciosamente.

Analizando el tema expresó la honorable

Corte Suprema de Justicia1:

Y es precisamente en pos de estos

principios, por cierto no siempre en-

tendidos en su correcta dimensión,

que desde 1977 tiene sentado esta

corporación que “... frente al ordena-

miento procesal que gobierna la facul-

tad de aducir pruebas, esta no es de

iniciativa exclusiva de las partes. Hoy

el juez tiene la misma iniciativa y más

amplia, pues las limitaciones que la ley

impone a las partes en el punto no lo

cobijan a él, puesto que su actividad

no está guiada por un interés priva-

do como el de los contendientes, sino

por uno público, de abolengo supe-

rior, cual es el de la realización de la

justicia, uno de los fi nes esenciales del

Estado moderno...

Veamos el complejo normativo que en la

hora de ahora nos permite una nueva lectu-

ra del artículo 180 del Código de los Ritos (?)

Civiles. De la Constitución Nacional, artículos

228, cuando refi riéndose a la administración

de justicia como función pública consagra

en todas las actuaciones la prevalencia del

derecho sustancial; acorde con el artículo 2º

ejusdem, al estatuir entre los fi nes esenciales

del Estado “garantizar la efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados

en la Constitución”. Del Código de Procedi-

miento Civil, artículos 4º, que dispone tener

en cuenta, cuando de la interpretación de

la ley procesal se trata, que el objeto de los

procedimientos es la efectividad de los de-

rechos reconocidos por la ley sustancial; 37

que manda en los numerales: 1. Dirigir el

proceso, velar por su rápida solución, asu-

porque tan grave es perpetrar un crimen de

lesiones personales, hurto, etc., por ejem-

plo, como no pagar una obligación civil,

desconocer el derecho a la sociedad o los

derechos derivados de la posesión.

Obsecuente con esa manera de pensar se

plasmó en el Decreto 1400 de 1970 que

acogió el Código de Procedimiento Civil,

lo que en su momento fue novedoso por

cuanto conllevaba una incursión en el sis-

tema acusatorio que disciplina el proceso

civil, de un precepto de claros ribetes inqui-

sitivos, el artículo 180 que en su primera

parte reza: “Decreto y práctica de pruebas

de ofi cio. Podrán decretarse pruebas de ofi -

cio, en los términos probatorios de las ins-

tancias y de los incidentes y posteriormen-

te, antes de fallar.”, con lo cual se facultó

1 JARAMILLO SCHLOSS, Carlos Esteban. Sen-tencia de 4 de marzo de 1988.


“ Decreto y práctica de

pruebas de ofi cio. Podrán decretarse pruebas de ofi cio, en los términos

probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar.”

Orlando Quintero García, Magistrado Sala Civil

Familia del Tribunal Superior de Buga, Valle.


miendo las medidas conducentes para ob-

viar su parálisis y lograr la mayor economía

procesal. 2. Hacer efectiva la igualdad de las

partes en el proceso, y 4. Emplear los po-

deres que el Código le confi ere en materia

de pruebas para verifi car los hechos alega-

dos por las partes. De la Ley Estatutaria de

la Administración de Justicia 270 de 1996,

artículo 1º al indicar que la administración

de justicia es la parte de la función pública

encargada de hacer efectivos los derechos,

obligaciones, garantías y libertades consa-

grados en la Constitución y la ley; y 7º al

preceptuar que la administración de justicia

debe ser efi ciente y, consecuencialmente,

los funcionarios y empleados judiciales de-

ben ser diligentes en la sustanciación de los

asuntos a su cargo.

Esas disposiciones de los artículos 177 y

180 del C. P. C., leídas hoy a través del pris-

ma de la nueva Carta de Navegación Polí-

tica (?) y de todo un plexo de disposiciones

contenidas en diversos cuerpos normativos,

llevan a tres inconcusas conclusiones: 1ª. El

poder o facultad que dijo otorgarle el artí-

culo 180 del C. P. C. al juez para proveer

pruebas de ofi cio, se convirtió en un verda-

dero deber; y 2ª. El juez en el proceso tiene

un papel protagónico de primer orden, es

su supremo director y no un simple extra in-

diferente en el desarrollo del mismo. Es un

juez parcial. Sí, parcializado en la búsqueda

de la verdad material, incesante en el per-

quirir en procura de logro de la justicia. Esto

no es un descubrimiento de última hora, ya

en época pretérita el insigne maestro Piero

Calamandrei apuntó: “El más importante

entre los personajes, el verdadero protago-

nista, es el juez”2, y 3ª. Como bien se puede

apreciar, se asiste a la constitucionalización

del proceso civil, que permite hablar de un

derecho procesal constitucional y, por con-

siguiente, a una publicitación del mismo.

A MANERA DE OTRO SÍ: (?)¡Oh paradoja!

Como ya se dejó explicado, el procedimien-

to civil inicialmente tomó prestada del sis-

tema inquisitivo, propio del procedimiento

penal, la facultad, hoy deber, de decretar y

practicar pruebas de ofi cio, pues se conside-

raba que en este se ventilaban asuntos que a

la postre resultaban de interés general, y por

ello la carga de la prueba correspondía, casi

de manera exclusiva, al Estado, representa-

do en el proceso por el juez. En su lugar, por

disposición del artículo 4º del Acto Legislati-

vo No. 3 de 2002 se acogió para el proceso

penal el modelo acusatorio que conlleva una

verdadera revolución en la materia, a con-

trapelo con toda la cultura e idiosincrasia de

nuestro país, y así mediante la Ley 906 de

2004 se da a la vida jurídica el Nuevo Código

de Procedimiento Penal, que en su artículo

361 consagra: “Prohibición de pruebas de

ofi cio. En ningún caso el juez podrá decre-

tar pruebas de ofi cio”. En medio del escep-

ticismo de muchos entendidos, la normativa

entró a regir gradualmente, iniciando el pri-

mero de enero de 2005 en Bogotá y el Eje

Cafetero, hasta lograr cubrimiento nacional

a partir del presente año. En fi n, es producto

del Sistema Adversarial que hoy campea en

el proceso penal.


“ El procedimiento civil inicialmente tomó prestada del sistema inquisitivo,

propio del procedimiento penal, la facultad, hoy deber, de decretar y practicar pruebas de ofi cio, pues

se consideraba que en este se ventilaban

asuntos que a la postre resultaban de interés general, y por ello la carga de la prueba

correspondía, casi de manera exclusiva, al Estado, representado en el proceso por el

juez. ”

2 Citado por TARAZONA NAVAS, Julio Alberto. Aplicación técnico-jurídica del Código de Pro-cedimiento Civil.

Orlando Quintero García, Magistrado Sala Civil

Familia del Tribunal Superior de Buga, Valle.



“El principio de

oportunidad, como

su nombre lo indica,

es la alternativa, la

oportunidad que tiene

la Fiscalía General

de la Nación para

suspender, interrumpir

o renunciar a la

persecución penal”.

Jaime Robledo ToroPresidente Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda

El principio de oportunidad en el nuevo proceso penal

El principio de oportunidad fue con-

sagrado constitucionalmente por el

artículo 250 de la Constitución Polí-

tica de Colombia y reformado por el Acto

Legislativo 03 de 2002 como una excepción

al principio de legalidad. Desde el punto de

vista legal fue introducido por el Congre-

so de la República mediante la Ley 906 de

2004 con el fi n de facultar a la Fiscalía para

tomar la decisión de no investigar determi-

nados delitos, con objeto de descongestio-

nar los despachos, evitando que el Estado

tuviera que agotar recursos y tiempo en

hechos que no revisten mayor peligro para

la sociedad. El principio de oportunidad,

como su nombre lo indica, es la alternativa,

la oportunidad que tiene la Fiscalía General

de la Nación para suspender, interrumpir o

renunciar a la persecución penal, pero ello

–claro está– regulado dentro del marco de

la política criminal del Estado, es decir, que

su aplicación depende de diversos factores

que infl uyen directamente en el campo de

la política criminal, como por ejemplo la

gravedad del delito investigado, la sanción

punitiva, la afectación del bien jurídico pro-

tegido, la necesidad o no del ejercicio de la

acción penal como tal y el riesgo asumido

por el Estado para ello, los aspectos rela-

tivos a la colaboración con la justicia y di-

versos criterios económicos, políticos y de

humanización, entre otros aspectos, que

necesariamente tuvieron que estar involu-

crados y que jugaron un papel determinan-

te y fundamental al momento en el cual el

legislador le dio cabida a esta fi gura dentro

del sistema procesal penal acusatorio.

La política criminal ayuda a determinar el

sentido y alcance de dicho principio, pero

lo debe hacer permitiendo una real parti-

cipación de la comunidad en su diseño, te-

niendo en cuenta, por ejemplo, que en el

ejercicio del principio de oportunidad existe

el deber de armonizar en el proceso penal

los intereses de todos, especialmente los

derechos de las víctimas, el interés de efi -

cacia de la justicia y los propios derechos de

los acusados.

En fi n, se debe velar por que se trate de una

política criminal y de una práctica judicial

acordes con los nuevos valores que inspiran

la nueva administración de justicia; la re-

solución pronta y justa del confl icto que el

delito genera; la persecución seria, pronta y

efectiva de los delitos que más dañan a la

sociedad; el respeto por la víctima y por las

garantías penales y procesales y la interven-

ción de un juez más libre y responsable de

su sentencia frente a la comunidad.

Es así como, una vez expedida la Ley 906

de 2004, se destina su Título V al desarrollo


legislativo exclusivo del principio de opor-

tunidad, conformando diez artículos que

tratan todos los aspectos referidos a dicho

principio y que son los que establecen los

parámetros legales para su aplicación y fun-

cionamiento como tal. Se dispusieron en el

artículo 324 de la citada ley diecisiete cau-

sales, las cuales son taxativas, queriendo

decir ello que al Fiscal General de la Nación

o a su delegado no le está permitido apar-

tarse del contexto normativo indicado en

dichas causales. Su deber es hacer un aná-

lisis objetivo y concienzudo de los hechos

que motivan su investigación con todas las

circunstancias detalladas que rodearon la

ocurrencia de aquellos y la conducta puni-

ble por investigar, para llegar a establecer si

encuadran o no dentro de las causales de

aplicación del principio de oportunidad.

Es menester anotar que este punto es el

que marca la diferencia entre lo relativo a la

obligación del Estado –en cabeza de la Fis-

calía General de la Nación– para investigar

los hechos que tengan las características de

delito, que no es otra cosa que coadyuvar a

la función pública de administrar justicia tal

como lo dispone el principio de legalidad, y

el tema de la denegación de justicia como

tal. Por ello, el principio de oportunidad

siempre ha sido tratado como una excep-

ción a ese principio de legalidad en virtud

del cual todo lo que se encuentre tipifi cado

como delito debe ser investigado y sancio-

nado con una pena como lo dispone la ley,

sin que se le permita al Estado la retracta-

ción o suspensión de dicha actividad.

Los conceptos fundamentales del derecho

penal y procesal penal deben permitir una

fl exibilización y un ajuste ligados a consi-

deraciones de necesidad y conveniencia

en la persecución penal, todo con el fi n de

constituir herramientas jurídicas y de polí-

“La persecución seria, pronta y

efectiva de los delitos que más dañan a la sociedad; el respeto

por la víctima y por las garantías

penales y procesales y la intervención de un juez más libre y responsable de su

sentencia frente a la comunidad. ”

Jaime Robledo Toro, Presidente Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda



tica criminal efi caces para combatir las ex-

presiones delictivas que más daño causan

a los grupos sociales, sobre todo a los más

débiles de la sociedad. Una de las maneras

como las sociedades hacen frente al delito

hoy es quitándole la solidez secular al prin-

cipio de legalidad, por ejemplo, para per-

mitir excepciones en su puesta en práctica.

Una de esas excepciones consagrada en el

nuevo sistema de justicia penal en Colom-

bia es el denominado principio de oportu-

nidad establecido en el artículo 250 de la

Constitución Política.

Con el fi n de verifi car la aplicación del prin-

cipio de oportunidad y sus límites respec-

to al contenido de sus causales como ex-

cepciones al principio de legalidad, la Ley

906 de 2004 introdujo unos controles para

evitar que Fiscalía y funcionario judicial se

vean inmersos en una violación a ese prin-

cipio de legalidad, degenerando ello en

una denegación de justicia que puede dar

lugar a investigaciones de tipo penal y dis-

ciplinario; en primer lugar, se cuenta con lo

dispuesto por el artículo 330 de la citada

ley, que obligó al Fiscal General de la Na-

ción a expedir un reglamento en el cual se

determinó el procedimiento interno de la

entidad para asegurar que la aplicación del

principio de oportunidad cumpla con sus

fi nalidades y se ajuste a la Constitución y

a la ley, reglamento que profi rió a través de

la Resolución No. 6657 del 30 de diciembre

de 2004, y en segundo lugar el control ju-

dicial prescrito en el artículo 327 de la Ley

906, el cual se realiza ante un Juez de Con-

trol de Garantías, con carácter obligatorio

y automático, en una audiencia en la que

se requiere la presencia de la víctima y del

representante del ministerio público.

El artículo 4 de la resolución 6657 de 2004

establece que los criterios de suspensión e

interrupción de la acción penal, consagra-

dos tanto en el artículo 250 de la Constitu-

ción Nacional como en el artículo 323 de la

Ley 906 de 2004, son actos preparatorios

de la decisión fi nal de renuncia, que es la

única vía que conduce a la extinción de la

acción penal, dejando claro entonces que

cuando el Fiscal General de la Nación o su

delegado deciden aplicar el principio de

oportunidad a un caso determinado para

extinguir la acción penal, solo procederá

respecto de la renuncia a la persecución

penal, que también es el punto que preci-

samente obliga al Fiscal a realizar el control

judicial establecido en el artículo 327 de la

Ley 906, situación esta que también viene

reglamentada en el artículo 8 de la resolu-

ción 6657 de 2004 antes referida.

Como ya se anotó con antelación, el con-

trol judicial para la aplicación del principio

de oportunidad se encuentra regulado por

el artículo 327 del Código de Procedimien-

to Penal, el cual dispone en su inciso segun-

do que: “... Dicho control es obligatorio y

automático y se realizará en audiencia es-

pecial en la que la víctima y el ministerio pú-

blico podrán controvertir la prueba aducida

por la Fiscalía General de la Nación para

sustentar la decisión...”. Al analizar este in-

ciso se podría pensar que cuando la norma

utiliza el término podrán en el contexto de

su redacción refi riéndose a la víctima y al

ministerio público, se estaría haciendo alu-

sión a algo facultativo, es decir, que tanto

la presencia como la intervención de la víc-

tima y el ministerio público son opcionales.

Pero este aspecto debe ser interpretado de

una manera más amplia y objetiva, ya que

para efectos de respetar los criterios de po-

lítica criminal del Estado en la aplicación del

principio de oportunidad y en general los

derechos y garantías de los intervinientes

en el proceso penal, aunado ello a lo que se

ha venido observado en la práctica judicial,

la presencia de la víctima y del ministerio

público se ha visto como obligatoria en las

audiencias para tal efecto, y la razón es

muy simple: quién mejor que ellos, víctima

como sujeto pasivo de la conducta punible

y ministerio público como representante

y garante de los derechos de la sociedad,

para intervenir en un acto público de au-

diencia donde la Fiscalía está haciendo uso

de una excepción al principio de legalidad

cuya pretensión fundamental es que se ex-

tinga la acción penal respecto de un asunto

en concreto, este sería el fundamento para

determinar que la citación de la víctima y el

representante del ministerio público a la au-

diencia donde se efectúa el control judicial

del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 es

de carácter obligatorio.

Para terminar, el parágrafo tercero del ar-

tículo 324 de la Ley 906 de 2004 regula la

relatividad de las causales establecidas en

dicho artículo, ya que la Fiscalía no podrá

aplicar el principio de oportunidad cuando

los hechos a que haga referencia puedan

signifi car violaciones graves al derecho in-

ternacional humanitario, crímenes de lesa

humanidad o genocidio conforme a lo dis-

puesto por el Estatuto de Roma, y delitos

de narcotráfi co y terrorismo, quedando

claro que la operatividad de las causales

establecidas para la aplicación del principio

de oportunidad no es absoluta respecto de

todos los delitos, sino que en ella se maneja

un margen de relatividad concreta determi-

nada por la misma norma procesal.

“La aplicación del principio de oportunidad no es absoluta respecto

de todos los delitos, sino que en ella se maneja un

margen de relatividad concreta determinada por la misma norma

procesal.”


Vicisitudes de la

“La necesidad de

enlistar los principales

aspectos sobre la materia,

planteando el problema

jurídico que de esa

vicisitud surge con el

objetivo de incitarlos

a buscar posiciones

jurisprudenciales que

arrojen respuestas

concretas.”

María Victoria Quiñones TrianaMagistrada Tribunal Administrativo del Magdalena

Acción Ejecutivaante la Jurisdicción Administrativa

Con la nueva competencia, que en

materia de juicios ejecutivos, le ha

dado la ley (leyes 80 de 1993, 446

de 1998 y 678 de 2001) a los jueces y ma-

gistrados de la jurisdicción contencioso-

administrativa, estos se han visto avocados

a una serie de acontecimientos procesales

que se presentan en el trámite de tales

procesos que, por lo tanto, han genera-

do la necesidad de enlistar los principales

aspectos sobre la materia, planteando el

problema jurídico que de esa vicisitud sur-

ge con el objetivo de incitarlos a buscar

posiciones jurisprudenciales que arrojen

respuestas concretas, por lo menos en lo

relacionado con el ejecutivo tramitado por

la justicia administrativa, sobre el que, a

nivel doctrinal, es muy poco lo que se ha

escrito sobre el tema1, y jurisprudencial-

mente no se han efectuado tantas com-

pilaciones como en otros temas de esta

jurisdicción administrativa.

Sin más preámbulos, las vicisitudes y los

problemas jurídicos a plantear son:

1. La insubsistencia del proceso ejecutivo

que ya había sido objeto de sentencia

ejecutoriada, que ordenaba seguir con la

ejecución.

¿Puede un juez administrativo después de

haber librado mandamiento de pago y dic-

tar sentencia que ordene seguir adelante

con la ejecución, y al advertir que había

ausencia de requisitos para declarar la exis-

tencia del título ejecutivo, dejar sin efectos

toda la actuación surtida?

El tema no ha sido pacífi co en lo absoluto

dadas las implicaciones procesales y prácti-

cas de la respuesta a la pregunta anterior,

pues una tendencia inicial del Consejo de

Estado defi ende la seguridad jurídica que

deviene del carácter de cosa juzgada que

cobija a la sentencia en el proceso ejecu-

tivo, y por tanto, niega esa posibilidad2;

mientras que otra posición sostiene que el

auto ilegal no vincula al juez por cuanto el

error judicial no puede ser fuente de erro-

res y ante todo debe primar la justicia y el

derecho3.

Ante una realidad procesal que muestre

la evidente inexistencia de título ejecutivo

1 Rescato y recomiendo un excelente texto que se dedica en exclusividad a la acción ejecutiva ante la jurisdicción administrativa y cuyo au-tor es el doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, de la colección de textos de jurispru-dencia de la Universidad del Rosario, cuya segunda edición actualizada (2007) acaba de imprimirse y que es la fuente de inspiración de este ensayo, La acción ejecutiva ante la juris-dicción administrativa.

2 Auto del 20 de noviembre de 2003. Expedien-te 21.310, C. P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

3 Auto del 13 de julio de 2000. Expediente 17.583, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.


y esté ejecutoriada la respectiva sentencia,

cabe preguntarse ¿qué podrá hacer el juez

administrativo en ese caso?

2. Posibilidad legal de que el silencio

administrativo positivo en peticiones del

contratista pueda constituir un título

ejecutivo.

Si transcurren más de tres meses de silencio

de la Administración Pública, en su calidad

de contratante, frente a una petición del

contratista, dentro del término de ejecu-

ción del contrato, donde ha solicitado la au-

torización para la realización de unas obras

por mayor valor, en razón a las condiciones

geológicas del terreno que no se advirtie-

ron en el estudio de suelos: ¿Puede el juez

librar mandamiento de pago, por la mayor

cantidad de obra, y tomando como título la

protocolización del silencio positivo?

mentos que acrediten que la obligación es

clara, expresa y actualmente exigible5.

3. Intereses pactados en el contrato

que superen los intereses moratorios

máximos legales.

En un caso concreto se inició una ejecu-

ción con base en un contrato donde se

pactaron intereses de mora del 3% men-

sual y con esa tasa se liquidó el crédito y

se entregaron los títulos embargados. Al

momento de efectuar la reliquidación del

crédito, el juez advierte que ese interés so-

brepasa los límites legales.

Entonces, ¿puede el juez administrativo

retrotraer las liquidaciones y corregirlas

aplicando solamente los intereses previs-

tos en las tasas moratorias máximas auto-

rizadas por el ordenamiento jurídico? ¿El

juez puede revocar la decisión de liquidar

a una tasa de interés superior a la legal, si

esa liquidación la hizo un juez de la juris-

dicción ordinaria?

Pese a que en algún momento se pudo

pensar que los intereses pactados en el

contrato primaban sobre los fi jados por la

ley y al momento de librar el mandamiento

de pago lo hizo por el capital adeudado y

por los intereses pactados, no es posible

prohijar tal tesis, dado que no acató lo pre-

visto en el artículo 497 del C.P.C.

4. Enfrentamiento del juez ante la acti-

tud pasiva del ejecutado que no alega

la inembargabilidad de los recursos y

que se les ha descubierto ese carácter

después de decretados.

Es una realidad que existen entidades pú-

blicas en las que no hay una Administra-

4 Auto del 7 de octubre de 1999. Expediente 16.165 C. P. María Elena Giraldo.

Tal fi gura consagrada en el artículo 25 nu-

meral 16 de la Ley 80 de 1993, y en el

decreto reglamentario 679 de 1994, había

sido “suprimida por vía judicial”, por sus

consecuencias deletéreas, en especial, para

muchas administraciones que se caracte-

rizan precisamente por su inefi cacia para

responder oportunamente a los requeri-

mientos de los contratistas4; pese a ello,

recientemente el Honorable Consejo de

Estado ha aceptado que ese silencio puede

derivar en un título ejecutivo contractual,

si la petición es ajustada al ordenamiento

jurídico, siempre que se haya efectuado en

el término de ejecución de los contratos y

una vez hayan transcurridos los tres meses

sin que se hubiese producido respuesta.

Adicionalmente, que se aporten la proto-

colización del silencio y los demás docu-

5 Auto del 31 de julio de 2003. Expediente 22.767 Dra. María Elena Giraldo.



“El Honorable Consejo de Estado

ha aceptado que el silencio puede

derivar en un título ejecutivo

contractual, si la petición es ajustada

al ordenamiento jurídico. ”

María Victoria Quiñones Triana

Magistrada Tribunal Administrativo del Magdalena

ción comprometida con la protección al

patrimonio público y a la prestación de

los servicios públicos, pues cada día son

mayores los casos de incumplimiento de

los compromisos de los ordenadores del

gasto, que pueden originar la iniciación de

juicios ejecutivos en los que se pida el de-

creto de medidas cautelares sobre los bie-

nes de dichas entidades, que incluyen los

recursos que tengan el carácter de inem-

bargables. Lo anterior, en razón a que al

solicitar y decretar el embargo de dineros

públicos no es necesario probar que son

susceptibles de esa medida, pues el Hono-

rable Consejo de Estado6 ha señalado que

quien debe demostrar el carácter de inem-

bargables es la entidad pública objeto de

la medida cautelar ordenada, aunque con

posterioridad en una providencia estudió

la fuente de la obligación reclamada y el

origen de las cuentas7.

De lo antes expuesto surgen los siguien-

tes interrogantes: ¿Qué acción le queda

al juez administrativo que ordenó la me-

dida cautelar y luego encuentra que no

procedía el embargo de estos dineros y

pese a ello no hubo la presentación de un

incidente de desembargo? ¿El juez puede

solicitarle al Ministerio Público que alegue

tal situación para adelantar el respectivo

incidente, o puede el juez ofi ciosamente

levantar la medida?

Es de anotar que a más de las expues-

tas existen otras vicisitudes en el proceso

ejecutivo tales como: i) “la viabilidad de

inadmitir la demanda ante una indebida

integración del título ejecutivo”; ii) “la

procedencia de la acción in rem verso”,

6 Auto del 22 de febrero de 2001, Expediente 18.844, C. P. Dr. Alier Hernández Enríquez.

7 Auto del 23 de septiembre de 2004, Expedien-te 26.563 C. P. María Elena Giraldo.

problemas jurídicos que a título de dilema

se han planteado y con ello crezca cada

día el espacio jurídico para las discusio-

nes de tan importantes y polémicos temas

que se derivan del ejercicio de la acción

ejecutiva ante la jurisdicción contencioso-

administrativa.

y iii) “la aprobación de la conciliación so-

bre servicios prestados sin contratación

previa, que posteriormente pretendan co-

brar por acción ejecutiva”; las cuales no

se exponen con mayor desarrollo dado la

brevedad que se exige al presente ensayo,

y por ello confi amos en que este sea el

punto de partida para la discusión de los


“Existen entidades públicas en las que no hay una Administración comprometida con la protección

al patrimonio público y a la prestación de los servicios públicos, pues cada día son mayores los casos de incumplimiento de los compromisos de los ordenadores del gasto, que pueden originar la iniciación de juicios ejecutivos en los que se pida el decreto de medidas cautelares sobre los bienes

de dichas entidades, que incluyen los recursos que tengan el carácter de inembargables.”

María Victoria Quiñones Triana, Magistrada Tribunal Administrativo del Magdalena



“Al morir un socio

colectivo, la compañía

se disuelve si nada

se ha pactado al

respecto. Para evitar

lo anterior, se puede

estipular que al

fallecer un asociado

continuará la sociedad

con los herederos

o con los socios

supérstites”.

Hernán Mejía UribeMagistrado Sala Laboral del Tribunal de Pereira

Consecuencias de la muerte del socio

Normalmente, en los estatutos so-

ciales se regula, en forma com-

pleta, la manera cómo va a fun-

cionar la sociedad y sus relaciones con los

asociados mientras estos vivan.

Sin embargo, la mayoría de las veces no se

contempla la posibilidad de la muerte del

socio, lo que trae consecuencias graves, de-

pendiendo del tipo social; inclusive, llega a

disolverse la sociedad, como veremos más

adelante.

Para desarrollar este tema es necesario ana-

lizar las diferentes formas de sociedades,

ya que cada una tiene una reglamentación

diferente.

Empezaremos con las colectivas, que cons-

tituyen el prototipo de las llamadas per-

sonalistas, donde lo más importante es el

conocimiento y confi anza que se tienen los

asociados que forman la empresa.

La responsabilidad de los socios es solidaria

e ilimitada, es decir, que si la persona jurídi-

ca no responde por sus obligaciones deben

hacerlo sus asociados, comprometiendo

para ello su patrimonio.

Al morir un socio colectivo, la compañía se

disuelve si nada se ha pactado al respecto.

Para evitar lo anterior, se puede estipular

que al fallecer un asociado continuará la

sociedad con los herederos o con los socios

supérstites. Sin embargo, es necesario te-

ner en cuenta que los herederos deben ser

personas con capacidad de ejercicio y hábi-

les para el comercio.

Ello quiere decir que solo los mayores de

edad pueden formar parte de las sociedades

colectivas, ya que los menores no tienen ca-

pacidad para obligarse por sí mismos ni de

responder, con su patrimonio, por obliga-

ciones sociales. Hay un punto importante,

que no está expresamente regulado en la

ley, y es el siguiente ¿Qué pasa si muere un

socio y se ha pactado que la sociedad con-

tinúa con sus herederos, será indispensable

que la junta de socios admita su ingreso,

para que de esta forma adquiera el carácter

de asociado, o no es necesario?

A pesar de que hay teorías a favor y en

contra, creemos que no es obligatorio di-

cho requisito, puesto que en los estatutos

se pactó que la sociedad continuaba con

los herederos; luego, no se puede hablar de

reforma, sino de un acto que se ejecuta en

cumplimiento del contrato social.

Pasando a las sociedades de responsabili-

dad limitada, estas se caracterizan por cons-

tituir un grupo sui generis, con elementos

personales y reales. La responsabilidad de

los socios queda limitada a sus aportes. Su

administración corresponde a todos ellos,

pero pueden delegar en un gerente. El ca-


pital se divide en cuotas de igual valor, las

cuales deben ser pagadas íntegramente al

momento de constituirse la sociedad.

A diferencia de lo que ocurre con la colecti-

va, la regla general es que la sociedad de res-

ponsabilidad limitada “continúa con los he-

rederos del socio difunto, salvo estipulación

en contrario. No obstante, en los estatutos

podrá disponerse que dentro del plazo allí se-

ñalado, uno o más de los socios sobrevivien-

tes tendrán derecho de adquirir las cuotas del

fallecido, por el valor comercial a la fecha de

la muerte...” artículo 368 del C. de Co.

En forma contraria, a lo que sucede en la

colectiva, los herederos pueden ser meno-

res de edad, ya que solo responden hasta

por lo aportado.

Puede suceder que se pacte la no conti-

nuación de la sociedad con los herederos

del socio y se guarde silencio en los esta-

tutos sobre la adquisición de las cuotas del

socio muerto, en cuyo caso la sociedad se

debe disolver.

Si en el contrato social se dice que los so-

cios supérstites podrán adquirir las cuotas

del difunto y no lo hacen, es necesario que

la junta de socios apruebe el ingreso de los

herederos, puesto que la sentencia aproba-

toria de la partición, aunque transmite las

cuotas al adjudicatario, no le da el carácter

de socio.

La razón se debe a que en las normas de

orden público, de forzoso cumplimiento, se

estipuló que una persona que tenga la cali-

dad de socio requiere que sea aceptada por

la junta, y que dicha reforma sea elevada a

escritura pública y registrada, además, en

la Cámara de Comercio. Luego el carácter

de socio depende del ente social y no del

partidor o liquidador.

Además, las sociedades de responsabilidad

limitada son personalistas, es decir, tienen

el intuitu personae, del que hablaban los

romanos, luego no se puede obligar a los

socios a que sigan en sociedad con una per-

sona que no es de su agrado.

En las sociedades en comandita simple, si

se trata de socios gestores, se aplican las re-

glas de la colectiva, y si son comanditarios,

las normas de la sociedad de responsabili-

dad limitada.

Por último, en las sociedades anónimas

para la adjudicación de acciones, por ser

sociedades de capitales y no de personas,

solo se necesita su inscripción en el libro de

registro de accionistas, sin que halla que

hacer reforma alguna.

Hernán Mejía Uribe, Magistrado Sala Laboral del Tribunal de Pereira



Uno de los más caros derechos

que tiene el consumidor es el de

recibir información veraz y com-

pleta sobre la naturaleza, características,

propiedades y precio de los bienes y servi-

cios que le son ofrecidos, al punto que es

la propia Constitución Política la que dis-

pone que, en el capítulo correspondiente

a los derechos colectivos, “la ley regulará

el control y calidad de bienes y servicios

ofrecidos y prestados a la comunidad, así

como la información que debe suminis-

trarse al público en su comercialización.”

(Art. 78). Se trata, sin duda, de un derecho

que busca proteger la libertad de elección

que le es inherente al consumidor, la cual

puede resultar afectada por la indiscutible

ley de la necesidad, así como por las leyes

económicas de la oferta y la demanda. De

allí que el conjunto de normas que regulan

la materia esté cimentado en el principio

de soberanía del consumidor, pues es suya

la decisión de adquirir un bien o contratar

un servicio, sin que para tales efectos pue-

da ser determinado con información insu-

fi ciente, engañosa, confusa o falsa.

“La ley regulará

el control y

calidad de bienes y

servicios ofrecidos

y prestados a la

comunidad, así como

la información que

debe suministrarse

al público en su

comercialización”.

Marco Antonio Álvarez GómezMagistrado Ponente de Cundinamarca

La acción popular frente a la protección de los consumidores

Procedencia de las acciones populares para la protección de los derechos de los consumidores, específi camente en aquellos casos de información engañosa en la comercialización de productos a través de ofertas y de promociones.

Desde luego que los productores, proveedo-

res o expendedores, en el marco de la libre

competencia económica que les garantiza

la Constitución (inc. 2°, art. 333), pueden

adelantar toda suerte de propaganda y, en

general, de campañas publicitarias dirigidas

a colocar sus productos, captar una clien-

tela y obtener su fi delidad. Sin embargo,

una regla basilar de comportamiento de to-

dos los que intervienen en el mercado bajo

una de tales calidades es el suministro, al

consumidor, de información idónea y sufi -

ciente, sin la cual se acentuaría el innegable

desequilibrio que existe entre unos y otros.

Por eso la información, desde la perspecti-

va de los productores y los distribuidores,

constituye un deber que se concreta en la

obligación de proporcionar al candidato a

comprador la información sufi ciente y ne-

cesaria para que este, dentro de la relati-

va libertad de que disfruta, pueda decidir

autónomamente si adquiere el bien o el

servicio que se le ofrece. Es por ello por lo

que el Decreto 3466 de 1982, que incor-

pora el llamado Estatuto del Consumidor,

precisa en el artículo 14 que “toda informa-

ción que se dé al consumidor acerca de los

componentes y propiedades de los bienes y

servicios que se ofrezcan al público deberá


ser veraz y sufi ciente”, agregando que “es-

tán prohibidas, por lo tanto, las marcas, las

leyendas y la propaganda comercial que no

corresponda a la realidad, así como las que

induzcan o puedan inducir a error respecto

de la naturaleza, el origen, el modo de fa-

bricación, los componentes, los usos, el vo-

lumen, peso o medida, los precios, la forma

de empleo, las características, las propieda-

des, la calidad, la idoneidad o la cantidad

de los bienes o servicios ofrecidos”. (Se

resalta). Norma esta que, al igual que las

demás relativas a la materia, debe interpre-

tarse teniendo en cuenta que “una de las

principales pretensiones del estatuto fue la

de amparar los intereses de un sector de la

comunidad que, por lo menos en términos

generales, se encuentra en condiciones de

debilidad frente a los operadores comercia-

les profesionales –proveedores, expende-

dores, productores, etc.–.” (Cas. Civ. 3 de

mayo de 2005, Exp. No. 04421-01).

Desde esa perspectiva, bien puede afi rmar-

se que toda propaganda o publicidad ade-

lantada por un productor o un expendedor,

que no respete el principio de transparen-

cia en la información, afecta negativamen-

te la soberanía del consumidor y su libertad

de elegir, lo que explica que el legislador

reaccione contra tales comportamientos en

el mercado, posibilitando sanciones admi-

nistrativas y judiciales (arts. 31 y s.s. Decreto

3466/82), ninguna de las cuales perjudica

la posibilidad de acudir a la acción popular,

como remedio procesal para la protección

de los derechos colectivos, entre ellos, por

expresa disposición, los de los consumido-

res y usuarios (literal n) art. 4° Ley 472/98).

2. Ahora bien, se considera que existe in-

formación engañosa cuando ella, en sí

misma considerada, tiene la aptitud de

inducir en error al público al que se di-

rige (consumidores potenciales), con

independencia de que se materialice o

no la confusión y, por tanto, se altere

“Una de las principales pretensiones del estatuto

fue la de amparar los intereses de un sector de la comunidad que, por lo menos en términos

generales, se encuentra en condiciones de

debilidad frente a los operadores comerciales

profesionales -proveedores, expendedores,

productores, etc.-.”

Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y sufi ciente.


el comportamiento regular del merca-

do. La propaganda incompleta en sus

elementos básicos; la información in-

comprensible, que puede ser compren-

sible; la distorsión de las características

del producto o servicio; el ofrecimiento

de incentivos irreales y, en general, las

indicaciones que puedan generar error

en la selección por parte del consumidor

constituyen información engañosa que

afecta, de manera grave, los derechos

de este y de toda la comunidad. Por

eso, el artículo 31 del Estatuto del Con-

sumidor precisa que “todo productor es

responsable por las marcas y leyendas

que exhiban sus productos (bienes o

servicios), así como por la propaganda

comercial de los mismos, cuando su con-

tenido no corresponda a la realidad o in-

duzca a error al consumidor” (se resalta),

disposición que constituye desarrollo

del mandato establecido en el artículo

14 de la misma codifi cación, ya citado,

del que se desprende igual responsabi-

lidad en relación con los proveedores o

expendedores.

Por supuesto que en orden a establecer

si una información es o no engañosa

basta analizar los elementos objetivos

de la propaganda o publicidad, sin que

sea necesario examinar si hubo buena

o mala fe del productor o distribuidor.

Al margen de las razones que dieron lu-

gar a la errada información, si esta es

idónea para generar confusión, debe

ser prohibida por atentar contra los de-

rechos del consumidor. De igual mane-

ra, es sufi ciente confrontar la respectiva

propaganda con un consumidor medio,

pues no se puede perder de vista que en

el fondo está comprometido un derecho

colectivo, por lo que, en línea de prin-

cipio, no puede el juzgador subjetivizar

el análisis, por más que considere que,

en la hora actual, existen consumido-

res informados, habida cuenta de que

la responsabilidad por la información se

encuentra en cabeza del expendedor,

que es un profesional del mercado.

Por su importancia en estos casos, destaca

la Sala que en el estudio de los casos

y de las normas jurídicas relativas al lla-

mado derecho del consumo son útiles al

intérprete, solo por vía de doctrina, las

directrices trazadas por la Asamblea Ge-

neral de las Naciones Unidas en la Reso-

lución aprobada el 16 de abril de 1985.

En ellas se reconoce que “los consumi-

dores afrontan a menudo desequilibrios

en cuanto a... poder de negociación”

(primer objetivo); que los gobiernos de-

ben “formular, fortalecer o mantener

una política enérgica de protección del

consumidor” (principio general); que

es necesario atender, como “necesidad

legítima”, “el acceso de los consumido-

res a una información adecuada que les

permita hacer elecciones bien fundadas

conforme a los deseos y necesidades de


Las prácticas de promoción empleadas en la comercialización y la venta deben bajarse en el principio de trato justo de los consumidores y deben satisfacer los requisitos jurídicos.


cada cual” (propósito de las directrices y

principio general; lit. c) num. 3°, II); que

“las políticas de los gobiernos deben

tratar de hacer posible que los consumi-

dores obtengan el máximo benefi cio de

sus recursos económicos”, lo mismo que

“alcanzar las metas en materia de... co-

mercialización informativa y protección

efectiva contra las prácticas que puedan

perjudicar los intereses económicos de

los consumidores y la posibilidad de ele-

gir en el mercado”, así como evitar la

“comercialización basada en afi rmacio-

nes falsas o capciosas” (directriz; nums.

13 y 14, lit. B, III); que los gobiernos

deben “alentar la competencia leal y

efectiva a fi n de brindar a los consumi-

dores la posibilidad de elegir productos

y servicios dentro del mayor surtido y a

los precios más bajos”. E igualmente,

ello es medular, tener en cuenta que

“las prácticas de promoción empleadas

en la comercialización y la venta deben

basarse en el principio del trato justo de

los consumidores y deben satisfacer los

requisitos jurídicos”, lo cual “requiere

el suministro de la información necesa-

ria para que los consumidores puedan

tomar decisiones bien fundadas e in-

dependientes, así como la adopción de

medidas para asegurar la exactitud de la

información suministrada” (directrices;

nums. 17 y 20, lit. B, III). (Se resalta).

3. Al amparo de estas refl exiones, necesa-

rias para el adecuado entendimiento del

caso sometido al escrutinio de esta Sala,

prontamente se advierte que la senten-

cia de primera instancia debe ser revo-

cada, toda vez que la sociedad deman-

dada incurrió en actos de información

engañosa. En efecto:

“a) Contrario a lo que sostuvo la

juzgadora, en el proceso está pro-

bado, por ser un hecho admitido,

amén de estar respaldado en prue-

ba documental, que desde fi nales

de febrero de 2004 hasta mayo del

mismo año fueron comercializados

en el almacén Carrefour - Calle

80, de propiedad de la demanda-

da, varios productos en su formato

original y, simultáneamente, bajo el

esquema de propaganda comercial

con incentivos, pues, en adición al

producto, se ofrecieron “extrapro-

ductos” sin costo alguno, o por un

costo menor.

“Así, desde el día 27 de febrero de

dicha anualidad, en el aludido alma-

cén se ofreció el paquete de pañales

Huggies, referencia XXG/XXL, con

EAN No. 7702425521131, a un pre-

cio de $18.620.00 y, al propio tiem-

po, el mismo paquete de pañales,

de igual referencia, también con-

formado por 20 pañales, al que se

agregaban 4 pañales más sin costo

alguno, por un valor de $20.910.00.



Se trata de un hecho que reconoció

la parte demandada en su contesta-

ción (fl . 53 y s.s.), respaldado con los

recibos que obran a folio 5, en uno

de los cuales consta la diferencia de

precios aludida.

“La simple confrontación de los va-

lores permite afi rmar que la promo-

ción ofrecida, esto es, los pañales

Huggies referencia XXG/XXL, cuyo

contenido original es de 20 unida-

des, al que se agregaron 4 más, a

manera de “extraproducto” o pro-

ducto gratis, no resultó ser cierta en

cuanto a la información del precio,

pues si el producto sin promoción

tenía un valor de $18.620.00, resul-

taba claro que los 4 pañales adicio-

nales sí tenían un costo que se tras-

ladaba al consumidor, a quien, pese

a ello, se ofrecían gratis. No importa

que el valor de la unidad en la pro-

moción resultara inferior, pues lo

verdaderamente relevante es que al

público se le presentaba el extrapro-

ducto como bien sin costo alguno,

cuando en realidad sí lo tenía.

“Aduce la parte demandada que

todo obedeció a un problema de

oferta del producto original, que

hasta el 26 de febrero de 2004 tuvo

un valor constante de $20.290.00

(fl . 24), lo que evidenciaba que la

promoción era cierta, en cuanto su

costo era de $20.910.00 (fl . 29). Em-

pero, aunque aún así la información

no era exacta, pues no existía corres-

pondencia de precio para poder afi r-

mar que realmente había un extra-

producto sin costo, lo cierto es que

a partir del 27 de dicho mes y año

la oferta del producto original, cuyo

valor se rebajó a $18.620.00 (fl . 25),

anuló los efectos de la promoción.

“Desde luego que es perfectamente

válida e incluso útil al consumidor

la política de fi jación de precios por

chequeo de competencia (pricing).

Pero en este caso su aplicación dio

como resultado que la promoción

ofrecida fue desdibujada por la ofer-

ta sobreviniente. Y aunque no se

puede atribuir mala fe al empresa-

rio, ello no obsta, como se explicó,

para concluir que la información fue

engañosa por inexacta, porque en

una promoción se trasladó al consu-

midor el costo del producto adicio-

nal ofrecido.

de 2004 era de $1.780,00 (EAN

No. 7702191032404) (fl . 52), pero

que fue ofrecido en una promoción

simultánea de 4 jabones, 2 de 150

gramos y 2 de 90 gramos, con un

costo de $4.090,00, como se acepta

en la contestación y lo confi rma el

recibo visible a folio 5.

“Si el “extraproducto” o producto

gratis de la promoción eran los 2 ja-

bones de 90 gramos es claro que el

precio de aquella únicamente podía

comprender el costo de los 2 jabo-

nes de 150 gramos, que ascendería

a $3.560,00 (1.780 x 2), por lo que

el valor asignado de $4.090,00 ge-

nera confusión en el consumidor,

quien termina adquiriendo un bien

en el entendido de haber recibido

un producto gratuito, cuando en

realidad ha pagado por él, así sea

un menor valor del que tiene en el

mercado.

“Visto este último caso desde otra

perspectiva, esto es, aun si se acep-

tara que los 2 jabones de 90 gra-

mos no se ofrecían gratis, pues no

se trataba de una promoción, sino

de una oferta, en la que se rebaja-

ba el costo total de los 4 productos,

de $5.696,00 a $4.090,00, en todo

caso la información sería incomple-

ta, inexacta o, como lo reconoce la

propia parte demandada, “insufi -

ciente” (fl . 58), lo cual atenta contra

el derecho del consumidor a recibir

una información veraz y sufi ciente

(art. 14 Dec. 3466/82).

“Es preciso advertir que en las dos

hipótesis analizadas el consumidor

podía ser fácilmente confundido,

pues la información ofrecida no le

permitía hacer un juicio de contraste

para hacer su elección. Por el con-

trario, esa información, en sí misma

“Desde luego que es perfectamente

válida e incluso útil al consumidor la

política de fi jación de precios por chequeo

de competencia”“Desde luego que la comparación

no puede hacerse con soporte en

los precios anteriores, sino en los

valores que tuvo presente el consu-

midor en el momento de hacer la

elección. Tampoco se puede analizar

el caso desde la sola perspectiva del

expendedor, para afi rmar que se tra-

tó de una “situación de dos precios

especiales”, pues aunque así fue, lo

cierto es que la promoción dejó de

serlo al sobrevenir la oferta.

“b) Algo similar ocurrió con la pro-

moción de los jabones Rexona con-

tra bacterias de 150 gramos, cuyo

valor unitario para el 22 de mayo


considerada, invitaba a acogerse a

la promoción, pues incluía “extra-

productos”.

“4. Puestas de este modo las cosas, las

pruebas oportunamente aportadas,

decretadas y practicadas bastaban para

concluir que Grandes Superfi cies de

Colombia S. A. vulneró el derecho de

los consumidores al utilizar informa-

ción engañosa, por inexacta e insufi -

ciente, en la promoción de algunos de

los productos ofrecidos al público en su

almacén Carrefour - Calle 80.

“Por consiguiente, se revocará la sen-

tencia apelada, para, en su lugar, orde-

narle a la sociedad demandada que se

abstenga de ofrecer al público promo-

ciones de bienes y servicios en las que,

de una u otra forma, el precio fi nal in-

cluya, así sea en mínima parte, el costo

de los “extraproductos” ofrecidos. En

tal sentido, siempre que una promoción

incluya productos gratis, estos no deben

representar ningún costo en el valor de

la promoción. Además, la demandada

deberá cuidarse de ofrecer al público

productos en oferta y promociones que

se contrarresten.

“De otra parte, en un todo de acuerdo

con las ordenanzas trazadas en el artí-

culo 34 de la Ley 472 de 1998, y con el

fi n de impedir que en el futuro se pre-

senten este tipo de situaciones, cuando

la sociedad demandada, en relación con

un mismo producto, tenga ofertas y

promociones, unas y otras deberán ubi-

carse en una misma estantería o zona

dentro del almacén, dejando claro en

los anuncios respectivos de unas y otras,

tanto las condiciones de la oferta como

las de la promoción, de modo tal que

el consumidor pueda decidir libremente

cuál de ellas selecciona. Así mismo, de

conformidad con lo dispuesto en el artí-

culo 42 de la citada Ley 472 se ordenará

que la sociedad demandada otorgue

garantía bancaria o póliza de seguros

por valor de $50’000.000,00, la que se

hará efectiva en caso de incumplimiento

a lo dispuesto por la sentencia.

“Finalmente, se compulsarán copias

con destino a la Superintendencia de

Industria y Comercio para que adelan-

te las investigaciones administrativas

pertinentes. También se ordenará cons-

tituir un comité integrado por la juez

de conocimiento, el demandante, un

agente de la referida Superintendencia,

un delegado de la Defensoría del Pue-

blo y un representante de la Confede-

ración Colombiana de Consumidores,

para que verifi quen el cumplimiento de

“En relación con un mismo producto, tenga ofertas y promociones, unas y otras deberán

ubicarse en una misma estantería o zona

dentro del almacén, dejando claro en los anuncios respectivos de unas y otras, tanto las condiciones de la oferta como las de la promoción, de modo tal que el consumidor

pueda decidir libremente cuál de ellas

selecciona.”

este fallo. Dicho comité deberá adelan-

tar visitas periódicas al almacén Carre-

four - Calle 80, con el fi n de establecer

si se da cumplimiento a esta decisión,

en defecto de lo cual se impondrán las

sanciones a que se refi ere el artículo 41

de la Ley 472 de 1998, esto es, la im-

posición de multas hasta de 50 salarios

mínimos mensuales.

5. Por último, se reconocerá al demandan-

te un incentivo de 20 salarios mínimos

mensuales, que se fi ja en ese monto

dada la relevancia que tienen los gran-

des almacenes en la comercialización de

productos y las utilidades que obtienen

como resultado de ese tipo de promo-

ciones y, por supuesto, por la gestión

adelantada.



Los Jueces de Paz y los Conciliado-

res en Equidad hacen parte de la

llamada, en Colombia, Justicia en

Equidad, porque comparten especialmente

el hecho de ser dispositivos comunitarios

y de fundarse en la equidad como fuente

para llegar a los acuerdos o al fallo respec-

tivamente. Por esto se denomina Justicia en

Equidad a la generación de un solo espacio

donde se incluyen estos dos dispositivos de

justicia comunitaria con el fi n de lograr una

adecuada articulación y una formulación

coherente de política pública, que a su vez

se integre dentro del denominado sistema

local de justicia donde el ciudadano en-

cuentra diferentes oportunidades o cami-

nos para la solución de sus confl ictos.

Estos dos dispositivos constituyen una

oportunidad legal, reconocida por el Estado

para la construcción de escenarios donde

la comunidad participa en la decisión de

procedimientos, normas y operadores que

hacen posible por la vía de la equidad la

realización de la justicia1.

Para los Jueces de Paz y los Conciliadores

en Equidad, el modelo de la solución de un

confl icto “está más dirigido a la recompo-

sición de los vínculos sociales que a la apli-

cación de una norma preexistente. Por tal

motivo lo que prima es que las decisiones se

sometan a una concepción de justicia que

sea aceptable en cada contexto comunita-

rio”2. Se busca que se viertan los conceptos

de lo justo que se tienen en una comuni-

dad y se moldeen como una herramienta

de construcción de la vida en comunidad.

Para ello es fundamental la equidad, que

según Castán Tobeñas, “a diferencia de la

justicia, toma en cuenta un sentido huma-

no que debe tener el Derecho, prevalecien-

do, frente a las consideraciones normales y

regulares, la circunstancia del caso concre-

“La ley regulará

el control y

calidad de bienes y

servicios ofrecidos

y prestados a la

comunidad, así como

la información que

debe suministrarse

al público en su

comercialización”.

Manuel Ramón Araújo ArnedoMagistrado Tribunal Superior de San Andrés Islas

Justicia en equidad

1 Ministerio del Interior y de Justicia. Consulta para la formulación de una política pública para la conciliación en equidad. Documento del 2004.

2 ARDILA AMAYA, Edgar. Justicia Comunita-ria: Claves para su comprensión. Documento de trabajo entregado en el Primer Encuentro Nacional ”Justicia Formal y Conciliación en Equidad”, Bogotá octubre 9 y 10 de 2003, organizado por la Corte Suprema de Justicia, USAID, y Ministerio del Interior y de Justicia y publicado en “Pensamiento Jurídico” No. 12, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2000.


to”3. De acuerdo con lo anterior, la equidad

puede entenderse como una propensión a

dejarse guiar por el sentimiento del deber

o la conciencia, el sentido común, más que

por las prescripciones rigurosas de la justicia

formal o de la ley. Es la justicia comunitaria

del caso concreto, construida con un senti-

do de justicia natural y benefi cio común.

La justicia comunitaria puede defi nirse

como “el conjunto de prácticas culturales

que regulan las relaciones sociales de las

comunidades, expresadas en procedimien-

tos y mecanismos que recogen el sistema

de valores y creencias, de tradiciones y cos-

tumbres que realizan los criterios de justi-

cia de la comunidad. Es comunitaria por el

actor que la desarrolla y por la capacidad

de gestión en la resolución de los confl ictos

en su propio entorno”4. Para el Ministerio

del Interior y de Justicia, justicia comunita-

ria son todas aquellas expresiones e insti-

tuciones que hacen parte de la visión del

mundo jurídico que una sociedad construye

y legitima así misma. Este conjunto de insti-

tuciones reconoce procedimientos, normas,

operadores comunes que hacen de dicha

justicia una posibilidad comunitaria para la

solución de los confl ictos5.

Para Rodrigo Uprimny, los procesos de jus-

ticia comunitaria generan paz y fortalecen

la democracia, y deberían permitir reducir

la violencia, en la medida en que generan

nuevos espacios para ventilar los litigios

que no tenían, antes, formas adecuadas

3 Citado en el Diccionario Jurídico Espasa. Ma-drid: Editorial Espasa Calpe. Edición 2002, 647.

4 ARIZA SANTAMARÍA Rosembert. Conciliación en Equidad y Justicia Formal. Consejo Superior de la Judicatura - USAID, 2006.

5 Consulta para la formulación de una política pública para la Conciliación en Equidad. Docu-mento del Ministerio del Interior y de Justicia, 2004

“El modelo de la solución de un confl icto “está más dirigido a la recomposición de los vínculos sociales que a la aplicación de una

norma preexistente. Por tal motivo lo que prima

es que las decisiones se sometan a una

concepción de justicia que sea aceptable en cada contexto comunitario.”

Los mecanismos institucionales son producto de programas de inciativa estatal, como por ejemplo en Colombia: La conciliación en equidad y los jueces de paz, entre otros diseñados por la ley.



de resolución, pero “esa imagen idílica de

la justicia comunitaria puede tornarse muy

problemática en situaciones de violencia

intensa y en contextos antidemocráticos,

que son los que dominan gran parte del

territorio colombiano”6. Considera que tie-

ne que existir una cierta articulación entre

la justicia comunitaria y las estrategias de

paz, pues la persistencia del confl icto arma-

do puede condenar a una existencia muy

efímera los avances en justicia informal, “la

llegada de un actor armado, puede, por

ejemplo, destruir muy rápidamente proce-

sos dispendiosos de construcción local de

justicia comunitaria”7.

En la justicia comunitaria hay dos escena-

rios de resolución y tratamiento de confl ic-

tos: los llamados mecanismos culturales de

tratamiento de confl ictos y los mecanismos

institucionales de resolución de confl ictos.

“Los mecanismos culturales son aquellos

tradicionales y propios de las comunida-

des indígenas, campesinas y urbanas mar-

ginales, que por ende son autónomos, de

composición colectiva y que existen para

solucionar las controversias propias de cada

comunidad”8. Los mecanismos instituciona-

les son producto de programas de iniciativa

estatal como, por ejemplo, en Colombia

la Conciliación en Equidad y los Jueces de

Paz, entre otros, diseñados por la ley y de-

sarrollados como políticas de gobierno que

le permiten a la comunidad resolver por sí

misma cierto tipo de controversias.

Los mecanismos culturales se desarrollan

directamente en los escenarios comunita-

rios (actúan en su zona de infl uencia) y los

institucionales en sedes del gobierno o pro-

porcionados por él, o en escenarios mixtos

como son los casos de los conciliadores y

los Jueces de Paz que operan incorporados

al programa de Casas de Justicia, prestando

sus servicios en ella, como también directa-

mente en sitios comunitarios no institucio-

nales e incluso en sus casas.

“La llegada de un actor armado,

puede, por ejemplo, destruir muy rápidamente

procesos dispendiosos

de construcción local de justicia comunitaria.”

6 UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “¿Justicia comuni-taria en contextos violentos y antidemocráti-cos?” El Caleidoscopio de las justicias en Co-lombia. Tomo II (309-310). Siglo Del Hombre Editores y otras. 1ª reimpresión, 2004.

7 Ibíd., 321.

A pesar de la importancia de los mecanis-

mos alternativos de justicia y de la justicia

comunitaria, los jueces formales no están

familiarizados totalmente con la justicia en

equidad, y es por ello que se necesitan es-

pacios para actualización sobre el tema e

interactuar con los conciliadores y los jueces

de paz. Esto ha motivado al Consejo Supe-

rior de la Judicatura y la Escuela Judicial

Rodrigo Lara Bonilla a crear un programa

de Justicia en Equidad, dirigido por Diego

Bolívar, quien ha elaborado una cartilla de

Conciliación en Equidad y Justicia Formal,

así como tiene próximo a publicar el Manual

de Inducción y el Módulo de Formación de

Jueces de Paz, trabajos realizados por Ros-

embert Ariza, los cuales invito a conocer, así

como a integrarse al grupo de facilitadores

de Justicia en Equidad para lograr el objeti-

vo de conformar un sistema integrado don-

de las dos justicias se “conocen, colaboran

y actúan de manera coordinada, con el pro-

pósito común de ayudar a la ciudadanía en

la resolución de sus confl ictos”9, tarea a la

cual aporto este modesto trabajo.

9 ARIZA SANTAMARÍA Rosembert. Conciliación en Equidad y Justicia Formal. Consejo Superior de la Judicatura – USAID, 2006.8 ARIZA SANTAMARÍA Rosembert, op. cit.


Entrega de armas por grupos armados ilegales al comisionado de paz, Dr. Luis Carlos Restrepo.

“La Mediación como

proceso de resolución

alternativa permite un

diálogo constructivo

donde las personas

comprometidas en

el confl icto tienen la

inmensa posibilidad de

adquirir las habilidades o

destrezas necesarias para

resolver por sí mismas

las diferencias que se

presentan.”

Simón Claros ÁlvarezMagistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá

Perspectivas y Alcances

La mediación en Colombia

Con el fi n de resolver los confl ictos

ciudadanos, el Estado fuera de la vía

judicial ha implementado métodos

alternativos de solución de confl ictos como

el Arbitraje, la Conciliación y la creación de

la institución de los Jueces de Paz, para la

resolución de confl ictos menores, que ha

permitido descongestionar en forma parcial

el aparato judicial del Estado.

Pero la multiplicidad de confl ictos que a

diario se suscitan y su complejidad, auna-

do a la escalada que el confl icto armado

colombiano sufre, no ha permitido afi rmar

que estos métodos alternativos sean los

medios más efi caces para llegar a una so-

ciedad democrática, más justa, más equita-

tiva y por ende sea el camino para llegar a

la paz, como el mayor anhelo de todos los

colombianos.

El contexto de la cultura contemporánea

y los cambios sociales que sufre la socie-

dad colombiana, por la globalización de

la economía que nos permite hablar de la

aldea global en donde lo regional y lo lo-

cal se encuentran entrelazados a procesos

sociales, económicos y culturales que nos

involucran a todos, permite la formación de

nuevas prácticas, nuevos procesos, nuevas

disciplinas científi cas y nuevas perspectivas

sobre las ciencias sociales, creando así mo-

delos culturales y tecnológicos aptos para el

desarrollo de nuevas metodologías de reso-

lución de confl ictos.

Los distintos ámbitos en que se desarrolla el

individuo, ya sea familiar, educativo, laboral

o empresarial, enfrentan cambios sociales

y culturales que conducen a una compleji-

dad creciente. En tal sentido, los confl ictos

entre personas o comunidades se pueden

concebir como algo indeseable o también

se puede presentar desde la perspectiva de

cambio.

La Mediación como proceso de resolución

alternativa permite un diálogo constructivo

donde las personas comprometidas en el

confl icto tienen la inmensa posibilidad de

adquirir las habilidades o destrezas necesa-

rias para resolver por sí mismas las diferen-

cias que se presentan, no desde la perspec-

tiva de ganar/perder o ganar/ganar, como

puede suceder en la Conciliación o en el

Arbitraje, en que una de las partes resulta

ganadora y la otra perdedora, que si bien

este método alternativo de resolución de

confl ictos resuelve en sí el mismo, no per-

mite ganar conjuntamente, mucho menos

construir una nueva relación que permita

sentar las bases duraderas o efectivas que

legitimen la participación de las partes in-

volucradas en el confl icto.

Por su parte, la Mediación permite desa-

rrollar la comunicación compartida entre

partes, permitiendo el respeto mutuo y el

reconocimiento de los participantes, la po-

sibilidad de alcanzar soluciones, construir

la posibilidad coordinadas aun en las dife-

rencias, incrementar los diálogos entre sí


y desarrollar las capacidades y habilidades

de las personas y comunidades para que se

comprometan en forma conjunta y respon-

sable en la construcción de acuerdos más

duraderos que permitan darse una nueva

oportunidad de crecimiento y desarrollo

personal, construyendo consensos que

transformen el confl icto mediante la opción

de la comunicación de las partes y el me-

diador, y de esta manera pueda transmitir

este último una nueva posibilidad de salida

al confl icto.

Y es que la Mediación nos permite construir

un modelo de negociación para que la gen-

te se meta en el cuento, nos permite cons-

tituir los elementos con los cuales vamos a

construir una nueva sociedad.

El reto es que cada persona tenga un va-

lor en la sociedad, y que cada persona al

mismo tiempo construya o aporte para una

nueva sociedad, de ahí que el gran reto del

mediador es la de construir un proyecto de

país transformando a la sociedad mediante

la institución de la Mediación.

Siendo ello así, la perspectiva de la Media-

ción como método alternativo de solución

Por eso la mediación concebida de esta

manera desarrolla el principio constitucio-

nal de la dignidad humana en donde el

ser humano es el valor central del Estado

Democrático Social de Derecho. Por eso se

dice que el Estado de Derecho es hoy en día

un Estado antropocéntrico, o sea, que tiene

por eje y centro al hombre como ser digno

y libre. (Preámbulo, artículos 1 y 2 Consti-

tución Política).

Considerar al hombre como ser digno sig-

nifi ca que el ser humano ocupa un lugar

superior en el cosmos, en el mundo, en la

sociedad y en el Estado, en atención a que

es un fi n en sí mismo, que goza de liber-

tad, autonomía, igualdad. El hombre como

supremo valor es el destinatario último de

la organización social y política. Todo se or-

ganiza –Estado y formas de asociación para

procurarle condiciones morales, materiales,

culturales, sociales y económicas de vida

para que pueda proyectarse como un fi n en

sí mismo, para que pueda desarrollar libre-

mente su personalidad. Así la Institución de

la Mediación debe concebirse para llegar al

último fi n de la sociedad colombiana que es

la de lograr la paz entre los asociados.

de confl ictos, ya sea familiares, comunita-

rios o empresariales, está llamada a jugar

un papel preponderante en la solución de

confl ictos de la sociedad colombiana. En

razón a que la Mediación por ir más allá

de la solución del confl icto lo que busca es

construir una nueva sociedad menos injus-

ta, menos desigual, teniendo al ser humano

como epicentro central del confl icto.



“El reto es que cada persona tenga

un valor en la sociedad, y que cada

persona al mismo tiempo construya o aporte para una nueva sociedad.”

Simón Claros Álvarez Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá


“Ningún superior

jerárquico en el orden

administrativo o

jurisdiccional podrá

insinuar, exigir,

determinar o aconsejar a

un funcionario judicial

para imponerle las

decisiones o criterios

que deba adoptar en sus

providencias.”

Welfran de Jesús Mendoza OsorioJuez Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta

Juez AdministrativoAlcances del control de legalidad del


Desde los albores de la Justicia

Administrativa ella fue concebi-

da como la forma de fi scalizar la

actividad de la Administración, con miras a

garantizar su sumisión a la ley. Hoy, igual-

mente, la función del Juez Administrativo

es en esencia la de controlar la legalidad de

la actividad estatal; ante tal aserto es preci-

so señalar qué comprende dicho control y

su relación con el principio de legalidad.

El Principio de Legalidad, entendido como

el sometimiento de los poderes públicos

a la ley, fue una conquista revolucionaria

francesa como reacción directa contra las

técnicas del gobierno absolutista, el cual

partía de un principio básico: la fuente de

todo derecho es la persona subjetiva del

Rey. Pues bien, frente a tal principio surge

el interrogante: ¿en qué términos ejerce la

ley su imperio respecto de los jueces y de

los servidores?

La Constitución y las leyes se dirigen, entre

otros, pero fundamentalmente y además

de los particulares, a los jueces y a los ser-

vidores públicos. En el caso de los servido-

res, el artículo 6º de la Constitución Política

enseña que ellos son responsables ante las

autoridades por infringir la Constitución y

las leyes por omisión o extralimitación en el

ejercicio de sus funciones.

De igual manera, el artículo 4º de la Carta

Política de Colombia señala que la Admi-

nistración ha de estar sometida al Derecho

que el propio Estado crea. El asunto respec-

to del principio de legalidad en cuanto a

los servidores es bien sencillo: estos deben

cumplir las leyes y el derecho.

Respecto de los jueces, conforme al artículo

230 ibídem, en principio estos solo están

sometidos al imperio de la ley, mandato

que en las decisiones judiciales encuentra

igual respaldo en el artículo 5º de la Ley

270 de 1996, el cual dice que “ningún su-

perior jerárquico en el orden administrativo

o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, deter-

minar o aconsejar a un funcionario judicial

para imponerle las decisiones o criterios

que deba adoptar en sus providencias”.

Una lectura desprevenida de tales normas

da lugar a afi rmar que es ese el alcance pu-

ramente formal que ven la Constitución y la

Ley Estatutaria del poder judicial del impe-

rio de la ley respecto de los jueces.

No obstante lo anterior, la misma Constitu-

ción Política en su artículo 4º dice que los

jueces, al menos y por muy sometidos que

estén al imperio de la ley, tienen la potestad

de sospechar de la ley, de ponerla en duda.

Lo anterior habida consideración de que la

ley, por regla general, debe ser aplicada,

pero en caso de incompatibilidad entre la

Constitución y la ley u otra norma jurídica,

se aplicarán las disposiciones constituciona-

les. A más de lo anterior, surge con fuer-

za la tesis según la cual del concepto del

imperio de la ley hace parte por respeto,

igualmente, del derecho a la igualdad, el

acatamiento del Juez al precedente judicial

obligatorio.



Ahora, conocidos los límites del principio

de legalidad respecto del Juez y de la Ad-

ministración importa puntualizar en cuanto

al control de legalidad por parte del Juez

a la Administración, que cuando ella omita

actos o realice actividades ilegales que afec-

ten la esfera jurídica de los administrados,

en aras de su protección, el juez además de

exigir a la Administración su sujeción a la ley,

y más en aquellos casos en que se hace uso

de la facultad discrecional, debe velar por el

respeto a la oportunidad y conveniencia de

la decisión; examinando la razonabilidad y

proporcionalidad de la medida y la confor-

midad de esta con los principios, valores,

derechos fundamentales protegidos por la

Constitución y que constituyen en suma el

límite que la misma ley le confi ere a la Ad-

ministración en sus decisiones.

Es precisamente aquí donde el Juez se con-

vierte en un verdadero fi scalizador de la ac-

tividad administrativa, al exigir la sumisión

de la misma al derecho, para hacer eco a las

aspiraciones del administrado, que al hacer

uso de las acciones que el Código Conten-

cioso Administrativo establece, plasma en

el libelo demandatorio ciertos vicios que

pueden dar lugar a la nulidad de los actos

administrativos, convirtiéndose a su vez en

un defensor de la legalidad.

El Juez Administrativo tiene entonces, por

delante, una gran labor en la medida en que

al ejercer el control de legalidad de la Admi-

nistración ha de entender que en principio

no hay derecho sin juez, pues el derecho se

realiza en cada una de sus decisiones. Por lo

tanto, al decidir un litigio, si bien no ha de

abandonar la frase de Montesquieu “el juez

es la boca que pronuncia las palabras de

la ley”, tampoco ha de olvidar que esa ley

comprende no solo el texto literal de las le-

yes formales, sino que en suma hace parte

de ella la vinculación efectiva del derecho,

incluyendo valores, principios, conceptos

indeterminados previstos en las normas

constitucionales, a las cuales la Administra-

ción está verdaderamente sometida.

Tal como lo señala el doctrinante Eduardo

García de Enterría1: “Quizás es el momento

de notar que el concepto, hoy constitucio-

nal de imperio de la ley, ha de entenderse

no en su sentido estricto de imperio de las

leyes formales, imperio de la ley es en la

Constitución misma imperio de la ley y el

derecho”.

En conclusión, en un Estado Social de De-

recho lo importante es el logro de los fi nes

de dicho Estado, y para ello el juez adminis-

trativo como controlador de la tarea estatal

juega un papel primordial para asegurar

que ello ocurra, y cumplir fi elmente con la

misión constitucional de lograr la vigencia

de un orden justo, la convivencia social y

mantener la concordia nacional, garanti-

zando con sus decisiones la efectividad de

los principios, derechos y deberes consagra-

dos en la Carta Magna.

1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración. Madrid: Editorial Civitas. 5ª edición ampliada, 2005, 126.

“Quizás es el momento de notar

que el concepto, hoy constitucional de

imperio de la ley, ha de entenderse no en su sentido estricto de imperio de las leyes formales, imperio de la ley es en la

Constitución misma imperio de la ley y el

derecho.”

Welfran de Jesús Mendoza Osorio, Juez Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta


“Ningún superior

jerárquico en el orden

administrativo o

jurisdiccional podrá

insinuar, exigir,

determinar o aconsejar a

un funcionario judicial

para imponerle las

decisiones o criterios

que deba adoptar en sus

providencias.”

José Alfredo Escobar AraújoMagistrado, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

Uno de los presupuestos esencia-

les de todo Estado, y en especial

del Estado social de derecho, es

el de contar con una debida administración

de justicia, pues es a través de ella que se

protegen y se hacen efectivos los derechos,

las libertades y las garantías de la población

entera, y se defi nen igualmente las obliga-

ciones y los deberes que les asisten a la ad-

ministración y a los asociados.

Como consecuencia de lo anterior, es im-

perioso propender un mayor dinamismo

judicial, pues sin lugar a dudas correspon-

de al juez ser el garante del imperio de la

Constitución y de la ley en benefi cio de

quienes, con razones justifi cadas, reclaman

su protección.

Por ello, hace un poco más de un decenio

expidió la Ley Estatutaria de la Administra-

ción de Justicia, la cual no solo consagró

una mayor independencia y autonomía de

la Rama Judicial que la que gozaba en épo-

cas pretéritas, sino que hizo evolucionar a la

justicia de servicio público y la convirtió en

una verdadera función pública, como bien la

defi ne el artículo 228 de la Carta Política.

Lo anterior, lejos de ser un simple juego de

palabras, radicó, tanto en cabeza de los más

altos tribunales como en la de cada uno de

los juzgados de la República, una responsa-

bilidad similar, cual es la de hacer realidad

los propósitos que inspiran la Constitución

en materia de justicia, dejando de ser letra

muerta para convertirse en una realidad vi-

viente para todos.

Reforma de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia

Nuevos retos para la judicaturaEs importante precisar en este punto que,

como lo ha dicho la honorable Corte Cons-

titucional, el derecho de todas las personas

de acceder a la administración de justicia se

relaciona directamente con el deber estatal

de comprometerse con los fi nes propios del

Estado social de derecho y, en especial, con

la prevalencia de la convivencia pacífi ca, la

vigencia de un orden justo, el respeto a la

dignidad humana y la protección a los aso-

ciados en su vida, honra, bienes, creencias,

derechos y libertades.

Así las cosas, y no obstante las manifi estas

bondades de nuestro actual Estatuto, que

se han demostrado con creces en estos últi-

mos años, la Sala Administrativa del Conse-

jo Superior de la Judicatura detectó algunas

falencias por las cuales fue permeando la

congestión y la mora en los procesos judi-

ciales y la manera de mejorar algunas dis-

posiciones para hacer más efectiva la admi-

nistración de justicia.

En virtud de lo anterior, el Consejo Superior

de la Judicatura presentó, en septiembre

del año 2004, en consenso con las Altas

Cortes, el Gobierno y el mismo Congreso

de la República, un proyecto de reforma a

la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Ad-

ministración de Justicia, en el cual se con-

densaron las más sentidas necesidades de

la Rama Judicial, pero lamentablemente en

el último debate el proyecto fue archivado

en la plenaria de la honorable Cámara de

Representantes, por razones ajenas al pro-

yecto como tal.


“ Esta reforma a la Ley Estatutaria de Administración de

Justicia se constituye en un instrumento

valioso para recuperar el prestigio del

sistema de la Justicia y consolidar el Estado

de Derecho.”



No obstante, en 2006 el Gobierno Nacio-

nal, atendiendo a los continuos llamados

de la Judicatura y a las imperiosas necesida-

des de la administración de justicia, presen-

tó un nuevo proyecto de reforma a la Ley

270 de 1996, el cual básicamente recoge

las iniciativas del presentado en 2004, con

algunas modifi caciones.

Hoy, después de un fructífero trámite por

las Cámaras Legislativas, ya tenemos un

texto aprobado y conciliado por el honora-

ble Congreso de la República, el cual pasa-

rá a sanción presidencial, previa revisión de

constitucionalidad por parte de la honora-

ble Corte Constitucional.

Del proyecto en mención podemos resaltar

aspectos tan relevantes como la consagra-

ción de la oralidad como regla general en los

procesos judiciales, para lo cual la ley debe-

rá adoptar los estatutos procesales. Es este

punto, es de suma importancia destacar la

herramienta con la que el legislador dotó al

Gobierno Nacional, el cual está autorizado

para incluir en el presupuesto de rentas y

gastos una partida hasta del 0,5% del Pro-

ducto Interno Bruto, con el propósito de de-

sarrollar gradualmente la oralidad y para la

ejecución de planes de descongestión.

Para nadie es un secreto la precaria situación

de la Rama Judicial en materia presupuestal.

Es claro que a lo largo de los últimos años,

a pesar de los esfuerzos realizados por el

Gobierno Nacional, los recursos asignados

no alcanzan a satisfacer los innumerables

rezagos heredados de la antigua organiza-

ción de la Administración de Justicia.

De otra parte, soy consciente, y así lo he

asumido, del compromiso adquirido para

recuperar la legitimidad social de la justi-

cia y el derecho, bajo el convencimiento de

que es posible, con un importante esfuerzo

de todos los estamentos del Estado, redu-

cir de manera considerable los niveles de

litigiosidad, congestión y atraso, así como

contribuir a la consolidación del desarrollo

económico y social de Colombia, mejoran-

do la relación entre la oferta y la demanda

de justicia y con ello el desempeño efi caz

del sistema judicial como un todo.

Para nadie es un secreto que la implemen-

tación de los sistemas procesales orales,

en consonancia con otras medidas que se

deberán tomar por parte de la judicatura,

coadyuvará de gran manera la eliminación

de la excesiva carga judicial y la congestión

y propenderá al acercamiento de la justicia

al ciudadano. Pero, de igual forma, es tras-

cendental en este proceso de modernización

el compromiso que demuestre el Gobierno

Nacional en la asignación de las partidas ne-

cesarias para emprender esta gran empresa.

Por ello es importante, aun antes de que el

proyecto tenga el control previo de cons-

titucionalidad y de haber sido sanciona-

do como ley por el señor Presidente de la

República, realizar un urgente llamado al

Gobierno Nacional, y específi camente al

Departamento Nacional de Planeación y al

Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

a comprometerse con nuestra administra-

ción de justicia y con la ciudadanía y dar

el espaldarazo a la judicatura, para poder

hacer realidad el sueño de una verdadera

justicia al día para el siglo XXI, más efi cien-

te, más pronta y cumplida y más oportuna

y expedita.

Asimismo, vale la pena destacar la descen-

tralización de la justicia dentro de nuestras

ciudades más importantes, mediante la

implementación de los Centros de Servi-

cios Judiciales y la desconcentración de los

despachos judiciales, así como la creación

como política de Estado de un juzgado en

cada municipio del territorio colombiano,

medidas que sin duda facilitan el acceso

del ciudadano a la justicia, coadyuvando de

esta manera con el cumplimiento de este

importante postulado constitucional.

De igual manera, se plantea una reforma a

la jurisdicción de lo contencioso–administra-

tivo, quizá la más afectada por el fenóme-

no de la mora judicial, cuyas modifi caciones

no solo se circunscriben a la integración y

composición del Consejo de Estado, con

la importante creación de cuatro plazas de

magistrado en la Sección Tercera de la Sala

de lo Contencioso–Administrativo de esta

Corporación, la fl exibilidad de su reglamen-

to para que la misma Sala Plena adopte

medidas de descongestión, sino que ade-

más se consagran otras medidas como el

mecanismo de revisión eventual de las ac-

ciones populares y de grupo, la resolución

de los confl ictos de competencia entre las

secciones del Consejo de Estado en cabeza

de la Sala Plena de la Corporación y la con-

ciliación judicial y extrajudicial como requi-

sito de procedibilidad para las acciones de

nulidad, de nulidad y restablecimiento del

derecho y la acción de reparación directa.

Es indudable que estas disposiciones en ma-

teria contencioso–administrativo, aunadas

a la reciente creación de los jueces admi-

nistrativos, contribuirán de gran manera a

combatir la mora y la congestión judicial en

esta jurisdicción, lo que repercute de manera

favorable en la conciencia social y le suma

credibilidad a la administración de justicia.

Uno de los puntos de mayor importancia

tiene que ver con el Plan Nacional de Des-

congestión que será concertado por la Corte


mos años, y nos debe conducir a una jus-

ticia al día, que se pronuncie en términos

razonables y que proteja los derechos de los

ciudadanos, efi caz y efi cientemente, gene-

rando más confi anza de estos en la justicia

y legitimando al Estado como proveedor de

la misma.

Finalmente, quiero referirme a un punto

de la más alta relevancia para la adminis-

tración de justicia, de iniciativa de la Sala

Administrativa, cual es la creación del Fon-

do para la Modernización, Descongestión y

Bienestar de la Administración de Justicia,

como una cuenta, con personería jurídica,

adscrita al Consejo Superior de la Judica-

tura, conformado por los derechos, aran-

celes, emolumentos y costos que se causen

con ocasión de las actuaciones judiciales y

sus rendimientos; los rendimientos de los

depósitos judiciales, sin perjuicio de la des-

tinación del 30% para el Sistema Carcelario

y Penitenciario establecido en la Ley 66 de

1993; las donaciones y aportes de la socie-

dad, de los particulares y de la cooperación

internacional y las asignaciones que fi je el

gobierno, importantes para el sostenimien-

to de la justicia.

“ La consagración de la oralidad

como regla general en los procesos

judiciales, para lo cual la ley deberá

adoptar los estatutos procesales..”

Suprema de Justicia o el Consejo de Estado

con la Sala Administrativa del Consejo Supe-

rior de la Judicatura y el Ministerio del Inte-

rior y de Justicia, según correspondiere.

Para desarrollar dicho plan el legislador

designó a su natural ejecutor, la Sala Ad-

ministrativa del Consejo Superior de la Ju-

dicatura, la cual adoptará las medidas per-

tinentes, entre ellas redistribuir los asuntos

que los Tribunales y Juzgados tengan para

fallo asignándolos a despachos de la mis-

ma jerarquía que tengan una carga laboral

que, a juicio de la misma Sala, lo permita;

crear los cargos de Jueces y Magistrados de

Apoyo itinerantes en cada jurisdicción para

atender las mayores cargas por congestión

en los despachos; seleccionar los procesos

cuyas pruebas, incluso inspecciones, pue-

dan ser practicadas mediante comisión

conferida por el juez de conocimiento, y

determinar los jueces que deban trasla-

darse de su sede para instruir y practicar

pruebas en procesos que estén conociendo

otros jueces; crear con carácter transitorio

cargos de jueces o magistrados sustancia-

dores de acuerdo con la ley de presupuesto;

vincular de manera transitoria a empleados

judiciales encargados de realizar funciones

administrativas que se defi nan en el plan

de descongestión de una jurisdicción, de

un distrito judicial o de despachos judiciales

específi cos y contratar a término y bajo un

régimen especial de abogados, profesio-

nales expertos y de personal auxiliar para

cumplir las funciones de apoyo que se fi jen

en el Plan de Descongestión.

Sin entrar en consideraciones de fondo so-

bre la facultad natural que le confi ere la

Constitución Política a la Sala Administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura, para

la elaboración de este plan, y respetuoso

de las refl exiones o determinaciones que en

su oportunidad adopte la honorable Corte

Constitucional, considero que el menciona-

do Plan Nacional de Descongestión debe ser

la hoja de ruta de la justicia para los próxi- José Alfredo Escobar Araújo, Magistrado Consejo Superior de la Judicatura

Asimismo, resulta indispensable destacar el

avance que se dio en materia presupuestal,

en relación con los aranceles, emolumentos

y costos que se causen con ocasión de las

actuaciones judiciales y sus rendimientos; los

rendimientos de depósitos judiciales, etc.,

dineros que deben consignarse a órdenes de

los despachos de la Rama Judicial, los cua-

les en la actualidad reciben la menor tasa

de interés del mercado, pero después de la

vigencia de esta reforma el Banco Agrario

se obliga a pagar una tasa de interés, que

en ningún caso sea inferior al promedio de

las cinco tasas más altas, que en cuentas de

ahorros se ofrezcan en el mercado.

Un país sin normas legales o donde estas

no puedan aplicarse está al borde del pre-

cipicio. Por eso, esta reforma a la Ley Es-

tatutaria de Administración de Justicia se

constituye en un instrumento valioso para

recuperar el prestigio del sistema de la

Justicia y consolidar el Estado de Derecho.

Porque ha de saberse que no pretendemos

momifi carnos, ni cambiar por cambiar, ve-

leidosamente, sino cambiar para mejorar.

Este es el signifi cado profundo de la refor-

ma que hemos impulsado.

La vinculación del factor laboral a las

empresas

El supuesto inicial de este análisis ra-

dica en la observación reiterada e

irrebatible de que para el funciona-

miento de una empresa se hace forzoso el

aporte de fuerza de trabajo, valga decir, que

la explotación de cualquier actividad econó-

mica requiere en términos imprescindibles y

en mayor o menor medida de la contribución

del trabajo humano. Entonces, para obtener

este suministro forzoso, corresponde que el

empresario acuda a alguna de las diversas

formas jurídicas que conforme a la ley per-

miten la vinculación del recurso de personal.

Estas formas son directas o indirectas.

Las primeras se presentan cuando el empre-

sario contrata en forma personal e individual

con cada uno de los operarios requeridos y

lo podrá hacer mediante la fi gura del con-

trato de trabajo o a través de alguna de las

modalidades de contrato de prestación in-

dependiente de servicios. Las segundas se

dan cuando el empresario se vale de otras

personas, entidades o empresas contratistas

para contratar con éstas o delegar en ellas

la prestación de un servicio, el cumplimien-

to de una labor o la ejecución de una obra,

necesarios para la empresa contratante y el

contratista se encargará del enganche di-

recto de los trabajadores que requiera para

cumplir su compromiso.

En la contratación directa la modalidad de

contrato de trabajo se impone legalmente

“Para el funcionamiento

de una empresa se

hace forzoso el aporte

de fuerza de trabajo,

valga decir, que la

explotación de cualquier

actividad económica

requiere en términos

imprescindibles y en

mayor o menor medida

de la contribución del

trabajo humano.”

Francisco Escobar HenríquezMagistrado Sala AdministrativaConsejo Superior de la Judicatura

Responsabilidad laboralcuando quiera que el empresario emplea-

dor requiera disponer de la fuerza de tra-

bajo en términos más fl exibles y variables,

esto es, que pueda manejar conforme a las

necesidades de la empresa las circunstancias

de tiempo, modo y lugar del trabajo com-

prometido por el empleado, es lo que se

denomina la potestad de la subordinación

que, con arreglo a la ley, faculta al patrono

para exigir en cualquier momento el cum-

plimiento de órdenes e instrucciones acerca

del modo, tiempo o cantidad de trabajo, así

como también para imponer reglamentos.

En cambio es dable utilizar la modalidad de

contratación independiente cuando el traba-

jo requerido pueda ser defi nido de antema-

no y en términos invariables en sus circuns-

tancias de tiempo, modo y lugar, de manera

que las partes así lo convienen y el benefi cia-

rio del trabajo carece de la potestad jurídica

unilateral de variación. El prestador de ser-

vicios, entonces, dirigirá autónomamente su

actividad, desde luego, sujeto a los términos

del contrato y a los controles establecidos en

este a favor del benefi ciario del trabajo.

El ordenamiento jurídico protege particu-

larmente al trabajador subordinado, esto

es, el sujeto al contrato de trabajo y le otor-

ga un mínimo irrenunciable de derechos y

garantías, relativos fundamentalmente a

condiciones de trabajo, estabilidad empleo,

benefi cios y auxilios especiales, como los re-

gímenes de jornada y descansos, la cesantía,

la prima de servicios, el auxilio de transporte,

La vinculación directa e indirecta de los trabajadores



la indemnización por despido y la indemni-

zación moratoria, entre otros. El trabajador

independiente, salvo las recientes disposicio-

nes que lo comprometen a afi liarse al siste-

ma de seguridad social integral, en principio

sólo está sujeto a los términos del contrato

que celebre, para todos los aspectos como

las condiciones de trabajo, la remuneración

y las circunstancias de la labor.

La diferencia de trato legal de las dos mo-

dalidades hace que el empresario que re-

quiera los servicios de trabajadores prefi e-

ra vincularlos como independientes, para

poder defi nir contractualmente sus cargas

laborales y liberarse de las propias de la

seguridad social que correrían por cuenta

del prestador. Sin embargo, la ley establece

mecanismos drásticos para evitar que el em-

pleador utilice su preeminencia económica

para distorsionar el contrato de trabajo y

convertirlo formalmente en uno, ventajoso

a sus intereses, de prestación de servicios.

Así se ha establecido la denominada teoría

del contrato realidad (C. S. T., art 23) y par-

ticularmente la presunción de contrato de

trabajo para cualquier prestación personal

de servicios (C. S. T., art 24).

Es uno de los temas substanciales del de-

recho del trabajo, en cuanto este emerge

como la respuesta jurídica del Estado en or-

den a proteger a los trabajadores, frente a

las simulaciones impuestas por el empleador

que puedan afectar sus mínimos derechos. Y

no se trata de un problema antiguo que haya

sido superado, tanto así que la Conferencia

General de la Organización Internacional del

Trabajo, convocada en Ginebra por el Con-

sejo de Administración de la Ofi cina Inter-

nacional del Trabajo, y congregada en dicha

ciudad, en su nonagésima quinta reunión, el

31 de mayo de 2006, adoptó una nueva re-

comendación que, entre otras cosas, indica

a los Estados que:

“La política nacional debería incluir, por lo

menos, medidas tendentes a:

a) proporcionar a los interesados, en parti-

cular a los empleadores y los trabajadores,

orientación sobre la manera de determinar

efi cazmente la existencia de una relación de

trabajo y sobre la distinción entre trabajadores

asalariados y trabajadores independientes;

b) luchar contra las relaciones de trabajo

encubiertas, en el contexto de, por ejemplo,

otras relaciones que puedan incluir el recur-

so a otras formas de acuerdos contractuales

que ocultan la verdadera situación jurídica,

entendiéndose que existe una relación de

trabajo encubierta cuando un empleador

considera a un empleado como si no lo fue-

se, de una manera que oculta su verdadera

condición jurídica, y que pueden producirse

situaciones en las cuales los acuerdos con-

tractuales dan lugar a que los trabajadores

se vean privados de la protección a la que

tienen derecho;

c) adoptar normas aplicables a todas las for-

mas de acuerdos contractuales, incluidas las

que vinculan a varias partes, de modo que

los trabajadores asalariados tengan la pro-

tección a que tienen derecho;

d) asegurar que las normas aplicables a to-

das las formas de acuerdos contractuales es-

tipulen a quién incumbe la responsabilidad

por la protección que prevén;

e) proporcionar a los interesados, y en par-

ticular a los empleadores y los trabajadores,

acceso efectivo a procedimientos y mecanis-

mos que sean expeditos, poco onerosos, jus-

tos y efi caces para la solución de controver-

sias relativas a la existencia y las condiciones

de una relación de trabajo;

Francisco Escobar Henríquez, Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura


f) asegurar el cumplimiento y la aplicación

efectiva de la legislación sobre la relación

de trabajo”.

Acerca de esta materia se han producido

importantes pronunciamientos de la Sala

de Casación Laboral. Así en sentencia del

1º de diciembre de 1981, la Sala asimila

la doctrina internacional para expresar lo

siguiente:

“Pérez Botija expone: “De la conducta de

dos personas puede deducirse la existen-

cia de un contrato de trabajo, aun cuando

los propios interesados tuvieren interés en

negarlo (para burlar, por ejemplo, seguros

sociales, ley de jornada, etc.)… como el

contrato existe, o al menos, a efectos lega-

les se presupone siempre existente, desde

que una persona preste trabajo por cuenta

y bajo dependencia ajena, aunque los su-

jetos de la relación laboral no quieran el

contrato e incluso afi rmen expresamente

ante un organismo público que su relación

de servicio no constituye contrato de tra-

bajo, este producirá efectos. La existencia

del contrato de trabajo excede, pues, de la

voluntad expresamente exteriorizada por

las parte…”

Y con referencia a la presunción de con-

trato, en sentencia del 16 de diciembre de

1959 expuso:

“Si para confi gurarse la existencia de un

contrato de trabajo fuese indispensable la

demostración plena de los tres elementos

o requisitos fundamentales señalados por

el artículo 23 del C.S.T., ello signifi caría que

la norma del 24 sería inoperante e inocua.

Por el contrario, con la demostración del

servicio se presume el contrato de trabajo,

sin que sea necesario, en general, producir

la prueba de la subordinación.”

La intermediación laboral

La vinculación directa de trabajadores pue-

de darse mediante la actuación del propio

empleador, básicamente cuando este es

persona natural, pero aun para esta clase

de empleador o para las personas jurídicas

y empresas se prevé que la contratación se

produzca por conducto o con la interven-

ción de representantes o intermediarios, a

saber:

Los representantes del empleador

Son personas naturales o jurídicas que en

forma expresa o implícita aparecen como

delegados para la contratación y manejo

de trabajadores, de modo que sus actos

en materia laboral obligan al empleador

delegante. Este encargo puede ser legal,

convencional, presunto e implícito o de

hecho.

En el artículo 32 del Código Sustantivo se

identifi ca a estos representantes, con el

sentido específi co de declarar que el res-

pectivo empleador queda obligado por los

actos que ellos emitan, de modo que este

no puede evadirse de la responsabilidad

laboral aduciendo que no contrajo por sí

mismo las obligaciones. Pero, salvo lo que

adelante se verá a propósito de los inter-

mediarios, no se impone gravamen laboral

alguno a los representantes, de modo que

respecto de los operarios sus actos solo

comprometen el patrimonio de emplea-

dor, mas no el propio de ellos.

Conforme a la norma hay representantes

legales o también los que aparecen señala-

dos en convenciones colectivas (o sus equi-

valentes) o reglamentos internos de traba-

jo. Asimismo, se establece una especie de

representación presunta de las personas

que ejerzan funciones de dirección o ad-

ministración en la empresa (y se dan como

ejemplos de estos los directores, gerentes,

administradores, síndicos o liquidadores

o mayordomos y capitanes de barco). De

otra parte, el concepto de representación

se amplía en abstracto a “quienes ejerzan

actos de representación con la aquiescen-

cia expresa o tácita del patrono”.

Entre los representantes del empleador que

se enuncian en el respectivo texto fi guran

citados los intermediarios, cuyas caracte-

rísticas se pasan a analizar enseguida.

Los simples intermediarios: Conforme al

artículo 35 del Código Sustantivo, son

personas “que contratan servicios de otras

para ejecutar trabajos en benefi cio y por

cuenta exclusiva de un patrono”. Estos

intermediarios no son empleadores sino

delegados de estos, de ahí que no respon-

dan laboralmente frente a los trabajadores

que contraten, salvo en el evento de que al

contratar no expresen su condición ni indi-

quen el nombre del empleador, caso en el

cual serán solidariamente responsables de

las obligaciones respectivas

Los intermediarios de hecho: Se trata de

personas naturales o jurídicas que apare-

cen como empresarios o contratistas inde-

pendientes “que agrupan o coordinan los

servicios de determinados trabajadores

“ El equipo equivale a una pluralidad de

contratos individuales de trabajo, lo cual coincide con aquel

carácter de la relación de ser esencialmente

individual.”Francisco Escobar Henríquez, Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura



para la ejecución de trabajos en los cuales

utilicen locales, equipos, maquinarias, he-

rramientas u otros elementos de un patro-

no, para benefi cio de este y en actividades

ordinarias, inherentes o conexas del mis-

mo” (C. S. T. art 35-2).

Al igual que los anteriores no son emplea-

dores pero dado que aparentan serlo, de-

ben asumir una responsabilidad solidaria

con el verdadero patrono, con lo que se

aplica la primacía de la realidad y se san-

ciona a quien se presta para ocultarla tal

vez con el propósito de desdibujar al res-

ponsable de las obligaciones laborales.

Los agentes de empleo: El concepto corres-

ponde a la defi nición dada por el Decreto

Reglamentario 3115/97 a la intermedia-

ción laboral como “la actividad organizada

encaminada a poner contacto a oferentes

y demandantes de mano de obra dentro

del mercado laboral para que mutuamente

satisfagan sus necesidades, entendiéndose

como oferentes de mano de obra las per-

sonas naturales que están en disposición

de ofrecer su fuerza de trabajo en un mer-

cado laboral y, como demanda de mano

de obra, el requerimiento de las diferentes

unidades económicas para que sus vacan-

tes sean ocupadas por personas califi cadas

para el desempeño de las mismas”. Con-

forme a estas disposiciones la intermedia-

ción se ejerce por agencias de colocación o

empleo, esto es, por personas naturales o

jurídicas que ejercen actividades de inter-

mediación laboral.

Dentro del régimen propio de esta fi gura,

la agencia de empleo, salvo que distorsio-

ne su misión, no es laboralmente respon-

sable, pues solo se limita a seleccionar y

enviar uno o más candidatos, requeridos

por un potencial empleador, el cual por sí

o por interpuesta persona decidirá si vin-

cula o no al aspirante. Desde luego, su

actividad ha de estar sometida a los con-

troles administrativos pertinentes, pues

por ejemplo las agencias tienen prohibido

lucrarse por cuenta de los aspirantes a tra-

bajar u oferentes de mano de obra.

te a fi n de que se encarguen de algún as-

pecto de la explotación principal o de un

servicio específi co u obra que sin que sean

desarrollos de esta, resultan indispensa-

bles, necesarias o simplemente útiles. En

otros términos, el empresario delega la

dirección y operación de uno de sus pro-

cesos o servicios a un prestador externo,

entre otras fi nalidades para agilizar el ser-

vicio o proceso, perfeccionar la calidad o

rebajar costos; o la respectiva compañía

busca atender temas útiles o necesarios

para el desarrollo de la actividad central,

no con su propia planta o estructura sino

mediante la contratación de terceros.

Desde un punto de vista laboral el out-

sourcing evita la contratación directa de

trabajadores y eventualmente exonera de

las responsabilidades inherentes a la con-

dición de empleador que implican arrogar-

se las cargas laborales, cuya pesadez es

indiscutible. La legislación laboral, enton-

ces, regula este tema, teniendo siempre

como mira la protección del trabajador

subordinado. En este sentido, se han re-

gulado institucionalmente distintas fi guras

relacionadas con el asunto como son: los

contratistas independientes y las empresas

de servicios temporales. Asimismo, se ha

regulado la participación como contratis-

tas de las empresas asociativas de trabajo y

las cooperativas de trabajo asociado.

Los contratistas independientes: Son per-

sonas naturales o jurídicas contratadas

para la ejecución de una o varias obras o

la prestación de servicios en benefi cio de

otra persona natural o jurídica, empresario

o no, que requiere esos servicios u obras.

Su característica de independencia se de-

riva de que las obras o el servicio que se

comprometen a prestar se efectúan “por

un precio determinado, asumiendo todos

los riesgos, para realizarlos con sus propios

medios y con libertad y autonomía técnica

y directiva” (C. S. T. art 34).

Estos contratistas adquieren trascendencia

laboral en cuanto para cumplir su compro-

miso han de contratar los servicios de tra-

Los representantes de trabajadores

No se descarta que los trabajadores pue-

dan vincularse por conducto de mandata-

rios o representantes, bien sea de manera

explícita a través de un mandato formal, o

de manera implícita, conforme suele ocu-

rrir en los llamados contratos de equipo.

Sobre este último particular se pronunció

la Sala Laboral de la Corte Suprema en

casación 7799 de noviembre 20 de 1995,

así:

“Tampoco se desvirtúa la relación laboral,

de cada uno de los integrantes del dúo

con la entidad empleadora, por el hecho

de que, tal cual se constató en la diligencia

de inspección judicial, uno de ellos hubiese

fi rmado contratos a nombre de los dos, ni

porque los asientos contables hagan rela-

ción de los pagos efectuados al dúo por

cada presentación; pues, aun cuando no

se manifi este en la forma corriente de la

generalidad de las relaciones contractuales

de trabajo, es posible que esta se opere

entre el empleador y un representante de

un equipo de trabajadores, sin que por

ello esté ausente el elemento “actividad

personal del trabajador” a que se refi ere

el artículo 23 del Código Sustantivo del

Trabajo, puesto que, como lo expresa la

doctrina foránea, “no existe en el equipo

una personalidad distinta de las personas

que lo forman... el encargado obra... en

nombre y por cuenta de sus componentes,

de lo cual se deduce que entre la empresa

y cada uno de los trabajadores que cons-

tituyen el equipo existirá una verdadera

relación de trabajo. En otras palabras: el

equipo equivale a una pluralidad de con-

tratos individuales de trabajo, lo cual co-

incide con aquel carácter de la relación de

ser esencialmente individual”.

La vinculación indirecta de trabajadores

Son reconocidas las tendencias empresa-

riales de acogerse a diversas formas de lo

que se ha dado en llamar genéricamente

outsourcing, esto es, la contratación de

terceros extraños a la empresa contratan-


bajadores, respecto de los cuales son los

verdaderos empleadores, ya que no son

meros representantes ni intermediarios.

Con todo, la ley laboral no permite que

los empresarios se liberen de las cargas

laborales actuando mediante contratistas

independientes, ya que se establece la

solidaridad del benefi ciario del trabajo o

dueño de la obra, a menos de que la labor

cumplida por el contratista sea extraña a

las actividades de la empresa o negocio.

En otras palabras, si un empresario vincula

a un contratista para desarrollar las activi-

dades propias de la empresa, es solidaria-

mente responsable con este de las cargas

laborales, pero si lo vincula para activida-

des que aunque necesarias para el estable-

cimiento, como puede ser por ejemplo el

mantenimiento de los equipos, el aseo o la

vigilancia, sean de diferente naturaleza no

existe solidaridad.

Así lo precisó la Corte Suprema en senten-

cia de 14 de septiembre de 2005, Radica-

ción 23303, cuando expresó:

“Importa a la Corte recordar, de un lado,

que la solidaridad que atribuye el artículo

34 del Código Sustantivo del Trabajo al be-

nefi ciario del trabajo o dueño de la obra,

como fuente de responsabilidad laboral,

excluye al contratante cuando las labores

del trabajador resultan extrañas a las acti-

vidades normales de su empresa o nego-

cio, lo que permite concluir que dicha si-

tuación no se presenta cuando se contrata

la ejecución de una obra o la prestación de

un servicio para satisfacer una necesidad

propia pero distinta de las que normal-

mente orientan su actividad o explotación

económica.”.

Adicionalmente, la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia ha aportado a

la claridad de la fi gura en distintos aspec-

tos. Así por ejemplo, en sentencia de 6 de

noviembre de 2002, recordó:

“… la solidaridad no es más que un modo

de proteger los derechos de los trabajado-

res, para cuyo efecto se le hacen extensi-

vas al obligado solidario, las acreencias la-

borales insolutas, en su calidad de dueño o

benefi ciario de la obra contratada, ante la

eventual insolvencia del deudor principal,

que no es otro que el empleador.

Así lo sostuvo esta Sala de la Corte en sen-

tencia de 25 de mayo de 1968, en uno de

sus párrafos:

“Mas el legislador, con el sentido proteccio-

nista que corresponde al derecho laboral,

previendo la posibilidad de que el contrato

por las grandes empresas, como vehículo

que les sirva para evadir las obligaciones

sociales, y dada la frecuencia con que los

pequeños contratistas independientes

caen en la insolvencia o carecen de la res-

ponsabilidad necesaria, sin desconocer el

principio de que el benefi ciario de la obra

no es en caso alguno el sujeto patronal,

estableció expresamente, a favor exclusivo

de los trabajadores, la responsabilidad so-

lidaria del contratista y del benefi ciario por

el valor de los salarios y de las prestaciones

e indemnizaciones a que puedan tener de-

recho, sin perjuicio de que el benefi ciario

estipule con el contratista las garantías del

caso o repita contra él lo pagado a esos

trabajadores.”

Por tanto, esta fi gura jurídica no puede

asimilarse ni confundirse con la vinculación

laboral, la cual se realiza con el contratista

independiente, donde el obligado solida-

rio no es más que un garante para el pago

de sus acreencias, por lo que el trabajador

puede también exigirle el pago total de la

obligación demandada.

En la defi nición de aspectos procesales de

la solidaridad, en sentencia de mayo 13

de 1997, radicación 9500, la Sala Laboral

expuso:

“El problema radica en defi nir el alcance de

tal especie de solidaridad, particularmente

en lo que hace al cobro judicial de los de-

rechos laborales en juego. A este propósi-

to ha de advertirse en primer término que

conforme lo preceptúan los artículos 1568

y 1571 del Código Civil, la solidaridad pa-

siva supone que el acreedor está facultado

para exigir el total de la deuda a cada uno

de los deudores y podrá dirigirse contra to-

dos estos en conjunto o contra cualquiera

de ellos a su arbitrio. Esta índole de la so-

lidaridad permite inferir en principio que si

se reclama la obligación a uno de los deu-

dores, no es indispensable citar al juicio a

los demás para integrar debidamente el

contradictorio necesario.

Sin embargo, no es dable trasladar en tér-

minos absolutos esta conclusión a la ma-

teria laboral, ya que la naturaleza misma

de las relaciones jurídicas puede excluirla,

máxime si se toma en consideración que

con arreglo a las normas procedimentales

que desarrollan el derecho de defensa,

“cuando el proceso verse sobre relaciones

o actos jurídicos respecto de los cuales,

por su naturaleza o por disposición legal,

no fuere posible resolver de mérito sin la

comparecencia de las personas que sean

sujeto de tales relaciones o que intervinie-

ron en dichos actos, demanda deberá for-

mularse por todas o dirigirse contra todas

...” (CPC, art. 83), de forma que se garanti-

za que quien pueda verse afectado en sus

intereses por la decisión que en determi-

nado asunto deba emitirse por la adminis-

tración de justicia, ha de ser convocado al

proceso, a fi n de que tenga la posibilidad

de exponer si lo desea su punto de vista,

sus razones o justifi caciones.

Así, tratándose del contratista indepen-

diente, este es el obligado directo frente

al trabajador, el responsable último, el

sujeto de la relación sustancial, de modo

que si cancela la deuda esta se extingue en

forma defi nitiva, excluyéndose cualquier

posibilidad de repetición, al paso que el

benefi ciario sólo es obligado indirecto, ex-

traño a la relación de trabajo generadora

en sí, el garante de una deuda ajena, de

ahí que si llega a cancelar el débito laboral

al operario surge a su favor el derecho de

repetición ante el contratista, para obtener

el reembolso de lo pagado con intereses e

indemnización de perjuicios si es el caso.



Se desprende, por lo tanto, que si el con-

tratista es demandado único, no es forzoso

llamar al benefi ciario, pues en la hipótesis

de prosperar el reclamo no surge derecho

de repetición en contra de este, de forma

que el fallo no lo afecta. En cambio, no pro-

cede demandar solo al benefi ciario pues re-

sulta indispensable citar al contratista para

integrar el contradictorio, en vista de que

este es el sujeto directo de la relación jurídi-

ca y se vería afectado en todo caso, dada la

viabilidad legal de la repetición, en el even-

to de una decisión desfavorable”.

Las empresas de servicios temporales

(E.S.T): La ley dice que son personas jurí-

dicas que contratan la prestación de ser-

vicios con terceros benefi ciarios para co-

laborar temporalmente en el desarrollo de

sus actividades, mediante la labor desarro-

llada por personas naturales, contratadas

directamente por la empresa de servicios

temporales, la cual tiene con respecto de

estas el carácter de empleador (Ley 50 de

1990, art 71).

Dicho de otra manera, las E.S.T. son em-

presas que deben estar conformadas como

personas jurídicas y su objeto es el suminis-

tro de personal a quienes las contraten para

tal efecto (usuarios en la terminología legal).

Pero su característica más sobresaliente es

que el personal remitido (trabajadores en

misión), no obstante quedar sujeto a la sub-

ordinación y dependencia del contratante,

solo se considera vinculado laboralmente a

la E.S.T. a la cual se reconoce como único

y exclusivo empleador, sin que la usuaria

adquiera ninguna responsabilidad laboral

directa o por solidaridad.

Como su nombre lo indica, las E.S.T. solo

pueden ser contratadas para servicios tem-

porales en los siguientes eventos:

1. Cuando se trate de las labores ocasiona-

les, accidentales o transitorias a que se

refi ere el artículo 6º del Código Sustan-

tivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere remplazar personal

en vacaciones, en uso de licencia, en

incapacidad por enfermedad o mater-

nidad.

3. Para atender incrementos en la pro-

ducción, el transporte, las ventas de

productos o mercancías, los períodos

estacionales de cosechas

4. En la prestación de servicios, por un

término de seis (6) meses prorrogable

hasta por seis (6) meses más.

De otra parte, la jurisprudencia ha defi nido

que si se contratan E.S.T. irregulares, esto

es, no autorizadas específi camente, o se

extralimitan los términos de la ley, pasan a

ser simples intermediarias y los usuarios se

convierten en empleadores.

En efecto, al excederse los límites legales

de la contratación en misión, la usuaria au-

tomáticamente deja de serlo y se convierte

en empleador directo y la empresa tempo-

ral pasa a ser simple intermediario.

Además, resultarían fraudulentos y care-

cerían de efectos los mecanismos simu-

latorios, como crear interregnos de con-

tratación o contratar con otra E.S.T., para

extender los límites legalmente permitidos.

Verbigracia, no sería válido agotar el año

permitido para la prestación de servicios,

cesar a los trabajadores por un tiempo y

recibirlos posteriormente bajo el rótulo de

ser en misión por otro año y tampoco lo

sería agotar los límites permitidos con una

E.S.T. para luego contratar otra que remita

los mismos operarios u otros para desarro-

llar igual labor.

Por último, debe aclararse que el negocio

de suministro de personal conforme lo au-

toriza la ley a las E.S.T., con las particulari-

dades y efectos reseñados, es una facultad

exclusiva de este tipo de organizaciones

de manera que si cualquier otra persona u

organismo pretende hacerlo se entenderá

como un simple intermediario.

Acerca de esta fi gura la Sala Laboral de

la Corte, en sentencia de 24 de abril de

1997, radicación 9435, precisó:

“La responsabilidad del usuario.

Al usuario le corresponde ejercer la po-

testad de subordinación frente a los tra-

bajadores en misión de manera que está

facultado para exigirles el cumplimiento

de órdenes, en cuanto al modo, tiempo

o cantidad de trabajo. Pero esta facultad

se ejercita no por derecho propio sino en

virtud de delegación o representación de

la EST, pues el personal enviado depende

exclusivamente de ella. En otros términos,

la usuaria hace las veces de representante

convencional del patrono EST, con el alcan-

ce previsto por el artículo 1º, inciso 1º del

Decreto 2351 de 1965 (CST, art. 32), esto

es, que lo obliga frente a los trabajadores,

al paso que ante éstos los representantes

(usuarios para el caso) no se obligan a tí-

tulo personal, sino que su responsabilidad

se contrae tan solo frente al representado,

en caso de incumplir lo estipulado en el

respectivo convenio que autoriza la repre-

sentación.

Desde otro enfoque, relativo a una even-

tual responsabilidad solidaria, importa ob-

servar que la ley califi ca a las EST como

empleadoras de los trabajadores en misión

(L. 50/90, art. 71) y en el contrato de tra-

bajo el patrono es en principio el obligado

directo y exclusivo conforme se desprende

del mismo artículo 22 que defi ne dicho

“ Las normas que regulan el trabajo

humano son de orden público, de obligatorio

acatamiento, y la ilegalidad o ilicitud se

sanciona con la inefi cacia de las respectivas estipulaciones.”


nexo. Solo en los casos determinados ex-

presamente en la ley se contempla la soli-

daridad de personas que no fi guren tam-

bién como empleadoras en el nexo laboral

(CST, arts. 33, 34, 35 y 36), de suerte que

como la ley no dispuso expresamente que

los usuarios respondiesen in solidum, debe

excluirse que los afecte tal especie de res-

ponsabilidad en lo tocante a las acreencias

laborales de los empleados en misión.

Resulta en suma que los usuarios no res-

ponden por los salarios, prestaciones e in-

demnizaciones de los trabajadores en mi-

sión ni de su salud ocupacional, aunque en

este aspecto puedan contraer obligaciones

con la EST, como la adopción de medidas

particulares respecto a los ambientes de

trabajo o el suministro de elementos de

protección y seguridad. Acontece que pre-

cisamente mediante el contrato con la EST

y con autorización legal, el usuario paga un

sobrecosto sobre el valor real de la fuerza

de trabajo que requiere para su actividad

económica, a fi n de hacerse irresponsable

en lo que hace a la remuneración, presta-

ciones y derechos de los operarios. Des-

de luego, no se desconoce que por esta

razón, entre otras, se ha cuestionado se-

riamente la institución, con argumentos

cuya razonabilidad corresponde estudiar al

legislador, mas ello no les resta validez ju-

rídica a los preceptos que en la actualidad

permiten y regulan su funcionamiento.

Pero esta irresponsabilidad laboral del usua-

rio con referencia a los trabajadores en mi-

sión supone que la EST funcione lícitamen-

te, o por mejor decir que su actividad se

halle autorizada por el Ministerio del Traba-

jo (L. 50/90, art. 82), pues de lo contrario la

EST irregular solo podría catalogarse como

un empleador aparente y un verdadero

intermediario que oculta su calidad en los

términos del artículo 35-2 del Código Sus-

tantivo del Trabajo, de forma que el usuario

fi cticio se consideraría verdadero patrono y

la supuesta EST pasaría a responder solida-

riamente de las obligaciones laborales con-

forme al ordinal 3º del citado artículo del

Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, aparte de las sanciones admi-

nistrativas que procedan, el usuario se ha-

ría responsable en la forma que acaba de

precisarse con solidaridad de la EST, en el

evento de que efectúe una contratación

fraudulenta, vale decir, transgrediendo los

objetivos y limitaciones fi jados por el artí-

culo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en

forma expresa o mediante simulación. Ello

por cuanto las normas que regulan el traba-

jo humano son de orden público, de obliga-

torio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se

sanciona con la inefi cacia de las respectivas

estipulaciones (CST, arts. 14 y 43)”.

Este criterio fue ratifi cado hace poco en

sentencia del 22 de febrero de 2006, radi-

cación 25717, en la que además se aclaran,

entre otras cosas los siguientes aspectos:

“Frente a la contratación fraudulenta, por

recaer sobre casos distintos para los cuales

se permite la vinculación de trabajadores en

misión, por los artículos 77 de la Ley 50

de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24

de 1998, o, también, cuando se presenta el

desconocimiento del plazo máximo permi-

tido en estos preceptos, solo se puede cata-

logar a la empresa de servicios temporales

como un empleador aparente y un verda-

dero intermediario que oculta su calidad en

los términos del artículo 35-2 del C. S. del

T., lo cual determina necesariamente que el

usuario sea fi cticio y por ende deba tenerse

como verdadero empleador.

(…)

Bajo los derroteros trazados, en la deci-

sión jurisprudencial aludida claramente se

colige que las entidades del Estado que

desconozcan los límites de la contratación

de trabajadores en misión también deben

ser consideradas como empleadores de

acuerdo con las reglas que determinen

la clasifi cación de sus servidores, posición

que tiene pleno respaldo en el principio

de primacía de la realidad previsto en el

artículo 53 de la Constitución Nacional,

toda vez que no puede entenderse nada

distinto de que cuando una entidad del Es-

tado contrata irregularmente trabajadores

en misión que prestan directamente sus

servicios para ella deban ser considerados

como servidores suyos”.

Las cooperativas de trabajo asociado

(C.T.A.)

Se trata de una modalidad específi ca de

cooperativas, esto es, aquellas que vin-

culan el trabajo personal de sus asociados

para la producción de bienes, ejecución de

obras o la prestación de servicios.

Las cooperativas son personas jurídicas

que surgen como consecuencia de un

acuerdo cooperativo, es decir, el contrato

que se celebra por un número determina-

do de personas que se proponen fi nes de

interés social y sin ánimo de lucro.

Las C.T.A. pueden ser contratadas por per-

sonas naturales o jurídicas para la ejecu-

ción de obras o la prestación de servicios,

de forma que actúan como contratistas in-

dependientes, esto es, que se comprome-

ten por un precio determinado, asumiendo

todos los riesgos en la realización, actuan-

do por sus propios medios y con libertad y

autonomía técnica y directiva.

Desde luego, en el cumplimiento del con-

trato la C.T.A. se valdrá de sus asociados

para lo cual debe tenerse en cuenta que

el decreto 0468 de 1990, en su artículo

6, precisó que “la cooperativa de trabajo

asociado deberá organizar directamente

las actividades de trabajo de sus asociados

con autonomía administrativa y asumiendo

los riesgos en su realización, característi-

cas estas que deberán también prevalecer

cuando se conviene o contrata la ejecución

de un trabajo total o parcial en favor de

otras cooperativas o terceros en general”

En relación con el régimen laboral de los

cooperados, de conformidad con el artícu-

lo 59 de la ley 79 de 1988, “el régimen

de trabajo, de previsión seguridad social y

compensación, será establecido en los es-

tatutos y reglamentos en razón a que se

originan en el acuerdo cooperativo y, por

consiguiente, no estará sujeto a la legis-



lación laboral aplicable a los trabajadores

dependientes”. En otras palabras, los aso-

ciados a la cooperativa trabajan bajo la

subordinación de ella, pero no se trata de

la subordinación laboral propia del contrato

de trabajo sino de una derivada del acuer-

do cooperativo que supone que el afi liado

aportará su fuerza laboral para la consecu-

ción de los fi nes y objetivos de la C.T.A.

Conforme a lo anterior debe descartarse

absolutamente que las C.T.A. se asimilen

a las empresas de servicios temporales,

dado que su compromiso no puede redu-

cirse a remitir trabajadores para que labo-

ren indefi nidamente bajo la dependencia

y subordinación de un usuario, pues ya se

vio que las actividades laborales han de

ser organizadas directamente por la coo-

perativa. Dicho de otro modo, se descarta

que el contratante de una C.T.A. ejerza la

facultad de subordinación en ninguna me-

dida respecto de los asociados destinados

por la cooperativa al servicio del contrato y

si lo hace se desvirtúa la modalidad propia

del contratista independiente de la C.T.A.

que pasaría convertirse en simple inter-

mediario de contratos de trabajo.

Ya se dijo que a las C.T.A. cuando son

contratadas para la ejecución de obras

o la prestación de servicios actúan como

contratistas independientes; con todo, se

distinguen de ellos en cuanto no son em-

pleadores en estricto sentido. En efecto,

los contratistas son verdaderos patronos

pues la fuerza de trabajo que vinculan a

su actividad normalmente se hará median-

te la vinculación directa de trabajadores

por contrato de trabajo, al paso que las

C.T.A. prestarán sus servicios a través de

sus asociados con los cuales tienen una re-

lación cooperativa y no contractual labo-

ral. En consecuencia, si se contrata a una

cooperativa, no puede darse la solidaridad

del dueño del trabajo o benefi ciario de la

obra respecto de los salarios, prestaciones

e indemnizaciones de los trabajadores del

contratista.

Las empresas asociativas de trabajo

(E.A.T.)

En los términos de la ley 10 de 1991, ar-

tículo 1, las empresas asociativas de tra-

bajo serán organizaciones económicas

productivas, cuyos asociados aportan su

capacidad laboral por tiempo indefi nido y

algunos, además, entregan al servicio de

la organización una tecnología o destreza,

u otros activos necesarios para el cumpli-

miento de los objetivos de la empresa.

Las E.A.T. actúan en el campo laboral en

forma análoga a como lo hacen las C.T.A.

de manera que en general es predicable

frente a ellas lo que se expuso en el punto

anterior a propósito de estas. La diferen-

cia naturalmente radica en que no están

sujetas al régimen cooperativo sino al de

las sociedades comerciales, según se deri-

va del inciso 3 del artículo 4 de la referida

ley, en cuanto dispone que: “Los asociados

tienen una relación de carácter típicamen-

te comercial con las empresas asociativas

de trabajo. Por tanto, los aportes de carác-

ter laboral no se rigen por las disposiciones

del Código Sustantivo del Trabajo, sino por

las normas del derecho comercial”.

A manera de conclusión

Este breve estudio, elaborado en home-

naje a los 50 años de la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia,

pretende hacer un esbozo de un tema

problemático que sin ser de origen muy

reciente mantiene su actualidad, para re-

saltar la forma como la jurisprudencia his-

tóricamente ha contribuido, en términos

trascendentales y decisivos, a delinear las

distintas fi guras que consagra el legislador

y que a veces no son claras o no son bien

entendidas en la práctica, evitando así la

inseguridad jurídica que provoca la adop-

ción de comportamientos disímiles frente

a idénticas disposiciones o la divulgación

de criterios doctrinales encontrados. No se

incluye ni se cita un importante número de

pronunciamientos que pueden estar rela-

cionados, pero que solo tendrían cabida

en un estudio más profundo y extenso y

no en este simple boceto. De otra parte,

se espera que la jurisprudencia comience

a diseñar el verdadero sentido y requeri-

mientos de varias de las fi guras mencio-

nadas, como las Cooperativas de Trabajo

Asociado y otras.

“La jurisprudencia históricamente ha

contribuido, en términos trascendentales y

decisivos, a delinear las distintas fi guras que consagra el legislador y

que a veces no son claras o no son bien entendidas en la práctica, evitando así la

inseguridad jurídica.”Francisco Escobar Henríquez, Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura


Cómo desenvolverse para dejar ver los valores como persona dentro del ámbito laboral de una corporación o empresa estatal o privada

Talento humanoEquipo de trabajo



Equipo de trabajo

En nuestra sociedad, en el ámbito

empresarial, político, social existen

líderes y hasta hacen lo imposible

por serlo. Desde mucho antes de nuestra

vida cronológica han existido líderes histó-

ricos que aún hoy los recordamos por sus

logros en su vida personal y social.

El hombre es el único ser que tiene el pri-

vilegio de tener conciencia y libertad para

buscar, transformar, escoger, decidir su pro-

pio bienestar y el de sus seguidores, pues

en la medida en que se sienta bien por den-

tro y por fuera se fortalecerá su autoestima

y confi anza en sí mismo y en los demás;

con el rol de liderazgo compartido, capaz

de infl uir positivamente en un grupo de

personas por sus convicciones más que por

su autoridad, con el único fi n de lograr un

bien común, permitiendo cambiar perma-

nentemente, aprendiendo a vivir un estilo

de vida propio.

Esto se hace realidad cuando los empleados

de una corporación o empresa se conocen

entre sí aceptándose, respetándose, sien-

do conscientes de ejercer sus acciones con

“El hombre es el

único ser que tiene

el privilegio de

tener conciencia y

libertad para buscar,

transformar, escoger,

decidir su propio

bienestar y el

de sus seguidores”.

Miryam Cecilia Ponce PachecoConsejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.

autoridad, entendiendo la autoridad del su-

perior como la voluntad de todos, mientras

que el poder es la soberbia de la fuerza que

te da un logro o posición en cualquier nivel

empresarial, político o social.

El Equipo nace pero también se hace a fue-

go, al utilizar su experiencia, intuición, crea-

tividad, para contribuir al crecimiento de la

Corporación o entes judiciales, así somos

más productivos.

Se aprende desde la humildad a reconocer

que no siempre se puede tener la verdad

absoluta; nadie la tiene, el entrenamiento

social se halla en la interacción con otras

personas, se aprende a corregir en priva-

do, a reconocer y felicitar en público, pues

desde allí se enaltece y rescata la dignidad

del ser con la tolerancia y el respeto mutuo,

que busca hacernos mejores personas en

su entorno, así se contribuye a mejorar la

sociedad.

El equipo de trabajo efi ciente se establece

a partir de las cualidades que vayan de la

mano con el proceder de cada integrante,



teniendo claros propósitos, metas y cohe-

rencia personal.

El trabajo en equipo requiere de tres aspec-

tos que son intrínsecos a todo ser humano,

pienso lo que digo y lo que hago, ajustados

a principios y a valores (los valores no se han

perdido, nos hemos perdido nosotros). Esto

nos diferencia de un grupo de trabajo, en

donde sus miembros no se preocupan por

los resultados del otro, desarrollan actividades

individuales, no se comparte la responsabili-

dad, se supervisan y se manejan situaciones

relacionadas únicamente con el trabajo.

En el equipo de trabajo, “todos somos

responsables de todos”, su esencia es el

compromiso de colaborar con los demás,

estar dispuestos a compartir información,

sacrifi car intereses personales, tenerse con-

fi anza entre sí; los problemas de uno de sus

miembros son percibidos como propios, se

respetan y apoyan teniendo claridad sobre

los elementos básicos de una comunicación

efectiva.

Porque no es “un miembro del equipo el

que cae, sino todos sus miembros”. “El

bien que hoy haces por alguien recuerda

que mañana alguien lo hará por ti o a al-

guien muy querido por ti”.

Compañero o compañera que me lee en

este momento se dará cuenta que hemos

descrito las normas básicas para el funcio-

namiento del equipo, evaluación, análisis

y solución de problemas, que se inspiran

en la confi anza, que crean trabajo en

equipo.

Cuando un equipo es efi ciente todos los

miembros comprenden en el fondo la for-

ma auténtica y no fi cticia de demostrar lo

que queremos, lo que sentimos, lo que nos

duele. El menosprecio que haga un líder,

“El trabajo en equipo requiere de tres aspectos que son intrínsecos a todo ser humano,

pienso lo que digo y lo que

hago, ajustados a principios y a

valores (los valores no se han perdido, nos hemos perdido

nosotros).”

Miryam Cecilia Ponce Pacheco, Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.


dentro de un grupo de trabajo, resta im-

portancia, ridiculiza los valores o creencias

de los demás, creando un ambiente hostil.

Si ese líder tiene difi cultad para caminar

con el zapato del otro, ignora opiniones, no

valora la labor del otro, es facilista, supone

como si fuera un hecho, debe analizar, bus-

car explicaciones reales, etc.

En el fondo ¡te quiero! Pero... quien recibe

esta bella expresión, puede replicar y decir

algo como, pero, ¿de qué forma me quie-

re? Si con su actitud cotidiana... me regaña,

me humilla, me veja, me ignora, no recono-

ce mi labor.

Y yo en un despacho vivo los procesos de

muchos, ante una situación como esta me

pregunto ¿para qué nos sirve un amor así?

¿Para qué nos sirve un país dividido, cuan-

do los valores, el respeto y la tolerancia no

se demuestran?

¿Para qué nos sirve una corporación o em-

presa donde el personal no siente la unión

y no confía en ella?

Sentémonos a refl exionar sobre cada una

de estas preguntas, llegando a una sola

conclusión.

Atrás quedaron los tiempos del líder de la

era industrial. Ese líder capataz, sordo, ter-

co, soberbio, que se empeña en el terror,

en la amenaza sistemática y psicológica, el

grito, la humillación con que marcaba sus

acciones, para preguntar ¿qué marcaba o

aún marca ese estilo?

Hoy en pleno siglo XXI aún vemos líderes

de este talante, esta es mi invitación para

que desde el área de infl uencia de cada

uno, se abra un tiempo distinto, donde se

pueda contribuir a cambiar esta forma de

cultura, esta forma de realizar las acciones

por las de un líder humano, visionario, con

principios y valores.

Un jefe o un líder no es un todopoderoso es

como tal un ser humano que siente y padece

como cualquiera, se equivoca de la misma

manera que tú o yo. Y es aquí donde es ne-

cesario sacar provecho de nuestros errores

con un verdadero sentido para reconocer

con humildad que fallamos y que podemos

aprender, más allá del jefe o un líder básico

que no le gusta reconocer que falló.

Por tal motivo, es que se hace necesario

que todos nosotros, desde nuestro lugar de

trabajo o donde nos encontremos seamos

una luz que irradie actitudes positivas au-

ténticas, para lograr, desde allí, mejores fa-

milias, empresas, países y, por consiguiente,

una sociedad plena dispuesta a dar lo mejor

de sí para triunfar.

Las cimas de las montañas están para ser

descubiertas por personas intrépidas que

decidan lanzarse al desafío de vivir la vida

así como viene y a generar las condiciones

que necesitan para lograr lo que se han

propuesto.

No estoy hablando de hacer esfuerzos ti-

tánicos en el trabajo, que algunas perso-

nas desarrollan que termina ignorando las

otras áreas de su vida, áreas que son claves

para un sano equilibrio en la vida personal

de cada quien. Se trata de hacer una labor

constante, dando por resultado un trabajo

metódico, organizado, mezclado con per-

severancia, tenacidad, disciplina que nos

lleve a lograr eso que nos hemos propues-

to, llevando en alto el emblema de “JUSTI-

CIA”, como lo demanda nuestro Señor en

su Santa Palabra.


Talento humano, equipo de trabajo. Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. “En el equipo de trabajo todos somos responsables de todos”, su esencia es el compromiso de colaborar con los demás.



Breves

Sawadsky; los Magistrados de la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia, Marina Pulido de Barón y Yesid

Ramírez Bastidas; la Asesora del Fondo de Población

de las Naciones Unidas, Esmeralda Ruiz González;

el Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura Carlos Enrique Marín Vélez.

Como moderadoras del evento actuaron la directora

de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Gladys

Virginia Guevara Puentes, y Magdala Velásquez Toro.

La clausura del V Encuentro de las Magistradas de

las Altas Cortes de Justicia la hizo el Presidente del

Consejo Superior de la Judicatura, Jorge Alonso

Flechas Díaz.

V Encuentro de Magistradas de Altas Cortes en Santa Marta

Bajo la coordinación de la Vicepresidenta de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,

Doctora Lucía Arbeláez de Tobón, se realizó entre el

primero y el dos de junio de este año, en Santa Marta,

el V Encuentro de Magistradas de Altas Corporaciones

de Justicia de Colombia.

Participaron en el evento el Fiscal General de la Nación,

Mario Iguarán Arana; el Procurador General de la

Nación Edgardo Maya Villazón; la Senadora Martha

Lucía Ramírez de Rincón; el Presidente de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,

Hernando Torres Corredor; los Magistrados de la Corte

Constituconal Clara Inés Vargas y Humberto Sierra

Porto Hernández; la Defensora Delegada para los

Derechos de la Niñez y de la Mujer de la Defensoría del

Pueblo, María Cristina Hurtado Sáenz; el Magistrado

de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, Guillermo Bueno Miranda; el Consejero de

Estado Jesús María Lemus Bustamante; la Consejera

Presidencial para la Equidad, Martha Lucía Vásquez

Las justas deportivas de la Rama Judicial se efectuaron

entre el 7 y el 11 de junio en Bosques de Athan y Peñalisa,

(Girardot) y contaron con la presencia de 700 deportistas

que se disputaron las preseas en 35 disciplinas.

También hicieron presencia los dignatarios del Consejo

Superior de la Judicatura Hernando Torres Corredor,

Presidente de la Sala Administrativa, y Temístocles

Ortega Narváez, Presidente de la Sala Disciplinaria, y

demás Magistrados de la Corporación.

Se realizaron los IV Juegos Deportivos Nacionales de la Rama Judicial

Girardot, Cundinamarca.– Con la presencia del Presiden-

te del Consejo Superior de la Judicatura, doctor Jorge

Alonso Flechas Díaz, y los Magistrados de las Altas Cor-

poraciones Judiciales, Tribunales, Jueces y Empleados,

se realizaron los IV Juegos Nacionales Deportivos de la

Rama Judicial.


Jurisgrama

Por: Germán Navas Navas

VERTICALES

1. ¡Yuhuuu!, que viva el desorden, ¡yuhuuu!

2. Las que no son de arena.

Azar.

3. El lápiz y el cuaderno.

Ma Ton.

4. Un pisco buenísima gente.

5. Le eché unas “hurras”. (Inv.).

Preposición metiche.

6. Transporte de alimentos.

7. Al revés, al que Dios no le da hijos.

“Caspita” amiga de Morillo. (Inv.).

8. Una de las chismosas del mundo.

Antiguo instituto que nos aprovisionaba

de alimentos.

9. Condecoración que le pusieron a Chuchito.

¿… que es pa’ dormir…? ¡Ja, Ja, Ja!

10. La cabeza y la cola del oso.

Vulgar.

HORIZONTALES

1. Lo que está “in” en materia penal.

2. Isla lechera.

Principio y fi n de Elí.

Se “tiró” el matrimonio.

3. Proveer la papita.

4. Consiente al estilo perruno.

Marrano británico.

5. Adorado el pisco.

6. Palabra “gemela”.

7. Casi es mía.

Bobalicones.

8. Lo que tratamos de salvar durante toda la vida.

“Enchocola”.

9. Al revés, lo que queda después del remate.

10. Medio sapo.

“Ta’prendío”

“Magistradódromo”.

SOLUCIONES

Horizontales. 1. Acusatorio. 2. Nata.

EI. No. 3. Alimentar. 4. Lame. Pig. 5.

Querido. 6. Sinónimo. 7. IA. Tarados.

8. Alma. Mete. 9. etnenameR. 10. Sa.

On. Sala.

Verticales. 1. Anarquía. 2. Cal. Alea. 3.

Útiles. MT. 4. Samaritano. 5. eminA. En.

6. Tenedor. 7. oíT. onamáS. 8. AP. Idema.

9. INRI. Motel. 10. OO. Grosera.



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La nueva ley laboral El rostro humano