LAS MEDIDAS CAUTELARES...medidas cautelares recogidos por la LEC en su art. 726, precisamente rubrica do « características de las medidas cautelares », en línea con la antes apuntada

PRIMERA PARTE

LAS MEDIDAS CAUTELARES

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LECCIÓN 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)

I. CONCEPTO, FINALIDAD Y REGULACIÓN LEGAL

1. El art. 726 LEC, intitulado «características de las medidas cautelares»,apunta ya una definición de estas resoluciones judiciales, al establecer queson las actuaciones acordadas por el órgano judicial a solicitud del actor o de-mandado-reconviniente respecto de los bienes y derechos del demandado oactor reconvenido, «exclusivamente conducentes a hacer posible la efectivi-dad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia esti-matoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situacionesproducidas durante la pendencia del proceso correspondiente», así como las«órdenes y prohibiciones» que, como tales medidas cautelares, provisional-mente acuerde el Tribunal de contenido similar a la pretensión deducida sinprejuzgar el sentido de la sentencia. Las medidas cautelares son, pues, medioso instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocanlas dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de lapretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en laresolución judicial que pone fin al proceso, esta pueda verse impedida odificultada.

La calculada indeterminación de este concepto obedece a la multiplicidadde pretensiones que la medida solicitada pretende asegurar; es, además, con-secuencia de la orientación del legislador de excluir una enumeración legal delas medidas con el fin de que sea el propio solicitante de las mismas quienhaga la propuesta del medio que, en su opinión, mejor asegura su pretensión.Esa libertad del actor, solicitante de la medida que estima necesaria, tienecomo justa contrapartida la «responsabilidad» –de carácter patrimonial– enque incurre, si no se adecua a los presupuestos y efectos que fija la propia Ley(«conforme a lo dispuesto en este Título», dice el art. 721.1 LEC), correspon-diendo finalmente al Tribunal determinar en cada caso si lo solicitado comomedida cautelar puede ser o no como tal acordado.

2. La duración del proceso, aun sin dilaciones indebidas, puede incidir enla efectividad de la tutela judicial que pide el demandante hasta el punto de ha-cer ilusoria la decisión final recaída en su favor por la imposibilidad o inutilidadde ejecutar el fallo dictado («periculum in mora»). Se trata, pues, de prevenirlos efectos de esa demora en cuanto «supone la posibilidad, la ocasión, de queel demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satis-facción que la sentencia venga, al final, en conceder al actor» (ORTELLS)1.

1 Así se pronuncia el AAP Barcelona, Secc. 4ª, de 10 de febrero de 2004 (2004\97972), alrecordar que «la absoluta imposibilidad de que los órganos judiciales presten tutela jurídica en

La finalidad de las medidas cautelares, al prevenir esas contingencias, res-ponde al fin mismo de la realización de la Justicia y son, por ello, instrumentospara la realización del derecho fundamental que corresponde a toda persona «aobtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus dere-chos e intereses legítimos» (art. 24.1 CE). El Tribunal Constitucional recuerdaen este sentido que «ciertamente el artículo 24.1 CE no hace referencia algunaa las medidas cautelares... pero de ello no puede inferirse que quede libre el le-gislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para or-denarlas sin condicionamiento constitucional alguno»; por esta razón viene de-clarando explícitamente, desde su sentencia 14/1992, de 10 de febrero, que «elderecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE no es tal sin medidascautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolucióndefinitiva que recaiga en el proceso», o que «la potestad jurisdiccional de sus-pensión, como todas las medidas cautelares, responde... a la necesidad de ase-gurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judi-cial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducidaquede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE) desprovisto de eficacia»2

Los efectos negativos de la pendencia del proceso hasta la plena satisfac-ción de las pretensiones formuladas por el actor –sea demandante o reconvi-niente– para la efectiva tutela de sus intereses y, en definitiva, las dificultadesde la ejecución de la resolución judicial definitiva condenatoria que dirime afavor del demandante el conflicto de pretensiones y defensas planteado porlas partes ante el Tribunal, se producen por el mero transcurso del tiempo ysus consecuencias en sus bienes o derechos y en las meras relaciones huma-nas se agravan por la actitud renuente o simplemente impeditiva del demanda-do. Por ello, la mengua de valor del objeto litigioso, por la depreciación de lacosa o la variación en las situaciones jurídicas de los sujetos del proceso, deuna parte, o la conducta torticera del demandado condenado que aprovecha laduración del proceso para eludir, retrasar o de otro modo impedir la ejecuciónde la prestación impuesta en el fallo, de otra, resultan en un deterioro de laJusticia que la ley ha de contemplar para prever las consecuencias dentro delámbito de la máxima «voir pour prévoir, prévoir pour pourvoir» (ver paraprever, prever para proveer).

El medio o instrumento jurídico que el legislador ofrece al actor es la me-dida cautelar prevista para los supuestos concretos que determina, de manera

VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD

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forma inmediata dado que la declaración judicial final no ha de producirse sino después de un,generalmente, largo proceso, exige que se arbitre la posibilidad de adoptar una serie de medi-das cautelares cuyo fin es tratar de eludir los peligros de la tardanza del proceso en orden a ga-rantizar que la resolución que en su momento recaiga tenga la misma eficacia que si se hubiesedictado cuando la demanda fue presentada.»

2 SSTC 238/1992, 218/1994, 78/1996 y ATC 48/2004.

que se adopten con las garantías procesales de defensa y contradicción delobligado a prestarlas y según el procedimiento que establece para su adopcióno variación.

3. Frente a la insuficiencia y dispersión legal anterior, la LEC establececon espíritu integrador una regulación sistemática y unitaria de las caracterís-ticas, presupuestos y requisitos, oposición, decisión, ejecución, sustitución,modificación o alzamiento, que, como se declara en la Exposición de Motivos(XVIII.2 in fine), «se apoya en doctrina y jurisprudencia sólidas y de generalaceptación». A ella dedica el Título VI del Libro III (arts. 721-747), queconstituye la ordenación general de las medidas cautelares. Esta regulación nopretende ser, sin embargo, exhaustiva, pues se completa con otras normas dela misma LEC sobre medidas cautelares que se ubican en la ordenación deprocesos especiales «en aras de las ventajas prácticas de una regulación agru-pada y completa de estas materias» (EM XIX.4), como en los procesos de ca-pacidad de las personas (art. 762), de filiación, paternidad y maternidad (art.768 LEC), matrimoniales (arts. 771 a 773), intervención y administración delcaudal hereditario (arts. 790-805), o liquidación judicial del régimen econó-mico-matrimonial (808-809).

Por otra parte, el art. 727 LEC expone hasta once medidas cautelares«específicas» que conecta la regulación general con una variedad de precep-tos de la LEC y de otras leyes, como la Ley Hipotecaria (arts. 42.1 43 y 49),sobre anotación preventiva de la demanda; Reglamento del Registro Civil(art. 272); Ley de Propiedad Intelectual (arts. 138 y 141) sobre el cese de laactividad ilícita, la intervención y depósito de ingresos de procedencia ilícitao depósito temporal de ejemplares de obras producidos con infracción de lasnormas sobre propiedad intelectual e industrial; o la Ley de Patentes (arts.133 y ss.).

II. NATURALEZA JURÍDICA

La instrumentalidad de las medidas cautelares (art. 726.1.1ª) demuestrano sólo que son medios de carácter procesal, no obstante su finalidad ase-guradora de los derechos e intereses legítimos de contenido material que seinvocan en la pretensión deducida, sino que la tutela que proporciona tienecomo efecto trascendente asegurar el buen funcionamiento de la Justicia con-tra el «periculum in mora», porque, en la expresión, ya clásica de CHIOVEN-

DA, «el tiempo preciso para hacer justicia no puede perjudicar al que la pre-tende».

De ello se desprende la doble consecuencia de que, de una parte, su solici-tud es un derecho, de rango fundamental del demandante que parece anticiparel resultado de un proceso desde su iniciación (o incluso antes de la misma)


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por la apariencia de buen derecho de su pretensión («fumus boni iuris»); y, deotra, el primer destinatario de las mismas no es el demandado, aunque seaéste el que ha de cumplirlas, sino el Estado garante de los derechos funda-mentales que la Constitución reconoce, que, en su caso, exige la actuación,por lo que el cumplimiento de lo acordado por el Tribunal constituye una obli-gación procesal de la parte requerida.

En este sentido, es cierto que, como apunta un sector de la doctrina, la so-licitud cautelar se aparta del contenido de las pretensiones declarativas quepretende garantizar, y afirma su especificidad y autonomía. Son accesorias delas pretensiones declarativas que se ejercitan pero, al mismo tiempo, tienenuna sustantividad que permite que el Juez resuelva sobre ellas sin prejuzgar elfondo del litigio. Son, pues, pretensiones cautelares que se agotan en sí mis-mas, y la actividad jurisdiccional que resuelve sobre ellas tiene una naturalezaespecífica (cautelar). Sin embargo, no compartimos la tesis de la existencia deun «proceso» cautelar, precisamente por el carácter instrumental, accesorio yhomogéneo de la pretensión cautelar respecto del proceso declarativo al quesirve.3

En la discusión doctrinal sobre la naturaleza de la actividad jurisdiccionalque reviste los caracteres de un «proceso cautelar», como «tertium genus», a ca-ballo entre el proceso declarativo y del de ejecución (que, incluso, debiera atri-buirse a un órgano jurisdiccional distinto del que conoce el asunto principalpara garantizar su imparcialidad), la LEC, pragmática y salomónicamente, re-suelve el problemático encaje en la ordenación procesal al realizar una ordena-ción aséptica y detallada de las medidas cautelares (EM XVIII.6-10). Parte deque la adopción de medidas cautelares es una de las «clases de tutela jurisdic-cional» (rúbrica del art. 5) que puede pretenderse, pero evita su conceptuacióncomo «proceso cautelar», y se inclina por una ordenación de las medidas cau-telares como «conjunto unitario» que sitúa junto a las disposiciones de la eje-cución forzosa en el Libro III (bajo la rúbrica «De la ejecución forzosa y de lasmedidas cautelares»), fuera de los procesos declarativos (Libro II) e inmediata-mente después de la ejecución de las resoluciones judiciales.


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3 La jurisprudencia se ha hecho eco, sin embargo, de esa tesis y así, el AAP Baleares,Secc. 3ª, de 21 de junio de 2003 (2003\2319), declara que «la jurisdicción tiene asignado comocontenido, no solamente la satisfacción del derecho a la justicia mediante el ejercicio de lasfunciones de declaración y ejecución del derecho, sirviéndose del proceso declarativo y del deejecución, tanto singular como general, sino que cumple también la función que se conocecomo cautelar o preventiva... la justicia cautelar o preventiva es necesaria, por cuanto la fun-ción de impartición de justicia o de tutela jurídica no se propone lograr fines simplemente teóri-cos, sino llegar a resultados prácticos y tangibles, que no siempre se pueden alcanzar con losinstrumentos de que se dispone en ambos tipos de proceso, siendo preciso, para que así suceda,acudir a las medidas cautelares, que hoy aparecen reguladas en los artículos 721 y siguientes dela Ley de Enjuiciamiento de 2000».

III. CARACTERES

De las anteriores consideraciones resultan los caracteres siguientes de lasmedidas cautelares recogidos por la LEC en su art. 726, precisamente rubrica-do «características de las medidas cautelares», en línea con la antes apuntadaidea directriz del legislador de apoyarse en la doctrina y jurisprudencia sólidasgeneralmente aceptadas.

1. INSTRUMENTALIDAD

Las medidas cautelares son «exclusivamente conducentes» (art. 726.1.1ªLEC) a tutelar la pretensión para el caso de que finalmente sea estimada en lasentencia. De esta nota fundamental se derivan las demás como corolarios.Las medidas cautelares, en los términos de este precepto y de los arts. 721.1 y728.1 LEC, son accesorias del proceso pendiente o futuro (las examinadasmedidas cautelares anticipadas, ver la lección de los actos previos al proceso,art. 730.2), ya que su objeto consiste en asegurar la eficacia de la futura reso-lución judicial que ponga fin al proceso 4.

Esta característica diferencia las medidas cautelares de las medidas deaseguramiento de carácter jurídico-material que pueden ser reclamadas ycumplidas extraprocesalmente. Así, las garantías patrimoniales contractuales(fianza, prenda e hipoteca), o las impuestas en algunos casos en el Código Ci-vil al fiador o a los herederos (arts. 1.843, 1.082, 1.054).

2. HOMOGENEIDAD Y PROPORCIONALIDAD

Aunque el solicitante puede proponer cualquier actuación que consideranecesaria para salvaguardar el derecho que alega, las medidas cautelares con-cretas que se solicitan han de ser las exclusivamente conducentes al asegura-miento pretendido, lo que exige que sean homogéneas con la pretensión prin-cipal deducida y proporcionales al resultado, «esto es, que la misma esté justi-ficada en función de la necesidad de tutelar cumplidamente intereses jurídicosprevalentes, debiendo aquella ser adecuada y necesaria al fin reseñado»5.


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4 La jurisprudencia así lo ha reconocido de manera reiterada: «Es carácter fundamental delas medidas cautelares la instrumentalidad respecto de la sentencia que pueda otorgar una con-creta tutela y, por tanto, la accesoriedad y la provisionalidad» (AAAP Castellón, Secc. 3ª, de 11de septiembre de 2003 –2003\226107–; Barcelona, Secc. 17ª, de 16 de diciembre de 2003–2004\30094–; Tarragona, Secc. 1ª, de 26 de marzo de 2004 –2004\121701–; SAP Las Palmas,Secc. 4ª, de 23 de enero de 2004 –2004\70140–; AAP Madrid, de 25 de noviembre de 2011,JUR 2012/2227).

5 AAP Toledo, Secc. 1ª, de 17 de noviembre de 2003 –2004\76764–.

Ha de existir, pues, una correlación necesaria entre la medida solicitada ylo que se pretende en el proceso principal, a la que se refiere la EM (XVIII.9) yque se extiende a las «vicisitudes y circunstancias que pueden variar durante supendencia»6. El carácter instrumental de las medidas cautelares requiere que lamedida solicitada sea la «estrictamente necesaria y requerida para la protecciónde los intereses en conflicto»7. Es determinante, pues, que la medida solicitadacumpla el fin de aseguramiento de la pretensión a que se refiera o, en los térmi-nos del art. 726.1.1º LEC, «ser exclusivamente conducente a hacer posible latutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».

En esta correlación entre la medida y la pretensión que quiere asegurarseha de tenerse en cuenta no sólo el contenido y efecto de la medida pedida,sino su proporcionalidad objetiva, es decir, su estricta adecuación al fin pro-puesto para evitar una limitación del derecho o un perjuicio innecesarios aldemandado, precisamente por «no ser susceptible de sustitución por otra me-dida igualmente eficaz... pero menos gravosa o perjudicial para el demanda-do» (art. 726.1.2ª LEC).

3. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Las medidas cautelares se adoptan por el Juez necesariamente a instanciadel actor, por lo que se rigen por el principio de justicia rogada. Aunque sirvana la realización de la Justicia, en el proceso civil dominado por el principio dis-positivo, el Juez no puede «en ningún caso» (art. 721.2 LEC) acordar de oficiomedidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando laparte interesada lo solicite. Sin embargo, el mismo precepto prevé, a renglón se-guido, la excepción a esta regla general respecto de «los procesos especiales»[sobre capacidad de las personas (art. 762), sobre filiación, paternidad y mater-nidad (art. 768), sobre aseguramiento del caudal hereditario (art. 790 y ss.)].

Sin embargo, el Tribunal sí está facultado, al estarle vedado acordar medi-das más gravosas que las solicitadas (art. 721.2 LEC), a acordar «medidas dis-tintas, igual de eficaces, pero menos gravosas para el demandado»8.

4. PROVISIONALIDAD

Las medidas cautelares son esencialmente variables desde su adopciónhasta su extinción; tienen carácter «temporal, provisional, condicionado y


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6 AAP Murcia, Secc. 3ª, de 17 de octubre de 2003 –2004\35837–.7 AAAP Las Palmas, Secc. 5ª, de 13 de enero de 2004 –2004\69058–; Madrid, Secc. 28ª, de

29 de mayo de 2007, JUR 2007/321899; y de 11 de septiembre de 2008, JUR 2008/382747; yBarcelona, Secc. 15ª, de 30 de septiembre de 2005, AC 2005/2114.

8 AAP Ciudad Real, Secc. 2ª, de 16 de febrero 2004 –2004\104434–.

susceptible de modificación y alzamiento» en los términos fijados por la Ley(art. 726.2 LEC). Están sometidas a la cláusula «rebus sic stantibus» y son,por tanto, susceptibles de las modificaciones que requiera su fin asegurador(art. 743), agotándose con la ejecución de la resolución judicial final cuya efi-cacia aseguran. Del mismo modo, caducan si quien las solicitó no instara laejecución o fuera el causante de la suspensión del proceso por más de seismeses (art. 731.1 LEC).

5. NUMERUS APERTUS

Finalmente, las medidas cautelares son tan diversas como las pretensionesque en cada caso aseguran. En este sentido, el principio de legalidad de la re-gulación9 se cohonesta con el carácter abierto, con una cierta atipicidad legal;así, según la genérica fórmula del art. 726.1 LEC, pueden ser medidas caute-lares «cualquier actuación directa o indirecta» conducente a asegurar la satis-facción de la pretensión deducida en el caso de ser estimada en la sentencia10.

IV. PRESUPUESTOS

La LEC incluye entre las «Disposiciones generales» de las medidas cau-telares (Capítulo I, del Título VI del Libro III) el art. 728 que expone los trespresupuestos necesarios, según la doctrina y la jurisprudencia, sin los cualesno podrá acordarse la adopción de medidas cautelares y cuyo cumplimientoha de ser probado por el solicitante: el peligro por la mora procesal, la apa-riencia de buen derecho y la prestación de una caución por quien las solicita.

1. PELIGRO POR LA MORA PROCESAL

El solicitante ha de probar un «periculum in mora» (art. 728.1 LEC) oriesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el «statu quo» existente ala iniciación del proceso, de manera que no pueda realizarse la sentencia favo-rable que recaiga. Este peligro para la satisfacción de la pretensión deducida


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9 AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1ª, de 17 de noviembre 2003 –2004\27503–.10 La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se refiere a estas características que se

sintetizan, con acierto, en el citado, AAP Santa Cruz de Tenerife, de 17 de noviembre 2003(2004\27503) al enunciar: «las medidas cautelares que aparecen reguladas en la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil dentro de su Libro III, en su Título VI, Capítulos I a V presentan comonotas definidoras: a) su sometimiento al principio de la rogación; b) el que su objetivo no seaotro que el de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse; c) el principiode que su adopción debe causar el menor perjuicio para el demandado; d) su carácter provisio-nal; e) su instrumentalidad; f) su temporalidad; y g) su variabilidad.»

que resulte de la duración, aun normal, del proceso, por la ocurrencia de he-chos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una sentencia favora-ble11, es el presupuesto primordial, en tanto que fundamento primero de todamedida cautelar, ya que atañe a la necesidad real de la medida aseguradorasolicitada que limita el derecho del demandado a la disposición de sus bieneso intereses. La efectividad del peligro es «requisito esencial para la adopciónde la medida cautelar solicitada, se configura como una probabilidad concretade peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términossubjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro»12.

La efectividad del peligro no es, por tanto, una apreciación subjetiva delactor, sino que ha de ser justificada por el solicitante alegando situacionesconcretas que amenacen la efectividad del proceso principal, para evitar situa-ciones irreales y los perjuicios inherentes que se causen al demandado. A estefin, el apartado primero del art. 728 LEC requiere la «justificación», de las«situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pu-diere otorgarse» y excluye, en el párrafo segundo del mismo precepto, adop-tar las medidas cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hechoconsentidas por el solicitante durante largo tiempo «salvo que éste justifiquecumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicita-do hasta entonces». Este precepto «señala que el solicitante deberá presentarlos datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar,por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisionalo indiciario favorable al fundamento de su pretensión»13.

2. APARIENCIA DE UN BUEN DERECHO

Ha de acreditar, igualmente, el «fumus boni iuris» de su pretensión caute-lar. Este presupuesto es otra consecuencia de la instrumentalidad y homoge-neidad de la medida cautelar respecto de la pretensión principal que pretendeasegurarse. Por este requisito, quien solicite la medida cautelar viene obligadoa justificar, «bajo su responsabilidad» (art. 721.1), la probabilidad de éxito dela pretensión deducida en la demanda que resulta de un principio de prueba losuficientemente expresivo de la existencia de una «apariencia» de la razón deesa pretensión, de manera que permita al Tribunal, en una valoración, «prima


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11 «En efecto, el fundamento de una decisión cautelar es el riesgo real de que mientras sesustancie el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas quepongan en peligro una futura ejecución» (AAAP Baleares, Secc. 3ª, de 4 de diciembre de 2003–2004\77734– y Toledo, Secc. 1ª, de 20 de octubre 2003, –2003\78–).

12 AAAP Jaén, Secc. 2ª, de 5 de diciembre 2003 –2004\20086; Burgos, Secc. 2ª, de 16 deoctubre de 2003 –2004\72–; Madrid, Secc. 8ª, de 30 de abril de 2009, JUR 2010/279644.

13 AAP Barcelona, Secc. 4ª, de 10 de febrero de 2004.

facie», acordar la medida instada contra los derechos o intereses del demanda-do. El citado art. 728.2 requiere que «el solicitante de medidas cautelarestambién habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documen-tales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondodel asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de supretensión» e, incluso, añade –una innovación de la LEC 2000– que «en de-fecto de justificación documental podrá ofrecerla por otros medios de prueba,que deberá proponer en forma en el mismo escrito.»

En este presupuesto se presta a confusión la fundamentación de la medidacautelar con la de la pretensión objeto del litigio principal, en una distinción re-almente sutil entre el juicio anticipado, «provisional», de la apariencia de buenderecho de la demanda principal, y el juicio contradictorio sobre el fondo que secontiene en la sentencia; o, en la feliz formulación de CALAMANDREI, «declararla existencia del derecho es función de la resolución principal: en sede cautelarbasta que la existencia del derecho aparezca verosímil». Sin embargo, este jui-cio de probabilidad que se hace en el procedimiento cautelar por el Tribunal queha de conocer de las pretensiones de fondo, parece comprometer –«contami-nar»– la imparcialidad del Juzgador en la fase de decisión del proceso principalal punto de plantearse la atribución de la competencia de las medidas cautelaresa un Juez distinto de quien dirige y decide el proceso principal.

El legislador afronta abiertamente esta cuestión en la EM (XVIII.7-10) yopta por excluir esa opción, «sin desconocer el riesgo de que la decisión sobrelas medidas cautelares... genere algunos prejuicios o impresiones a favor o encontra de la posición de una parte, que puedan influir en la sentencia». Se fun-da en la doble consideración de que «todos los Jueces y Magistrados están encondiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo impar-cialmente a las sucesivas pretensiones de las partes» –un «desideratum» difí-cilmente comprobable– y de que el Juez del proceso principal se encuentra enuna situación más idónea para resolver sobre las medidas, sobre su modifica-ción o sustitución –lo que es indudable– para, finalmente, añadir con el prag-matismo que preside la Ley «todo esto, sin contar con la menor complejidadprocedimental que comporta no separar la competencia».

La actividad jurisdiccional ha de limitarse, sin embargo, a ese extremoconcreto del juicio sobre procedencia de la medida solicitada y en modo algu-no puede extenderse más allá de este objeto del análisis de la apariencia (elart. 728.2 así lo recuerda al disponer «...sin prejuzgar el fondo del asunto, unjuicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión»)14.


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14 La jurisprudencia menor muestra la insistencia de los Tribunales en distinguir entre eljuicio sobre el fumus boni iuris y el que pone término al juicio principal para evitar prejuzgar elfondo del litigio, «debiendo estarse únicamente a los indicios de las justificaciones documenta-

Con anterioridad a la LEC, la justificación exigida al solicitante se referíaa la documental, pero en la actualidad, si bien se prefiere ese medio de pruebacomo el más apto para la acreditación del «fumus», tampoco excluye su acre-ditación a través de «otros medios de prueba» que debe proponer el solicitan-te en el mismo escrito (art. 728.2 in fine).

3. CAUCIÓN

Este último filtro, quizá el más difícil de superar, pues requiere del actoruna solvencia económica de la cual no siempre dispone, tiende, sin embargo,a garantizar la justa reparación por los daños y perjuicios padecidos por quiensoporta la medida cautelar en el caso de que la pretensión de fondo sea deses-timada en la sentencia, pues esta decisión demuestra, a la postre, la falta defundamento de la cautela acordada15.

En la «prestación de caución» por el solicitante de la medida, que exige elart. 728.3.I, se condensan todos los actos previos a la constitución efectiva dela garantía a que se refieren los artículos siguientes y que comprenden, con-cretamente, el «ofrecimiento» de prestación de caución, que el art. 732.3 re-quiere que se haga en la solicitud de medidas cautelares; las alegaciones deldemandado sobre ella (art. 734.2.II); la fijación por el Tribunal de la «forma,cuantía y tiempo» de la caución (art. 735.2); y finalmente la efectiva «presta-ción de la caución» como condición del cumplimiento de la medida (art.737.1). Se trata de «responder de manera rápida y efectiva, de los daños y per-juicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio deldemandado, lo que no constituye en sí fundamento de la decisión que seacuerde, sino mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada»16.


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les u otros datos» (AAAP Jaén, Secc. 3ª, de 21 de octubre de 2003 –2003\276724–; Barcelona,Secc. 12ª, de 22 de octubre de 2003 –2003\259725–; Alicante, Secc. 5ª, de 7 de junio de 2006,JUR 2006\270588). En el citado AAP Murcia, de 27 de octubre de 2003 (2004\96253), se re-salta que al determinar la viabilidad de la apariencia de buen derecho «no corresponde a estemomento procesal el determinar con total y absoluta precisión la viabilidad del mismo, sino tansólo establecer si existe un cierto juicio positivo por parte del juzgador de que el resultado delproceso principal podría llegar a concretarse de forma favorable al actor».

15 En los términos del AAP Castellón, Secc. 3ª, de 11 de septiembre de 2003 (2003\226107),«la caución no es, en el ámbito de las medidas cautelares, un elemento accesorio o coyunturaldel que pueda prescindirse, según las circunstancias, sino un requisito fundamental que dota decobertura legal a la decisión que las acuerda... La caución regulada en el art. 728 LEC es unmedio de asegurar la exigencia de la responsabilidad oportuna derivada de pretensiones irrealeso inconsistentes y también un instrumento para disuadir al solicitante de formular pretensionesinfundadas o gratuitas».

16 AAP Castellón, Sección 3ª, de 30 de junio de 2003, 2004\11667.La jurisprudencia viene destacando, respecto del incumplimiento del requisito del ofreci-

miento de la caución, que se trata de un defecto subsanable, pues «si bien es cierto que el párra-

Aunque el apartado 3 del mismo art. 728 proclama enfáticamente la nece-sidad de que el solicitante preste «caución suficiente para responder, de ma-nera rápida y efectiva de los daños que la adopción de medidas pudiera cau-sar al patrimonio del demandado», en la misma enunciación del presupuestose descubre que es una regla general que tiene sus excepciones en los casos enque «expresamente se disponga otra cosa». Estas excepciones, previstas en lamisma LEC y en algunas leyes especiales, son escasas y puntuales, y se refie-ren a supuestos concretos de exclusión de la prestación de caución, bien porrazón del carácter de Administración Pública del actor (art. 12 Ley de Asisten-cia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas); bien por la existencia de uninterés público digno de tener en consideración (vgr. el párrafo cuatro del art.728.3 y el art. 768.3.III LEC).

A tenor del párrafo segundo del art. 728.3, se atribuye al Tribunal deter-minar la clase y cuantía de la caución que corresponde ofrecer y prestar alactor atendiendo a la «naturaleza y contenido de la pretensión» deducida yde la valoración «prima facie» del fundamento de la solicitud de la medida,así como la cuantía de los posibles daños y perjuicios derivados de la ejecu-ción de la medida, en una apreciación conjunta de los datos aportados porlas partes17.

De este modo, la cuantía o suficiencia de la caución se fijará por el Tribunal«teniendo en cuenta, por un lado, la finalidad legal de que mediante la mismapueda el solicitante responder de los daños y perjuicios que la medida cautelarpueda causar al patrimonio del demandado y, por otra parte, su determinacióndebe hacerse atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valo-ración que realice el tribunal sobre el fundamento de la solicitud de la medida»18.La apreciación conjunta de estos elementos permite cuantificar el riesgo de laadopción de las medidas cautelares instadas y prever el perjuicio económico


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fo 3º de artículo 732 LEC regula la exigencia de dicho requisito, también lo es que sólo serequiere el «ofrecimiento», mientras que la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse lacaución, debe prestarse por el Juez, si dicta auto acordando las medidas, de conformidadcon el art. 735 LEC» y considera, por ello, que se trata de un requisito subsanable por el ac-tor en el acto de la vista (AAP Barcelona, Secc. 14ª, de 23 de diciembre de 2002–2003/107781–) o por el propio Tribunal, señalando un plazo para la subsanación de laomisión de petición ya que «no puede excluir, como efecto inmediato, el ejercicio de un de-recho fundamental, la subsanación que puede realizarse por el cauce del art. 213 LEC, obien mediante la aplicación por analogía de las posibilidades que ofrece el art. 424 de lamisma ley, de modo que sólo en caso de que no se subsane pueda producir una consecuen-cia tan drástica como la señalada» (AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4ª, de 22 de sep-tiembre de 2003 –2004/67–).

17 AJPI núm. 11, Sevilla, de 28 de noviembre de 2003 –2003\253011–.18 AAAP Castellón, Secc. 3ª, de 11 de septiembre de 2003 –2003\226107–; y 6 de mayo

de 2008, JUR 2008\303587.

que sufrirá el demandado en su patrimonio como consecuencia de la adopciónde la medida19.

Respecto a la clase de caución, la LEC (el párrafo tercero del apartado 3del art. 728, en relación con el art. 529.3.II) prevé que se constituya en dineroefectivo, mediante aval solidario de duración indefinida en las condicionesque el mismo precepto establece o «por cualquier otro medio que a juicio deltribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad deque se trate». Finalmente, corresponde también al Tribunal señalar el plazopara la constitución de la caución (art. 735.2), teniendo en cuenta las alegacio-nes de las partes y la premura que el riesgo de demora puede reclamar.

La prestación de caución constituye, en suma, una «contramedida precauto-ria» (ORTELLS) que el Tribunal acuerda en las condiciones citadas, con el resulta-do tanto de garantizar de modo efectivo los daños y perjuicios que pudiera sufrirel patrimonio del que soporta la medida cautelar, como de prevenir solicitudesde adopción de medidas cautelares infundadas e irresponsables del actor.

V. CLASES

La amplitud del concepto legal de las medidas cautelares y su consiguien-te indeterminación numérica (arts. 726.1 y 727.11ª) no ha impedido al legisla-dor realizar una enumeración de «medidas cautelares específicas» (título delart. 727), que recoge los tipos de medidas más ampliamente utilizadas desdeantiguo en la práctica forense con la finalidad de mantener el principio «rebussic stantibus» o «statu quo» existente al iniciarse el litigio.

1. EL EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES

Es la primera medida cautelar prevista en el art. 727, y la más utilizada enla práctica para asegurar la ejecución de pretensiones de condena al pago deuna cantidad de dinero. Se prevé específicamente para garantizar el pago de


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19 En todo caso el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado (STC 45/2002,de 25 de febrero) que «cuando la ley autorice la exigencia de fianza, no es competencia de esteTribunal sustituir a los órganos de la jurisdicción ordinaria en la fijación de la cuantía de lasque deben prestar los litigantes para el ejercicio de las correspondientes acciones legales. Asípues, en la vía del amparo, su función se limita al control de la arbitrariedad e irrazonabilidadde las decisiones judiciales en la materia, con el fin de valorar, desde la perspectiva del derechofundamental reconocido en el art. 24.1 CE, si la cuantía de la fianza impuesta por los tribunalesen el caso satisface el canon de la razonabilidad o, por el contrario, resulta desproporcionada enrelación con los medios económicos de quien deba prestarla, erigiéndose de este modo en unimpedimento u obstáculo insalvable para el ejercicio de la acción lo que conduciría en la prácti-ca a la indefensión.»

las deudas por parte de los propietarios morosos (art. 21.5 de La Ley de Pro-piedad Horizontal), y en los procesos sumarios para la tutela privilegiada delderecho de crédito (en el juicio ejecutivo –art. 581– y en el cambiario –art.821.2.2ª–).

Tiene como objetivo «hacer posible o garantizar el buen fin de la ejecu-ción asegurando los bienes del condenado para evitar que no se sustraigan alproceso de ejecución ni se desmejoren durante la pendencia de la ejecuciónmisma»20.

El embargo se acordará, «mutatis mutandis», con el «alcance y suficien-cia» que prevé el art. 584 para la ejecución del crédito que pueda reconocerseen la sentencia estimatoria y el Tribunal embargará los bienes del demandado«procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menoronerosidad de ésta para el ejecutado (demandado)» (arts. 592.1 y 726.1.2ª ) y,por tanto, excluyendo los que tengan el carácter de inembargables según laLEC (arts. 605 al 608). La medida que se impone sobre los bienes embarga-dos crea, en el momento de la ejecución de la sentencia, un crédito preferenteque asegura su ejecución (art. 613.1 y 2).

Pero el mismo art. 727.1ª.II señala que el embargo preventivo tambiénserá procedente «si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igualo superior eficacia y menor onerosidad para el demandado», según el princi-pio de proporcionalidad ya reseñado. De ello resulta que el embargo preventi-vo puede ser utilizado en otros supuestos en que la medida resulte especial-mente idónea para cumplir su finalidad de aseguramiento de una eventual sen-tencia de condena y cumpla la exigencia legal de no poder sustituirse por otraigualmente eficaz y menos onerosa para quien ha de cumplirla (así, por ejem-plo, como medida de garantía respecto de las pretensiones de condena a hacer,no hacer o entregar cosa específica que no puedan ser inmediatamente cum-plidas, ver arts. 700 y 776.2ª LEC).

Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivocautelar, es decir, la petición de un tercero de alzamiento del embargo por ser elpropietario del bien preventivamente embargado (art. 595), pero no es admisiblela tercería de mejor derecho (o de preferencia en el embargo) «salvo que la in-terponga quien en otro proceso demanda al mismo deudor la entrega de unacantidad de dinero», correspondiendo la competencia para conocer de estas ter-cerías al Juez que hubiese acordado el embargo preventivo (art. 729)21.


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20 AAAP Baleares, Secc. 3ª, de 21 de junio de 2003 –2003\2319–; Barcelona, Secc. 1ª, de30 de octubre de 2002 –2003\105513–; Barcelona, Secc. 16ª, de 15 de abril de 2010, AC2010\1180.

21 El AAP Baleares, Secc. 3ª, de 24 de septiembre de 2002 (2003\28117) recuerda que «elembargo preventivo de buques extranjeros está regulado por el Convenio de Bruselas de 10 de

2. INTERVENCIÓN O LA ADMINISTRACIÓN JUDICIALES DE BIENESPRODUCTIVOS

La medida de intervención o la administración judiciales de bienesproductivos, puede ser ordenada cuando la pretensión de condena tiene porobjeto entregar aquellos bienes «a título de dueño, usufructuario o cualquierotro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad, ocuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de lacondena que pudiera recaer» (art. 727.2ª). Se trata, pues, de asegurar, por me-dio de estas medidas de distinta gravedad, una pretensión de condena a entre-gar bienes que deben ser mantenidos en estado de producción durante la pen-dencia del litigio que versa sobre los mismos, para evitar que pierdan su valorpor la ausencia, incuria o mala fe en la gestión o administración del demanda-do. En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio per-manece en las manos del demandado aunque queda «intervenida» por la per-sona nombrada judicialmente; mientras que en la administración judicial,cuando la situación así lo reclama, se priva al demandado del gobierno de losbienes que ha de entregar a un administrador judicial nombrado al efecto paraasegurar su funcionamiento, con cese del que viniera desempeñándolo. Enambas medidas la resolución judicial que, respectivamente, las acuerde habráde precisar las facultades que se conceden al interventor o administrador parala actuación de éstos, que se efectúa bajo el último control del Juez, que podrámodificarlas por extensión o sustitución (art. 726.2ª)22.

La medida 8ª del citado artículo se refiere a otra forma de intervención ju-dicial en la conducta del demandado objeto de la demanda, para asegurar laejecución de pretensiones de condena a no hacer o a hacer (por ejemplo, laprohibición o cesación de actividades relacionadas con la propiedad intelec-tual y con la publicidad) que el demandante considera ilícitas y, así, evitar quecontinúen realizándose durante la pendencia del proceso principal. Para ello


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mayo de 1952, ratificado por España por instrumento de 11 de septiembre de 1953, y por la Leyde 8 de abril de 1967, que, al decir de su Exposición de Motivos, se limita a regular los requisitospara que en el embargo se produzcan las garantías que han de adoptarse para evitar toda preten-sión infundada y los límites de la oposición, precisando la doctrina científica que para que puedaacordarse el embargo preventivo al amparo de dicha legislación especial deben concurrir los re-quisitos siguientes: a) la alegación de un crédito marítimo tal como viene definido en el artículo1º del Convenio; b) Que el solicitante preste fianza para responder de los daños, perjuicios y cos-tas que puedan ocasionarse, sin necesidad de justificar el periculum in mora; c) Que afecte a unarelación jurídica de carácter internacional para la aplicación del Convenio de Bruselas».

22 En el AAP Asturias, Secc. 7ª, de 28 de enero de 2003 (2003\134629), «se accede a lamedida de intervención no de administración, en cuanto se estima bastante y proporcional al finperseguido. Dicha medida será llevada a cabo mediante el nombramiento de economista o au-ditor de cuentas que intervenga todas la operaciones de la sociedad y su negocio a los fines deconocer la exacta marcha de la explotación del mismo.»

se puede solicitar «la intervención y depósito de los ingresos obtenidos me-diante una actividad que se considera ilícita y cuya prohibición o cesación sepretenda en la demanda.» Para el supuesto de que la pretensión de condenaversare sobre las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración dela propiedad intelectual, el mismo precepto prevé las medidas de consigna-ción o depósito de las mismas.

3. DEPÓSITO JUDICIAL

El depósito judicial de la cosa mueble litigiosa que se encuentra en la po-sesión del demandado (art. 727.3ª LEC) es otra medida cautelar que, en evita-ción de su pérdida, ocultación, deterioro o venta a un tercero, priva a éste par-te de la posesión de la cosa para ser depositada en la persona que el Juez de-termine por la orden de depósito que acordare. Esta medida cautelar puede,con carácter previo, complementarse con la diligencia preliminar de su exhi-bición (art. 256.1.2º LEC), especialmente cuando el actor desconoce el lugaren el que se encuentra el bien mueble objeto de su pretensión23.

Las medidas 8ª y 9ª del art. 727 recogen, respectivamente, otras figurasespecíficas de depósito judicial: la, antes citada, intervención y depósito deingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuyaprohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignacióno depósito de cantidades que se reclamen en concepto de propiedad intelec-tual (8ª); y el «depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que sereputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectuale industrial así como el depósito del material empleado para su producción»(727.9ª). Estas medidas cautelares son especialmente interesantes para la tute-la de los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual (art. 139.1c-e, 2 y 3), Patentes y Marcas (arts. 63.d-e y 41-43, respectivamente).

4. INVENTARIOS DE BIENES

La formación de inventarios de bienes (art. 727.4ª LEC) es otra medidacautelar que puede solicitarse cuando el demandante pretenda una entrega debienes concretos cuya determinación individualizada, en calidad o cantidad,pueda alterarse durante la tramitación del pleito, también por la incuria o mala


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23 «El depósito –AAP Barcelona, Secc. 11ª, de 6 de noviembre de 2002 (2003\105757)–implica poner en manos de un tercero un bien en litigio o que pertenece a otra persona, lo queimplica la existencia y reconocimiento de un derecho a favor del que solicita el depósito, art.1.758 ss. CC; todo ello distinto de la consignación judicial a favor del acreedor o presunto acre-edor de un derecho como forma de extinguir la obligación o evitar la incursión en mora deldeudor en el cumplimiento de sus obligaciones, arts. 1.176 y ss. CC.»

fe del demandado que en su día pueda ser condenado a entregarlos. El inven-tario ordenado por el Juez ha de ser practicado por quien designe, general-mente un perito contable insaculado para asegurar la imparcialidad y la objeti-vidad de la actuación. Aunque esta medida puede preceder a la de depósito oa la de administración judicial, es una medida autónoma que no exige el cam-bio de posesión de los bienes inventariados, sino la constancia de su situacióna efectos de la responsabilidad en que pudiera incurrirse por la falta o deterio-ro de los bienes inventariados en el momento de la ejecución.

5. ANOTACIÓN EN EL REGISTRO A LOS EFECTOS DE LA PUBLICIDAD

El art. 727 LEC, tan citado, prevé, en sus medidas cautelares 5ª y 6ª, dosformas de anotación en el Registro a los efectos de la publicidad de la me-dida frente a terceros. Se trata de la anotación preventiva de la demanda,«cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en re-gistros públicos» (clase 5ª) y de «otras anotaciones registrales, en casos deque la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución» (clase 6ª).La anotación en el Registro correspondiente de la demanda presentada o deotra resolución judicial recaída con efectos sobre la extensión del derecho ins-crito, tiene los efectos de la protección de la finca o derecho objeto de la pre-tensión mero declarativa (v.gr. la nulidad radical de un contrato de compra-venta, de la escritura pública en la que se documenta y de la inscripción regis-tral de la misma), constitutiva (como la caducidad de la marca impugnada), omixta (las anteriores con una condena al pago de una indemnización), durantela vigencia del asiento, es decir, durante la pendencia del pleito hasta su can-celación, frente a terceros adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en liti-gio que resultan protegidos por la presunción de exactitud de la inscripción sino se llevara al asiento la anotación de la demanda que hace pública la situa-ción sub iudice del bien o derecho que pretende adquirirse o gravarse. Porello, la resolución judicial que la acuerde ordenará expedir el correspondientemandamiento al Registro para su efectividad24.

Esta medida tiene, según la jurisprudencia, un doble contenido: «el proce-sal, conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrála misma eficacia que si se hubiera dictado ya en el día en que la anotación sepractica, y el contenido sustantivo, a través del cual se consigue la ventaja que


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24 «Por tanto, como se señalaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembrede 1967, para que pueda adoptarse dicha medida es necesario que la anotación preventiva afec-te a una finca o fincas a nombre de la persona contra quien se interpone la demanda, cuyos ac-tos dispositivos posteriores son los que se trata de evitar con el posible perjuicio que puedenacarrear al acto» (AAP Málaga, Secc. 4ª, de 5 de febrero de 2003 –2003\215984–; Madrid,Secc. 21ª, de 15 de noviembre de 2005, JUR 2006\15512).

proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia fa-vorable (STS 18 de noviembre de 1993)25. En esta misma sentencia se declararespecto de la medida cautelar de la anotación preventiva de la demanda, que«el Derecho español regula para determinados casos un asiento de menor so-lemnidad que la inscripción cual es la anotación preventiva, cuyos caracteresmás sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se en-cuentra la anotación preventiva de la demanda que se regula en el art. 42 LH yque tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripción que decla-ra el derecho real a favor del demandado sea inexacta o esté en camino de ser-lo, correspondiendo la titularidad al demandante que anota su eventual dere-cho».

Las previsiones tan escuetamente reseñadas en el citado art. 727.5ª, hande conectarse, por tanto, con las disposiciones de la legislación hipotecaria odel registro público correspondiente. El art. 42 LH prevé que «podrá pedir ano-tación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente elque demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución,declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.» Sin embargo,frente a lo que puede ser una interpretación rigorista y literal del art. 42.1 de laLey Hipotecaria, doctrina y jurisprudencia han venido desde antiguo flexibili-zando el objeto material de esta medida cautelar para acabar permitiendo el ac-ceso al Registro de toda demanda que pueda afectar a situaciones inmobiliariasinscritas o inscribibles. Dicho de otro modo, «la demanda deberá tener, en casode ser estimada, alguna repercusión de carácter registral, bien se trate de accio-nes reales o personales, constitutivas o meramente declarativas»26. Teniendo encuenta que «no puede ignorarse que aunque la anotación preventiva de demandano produce el cierre registral, pues aunque no restringe las facultades dispositi-vas del titular registral, en realidad de hecho, en el tráfico jurídico opera comouna limitación cualificada de esa facultad de disponer, en la práctica supone di-ficultades para la transmisión... lo que sin duda dificulta de modo grave la acti-vidad patrimonial de su titular registral»27.

Paralelamente está prevista la anotación preventiva de la demanda cuandose demandan otros bienes o derechos susceptibles de ser inscritos en otros Re-gistros públicos como el Registro de Propiedad Inmobiliaria y Prenda sinDesplazamiento, Registro de Ventas a Plazos de bienes muebles, Registro dela Propiedad Intelectual, la Oficina Española de Patentes y Marcas, la Oficinade Armonización del Mercado Interior –para la marca comunitaria– o el Re-gistro de Condiciones Generales de Contratación. En consecuencia, «todas


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25 AAP Almería, Secc. 1ª, de 13 de enero de 2004 –2004\571–.26 AAP Baleares, Secc. 5ª, de 5 de febrero de 2003 –2003\1058–.27 AAP Burgos, Secc. 2ª, de 16 de octubre de 2003 –2004\72–.

aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración registralpueden ser objeto de anotación preventiva»28.

6. ÓRDENES JUDICIALES DE CESACIÓN, ABSTENCIÓN O PROHIBICIÓN

La medida cautelar puede consistir, también, en órdenes judiciales de ce-sación de una actividad, abstención temporal de una conducta o de prohibi-ción de interrumpir o cesar una prestación (art. 727.7ª LEC). La LEC ha reu-nido en esta clase 7ª tres medidas distintas de contenido negativo y positivoque, en la legislación anterior, estaban dispersas en varias leyes de naturalezamercantil (especialmente de propiedad intelectual, patentes, marcas, de com-petencia desleal y publicidad) o, incluso, constitucional (como la LO 1/1982,de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y ala propia imagen, que también prevé en su art. 9.2 la medida del cese inme-diato de la intromisión ilegítima en el derecho fundamental)29.

La finalidad cautelar se cumple, pues, mediante estas órdenes del Juez de«cese provisional en una actividad», mandato de «abstenerse temporalmentede llevar a cabo una conducta o la prohibición temporal de interrumpir o decesar en la realización de una prestación», según los propios términos delprecepto citado, encaminadas a un expedito aseguramiento de pretensiones decondena a no hacer o a hacer (en el caso de prohibición de interrupción o cesede una conducta) y que sólo la provisionalidad de la medida, mientras dura elproceso, las distinguen de una ejecución anticipada.

7. SUSPENSIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES

El art. 727.10ª LEC regula la específica medida relativa a los litigios sobrela impugnación de acuerdos societarios consistente en la suspensión de losacuerdos sociales que se hubiesen impugnado. En estos casos, el demandante


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28 AAP Burgos, Secc. 2ª, citado, de 16 de octubre de 2003.29 En el AJPI núm. 11 Sevilla, de 28 de noviembre de 2003 (2003\253011) se acuerda, por

ejemplo, el «cese provisional, con carácter inmediato, en la prestación de servicios de transpor-te, distribución, agencia o cualquier otro similar que tenga por objeto el reparto, la distribucióno comercialización de productos de la marca..., así como que aquél se abstenga, al menos hastael día..., de prestar servicios personalmente o por medio de una entidad que tenga por objeto elreparto, distribución o comercialización de productos de dicha marca....», que otorga con base,entre otras razones, en «que si la medida interesada no se adoptase, el perjuicio causado a la so-licitante de las medidas sería difícil de resarcir (peligro en la mora procesal), pues visto el altogrado de pérdida diaria de clientes que experimenta aquella como consecuencia del trasvaseque realiza el demandado (de la antigua empresa a la nueva)... la cuota de mercado quedaría re-ducida a algo inexistente».

o demandantes han de acreditar (la apariencia de buen derecho) que represen-tan «al menos, el 1 o 5 por 100 del capital social, según que la sociedad hu-biere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvierensometidos a negociación en mercado secundario oficial». Esta medida, por sutrascendencia, sólo puede solicitarse, por tanto, por el socio que impugneacuerdos sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensión mero-declarativao constitutiva. Por ello mismo, solamente puede pedirla el socio que represen-te el porcentaje del capital social que el precepto determina para evitar abusospor parte de los socios minoritarios.

8. CAUCIÓN SUSTITUTORIA

Aunque la ley procesal civil no la incluye entre las medidas cautelares«específicas», a este pedagógico catálogo hay que añadir la medida previstapara la tutela de los derechos e intereses «del demandado» consistente en lacaución sustitutoria regulada en los arts. 746-747 LEC. Con ella, la parte queha de soportar, o que ya soporta, la medida cautelar solicitada, o acordada,puede evitarla pidiendo su sustitución por una caución suficiente por resultar-le menos gravosa, pero que también ha de garantizar la pretensión cautelar delactor. Esta equilibrada contracautela, como estudiaremos en el epígrafe VIIIde la Lección siguiente, es particularmente llamativa, al ser ofrecida por laparte que, precisamente, ha de soportarla, lo que encierra una especie de alla-namiento tácito a la pretensión cautelar.


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Documents

LAS MEDIDAS CAUTELARES...medidas cautelares recogidos por la LEC en su art. 726, precisamente rubrica do « características de las medidas cautelares », en línea con la antes apuntada