La relación laboral de los trabajadores en situación de ... · medidas para la promoción de la inserción sociolaboral a travØs de las empresas de inserción y delimitar las situaciones

1. LAS EMPRESAS DE INSERCIÓN:UN NUEVO MODELO DE ACTUACIÓNEN LA LUCHA CONTRALA EXCLUSIÓN SOCIAL

No hay duda de que el principal factorde riesgo de situaciones de margi-nación y exclusión social gira en tor-

no al empleo, ya sea por las dificultades deacceso al mismo, por su pérdida o por la pre-cariedad del trabajo. Aunque el términoexclusión social es un término amplio queengloba no sólo a las personas que quedan almargen de la sociedad por tener unos ingresosinsuficientes, sino también por falta de forma-ción o por motivos de discriminación, una delas medidas más claras de lucha contra laexclusión social es la integración de las perso-nas excluidas en el mercado laboral. Elempleo es un factor clave de la inclusiónsocial, no sólo porque genera ingresos, sinotambién porque promueve la participaciónsocial y el desarrollo personal y contribuye a

mantener buenos niveles de vida en la vejezgracias a la obtención del derecho a la pensióncorrespondiente. Así, podríamos considerar ala integración de las personas excluidas delmercado laboral como un instrumento delucha contra la exclusión social. Es lo que seha venido en denominar por la ComisiónEuropea un planteamiento de «inclusión acti-va». Téngase en cuenta que desde hace más dediez años la Estrategia Europea de Lisboaseñala como uno de sus objetivos consolidar lainclusión social, prevenir la exclusión delmercado de trabajo y apoyar la integración enel empleo de las personas desfavorecidas.

En este contexto surgen las empresas deinserción como un nuevo modelo de actuaciónen la lucha contra la exclusión social. Lasempresas de inserción son «empresas creadaspara la inserción sociolaboral de personas congrandes dificultades de empleabilidad»1.Estas empresas dedican una gran parte desus puestos de trabajo a personas con riesgo

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* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, Universidad Complutense.

1 L. Mª LÓPEZ-ARANGUREN MARCOS: Las empresas deinserción en España. Un marco de aprendizaje para lainserción laboral, CES, Madrid, 2002, pág. 157.

La relación laboralde los trabajadores en situaciónde exclusión social en las empresasde inserción

RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO*

de exclusión, cuya situación hace difícil suempleabilidad. Su objetivo es que estas per-sonas adquieran unos hábitos laborales,sociales y personales que les permitan incor-porarse al mercado de trabajo ordinario. Esindiscutible que el empleo representa lamejor protección contra la exclusión social.La falta de trabajo provoca una carencia deingresos y de relaciones sociales que impidenal individuo participar en la vida económica ysocial del país, derivando, en definitiva, ensituaciones de marginación. Por ello, elempleo es un elemento indispensable para laprevención de situaciones de exclusión y parala rehabilitación e inserción de aquellas per-sonas que desconocen o han abandonadounos mínimos hábitos laborales y sociales.En este contexto las empresas de inserciónconstituyen un nuevo modelo de actuaciónque trata de alejarse de las medidas que des-de el punto de vista de la Seguridad Social ode la asistencia social pueden adoptar losEstados para proteger a todas aquellas perso-nas que se encuentran en dicha situación deexclusión. Frente a la atención que podría-mos denominar pasiva que ofrecen los siste-mas de protección social de los Estados, lasempresas de inserción abordan el problemade la exclusión social desde un enfoque activotratando de lograr la inserción socio-laboralde aquellos colectivos especialmente sensi-bles a quedar fuera del tejido social. Sin per-juicio de la importancia que en este ámbitotiene el contar con sistemas de protecciónsocial eficaces, no hay duda de que hay queintegrar dichas medidas con las que se adop-ten en materia de empleo. Sin medidas acti-vas de apoyo a la integración en el mercado detrabajo se corre el riesgo de que los progra-mas de asistencia social condenen a los bene-ficiarios a la pobreza y a depender indefinida-mente de esos programas. El empleo es ver-daderamente la clave para lograr la inclusiónsocial y la única medida que acabará siendorentable a largo plazo.

El origen de las empresas de inserción sesitúa en Francia a mediados de la década de

los setenta2. Por lo que se refiere a España,las empresas de inserción han ido surgiendodesde los años ochenta de manera esporádicay aislada y como consecuencia de iniciativasprivadas. La diferencia fundamental con elmodelo francés radica en el hecho de que enFrancia las empresas de inserción han recibi-do un fuerte apoyo legal, financiero, político ysocial, impulso que en España ha comenzadoa llegar mucho más tarde y de manos, en unprimer momento, de las Comunidades Autó-nomas. En España la gran mayoría de lasentidades promotoras de empresas de inser-ción surgen en el ámbito religioso. Alguna deellas tienen una dilatada trayectoria, pero esa partir del nuevo siglo cuando podemos decirque la iniciativa pública está empezando aintervenir a favor de la creación y desarrollode las empresas de inserción, coincidiendotambién con el mayor impulso que han adqui-rido las mismas desde finales de los añosnoventa. En efecto, según un estudio desarro-llado por la Fundación Un Sol Mon de CaixaCataluña3, desde el año 2004 se han creado el20% de las empresas de inserción actualmen-te identificadas; el 50% son posteriores a1999. Por Comunidades Autónomas el 73,5%de las empresas de inserción se encuentranen Cataluña, el País Vasco, Madrid y Anda-lucía, agrupando las dos primeras comunida-des un mayor número de empresas. Seguida-mente Valencia, Andalucía y Aragón son lasComunidades Autónomas con un mayornúmero de empresas de inserción. Por tanto,suponen un fenómeno relativamente recientepero que en los últimos años han ido crecien-do en número. Según datos de la FederaciónEspañola de Empresas de Inserción, lasempresas de inserción tienen un peso consi-derable en la economía española, con 189empresas de inserción y más de 4.000 perso-

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2 Sobre este tema ver, L. Mª LÓPEZ-ARANGUREN MAR-

COS: Las empresas de inserción en España, cit., págs.166-185.

3 Fruto de esta investigación es la obra: Las empresasde inserción en España, Fundació Un Sol Món de CaixaCataluña, Barcelona, 2007.

nas trabajadoras. Podemos así decir queestas empresas están creciendo en númeropero también en impacto social.

Desde hace años se viene reclamando des-de distintos ámbitos la aprobación de una leyreguladora de las empresas de inserción, perodicha regulación, se ha ido posponiendo a lolargo de estos años, de manera que han sidolas Comunidades Autónomas las que de unmodo indirecto han ido regulando el régimenjurídico de las empresas de inserción al fijardeterminados requisitos a las empresas parala obtención de subvenciones a la inserciónsocial. La aprobación finalmente de la Ley44/2007, de 13 de diciembre, para la regula-ción del régimen jurídico de las empresas deinserción (en adelante LEI), supone unimpulso importante al desarrollo de lasempresas de inserción y el reconocimientopor parte del legislador español de que elempleo es para los más desfavorecidos oexcluidos la principal vía para lograr suinserción social. Esta Ley tiene por objeto,como su propio nombre indica, regular el régi-men jurídico de las empresas de inserción y,así, establecer un marco que promueva lainserción laboral de personas en situación deexclusión social a través de este tipo deempresas. Para el cumplimiento de estosobjetivos el contenido de la Ley4 se extiende,como su art. 1.1 señala, a: a) Establecer unaregulación propia para las empresas de inser-ción, que posibilite su desarrollo y consolida-ción; b) Determinar para las empresas deinserción los requisitos necesarios y el proce-dimiento a seguir, a través de los itinerariosde inserción, para la incorporación al merca-do ordinario de las personas en situación deexclusión social; c) Establecer un conjunto demedidas para la promoción de la inserciónsociolaboral a través de las empresas deinserción y delimitar las situaciones que, en

su caso, puedan determinar la adopción detales medidas.

Según establece el art. 4 LEI, «tendrá laconsideración de empresa de inserción aque-lla sociedad mercantil o sociedad cooperativalegalmente constituida que, debidamentecalificada por los organismos autonómicoscompetentes en la materia, realice cualquieractividad económica de producción de bienesy servicios, cuyo objeto social tenga como finla integración y formación sociolaboral depersonas en situación de exclusión socialcomo tránsito al empleo ordinario». Así, lasempresas de inserción pueden adoptar la for-ma jurídica de sociedad mercantil o coopera-tiva, pero deben estar promovidas por entida-des sin ánimo de lucro. Aunque son variadaslas cuestiones que la norma plantea, algunade ellas aún pendientes de desarrollo regla-mentario como es la constitución de un Regis-tro Estatal de empresas de inserción en el quedeberán inscribirse las citadas empresas, eneste estudio nos vamos a centrar exclusiva-mente en el análisis de la relación laboral queune a los trabajadores en situación de exclu-sión social con las empresas de inserción. Sinembargo, antes de abordar específicamentedicho estudio es preciso analizar dos concep-tos básicos necesarios para entender el régi-men jurídico y las peculiaridades de dicharelación laboral. El primero, es qué entiendela norma por trabajadores en situación deexclusión social y, el segundo, qué es el itine-rario de inserción sociolaboral como elementofundamental del trabajo en las empresas deinserción.

2. TRABAJADORES EN SITUACIÓNDE EXCLUSIÓN SOCIAL EN LA LEYDE EMPRESAS DE INSERCIÓN

El concepto de personas en situación deexclusión social no es un concepto normativode manera que cada norma viene elaborandouna relación de personas que se consideranen situación de exclusión social a los efectos

RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO


4 La LEI se estructura en seis Capítulos, con diecio-cho artículos, cinco Disposiciones adicionales, tres Dis-posiciones transitorias, una Disposición derogatoria yseis Disposiciones finales.

de aplicación de lo dispuesto en la misma. Eneste sentido, la LEI contiene una enumera-ción de trabajadores que se consideran ensituación de exclusión social a los efectos de loprevisto en esta Ley. La doctrina ha criticadoel hecho de que la LEI haya optado «por un�catálogo cerrado� frente a la técnica de cláu-sula general o de los conceptos jurídicos inde-terminados»5. Por eso, a su juicio, «es necesa-rio proponer una lectura de tipo corrector (dela norma), de manera que baste para el acce-so de una persona a la empresa de inserción,el correspondiente informe sociolaboral reali-zado por los servicios públicos»6. La variedadde colectivos en situación de exclusión socialavala esta postura doctrinal, y el propio legis-lador lo reconoce en cierta medida al preveren su Disposición final segunda apartadosegundo que «el Gobierno, por medio de RealDecreto, podrá modificar los colectivos que seconsideran en situación de exclusión social deacuerdo con el art. 2.1, previo informe emiti-do por las Comunidades Autónomas y previaconsulta a las organizaciones sindicales yempresariales más representativas, inclui-das las del sector afectado».

Así, según establece el art. 2.1 de la LEI,las empresas de inserción podrán contratarcomo trabajadores, a las personas en situa-ción de exclusión social desempleadas e ins-critas en los Servicios Públicos de Empleo,con especiales dificultades para lograr suintegración en el mercado de trabajo, queestén incluidos en alguno de los siguientescolectivos:

a) Perceptores de Rentas Mínimas deInserción, o cualquier otra prestación deigual o similar naturaleza, según la denomi-

nación adoptada en cada Comunidad Autóno-ma, así como los miembros de la unidad deconvivencia beneficiarios de ellas. Las rentasde inserción en su dimensión de prestacióneconómica, «tienen como objetivo garantizaruna renta mínima vital a los ciudadanos quese encuentren en situaciones de necesidad,supliendo la escasez o falta de recursos de losmismos y elevando sus ingresos hasta unumbral previamente determinado como nivelbásico de subsistencia. En su dimensión noeconómica, dichas rentas tienen como objeti-vo la integración laboral de sus destinata-rios»7. En la práctica coexisten la renta deinserción estatal y las autonómicas; la prime-ra, denominada renta activa de inserción y,las segundas, con denominación diversacomo, por ejemplo, rentas mínimas de inser-ción, ingreso mínimo de solidaridad, ingresode integración, ingreso mínimo de insercióno, salarios sociales. La satisfacción de deter-minados estados carenciales «y la reinserciónsocial de los beneficiarios es la finalidad quecomparten» ambas prestaciones8. A la ayudadineraria se añaden unos servicios o presta-ciones técnicas que tratan de conseguir laintegración social de sus beneficiarios, tenien-do en cuenta que no existe un tratamientouniforme en las distintas Comunidades Autó-nomas.

Los perceptores de estas rentas mínimasautonómicas se consideran por la LEI comocolectivos vulnerables y son, según ha afir-mado el Ministerio de Trabajo e Inmigración,el principal colectivo en situación de exclu-sión social al que va dirigido esta norma9. Sin

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5 M. R. VALLECILLO GAMEZ y C. MOLINA NAVARRETE:Empresas de inserción y mercados de trabajo inclusivos.Nuevo marco regulador y modelos de gestión, Ed. Coma-res, Granada, 2008, pág. 147.

6 M. R. VALLECILLO GAMEZ y C. MOLINA NAVARRETE:Empresas de inserción y mercados de trabajo inclusivos,op. cit., pág. 149.

7 AGUILERA IZQUIERDO, R.; BARRIOS BAUDOR, G. y SÁN-

CHEZ-URÁN AZAÑA, Y. Protección social complementaria,Ed. Tecnos, Madrid, 2ª edición, 2005, pág. 152.

8 C. ESTEVEZ GONZÁLEZ: Las rentas mínimas autonó-micas, CES, Madrid, 1998, pág. 83.

9 Según datos de la Asociación Madrileña de Empre-sas de Inserción (AMEI) los colectivos sociales contrata-dos por las empresas de inserción madrileñas respondena los siguientes porcentajes: 31% perceptores de rentasmínimas de inserción; 24% inmigrantes; 21% mujeressolas con carga familiar; 16% jóvenes con fracaso esco-

embargo, el diferente tratamiento que estamateria recibe en cada Comunidad Autóno-ma va a provocar que las personas que pue-den ser contratadas por las empresas deinserción sean diferentes según los requisitosexigidos en cada una de ellas para poder acce-der al cobro de rentas mínimas de inserción.

b) Personas que no puedan acceder alcobro de la renta mínima de inserción o pres-tación de igual o similar naturaleza según ladenominación adoptada en cada ComunidadAutónoma, por alguna de las siguientes cau-sas:

1º. Falta del período exigido de residenciao empadronamiento, o para la consti-tución de la Unidad perceptora;

2º. Haber agotado el período máximo depercepción legalmente establecidos.

Como ha señalado la doctrina, en esteapartado, y una vez que queda constancia deque «no hay uniformidad reguladora ni en lostiempos de residencia exigidos �tampocopara la unidad de convivencia�, ni en el perío-do de duración final de la renta mínima deinserción, la cuestión quizás más destacadaes determinar qué sucede con las personasinmigrantes que no tengan regularizada susituación y que, en ocasiones y pese a estasituación, son beneficiarios de acciones deinserción, al menos en el plano de la orienta-ción y a través de iniciativas de entidadessociales»10. En efecto, el art. 2.1 b) LEI trans-crito habla de personas que no puedan acce-der a las rentas mínimas de inserción por fal-ta del período exigido de residencia pero nohabla de residencia «legal» por lo que puedeentenderse que basta que el inmigrante esté

empadronado. La solución que parece máslógica es entender que el inmigrante irregu-lar no puede ser contratado por una empresade inserción, pues de serlo el empresariosería sancionado de conformidad con el art.36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, de dere-chos y libertades de los extranjeros enEspaña y su integración social. Es cierto queel inmigrante irregular puede beneficiarse delos servicios y prestaciones asistenciales acargo de las Comunidades Autónomas y delas Administraciones Locales (art. 14.4 LO4/2000, de 11 de enero), y entre esas presta-ciones se hallan las rentas mínimas de inser-ción. Las Comunidades Autónomas, «exigenpara el devengo de dichos servicios y presta-ciones asistenciales en unos casos la residen-cia legal, a la que en ocasiones se fija un pla-zo mínimo (uno, tres o cinco años), en otros elmero empadronamiento, y en otros el empa-dronamiento unido a la residencia efectiva»11.Ahora bien, aunque la LEI no hable de «resi-dencia legal», habrá que presuponer la mis-ma para que una empresa de inserción puedacontratar a un trabajador extranjero, pues laLO 4/2000, de 11 de enero, exige la obtenciónde una autorización administrativa previapara trabajar en España y esta exigencia pre-valece sobre el hecho de que el extranjero ensituación irregular pueda ser beneficiario delas rentas mínimas de inserción de las Comu-nidades Autónomas.

c) Jóvenes mayores de dieciocho años ymenores de treinta, procedentes de Institu-ciones de Protección de Menores.

d) Personas con problemas de drogode-pendencia u otros trastornos adictivos que seencuentren en proceso de rehabilitación oreinserción social.

e) Internos de centros penitenciarios cuyasituación penitenciaria les permita acceder aun empleo y cuya relación laboral no esté



lar; 12% personas sin hogar; 12% personas con drogo-dependencia; 7% víctimas de violencia de género; 5%personas con discapacidad; 3% minorías étnicas; 3%personas con enfermedades mentales; 3% exreclusos.

10 M. R. VALLECILLO GAMEZ y C. MOLINA NAVARRETE:Empresas de inserción y mercados de trabajo inclusivos,op. cit., pág. 155.

11 A. MONTOYA MELGAR: El empleo ilegal de inmigran-tes, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2007, pág. 147.

incluida en el ámbito de aplicación de la rela-ción laboral especial regulada en el artículo 1del RD 782/2001, de 6 de julio, así como libe-rados condicionales y ex reclusos. Recuérdeseque el RD 782/2001, de 6 de julio, regula larelación laboral especial existente entre elOrganismo Autónomo Trabajo y PrestacionesPenitenciarias u organismo autonómico equi-valente y los internos que desarrollen unaactividad laboral en los talleres productivosde los centros penitenciarios, así como la dequienes cumplen penas de trabajo en benefi-cio de la comunidad. Se consideran, por tanto,como colectivo vulnerable a los efectos de sucontratación por empresas de inserción a losinternos de centros penitenciarios en régi-men abierto.

f) Menores internos incluidos en el ámbitode aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de12 de enero, reguladora de la responsabilidadpenal de los menores, cuya situación les per-mita acceder a un empleo y cuya relaciónlaboral no esté incluida en el ámbito de apli-cación de la relación laboral especial a que serefiere el artículo 53.4 del Reglamento de lacitada Ley, aprobado por el RD 1774/2004, de30 de julio, así como los que se encuentran ensituación de libertad vigilada y los ex inter-nos.

g) Personas procedentes de centros dealojamiento alternativo autorizados por lasComunidades Autónomas y las ciudades deCeuta y Melilla. Serán las leyes de serviciossociales de las Comunidades Autónomas lasque establezcan dichos centros de alojamien-to alternativo, pues el sistema de serviciossociales de las Comunidades Autónomas estáformado por recursos, por prestaciones deservicios, tecnológicos y económicos, y porprogramas, equipamientos y actividades deprevención, atención y promoción social.

h) Personas procedentes de servicios deprevención e inserción social autorizados porlas Comunidades Autónomas y las ciudadesde Ceuta y Melilla. Al igual que en el supues-to anterior, serán las leyes de servicios socia-

les de las Comunidades Autónomas las queestablezcan dichos servicios de prevención einserción social.

Los colectivos señalados por la norma sonprácticamente idénticos a los señalados porla disposición adicional segunda de la Ley43/2006, de 29 de diciembre, para la mejoradel crecimiento y del empleo, a los efectos delprograma de fomento del empleo. Las únicasdiferencias se centran en la incorporaciónentre los colectivos vulnerables de los miem-bros de la unidad de convivencia beneficiariosde las rentas mínimas de inserción, la exclu-sión de los internos de centros penitenciarioscuya relación laboral esté incluida en el ámbi-to de aplicación de la relación laboral especialregulada en el RD 782/2001, de 6 de julio, laexclusión de los menores internos cuya rela-ción laboral esté incluida en el ámbito de apli-cación de la relación laboral especial a que serefiere el art. 53.4 del RD 1774/2004, de 30 dejulio, y la inclusión de las personas proceden-tes de centros de alojamiento alternativo y deservicios de prevención e inserción socialautorizados por las Comunidades Autóno-mas. Debe tenerse en cuenta que la citadadisposición adicional segunda de la Ley43/2006 ha quedado derogada por la disposi-ción final tercera de la Ley 44/2007, de regu-lación del régimen de las empresas de inser-ción, y sustituida por la enumeración conteni-da en el art. 2.1 de la citada Ley.

La situación de exclusión social de las per-sonas pertenecientes a los colectivos enume-rados, deberá ser acreditada por los ServiciosSociales de la Comunidades Autónomas o delas Corporaciones Locales12, según señala el

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12 El papel de las entidades locales en esta materiasuele reducirse, generalmente, al de gestión de los servi-cios establecidos por las Comunidades Autónomas. Eneste sentido, las leyes autonómicas de Servicios Socialesatribuyen a las entidades locales competencias propiasen la programación, la coordinación y la prestación denivel primario (denominados Servicios Sociales genera-les, comunitarios o de atención primaria). Ver, AGUILERA

IZQUIERDO, R.; BARRIOS BAUDOR, G. y SÁNCHEZ-URÁN

art. 2.2 de la Ley 44/2007. La redacción de lanorma plantea la duda de cuál es el papel quedeben jugar los Servicios Sociales en estoscasos. Así, son dos las posibilidades. En pri-mer lugar, podríamos entender que los Servi-cios Sociales lo único que deben hacer es acre-ditar que la persona desempleada e inscritaen el Servicio Público de Empleo pertenece aalguno de los colectivos que marca la Ley. Y,en segundo lugar, podríamos entender queestando incluida la persona desempleada einscrita en el Servicio Público de Empleo enalguno de los colectivos enumerados por laLey, corresponde a los Servicios Sociales com-petentes acreditar la especial dificultad deesa persona para integrarse en el mercado detrabajo. Es decir, que el mero hecho de estarincluida en alguno de los colectivos señaladospor la Ley no significa que esa persona tengaespeciales dificultades para su integración enel mercado de trabajo. Esa dificultad de inte-gración es lo que deben acreditar los ServiciosSociales. A nuestro juicio, esta segunda inter-pretación es la más correcta, de manera queuna cosa son los colectivos vulnerables (losenumerados en el art. 2.1) y otra la especialdificultad de esos colectivos para su integra-ción en el mercado de trabajo, dificultad quedebe ser valorada por los Servicios Sociales.Ahora bien, los Servicios Sociales sólo podránvalorar la especial dificultad de integraciónlaboral cuando la persona afectada seencuentre dentro de alguno de los colectivosenumerados por el art. 2.1, pues fuera de esossupuestos no se considera a la persona ensituación de exclusión social a los efectos desu contratación por una empresa de inser-ción, ya que, como hemos señalado, la LEI haaprobado una lista cerrada de trabajadoresque se consideran en situación de exclusiónsocial sin prever ninguna cláusula de cierreflexible.

3. EL ITINERARIO DE INSERCIÓNSOCIOLABORAL

Las personas en situación de exclusiónsocial que presten sus servicios en unaempresa de inserción deberán seguir undenominado por la Ley itinerario de inserciónsociolaboral fijado por los Servicios Socialescompetentes de las Comunidades Autónomaso de las Corporaciones Locales, los ServiciosPúblicos de Empleo y las propias empresas deinserción (art. 3 LEI). En efecto, el trabajadorpresta voluntariamente sus servicios retri-buidos en una empresa de inserción comoparte fundamental de un proceso de inserciónpersonalizado que ha de facilitar su adapta-ción social y el tránsito al empleo en empre-sas ordinarias. De este modo, el itinerario deinserción es el elemento fundamental del tra-bajo en las empresas de inserción.

El itinerario de inserción sociolaboralincluirá las medidas de intervención y acom-pañamiento que se consideren necesariaspara lograr la integración de la persona ensituación de exclusión social en el mercado detrabajo. En concreto, las medidas de inter-vención y acompañamiento consistirán,según señala el art. 3.2 de la LEI, en «el con-junto de servicios, prestaciones, acciones deorientación, tutoría y procesos personaliza-dos y asistidos de trabajo remunerado, forma-ción en el puesto de trabajo, habituación labo-ral y social encaminados a satisfacer o resol-ver problemáticas específicas derivadas de lasituación de exclusión que dificultan a la per-sona un normal desarrollo de su itinerario enla empresa de inserción». No debemos olvi-dar, que las empresas de inserción promue-ven el empleo de personas que se encuentranen situación de exclusión social debido a suscarencias sociales, culturales, a su desmoti-vación, al abandono de hábitos laborales, o acualquier otra circunstancia personal, por loque es necesario potenciar las capacidades yactitudes de estas personas para que final-mente puedan integrarse en el mercado ordi-nario. Por ello, en el denominado itinerario de



AZAÑA, Y.: Protección social complementaria, Ed. Tecnos,2ª edición, Madrid, 2005, págs. 143-158.

inserción sociolaboral pesan mucho los aspec-tos ajenos a lo estrictamente laboral. Así, porejemplo, las acciones susceptibles de incluir-se en los mencionados itinerarios podrían serde la siguiente naturaleza: acciones encami-nadas al desarrollo de los elementos necesa-rios para conseguir una estabilidad personal,un equilibrio en la convivencia y la participa-ción social; acciones que faciliten el acceso alsistema nacional de salud en los supuestos enlos que se requiere un tratamiento médicopersonalizado o acciones específicas de desin-toxicación o deshabituación; acciones especí-ficas de formación, etc.

Además, de conformidad con lo establecidoen el art. 4 LEI, las empresas de insercióndeberán tener servicios de intervención oacompañamiento para la inserción sociolabo-ral que faciliten su posterior incorporación almercado de trabajo ordinario. Se trata, portanto, de establecer un sistema de tutoría yseguimiento personalizado no sólo durante laprestación de servicios en la empresa deinserción sino también en el momento de acu-dir a una empresa que desea contratar losservicios del trabajador de la empresa deinserción o incluso durante las etapas inicia-les de su incorporación a dicha empresa.

Las medidas de intervención y acompaña-miento incluidas en un itinerario de inserciónsociolaboral exigen en la mayoría de los casosla existencia de una persona que podemosdenominar de acompañamiento o tutor paraque efectivamente se cumplan los objetivosde integración previstos en el correspondien-te itinerario. Este personal de acompaña-miento de las personas en proceso de inser-ción tiene la función de «asegurar que cadatrabajador alcance el aprendizaje de las com-petencias laborales, así como de los hábitostransversales (autonomía, relación con loscompañeros y equipo gerencial, cumplimien-to del horario, situación personal en general,etc.)». Lógicamente, cada empresa optará por«una modalidad de acompañamiento diferen-te según mejor le convenga, teniendo en cuen-ta el tipo de colectivo con el que trabaja o las

actividades productivas que realiza, que sepuede concretar en un seguimiento persona-lizado más o menos intenso, en un acompaña-miento integrado en los servicios ofrecidospor la promotora, sesiones de tutorías enequipo, etc.»13. El coste económico que paralas empresas de inserción supone el tenerprofesionales especializados que lleven acabo la labor de acompañamiento ha hechoque algunas Comunidades Autónomas preve-an ayudas específicas para hacer frente a estegasto. A modo de ejemplo, podemos citar eneste apartado, a la Comunidad Autónoma dela Región de Murcia que, por Orden de 20 dejunio de 2007 del Servicio Regional deEmpleo y Formación (BO Región de Murcia30 junio 2007), ha previsto subvenciones afavor de las empresas de inserción para lacontratación de personal de apoyo al procesode integración sociolaboral, mediante la figu-ra de los técnicos de inserción14. Este perso-nal de apoyo, según la citada Orden, reali-zará, entre otras, las siguientes tareas: adies-tramiento en el desempeño de las tareas liga-das al proceso de producción (utilización demaquinaria, aplicación de técnicas producti-vas, etc.); orientación laboral y elaboración deitinerarios personalizados de inserción labo-ral y de formación, dirigidos a la consecuciónde puestos de trabajo adecuados a las capaci-dades y aptitudes de los trabajadores en pro-ceso de inserción; colaboración en los proce-sos de selección de los trabajadores en proce-sos de inserción; asesoramiento y apoyo en elanálisis de puestos de trabajo y en el proceso

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13 Las empresas de inserción en España, op. cit., pág.79.

14 También prevé este tipo de ayudas la ComunidadAutónoma de Galicia (Decreto 156/2007, de 19 dejulio, DO Galicia 8 agosto 2007), la Comunidad Autó-noma de Aragón (Decreto 37/2006, de 7 de febrero, BOAragón 17 febrero 2006), la Comunidad Autónoma deMadrid (Decreto 32/2003, de 13 de marzo, BO Comu-nidad de Madrid 24 marzo 2003), la Comunidad Autó-noma Valenciana (Ley 172007, de 5 de febrero, DOComunitat Valenciana 9 febrero 2007), la ComunidadAutónoma de La Rioja (Orden de 25 septiembre 2007,BO La Rioja 4 octubre 2007).

de adecuación de la persona en proceso deinserción a dichos puestos de trabajo; media-ción laboral mediante la presentación yacompañamiento a la empresa contratantede aquellos trabajadores en procesos de inser-ción que presenten habilidades y capacidadesadecuadas para el puesto de trabajo a desem-peñar; seguimiento y apoyo en las incorpora-ciones laborales a un empleo normalizado enuna empresa ordinaria.

Esta posibilidad de que las empresas deinserción reciban ayudas financieras para eldesarrollo de su actividad, así como en con-cepto de asistencia técnica, lo que incluye, portanto, la contratación de técnicos expertos enacciones de orientación y acompañamiento ala inserción, está prevista en el art. 16.3 LEI.En consecuencia, las Comunidades Autóno-ma podrán seguir concediendo, como veníanhaciendo antes de la aprobación de la LEI,subvenciones por este concepto, si bien lacompatibilidad entre las ayudas previstas anivel estatal y a nivel de Comunidad Autóno-ma deberá ser regulada por las normas queen cada momento aprueben las citadas ayu-das.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta quepara aliviar el coste económico que las actua-ciones de inserción de los trabajadoresexcluidos sociales supone para las empresasde inserción, la LEI en su art. 10.1 ha previs-to que dichas empresas podrán disponer delos servicios de intervención y acompaña-miento social que proporcionan los serviciossociales públicos competentes. Asimismo,también podrán aplicar los itinerarios y pro-cesos de inserción de los trabajadores propor-cionados por los Servicios Públicos deEmpleo. En efecto, no debemos olvidar queson los perceptores de rentas mínimas deinserción el principal colectivo en situaciónde exclusión social que puede ser contratadopor una empresa de inserción. Los percepto-res de rentas mínimas de inserción, en lamayoría de las Comunidades Autónomas,deben suscribir un convenio o contrato deinserción a través del cual se personaliza la

problemática del individuo en cuestión y seproponen las medidas que se consideranoportunas para conseguir su integraciónsocial. De este modo, los perceptores de ren-tas mínimas de inserción en el momento deser contratados por una empresa de inser-ción ya estarán en la mayoría de los casosincluidos en un proceso de inserción, y dichoitinerario o proceso podrá ser aplicado por laempresa de inserción. Asimismo, hay quetener en cuenta que la contratación de estostrabajadores no sólo podrá hacerse directa-mente por la empresa de inserción sino quetambién, y de forma muy habitual, dicha con-tratación se llevará a cabo por remisión delos servicios sociales competentes de un con-creto trabajador como parte de un proceso deintegración sociolaboral o tras dirigirse laempresa de inserción al Servicio Regional deEmpleo en busca de candidatos en situaciónde exclusión social para un puesto de trabajo.En estos casos, la integración en la empresade inserción formaría parte del itinerario deinserción del concreto trabajador, y dicho iti-nerario podrá seguir siendo aplicado por laempresa de inserción.

La LEI no prevé expresamente la revisióndel itinerario de inserción, lo que sin ningunaduda resulta aconsejable para garantizar suadecuación a las características y evoluciónde la persona. El propio itinerario de inser-ción debería determinar la periodicidad conla que se efectuará la evaluación o bien lossupuestos en los que será necesaria su modi-ficación por parte de los Servicios Socialescompetentes, los Servicios Públicos deEmpleo y la empresa de inserción. En estesentido, a juicio del CES en su Dictamen6/2007 sobre el Anteproyecto de Ley para laRegulación del Régimen de las Empresas deInserción, la norma debería contemplar que,cuando se produzca una recaída en el supues-to de exclusión social por alcoholismo y drogo-dependencia, los itinerarios fijados por losservicios sociales deberán readaptarse en lorelativo a los procesos de rehabilitación tera-peútica u otras medidas necesarias, debiendo



ser éstas aceptadas por la persona afectada.Sin embargo, esta observación del CES no hasido tenida en cuenta en el texto definitivo dela LEI, de manera que se deja al acuerdoentre las partes implicadas en la elaboracióndel itinerario de inserción la determinaciónde los supuestos en los que procede la modifi-cación o readaptación de las medidas deintervención y acompañamiento previstas enel correspondiente itinerario de inserción deltrabajador contratado.

El itinerario de inserción sociolaboral quedebe aplicar la empresa de inserción de con-formidad a lo acordado con los ServiciosSociales Públicos competentes y los ServiciosPúblicos de Empleo, debe ser aceptado por lapersona en situación de exclusión social con-tratada (art. 3.1 LEI). De este modo, la tras-cendencia laboral del itinerario de inserciónresulta clara, pues su contenido debe enten-derse que se incluye dentro de las obligacio-nes del trabajador. La persona en situación deexclusión social contratada por una empresade inserción no sólo se compromete a trabajar,sino a cumplir todas aquellas actuaciones quese deriven del itinerario de inserción previa-mente aceptado. Por ello, aunque la norma nolo prevé expresamente, a nuestro juicio, suincumplimiento resultará un incumplimientocontractual sancionable, en su caso, con eldespido.

Corresponde a los Servicios Sociales Públi-cos competentes y a los Servicios Públicos deEmpleo efectuar el seguimiento de los itine-rarios y procesos de inserción sociolaboral delos trabajadores (art. 10.2 LEI). Las empre-sas de inserción deberán prestarles todo elapoyo necesario para facilitar su labor. Porotro lado, los Servicios Sociales Públicos com-petentes prestarán apoyo a los trabajadoresque se incorporen a un puesto de trabajo en elmercado de trabajo ordinario, una vez finali-zado su proceso de inserción y, los ServiciosPúblicos de Empleo, por su parte, deberánproporcionar, en su caso, la formación que lescorresponde, tanto durante el tiempo que per-manezcan contratados en la misma empresa

de inserción como con posterioridad al mis-mo. Por tanto, podemos afirmar que la rela-ción entre las empresas de inserción y lasAdministraciones Públicas es muy intensa enrelación con los procesos de inserción pre-viendo la norma tanto acciones previas a laincorporación de los trabajadores a la empre-sa de inserción, como acciones de seguimien-to y apoyo a los trabajadores una vez finaliza-da su estancia en dichas empresas. En efecto,las empresas de inserción se relacionarán conlos Servicios Sociales Públicos competentes ycon los Servicios Públicos de Empleo al menosa efectos de:

a) Acreditar la situación de exclusiónsocial de los trabajadores que van a sercontratados por la empresa de inser-ción, acreditación que, como hemosseñalado, corresponde otorgar a losServicios Sociales Públicos competen-tes.

b) Establecer el correspondiente itinera-rio de inserción de la persona en situa-ción de exclusión social contratada, quese acordará entre los Servicios SocialesPúblicos competentes, los ServiciosPúblicos de Empleo y la empresa deinserción.

c) Acceder a los servicios de intervencióny acompañamiento social que propor-cionan los Servicios Sociales Públicoscompetentes durante el proceso deinserción dentro de la empresa.

d) Facilitar el seguimiento que correspon-de hacer a los indicados ServiciosSociales Públicos competentes y Servi-cios Públicos de Empleo de los itinera-rios y procesos de inserción sociolabo-ral de los trabajadores y prestar apoyoa aquéllos que se incorporen a un pues-to de trabajo en el mercado de trabajoordinario, una vez finalizado su proce-so de inserción, o la formación quecorresponda.

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4. EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORALDE LOS TRABAJADORESEN SITUACIÓN DE EXCLUSIÓNSOCIAL EN LAS EMPRESASDE INSERCIÓN

Junto al régimen jurídico de las empresasde inserción, la LEI regula las relacioneslaborales de los trabajadores en situación deexclusión social que prestan servicios endichas empresas. Se trata de una de las prin-cipales reivindicaciones que desde hacevarios años han venido planteando lasempresas de inserción pues las característi-cas de las personas contratadas por estasempresas exigen un tratamiento peculiar enmateria laboral.

4.1. Un nuevo supuesto de utilizacióndel contrato de trabajo comoinstrumento de integración social

Las posturas acerca de cuál debía ser elrégimen jurídico de la relación laboral entreel trabajador en situación de exclusión socialy la empresa de inserción han sido diversas,pudiendo sintetizarse en dos: el régimen jurí-dico aplicable debe ser el de una relación labo-ral común o el régimen jurídico aplicable debeser el de una relación laboral especial. Sinembargo, a nuestro juicio, la primera cuestiónque debe abordarse antes de discutir cuál es elrégimen jurídico aplicable a la relación seña-lada es la de determinar si verdaderamentenos encontramos ante una relación laboralque debe ser objeto de regulación por el Dere-cho del Trabajo, pues no hay que olvidar quela finalidad de la relación entre la empresa deinserción y el trabajador en situación deexclusión social no es la de intercambiar tra-bajo por salario sino la de integrar en el mer-cado de trabajo ordinario y formar sociolabo-ralmente a dicho trabajador.

El contrato de trabajo «es la institucióncentral del Derecho del Trabajo; constituye ala vez la raíz de su origen y la razón de su

existencia como disciplina jurídica autóno-ma»15. Como es sabido, el objeto del contratode trabajo es doble: «la prestación laboral y laprestación salarial, objetos a su vez de lasobligaciones básicas del trabajador y elempresario»16. Por su parte, la causa del con-trato de trabajo es «la voluntad de cambioentre trabajo y salario, ordenada a la produc-ción de bienes y servicios»17. Lógicamente, sianalizamos el objeto y la causa del contratode trabajo entre la empresa de inserción y eltrabajador en situación de exclusión socialfácilmente podemos comprobar que el objetoy la causa de ese contrato no es la prestaciónlaboral y la prestación salarial y su intercam-bio voluntario, sino que la relación entre untrabajador calificado en situación de exclu-sión y una empresa de inserción tiene porobjeto, según se deriva de la LEI, la presta-ción de un trabajo retribuido acompañado deun itinerario de inserción personalizado pre-viamente definido. Es decir, que el contratotiene una naturaleza mixta.

El trabajo del excluido social en la empre-sa de inserción es accesorio y se subordina ala aplicación de las medidas de intervencióny acompañamiento necesarias para promo-ver su integración en el mercado laboral ordi-nario. El trabajo en la empresa de inserciónes un trabajo preparatorio o de aprendizajepara el posterior trabajo en una empresaordinaria. Esto nos lleva a preguntarnos siestamos verdaderamente ante un contratode trabajo de naturaleza mixta como preten-de configurar el legislador o si en realidadestamos utilizando el molde del contrato detrabajo para una relación de hecho en la queno encaja. En efecto, el contrato de trabajo esla llave que permite la inserción sociolaboral



15 M. ALONSO OLEA y Mª. E. CASAS BAAMONDE: Dere-cho del Trabajo, Ed. Civitas, 19ª edición, Madrid, 2001,pág. 55.

16 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, Ed.Tecnos, 30ª edición, Madrid, 2009, pág. 299.

17 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, op.cit., pág. 301.

del trabajador proporcionándole un medio devida, y más allá de esto, un estatus social,económico y profesional. Esta genérica fun-ción integradora del contrato de trabajoexplica los esfuerzos del legislador y de lajurisprudencia por ampliar el campo de apli-cación del Derecho del Trabajo, a veces vali-dando relaciones que son más de hecho quede derecho18. Esta «concepción asistencialdel contrato de trabajo»19 ha llegado incluso ainstitucionalizarse por el legislador con lacreación del, en la actualidad derogado, con-trato de inserción, por la Ley 12/2001, de 9 dejulio, de Medidas Urgentes de Reforma delMercado de Trabajo para el incremento delempleo y la mejora de la calidad. La finalidadde este contrato no era la típica de intercam-biar trabajo por salario con propósito produc-tivo sino la de proporcionar experiencia labo-ral y oportunidades de empleo a los desem-pleados inscritos en las Oficinas de Empleo.Este contrato, subvencionado por los Servi-cios Públicos de Empleo y que sólo podía sercelebrado por las Administraciones Públicas,las entidades sin ánimo de lucro y las empre-sas de inserción, muestra, como afirmó ladoctrina, que «lo trascendente no es la reper-cusión del intercambio entre dinero y traba-jo, sino el facilitar al insertando, junto a unosingresos, la experiencia profesional y lacapacitación que esta comporta. En este sen-tido, es razonable dudar de que propiamenteconstituya un contrato de trabajo, pues larazón típico-práctica de estas formas deintercambio de servicios retribuidos no seencuentra presente»20.

Junto al derogado contrato de inserción,encontramos en la ley y en la jurisprudenciaotros ejemplos en los que el contrato de traba-jo se utiliza como «instrumento asistencial»,para conseguir la inserción o integraciónsocial. Como señala Montoya Melgar21, entreesos ejemplos podemos destacar dos:

1. Los trabajadores inmigrantes sin auto-rización de trabajo, al disponer el art. 36.3 dela Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que lacarencia de dicha autorización «no invalidaráel contrato de trabajo respecto a los derechosdel trabajador extranjero». En efecto, el legis-lador no considera el contrato nulo a pesar deque el contrato celebrado con un inmigrantesin autorización de trabajo se halla afectadoen su objeto y en su causa. El objeto del con-trato es ilícito en cuanto que está prohibidopues el inmigrante sin autorización de traba-jo no está legitimado para celebrar un contra-to de trabajo, y, al mismo tiempo, es imposi-ble legalmente al ser contrario a la ley. Asi-mismo, la causa del contrato celebrado con uninmigrante ilegal sería ilícita al haberse vul-nerado una prohibición legal22. En conse-cuencia, el contrato debería ser nulo de plenoderecho y así lo vino entendiendo la jurispru-dencia en aplicación de la LO 7/1985. Sinembargo, la publicación de la Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero, y la entrada en vigorde su art. 36.3 supone una modificación tras-cendental en la materia al declararse que elcontrato de trabajo del extranjero no autori-zado no es un contrato nulo. En definitiva,puede afirmarse que el art. 36.3 LO 4/2000«hace prevalecer el propósito de inserciónsocial del inmigrante ilegal sobre la finalidadde control de los flujos migratorios, puestoque reconoce al inmigrante irregular un esta-

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18 A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal delderecho del trabajo: tendencias actuales», AranzadiSocial, nº 3, 2006, págs. 51 y 52.

19 A. MONTOYA MELGAR: «Sobre la utilización delcontrato de trabajo como instrumento de integraciónsocial», Conferencia impartida en la Universidad MiguelHernández, Elche el 16 de marzo de 2006.

20 M. CARDENAL CARRO: «El nuevo contrato de inser-ción», en A. V. Sempere Navarro y otros: La reformalaboral de 2001. Análisis del Real Decreto Ley 5/2001, de2 de marzo, Ed. Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 68.

21 A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal delderecho del trabajo: tendencias actuales», op. cit., págs.48 y ss.

22 Ver, A. MONTOYA MELGAR: «El empleo ilegal deinmigrantes y sus consecuencias jurídicas», Anales de laReal Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm. 37,Madrid, 2007, pág.181.

tuto jurídico-contractual pleno»23. La LO4/2000, probablemente por razones humani-tarias y de justicia social, considera necesarioconceder una cierta protección al inmigranteirregular, y esa protección se ofrece utilizan-do el contrato de trabajo como instrumento deintegración social del inmigrante aun cuandola consecuencia jurídica que debería derivarde la aplicación del ET y del Código Civil es sunulidad.

2. La utilización del contrato de trabajocomo instrumento de integración social seaprecia también con claridad en los denomi-nados «contratos con causa torpe», al conside-rar la jurisprudencia que existe contrato detrabajo en ciertos supuestos en los que la cau-sa del contrato es ilícita por oponerse a lasleyes o la moral según establece el art. 1275Código Civil. Este es el caso de las denomina-das «señoritas de alterne»24, supuesto en elque se ha pasado de considerar nulo el con-trato por ilicitud de la causa (STCT 30-5-1962) a entender que para que el objeto de larelación de las citadas señoritas de alternefuese ilícito se requeriría que, «más allá de unservicio no precisamente edificante», se die-ran un «escándalo» y «grave inmoralidad»que a juicio del Tribunal Supremo no se danen el supuesto enjuiciado (STS 3-3-1981, RJ1981/1301). A partir de esta sentencia la lici-tud de la relación de las señoritas de alternepasa a ser algo obvio para la doctrina juris-prudencial y judicial, que se limita a exami-nar si se dan las notas exigidas por el ET paradeterminar si hay o no contrato de trabajo,«obviando por completo cualquier reflexiónsobre la moralidad o la inmoralidad de la acti-vidad prestada»25. Como es sabido, sobre la

naturaleza jurídica de la prestación de servi-cios sexuales para terceros, a partir de losaños 80, «existe una ya consolidada jurispru-dencia que distingue entre la actividad de�alterne� que se realiza en el ámbito de unarelación laboral, es decir, por cuenta ajena, enel ámbito de organización y dirección de unaempresa, con sometimiento a jornada y hora-rio (por flexibles que éstos sean) y a cambio deuna retribución, y la actividad de prostitu-ción que se ejerce por cuenta propia»26. Así, elTribunal Supremo27 distingue entre la activi-dad de alterne por cuenta propia y por cuentaajena, afirmando el carácter laboral de estaúltima siempre que se acredite la ajenidad dela prestación de la actividad y la dependenciade dicha actividad en el seno de una organi-zación empresarial. La razón fundamentalestriba en que la actividad de alterne generaunos rendimientos económicos, previa laorganización de capital y trabajo, que debenestar sometidos a las condiciones tributariasy laborales que protegen a los trabajadores, ydisciplinan los presupuestos mercantiles detoda actividad económica. En todo caso, con-viene resaltar que, en las sentencias que handeclarado que la actividad de alterne ha deconsiderarse laboral, la organización empre-sarial consistía en que la actividad de alternese hacía por cuenta de los titulares de unestablecimiento abierto al público, y a cambiode una retribución por comisión y participa-ción en el importe de las consumiciones o ser-vicios a los clientes.

La doctrina judicial ha flexibilizado elrequisito de la dependencia con el fin de con-siderar que existe contrato de trabajo en laactividad de alterne. En este sentido, los Tri-bunales vienen afirmando que «el hecho deque las empleadas pudieran gozar de ciertalibertad para realizar sus iniciativas de cap-tación de clientela, y cierta libertad de hora-rio de permanencia en los locales de alterne, yque pudiera no acreditarse taxativamente su



23 A. MONTOYA MELGAR: El empleo ilegal de inmigran-tes, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2007, pág.105.

24 Ver, SSTS 3-3-1981, RJ 1981/ 1301; 25-2-1984,RJ 1984/923; 14-5-1985, RJ 1985/2712; 21-10-1987,RJ 1987/7172; 4-2-1988, RJ 1998/571.

25 A. MONTOYA MELGAR: «Sobre la utilización delcontrato de trabajo como instrumento de integraciónsocial», Conferencia cit. en nota 19.

26 STSJ Murcia 29-10-2007, JUR 2008/78558.27 STS 21-7-1995, RJ 1995/5948.

modo de retribución, no desvirtúa la relaciónlaboral dado que la mayor o menor flexibili-dad en el ejercicio de la facultad de direccióndel empleador depende de la propia naturale-za de las tareas encomendadas al trabajador,y (...) el modo de trabajo por comisión predicael reconocimiento de una cierta autonomía dehorario, jornada y retribución en la presta-ción de su actividad»28. Debe quedar claro quepara los Tribunales la prostitución no puedeser objeto lícito de un contrato de trabajo, sinembargo consideran que la actividad de alter-ne no puede ser calificada por sí misma de ilí-cita, y en este caso lo que se hace es analizarsi se dan los requisitos de voluntariedad, aje-nidad, dependencia y retribución exigidos porel art. 1 ET.

Ahora bien, algunas sentencias, así comoel voto particular de otras, han comenzado aponer en tela de juicio esta postura jurispru-dencial. Así, el voto particular a la STSJAndalucía de 4 de diciembre de 2003 (AS2003/3638), afirma que no se puede reconocerrelación laboral a la actividad de prostituciónpues «en tal relación existe un objeto ilícito, loque determinaría la ineficacia o nulidad delcontrato. Tal ilicitud deriva del grave riesgode vulneración de los derechos fundamenta-les de las trabajadoras afectadas, en concreto,de sus derechos a la libertad sexual y a la dig-nidad personal, riesgo que puede hacerseefectivo si al recurrente, dueño del local se lereconocen las facultades y derechos deriva-dos de la condición de empleador y, con ello,los poderes directivos organizativos, puessupondría la posibilidad de exigir a las inte-resadas el cumplimiento de las tareas contra-tadas, aun en contra de su libertad de actua-ción, además de favorecer, promover e indu-cir con ello al ejercicio de la prostitución, (..)

se trata de que calquemos con cánones éticosla actividad, así no decimos que sea inmoral ocontraria a las buenas costumbres, sino de ili-citud, por contraria a la Ley, de la actividadempresarial que facilita el ejercicio de laprostitución con evidente peligro de que éstasea forzada y no libre». Pero frente a esteargumento los tribunales priman la protec-ción social y laboral de las empleadas, cuandoconsta que realizan una actividad por cuentaajena en un establecimiento dedicado habi-tualmente a las actividades de alterne. Enesta misma línea, crítica con la postura juris-prudencial dominante, podemos citar la STSJGalicia de 7 de mayo de 2004 (AS 2004/1276)según la cual, con muy buen criterio se afirmaque, «un Estado social y democrático de dere-cho como el nuestro debe reaccionar inmedia-tamente frente a estas situaciones, pero nodesde la facilidad de dejar que sea la jurispru-dencia la que declare la existencia de unarelación laboral cuando el objeto es ilícito ypor tanto el contrato nulo; la reacción debeiniciarse desde políticas sociales activas, edu-cacionales y formativas, y de persecuciónpenal de estas actividades, pero no imponien-do el barniz de una relación laboral ficticia,para así conseguir cobertura laboral y desdela Seguridad Social, cuando a ésta debe lle-garse desde otros caminos».

En realidad, en los dos supuestos citadoscomo ejemplo, inmigrantes irregulares sinautorización de trabajo y señoritas de alter-ne, de lo que se trata es de proteger al traba-jador que celebra un contrato que en princi-pio debería considerarse nulo y de esta mane-ra evitar el enriquecimiento injusto y la irres-ponsabilidad del empresario infractor. Seintenta proteger a las personas que seencuentran en esas situaciones declarandoque existe relación laboral cuando en reali-dad el objeto del contrato es ilícito, con la úni-ca finalidad de que reciban la protecciónsocial y laboral que otorga nuestro ordena-miento jurídico. Se pretende integrar social-mente a personas vulnerables por la vía de suincorporación al contrato y al Derecho del

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28 STSJ País Vasco 7-4-1998, AS 1998/2024; STSJPaís Vasco 13-11-2001, AS 2002/1237; STSJ Andalucía14-7-2000, AS 2000/5724; STSJ Cataluña 11-4-2002,AS 2002/1787; STSJ Andalucía 4-12-2003, AS2003/3638.

Trabajo29, pero como con gran claridad afir-ma la STSJ Galicia de 7 de mayo de 2004 cita-da el Estado social debería reaccionar frentea estas situaciones de abuso descritas conotros medios como la previsión de políticassociales activas, educacionales y formativas,o incluso por la vía penal.

A los ejemplos señalados podemos añadiren la actualidad, a nuestro juicio, uno más: elde los trabajadores en situación de exclusiónsocial en las empresas de inserción. Estostrabajadores se encuentran, en un sentidoamplio, en un período de aprendizaje en laempresa de inserción y la auténtica causa delcontrato que les une no es el intercambio detrabajo por salario, sino su formación y laadquisición de unos hábitos sociolaboralesque les permitan prestar sus servicios en unaempresa de trabajo ordinaria. Estamos anteuna relación atípica en la que como parte delitinerario de inserción de una persona ensituación de exclusión social se presta un tra-bajo para la entidad que ha participado en laelaboración de dicho itinerario de inserción.El rasgo diferencial del trabajo en una empre-sa de inserción respecto de la relación laborales su finalidad de facilitar la práctica por par-te del excluido social para conseguir su poste-rior integración en el mercado ordinario, y noincorporar los resultados del trabajo al patri-monio de quien lo otorga. Al igual que quedanexcluidos de la relación laboral quienes reali-zan prácticas laborales al amparo de un pro-grama formativo, deberían quedar excluidosde la relación laboral quienes trabajan enuna empresa de inserción con una clara fina-lidad de aprendizaje y como parte de un itine-rario de inserción.

Es cierto que el trabajo de aprendizaje enla empresa de inserción es retribuido, pero siqueda acreditado que el ingrediente formati-vo de la relación entablada entre la empresa

de inserción y el trabajador en situación deexclusión social prevalece sobre el ingredien-te productivo podríamos afirmar que la pre-sunción de laboralidad pierde virtualidad. Lafinalidad perseguida por las empresas deinserción no estriba en beneficiarse de la acti-vidad del trabajador en situación de exclu-sión social sino en ayudar a su integraciónsociolaboral. Las empresas de inserción son,«dentro del itinerario de inserción sociolabo-ral, el paso previo a la inserción en empresasal uso. En las empresas de inserción se some-te a prueba la validez del proceso de inserciónprevio y se consolidan y completan los apren-dizajes necesarios para lograr la empleabili-dad»30. Por tanto, el trabajo en las empresasde inserción está pensado para beneficiar altrabajador en situación de exclusión social demanera que éste perfeccione sus habilidadessociales y laborales participando en la activi-dad de una empresa como si se tratara de untrabajador ordinario, por más que, indirecta-mente, puedan resultar beneficios para lapropia empresa de inserción.

Sin embargo, aunque la laboralidad de larelación que une a la empresa de insercióncon el trabajador calificado en situación deexclusión social sea discutible, el legisladorno lo ha estimado así y ha optado por configu-rar una relación laboral común con peculiari-dades, en una muestra más de utilización for-zada del contrato de trabajo para convertirloen un instrumento de inserción social. Enefecto, según establece el art. 11 LEI, «lasrelaciones laborales vinculadas a procesos deinserción que se concierten entre las empre-sas de inserción y los trabajadores en situa-ción de exclusión social se regirán por lo dis-puesto en la Ley del Estatuto de los Trabaja-dores, texto refundido aprobado por el RealDecreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, yel resto de la legislación laboral, sin perjuiciode lo establecido en esta Ley».



29 A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal delderecho del trabajo: tendencias actuales», op. cit.,pág. 51.

30 L. Mª LÓPEZ-ARANGUREN MARCOS: Las empresas deinserción en España, op. cit., pág. 151.

4.2. Relación laboral comúncon peculiaridades

Una vez que el legislador ha consideradoque existe una relación laboral entre laempresa de inserción y el trabajador califica-do en situación de exclusión social tenía dosopciones: o configurar una relación laboralcon peculiaridades o una relación laboral decarácter especial. ¿Por qué el legislador no haasignado la condición de relación laboralespecial a los trabajadores de empresas deinserción?. A nuestro juicio, no hay ningunarazón objetiva que justifique esta omisión.Como ha señalado la doctrina la razón queconduce a identificar una relación como espe-cial es en ocasiones «inescrutable»31 y lo mis-mo podemos decir de la razón para no confi-gurar una relación laboral con tal carácter.Se trata de opciones legislativas en algunoscasos difíciles de entender, fruto de la conve-niencia o arbitrariedad32. Si partimos de laidea, mantenida por un sector de la doctrina,de que el punto de partida para la explicaciónde las relaciones laborales especiales es «sucarácter de contratos con causa mixta»33, nohay duda de que la relación entre el trabaja-dor en situación de exclusión social y laempresa de inserción hubiera podido califi-carse de relación laboral especial. Además, nohay que olvidar la intensa analogía que exis-te entre este supuesto y la relación laboral delos trabajadores minusválidos que prestansus servicios en los centros especiales deempleo34.

En efecto, entre las medidas de apoyo a losminusválidos previstas en la Ley 13/1982, de7 de abril, de Integración Social de losMinusválidos, se encuentra la creación decentros especiales de empleo, regulados porRD 2273/1985, de 4 de diciembre. A estos cen-tros pueden acceder aquellos minusválidosque teniendo capacidad productiva, presen-ten una reducción igual o superior al 33 por100 en relación con los trabajadores de sumisma cualificación o categoría profesional.La prestación de servicios de estos trabajado-res da lugar a una relación laboral especialrecogida en el art. 2.1 g) ET y que se regulapor el RD 1368/1985, de 17 de julio. Esta nor-ma recoge un cuadro de derechos y debereslaborales, lo más aproximado posible, comoseñala su Exposición de Motivos, al de lasrelaciones laborales comunes, y al mismotiempo establece una serie de peculiaridadesderivadas de las especificas condiciones delas personas con discapacidad, de forma quese cumpla el objetivo de integración laboralde estos trabajadores, propio de los CentrosEspeciales de Empleo. De este modo, el tra-bajo en el seno de esta relación laboral espe-cial es un trabajo productivo y remuneradoque lo que trata es de favorecer la adaptaciónpersonal y social de las personas con discapa-cidad y su posterior integración laboral en elmercado de trabajo ordinario. La similitud,por tanto, con el trabajo de las personas cali-ficadas en situación de exclusión social enuna empresa de inserción es claramente evi-dente35, de ahí que resulte todavía más difícil

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31 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, op.cit., pág. 503.

32 Ver, A.V. SEMPERE NAVARRO: «Ocho preguntassobre Relaciones Laborales Especiales», Actualidad Jurí-dica Aranzadi, núm. 746, 2008.

33 M. CARDENAL CARRO: «A los 15 años de existenciade las relaciones laborales especiales. Un balance y unapropuesta I y II», Aranzadi Social, Tomo V, 2000, pág. 173.

34 En este sentido, ver, M. R. VALLECILLO GÓMEZ y C.MOLINA NAVARRETE: «Regulación de las empresas de inser-ción: marco normativo y análisis económico. Comenta-rio de la Ley 44/2007, de 14 de diciembre», Revista Cen-tro de Estudios Financieros, nº 2, 2008, pág. 135.

35 Como señala E. GARRIDO PÉREZ: El trabajo deminusválidos en centros especiales de empleo, Ed. Tirantlo Blanch, Valencia, 1999, pág. 23, «El presupuesto debase consiste en considerar que hay un colectivo deminusválidos que no pueden ejercer una actividad labo-ral en las condiciones habituales porque su capacidadde trabajo es igual o superior a un porcentaje de la capa-cidad habitual, y la consecuencia es pues que no pue-den ser empleados en empresas normales, debiendo serpor tanto ocupados en Centros Especiales de Empleo. Ya la relación laboral, ciertamente forzada, que hubierade surgir entre los sujetos mencionados se le otorga uncarácter especial». ¿Y no podríamos trasladar esta misma

encontrar una razón para explicar por qué enun caso se ha optado por crear una relaciónlaboral especial y en otro una relación laboralcomún con peculiaridades. En definitiva, laespecialidad de la relación laboral especial delos trabajadores minusválidos que prestansus servicios en los centros especiales deempleo se centra, al igual que sucede en otrasde las relaciones laborales especiales existen-tes, en la persona del sujeto trabajador y en elsujeto para el que presta sus servicios. Y estaespecialidad en los sujetos de la relación labo-ral existe también sin duda en la relaciónlaboral que une al trabajador en situación deexclusión social con la empresa de inser-ción36.

4.3. Peculiaridades de la relaciónlaboral de los trabajadoresen situación de exclusión socialen las empresas de inserción

4.3.1. Modalidades de contratación laboral

La LEI ha optado por considerar válidacualquier modalidad contractual prevista enla legislación laboral, pero a dichas modalida-des contractuales añade una opción contrac-tual más hasta ahora sólo prevista para lacontratación de personas con discapacidad;se trata del denominado contrato temporal defomento del empleo.

De conformidad con el art. 12.1 LEI, «elcontrato de trabajo entre las empresas deinserción y los trabajadores en situación deexclusión social podrá celebrarse por dura-ción determinada, ajustándose a las modali-dades de contratación previstas en la legisla-

ción laboral, de acuerdo con los requisitosestablecidos en el Estatuto de los Trabajado-res y demás normas aplicables, sin perjuiciode la duración temporal que necesariamentetenga el itinerario de inserción sociolaboral.Asimismo, con independencia de la causa decontratación, podrá concertarse el contratode trabajo que se regula en el art. 15 de estaLey», es decir, el contrato temporal de fomen-to del empleo.

La fórmula legal, como ha señalado la doc-trina, «no es muy afortunada y suscita algunaduda»37. Así, el legislador en lugar de optarpor la creación de una modalidad específicade contratación para estos supuestos ha con-siderado válida cualquiera de las modalida-des contractuales existentes, incluida la con-tratación indefinida. En efecto, según se deri-va del art. 12.1 LEI transcrito, podrá utilizar-se cualquiera de las modalidades de contra-tos de duración determinada previstos en elart. 15 ET (contrato para obra o servicio deter-minado, contrato eventual por circunstanciasde la producción y contrato de interinidad),incluyendo los contratos formativos (art. 11ET: contrato en prácticas y contrato para laformación), el contrato a tiempo parcial y elcontrato de relevo (art. 12 ET), y el contratotemporal para fomento del empleo de perso-nas con discapacidad (Disposición Adicionalprimera de la Ley 43/2006), pues la LEI seremite a cualquiera de las modalidades decontratación previstas en la legislación labo-ral y no exclusivamente en el ET. La utiliza-ción del término condicional «podrán» nos lle-va a extraer la conclusión de que también seadmite el contrato de duración indefinida �yasea el ordinario o ya sea el contrato parafomento de la contratación indefinida�, aun-que, como señaló el CES en su Dictamen alAnteproyecto de Ley de Regulación de lasEmpresas de Inserción, esta posibilidadresulta incoherente con el carácter de empre-



reflexión a la relación laboral que une a los trabajadoresen situación de exclusión social con las empresas deinserción?

36 En este sentido, ver, J. A. SOLER ARREBOLA: «Aproxi-maciones a la nueva Ley para la Regulación del Régimende las Empresas de Inserción», Temas Laborales, nº 95,2008, pág. 64.

37 J. LUJÁN ALCARAZ: «Empresas de inserción», Aran-zadi Social, núm. 20, 2007, westlaw, BIB 2007/2855,pág. 8.

sas de transición hacia el empleo ordinario.Esta conclusión resulta avalada por lo dis-puesto en la Disposición Adicional cuartaapartado 2 de la LEI, según la cual, los traba-jadores en situación de exclusión social en lasempresas de inserción, cuando sean contrata-dos indefinidamente por una empresa ordi-naria, tendrán derecho a las bonificacionesprevistas en el programa de fomento deempleo (Ley 43/2006) aun cuando hayan fina-lizado su relación laboral de carácter indefi-nido en otra empresa en un plazo de tresmeses previos a la formalización del contra-to38. De donde se deriva, por tanto, que larelación laboral que les unía a la empresa deinserción podía ser de carácter indefinido.

Pero junto a esta cuestión, el principal pro-blema que plantea la regulación de las moda-lidades de contratación admitidas por la LEIderiva del carácter causal de las mismas. Lasmodalidades de contratación de duracióndeterminada previstas en el ET responden alprincipio de causalidad y este carácter causalse contrapone con «la naturaleza esencial-mente temporal de la vinculación entre el tra-bajador y la empresa de inserción en funcióndel correspondiente itinerario de inserción»39.En efecto, para la LEI la duración del contra-to de trabajo se desvincula de la duración del

itinerario de inserción, de tal manera que elcontrato de trabajo se convierte en un ele-mento más de dicho itinerario. Así, el contra-to de trabajo puede extinguirse y el itinerariode inserción no haber completado todas lasmedidas previstas. En este sentido, puede serposible, por ejemplo, que el contrato se extin-ga y que el trabajador continúe recibiendo dela empresa de inserción, de los ServiciosSociales Públicos competentes y de los Servi-cios Públicos de Empleo, los servicios de ase-soramiento o acompañamiento que el traba-jador necesite para acudir a entrevistas enempresas de trabajo ordinario o que dichosservicios de acompañamiento se le prestendurante las primeras semanas de trabajo enla nueva empresa porque así se haya previstoen el correspondiente itinerario de inserción.El itinerario de inserción, por tanto, abarcauna serie de servicios o de actuaciones quevan más allá de la prestación de serviciosretribuidos en la empresa de inserción, de ahíque la LEI haya optado por desvincular laduración del contrato de trabajo de la dura-ción del itinerario de inserción. Ahora bien, laduda que se plantea es cómo pueden utilizar-se los contratos de duración determinada pre-vistos en el ET en estos supuestos.

En principio, parece que la modalidad decontrato que plantea menos problemas parasu utilización es el de obra o servicio determi-nado, si entendemos que la realización de unitinerario de inserción sociolaboral constitu-ye en un sentido amplio una obra o serviciodeterminado que, en consecuencia, se extin-guirá cuando finalice dicho itinerario deinserción. Pero, ¿qué sucede con el resto demodalidades de contratación previstas en elET?. El mero desarrollo de un itinerario deinserción sin otro requisito adicional podríajustificar la realización del contrato paraobra o servicio determinado40, pero el resto de

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38 La Disposición Adicional cuarta de la LEI estable-ce medidas de apoyo para trabajadores provenientes deempresas de inserción y para las empresas que los con-traten. El apartado 2 señala literalmente: «A los trabaja-dores provenientes de empresas de inserción quehubieran sido contratados de acuerdo con lo estableci-do en el Capítulo IV de esta Ley no les será de aplicaciónla exclusión prevista en el apartado d) del artículo 6.1 dela Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora delcrecimiento y del empleo, cuando sean contratadosindefinidamente por empresas ordinarias». Según el ar-tículo 6.1 d) de la Ley 43/2006, «Las bonificaciones pre-vistas en este programa no serán de aplicación en lossiguientes supuestos: d) Trabajadores que hayan finaliza-do su relación laboral de carácter indefinido en otraempresa en un plazo de tres meses previos a la formali-zación del contrato».

39 J. LUJÁN ALCARAZ: «Empresas de inserción», op.cit., pág. 8.

40 En este sentido se han pronunciado expresamen-te algunas normas autonómicas. Por ejemplo, la Ley1/2007, de 5 de febrero, por la que se regulan las empre-sas de inserción para fomentar la inclusión social en la

modalidades contractuales exigen, ademásde un itinerario de inserción, la naturalezatemporal, fundamentada en alguna de lascausas señaladas en la ley, del trabajo a desa-rrollar (exceso de pedidos, acumulación detareas, sustitución de trabajadores que tie-nen reservado su puesto de trabajo, etc.),naturaleza temporal que en la mayoría de loscasos parece difícil de compaginar con la fina-lidad de inserción sociolaboral perseguidacon la contratación de trabajadores en situa-ción de exclusión social. La contratación depersonas en situación de exclusión social porlas empresas de inserción responde a la nece-sidad de insertar en el mercado de trabajo adicho colectivo de trabajadores y no a necesi-dades temporales de tipo estructural o forma-tivo.

Lo mismo podemos decir de la celebraciónen estos casos de un contrato por tiempo inde-finido, si bien, no hay duda de que la posibili-dad de su utilización es más teórica que real,pues no hay que olvidar que las empresas deinserción se configuran por la LEI comoempresas de tránsito, de manera que el obje-tivo perseguido es la integración de los traba-jadores en situación de exclusión social en elmercado de trabajo ordinario y no su perma-nencia indefinida en la empresa de inserción.Lógicamente, nada impide que una vez supe-rado el proceso de inserción sean contratadosen la propia empresa de inserción, pero lo queno parece coherente con la finalidad perse-guida por estas empresas es realizar desde elprimer momento un contrato por tiempoindefinido.

En cualquier caso, esta indiferencia quemuestra la LEI hacia la modalidad contrac-tual utilizada aparece también en los centros

especiales de empleo41, y «en la gran mayoríade los programas públicos aprobados en lasúltimas dos décadas en orden al fomento delempleo de colectivos con especiales dificulta-des»42. Una crítica similar a la señalada se hapuesto de manifiesto por la doctrina en rela-ción con las Órdenes Ministeriales que hanvenido regulando dichos programas públicosde contratación de desempleados, al remitir-se a los distintos contratos temporales quecontempla el ordenamiento jurídico ante lainexistencia de un contrato específico a talfin. Como se ha señalado, «no se acaba deentender la insistencia de esas normas porcanalizar estas medidas a través de la contra-tación temporal causal o formativa siendo surazón de ser tan distinta. En este sentido,probablemente hubiera resultado más acer-tado remitirse a los contratos temporales defomento del empleo»43.

Puede, en consecuencia, afirmarse que ellegislador pretende huir de la creación de unamodalidad de contrato específica para contra-tar a trabajadores con especiales dificultadesde integración laboral y opta por asignar a lasmodalidades de contrato existentes dichafunción integradora. En el caso concreto delas empresas de inserción el legislador no haquerido crear un contrato de trabajo específi-co vinculado al itinerario de inserción, si biencon anterioridad a la aprobación de la LEI



Comunitat Valenciana, señala en su art. 13, relativo a lascaracterísticas de los contratos de trabajo subvenciona-bles a las empresas de inserción, que «en el caso de serun contrato de obra y servicio el objeto del mismo podráser el desarrollo de todas las fases del itinerario de inser-ción pactado con la empresa de inserción».

41 Según establece la Disposición Adicional octavade la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la Mejoradel Crecimiento y del Empleo, «los contratos que con-cierten los centros especiales de empleo con trabajado-res en discapacidad a los que sea aplicable el RealDecreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regulala relación laboral de carácter especial de los minusváli-dos que trabajen en los centros especiales de empleo,deberán ajustarse a cualquiera de las modalidades decontratación previstas en la legislación laboral, de acuer-do con los requisitos establecidos en cada caso».

42 M. R. VALLECILLO GÓMEZ y C. MOLINA NAVARRETE:«Regulación de las empresas de inserción: marco nor-mativo y análisis económico», op. cit., pág. 156.

43 N. SIRVENT HERNÁNDEZ: El contrato de inserciónlaboral y los programas públicos de mejora de la ocupa-bilidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 27.

habían existido propuestas en ese sentidocomo la presentada por el Grupo Parlamenta-rio Catalán en su Proposición de Ley de Regu-lación de las Empresas de Inserción (BOCGCongreso de los Diputados, Serie B, núm. 35-1 de 23 de abril de 2004). El citado Grupo Par-lamentario propuso la creación de un contra-to de trabajo denominado para la adaptaciónsociolaboral que podría concertarse entre unaempresa de inserción y un trabajador califica-do en situación de exclusión social por los ser-vicios sociales competentes. Este contratotenía por objeto la prestación voluntaria deservicios retribuidos por cuenta ajena en unaempresa de inserción, que el trabajador pres-ta como núcleo de un proceso de inserciónpersonalizado, previamente determinado. Laduración mínima prevista era de 6 meses y lamáxima de 3 años, y en caso de concertarsepor una duración inferior a la máxima previs-ta podía prorrogarse hasta alcanzar la referi-da duración máxima previo informe sobre laadecuación de la prórroga de los serviciossociales competentes para el seguimiento delproceso de inserción. Una modalidad contrac-tual similar crea el Decreto de la ComunidadForal de Navarra 130/1999, de 26 de abril,que regula las ayudas económicas a personasen situación de exclusión social. Este Decreto,que a nuestro juicio invade la competenciaestatal en materia laboral, contempla un con-trato de trabajo para la inserción sociolaboralcon una duración no inferior a seis meses nisuperior a tres años y con unas característi-cas similares al propuesto por el Grupo Par-lamentario Catalán (CIU).

Ha sido quizás el fracaso del contrato deinserción, incorporado al art. 15.1 d) comonueva figura de contrato temporal de carác-ter estructural o causal por el RDL 5/2001, de2 de marzo, luego convertido en Ley 12/2001,de 9 de julio, lo que ha provocado que el legis-lador no haya considerado adecuado crearuna modalidad contractual específica paradar ocupación a los trabajadores en situaciónde exclusión social contratados por lasempresas de inserción. Este contrato per-

mitía a las Administraciones Públicas, a lasentidades sin ánimo de lucro y a las denomi-nadas por la Disposición Adicional novena dela Ley 12/2001, «empresas de promoción einserción laboral de personas en situación deexclusión social», contratar a desempleadospara realizar una obra o servicio de interésgeneral como medio de adquisición de expe-riencia laboral y mejora de la ocupabilidaddel desempleado participante, dentro delámbito de los programas públicos que sedeterminen reglamentariamente. Según laDisposición Adicional decimosexta del ET,adicionada por la Disposición Adicional 5ª dela Ley 12/2001, los programas de mejora de laocupabilidad de los demandantes de empleo alos que hacía referencia el art. 15.1 d) ETeran los regulados en la Orden Ministerial de19 de diciembre de 1997, por la que se esta-blecen las bases reguladoras de la concesiónde subvenciones públicas por el InstitutoNacional de Empleo, en el ámbito de la cola-boración con órganos de la AdministraciónGeneral del Estado y sus organismos autóno-mos, Comunidades Autónomas, Universida-des e instituciones sin ánimo de lucro, quecontraten trabajadores desempleados para larealización de obras y servicios de interésgeneral y social; y en la Orden Ministerial de26 de octubre de 1998, por la que se estable-cen las bases para la concesión de subvencio-nes por el Instituto Nacional de Empleo, en elámbito de la colaboración con las corporacio-nes locales para la contratación de trabajado-res desempleados en la realización de obras yservicios de interés general y social. No obs-tante, se previó la facultad del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales de modificar elcontenido de los programas citados, así comola posibilidad de que se estableciesen otrosnuevos o no, a efectos del contrato de inser-ción44.

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44 Como señaló N. SIRVENT HERNÁNDEZ: El contratode inserción laboral y los programas públicos de mejorade la ocupabilidad, op. cit., pág. 25, «los programaspúblicos de contratación de desempleados en obras yservicios de interés general y social constituyen una de

Los contratos de inserción quedaron prác-ticamente suprimidos en la práctica con lapublicación de la OTAS/2435/2004, de 20 dejulio, por la que se excepcionan determinadosprogramas públicos de mejora de la ocupabili-dad en relación con la utilización del contratode inserción y se modifica la Orden del Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 dediciembre de 1997. En efecto, según señala lacitada Orden, «desde enero de 2002, fecha deinicio de la aplicación del contrato de inser-ción, se han producido efectos no deseadosdesde el punto de vista del fomento del empleoy mejora de la ocupabilidad de los desemplea-dos: por una parte, la baja financiación queeste tipo de contratos lleva aparejada, estáproduciendo una inhibición importante de lasentidades colaboradoras a la hora de partici-par en los planes de empleo; por otro lado, larotación de los trabajadores imposibilita que,en los municipios pequeños y medianos, pue-dan desarrollarse los citados programas concarácter permanente y regular, lo cual acon-seja excepcionar su utilización en los progra-mas de mejora de la ocupabilidad reguladospor las Órdenes del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales de 19 de diciembre de 1997 y26 de octubre de 1998 antes citadas». La Ley43/2006, de 29 de diciembre, para la mejoradel crecimiento y del empleo, procedente delReal Decreto Ley 5/2006, de 9 de julio, hasuprimido definitivamente, como era de pre-sagiar especialmente tras la publicación de laseñalada OTAS/ 2435/2004, el contrato deinserción al no haber cumplido «las expectati-vas para las que se había creado».

El escaso éxito que parece haber tenido elcontrato de inserción como contrato dirigido

al fomento del empleo de los desempleados yal mismo tiempo a la inserción socio laboral delas personas en riesgo de exclusión, ha provo-cado que el legislador haya considerado ade-cuadas para conseguir la inserción laboral delas personas en situación de exclusión socialque trabajan en las empresas de inserción,cualquiera de las modalidades contractualesprevistas en la legislación laboral. Sin embar-go, como ha señalado la doctrina, «parece másque evidente, o al menos probable, que esaremisión a las posibilidades de contratacióncomún no sea más que un homenaje formal aesa dimensión empresarial y a la voluntad depromover desde el principio la mayor norma-lización posible de este ámbito de contrata-ción. Pero, en el fondo, presupone la necesidadde un espacio de singularidad también en elplano contractual, y no solo en el modo de ges-tión de las relaciones de trabajo en el seno delas empresas de inserción»45. Buena pruebade que estamos ante una mera precisión for-mal es el hecho de que la LEI haya habilitadoa las empresas de inserción la posibilidad deacudir a una modalidad contractual previstahasta su entrada en vigor exclusivamentepara la contratación de personas con discapa-cidad. Nos referimos a la posibilidad de acudiral contrato temporal de fomento del empleo,regulado en el art. 15 de la citada Ley. Esdecir, el legislador ha terminado creando unamodalidad específica de contrato a utilizarpor las empresas de inserción, contrato que enla práctica va a ser el realmente utilizado antela dificultad de acudir a cualquiera de lasmodalidades de contratación de duracióndeterminada previstas en el ET.

4.3.2. Contrato temporal de fomentodel empleo

Como acabamos de señalar, las dudas queplantea la posibilidad de utilizar cualquiera



tantas otras medidas que tratan de favorecer la inserciónlaboral de determinados colectivos de desempleados,en tanto que el contrato de inserción no es más que elinstrumento jurídico a cuyo través se desarrollan dichosprogramas, facilitando, con ello, la política de insercióna la que responden estos últimos. Ello significa que elobjetivo de inserción de desempleados que persiguenlos programas referidos se va a formalizar o a instrumen-talizar, a partir del uno de enero de 20002, a través deeste nuevo contrato temporal».

45 Mª. R. VALLECILLO GÓMEZ y C. MOLINA NAVARRETE:«Regulación de las empresas de inserción: marco nor-mativo y análisis económico», op. cit., pág. 157.

de las modalidades contractuales previstas enel ET se minimizan al prever la LEI en su art.12 que «con independencia de la causa de con-tratación, podrá concertarse» el contrato tem-poral de fomento del empleo. Según señala elart. 15.1 de la LEI, «las empresas de insercióny los trabajadores» que se encuentren ensituación de exclusión social conforme a loprevisto en la LEI «podrán celebrar el contra-to regulado en la Disposición Adicional pri-mera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre,para la mejora del crecimiento y del empleo, ycon las peculiaridades establecidas en esteartículo». La modalidad contractual previstaen la norma señalada hace referencia al con-trato temporal de fomento del empleo de losdiscapacitados. En efecto, según señala lacitada Disposición Adicional primera de laLey 43/2006, de 29 de diciembre, «las empre-sas podrán contratar temporalmente para larealización de sus actividades, cualquieraque fuere la naturaleza de las mismas, a tra-bajadores con discapacidad desempleadosinscritos en la Oficina de Empleo, con un gra-do de minusvalía igual o superior al 33 por100 o a pensionistas de la Seguridad Socialque tengan reconocida una pensión de inca-pacidad permanente en el grado de total,absoluta o gran invalidez y a pensionistas declases pasivas que tengan reconocida unapensión de jubilación o de retiro por incapaci-dad permanente para el servicio o inutili-dad». Esta modalidad contractual se mantie-ne respecto de las personas con discapacidaddesde que en el año 1997 el contrato temporalpara fomento del empleo desapareció.

Como es sabido, a partir de 1990 se iniciauna etapa de retroceso en la economíaespañola que va a sacar a la luz los efectosnegativos, no sólo sociales, sino tambiéneconómicos, que el sistema de contratacióntemporal como medida de fomento del empleoutilizado desde 1984 había traído consigo.Con la intención de corregir estos defectos ycombatir la grave situación de desempleo seinicia la reforma laboral de 1994. Uno de losejes axiales de esta reforma fue el restableci-

miento del principio de causalidad en la con-tratación, de forma que los contratos de dura-ción determinada tengan por objeto satisfa-cer necesidades de la empresa que por su pro-pia naturaleza sean temporales. Fiel a estaorientación, la Ley 11/1994, de 19 de mayo,suprimió el anterior núm. 2 del art. 15 ET, enel que se recogía, como un supuesto diferen-ciado de las restantes modalidades de contra-tación temporal, la posibilidad de acudir a lacontratación por tiempo determinado comomedida de fomento del empleo. Se mantiene,no obstante, la habilitación contenida en elart. 17.3 ET para que el Gobierno puedaseguir regulando programas de fomento de laocupación de trabajadores demandantes deempleo y, en particular, de grupos específicosde trabajadores desempleados que tenganespeciales dificultades para encontrar unpuesto de trabajo. A partir de ese momentosólo pueden celebrarse contratos temporalespara atender un trabajo o servicio de natura-leza temporal en la empresa. Sin embargo,habida cuenta la existencia de colectivos cuyainserción en el mercado de trabajo resultaespecialmente difícil, el legislador estimóconveniente no prescindir por completo de lafigura del contrato temporal como medida defomento del empleo y previó que las empresaspodían contratar temporalmente, para la rea-lización de sus actividades cualquiera quefuera la naturaleza de las mismas, a trabaja-dores desempleados mayores de 45 años, per-sonas con discapacidad y beneficiarios deprestaciones por desempleo. Estos contratospodían realizarse desde la fecha de entradaen vigor de la Ley 10/1994, de 19 de mayo,hasta el 31 de diciembre de 1994. Llegado el31 de diciembre de 2004, la posibilidad decelebrar un contrato temporal de fomento delempleo desaparecía, si bien seguirían vigen-tes los celebrados hasta esa fecha. Sin embar-go, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, demedidas fiscales, administrativas y del ordensocial, mantuvo en el programa de fomento deempleo el contrato de trabajo temporal parael fomento del empleo de minusválidos, posi-bilidad que se fue prorrogando anualmente.

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La reforma laboral llevada a cabo por laLey 63/1997, de 26 de diciembre, eliminó defi-nitivamente la contratación no causal eimpulsó la contratación indefinida a travésde un nuevo tipo contractual, el contrato detrabajo para fomento de la contratación inde-finida que desplaza al contrato temporal defomento del empleo. Ahora bien, desde lacitada Ley 42/1994, la posibilidad de celebrarcontratos temporales de fomento del empleopara las personas con discapacidad se fueprorrogando anualmente incluso después dela reforma de 1997. La Ley 24/2001, de 27 dediciembre, de medidas fiscales, administrati-vas y del orden social (Disposición Adicional4ª), decidió mantener su vigencia con carácterindefinido. Finalmente, la Ley 43/2006, de 29de diciembre, para la mejora del crecimiento ydel empleo, en su disposición adicional prime-ra, ha creado un nuevo contrato temporal defomento del empleo para personas con disca-pacidad, si bien los contratos temporales defomento del empleo para personas con disca-pacidad concertados con anterioridad al 1 dejulio de 2006 se regirán por la normativa legalo convencional vigente en la fecha en que secelebraron (disposición transitoria 1ª.2).

Pues bien, las especiales dificultades deinserción que sufren los trabajadores ensituación de exclusión social ha hecho que laLEI haya admitido la posibilidad de celebrarcontratos temporales de fomento del empleono sólo con las personas con discapacidadsino también con los trabajadores en situa-ción de exclusión social contratados porempresas de inserción. En lugar de crear uncontrato específico, se opta por utilizar unamodalidad contractual ya prevista en nuestroordenamiento jurídico (disposición adicional1ª Ley 43/2006, de 29 de diciembre), con laspeculiaridades establecidas en el art. 15 LEI.En concreto, el propio art. 15 LEI señala quéapartados de la disposición adicional primerade la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para lamejora del crecimiento y del empleo, en la quese regula el contrato temporal de fomento delempleo para personas con discapacidad, no

resultan de aplicación al contrato temporalde fomento del empleo entre una empresa deinserción y un trabajador calificado en situa-ción de exclusión social. En concreto, no seráde aplicación a este contrato lo establecido enlos apartados 1 (relativo al ámbito subjetivode esta modalidad), 2 (duración, pues en lasempresas de inserción la duración puede serinferior a doce meses si así lo aconsejan losServicios Sociales Públicos competentes), 5(relativo a la aplicación de la subvención esta-blecida en el artículo 12 del RD 1451/1983, de11 de mayo, por el que, en cumplimiento de loprevisto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, seregula el empleo selectivo y las medidas defomento del empleo de los trabajadoresminusválidos) y 6 (sobre transformación deestos contratos en contratos indefinidos quedará derecho a la obtención de las subvencio-nes establecidas en el RD 1451/1983, de 11 demayo). Como fácilmente se puede comprobar,«lo señalado como inaplicable es obvio»46, sinembargo no lo es tanto lo que implícitamenteresulta de aplicación.

En efecto, a sensu contrario, de la disposi-ción adicional primera de la Ley 43/2006, de29 de marzo, resultan de aplicación al contra-to temporal para fomento del empleo de laspersonas en situación de exclusión social enlas empresas de inserción, los apartados 347,448, 749 y 850. Lo dispuesto en los apartados 3



46 J. LUJÁN ALCARAZ: «Empresas de inserción», Aran-zadi Social, nº 20, 2007, www.westlaw.es, BIB2007/2855, pág. 9.

47 «A la terminación del contrato el trabajador tendráderecho a percibir una compensación económica equi-valente a doce días de salario por año de servicio».

48 «No podrán contratar temporalmente al amparode la presente disposición las empresas que en los docemeses anteriores a la contratación hayan extinguidocontratos indefinidos por despido reconocido o declara-do improcedente o por despido colectivo».

49 «Los empresarios deberán contratar a los trabaja-dores a través de la Oficina de Empleo y formalizar loscontratos por escrito en el modelo oficial que se facilitepor el Servicio Público de Empleo Estatal».

50 «El Gobierno podrá modificar lo establecido enesta disposición, de acuerdo con el art. 17.3 del Estatu-

y 7 aparece expresamente recogido en el art.15 LEI, como después señalaremos. Ahorabien, en relación con lo dispuesto en el apar-tado 4 de la citada disposición adicional pri-mera de la Ley 43/2006, el art. 15 LEI no dicenada, y se trata de un punto importante atener en cuenta en la regulación de este con-trato. Así, según se deriva de dicha norma, nopodrán contratar bajo esta modalidad con-tractual las empresas de inserción que en losdoce meses anteriores a la contrataciónhayan extinguido contratos indefinidos pordespido reconocido o declarado improcedenteo por despido colectivo. El período de exclu-sión se contará a partir del reconocimiento ode la declaración de improcedencia del despi-do o de la extinción derivada del despido. Hayque entender, al no haberse establecido nin-guna precisión al respecto, que los despidosseñalados pueden haber afectado a cualquiertrabajador de la empresa de inserción, no sóloa los trabajadores en situación de exclusiónsocial.

El contrato temporal de fomento delempleo tiene por objeto la prestación volunta-ria de servicios retribuidos por cuenta ajenaen una empresa de inserción como parteesencial de un itinerario de inserción perso-nalizado. La duración del contrato es la mis-ma que la prevista para las personas con dis-capacidad: un mínimo de 12 meses y un máxi-mo de 3 años. No obstante, el contrato tempo-ral de fomento del empleo de los trabajadoresen situación de exclusión social contratadospor una empresa de inserción, podrá cele-brarse por una duración menor si, dentro delitinerario de inserción previamente pactado,así se aconseja por los Servicios SocialesPúblicos competentes para el seguimiento delproceso de inserción, sin que en ningún casodicha duración pueda ser inferior a seismeses. En cualquier caso, lo que no se prevées una duración del contrato superior a tres

años. Es decir, la LEI no ha previsto flexibili-zar el tiempo de permanencia en la empresade inserción contemplando excepciones per-sonales que requieran una prolongación de laestancia.

En este punto, la redacción final de la Leyencuentra importantes diferencias con el tex-to propuesto por el Senado que era menosintervencionista y dejaba un mayor margenal acuerdo entre la empresa de inserción y eltrabajador. Así, la duración propuesta delcontrato era de seis meses como mínimo ycuatro años como máximo y se preveía tam-bién la posibilidad de establecer un períodode duración inferior pero al margen del Servi-cio Social Público y a propuesta, por tanto, delas partes.

El intervencionismo de los servicios públi-cos se aprecia también con claridad en elsupuesto de prórroga del contrato. En estesentido, si el contrato se concierta por unaduración inferior a la máxima prevista, tresaños, podrá prorrogarse hasta alcanzar lareferida duración máxima, siendo la duraciónmínima de cada prórroga al menos igual a laduración inicial del contrato (12 meses o elplazo de duración inicial inferior que puedehaber sido aconsejado por los Servicios Socia-les Públicos). Pero la prórroga no se puedeconceder automáticamente por la empresa deinserción, sino que los Servicios SocialesPúblicos competentes deberán informar sobrela adecuación de la misma. En consecuencia,si el informe es negativo la prórroga no podráser concedida.

Asimismo, según establece el art. 15.3LEI, no podrán ser contratados bajo estamodalidad los trabajadores que en los dosaños inmediatamente anteriores hubieranprestado servicios, en la misma o distintaempresa, mediante un contrato de trabajo�incluido el contrato temporal de fomento delempleo�, salvo que, en el supuesto de fracasoen un proceso previo de inserción o en el derecaída en situaciones de exclusión, se consi-dere lo contrario por el Servicio Social Públi-

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to de los Trabajadores, previa consulta a las Organiza-ciones Empresariales y Sindicales más representativas».

co competente a la vista de las circunstanciaspersonales del trabajador. Este aspecto hasido criticado por las empresas de inserción.En este sentido, el Consejo de Fomento de laEconomía Social, que con fecha 3 de febrerode 2009 ha solicitado la constitución de ungrupo de trabajo dentro de dicho Consejopara potenciar las empresas de inserción, hapropuesto expresamente, entre otras medi-das, modificar el art. 15.3 LEI eliminando lalimitación prevista en dicho precepto.

El control que ejerce la Administraciónsobre el itinerario de inserción sociolaboraldel trabajador en situación de exclusiónsocial se manifiesta a lo largo de toda la rela-ción laboral, pero, como se puede comprobar,es especialmente intenso en el contrato defomento del empleo si tenemos en cuenta quevarios aspectos de su regulación se hacendepender de la decisión del Servicio SocialPúblico competente; a saber:

� el contrato podrá celebrarse con unaduración inferior a doce meses si así se acon-seja por los Servicios Sociales Públicos com-petentes para el seguimiento del proceso deinserción;

� la prórroga de este contrato exige el pre-vio informe de los Servicios Sociales Públicoscompetentes, requisito que no se exige cuan-do la empresa de inserción contrata a un tra-bajador en situación de exclusión social bajocualquiera otra de las modalidades contrac-tuales previstas en el ET; y,

� los Servicios Sociales Públicos compe-tentes podrán decidir si puede o no proceder-se a la contratación bajo esta modalidad deun trabajador que ha fracasado en un procesoprevio de inserción o que ha recaído en situa-ción de exclusión, aun no habiendo transcu-rrido más de dos años desde la extinción de suúltimo contrato de trabajo.

A la terminación del contrato, y al igualque sucede en el contrato temporal de fomen-to del empleo para personas con discapaci-dad, el trabajador tendrá derecho a percibir

una compensación económica equivalente adoce días de salario por año de servicio.

La contratación de trabajadores en situa-ción de exclusión social por las empresas deinserción mediante este contrato temporal defomento del empleo dará derecho a una boni-ficación en las cuotas de la Seguridad Socialde 70,83 euros/mes (850 euros/año) durantetoda la vigencia del contrato, de conformidadcon lo dispuesto en el art. 16.3 LEI.

Por último, debe tenerse en cuenta que, alpoder adoptar las empresas de inserción laforma de sociedad cooperativa, la disposiciónadicional primera de la LEI prevé que «lostrabajadores con contrato temporal de fomen-to del empleo no se computarán a efectos delestablecimiento del porcentaje máximo auto-rizado de participación de trabajadores nosocios en las Cooperativas de Trabajo Asocia-do y Sociedades Laborales». Esta medida tie-ne especial incidencia en el supuesto de coo-perativas de trabajo asociado, pues en lassociedades laborales la Ley 4/1997, de 24 demarzo, de Sociedades Laborales, excluyecomo regla general a los trabajadores con con-tratos de duración determinada � entre losque se encontraría, aunque no lo hubieradicho expresamente la LEI, el contrato tem-poral para fomento del empleo � para el cóm-puto del número de horas máximas que pue-den realizar los trabajadores no socios. Así,según establece el art. 1.2 «el número dehoras-año trabajadas por los trabajadorescontratados por tiempo indefinido que nosean socios, no podrá ser superior al 15 % deltotal de horas-año trabajadas por los sociostrabajadores. Si la sociedad tuviera menos de25 socios trabajadores, el referido porcentajeno podrá ser superior al 25 % del total dehoras-año trabajadas por los socios trabaja-dores. Para el cálculo de estos porcentajes nose tomarán en cuenta los trabajadores concontrato de duración determinada y los tra-bajadores con discapacidad psíquica en gradoigual o superior al 33 % con contrato indefini-do».



En cambio, la situación es distinta para lascooperativas de trabajo asociado. Recuérdeseque la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Coope-rativas, prevé un límite cuantitativo a la con-tratación por la cooperativa de trabajo asocia-do de trabajadores por cuenta ajena51. Enconcreto, el art. 80.7 de la Ley 27/1999 dispo-ne que «el número de horas/año realizadaspor trabajadores con contrato de trabajo porcuenta ajena no podrá ser superior al 30 porciento del total de horas/año realizadas porlos socios trabajadores». No se compara, portanto, el número de trabajadores con elnúmero de socios, sino el número de horas poraño realizadas por los asalariados, cualquie-ra que sea su número, con el número de horasrealizadas por los socios trabajadores. Sinembargo, el propio art. 80.7 de la Ley 27/1999excluye del porcentaje de horas señalado adeterminados trabajadores por cuenta ajena.Así, los supuestos que, según el art. 80.7 de laLey 27/1999, no se computan dentro del por-centaje de horas realizadas por los trabajado-res por cuenta ajena son: «a) Los trabajadoresintegrados en la cooperativa por subrogaciónlegal así como aquéllos que se incorporen enactividades sometidas en esta subrogación;b) los trabajadores que se negaren explícita-mente a ser socios trabajadores; c) los traba-jadores que sustituyan a socios trabajadoreso asalariados en situación de excedencia oincapacidad temporal, baja por maternidad,adopción o acogimiento; d) los trabajadoresque presten sus trabajos en centros de traba-jo de carácter subordinado o accesorio; e) lostrabajadores contratados para ser puestos adisposición de empresas usuarias cuando lacooperativa actúa como empresa de trabajotemporal; f) los trabajadores con contratos enprácticas y para la formación; g) los trabaja-dores contratados en virtud de cualquier dis-posición de fomento del empleo de disminui-dos físicos o psíquicos. Se entenderá, en todo

caso, como trabajo prestado en centro de tra-bajo subordinado o accesorio, los serviciosprestados directamente a la Administraciónpública y entidades que coadyuven al interésgeneral, cuando son realizados en locales detitularidad pública».

A este listado de excepciones debe añadir-se, para el supuesto de cooperativas de traba-jo asociado que obtengan la calificación comoempresas de inserción, los trabajadores ensituación de exclusión social con contratotemporal de fomento del empleo. Pero, ¿porqué exclusivamente se ha incluido estesupuesto en el listado de excepciones al cóm-puto de horas realizadas por los trabajadorespor cuenta ajena en las cooperativas de tra-bajo asociado y no se han incluido el resto demodalidades de contratos de duración deter-minada que las empresas de inserción querevistan la forma de cooperativas de trabajoasociado pueden realizar con los trabajadoresen situación de exclusión social?. Quizás larazón estriba en que el contrato temporal defomento del empleo va a ser la modalidadefectivamente utilizada por las empresas deinserción ante la dificultad de probar la nece-saria relación de causalidad exigida en lasmodalidades contractuales reguladas en elart. 15 ET. El contrato temporal de fomentodel empleo actúa como un auténtico contratode inserción, cuya finalidad es la integraciónlaboral de personas en situación de exclusiónsocial. De este modo, con su excepción en elcómputo del porcentaje de horas realizadaspor trabajadores por cuenta ajena en las coo-perativas de trabajo asociado se trata defomentar esta modalidad contractual.

4.3.3. Forma del contrato de trabajo

El contrato de trabajo entre las empresasde inserción y los trabajadores en situaciónde exclusión social se formalizará siemprepor escrito independientemente de su moda-lidad (contratos de duración determinada delart. 15 ET, contrato en prácticas o para la for-

ESTUDIOS


51 Ver, N. DE NIEVES NIETO: Cooperativas de trabajoasociado: aspectos jurídico-laborales, CES, Madrid,2005, págs. 79-87.

mación, contrato temporal para fomento delempleo o contrato indefinido), en el modeloestablecido por el Servicio Público Estatal yse comunicará a la oficina pública de empleo.También deberán constar por escrito, concomunicación a la oficina pública, las prórro-gas y variaciones de dichos contratos (art.12.2 LEI).

Una copia del contrato y, en su caso, de lasprórrogas y variaciones deberá remitirsetambién a los Servicios Sociales Públicoscompetentes para el seguimiento del itinera-rio de inserción. No debe olvidarse que el con-trato de trabajo es una parte más del itinera-rio de inserción sociolaboral que debe aplicarla empresa en función de los criterios estable-cidos con los Servicios Sociales Públicos com-petentes y los Servicios Públicos de Empleo.Por ello, no basta, como en cualquier otro con-trato ordinario, con la comunicación al Servi-cio Público de Empleo Estatal, sino que esnecesaria la comunicación también a los Ser-vicios Sociales Públicos, de manera que todoslos sujetos implicados en el correspondienteitinerario de inserción tengan noticia de lasituación laboral del trabajador contratado.Aunque la norma no lo diga expresamente,parece razonable que sea el Servicio Públicode Empleo Estatal el encargado de remitir loscitados documentos a los Servicios SocialesPúblicos competentes.

El contrato deberá incorporar obligatoria-mente en el correspondiente anexo «la expre-sión de las obligaciones que las partes asu-men en el desarrollo del itinerario personalde inserción y las medidas concretas a poneren práctica». Es decir, el contenido del itine-rario de inserción, del que se derivan obliga-ciones para trabajador y empresario, debeincorporarse como un anexo en el contrato detrabajo. Las partes al firmar el itinerario deinserción se obligan a desarrollar determina-das acciones, a comunicar los cambios sobre-venidos que incidan en la posibilidad de desa-rrollar las actuaciones comprometidas y arealizar todas aquellas actuaciones que sederiven del objeto y finalidad del itinerario

suscrito. En consecuencia, el incumplimientodel itinerario de inserción, incorporado comoanexo al contrato de trabajo, constituirá unincumplimiento contractual sancionable porel empresario incluso con el despido52.

4.3.4. Condiciones de trabajo

Como ya hemos señalado, las relacioneslaborales vinculadas a procesos de inserciónque se concierten entre las empresas deinserción y los trabajadores en situación deexclusión social se regirán por lo dispuesto enel Estatuto de los Trabajadores y el resto dela legislación laboral, sin perjuicio de laspeculiaridades establecidas en la LEI. Eneste sentido, en relación con las condicionesde trabajo, son varias las peculiaridades quecontiene la Ley, algunas de ellas claramentevinculadas a la situación personal y de exclu-sión en la que se encuentra el trabajador yfruto de lo previsto en el correspondiente iti-nerario de inserción socio laboral. En concre-to, según establece el art. 13 LEI, son lassiguientes:

� Por lo que se refiere al tiempo de traba-jo, señala el art. 13 LEI que «el contrato podrácelebrarse a tiempo completo o parcial,debiendo en este caso ser la jornada diaria osemanal superior a la mitad de la jornada detrabajo de un trabajador a tiempo completocomparable, en los términos establecidos enel art. 12.1 del Estatuto de los Trabajadores.En el supuesto de modificación de la jornadainicialmente pactada, la empresa de inser-ción comunicará dicha modificación realizadaa los Servicios Sociales Públicos competen-tes». La LEI modifica, por tanto, la normativalaboral común, pues establece una jornadamínima diaria o semanal que en ningún casose puede rebajar. Es decir, no puede celebrar-se un contrato a tiempo parcial entre un tra-



52 En este sentido, ver, A. CÁMARA BOTÍA: «Las empre-sas de inserción: aspectos laborales», REDT, nº 135,2007, pág. 618.

bajador en situación de exclusión social y unaempresa de inserción con una jornada diariao semanal inferior a la mitad de la jornada detrabajo de un trabajador a tiempo completocomparable. El trabajador en situación deexclusión social podrá trabajar a jornadacompleta o bien, a jornada parcial, debiendoser ésta superior a la mitad de la jornada atiempo completo. Esta singularidad encuen-tra su fundamento, a nuestro juicio, en elobjetivo perseguido con el trabajo en unaempresa de inserción, que no es otro que eltrabajador adquiera una formación en elpuesto de trabajo y unos hábitos laboralesque le permitan su posterior incorporación almercado de trabajo ordinario. Lógicamenteesta finalidad difícilmente se podrá conseguirtrabajando un escaso número de horas al díao a la semana, por ello se establece un límitemínimo de jornada que en ningún caso sepodrá rebajar.

Dado que el art. 13 LEI no dice nada,habrá que entender por trabajador a tiempocompleto comparable, tal y como señala elart. 12.1 ET, a un trabajador a tiempo com-pleto de la misma empresa y centro de traba-jo con el mismo tipo de contrato de trabajo yque realice un trabajo idéntico o similar. Si enla empresa no hubiera ningún trabajadorcomparable a tiempo completo, se conside-rará la jornada a tiempo completo prevista enel convenio colectivo de aplicación o, en sudefecto, la jornada máxima legal.

La modificación de la jornada de trabajoinicialmente pactada deberá ser comunicadaa los Servicios Sociales Públicos competentes,comunicación que se hubiera exigido de igualmodo aun cuando expresamente no lo esta-bleciera el art. 13 LEI, pues, como ya hemosseñalado, el art. 12 LEI exige que toda varia-ción del contrato sea comunicada al ServicioPúblico de Empleo y a los Servicios SocialesPúblicos. Téngase en cuenta que se trata deuna mera comunicación, sin que sea necesa-rio el informe favorable del Servicio SocialPúblico para que tenga lugar la citada modi-ficación de la jornada de trabajo.

� En segundo lugar, se añade un nuevopermiso a los previstos legal (art. 37.3 ET) oconvencionalmente. Así, los trabajadores ensituación de exclusión social tienen derecho aausentarse, previo aviso y justificación, y sinpérdida de remuneración, para asistir a tra-tamientos de rehabilitación, participar ensesiones de formación o readaptación profe-sionales o realizar cualquier otra medida deacompañamiento prevista en su itinerariopersonalizado de inserción con las pautas queen el mismo se establezcan. Deberá entender-se que tendrá derecho a ausentarse por eltiempo que se estime necesario. Como fácil-mente se observa, se trata de un permisocoherente con el compromiso asumido por lasempresas de inserción en el correspondienteitinerario de inserción socio laboral y que res-ponde a la lógica de esta relación laboral.

Asimismo, «las ausencias o faltas de pun-tualidad al trabajo motivadas por la situaciónfísica o psicológica derivada de la situación deexclusión social del trabajador se conside-rarán justificadas cuando los Servicios Socia-les Públicos competentes así lo determinen, ysin perjuicio de que sean comunicadas por eltrabajador a la empresa».

Como ha señalado la doctrina, «el argu-mento que está en la base de esta regla es lainherencia a la relación laboral de las perso-nas en situación de exclusión de problemasligados a alteraciones de la salud o a cual-quier otro tipo de desajuste sanitario y/osocial, lo que exige apoyo e intervención»53.Ahora bien, esos problemas físicos o psicológi-cos del trabajador pueden dar lugar a lacorrespondiente incapacidad temporal encuyo caso habrá que entender que las faltasde asistencia están justificadas sin necesidadde que así lo determinen los Servicios Socia-les Públicos competentes. La norma se refierea aquellos supuestos en los que no existiendo

ESTUDIOS


53 Mª. R. VALLECILLO GÓMEZ y C. MOLINA NAVARRETE:«Regulación de las empresas de inserción: marco nor-mativo y análisis económico», op. cit.

la correspondiente baja médica, las ausenciaso faltas de puntualidad del trabajador estánmotivadas por una situación física o psicoló-gica (pensemos, por ejemplo, en trabajadorescon problemas de drogadicción) que dificultaa la persona un normal desarrollo de su pres-tación de servicios. Esta circunstancia debeser acreditada por los Servicios SocialesPúblicos, que se convierten, así, en clarosvigilantes u órganos de control de la evolu-ción del proceso de inserción del trabajadoren situación de exclusión social conforme a lodispuesto en el itinerario de inserción a lo lar-go de toda la relación laboral que este man-tenga con la empresa de inserción. Queda cla-ro, por tanto, que prima la finalidad de inte-gración y formación sociolaboral de personasen situación de exclusión que persiguen lasempresas de inserción sobre su intención deser competitivas en el mercado de trabajo.

� En tercer lugar, señala el art. 13 LEIque «si un trabajador continúa trabajando enla empresa finalizado el contrato ligado a unproceso de inserción, no podrá concertarse unperíodo de prueba y el tiempo de serviciosprestados computará a efectos de antigüe-dad». Se aplica la regla general en esta mate-ria, pues el art. 14.1 ET declara nulo el pactoque establezca un período de prueba cuandoel trabajador haya ya desempeñado las mis-mas funciones con anterioridad en la empre-sa, bajo cualquier modalidad de contratación.Además, siguiendo lo dispuesto en materia decontratos formativos54, si al término del con-trato el trabajador en situación de exclusiónsocial continúa prestando servicios en laempresa, ahora ya como trabajador ordina-rio, la duración de dicho contrato computaráa efectos de antigüedad.

� Por último, a la finalización del contra-to, el trabajador tiene derecho a que el empre-sario le entregue un certificado en el queconste la duración de los servicios prestados,puestos de trabajo desempeñados, principa-les tareas de cada uno de ellos así como adap-tación a los mismos55.

4.3.5. Extinción y suspensión del contrato

Los contratos de trabajo del personal ensituación de exclusión social se extinguiránsegún lo previsto en el Estatuto de los Traba-jadores con las particularidades establecidasen el art. 14 LEI. De este modo, el contrato detrabajo se podrá extinguir:

� por expiración del tiempo o conclusióndel trabajo convenido cuando se hayaoptado por la celebración de un contratopor obra o servicio determinado;

� por cumplimiento de condición resoluto-ria consignada validamente en el con-trato. Dada las peculiares condicionespersonales en las que en muchas ocasio-nes se encuentran los trabajadores ensituación de exclusión social y la finali-dad de su trabajo en la empresa deinserción, a nuestro juicio, habrá queentender que no son válidas aquellascláusulas que prevén la extinción delcontrato en el supuesto de no obtener undeterminado rendimiento o en elsupuesto de que el trabajador recaiga,por ejemplo, en problemas de drogadic-ción o alcoholismo (en estos supuestoshay que tener en cuenta, como despuésse analizará, la posibilidad de que este-mos ante una causa de suspensión delcontrato de trabajo);



54 Ver, art. 18.2 RD 488/1998, de 27 de marzo, porel que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Tra-bajadores: «Si al término del contrato en prácticas o parala formación el trabajador continuase en la empresa, nopodrá concertarse un nuevo período de prueba, com-putándose la duración del contrato a efectos de antigüe-dad en la empresa».

55 Redacción prácticamente idéntica a la estableci-da en el art. 4 RD 488/1998, de 27 de marzo, en rela-ción con el contrato en prácticas: «A la terminación delcontrato el empresario deberá entregar al trabajador uncertificado en el que conste la duración de las prácticas,el puesto o puestos de trabajo desempeñados, y las prin-cipales tareas realizadas en cada uno de ellos».

� por extinción de la empresa de inser-ción;

� por voluntad del trabajador: dimisión,abandono o extinción basada en unincumplimiento previo de la empresa deinserción; o,

� por despido: disciplinario, por causasobjetivas, colectivo o por fuerza mayor.

De los supuestos de extinción señalados, laLEI únicamente prevé escasas peculiarida-des en relación con el despido. Al igual quesucede con algunas de las peculiaridades pre-vistas por la LEI en materia de condicionesde trabajo, las mismas tienen su razón de seren la situación personal en la que se encuen-tran los trabajadores en situación de exclu-sión social. No debe olvidarse que muchos delos trabajadores en situación de exclusiónsocial son personas alcohólicas, drogodepen-dientes, seropositivas, exreclusos y, en gene-ral, personas que, por razones muy diversas,carecen de una disciplina y unos hábitos labo-rales, lo que sin duda va a repercutir en eldesarrollo de su actividad laboral en laempresa de inserción. Partiendo de esta rea-lidad, la LEI establece las siguientes peculia-ridades:

� La primera de ellas, en relación con lacausa de despido objetivo prevista en el art.52 d) ET, según la cual, el contrato podráextinguirse, «por faltas de asistencia al traba-jo, aun justificadas pero intermitentes, quealcancen el 20 por 100 de las jornadas hábilesen dos meses consecutivos, o el 25 por 100 encuatro meses discontinuos dentro de unperíodo de doce meses, siempre que el índicede absentismo total de la plantilla del centrode trabajo supere el 5 por 100 en los mismosperíodos de tiempo». Esta causa de despidopretende combatir ante todo las ausenciaspor enfermedad que tienen corta duración oque se amparan en una decisión adoptada sincontrol oficial y el coste que estas ausenciasentraña para la empresa. Esta es precisa-mente una circunstancia muy común en las

empresas de inserción. Como demuestran lasestadísticas, la mayoría de las empresas deinserción presentan un índice de absentismomás elevado que el de las empresas ordina-rias, absentismo que se suele dar principal-mente en aquellos colectivos de recienteincorporación en las empresas de inserción oque sufren una situación multiproblemáticade tipo social y sanitario56. Sin embargo lasempresas de inserción, debido al objeto socialque persiguen, deberán asumir ese coste. Enefecto, según establece el art. 14.2 LEI, estacausa de despido no será de aplicación a lostrabajadores excluidos sociales, solución ple-namente coherente con la situación personalen la que muchos de ellos se encuentran.

Asimismo, y con la finalidad de que susausencias no perjudiquen a los trabajadoresordinarios de la empresa de inserción, las fal-tas de asistencia de los trabajadores en situa-ción de exclusión social no se computaránpara el cálculo del índice de absentismo deltotal de la plantilla del centro de trabajo, nitampoco dichos trabajadores computaránpara el cálculo de la plantilla del centro detrabajo.

� La segunda peculiaridad en materia deextinción afecta a la causa de despido disci-plinario prevista en el art. 54.2 f) ET:«Embriaguez habitual o toxicomanía querepercuta negativamente en el trabajo».Como ya hemos señalado, uno de los colecti-vos que se considera en situación de exclusiónsocial a los efectos de su contratación por unaempresa de inserción es el formado por laspersonas con problemas de drogodependenciau otros trastornos adictivos que se encuen-tren en proceso de rehabilitación o reinser-ción social (art. 2.1 d) LEI). Respecto de estecolectivo �exclusivamente� no será de aplica-ción la causa de despido disciplinario señala-da. Ahora bien, esto no quiere decir que larecaída de estos trabajadores no tenga conse-

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56 En este sentido, ver, Las empresas de inserción enEspaña, op. cit., pág. 82.

cuencias laborales. Así, en los supuestos enlos que durante la vigencia del contrato «laempresa de inserción tuviera conocimiento deque el trabajador incurre» en la causa de des-pido disciplinario señalada en el art. 54.2 f)ET, «lo pondrá en conocimiento de los Servi-cios Sociales Públicos competentes, a fin deque por los mismos se proponga al trabajadorafectado iniciar un proceso de deshabituacióno desintoxicación» (art. 14.3 ET). Es decir,para que la empresa pueda dirigirse a los Ser-vicios Sociales Públicos la embriaguez debeser habitual, siendo irrelevante un acto aisla-do del trabajador. La habitualidad, como haseñalado la jurisprudencia, exige «una persis-tencia, un cierto enraizamiento en la vida delindividuo, es decir, una más o menos continui-dad en la práctica de que se trate, aunque conintervalos más o menos regulares ... no siendosuficiente con su ocurrencia en contadas oca-siones para configurarla como causa justifica-da de despido disciplinario»57. Por lo que serefiere a la toxicomanía, la habitualidad sepredica per se de esta conduta al implicar lamisma un hábito patológico. En cualquiercaso, la jurisprudencia incluye en la causa dedespido del art. 54.2 f) ET no sólo los supues-tos de drogodependencia, sino también el con-sumo habitual de drogas que no llega a cons-tituir enfermedad.

De este modo, si el trabajador que seencuentra en un proceso de rehabilitación oreinserción social sufre una recaída, serán losServicios Sociales Públicos competentes losque podrán proponer al trabajador que inicieun nuevo proceso de deshabituación o desin-toxicación. En este caso, «el contrato de tra-bajo podrá suspenderse cuando, a juicio de loscitados Servicios Sociales, fuera necesariopara el éxito de dicho proceso» (art. 14.3 LEI).La suspensión del contrato no opera, por tan-to, automáticamente como se propuso en lasenmiendas presentadas por el Grupo Parla-mentario Mixto o el Partido Nacionalista

Vasco al proyecto de Ley de Regulación de lasEmpresas de Inserción. Serán los ServiciosSociales Públicos competentes los que deci-dirán si el contrato queda suspendido mien-tras el trabajador inicia un nuevo proceso dedeshabituación o desintoxicación. Lo que lanorma no dice es si la suspensión de los con-tratos de duración determinada celebradoscon estos trabajadores comporta o no laampliación de su duración. En este sentido,debe tenerse en cuenta que las enmiendaspresentadas por el Grupo ParlamentarioMixto o el Partido Nacionalista Vasco a esteprecepto proponían la suspensión del contra-to de trabajo en estos casos pero, señalabanliteralmente que la empresa tenía obligación«de reincorporar al trabajador una vez hayaobtenido éste el alta terapéutica». Esta previ-sión no se contiene sin embargo en el textodefinitivo de la LEI lo que nos lleva a plante-arnos la duda de si existe la citada obligación.A nuestro juicio, y a falta de previsión legalexpresa, hay que entender aplicable el art. 7del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por elque se desarrolla el artículo 15 del Estatutode los Trabajadores en materia de contratosde duración determinada. Según este precep-to, «la suspensión de los contratos de dura-ción determinada en virtud de las causas pre-vistas en los artículos 45 y 46 del Estatuto delos Trabajadores no comportará la amplia-ción de su duración, salvo pacto en contrario».Aplicando analógicamente esta regla alsupuesto que nos ocupa, habrá que entenderque la suspensión del contrato de trabajo nocomporta la ampliación de su duración, salvoque expresamente así se determine por losServicios Sociales Públicos competentesencargados de decidir si procede o no la sus-pensión del contrato. La empresa de inser-ción no tiene competencia en esta materia,pues no puede decidir por si misma la sus-pensión. En consecuencia, el órgano compe-tente para conceder la suspensión, es decir, elServicio Social Público competente, habráque entender que será también el competentepara determinar sus efectos.



57 STS 4-2-1984 (RJ 1984, 831).

Ahora bien, si el trabajador no iniciara elproceso de deshabituación o desintoxicaciónpropuesto, o lo abandonara sin causa justifi-cada, se considerará un incumplimiento delas obligaciones asumidas en el itinerario deinserción, siendo entonces de aplicación loestablecido en el art. 54.2 f) ET. De este modo,la empresa de inserción podrá proceder aldespido disciplinario del trabajador cum-pliendo los trámites formales legalmente exi-gidos.

� La tercera y última peculiaridad enmateria de extinción del contrato de trabajohace referencia al procedimiento a seguircualquiera que sea la causa de extinción. Así,según establece el art. 14.4 LEI, con carácterprevio a la extinción, cualquiera que sea sucausa, la empresa de inserción debe solicitara los Servicios Sociales Públicos competentesel informe correspondiente. Llama la aten-ción que se exija ese informe cuando la extin-ción tiene lugar por cumplimiento del plazode duración pactado en el contrato de trabajoo por decisión del propio trabajador. A nues-tro juicio, el informe debería haberse exigidosólo en los supuestos de despido. Este infor-me, al no señalar la norma qué efectos tiene,habrá que entender que es obligatorio pero no

vinculante, pues si el legislador hubiera que-rido otorgar al informe ese carácter lo habríaseñalado expresamente. Ahora bien, si laempresa de inserción no lo solicita incurriráen una infracción administrativa gravesegún establece el art. 19 bis de la Ley sobreinfracciones y sanciones en el orden social(RDL 5/2000, de 4 de agosoto), incorporado aesta norma por la disposición final primerade la LEI. Además de incurrir en infracciónadministrativa grave, el incumplimiento deeste requisito formal dará lugar a la califica-ción del despido como improcedente o nulo enlos supuestos de despido disciplinario u obje-tivo, respectivamente.

Asimismo, y al margen del citado informeprevio, el empresario comunicará a los Servi-cios Sociales Públicos competentes y a losServicios públicos de Empleo la extinción delcontrato de trabajo de los trabajadores con-tratados, cualquiera que sea la causa deextinción del contrato de trabajo. Esta previ-sión avala la conclusión señalada en relacióncon el carácter no vinculante del informe pre-vio, al poner de relieve que el empresario, unavez solicitado el informe, puede llevar a cabola extinción.

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RESUMEN Las empresas de inserción tratan de conseguir la integración laboral de las personas ensituación de exclusión social. Estas empresas han carecido de una regulación legal hasta laaprobación de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen jurídicode las empresas de inserción. Esta norma, entre otros aspectos, regula la relación laboralque une a los trabajadores en situación de exclusión social con las empresas de inserciónpara las que prestan servicios. Se ha optado, así, por crear una relación laboral común connumerosas peculiaridades que tratan de ser analizadas en este estudio.

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