LA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE EN EL DERECHO COLOMBIANO. PERSPECTIVAS.

Fernando Velásquez V*.

I. INTRODUCCIÓNPara responder afirmativamente a la amable convocatoria que ha hecho la Fiscalía General de la Nación a estudiosos nacionales y extranjeros, con miras a reflexionar sobre el sentido y los contenidos del Derecho penal de cara a los procesos de globalización —fenómeno que propende por la eliminación de las restricciones a las transacciones y el fomento a la ampliación de los mercados— y de integración supranacional —manifestación que busca conseguir un mercado común de los países, fomentando el tráfico libre de las personas, los capitales, los servicios y las mercancías, con la consiguiente eliminación de las barreras arancelarias internas, y otros obstáculos al libre cambio— que hoy vive una buena parte del planeta, bien vale la pena ocuparse desde la perspectiva del derecho colombiano de la Teoría dogmática más importante —la del hecho punible—, en torno a la cual ha girado gran parte de las disquisiciones de los estudiosos de la Ciencia penal, a lo largo de los últimos ciento veinte años.Así las cosas, con miras a cumplir con el susodicho cometido, se muestra en el presente escrito la relación entre el Derecho penal y la Constitución, haciendo hincapié en algunas generalidades sobre el asunto, los límites al ejercicio delius puniendi, y la forma como emergen de la Ley de leyes las diversas categorías del hecho punible, de un lado; y, de otro lado, se plasman las perspectivas en esta materia, de cara a la discusión que se avecina.

II. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO PENAL

A. Generalidades. Como es sabido, la Carta Magna de 1.991 afirma que Colombia se conforma como un “Estado social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana...” (Cfr. Const. Pol., Art.1), con lo

cual la justificación política del Estado se hace descansar sobre tres dimensiones: la liberal, la democrática y la social[1]; de donde surge, obviamente, la necesidad de llevar a cabo un profundo replanteamiento de la discusión en el seno del Derecho penal, desde el ángulo de la Dogmática jurídica[2].El constituyente, pues, establece unos marcos precisos dentro de los cuales debe discurrir el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, lo cual se traduce —a su turno— en la necesidad de entender los fines de la pena y de la Teoría del hecho punible desde dicha perspectiva[3], como lo ha reconocido la propia Corte Constitucional en su trascendental sentencia C- 038 de nueve de febrero de 1.995[4].El Estado colombiano, entonces, sólo puede ejercer la potestad punitiva —atendido el contenido del Preámbulo y de los  Arts. 1 y 2 constitucionales— dentro de los precisos límites que se derivan de sus fundamentos formal y material.Obviamente, mirado el asunto a partir de los controles materiales al ejercicio del ius puniendi, es evidente que una organización política como la citada, sólo puede asignar a la pena y al Derecho penal una función preventiva aunque en el marco de la retribución entendida en sentido garantístico. Así se infiere de los  Arts. 12 y 34 de la Carta, el primero de los cuales señala que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, mientras el segundo indica —en su inciso primero— la prohibición de la pena de “prisión perpetua”[5]. Así las cosas, es perentorio el diseño de un Derecho penal mínimo que, como ha dicho GAITÁN GARCÍA, sirva de guía —en tanto ideal— para denunciar, señalar y, por qué no, diseñar estrategias que aboguen por un proceso serio de descriminalización y de retorno a la formalización, amén de que posibilite alternativas enfrente a la pena privativa de la libertad y al uso del Derecho penal[6]; en fin, se hace imperioso defender un Derecho penal garantista que rechace las tendencias eficientistas o maximalistas por las que hoy abogan algunos[7], de cara al llamado estado constitucional, muy bien descrito por G. ZAGREBELZKY en conocido opúsculo[8].

B. Los límites al ejercicio del   ius puniendi . Ahora bien, a partir de los fundamentos político o formal y material del ius puniendi del Estado, se evidencian diversas talanqueras al ejercicio del mismo. En efecto, en cuanto a las mencionadas en precedencia se tienen

en cuenta, entre otras, lassiguientes:En primer lugar, el Principio de legalidad de los delitos y de las penas, que aparece en los Arts. 29-2 y 230 inc.1 de la Constitución, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos recogido por la Ley 74 de 1.968, 9 de la Ley 16 de 1.972, que tienen rango constitucional (cfr. Arts. 93 y 94 de la Carta). Sin duda alguna, a través de este postulado se busca controlar el poder punitivo del Estado, confinando su aplicación dentro de fronteras excluyentes de toda arbitrariedad y exceso por parte de los detentadores del poder, de tal manera que de la mano de la tradición liberal ilustrada el ciudadano tenga la certeza de que sólo es punible lo que está expresamente señalado en la ley, y de que será tratado en igualdad de condiciones; el axioma en examen, pues, está íntimamente vinculado con los principios democráticos y tiene anclaje en la teoría de la división de los poderes.Así las cosas, según este apotegma el ente estatal debe tener unos controles muy precisos y claros en su injerencia sobre el ciudadano; a su vez, el objeto de los actos de intervención ha de ser tan detallado y específico, que no se debe prestar a equívocos entre los coasociados. Y, por último, el gobernado debe tener la posibilidad real de conocer con toda claridad tanto el contenido de esos actos como su fundamento.En segundo lugar, se debe respetar el principio de taxatividad o de determinación, al cual aluden de manera fragmentaria, los  Arts. 34, 28 inciso 3,  y 29 -2 de la Constitución, lo mismo que los  Arts. 9 de la Ley 16 de 1.972, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contenido en la Ley 74 de 1.968.Este axioma, que es producto de la exigencia de certeza emanada del principionullum crimen, nulla poena sine lege, significa que no hay supuesto de hecho delictual o contravencional, pena y medida de seguridad sin ley cierta, con lo cual ni el supuesto de hecho de la norma penal ni las consecuencias jurídicas pueden ser redactados en la ley en términos ambiguos, equívocos, gaseosos. El mandato de certeza reviste una importancia tal, que sin él no es posible la realización efectiva de las demás prohibiciones emanadas del postulado de legalidad: analogía, retroactividad y derecho consuetudinario; su observancia, pues, es el verdadero termómetro que permite determinar hasta dónde alcanza el respeto por el Estado de derecho, las libertades ciudadanas y la seguridad jurídica.En tercer lugar, el Principio de la teleología de las sanciones

penales claramente consignado en el Art. 12 de la Constitución, cuando prohíbe penas crueles, inhumanas y degradantes, de donde se infiere que la sanción penal sólo puede perseguir la rehabilitación, la resocialización del condenado (prevención especial positiva), pues el sistema penal no requiere de penas severas sino efectivas para que el castigo sea realmente operante, de tal manera que el cometido humanista inspirador de las disposiciones constitucionales no termine convirtiéndose en terror punitivo (en prevención general negativa); en otras palabras, como dice E. RESTA, se trata “de castigar menos para castigar mejor” porque “una violencia punitiva excesiva no es un antídoto, sino el mecanismo de aceleración y de contagio del envenenamiento”[9].Obviamente, otros apotegmas que limitan el ius puniendi del Estado desde esta perspectiva con asidero en la Carta fundamental, son los principios deprohibición de extraactividad de la ley penal, exclusión de la analogía, de la cosa juzgada, y el debido proceso legal, etc.En relación con el fundamento material al ejercicio del ius puniendi, parece claro que imperan los siguientes postulados[10] a título de valladares o talanqueras que impiden el ejercicio del mismo dentro de los cauces de la arbitrariedad, consagrados en la Carta fundamental, y en las leyes que incorporan al plexo normativo los pactos mundiales en materia de derechos humanos, incluso en el Título preliminar del Código penal vigente:En primer lugar, el de necesidad de intervención,  según el cual la injerencia penal del Estado sólo se justifica cuando es imprescindible para el mantenimiento de su organización política, dentro de los linderos propios de una concepción democrática, pues todo lo que vaya más allá de dicho confín —sea porque el bien jurídico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requiera de protección alguna— lo encauza por la vía autoritaria y termina, de manera inevitable, en la supresión de los fundamentos democráticos del Estado; así mismo, esa intervención debe ser la mínima posible por lo cual la consecuencia jurídica imponible (pena o medida de seguridad) sólo puede ser también la menor de las probables. De ello se infieren dos consecuencias diferentes: el carácter de ultima ratio, y elcarácter fragmentario.Lo anterior se deduce del  Art. 2 inc. 2 de la Carta política cuando establece como fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en

la Constitución...”, y “...asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”; del Preámbulo; y de las prohibiciones de tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes (cfr.  Art. 12), la pena de muerte (cfr. Art. 11), la prisión y arresto por deudas (Art. 28 inc. 3), las penas y medidas de seguridad imprescriptibles (Art. 28 inc. 3), las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (Art. 34), etc.En segundo lugar, impera el principio de lesividad, de dañosidad social, o deexclusiva protección de bienes jurídicos, previsto en los  Arts. 2 inc. 2 y 16 de la Constitución. Este axioma supone que no existe hecho punible alguno sin amenaza real o lesión para el “bien jurídico tutelado”, pues el cometido del Derecho penal no es defender ideas morales, estéticas o políticas, ni patrocinar actividades sociales concretas. Ello, como se recordará, es producto del Pensamiento liberal ilustrado, a cuya sombra se gestó el concepto de bien jurídico, uno de los pilares del moderno Derecho penal.Así mismo, en tercer lugar, el Principio de humanidad al tenor del cual se debe preservar a toda costa no sólo la autonomía ética del ser humano —lo cual impide la tutela del Estado sobre el ciudadano— sino la indemnidad personal, de tal manera que los medios utilizados por el legislador no atenten contra la dignidad concreta del hombre. Así las cosas, el ejercicio del ius puniendi debe estar sometido a unos controles tales, que está absolutamente prohibido cualquier atentado contra la persona en todos los órdenes, tal como expresamente lo ha querido el constituyente al redactar la Carta Magna y lo hace el legislador al desarrollarla (cfr. Preámbulo, Arts. 1, 5, 12 y 16 de la Constitución; 7, 8 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, incorporado por la Ley 74 de 1.968; y  5 y 11 de la Ley 16 de 1.972). Por ello, entonces, están prohibidas las sanciones penales (penas y medidas de seguridad) y los tratos crueles, inhumanos y degradantes; la desaparición forzada; los apremios, las coacciones, y las torturas. El valor de la persona humana, entonces, se erige en un límite fundamental al poder punitivo gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al ciudadano, perdiendo su legitimidad y poniéndose al mismo nivel de las delincuencias que busca erradicar. No es, pues, posible, erigir una construcción del hecho punible que desborde estos marcos posibilitando la cosificación del hombre, haciéndole perder el respeto a su dignidad de persona.

Obviamente, en cuarto lugar, se debe observar cabalmente el Principio del acto, del hecho o de la objetividad material, contemplado en el Art. 29-2 de la Const. Pol., cuando señala que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa...”, y en los Arts. 9 de la Ley 16 de 1.972 y 15 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos contenido en la Ley 74 de 1.968, de conformidad con los cuales solo se pueden castigar los “actos u omisiones” humanos.De esta manera, entonces, de un lado, el suceso acriminable no está constituido por un acto interno de la psique sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre; el hecho punible, gracias a esta conquista de la especie humana, se traduce en una exterioridad, lo cual permite al derecho represivo castigar a los hombres sólo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o propuesto. Además, de otro lado, del apotegma en examen se deriva otra importante consecuencia: el fenómeno criminal no puede caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus hábitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es.También, en quinto lugar, el Derecho penal erigido a partir de la Constitución de 1.991, tiene que respetar a cabalidad el principio de culpabilidad o de laresponsabilidad subjetiva, previsto en los  Arts. 6 y 29-3 de la Const. Pol.; 10-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contenido en la Ley 74 de 1.968, y 11-1 de la Ley 16 de 1.972. Dicho axioma se enuncia diciendo que no hay pena sin culpabilidad, pues la sanción criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle “reprochado” o “exigido” al autor, posibilitando tanto la erradicación de la responsabilidad objetiva como la tasación de la pena atendiendo al grado de culpabilidad. El hombre, pues, no responde por un defecto de carácter adquirido (Derecho penal de autor), sino por su hacer (Derecho penal de acto); se trata de una concepción del Derecho punitivo para la cual la culpabilidad se fundamenta en el hecho o acto cometido y no por la forma como el autor conduzca su vida.Obviamente, con este punto de partida no es posible entender el concepto de culpabilidad —como lo exigen las corrientes funcionalistas o neopositivistas contemporáneas— como mera “fidelidad al Derecho”, pues tal idea tiene que girar en torno a la posibilidad de exigirle al individuo un actuar conforme a referentes normativos, acorde con unas exigencias sociales concretas que, en

todo caso, deben encontrar plasmación en la Constitución.Finalmente, en sexto lugar, se asegura el principio de igualdad ante la ley penal, ya no entendido en sentido formal como era tradicional en el estado liberal clásico, sino desde un punto de vista material, como lo exige el  13 de la Carta fundamental.

C. Las categorías del hecho punible y la Constitución. Como la Carta fundamental impone al Estado las talanqueras ya señaladas a la hora de ejercer el ius puniendi, de ellas dimana no sólo la finalidad asignada a la pena sino toda la Teoría del hecho punible. Veámoslo:De la fórmula del Art. 1 se infiere, necesariamente, que el Derecho penal sólo puede castigar comportamientos humanos, con lo cual se coloca la noción deconducta —expresamente utilizada en el Art. 90 Inc. 2, calificándola de dolosa o culposa— como piedra angular de toda la construcción del hecho punible, lo que además es producto de que se asume el principio del acto o del hecho. En efecto, un Estado “social” —cuyo cometido es la configuración de la vida en colectividad— sólo puede concebir comportamientos con relevancia general para asegurar la convivencia; de esta manera, pues, lasocialidad se erige en una de las categorías llamadas a integrar el concepto señalado.Al mismo tiempo, como esa forma de organización política es “de derecho”, “democrática, participativa y pluralista”, de ello se desprende que el Derecho penal sólo puede regular conductas externas del hombre como ser dotado de racionalidad, guiadas por la voluntad hacia una determinada finalidad, acorde con el manejo de su conocimiento causal; por esta vía, entonces, se integran al concepto de conducta las notas de la causalidad y la finalidad, que el Finalismo welzeliano ha entendido como estructuras lógico-objetivas preexistentes a toda legislación penal[11], independientemente de si se derivan o no de la propia Carta Magna.Así las cosas, de la Ley de Leyes se desprende un concepto de conducta para el cual el contenido de la voluntad es su parte interna (la finalidad), mientras que la causalidad alude a la externa; un concepto que, por erigirse en torno a la idea de socialidad, tiene un innegable contenido material que ha de inspirar todas las categorías restantes del hecho punible que

apenas sí son verdaderos predicados suyos. Ello se reafirma, obviamente, cuando se expresa que la forma de Estado imperante se asienta en el “respeto a la dignidad humana”, como lo corroboran plurales cánones constitucionales, entre los cuales deben mencionarse los Arts. 5, 12, 16, etc., ya citados.Para decirlo de otra manera: el orden constitucional reconoce al hombre como un ser responsable lo que, como recuerda H. WELZEL, “es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho”[12]. Por ello, el Derecho penal sólo podrá ser de acto o de hecho, castigando conductas no personalidades, como lo quisieran las corrientes autoritarias[13].Obvio es decirlo, también de otras disposiciones de la propia Constitución —las cuales dan su razón de ser al principio del acto o del hecho— se desprende la idea de conducta como carácter genérico del hecho punible, tal como sucede con el Art. 6 cuando —además de sentar las bases para construir el concepto de culpabilidad o responsabilidad—, claramente indica: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Así mismo, del  Art. 29 párrafo 2 cuando al aludir al principio de legalidad, expresa: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa...”. A las anteriores disposiciones súmense las correspondientes de las leyes 74 de 1.968 y 16 de 1.972.Por supuesto, el concepto de conducta que dimana de la Carta fundamental no sólo se refiere a los comportamientos comisivos sino a los omisivos, ambos como subformas de aquella. Así lo prevé con claridad en los Arts. 1, 6, 49 párrafo 5 y 95 párrafo 3 núm. 2, donde se desarrolla el principio de solidaridad social[14], que sirve de fundamento a toda la construcción; obvio es decirlo, el concepto de omisión puede perfectamente erigirse a partir de los desarrollos doctrinarios contemporáneos que, desde A. KAUFMANN, entienden la posición de garante inherente al sujeto activo a partir de la llamada Teoría de las funciones[15].Así las cosas, no es suficiente con la consagración de una determinada posición de garante en la Constitución o en la Ley para erigir cualquier comportamiento omisivo en punible, pues es indispensable una estrecha relación entre el agente y el bien jurídico tutelado, sea porque la persona tenga el deber de proteger

los bienes jurídicos frente a riesgos que puedan afectarlos, sea porque le competa el deber de proteger determinadas fuentes de riesgos.Por eso, en contra de lo que ha sostenido la Corte Constitucional[16], no es a partir del mero deber de colaborar con la administración de Justicia (Cfr.  Art. 95 inc. 3, núm. 7), por ejemplo, como puede concebirse un comportamiento omisivo como subforma de conducta punible; no toda omisión, pues, se puede erigir en infracción a la Ley penal porque si así fuera de nada serviría el catálogo de postulados limitantes al ejercicio del ius puniendi del Estado que, necesariamente, obligan a la construcción de una Teoría del hecho punible de corte garantista, por más que a veces los distinguidos Magistrados de tan alta corporación se erijan en los intérpretes “oficiales” de la Carta y se arroguen, incluso, el derecho a emitir fallos de constitucionalidad a título de única y posible “interpretación auténtica”.Obviamente, las conductas comisivas u omisivas pueden ser dolosas o culposas, pues la misma Ley de Leyes se encarga de distinguir entre una y otra modalidad en los  Arts. 179 núm. 1, 232 núm. 3, y 299 inciso final, y, especialmente, en el Art. 90 inciso 2 cuando se refiere de manera expresa a “conducta dolosa o gravemente culposa de un agente” estatal. En otras palabras: distingue entre conductas (comisivas y omisivas) dolosas o culposas, de donde —consecuentemente— se desprenden cuatro estructuras distintas del hecho punible.En fin, lo dicho hasta ahora muestra que la Constitución sólo tolera un Derecho penal de acto, para el cual la conducta humana es la piedra angular de la Teoría del hecho punible, sin que sea posible —a diferencia de ordenamientos constitucionales como el francés— preconizar que también realizan conductas con relevancia penal entes distintos a los seres mortales, como las personas jurídicas o las sociedades de hecho, como pretende la Corte Constitucional, al revisar algunas disposiciones legales que aspiran a introducir la responsabilidad penal de tales sujetos en el derecho nacional[17].Igualmente, para continuar con el examen propuesto, también las categorías de la tipicidad y de la antijuridicidad —que con la conducta integran elinjusto penal—, tienen asidero en la Carta Fundamental. En cuanto a latipicidad, debe decirse que esta categoría emerge del principio de legalidad y, más

concretamente, de la garantía substantiva de la prohibición de la indeterminación, pues como ya se dijo, la ley penal tiene que ser cierta, dado que en un Estado social y democrático de derecho (cfr. Art. 1) la persona sólo puede ser juzgada “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (Cfr. Art. 29 inc. 2). Esas leyes, además, tienen que ser claras, precisas, para no generar indeterminación alguna que ponga en peligro la seguridad jurídica, sea que se trate de describir las conductas punibles acriminadas o las consecuencias jurídicas imponibles, como también lo exigen los Arts. 34 y 28 de la Carta, más atrás citadas.De semejantes consagraciones surge, desde luego, la categoría de la tipicidad que —tal como ocurre con la idea de conducta— debe tener un contenido determinado: si los tipos penales (los supuestos de hecho de la norma penal) mandan y/o prohiben conductas, se refieren a comportamientos causales, finales y sociales, lo cual obliga a distinguir en el tipo penal tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (concepción del tipo complejo), trátese de estructuras típicas de comisión dolosa o culposa, o de omisión en cualquiera de esas dos modalidades. Así las cosas, la categoría mencionada —en todo caso distinta a los conceptos de tipo y juicio de tipicidad— no sólo es la resultante formal de la constatación encaminada a saber, desde un punto de vista formal, si la conducta encaja o no en el tipo penal, sino que también posee un innegable contenido material. De ahí, entonces, que las acciones socialmente adecuadas no sean típicas, en un Estado que precisamente se denomina social, pues —como ya se dijo— es imposible concebir comportamientos —acciones en sentido amplio— sin relevancia en dicho plano.En cuanto a la antijuridicidad tampoco cabe duda en el sentido de que la Carta Magna, al pretender que las normas penales regulen conductas humanas, demanda que a ellas sólo se les puedan oponer comportamientos distintos a los que se imponen, acorde con el principio de la protección de bienes jurídicos; de allí surge la idea de antijuridicidad en su aspecto formal, por oposición al material que comporta la amenaza o lesión para los bienes jurídicos.Ahora bien, el concepto de bien jurídico, por mandato de la propia Carta —en cuyo preámbulo y en los títulos I y II, señala los valores fundamentales que inspiran la organización social—, se convierte en el objeto fundamental de la tutela penal como se infiere del Art. 2 inciso 2 según el cual, no necesariamente refiriéndose a los bienes materiales de la persona humana, las “autoridades de la República están instituidas para proteger  a todas las personas residente en Colombia, en su vida, honra, bienes...”.Así mismo, el  Art. 16 que —en armonía con las consagraciones referentes al principio de dignidad del ser humano— consagra

el principio del libre desarrollo de la personalidad —“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”—, se torna en la columna vertebral para la elaboración de la teoría del bien jurídico, pues, como han dicho G. BARBOSA CASTILLO/C. A. GÓMEZ PAVAJEU, “la garantía a la autonomía personal, tal cual como está consagrada en la Constitución Política, es un verdadero fortín contra la arbitrariedad y el voluntarismo jurídico”[18]. Obvio es decirlo, a partir de esta consagración cobra fuerza elprincipio de necesidad de intervención en el ámbito penal, con el consiguiente carácter subsidiario de la herramienta penal. Así las cosas, la Teoría del hecho punible que se elabore de cara a la Constitución vigente tiene que tener como necesario punto de partida el concepto de bien jurídico, con  lo cual no tienen asidero constitucional las corrientes que colocan lainfracción al deber como la base de la construcción, al estilo de G. JAKOBS[19].Ahora bien, el concepto de bien jurídico puede ser entendido en dos sentidos como lo ha propuesto S. MIR PUIG[20]: desde un punto de vista político criminal, como todo lo que merece ser protegido por el Derecho penal [delege ferenda]; y, desde el ángulo dogmático, como el objeto efectivamente tutelado por las normas vulneradas en concreto. Ambas nociones están íntimamente ligadas, pues el derecho positivo se inspira en determinados ideales, de donde surge que el concepto politico-criminal tiende a poseer un contenido muy cercano al dogmático, para quien sostenga la misma concepción politico-criminal que inspira el Derecho penal vigente, y al contrario. En fin, parece indudable que en un Estado de Derecho social, democrático y pluralista, como es formalmente el colombiano, el concepto de bien jurídico se debe analizar desde una perspectiva social pero, a su vez, teniendo en cuenta la escala de valores plasmada en la Carta fundamental que, en definitiva, es la encargada de trazar las pautas basilares a partir de las cuales se moldea el sistema del Derecho penal.Naturalmente, del catálogo de bienes jurídicos que prevé la Constitución se infiere que ellos pueden ser de naturaleza individual o universal (colectivos), empezando por la vida, la libertad, el trabajo, la paz, el orden económico social, la organización política (Cfr. Preámbulo,  Arts. 1 , 2, 11 y ss., 42 y ss.), y todos los derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales que sean dignos de protección penal, hasta llegar al

medio ambiente, la salubridad pública, los recursos naturales (Art. 78 y ss.), etc.Por supuesto, ese andamiaje garantista puede ponerse en tela de juicio, tornando sinuosas las relaciones entre el Derecho y la Moral, si se pretende extender la tutela penal a bienes jurídicos tan cuestionables como la “moral social”, como parece sugerirlo el  34 de la misma, lo cual puede llevar la herramienta penal hasta confines de arbitrariedad insospechados. Así lo evidencian, por lo demás, contradictorias decisiones de la Corte Constitucional sobre el asunto[21], las cuales muestran que tal organismo —como han dicho I. OROZCO ABAD/G. GÓMEZ ALBARELLO[22], dos de sus más enconados críticos—, ha venido de tumbo en tumbo a la hora de sentar posturas sobre los problemas fundamentales, deambulando entre posiciones garantistas o legalistas, y posturas autoritarias o constitucionalistas, para terminar convertido en un verdadero ente político que actúa como si fuera el Congreso de la República.Es más, para acabar de ajustar, partiendo de la máxima según la cual “entre la constitución y la Corte Constitucional, cuando esta interpreta a aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”[23], ha terminado por darle rango constitucional a su propia jurisprudencia y, por esta vía, se ha tornado en hacedor de la política criminal[24], lo que resulta a todas luces inconveniente e inusual, generando graves riesgos para la seguridad jurídica.En fin, un Derecho penal fundado en el principio de protección de bienes jurídicos como límite supremo al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, debe valorar negativamente toda conducta que amenace en concreto o dañe el bien jurídico rechazando el castigo de los tipos de peligro abstracto[25]; de esta manera, pues, surge la idea de desvalor de resultado que, en unión de la de desvalor de acción —en la medida en que la Constitución impone la tutela de ciertos valores ético sociales—, conforma el concepto de injusto penal propio de una organización política como la ya mencionada.Finalmente, la categoría de la culpabilidad o responsabilidad subjetiva —distinta en todo caso del principio de culpabilidad, del cual emerge— empleada por el constituyente en los Arts. 6 y 124 cuando alude a laresponsabilidad de los particulares y a los servidores públicos —voz que no necesariamente coincide con las acepciones amplia y procesal contenidas en el  Art. 91—, referida a conductas típicas y antijurídicas, causales-finales-sociales, sólo puede ser entendida como un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues —atendidas las condiciones de orden personal y social vigentes en el medio: no se olvide que la organización política es

la propia de un Estado social— se encuentra en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con las exigencias del orden jurídico, y no lo hace pudiendo hacerlo. Desde el punto de vista formal, entonces, la culpabilidad es un juicio de exigibilidad normativa mientras que, materialmente hablando, encuentra su limitante en los principios aseguradores de la convivencia civilizada en un Estado de derecho social y democrático. En fin, para decirlo en otras palabras: el concepto de culpabilidad que la Constitución delinea —para un Estado de derecho social, democrático y pluralista—, debe ser de corte social-normativo, acorde con la noción de conducta atrás bosquejada[26].

III. PERSPECTIVAS

Ahora bien, cabe preguntar, ¿qué futuro tiene la Teoría del hecho punible así concebida en nuestro país, si se tienen en cuenta los cambios y las transformaciones sociales, siempre incesantes, que se avecinan? A responder este interrogante se dedica el último apartado de esta exposición.En efecto, como es evidente que la sociedad colombiana del porvenir —lo mismo que todas las organizaciones humanas conocidas a lo largo de la historia— no podrá prescindir del Derecho penal como mecanismo de control social, y la evolución venidera hace incluso presagiar el incremento del número de conductas acriminadas en la Ley Penal, es inevitable que los estudiosos del ius poenale tengan que ocuparse de la Teoría del hecho punible desde una perspectiva dogmática. En los años venideros —cualquiera sea el rumbo que tome nuestra organización política, hundida en el caos, la violencia, la corrupción, la pérdida de soberanía, y que ha presenciado las más hórridas y atroces violaciones a los derechos humanos—, pues, se deberá continuar con los esfuerzos teóricos en este campo aunque sin perder de vista, en ningún caso, las necesarias producciones criminológicas y político-criminales.El estudioso tendrá, entonces, que volver la mirada hacia otras disciplinas, de tal manera que a partir de ellas pueda jalonar concepciones abiertas, surgidas de la reflexión y la controversia; mientras se insista en planteamientos cerrados, que sitúan el debate en el plano meramente abstracto negándole trascendencia a las direcciones realistas del pensamiento, el desarrollo venidero corre el riesgo de ser escaso y, en consecuencia, tales

elaboraciones académicas —amén de inanes— nada podrán aportar a las transformaciones sociales.Así lo imponen no sólo la cruenta realidad social que vive el país, el derecho vigente y las propuestas encaminadas a su transformación —piénsese en el Proyecto de Código Penal de 1.998—, sino la constatación de que estamos enfrente a un mundo cada vez más sometido a los procesos de globalización y de integración supranacional, lo cual hace perentorio que el estudioso se encasille en ellos, máxime si se vislumbra una creciente uniformidad de las categorías dogmáticas en las legislaciones contemporáneas, que avanzan hacia una unificación conceptual saludable, aunque no parece previsible, como ha dicho C. ROXIN, que desaparezcan los códigos penales nacionales[27].Naturalmente, todos los esfuerzos de los estudiosos nacionales deberán estar enderezados a jalonar la construcción de la Teoría del hecho punible dentro de los marcos de lo que, con mucha intensidad hoy, se denomina un Derecho penal mínimo o garantista, pues, como afirma A. D. APONTE C., “en el contexto general de la guerra, creemos que el modelo de derecho penal más coherente para el caso colombiano, es un derecho penal mínimo en tanto derecho penal de la Constitución”. En otras palabras: un Derecho penal que no se torne en una herramienta al servicio de la política o de la lógica bélica[28].De esta manera, entonces, parece viable semejante modelo para poner freno a la utilización del Derecho penal como arma para combatir todas las transgresiones a los bienes jurídicos, esto es, para colocarle cortapisas al llamado Derecho penal máximo, una de cuyas modalidades es el eficientismoo derecho penal eficaz[29] —duramente criticado por los máximos teóricos del garantismo contemporáneo en Italia y Alemania, los pensadores L. FERRAJOLI[30] y W. HASSEMER[31]— que, escudado en la prevención como único cometido de la pena, sólo piensa en un Derecho penal “de enemigo”[32] como estrategia de cara a los modernos desarrollos[33]. En otras palabras: el cultor del Derecho penal que pretenda cultivar la Teoría del hecho punible en Colombia, tendrá que estar armado no sólo de una excelente formación teórica que le permita seguir el hilo conductor de la discusión contemporánea sino que, por imperativo, debe tener una excelente preparación política y filosófica para denunciar los atropellos cotidianos, y

luchar sin cuartel por los derechos fundamentales de la persona en pro de la paz, en una sociedad pluralista y democrática.Obviamente, no debe olvidarse, las posturas maximalistas que deben combatir nuestros estudiosos encuentran el terreno abonado en las modernas sociedades postindustriales o de riesgo —de las cuales dista aún bastante nuestra organización política— en las cuales, fenómenos como la globalización y la integración supranacional, ya mencionados, han permitido a algunos de sus teóricos —piénsese en el ámbito de habla hispana, en J. M. SILVA SÁNCHEZ—, augurar la demolición tanto de la Teoría del hecho punible como de las garantías formales y materiales del Derecho penal y del Derecho procesal penal, en aras de combatir las delincuencias económicas o “crímenes de los poderosos”, pues se parte del presupuesto de que el Derecho penal global es más represivo que los sistemas que lo han gestado[34].En todo caso, lo que sí parece indiscutible es que la Constitución vigente —redactada teniendo como base la española de 1.978 y las cartas fundamentales de la posguerra (especialmente la italiana y la alemana, de los años 1.948 y 1.949)— le asegura al cultor de estas disciplinas la defensa de una serie de valores propios de las actuales cartas fundamentales del mismo entorno cultural, las cuales imponen que las construcciones llevadas a cabo —en especial la Teoría del hecho punible—, faciliten la inserción del Estado colombiano en los procesos integradores que hoy se viven, por lo menos en el mundo occidental, y que representan grandes enigmas en relación con lo que pueda suceder con los mundos islámico y del extremo oriente[35].En fin, para concluir, la Teoría del hecho punible del futuro en un país signado por el drama de la guerra tiene que inscribirse en el marco de un Derecho penal que contribuya a eliminar la violencia en todas sus manifestaciones, de cara a la búsqueda de la paz como derecho humano fundamental —así lo reconoce la propia Carta Magna en su Art. 22—, pues de no ser así el Derecho terminará inexorablemente confundiéndose con la violencia. Con razón, percatándose de esta problemática, el Profesor de la Universidad de Bari, E. RESTA, afirma que el Derecho, para serlo realmente, “deberá diferenciarse de la violencia; si, en cambio, termina por asemejarse demasiado al objeto al que pretende regular y de cuyo distanciamiento nace la posibilidad misma de la diferencia, sólo será otra forma de violencia”[36].

 IV. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

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* Profesor Titular y Emérito de la U. P. B. Texto de la ponencia presentada el día 30 de marzo de 2.000 en la ciudad de Santa fe de Bogotá, dentro del “Simposio Internacional sobre Sentido y contenidos del sistema penal en la globalización”.  [1] Cfr. OROZCO ABAD/GÓMEZ ALBARELLO, Los peligros, pág. 116.[2] Ya el tema ha sido planteado en el derecho español por MIR PUIG (El derecho penal, págs. 29 y ss.), siguiendo las elaboraciones de R. P. CALLIES para el derecho alemán, entre otros.[3] Sobre ello MIR PUIG, El derecho, pág. 45; el mismo: Derecho penal, pág. 109: “Si el modelo de Estado debe determinar una concepción del Derecho penal, ésta ha de ofrecer el soporte de sus dos componentes básicas, la pena y el delito: Estado, Derecho penal, pena y delito se hallan en una estricta relación de dependencia”.[4] En efecto, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO dijo: “...ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados —particularmente en el campo de los derechos fundamentales— que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas”. [5] La propia Ley penal, pese a datar de 1.980, se ocupa del asunto en el  art. 12: “La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”, con lo cual se da prevalencia —por lo menos en el plano teórico— a la prevención especial positiva.[6] Véase GAITÁN GARCÍA: “Derecho penal contemporáneo...” en NFP N° 60,  pág. 42.[7] Sobre ello, críticamente, OROZCO ABAD/GÓMEZ ALBARELLO, Peligros,  pág. 152.[8] Cfr. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, págs. 21 y ss.[9] Cfr. RESTA, La certeza y la esperanza, pág. 55.[10] Sobre ello,  para el derecho español, GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, págs. 214 y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal, págs. 100 y ss.; para el derecho italiano L. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 91 y ss.[11] Cfr. WELZEL, Introducción,  pág. 257.[12] WELZEL, Introducción, pág. 252.[13] Entre ellas, debe mencionarse el Funcionalismo radical para el cual el concepto de acción debe ampliarse hasta la culpabilidad, entendida esta como infidelidad al Derecho, como ya se dijo, a partir de lo cual se puede afirmar que la acción “es objetivación de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma” (Cfr. JAKOBS,Estudios de Derecho penal, pág. 118).[14] La trascendencia de este postulado ha sido destacada por la sentencia C-239 de 1.997 de la Corte Constitucional: “El mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con medidas humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo,

seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las demás”.[15] Cfr. KAUFMANN: Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, págs. 91 y ss.; VELÁSQUEZ, Derecho penal, 3ª ed., págs. 444 y ss.[16] Así, como muestra de una de las dos corrientes que se debaten en el seno de dicho organismo —la constitucionalista o eficientista, por oposición a la legalista o garantista— la sentencia C-127 de 1.993, con ponencia del MAGISTRADO ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO —en la cual se afirmó que los tipos penales abiertos eran conformes a la Constitución, trazando los derroteros de un peligroso Derecho penal “de enemigo”, de corte marcadamente autoritario—, al considerar constitucional el  Art. 4° del D. 180 de 1.988, incorporado a la legislación ordinaria mediante el  Art. 4° del D. E. 2.266 de 1.991, dijo: “Este artículo es constitucional pues el artículo 95.7 de la Carta consagra el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de la justicia. Así mismo el artículo 22 establece el deber de propugnar por la paz. La pena será agravada cuando se trate de empleados oficiales, con fundamento en el artículo 6º que consagra la mayor responsabilidad de los empleados oficiales por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. No existen razones de inconstitucionalidad en la norma demandada; sin embargo se debe tener presente que existen figuras como el estado de necesidad y la insuperable coacción ajena, contempladas en el Código Penal, que justificarían la omisión de informar oportunamente sobre las actividades terroristas de que trata el artículo”.También, la sentencia C-067 de 1.996, con ponencia del Magistrado ANTONIO BARRERA CARBONELL, afirma: “La tipificación como hecho punible de la omisión de denuncia o noticia a la autoridad competente de la comisión de un delito perseguible de oficio, se aprecia como una medida que impone a las personas un deber que busca hacer conocer de la autoridad los hechos delictuosos con el fin de que se desarrolle la necesaria actuación estatal requerida para su investigación y juzgamiento. Dicha obligación, tiene su sustento en los deberes constitucionales que tienen los ciudadanos de colaborar con la administración de justicia y obrar conforme al principio de solidaridad.  Es obvio, que al deber que tienen las autoridades de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, que en gran parte se logra con la investigación y sanción de los delitos que lesionan sus bienes jurídicos y los de la sociedad en general, necesariamente debe corresponder el correlativo deber de dichas personas de colaboración con las autoridades, mediante la oportuna y eficaz denuncia de los hechos delictuosos”.Críticamente, con razón, reivindicando el legalismo, OROZCO ABAD/GOMEZ ALBARELLO, Peligros, pág. 139: “Así las cosas, queda abierta la pregunta acerca del peligro que representa para la democracia y para los derechos individuales la traducción masificada en delitos de deber de las obligaciones establecidas en el Art. 95 de la Constitución...Derivar el deber para el legislador de penalizar ciertas conductas como vehículo para asegurar la realización de ciertos valores y establecer delitos de deber son ejercicios que corresponden a una visión del derecho penal no compatible con el liberalismo...”.[17] Así sentencia C-320 del 30 de junio de 1.998. Sobre ello, VELÁSQUEZ  VELÁSQUEZ: “La responsabilidad penal de los entes colectivos...” en DPC N° 62,  págs. 31 y ss. [18] BARBOSA CASTILLO/GÓMEZ PAVAJEAU, Bien  jurídico, pág. 50.[19] Cfr. JAKOBS, Strafrecht, págs. 44 y ss.[20] Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, pág. 91. [21] Cfr. Sentencias C-459 de doce de octubre de 1.995, C-319 de 18 de julio de 1.996, y C-139 de nueve de abril de 1.996.[22] Cfr. OROZCO ABAD/GÓMEZ ALBARELLO, Los peligros, pág. 53.[23] Así sentencia C-113 de 1.993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía: “...inaceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus

fallos el efecto de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución. E inconstitucional hacerlo por mandato de un decreto, norma de inferior jerarquía, pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la  "integridad  y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla,  el paso previo e indispensable es la interpretación  que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”. La Corte, pues, excediéndose en las atribuciones constitucionales puede determinar cuales son los efectos de sus fallos, y su interpretación se torna en la única “auténtica”. En la misma línea, desde luego, la sentencia C-131 de 1.993, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, en la cual se afirma que también tienen efecto de cosa juzgada la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad.[24] Cfr. OROZCO ABAD/GOMEZ ALBARELLO, Los peligros, págs. 124, 129, 133 y 145.[25] Como dice HASSEMER/MUÑOZ CONDE (Introducción a la Criminología y al Derecho penal, pág. 147), “los delitos de peligro abstracto pueden convertirse en el “sombrero de Gessler” de la famosa narración de “Guillermo Tell”, al que todo el mundo prestaba reverencia sin llegar a ver a su propietario. El legislador debería, por tanto, abstenerse de utilizarlos; su lugar es el ámbito de las infracciones administrativas, no el de un Derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos”.[26] Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho penal, pág. 547. [27] Así ROXIN, Dogmática penal, pág. 447.[28] Cfr. APONTE C.: Guerra y Derecho Penal, págs. 57 y 58.[29] Véase SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pág. 15 y ss. El Eficientismo penal ha sido definido por APONTE C. (Guerra y Derecho penal, pág. 13) como “aquella tendencia del derecho penal que privilegia la eficiencia sobre los derechos y las garantías, y que ve en estos un obstáculo para el ejercicio efectivo de la función de la justicia penal”; sobre ello, también HASSEMER: “El destino de los derechos...” en Persona, Mundo y responsabilidad, págs. 43 y ss.[30] Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 103 y ss.[31] Véase HASSEMER: “El destino de los derechos...” en Persona, Mundo y responsabilidad, págs. 39 y ss.: “a la larga, un derecho penal así concebido perderá su fuerza de convicción” (pág. 50).[32] Cfr. JAKOBS, Estudios,  pág. 322, contraponiendo un Derecho penal de ciudadanos a un Derecho penal de enemigos.[33] De hecho, autores como OROZCO ABAD/GOMEZ ALBARELLO (Los peligros, pág. 60), afirman que el derecho penal colombiano de hoy es de “enemigo” y que los “restos supérstites del garantismo penal liberal —en cuanto no aplicados— se han transformado en una ideología para el ocultamiento de una polítiuca criminal de enemigo”.[34] Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión, págs. 63 y 64, 67. En la misma obra, pueden verse las notas del llamado “derecho penal de la globalización” (Cfr. págs. 83 y ss.), los principios inspiradores de la política criminal en este ámbito (Cfr. Págs. 85 y ss.), y los lineamentos en el campo procesal (cfr. Pág. 86). En contra HASSEMER: “El destino de los derechos...” en Persona, Mundo y responsabilidad, págs. 39 y ss.[35] Sobre ello SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pág. 79.[36] Cfr. RESTA: La certeza y la esperanza,  pág. 12.