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La tercerizacin y las tcnicas de proteccin. Cuestiones procesales en los reclamos por solidaridadpor Jorge rodrguez Mancini (1)

El anlisis de los problemas que se plantean en el procedimiento judi-cial con motivo del ejercicio del derecho de perseguir a los responsables solidarios dentro del esquema de la relacin laboral, exige una serie de precisiones previas acerca justamente de esa tcnica empresaria de or-ganizacin, conocida como la tercerizacin o con trminos semejantes, externalizacin, descentralizacin, outsourcing.

Desde ya que para abarcar correctamente el fenmeno debe penetrarse en una fenomenologa mucho ms amplia que comprende el anlisis del proceso de globalizacin o mundializacin, sin cuyo conocimiento resulta absolutamente empobrecido el tema que ocupa diariamente a abogados y jueces para evitar que, a travs de esos cambios de estructura producti-va, se provoquen desamparos respecto de los trabajadores que resultan inevitablemente involucrados en el proceso. Por eso considero indispen-sable destacar algunos puntos relativos a esa extensa y compleja temtica sin perjuicio de remitir a la lectura de importantes estudios realizados des-de distintos ngulos, concluyentes al fin en la identificacin de los proble-mas, sus causas y sus consecuencias (2).

(1) Abogado; profesor universitario; ex magistrado; Premio Konex de platino 2006. Miembro del Comit Ejecutivo en el Consejo Estratgico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Publicista.

(2) En esta lnea vase: Montuschi, Luisa, Descentralizacin productiva y otras formas de or-ganizacin del trabajo. Enfoque socioeonmico, y De Luca-taMajo, RaffaeLe y PeRuLLi, aDaL-

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JorgE roDrguEz MAnCini

En ese orden de indicaciones orientativas para la mejor comprensin del asunto, creo que debemos poner atencin en, cmo el proceso de glo-balizacin, con sus componentes negativos y positivos (3), est nutriendo desde hace ya algn tiempo, una fenomenologa no slo econmica sino tambin jurdica y moral que debe encararse de manera tal que no sirva sino para logros que beneficien a todos los hombres y mujeres y no slo a algunos. Las relaciones laborales no podan quedar marginadas de las repercusiones propias de esa transformacin y, por lo tanto, era indispen-sable encarar el problema valindose si no, de qu otro modo de los instrumentos legales disponibles que, por supuesto, no pueden ser slo los propios del derecho del trabajo, sino del conjunto normativo.

Y seguramente que en esa proyeccin inevitable del fenmeno menciona-do aparecern cambios en el modelo de relaciones laborales, cuyas mani-festaciones presenciamos tanto en el campo de la relacin individual como en las colectivas y, seguramente, la forma de encarar soluciones justas ser la de lograr adaptaciones equitativas utilizando las vas de la legalidad, descartando imposiciones forzadas basadas en la aspiracin de mantener posiciones y estructuras que no responden a esas transformaciones.

A partir de estas lneas de acceso al tema de la descentralizacin limitar mi aporte a las cuestiones que se vinculan con las tcnicas de proteccin de las que dispone el sistema legal de nuestro pas, donde se destaca, obviamente, la de la solidaridad entre distintos sujetos que aparecen vin-culados de algn modo con la relacin individual en la que est en juego un derecho creditorio del trabajador. Con esto queda advertido que no encarar todas las situaciones en que el legislador ha recurrido a la insti-tucin jurdica de la solidaridad. Y, a su vez, en ese reducido pero denso terreno, prestar atencin exclusiva a los aspectos procesales que mere-cen examen cuando se trata de lograr la extensin de la responsabilidad propia del empleador a un tercero que aparece involucrado de manera indirecta con esa relacin jurdica de la que surgi el crdito del trabaja-dor. Slo examinar, entonces, cmo acta el mecanismo protectorio en

beRto, informe general presentado en el XViii Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Paris, setiembre 2006, Ambos textos en A.A.V.V., Derecho del Trabajo y descentralizacin productiva, Buenos Aires, La Ley, 2010.

(3) Para un enfoque necesariamente amplio e histrico de este concepto me remito a RoDR-guez Mancini, joRge, 2da. edic., Astrea, 2007, p. 113 y ss.


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el supuesto que ha recogido el art. 30 de la LCT (4). El comentario se exten-der tambin al supuesto que regula el art.136 de la LCT en el que, si bien restringido al crdito por salarios, se encara la solidaridad del empresario principal (5).

Y para esclarecer el punto me parece conveniente advertir sobre la posible pero evitable confusin de la figura que ha sido motivo de regulacin especial en esa norma de otras en las que tambin el legislador ha utiliza-do la tcnica de la solidaridad: as ocurre con la intermediacin en el art. 29 o en el art. 29 bis de la LCT y la reglamentacin de este ltimo por el de-creto 342/92. Este llamado de atencin no es superfluo cuando se obser-van este tipo de confusiones no slo en demandas poco estudiadas, sino incluso en alguna cita en votos y dictmenes como sucede nada menos que en el fallo plenario ramrez al que luego prestar atencin especial. Porque efectivamente en el dictamen del Fiscal general se incluye la cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia (Fallos 306-2:1421), para avalar una posicin respecto del tema en debate, a pesar de que ese anteceden-te, como lo seala acertadamente el voto de la jueza graciela gonzlez, se refiere a una hiptesis que no es la de contratacin o subcontratacin nico tema que era el objeto de la convocatoria sino a otro supuesto de intermediacin al que se refiere el art. 29 en su primer prrafo.

En lo que respecta al segundo prr. del art. 29 y en particular el art. 29 bis supuesto de utilizacin del sistema all regulado con ajuste a la realidad sobre la que la norma fue elaborada y no desviado para otras modalida-des de intermediacin la cuestin se distingue claramente de la contra-tacin o subcontratacin que regula el art. 30. no obstante tambin cabe llamar la atencin acerca de cmo se ha juzgado el incumplimiento del requisito de servicios eventuales y cmo ha dado lugar ese punto a deba-tes doctrinarios y discrepancias jurisprudenciales que fueron resueltas en

(4) un examen de otras hiptesis de actuacin de la solidaridad en el derecho del trabajo y en el campo de la normativa en materia de riesgos del trabajo, puede verse en RoDRguez Mancini, joRge, La solidaridad en el derecho del trabajo, Ed. Quorum, 2006. Tambin en la obra de RoDRguez Mancini, joRge, Derecho del Trabajo, en A.A.V.V., Ed. Astrea, tomo 1,p. 327; idem en A.A.V.V.,Ley de contrato de trabajo comentada, anotada y concordada, ed. La Ley, tomo ii, p. 281 y ss.

(5) Quedan fuera de examen los supuestos de normas que tambin establecen la solida-ridad para otras situaciones diferentes, como sucede con el art. 31 o con las normas sobre transferencia del establecimiento y cesin del contrato. Lo mismo sucede con otra fuente de solidaridad originada en la responsabilidad de directores y administradores de sociedades segn la norma del art. 274 de la Ley de Sociedades.


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un aspecto, harto discutible, en el fallo plenario Vsquez, Mara Laura c/ Telefnica de Argentina y otro, del 30/6/10 (6).

Tambin considero obligatorio destacar que cualquier aspecto de orden procesal, tal como el derivado de la aplicacin del art. 705 del Cd. Civ. que trata el plenario ramrez, requiere previamente establecer de ma-nera cierta la configuracin del supuesto que establece el art. 30 de la LCT para que sea operativa la extensin de responsabilidad. Esta cuestin, de precedencia obvia, no resulta de fcil configuracin a juzgar por las dis-crepancias doctrinarias y jurisprudenciales registradas y, sobre todo, por la diversidad de interpretaciones expresadas en las distintas jurisdicciones judiciales de nuestro sistema federal. Es que la norma en cuestin ha in-corporado una condicin para la solucin correspondiente, de contenido, al menos, impreciso. Se trata de la clave que debe superarse para que sea operativa la sancin de solidaridad al empresario que ha contratado o subcontratado trabajos o servicios (7).

Por otra parte, no est de ms subrayar que mediante la tcnica de exten-sin de responsabilidad por solidaridad, el legislador ha obviado un cami-no por dems dificultoso que en todo caso cubre otras situaciones menos identificables. Por eso ha elegido la contratacin o subcontratacin como figura absolutamente vlida, que recoge la realidad de las estructuras empresariales hoy ms intensamente desarrolladas por las razones que se ha expuesto al comienzo, totalmente admitidas en el rgimen legal general y en el particular y, aceptando su legitimidad, la somete a un rgimen de tutela adicional para evitar desvos o elusiones. En otras pala-bras, y a riesgo de resultar redundante, la contratacin o subcontratacin es simplemente un supuesto de organizacin empresarial que tiene un tratamiento especial por razones de poltica de proteccin propia del de-

(6) Sobre la doctrina de este plenario y el exceso arbitrario de extender la aplicacin de las multas previstas en la ley 24.013 por falta de inscripcin, se han planteado recursos extraor-dinarios en los expedientes en los que se aplic el plenario y en los que, ante la doctrina de la Corte Suprema acerca de no corresponder recurso contra el fallo plenario en s, por no constituir una sentencia, se plante la inconstitucionalidad de los arts. 29 bis de la LCT y 8 de la ley 24.013, partiendo de que si su lectura es la que surge de la interpretacin efectuada por la Cmara nacional de Apelaciones del Trabajo en ese fallo plenario, resultara que su texto es violatorio de garantas constitucionales

(7) Sobre la necesaria y previa determinacin de la procedencia de la solidaridad, antes de tratar si pudo demandarse al sujeto reputado solidario, es muy oportuna la salvedad que incluye en su voto (ltimo prrafo) la jueza garca Melgarejo en el plenario ramrez.


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recho el trabajo, pero no constituye ilicitud de ninguna especie. otra cosa muy distinta es la de si se alegara y probara que realmente no ha existido tal contratacin o subcontratacin y que, por lo tanto, se est ante un caso de fraude o simulacin, en el que resultarn aplicables otras normas ms directamente descalificadoras de la forma falsa adoptada.

Sobre aquella clave que es indispensable para hacer operativo el remedio protector, la cuestin apareci tratada a manera de solucin final (el quie-tus que pretendi el fallo de la Corte Suprema) en la sentencia dictada en el caso rodrguez c/ Embotelladora del 15 de abril de 1993. Determinar cundo se trata de una contratacin o subcontratacin correspondiente a la actividad normal y especfica propia del establecimiento sigue sien-do motivo de discrepancias con una inclinacin marcada a un criterio ex-tenso. La repercusin del fallo rodrguez en la jurisprudencia no tuvo, sin embargo, efectos unificadores como se pretendi y cuando se intent llevar al texto legal una solucin prctica (me refiero a la modificacin in-troducida por la ley 25.013), la redaccin final de la norma no sirvi para el fin propuesto (8).

Hoy da el caos interpretativo permanece en las distintas jurisdicciones y la Corte Suprema en un fallo, que tambin inspirado en el propsito de fijar lnea, qued simplemente en el reconocimiento de que la cuestin acerca de la interpretacin de la norma (art. 30) no le incumbe al Alto Tribunal aun-que para expresar esa posicin, haya adoptado la elptica frmula que utili-za en el fallo Bentez (9). Puede sealarse, as a manera de consuelo, que el problema no es exclusivamente de nuestro derecho ya que, segn resean los autores espaoles, la interpretacin de la norma anloga del Estatuto de los Trabajadores (art. 42) provoca semejantes debates y discrepancias que no han sido resueltos de manera definitiva por la jurisprudencia (10).

(8) Vase sobre esto la versin de Julin De Diego acerca del proceso de redaccin de la re-forma en V.V.A.A., La reforma laboral. Ley 25.013, Ed. Abeledo Perrot, 1998, p.12. En cuanto a las interpretaciones de la norma vase el estudio efectuado por fogLia, RicaRDo comentario al art. 30, en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada, op. cit. tomo ii, p. 281 y ss.

(9) CSJ in reBentez, Horacio o. c/ Plataforma Cero S.A. y otro del 22/12/2009.

(10) Vase el informe: RiveRo LaMas, juan, Ponencia general presentada en el X Con-greso nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, zaragoza, que conserva actualidad pese a su antiguedad. Tambin RaMRez MaRtnez, juan M. Las responsabilidades del empresario principal en las contratas y subcontratos, La externalizacin de actividades


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otro punto relevante que no puede soslayarse cuando se entra en el es-tudio particular de la extensin de responsabilidad solidaria, consiste en determinar hasta dnde abarca esa proyeccin al tercero (en el caso, el empresario principal). Sobre esto tampoco reina uniformidad en nuestra jurisprudencia y por eso llamo la atencin para que se tenga en cuenta que ciertas obligaciones del empleador, para alguna doctrina y algunos tribunales, no pueden ser exigidas al sujeto a quien se ha atribuido so-lidaridad. Esto sucede particularmente con la obligacin de entregar los certificados de trabajo, de aportes y contribuciones, etc. Habr pues que poner atencin en el sentido que se oriente la opinin de los jueces. Y mas aun en la extensin de responsabilidad por multas derivadas de la falta o insuficiencia de la registracin en la que puede haber incurrido el empleador (11).

Por ltimo es oportuno destacar que los supuestos de responsabilidad solidaria por contratacin o subcontratacin deben ser claramente dife-renciados de los conflictos que se presentan vinculados con cuestiones de representacin sindical o de aplicacin de convenios colectivos. Los cues-tionamientos que ligan una figura con las otras, o que mejor dicho, aspiran a obtener modificaciones de ambos tipos de encuadramiento invocando supuestos efectos automticos sobre esas situaciones, derivados del rgi-men de representacin que regula la ley sindical, tratando de encuadrar al personal de las empresas contratistas o subcontratistas por la va de aquella solidaridad que impone el art. 30 en punto a las obligaciones del empleador frente al trabajador y a los organismos de la seguridad social, representan desviaciones claras del alcance expreso de la norma de la LCT y deben transitar, en todo caso, por las vas legales propias del rgimen de convenios colectivos y de representacin sindical (12).

laborales (outsourcing): una visin interdisciplinaria, abDon PeDRajas MoReno dir. , Ed. Lex nova, 2002, p. 149. Es interesante marcar que en la jurisprudencia de los tribunales espaoles, especialmente el Tribunal Supremo, se utiliza para determinar la aplicacin del remedio legal de la solidaridad, el concepto de inherencia al fin de la empresa (que segn lo apuntan los comentaristas no se define) y que esta misma expresin aparece manejada en los votos del Ministro Lorenzetti en disidencia donde se debate el tema de la extensin de la responsabili-dad.

(11) Cuestin diferenciada de la que he marcado antes acerca del plenario Vsquez que est dirigido exclusivamente a los casos de intermediacin ilcita.

(12) Los casos de convenios colectivos en que encontramos clusulas limitativas impuestas a los empleadores respecto a su posibilidad de contratar o subcontratar trabajos o servicios,


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Veamos ahora los aspectos procesales que plantea el tema de la perse-cucin de sujetos declarados solidarios por el art. 30 de la ley y por el art. 136 de la misma. Se trata de diferentes situaciones que examinar por separado.

1. La utilizacin del mandato legal, al responsabilizar al empresario principal por los incumplimientos del contratista o subcontratista, dio lugar a situa-ciones en que por razones diversas, el acreedor (trabajador de aqullos) o bien, no demandaba a su empleador, dirigindose directamente al so-lidario, o bien iniciada la accin contra ambos, luego la desista respecto del primero. Esto dio origen a decisiones encontradas que respondan a la distinta interpretacin del alcance de la disposicin de la ley laboral, frente al texto del art. 705 del Cd. Civ. que es el que establece el derecho de acreedores a exigir el pago de la deuda en forma conjunta a todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. Para una posicin, esta norma era aplicable plenamente, mientras para otros tribu-nales y doctrina slo se poda actuar contra el empresario principal solidario si tambin se persegua en el mismo juicio al deudor principal, esto es, el empleador, por lo que desistido este ltimo, no caba la conti-nuacin del pleito exclusivamente contra el solidario.

Estas discrepancias, en el fuero laboral nacional, condujeron a la convo-catoria de plenario de la Cmara nacional de Apelaciones del Trabajo, que se pronunci con la sentencia del 3 de febrero de 2006 con el Fallo Plenario n 309 en los autos ramrez, Mara isidora c/ russo Comunica-ciones e insumos S.A. quien fij la siguiente doctrina obligatoria en el fuero conforme con lo previsto en el art. 303 del CPCCn (13).: Es aplicable el art. 705 del Cd. Civ. a la responsabilidad del art. 30 LCT. El texto de los votos de la mayora y de la minora revela el examen de cada una de las posiciones con fundamentos atendibles, lo mismo que el dictamen del Fiscal general, habindose adoptado la solucin final por el voto de die-ciocho jueces contra nueve.

resultan, para algunos autores, restricciones a derechos fundamentales del empleador y, por lo tanto, invlidos para exigir tal prohibicin y la sancin respectiva.

(13) Vase ms abajo el cuestionamiento constitucional de esta norma en una sentencia de la CnAT.


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De tal manera, la doctrina legal se ha inclinado por la aceptacin ntegra de la norma civil considerando, bsicamente, que la remisin que efec-ta el dispositivo laboral no ha variado, ni modalizado, el concepto y los efectos del instituto de la solidaridad regulado de manera genrica en el Cdigo Civil. En su momento tuve oportunidad de efectuar el comentario respecto de este fallo (14), por lo que considero prudente remitirme a esa publicacin. Sin embargo, estimo que caben hoy da, algunas acotaciones de inters.

La decisin mayoritaria acerca de la procedencia de aplicar textualmente la norma civil implica la aceptacin o ratificacin de un principio que des-de hace dcadas resulta bsico como es el de que el derecho del trabajo no posee la autonoma plena que se pretende otorgarle en algunas opor-tunidades (15). Y, por lo tanto, la aplicabilidad de las normas civiles es parte del sistema de fuentes teniendo en cuenta que la nica restriccin reside en la presencia de una norma laboral expresa o en la incompatibilidad de la norma civil con los principios generales del derecho del trabajo. Estas reglas deberan ser conocidas y respetadas en los pronunciamientos que encuentran ms positivo crear normas en vez de encuadrar el caso en las soluciones de orden general que el sistema jurdico provee. Tal como ha-bra ocurrido en la alteracin de la regla del art. 705 con modalidades que ni el derecho civil ni el derecho del trabajo ha recogido (como se registra-ba en votos y doctrina felizmente superados y aun rectificados en torno al concepto de solidaridad impropia, algunos de cuyos sostenedores que cambiaron de opinin se citan en el voto del juez Corach as como en la nota 1 del voto de la jueza gonzlez).

2. no desconectada con el tema que estamos tratando aparece una cuestin que se ha planteado de oficio en una sentencia de la Sala iii de la C-mara nacional de Apelaciones del Trabajo en la cual se declar la incons-titucionalidad del art. 303 del CPCCn, aplicable al procedimiento laboral por mandato del art. 155 de la ley 18.345. Debo adelantar que no participo de ese criterio descalificatorio de una norma que reconoce pleno apoyo constitucional en tanto prev el procedimiento indispensable para lograr

(14) La interpretacin del art. 30 de la LCT en sus aspectos procesales, La Ley, 2006-C, p. 257.

(15) Sobre la unidad del derecho puede verse mi contribucin a la publicacin de la Aso-ciacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Anuario 2010, rubinzal Culzoni, 2011, p. 265.


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la necesaria uniformidad de criterio interpretativo de la ley para asegurar la garanta de igualdad ante la ley que impone el art. 16 de la Carta Fun-damental y cuyo significado ha sido extendido por va de los instrumentos internacionales que la integran para que sea realidad tambin en las re-laciones horizontales. Sin embargo, el antecedente que menciono viene a conmover la uniforme aceptacin del procedimiento de convocatoria, de dictado de doctrina plenaria y de acatamiento por parte de los jueces que integran el fuero respectivo (aun para aquellos que no participaron en su gestacin, pero de manera ms clara, para los que aportaron su voto a la formacin de las mayoras que establecieron las doctrinas respectivas conscientes de que estaban creando una interpretacin obligatoria).

Se trata de la sentencia dictada sobre la base del voto de la jueza Caal al que adhieren los jueces Catardo y rodrguez Brunengo, en los autos Daz, Alberto Eduardo c/ Telecom Argentina S.A. s/ despido, de fe-cha 25/8/11, en la que se declara la inconstitucionalidad del art. 303 del CPCCn con la sola explicacin de que la norma vulnera la Constitucin nacional al otorgar a los jueces poderes legislativos (16). Frente a esta su-cinta fundamentacin, los remedios jurisdiccionales no son fcilmente operativos, ya que si bien segn lo que dispone el art. 14 inc. 1 de la ley 48 el recurso extraordinario procede por cuanto se ha puesto en cuestin la validez de una ley del Congreso y la decisin ha sido contra su validez, las impugnaciones respecto de normas procesales no estn incluidas en este remedio que slo se admite cuando se trata de disposiciones de nivel federal. En cuanto a los conflictos vinculados con normas locales (como sera el CPCCn), slo procede al recurso extraordinario si la decisin es a favor de la norma que se ha impugnado (17). Por lo tanto, la nica va para introducir la cuestin federal sera la de la denuncia y fundamentacin de haberse incurrido en arbitrariedad, considerando que se ha interpretado inadecuadamente la norma del derecho local. Tambin, en casos como el que menciono, habra que incursionar en la improcedencia de la intro-duccin de inconstitucionalidad de oficio en esta materia ya que al proce-

(16) En el caso se trataba de la aplicacin de la doctrina plenaria adoptada en los autos Tulosai, Alberto P. c/ Banco Central de la repblica Argentina (fallo plenario n 322 del 19/11/2009).

(17) no obstante, existe algn antecedente de la CS en el que admiti la procedencia del recurso extraordinario aun cuando la decisin hubiera sido en contra de la disposicin im-pugnada.


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der de la forma que lo hizo, el Tribunal priv a la parte afectada del dere-cho de exponer su derecho. En esto habra que resaltar que la razn por la cual el inc. 2 de la ley 48 se refiere a este supuesto admitiendo el recurso slo cuando la decisin es a favor de su validez, es la de que con la decla-racin de inconstitucionalidad de la disposicin legal, no es necesario el control de constitucionalidad posterior. Y, justamente, como existen razo-nes para sostener que la obligatoriedad de la doctrina plenaria es vlida porque protege valores constitucionales, como el de la seguridad jurdica y el de la igualdad en la aplicacin de las leyes, debi darse oportunidad a las partes para exponer sus alegaciones sobre esas garantas. Tengo en cuenta que la Corte ha admitido la declaracin de inconstitucionalidad de oficio pero estimo que cuando se ha privado de toda defensa a las partes afectadas por esa declaracin, esa posibilidad debe relativizarse.

no deja de llamar la atencin una circunstancia que, en todo caso opera como dato coadyuvante a la arbitrariedad, la circunstancia de, dos de los jueces firmantes del fallo (rodrguez Brunengo y Catardo) participaron del fallo plenario en los trminos y el procedimiento de las normas del Cdigo Procesal que ahora impugnan al adherir al voto de la Jueza Caal (18).

3. otro aspecto digno de tener en cuenta es el de que la doctrina del fallo ramrez est circunscripta a la aplicacin del art. 705 del Cdigo Civil a la responsabilidad del art. 30 de la LCT y, por lo tanto, como ya lo desta-qu, no se han considerado otros supuestos en los que la ley (sea la LCT, sea la LS), igualmente extiende la responsabilidad por las obligaciones del empleador a terceros. Esto lo advierte el voto de la jueza garca Malgarejo aunque no ha encontrado eco en otras opiniones, ni de mayora ni de mi-nora. Tampoco he hallado pronunciamientos anteriores o posteriores al plenario expresos o implcitos sobre el punto, de manera que este es un tema pendiente que puede plantearse cuando se intente exigir la responsabilidad solidaria a quien no era el empleador en los supuestos que regula el art. 29, 29 bis y su reglamentacin, 31, 225, 229 de la LCT y art. 274 de la Ley de Sociedades (19).

(18) A la fecha de escribir esta resea no ha habido pronunciamiento de la Corte Suprema en el recurso extraordinario intentado.

(19) Vase al respecto las opiniones de varios autores en RainoLteR, MiLton a. y gaRca vioR, anDRea e., Solidaridad laboral en la tercerizacin. Ed. Astrea, 2008, p. 273.


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4. una advertencia ms encontramos en el voto de la jueza garca Malgare-jo, ahora referida a la extensin misma de la obligacin solidaria. Porque, como lo destacamos en otra oportunidad, existen situaciones en que la contratacin o subcontratacin no presenta total continuidad sino que abarca perodos interrumpidos en los que, naturalmente, la prestacin del trabajador que reclama el pago de algn crdito a su empleador para quien se desempe ininterrumpidamente no se materializ en el mar-co de un contrato o subcontrato con el empresario principal a quien recla-ma la extensin de la responsabilidad por solidaridad. Entonces, como lo destaca el voto referido, la responsabilidad del deudor vicario respec-to de las obligaciones del deudor directo, debera reducirse a la medida del inters o beneficio del primero en la relacin y lo que corresponda conforme el lapso de duracin de la obra o realizacin de los trabajos concretamente cumplidos. Se trata de un punto que debe ser plantea-do, examinado y resuelto en cada caso y que no altera, obviamente, la doctrina de contenido estrictamente procesal que establece el plenario ramrez.

5. Destacar ahora que la solucin adoptada en el fallo ramrez no se pro-nuncia sobre un aspecto que ha dado lugar en la doctrina civil y en los pronunciamientos judiciales de ese fuero, a soluciones encontradas por la interpretacin del texto que ahora se declara de plena aplicacin para dar solucin a los conflictos generados en torno a la regla del art. 30 de la LCT. Me refiero a que la lectura del art. 705 del Cd. Civ. ha suscitado en ese mbito discusiones en las que se sostuvo, con apoyo en doctrina tra-dicional que aparece sostenida en sentencias del fuero civil (20), que el texto del artculo en cuestin expresa que si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los dems por lo que el acreedor no puede accionar contra todos o algunos de los dems deudores salvo que el que ha elegido resulte insolvente. Aclara el autor citado en la nota que la prueba de la insolvencia debe ser apreciada sin rigurosidad, incluso por meras presunciones. Tampoco sobre esto he-mos encontrado antecedentes judiciales pronuncindose sobre la even-tual excepcin que pudiera oponer el responsable solidario incluido en una demanda por obligaciones del empleador.

(20) As lo explica aMeaL, oscaR j., en Cdigo Civil comentado, anotado y concordado, Augusto Belluscio (dir.) Ed. Astrea, 1981, tomo 3, p. 326.


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Seguramente que el lector que ha investigado el asunto en comentario, tendr argumentos que coincidan con el voto mayoritario o con la posi-cin opuesta, pero cualquiera sea su perspectiva, deber tener a la vista no slo las ventajas que para el trabajador acompaa la doctrina del ple-nario (bsicamente, la mejor defensa de sus derechos por las alternativas ms amplias que se presentan con esa opcin comprendida en el art. 705), sino tambin los sealamientos de algunos riesgos que conspiran contra garantas constitucionales que tambin deben contemplarse. En efecto, segn lo hemos reseado en otra oportunidad (21) las dificultades o riesgos que implicar la aplicacin de la doctrina en anlisis, deben ser asumidos por los jueces tratando de que, por la va formal, se concluya desconocien-do derechos patrimoniales firmemente garantizados constitucionalmente. Esta hiptesis puede presentarse cuando el actor-acreedor ha elegido a un deudor (que no es el empleador), sea al inicio del juicio o por posterior desistimiento, y resulte que ste por su condicin de empresario, si bien responsable por los incumplimientos del empleador, no puede constatar la legitimidad del reclamo, cuestin distinta a la de que sea responsable en el incumplimiento.

Este tipo de hiptesis aparece contemplada en varios votos y en el dicta-men fiscal y en todos ellos se hace referencia a la posibilidad de que cuan-do esto ocurra es decir, cuando slo quede en el juicio el empresario principal pueda proceder ste conforme con lo previsto en los arts. 90 y 94 del CPCCn (22). Estimo que la referencia repetida, como dije, en varios votos a esta posibilidad, no debe dejarse pasar por alto porque implica, de algn modo, una directiva quizs no comprendida en la obligatorie-dad procesal por las limitaciones de la doctrina adoptada que debera ser seguida por los jueces al momento de resolver la procedencia de la citacin del tercero. Se observa en el devenir diario judicial que no siem-

(21) Comentario citado en nota 13.

(22) recurdese que con la modificacin introducida por la ley 25.488 al art. 96 del CPCCn la sentencia dictada en el juicio en que ha sido citado a un tercero lo alcanzar y tambin ser ejecutable a su respecto salvo que en oportunidad de formular el pedido de interven-cin o de contestar la citacin, segn el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisin en el juicio. Con respecto a la accin de regreso que puede plantearse por el solidario respecto del deudor original (el empleador), vase zuRetti, MaRio, Accin recursoria o de regreso en las relaciones laborales, Revista de Derecho Laboral, rubinzal-Culzoni, 2001-1 p. 427.


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pre se acoge este pedido y en tal caso, es serio el compromiso en el que queda el derecho de defensa en juicio del perseguido individualmente.

6. Por supuesto que las soluciones posibles en juicios donde se ha desistido de la demanda contra el empleador, no se presenta con sencillez. Por el contrario, aparecen problemas relativos a la carga de la prueba y lo mismo ocurre con las eventuales situaciones procesales desfavorables en las que puede caer el citado como tercero que no se presenta o que no aporta pruebas cuando est a su cargo el onus probandi, extremo que puede darse respecto de algn concepto reclamado (indemnizacin por despi-do con justa causa invocada por el empleador) y eventualmente tambin la posible connivencia entre trabajador y empleador para lograr el cobro indebido (23). En este sentido, la cuestin se vincula con los subtemas pro-pios de las distintas alternativas procesales que se presentan en el litigio donde, a raz de la citacin del tercero, aparecen las interacciones entre los sujetos ligados por la relacin de solidaridad que ha establecido la ley.

7. La solucin procesal que implica la doctrina del fallo conduce a estas y otras reflexiones, como la de que cobran mayor exigencia los recaudos de control que el empresario principal debe observar cuando contrata o subcontrata a sujetos o empresas que prestarn su contribucin a la actividad normal y especfica propia del establecimiento, valin-dose de personal dependiente. El registro debido, el pago correcto, el respeto de la jornada mxima, de las prohibiciones de trabajo de ciertas categoras laborales, la observancia de los deberes propios del empleador, etc. exigencias que, por otra parte, contiene el mismo art. 30 sern preocupaciones que ocuparn la administracin del empresario principal, aun a sabiendas de que no tendr efectividad total y absoluta, como podra tenerla si se tratara de sus propios de-pendientes. Y es posible que aun con el ejercicio de estas facultades no quede en condiciones ptimas para su defensa frente a una distri-bucin de la carga de la prueba que tiene hoy da facetas variadas. Es que habr que llegar a la conclusin de que el nico seguro que puede contratar el empresario principal para evitar los riesgos anunciados y la consiguiente responsabilidad por los incumplimientos que se de-nuncien y los crditos que se demanden, ser el de la precaucin de

(23) Sin contar con las aplicaciones novedosas sobre la nocin de la carga dinmica de la prueba.


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contratar empresas contratistas o subcontratistas de solvencia, por un lado, pero por otro y principalmente, de seriedad y honestidad en el cumplimiento de las leyes. Conclusin sta que puede aparecer como obvia o, si se quiere, desatinada porque no hubiera sido necesario el dictado de una sentencia plenaria para establecer tal directiva, pero que es la sntesis de las consecuencias directas de la regla que ha es-tablecido el tribunal teniendo en cuenta a las posibilidades procesales en este tipo de conflictos.

8. Se pueden individualizar algunas situaciones especiales dentro de las al-ternativas del proceso que tienen relevancia para la aplicacin cabal de la norma a que se refiere el plenario.

As cabe referirse, en primer lugar y por la relacin que guarda con la situacin anteriormente considerada, a cules son los efectos de una rebelda del empleador, sea en la contestacin de demanda o en la absolucin de posiciones, o incluso cuando ha habido reconocimiento expreso o tcito (art.356 del CPCCn) del empleador al contestar la de-manda.

En tales supuestos debe tenerse presente la regla segn la cual en los litisconsorcios pasivos sea necesario o simplemente facultativo por tratarse de un conflicto respecto de una nica relacin jurdica, los efectos de esa situacin que implica reconocimientos de obligaciones, est ex-puesta a que el codemandado demuestre lo contrario ya que las defensas opuestas por uno de los litisconsortes favorecen al restante aunque se encuentre en la situacin desfavorable a que se ha hecho referencia. Es esta una conclusin que, de algn modo, se relativizan los riesgos y difi-cultades mencionadas ms arriba. Tambin es interesante recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3944 del Cd. Civ., la interrupcin del curso de la prescripcin que produzca uno de los codeudores, apro-vecha a los dems.

En el supuesto de que uno de los demandados conjuntamente, sea el empleador o el responsable solidario hubiera celebrado un acuerdo con-ciliatorio con el actor, los efectos de ese pacto, si renen las condiciones que la ley exige (art. 15 LCT), su homologacin, administrativa o judicial, adquiere el carcter de cosa juzgada que puede ser invocada por el otro


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deudor que no hubiera participado en el acuerdo. Esto es derivacin ob-via de lo dispuesto en los arts. 707, 715, 850, 853 del Cd. Civ. (24) (25).

9. Y, en torno siempre a la cosa juzgada, aparece otro tema que ha dado lugar a algunos pronunciamientos llamativos. Se trata de casos en los que se ha admitido que una condena dictada contra uno de los deudores (v.g. el empleador), pueda ser ejecutada contra otro responsable solidario (v.g. el empresario principal). Sobre esto no parece que cupiera duda de que semejante medida representa un exceso inadmisible por violacin de la garanta del debido proceso (art. 18 de la Constitucin nacional). Cual-quiera sea la importancia y gravedad de que un crdito reconocido judi-cialmente no pueda ser cobrado, voluntaria o compulsivamente, ello no justifica la violacin de principios constitucionales y procesales como los que estn en juego. no puede extenderse la condena a quien no ha sido parte, as de concluyente debe ser la decisin frente a la pretensin basa-da en maniobras de fraude o de insolvencia. Por lo dems, la disposicin del art. 715, segundo prr., del Cd Civ. resulta absolutamente terminante en el sentido de que la cosa juzgada recada en un juicio, es invocable por los coacreedores (no es el punto), pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Toda elaboracin doctrinaria sobre otra solucin ha quedado cancelada con el texto transcripto que fue incorpo-rado por la reforma al Cd Civ. dispuesta por la ley 17.711. Segn lo aclara Ameal (26), no ser oponible al acreedor comn la sentencia obtenida por

(24) Para no complicar el discurso de este comentario no entrar al tema de los cuestiona-mientos de los acuerdos conciliatorios celebrados ante el SECLo y debidamente homologa-dos, invocando la nulidad del acto por vicio de consentimiento. El tema ha sido examinado entre otros en mi trabajo titulado Autonoma de la voluntad en el derecho del trabajo, revista DT, abril 2011, p. 797. A mi juicio, es dudosa la solucin adoptada en algunas sen-tencias que declararon nulo el acuerdo por esa causa sin cumplir con el procedimiento de impugnacin del acto administrativo que corresponde por la ley de procedimientos admi-nistrativos, ya que si el acuerdo ha sido aprobado por un funcionario con competencia en los trminos del art. 15 de la LCT, debi darse a la administracin la oportunidad de alegar sobre las razones que se tuvieron en cuenta para aprobar el acuerdo. ntese que, segn la norma de la LCT la aprobacin u homologacin del acuerdo produce los efectos de la cosa juzgada, por lo que aun en el supuesto de considerarse la doctrina de la cosa juzgada rrita, debe cumplirse con el procedimiento para la impugnacin de actos administrativos.

(25) Segn lo explica PiRoLo, MigueL a. en Aspectos procesales de la responsabilidad soli-daria, en Revista de Derecho Laboral, rubinzal-Culzoni, 2001-1, p. 425, aunque no se hubie-ra opuesto la excepcin respectiva, si se probara la transaccin homologada, el juez podra declarar de oficio que media cosa juzgada.

(26) aMeaL, oscaR, op. cit., p. 363.


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el codeudor demandado merced a excepciones estrictamente perso-nales que no pueden ser aprovechadas por los restantes codeudores (v.g. incapacidad, dolo o violencia), supuestos stos, en definitiva, que no resultan aplicables al caso de la solidaridad legal prevista en el art. 30 de la LCT.

Pero, pese a esta conclusin cerrada respecto de los efectos de la cosa juzgada, se registran pronunciamientos que ante situaciones de denun-cia de fraudes o de intentos de elusin por parte del empleador original mediante transferencias igualmente fraudulentas, han intentado superar la aludida limitacin de los efectos de la cosa juzgada, mediante la tra-mitacin de un incidente en la ejecucin en el cual el reclamado por la proyeccin de la cosa juzgada tuviera oportunidad de ejercer las defensas de que disponga. El tema suscita dudas debido a que, en esa etapa de ejecucin existen en el proceso laboral nacional y lo mismo sucede en los ordenamientos locales limitaciones importantes a las excepciones y defensa en general as como a la apelabilidad de las resoluciones que se adopten. otra va que, segn las circunstancias del caso, se puede intentar es la que frente al embargo de bienes producido en la ejecucin, el afec-tado por esa medida, opusiera las terceras que el procedimiento admite, en cuyo caso habra oportunidad por parte del accionante acreedor, para demostrar la falsedad de la oposicin, con lo que lograra la ejecucin final de esos bienes para satisfacer su crdito (27).

10. La cuestin de la participacin obligatoria del empleador en el juicio fue como se explic el origen de las sentencias discrepantes que se unificaron en criterio en el fallo ramrez y particularmente esto sucedi en aque-llos juicios en que el empleador haba promovido su concurso o se ha-ba declarado su quiebra. Precisamente en torno a la ley de concursos y quiebras, debe sealarse que luego de un periplo normativo, se modific el art. 55 de ese cuerpo legal, mediante la ley 25.589 y, por lo tanto, las clusulas del acuerdo celebrado por el deudor concursado o fallido con sus acreedores, debidamente homologado, de acuerdo con el art. 48 de la ley 24.522, causa novacin de las obligaciones del deudor, pero deja a

(27) Jurisprudencia sobre ste y otros puntos vinculados con el tema se puede consultar en RainoLteR y gaRca vioR, de Lorenzo, Edgardo c/ Smits, galdis y otros, en La Ley 11/11/2011 op. cit., p. 419.


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salvo los derechos de los acreedores contra los fiadores y coobligados, a los que no se les extiende los efectos del acuerdo (28).

11. Por ltimo, cabe hacer referencia a un tema que adelant, consistente en que el reconocimiento de la procedencia de demanda contra el obligado solidario, aunque no participe del juicio el empleador no implica que to-dos los crditos del trabajador respecto de su empleador, puedan ser exi-gidos al solidario. En este sentido, descartada cualquier objecin respecto de crditos monetarios derivados de deudas salariales o indemnizatorias, resta por examinar si est comprendido en la extensin de responsabili-dad, el cumplimiento de otras obligaciones adeudadas por el empleador, como sucede con los certificados de trabajo y de aportes y contribuciones a que se refiere el art. 80 de la LCT.

Al respecto se registran sentencias en distinta direccin, desde las que consideran que la solidaridad se extiende sin ms a todas las obligaciones del empleador, comprendidas en las que enumera la LCT (arts. 62 a 89) sin distinguir en cuanto a su contenido, hasta las que restringen la proyeccin de la responsabilidad solidaria a aquellas prestaciones que pueden ser suplidas por terceros pero no en cuanto a las que revisten carcter per-sonal y slo pueden ser satisfechas por el empleador (29). Esta posicin se sustenta en lo dispuesto por los arts. 626 y 629 del Cd. Civ. A ello debe aadirse la presencia de normativa, si se quiere, paralela no digo de la misma eficacia proveniente de los rganos de recaudacin. De esto da cuenta una interesante investigacin de rovira Escalante (30) donde trata de las reglamentaciones impuestas por AnSeS (31), segn las cuales, slo el empleador podra emitir este tipo de certificaciones.

(28) Vase sobre el tema heReDia, PabLo D., La novacin concursal y el tratamiento de los fiadores, codeudores y garantes del deudor: las enseanzas del derecho comparado y la cuestin en el derecho argentino, Revista Jurisprudencia Argentina, 2002-ii fascculo n.13.

(29) En este sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (29/9/2011 autos de Lorenzo, Edgardo r. c/ Smits, gaidis y otros, en La Ley 11/11/2011).

(30) RoviRa escaLante, juan P., Certificaciones previstas en el art. 80 de la LCT en Soli-daridad laboral en la contratacin y subcontratacin de servicios, Coleccin de Temas de Derecho Laboral, ErrEPAr, 2008, p.187. Tambin en esta publicacin podr verificarse juris-prudencia sobre el tema.

(31) resolucin 601/2008.


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Por mi parte, considero que imponer limitaciones al concepto de solida-ridad distinguiendo obligaciones que se extienden de las que no, se pre-sentan como argumentos que no se sostienen frente al significado de ese concepto que no ha recibido limitaciones o restricciones en la ley, posicin que, como se ha visto, es la adoptada por la mayora de la Cmara nacio-nal de Apelaciones del Trabajo que impuso su criterio en el plenario ra-mrez. resulta, sin embargo, harto complicado para el deudor solidario satisfacer de manera eficaz el deber que impone el art. 30 de la LCT, frente a los cambios originados en la incorporacin de la tecnologa para el re-gistro de las obligaciones de la seguridad social. no tomar en cuenta estas modificaciones que impone la realidad es como olvidar que el derecho se elabora sobre la base de la realidad social a la que pretende ordenar con pautas de justicia. Por eso la norma de la LCT que data de ms de treinta aos, en cuyo transcurso se han implementado mecanismos tecnolgicos desconocidos por el legislador de entonces, no puede resultar sin duda eficaz y sobre todo equitativa. En consecuencia, y sin perjuicio de que para dar solucin cabal a esta situacin se impone una modificacin de la norma que adecue esos elementos dispersos y contradictorios sin que por ello se libere a los responsables de las consecuencias propias del rgimen de solidaridad (32), mientras tanto la jurisprudencia debera encontrar vas que hagan congeniar, en lo posible, las directivas contradictorias evitan-do que esta dificultad se aproveche para obtener beneficios indebidos, pero tambin para que el trabajador afectado por las omisiones ilcitas del empleador, no se vea privado de beneficios que le corresponden. una de estas medidas equitativas puede ser la que adoptan algunos tribuna-les, imponiendo como alternativa al no cumplimiento de la entrega de

(32) no parece orientado en esa direccin de equilibrio y eficacia el proyecto que fue apro-bado por la Comisin de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Diputados que modifica el art. 30 de la LCT, manteniendo el esquema actual pero extendiendo las obligaciones del empresario principal a la entrega de las constancias y certificados previstos en el art. 80. Tam-bin incursiona en el tema de la aplicacin extensiva de los convenios colectivos al personal de los contratistas y subcontratistas cuando las tareas se cumplen dentro del establecimiento del empresario principal. Como se ve, no se ha contemplado la actualizacin de los meca-nismos de expedicin de los certificados a los que se ha hecho referencia en el texto. Con el objeto de contribuir a la actualizacin de las tcnicas sancionatorias de los incumplimientos como el de que se trata, sin por eso disminuir responsabilidades, en el seno de la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, un grupo de asociados elabor un proyecto de reforma del art. 80 que fue presentado ante los poderes ejecutivo y legisla-tivo en el ao 2008.no se obtuvo, sin embargo, respuesta alguna ni obviamente tratamiento concreto de ese u otro proyecto mejor. El texto del proyecto puede verse en la pgina web de la Asociacin, www.asociacion.org.ar


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las certificaciones por el empleador, la expedicin de la certificacin de acuerdo con las constancias del expediente donde se determin la falta o insuficiencia de aportes y contribuciones, sin perjuicio, como cabe distin-guir, de lo que significa el ingreso de esos aportes y contribuciones que deber cumplir el empleador o el deudor solidario; si se trata de aportes y contribuciones que debieron efectuarse y no se hicieron, el tema vuelve al principio ya que, en tal caso, el empresario principal es responsable por aquellas omisiones y consecuentemente debe cumplir con el mandato ju-dicial.

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