33. Las medidas cautelares

Ellas medidas cautelares, son restricciones en la esfera de la libertad del imputado y afectan derechos consagrados en la Constitución Política del Estado tales como la plena vigencia del debido proceso y la presunción de inocencia. Por ello, deben encontrar respaldo en las leyes fundamentales y estar expresamente previstas y reglamentadas en las leyes procesales.

¿En los procesos penales regidos por el sistema acusatorio, la imposición de una medida cautelar debe necesariamente proceder a pedido de parte (fiscal o querellante), es decir, no puede ser ordenada de oficio, pues de lo contrario el juez estaría atentando contra los principios acusatorios "ne procedat judex ex oficio" y "nemo iudex sine actore".;

Las medidas cautelares siempre son para el imputado y deben ser impuestas por un juez luego de una imputación formal del fiscal, lo que significa que el juez ' conozca cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado y por qué debe: imponerse una medida de tal tipo.

3.1. La presunción de inocencia

Por el interés de perseguir efectivamente la delincuencia y buscar eficiencia en la justicia, las medidas cautelares restringen los derechos de la persona a pesar de no haber sido aún comprobada su culpabilidad enjuicio, bajo la premisa del equilibrio que exige la constitución, para proteger a la sociedad en la lucha contra la delincuencia. Sólo desde estas premisas se justifica la imposición de restricciones en la esfera de la libertad del ciudadano (Art. 6, Art. 7, Art. 222; Art. 6 CPE).

La presunción de inocencia es un principio fundamental del estado de derecho y el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la aplicación de las medidas cautelares.

Implica que debe presumirse la inocencia de toda persona mientras no se destruya su estado jurídico de inocencia en un juicio, mediante sentencia ejecutoriada o firme.

"El principio de inocencia no dice que el imputado sea en verdad ¡nocente, es decir, que no haya participado en la comisión de un hecho punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un "estado de inocencia". Es por ello que en virtud a esta presunción de inocencia, es el fiscal quien tiene que probar la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. También nos dice este principio que nadie puede ser considerado culpable sino es en virtud a una sentencia, dictada en un juicio. (Binder?, Alberto. Introducción al Derecho Penal, p. 196,. Edit. Alfa Beta, Bs.As., abril 1993);

"El principio de inocencia exige, entre otras cosas, que el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciación del caso penal en su contra, La consecuencia más importante de esta exigencia, que obliga a tratar como inocente al imputado, consiste en e! reconocimiento del derecho a permanecer en libertad

durante el proceso, y en las limitaciones que necesariamente deben ser impuestas al uso excepcional de la coerción estatal durante el procedimiento penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o a la verosimilitud de la imputación". (Maler, Derecho Procesal Penal, t.l, págs. 490 y ss. Edit. Del Puerto, 1996).

No existe contradicción entre este principio y la imposición de medidas cautelares, porque la solicitud de imponer una medida cautelar no debe considerarse como un castigo anticipado ni mucho menos responder a criterios tan subjetivos como la peligrosidad del delincuente o la gravedad del tipo de delito cometido. Si permitiéramos que la imposición de medidas cautelares funcionara como un castigo anticipado al imputado, éste se encontraría en la misma situación que un condenado, pero con la diferencia que nunca tuvo juicio, ni acusación fiscal, que no se produjeron pruebas, pero sobretodo no se respetó su estado de inocencia.

"Históricamente, la llamada -presunción de inocencia- no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta; la admite con carácter excepcional. Por ello, las normas que limitan la libertad personal deben interpretarse restrictivamente puesto que si el imputado goza de un estado de inocencia no se le puede castigar anticipadamente con privación de libertad". (Ledesma, Rosaly, Módulo I, Política criminal y derecho penal ETI, 2001, p. 11).

3.2. El principio del juicio previo

"Art. 1 6, IV.- Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta con sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado". (CPE, Art. 16, IV).

De este precepto constitucional se pueden deducir tanto la forma de imponer un castigo así como la autoridad competente para imponerla, que es el juez.

La forma es la relativa al "cómo", el "proceso que se sigue" para que se condene a un ciudadano, y según el precepto constitucional, esto sólo ocurre luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declara la culpabilidad de la persona.

Pero si la sanción penal sólo puede ser impuesta luego de una sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, lo que v implica que las personas no pueden ser privadas de libertad anticipadamente, ¿cómo pueden aplicarse medidas cautelares que vulneran la libertad personal de un ciudadano?.

Pueden aplicarse medidas cautelares porque éstas no deben ser vistas como un castigo anticipado, por el cual se priva al individuo de su libertad. Más bien la medida cautelar debe ser entendida en su verdadero sentido, como un instrumento que posibilita asegurar que el imputado esté presente en el juicio y no obstaculice la averiguación de la verdad.

3.3. Características de las medidas cautelares.

Dentro de las características de las medidas cautelares, se pueden destacar las siguientes:

a) Excepcionalidad, en vista del derecho preeminente a la libertad personal y al derecho a la presunción de inocencia;

b) Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar;

c) Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma y sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y por lo tanto, tienen una duración limitada en el tiempo;

d) Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación;

e) Temporalidad, pues sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo y

f) Jurisdiccionalidad, pues su aplicación se encuentra reservada exclusivamente a los jueces.

3.4. Casos en los que queda sin efecto una medida cautelar

Una medida cautelar, queda sin efecto en los siguientes casos:a) Cuando se retire la acusación por el fiscal y no haya acusación privada;b) En los casos en los que la detención preventiva se ordenó a pedido del

querellante y el juez rechaza ia querella además del hecho que el fiscal no !a haya requerido dentro del plazo previsto. (Art. 303 , II, 304);

c) En caso de sobreseimiento por el fiscal; cuando el sobreseimiento no hubiera sido impugnado por el querellante o ratificado por el fiscal superior jerárquico (Art. 323 inc. 3, 324, II). En caso de ratificación por el fiscal superior jerárquico, será éste quien disponga la cesación de la detención preventiva (Art. 234. II);d) En, el caso de extinción de la acción (Arts. 27 y 28; 308 inc. 4);e) En los casos de sentencia absolutoria (Art. 129 inc.7, 364);f) En los casos del artículo 239 (Cesación de la detención preventiva).En estos casos tampoco es procedente la imposición de medidas sustitutivas.

3.5. Clases de medidas cautelares

Las medidas cautelares pueden ser de dos tipos:a) Personales yb) Reales.

Medidas cautelares de carácter personal.-

Las medidas cautelares de carácter personal son las consignadas en el código de procedimiento penal, en los artículos. 221 par. I y III, 225, 226, 227, 231, 233 inc.2, 240), que son el arresto (Art. 225), la aprehensión (Art. 226, 227, 229), la incomunicación (Art. 231), la detención preventiva (Art. 232 al 239) así como las

medidas sustitutivas a la detención preventiva enumeradas en el Art. 240.

Tanto la presentación espontánea como la citación no son medidas cautelares propiamente dichas, sino más bien medidas preventivas. La presentación espontánea (Art. 223) como medida preventiva, posibilita que el imputado mantenga su libertad y la citación trae como consecuencia, si el imputado no se presenta a la misma, que se libre en su contra un mandamiento de aprehensión. (Art.224).

EI arresto

ES la privación de libertad de corta duración de un ciudadano, que puede ser ordenado por el fiscal o la policía y procede dentro de una investigación, luego de la acción directa. El arresto debe aplicarse como última opción, únicamente de ser esto necesario. Es una medida cautelar personal que se impone al imputado y no a cualquier otro ciudadano y siempre dentro de! marco de una investigación.

Deben existir algunas circunstancias para que se pueda arrestar a un ciudadano:

a) Cuando sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos del hecho (ejemplo, si se tiene noticia que en un restaurante se encuentran tres narcotraficantes, pero no se sabe cómo son físicamente) yb) Cuando se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación.

En estos supuestos, la policía o el fiscal dispondrán tres cosas:

a) Que los presentes no se alejen del lugar; b) Que no se comuniquen entre sí antes de informar (que no hablen entre ellos),

c) Que no se modifique el estado de las cosas y de los lugares (que todoquede tal cual dentro del inmueble).

Si todo esto no fuera posible porque los presentes incumplen las directrices impartidas, es que recién se ordena el arresto de los presentes y puede conducírseles a ¡as dependencia de la policía técnica para efecto de tomarles sus generales de ley o incluso su declaración, en presencia de su abogado defensor. (Art. 7, Art. 74, Art. 221, 222, 225; Art. 9,1 CPE; Art. 31 CPE).

El plazo del arresto no puede en ningún caso exceder el máximo de ocho horas y la policía tiene la obligación de comunicar este hecho a la fiscalía. (Art. 225; Art. 9 ,1 CPE). El fiscal informará al juez de instrucción de esta circunstancia para que se pronuncio sobre su situación personal.

El juez de instrucción debe pronunciarse dentro de las veinticuatro horas sobre la situación personal de la persona privada de libertad (Arí. 228), pues vencido el término de las ocho horas iniciales, ni los policías ni los fiscales pueden ya disponer la libertad del arrestado.

Si la persona no es puesta a disposición fiscal y permanece en sede policial por más de ocho horas, puede interponer un recurso de Hábeas Corpus ante la Corte Superior de Distrito o ante cualquier juez de instrucción (Art. 1.8 CPE).La aprehensiónEs la privación de libertad de un ciudadano, ordenada por el fiscal o el juez y

efectivizada por la policía y en casos de flagrancia, también por particulares.¿Qué quiere decir "casos de flagrancia"?Implica que tanto la policía como cualquier otra persona particular, pueden aprehender a un ciudadano, sin necesitar orden fiscal, cuando el autor es sorprendido en el momento:

a) De intentar el hecho delictivo,b) De cometer el hecho delictivo o

c) Inmediatamente después de haberlo cometido, mientras es perseguido porla fuerza pública o por particulares.

La flagrancia, es la prueba más directa del delito, pues el delincuente está dentro del campo visual (lo está viendo) sea del policía o de la persona particular. La tentativa se considera también flagrancia.

Para proceder a la detención del sujeto sorprendido in fraganti, se autoriza incluso a proceder al allanamiento de un local sin orden judicial, cuando el delito que habría cometido fuese grave. (Arts. 180, 229 y 230).

Para que el fiscal pueda ordenar la aprehensión de una persona deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) Que la presencia del imputado sea necesaria para la investigación;a) Que existan suficientes indicios que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años;c). Que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar del hecho u obstaculizar la averiguación de !a verdad.

Son casi los mismos requisitos que para la detención preventiva, salvo que en ésta última, el delito debe tener una pena de tres a más años, cosa que no sucede en la aprehensión.

Cabe observar, que el Art. 226 permite, -aunque el código expresamente noto diga la aprehensión directa del imputado, sin necesidad de citación previa de comparendo. Si concurren los requisitos del Art. 226, puede precederse a la misma sin necesidad de citación previa, pues los artículos 224 y 226 no son concurrentes. La orden de aprehensión emitida por el fiscal debe ser hecha por escrito, formulada de manera clara y siempre fundamentada.

Sobre el particular, existía la duda si al momento de presentarse voluntariamente el imputado a declarar ante el fiscal, podía éste último ordenar su aprehensión, sin resolución fundamentada. La respuesta es que el fiscal no puede ordenar ninguna aprehensión, sin resolución fundamentada previa a la misma.

Esto quiere decir que debe existir resolución fiscal, conteniendo las razones por !as cuales se considera que la presencia del imputado es necesaria, la relación de los indicios con que cuenta para considerarlo autor o partícipe de un delito de acción pública y los elementos de convicción que posee para considerar que el imputado pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar del hecho u obstaculizar la averiguación de la verdad. (Art. 73; 226 I; Art. 9 par. I CPE).

Una aprehensión que no explica las razones por las cuales se priva de libertad a una persona, atenta contra su derecho a la libertad y es por tanto ilegal.El fiscal y la policía, tendrán que respetar los criterios generales para la aplicación de medidas cautelares según los Arts. 7, 221 y 222 y Art. 6 de la CPE.

La sentencia constitucional 0430/2003 -R, de fecha 04 de abril de 2003, sobre el particular sienta jurisprudencia e Indica:

"Una determinación de la naturaleza de la aprehensión no puede ser asumida sino a través de una resolución fundamentada, en la que se explique y justifique por qué se alega ¡a existencia de suficientes elementos de convicción de que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito que se le sindica, y los motivos en que se basa el criterio de que podrá ocultarse, fugarse, ausentarse del país y obstaculizar la averiguación de la verdad. No basta con enunciar tales situaciones, ya que debe existir un mínimo de información en que se asienta la sospecha sobre la realización del hecho y de la participación del imputado". Nótese también, que esta aprehensión del artículo 225 no tiene nada que ver con aquella del artículo 295 (aprehensión dentro de las facultades del ámbito policial), que refiere a las atribuciones que tiene la policía de aprehender a un ciudadano en caso.de orden sea del juez o del fiscal (traer por la fuerza pública). La del Art. 295 es la que se utiliza en caso que los testigos no quieran apersonarse al juicio y no la del Art., 225 que es únicamente para el imputado.

La persona aprehendida por orden del fiscal, será puesta a disposición del juez, en el plazo máximo de veinticuatro horas contados a partir de su privación de libertad, para que resuelva, dentro de las siguientes veinticuatro horas, sobre la legalidad de la aprehensión, la aplicación de alguna medida cautelar o decrete su libertad por falta de indicios.

Lamentablemente si el fiscal no requiere la detención preventiva del imputado, dentro de un plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la aprehensión, y si tampoco el querellante la ha solicitado, el juez de instrucción tendrá que disponer, de oficio o a petición de parte, la inmediata libertad del aprehendido, pues por mandato constitucional nadie puede estar detenido por mayor tiempo.

Ni el fiscal ni la policía, podrán disponer la libertad de las personas aprehendidas.(Art. 303), sino que es el juez instructor quien definirá su situación procesal. (Art.228; Art. 9 par. I CPE; Art. 6 par. II CPE).

Con estas disposiciones se busca asegurar un control jurisdiccional sobre todas las aprehensiones.

Esta salvedad no vale para los casos de arresto, donde dentro del plazo máximo de ocho horas, puede la policía -previa comunicación a la fiscalía- o el fiscal, dejar en libertad a los arrestados.

La persona privada de libertad tendrá derecho a ser asistida y a entrevistarse en privado con su defensor (Art. 84 par. II y III; Art. 9 y; Art. 16 par. III CPE). El

imputado tendrá derecho a nombrar cuantos defensores estime necesarios. (Art. 102,1) y sus peticiones u observaciones serán transmitidas al juez dentro de veinticuatro horas de su aprehensión (Art. 84 par. III, Art. 226, II).No puede expedirse ninguna orden de detención preventiva contra el aprehendido, basada en el hecho que no declare o no ayude a aclarar las circunstancias del hecho delictivo y en ningún caso puede considerarse esta actitud como de obstaculización en la averiguación de la verdad.

El aprehendido, en virtud del principio de inocencia, no está obligado a colaborar con la policía ni la fiscalía, ni a confesar contra sí mismo para aclarar los hechos y por el contrario, son a la fiscalía y a los Investigadores policiales a los que les compete presentar todas las pruebas de cargo que prueben su culpabilidad < > participación en el hecho que se le atribuye. (Art. 6,1 y III, Art. 92 par. 2 CPP). Si no las pueden conseguir dentro de las veinticuatro horas en que tienen aprehendida a una persona, entonces la tendrán que dejarla libre mientras consiguen estos elementos de prueba.

Si tuvieran suficientes indicios que esta persona, estando en libertad, fugará para no someterse al proceso, puede el fiscal solicitar al juez la detención preventiva del imputado, fundamentando este indicio de peligro de fuga, y si ya huyó del país, hacerlo buscar con INTERPOL.

La policía no infligirá, instigará o tolerará ningún acto de vejación, tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la aprehensión como durante el tiempo de la detención (Art. 296)

Si la policía incumple estas disposiciones, puede el ciudadano denunciar las vejaciones a las que fue expuesto ante los tribunales nacionales o ante los internacionales, con el propósito de frenar y castigar este tipo de abusos.

La incomunicación

Considerar a un aprehendido violento o peligroso, por el hecho delictivo que se le atribuye, no justifica de ningún modo su incomunicación, así como tampoco su detención preventiva. La incomunicación como regla, ya no puede imponerse. Sólo cabe incomunicar a una persona en forma excepcional.

Se tendrán que respetar los requisitos siguientes:

a) Será dispuesta por el fiscal encargado de la investigación sólo en los casos de notoria gravedad cuando existan motivos que hagan temer que el imputado de otra forma obstaculizará la averiguación de la verdad;

b) Se fundará en los motivos señalados en el Art. 235 y esté de acuerdo con los criterios señalados en los artículos 7, 221, 222;

c) Tendrán que estar cumplidos los requisitos para la aprehensión, el arresto o la detención preventiva;

d) Será comunicada inmediatamente al juez de la instrucción para que ratifique o deje sin efecto la incomunicación;

e) En ningún caso excederá el plazo de veinticuatro horas;f)No impedirá que el imputado sea asistido por su abogado defensor antes de la

realización de cualquier acto que requiera su intervención personal (Art. 84 II y IIII, 231,1; Art. 16 par. III CPE).

g) Permitirá al incomunicado el uso de libros y material de escribir. Podrá también realizar actos civiles impostergables siempre que no perjudiquen la investigación. (Art. 231, III; Art. 9 par. II CPE).

La detención preventiva

La detención preventiva es la medida cautelar más importante y la más grave. A través de ella se trata de asegurar la presencia física del imputado en el juicio y averiguar los hechos (verdad real).

Pero también significa una privación cíe libertad total, lo cual implica que en su tratamiento legal haya que tomar en consideración el principio de proporcionalidad.

Según este principio, no puede ordenarse-la detención preventiva cuando fuere desproporcionada respecto a la gravedad del delito cometido y a la pena o medida de seguridad esperadas.

Siendo la libertad un bien preciado, la detención preventiva tiene que cumplir con determinados requisitos, para su interposición.

Los requisitos para imposición de la detención preventiva son concurrentes, y los siguientes:a) Se debe tratar de un delito de acción pública (Art. 232 inc. 1, Art. 20);b) Que tenga prevista pena privativa de libertad (Art. 232 inc. 2) cuyo máximo legal

sea tres años o más (Art. 232 inc. 3);c) Se debe haber realizado previamente la imputación formal, es decir, debe existir

una resolución fundamentada del fiscal o del querellante donde se índica- Que existen suficientes indicios de la existencia del hecho. - Que deben existir elementos de convicción suficientes para sostener que el

imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hechopunible (Art. 233);

d) Deben existir elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá a juicio (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). (Art. 233);

e) No debe existir otra medida cautelar mas favorable al imputado, que sea suficiente para asegurar que el mismo se someterá a juicio y se abstendrá de obstaculizar la averiguación de la verdad (Art. 7, 221, 222);

El artículo 233 en su inciso 1) consagra que uno de los requisitos para imponer la detención preventiva implica ser "con probabilidad autor o partícipe" del hecho punible.

Probabilidad significa, que existan suficientes indicios que lleven al fiscal a la convicción de vincular directamente al imputado con los hechos delictivos. No se trata de especulaciones ni de sospechas, sino de indicios claros que se puedan presentar corno pruebas y que relacionen al imputado con el delito.

Ha sido aprobado la ley 2494 de fecha 4 de agosto del 2003 sobre las medidas cautelares consagradas en el código de procedimiento penal, modificando los

artículos 234, 235, 240, 247 y 251 del mismo.

Con relación al peligro de fuga (Art. 234),-el código señala varias posibilidades, que el juez en cada caso debe valorar con tino e inteligencia. Las diversas circunstancias son las siguientes:

a) Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país (sobre el particular cabe aclarar que con un recibo de agua o de luz no se prueba la residencia habitual o el domicilio de una persona.

El juez en estos casos tendrá que considerar más factores, tales como quién es el imputado en la sociedad, qué tipo de delito ha cometido, etc. si considera que el hecho de que el imputado tenga domicilio conocido o residencia habitual, no garantizan su presencia en el futuro juicio);

b) Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto (si por ejemplo tiene mucho dinero, o contactos importantes, es más fácil que pueda corromper a un funcionario fronterizo o sacar papeles falsos y burlar la justicia saliendo del país);

c) La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso (por ejemplo, comentarios que haya hecho a testigos sobre que se irá del país, etc.);

d) La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga (por ejemplo, que lo vean sacando pasajes aéreos o vendiendo su casa y sacando a sus hijos del colegio, etc.) y

e) El comportamiento del imputado durante el proceso c en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo. (Art. 234).

En las modificaciones propuestas y aprobadas, se incluyen:

f) La actitud que el imputado adopta voluntariamente respecto a la importancia del daño resarcible;

g) El haber recibido condena privativa de libertad en primera instanciah) Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada que permita sostener

fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, también ha sido modificado el artículo 235 del código de procedimiento penal en la siguiente forma:

"Artículo 235.- (Peligro de obstaculización). Por peligro de obstaculización se entenderá toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad.

Para decidir acerca de su concurrencia se realizara una evaluación integral de las circunstancias existentes, tendiendo especialmente en cuenta las siguientes.

1) Que el imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá a falsificará elementos de prueba, (si le dieran una medida sustitutiva por ejemplo, podría según el delito que se trate, de desaparecer pruebas, falsificarlas etc. es por ello que si el fiscal comprueba esta posibilidad, igualmente se le

impone la detención preventiva por el peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad);

2) Que el imputado influirá negativamente sobre los participes, testigos o peritos a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente; (por ejemplo, en los casos de amenazas directas o vía terceros, amenazas telefónicas o anónimos que reciben las personas que van a testificar en juicio en su contra; o si tiene mucho poder político y económico y puede en libertad comprar testigos, etc.)

3) Que el imputado influirá ilegal o ilegítimamente en jueces, jueces ciudadanos, fiscales y/i en los funcionarios o empleados del sistema de administración de justicia.

4) Que el imputado inducirá a otros a realizar las acciones descritas en los numerales 1), 2) y 3) de este artículo.

5) Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada que permita sostener fundadamente que el imputado, directa o indirectamente, obstaculizará la averiguación de la verdad.

Si existen el peligro de fuga del lugar del hecho (Art. 234) o el de obstaculización del proceso (Art. 235), además de considerar al imputado con probabilidad autor o participe del hecho delictivo (Art. 233), el fiscal podrá requiere al juez que ordene la dentición preventiva”.

La solicitud de medida cautelar puede presentarse durante toda la etapa del proceso y por tanto no son potestativas de la etapa preparatoria. Si existiera acusación fiscal (y por ende el juez instructor no tuviera más jurisdicción pues concluyó la etapa preparatoria), será el juez de sentencia o el presidente del tribunal del proceso quien – según el caso-imponga esta medida.

Si el tribunal de sentencia todavía no estuviera constituido legalmente, será el juez presidente quien tome esta decisión.

No es ya el juez de instrucción quien conozca esta medida, pues con la presentación de la acusación cesa su competencia. Las decisiones del juez de instrucción se cumplen en tanto no sean modificadas por el juez o tribunal de sentencia.

La solicitud para imponer una medida cautelar se resuelve en audiencia siempre y cuando la persona este aprehendida y el fiscal o el querellante soliciten la aplicación de la misma.

Se resuelve sin audiencia si no hay pedido de aplicación de medida cautelar, aunque

la persona se encuentre aprehendida.

En cualquier caso de aplicación de medida cautelar se deben cumplir con los requisitos de los Arts. 232, 233, 234 y 235.

Cesación de la detención preventiva (Art. 239)

La duración de la detención preventiva no excederá:a) Del mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga (Art. 239 inc.

2);b) Ni tampoco el plazo de dieciocho meses, sin que se haya dictado sentencia en

primera instancia oc) De veinticuatro meses sin que la sentencia hubiera adquirido la calidad de cosa

juzgada (Art. 239 inc. 3).

Si transcurren los plazos, el juez tiene la obligación de otorgar la libertad al detenido preventivo, pues no tiene fundamentos legales para mantenerlo preso. Con esta disposición, se está castigando la ineficiencia del Estado al investigar en un tiempo prudencial y no considerar que tiene a una persona, con estado de inocencia, detenida en establecimientos carcelarios.

La detención preventiva debe cesar:

a) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;

b) Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga (ejemplo, si un delito tiene una pena de 1 a 5 años, la persona no puede estar detenida en forma preventiva, sin sentencia en primera instancia, más de un año); y

c) Cuando su duración exceda de dieciocho meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que. ésta hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada. (Art. 239).

En los casos de cesación de la detención preventiva, el juez del proceso tiene que levantar la orden de detención, sin más trámite, y otorgar mandamiento de libertad

Al imputado en el plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la violación al régimen legal…

Al cumplirse los requisitos del ARt. 239, ya no existe fundamento legal para detener al ciudadano y por el contrario, mantenerlo detenido implicaría una violación de sus derechos y permitirla la interposición de un hábeas corpus.

Para expedir el mandamiento de libertad en virtud a lo requisitos del Art. 239*, el código no manda convocar a audiencia, sin embargo sería recomendable que el juez escuche al fiscal de la investigación. (Art. 7; Art. 128: 129 inc. 7, ARt. 238, II; 239, 240).

Las medidas sustitutivas a la detención preventiva (Art. 240)

Si la persona no se halla detenida preventivamente, se debería hablar con mayor propiedad de medidas alternativas a la detención preventiva.

Estas medidas sólo pueden imponerse si concurren los siguientes requisitos:

a) Que sea improcedente la detención preventiva (por ejemplo, en los delitos de acción privada) o

b) Cuando exista duda en la necesidad de disponer la detención preventiva y se busque una medida menos lesiva (Art. 7) y siempre que

c) Existan peligro de fuga o de obstaculización del procedimiento (art. 240).

Caso contrario, no se imponen medidas sustitutivas por parte del juez y el imputado queda en libertad.

El artículo 240 del código ha sido modificado de la siguiente forma.

“Articulo 240”.- (Medidas sustitutivas a la detención preventiva).- Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas.

a) La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral.

b) Obligación de presentarse periódicamente ante el juez, tribunal" o autoridad que se designe;

c) Prohibición de salir del país, de !a localidad en la cual reside o del ámbitoterritorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización, ordenando el arraigo a las autoridades competentes;

d) Prohibición de concurrir a determinados lugares;e) Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se

afecte su derecho de defensa; y;f) Fianza juratoria, personal o económica. La fianza económica podrá ser prestada

por el imputado o por otra persona mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca.

Al resolver la aplicación de las medidas enumeradas anteriormente; el juez determinará las condiciones y reglas que deberá cumplir el imputado, con la expresa advertencia de que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria de la medida y su sustitución por otra más grave .incluso la detención preventiva cuando ésta sea procedente".

A pesar que el fiscal solicite .al juez la detención preventiva de un imputado, el juez puede imponerle. de oficio, medidas sustitutivas por ser menos lesivas, siempre y cuando con ello siga garantizándose la presencia de! imputado en el juicio. En este caso, tendrán que concurrir los requisitos para la procedencia de las medidas sustitutivas. También en la nueva modificación, se le da la potestad al juez de instrucción ele imponer medidas más severas (ultra petita).El artículo 247 del código, también ha sido modificado en parte (inc. 3), como sigue:

"Artículo 247.- (Causales de revocación). Las medidas sustitutivas a la detención preventiva podrán ser revocadas por las siguientes causales:a) Cuando el imputado incumpla cualesquiera de las obligaciones impuestas;b) Cuando se compruebe que el imputado realiza actos preparatorios de fuga o de

obstaculización en la averiguación de la verdad.c) Cuando se inicie en contra del imputado un nuevo proceso pena! por la comisión

de otro delito.La revocación dará lugar a la detención preventiva en los casos en que esta medida cautelar sea procedente".Si el imputado incumpliera las medidas sustitutivas impuestas o si se comprueba que realiza actos preparatorios de fuga o de obstaculización a la averiguación de la verdad, el juez puede ordenar la revocación de estas medidas lo que dará lugar a la detención preventiva, en todos los casos que sea procedente. También en aquellos casos en que hubiera cometido otro delito.

Si la detención preventiva no fuera procedente -por ejemplo por haber estado detenida la persona más de dieciocho meses sin sentencia en primera instancia-se impondrán al imputado otras medidas sustitutivas adicionales, que aseguren que estará presente en el juicio y no obstaculice la averiguación de la verdad.

Si se trataran de delitos en los que no procede la detención preventiva, como hemos dicho por ejemplo, los delitos de acción privada; aquellos que no tengan pena prevista de libertad; y aquellos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior a tres anos; y existieran peligro de fuga del lugar del hecho u obstaculización del proceso, el juez ordenará sólo medidas sustitutivas. Pero si el imputado las incumpliera, el juez no podría en ningún caso ordenar la detención preventiva, -porque no procede-, sino únicamente imponer al imputado, otras o varias medidas sustitutivas más graves. (Art. 232, Art. 240).

Sobre el particular también se está presentando al congreso un proyecto de ley, para los casos de delitos donde procediendo la detención preventiva, al imputado le hubieran puesto medidas sustitutivas. Si éste mientras está en libertad cometiera un nuevo delito, entonces le impondrían la detención preventiva.

El auto que imponga una medida cautelar o la rechace, podrá ser revocado o modificado en cualquier momento por e¡ juez, aún de oficio (Art. 7,239, 221,222,250).

Fianza económica como medida sustitutiva de carácter personal.-

La fianza económica tiene como finalidad asegurar la presencia del imputado en el

juicio y que cumpla con las obligaciones y ordenes que le impongan el juez o tribunal. (Art. 241).

El juez puede imponer, dentro de las muchas opciones de medidas sustitutivas a la detención, una fianza en dinero. Pero no puede utilizarse la figura de la fianza económica para impedir que el imputado obtenga su libertad.

La fianza económica se fijará teniendo en cuenta la situación patrimonial del imputado, y en todos los casos, debe tratarse de un monto de posible cumplimiento. (Art. 241 II, Art. 7). Si el juez impone una fianza que; el imputado no puede cumplir, está actuando contra lo establecido en el Art. 241 del CPP. Si el imputado careciera de los medios económicos para honrar la fianza, el juez tendrá la obligación de imponerle otras medidas sustitutivas distintas, pero siempre de posible cumplimiento.

En lo que concierne a la fianza real, cabe señalar que no puede tampoco Imponerse una de imposible cumplimiento. Si el imputado estuviera imposibilitado de cumplirla, ello de ninguna manera implica que se le pueda restringir su libertad. Sobre el particular el Art. 221 del CPP es muy claro al Señalar que "no se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas o multas".

No cabe imponer medidas sustitutivas a la persona que sale en libertad en virtud al inc. 1) del Art. 239, es decir, si nuevos elementos de juicio demuestran que no existen los motivos que fundaron la detención preventiva, pues al no existir fundamento para la imposición de la detención preventiva, tampoco lo existe para la imposición de las medidas sustitutivas. En los casos de los vencimientos de los plazos (incisos 2 y 3) del Art. 239, sólo cabe imponer medidas sustitutivas de posible cumplimiento, si persistiera el peligro de fuga del lugar del hecho o el de obstaculización del proceso.

Será competente para controlar el trato al detenido preventivo, el juez de ejecución penal. Sin embargo, todo permiso de salida o traslado, únicamente lo autorizará el juez del proceso.

Sólo en caso de extrema urgencia, esta medida podrá ser dispuesta por el juez de ejecución penal, informando inmediatamente al juez del proceso (Art. 238).

Apelación

Las medidas cautelares, tanto personales como reales, son susceptibles de apelación por parte del imputado. También el artículo 251 ha sido modificado, en los siguientes extremos:

"Artículo 251.- (Apelación). La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos horas.

Interpuesto el recurso, las actuaciones pertinentes serán remitidas ante la corte superior de justicia, en el término de veinticuatro horas.

El tribunal de apelación resolverá, sin más trámite y en audiencia, dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior".

Existen además, inclusiones que se han hecho en lo concerniente a medidas cautelares, en lo que respecta a !a reincidencia.

"Artículo 235 bis.- (Peligro de reincidencia). También se podrán aplicar medidas cautelares incluida la detención preventiva cuando el imputado haya sido condenado en Bolivia o en el extranjero por sentencia ejecutoriada si no hubieran transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco años".

El peligro de reincidencia no tiene fines procesales propiamente dichos sino más bien un fin de prevención. Sin embargo, se ha considerado importante consignar este nuevo artículo en el código de procedimiento penal, pues cumple con un reclamo que ha venido haciendo la ciudadanía, luego de casi tres años de la entrada en vigencia del régimen cautelar.

El peligro de reincidencia o reiteración, como también se lo conoce, ha sido incluido en otros códigos procesales penales tales como el de Costa Rica, Alemania, España, etc., y regulado en los mismos, como causal de detención preventiva, basado en el conflicto que existe entre el derecho á la libertad personal del imputado y el interés de la sociedad en general, en la prevención de nuevos hechos delictivos.

Así se concluye e indica, que el interés general tiene en este caso un mayor peso que el interés individual del imputado de mantener su libertad.

Será el juez de instrucción, quien en cada caso concreto, evaluará la proporción entre la existencia del peligro de reincidencia en relación a la personalidad del imputado, la forma en que presuntamente cometió el hecho delictivo, la pertenencia a una organización delictiva o la circunstancia que el imputado hubiera tenido una o más condenas anteriores.

La circunstancia que el imputado haya tenido, tanto en Solivia como en el extranjero, condenas anteriores por otros delitos -independientemente que fueran de igual tipo o no-, y que aún no hubieran transcurrido cinco años contados a partir del día que terminó de cumplir la condena, haría suponer que el imputado ha hecho de la delincuencia un modo de vida y configura un elemento objetivo con el que cuenta el juez para imponer la detención preventiva, evitando así que el imputado continúe no sólo burlando, sino lesionando el orden jurídico garantizado por la Constitución Política del Estado.

Articulo 235 ter (Resolución). El juez, atendiendo los argumentos y valorando los elementos probatorios ofrecidos por las partes, resolverá fundadamente disponiendo:

a) La improcedencia de la solicitud; ::

b) La aplicación de la medida o medidas solicitadas;c) La aplicación de una medida o medidas menos graves que la solicitada; o d) La aplicación de una medida o medidas más graves que la solicitada.

Excepto la detención preventiva, el juez podrá disponer que se aplique al imputado una o más medidas cautelares conjuntamente".

Este artículo hace referencia a la forma de resolver una solicitud de medida cautelar que tiene el juez de instrucción. El hecho que sea un juez y no un fiscal quien resuelve e impone una medida cautelar, garantiza que quien decide sobre la medida cautelar es una persona imparcial.

En todos los casos, la solicitud que hace el fiscal para la imposición de una medidacautelar debe ser fundamentada en forma oral, indicando de forma clara y sencillael por qué de la misma.

El fiscal debe ilustrar a! juez sobre las razones por las cuales se presume que el

imputado es con probabilidad el autor del hecho y además, que se configuran el peligro de fuga u obstaculización explicando con detalle las razones que los fundan. Podrán presentar testigos u otras pruebas si el caso lo amerita, para sostener su aseveración.

Será el juez luego de escuchada esta fundamentación, quien también en forma fundamentada:

a) Declarará la improcedencia de la solicitud, en el caso que no se cumplan con los requisitos exigidos por el artículo 233;

b) Aplicará la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público;

c) Impondrá una medida menos grave a la solicitada -sobretodo en virtud al artículo 7 de la CPE y al 222 del CPP puede imponer una medida sustitutiva en lugar de una detención preventiva, siempre y cuando con la imposición de la misma, se resguarden los fines de asegurar la presencia de! imputado en el juicio y que éste no entorpezca la averiguación de la verdad- y así no se le imponga la detención preventiva que es la medida cautelar más grave, e implica una privación de libertad total.

PREGUNTAS Y RESPUESTASMedidas cautelares

1. ¿Quién es competente para conocer o aplicar medidas cautelares durante los actos preparatorios del juicio, si se trata de un delito con penas superiores a cuatro años, pero aún no se ha constituido tribuna! de sentencia?

El juez presidente del tribunal es el competente, aunque no se haya conformado aún el tribuna! de sentencia. El juez presidente puede ordenar todas las diligencias necesarias para garantizar la presencia del imputado en el juicio.

2. ¿Está facultado e! juez a disponer de oficio medidas cautelares?

No. La imposición de medidas cautelares es siempre a solicitud fiscal o del querellante, y debidamente fundamentada.Debe existir previamente una imputación formal y dado que esta última es una resolución, debe ser redactada con las formalidades de la misma (Art. 45 No. 8 LOMP).Sin embargo, el auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable y modificable aún de oficio. (Art. 250).

3. ¿Está facultado el juez o tribunal de sentencia a modificar las medidas cautelares impuestas por el juez de instrucción en la etapa preparatoria?

SÍ, lo está. Con la presentación de la acusación pierde competencia el juez de instrucción y sus decisiones se cumplen sólo en tanto no fueran modificadas por el juez o tribunal de sentencia. Hay que recordar que las medidas cautelares son susceptibles de revisión en cualquier momento, portante existe la facultad de los jueces de la etapa del juicio de hacerlo si so dieran las circunstancias (Art. 250 NCPP; Art. 14 CPE).

4. ¿En una audiencia cautelar, Se apela ante la autoridad que yadictó la medida o ante el superior jerárquico?

La apelación de una medida cautelar se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución, en el término de setenta y dos horas. Interpuesto el recurso, las actuaciones serán remitidas ante la Corte Superior de Justicia en el término de veinticuatro horas (Art. 14; 191 CPE).

Será el tribunal de apelación quien resolverá, sin más trámite y en audiencia pública, dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior (Art. 251 NCPP; Art. 45 No.1 9 LOMP).

5. ¿En qué efecto son las apelaciones de medidas cautelares y si el juez de la instrucción debe remitir todo el legajo a! superior jerárquico?

La apelación de medida cautelar es de trámite especial y en el efecto no suspensivo, es decir, que la apelación no suspende la orden del juez. Interpuesto el recurso, corresponde al juez remitir todos los actuados de la

medida cautelar a la Corte Superior. (Art. 45 No.19 LOMP).

6. ¿La solicitud de aplicación de una medida cautelar personal,debe ser resuelta necesariamente en audiencia?

Si el imputado se encuentra aprehendido sí debe resolverse en audiencia. De lo contrario no es indispensable. En el caso de aplicación de medidas cautelares reales, no se necesita hacer audiencia (Art. 9; 16 IV CPE).

7. ¿Las actas de audiencia sobre medidas cautelares deben estarfirmadas por todos los intervinientes?

Un primer elemento de análisis es el relativo a que si es indispensable registrar en acta el desarrollo de la audiencia sobre medidas cautelares, ya que la resolución debería explicitar lo argumentado por las partes así como la presentación de elementos de convicción.

Si se opta por realizar el acta, esta debería ser firmada por todos los participantes.

8. ¿Es necesaria la presencia del fiscal en una audiencia de medidas cautelares?

No necesariamente, pero sería recomendable que el fiscal asista a las audiencias donde se determinará o resolverá respecto a un pedido suyo, sin embargo si esto no fuere así, el juez de Igual forma debe resolver.

9. ¿Cómo demuestra el fiscal e! peligro de obstaculización, si los elementos de convicción para fundar esta hipótesis, sólo son de referencias verbales?

El fiscal puede pedir la declaración de testigos en la audiencia o adjuntar las recepcionadas por escrito como elementos de convicción al juez de instrucción. En el caso que no tuviera elementos de convicción que presentar, que configuren el peligro de obstaculización, el juez no puede ordenar la medida solicitada. La sola afirmación del fiscal no es un elemento suficiente para fundar convicción (Art. 45 No. 8; 59 LOMP).

10. ¿Puede imponerse una medida cautelar de carácter rea! a! rebelde?

Sí. Si la rebeldía ha sido declarada, el juez o tribunal dispondrán las medidas cautelares que considere convenientes sobre los bienes del imputado para asegurar la eventual responsabilidad civil emergente del hecho imputado. (Art. 89 CPP).

11. ¿En todos los casos de solicitud de aplicación de medidas cautelares, debe imputarse formalmente?

No. La imputación es requisito para la solicitud de medida cautelar de aprehensión (Art. 226), detención preventiva (233) o medida sustitutiva (240), pero no para otras, tales como el arresto o la citación, ni tampoco cuando se

trae a la persona por la fuerza, por no comparecer a una citación. En este último caso se solicita la orden a! juez y no la ordena directamente el fiscal y no se necesita imputación previa (Art. 45 No. 8 LOMP).

12. ¿En qué plazo debe señalar el juez audiencia de medida cautelar, juego de recibida la imputación?

Dentro de las veinticuatro horas que recibió la solicitud de aplicación de la medida cautelar (ArL 9 I CPE).

13. ¿Pueden solicitarse la aplicación de medidas cautelares en todo e! proceso o sólo durante !a etapa preparatoria?

En todo el proceso, esto quiere decir que desde la etapa preparatoria hasta la de recursos. La finalidad de la medida cautelar es garantizar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Si se diera alguno de estos dos supuestos, se solicita la medida cautelar, debidamente fundamentada (Art. 9 l; 11 CPE; Art. 45 No. 8 LOMP).

14. ¿Qué artículos rigen para interposición del recurso de apelación, en el caso de aplicación de medidas cautelares o su rechazo?

Rigen el artículo 251 para el caso de medidas cautelares personales y el artículo 403 y siguientes para el caso de medidas cautelares reales.

15. ¿Es la presentación espontánea fundamento suficiente paradisponer la libertad inmediata del ciudadano, que se presentavoluntariamente ante el fiscal?

No. La presentación espontánea es una manifestación de voluntad del. imputado para que el fiscal se pronuncie sobre su situación jurídica, pero si se dieran los requisitos del artículo 233 para la detención preventiva del mismo, la presentación espontánea no la impide.

En cualquier caso, debe imputarse previamente a la detención preventiva.

16. ¿Es la citación requisito previo para poder ordenar la aprehensión?

Depende. La citación no es requisito previo para ordenar una aprehensión si se dan los requisitos del artículo 226 del CPP. En los demás casos si, esrequisito previo.

En los casos de flagrancia, no existe este problema, pues incluso los particulares pueden aprehender a un ciudadano, obviamente, sin citación previa. (Arts. 226, 227 y 229 del CPP; Art. 10 CPE; Art. 45 No. 8 LOMP).

17. ¿Cómo se procede en aquellos casos en que el testigo: a. No asiste a la citación que le hace el fiscal para rendir su declaración informativa?

El fiscal solicita al juez que expida un mandamiento de aprehensión, para traer

al testigo por la fuerza pública (Art. 1 98 CPP; Art. 62 LOMP). Esta aprehensión es la del artículo 295 y no es la aprehensión del artículo 2256 (medida cautelar), pues ésta última es sólo para el imputado.

b. Cumple con la citación y asiste donde el fiscal o policía, pero decide no declarar?

Si el testigo se apersona ante el fiscal, pero decide no declarar, se deja constancia de este hecho. El fiscal en etapa preparatoria no tiene facultades para arrestarlo por este hecho, pues la compulsión en la etapa preparatoria no tiene la misma fuerza que en la etapa del juicio.

En todos los casos es importante advertir al testigo que será compelido a declarar en audiencia de juicio y que si ahí persiste en su negativa de no declarar, puede arrestársele hasta por veinticuatro horas, al término de las cuales si persiste en su negativa, se le iniciará causa penal. (Art. 198; Art. 8 a, g CPE).

18. El arresto, ¿Se aplica principalmente en delitos flagrantes y en acción directa?

Así es. El arresto procede luego de la acción directa y puede ser ordenado por el fiscal o la policía, con el objeto de individualizar a los autores, partícipes y testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación.

Su duración máxima es de ocho horas y dentro de este término tanto fiscal como la policía pueden disponer la libertad del arrestado, sin necesidad de llevarlo ante el juez. Sin embargo, si ya hubiera vencido este término de las ocho horas, el fiscal está en la obligación de informar al juez de instrucción de la circunstancia que tiene un arrestado, para que éste se pronuncie sobre su situación personal, pues ni policías ni fiscales pueden ya otorgarle su libertad.

La aprehensión del autor o partícipes del hecho delictivo procede en casos de delito flagrante o de acción directa, luego de individualizados los mismos (Art. 45 No. 8.; 62 LOMP; Art. 11 CPE).

19. Si un testigo en la etapa de investigación no se presenta para rendir su declaración informativa ante el fiscal, ¿Puede expedirse un mandamiento de aprehensión según el artículo 226 y traerlo por la fuerza pública?

No. El artículo 226 es sólo para e! sospechoso o imputado. En los casos del testigo, si éste fue debidamente citado y no comparece ni se excusa debidamente, el fiscal puede ordenar que se le conduzca por la fuerza pública y se le aprehende conforme al artículo 296 del CPP. (296 CPP; Art. 62 LOMP; Art. 8 a, g CPE).

20. ¿Cómo se procede en los delitos con pena inferior a dos años donde no puede ordenarse la aprehensión del sospechoso que no comparece a una citación?

En los delitos con pena mínima inferior a dos años, donde no corresponde

ordenar la aprehensión -pero se requiere la presencia del imputado y éste no comparece a la citación-, el fiscal debe solicitar la declaratoria de rebeldía y consiguientemente la aprehensión del imputado al órgano jurisdiccional. -(Art. 87 CPP; Art. 45 No. 8 LOMP).

La rebeldía la declara el órgano jurisdiccional, previa constatación de la incomparecencia, mediante resolución fundamentada, expidiendo posteriormente el mandamiento de aprehensión.

21. En caso que se hubiera librado mandamiento de aprehensión para llevar a declarar a un testigo que no asistió a la primera citación ¿Pueden el fiscal o la policía ponerlo en libertad?

Sí. En el caso que se ordenara la aprehensión de un testigo, tanto el fiscal como el policía pueden otorgarle su libertad, pues lo previsto en el artículo 228 del CPP, sobre la libertad, sólo rige para el imputado. Normalmente se le toma la declaración a un testigo para conocer todo lo que sabe acerca del hecho delictivo y de esa forma, pueda el fiscal interrogarlo enjuicio (Art. 62 LOMP).

22 ¿Puede el fiscal disponer la libertad del imputado en virtud a que se expidió mandamiento de aprehensión sólo con el fin de traerlo por la fuerza pública a una citación?

No. Ni el fiscal ni la policía pueden dejar en libertad al imputado aprehendido, aunque hubiera sido traído sólo para efectos de prestar su declaración. Sólo los jueces tienen la facultad de definir la situación procesal (Art. 228, 279 CPP; Art. 14 CPE, 62 LOMP).

23 ¿La detención preventiva, procede también a pedido fundamentado del querellante?

Sí. Procede a pedido fundamentado de parte (fiscal o querellante), previa imputación formal dispuesta por el fiscal, aún en el caso de la solicitud del querellante.

24. ¿Es posible aplicar una medida sustitutiva sin previamente ordenar la detención preventiva de! imputado?

Si, es posible. Una medida sustitutiva se ordena cuando es improcedente la detención preventiva y existe el peligro de fuga o de obstaculización. Es importante aclarar que cuando el artículo 240 hace alusión a los requisitos de las medidas sustitutivas e indica que se aplican cuando es improcedente la detención preventiva, no quiere decir que no deban concurrir el peligro de fuga ni el de obstaculización.

La medida sustitutiva se aplica también en los casos de cesación de la detención preventiva, si como anteriormente dicho, persistieran el peligro de fuga o de obstaculización. Caso contrario en los supuestos del Art. 239, la libertad irrestricta es inmediata (Art. 45 No. 8 LOMP; Art. 9 CPE).

Introducción

Son instrumentos procesales que tienen la finalidad de cautelar o garantizar derechos; comúnmente a través de las medidas cautelares se evita la libre disponibilidad de! bien hasta tanto se dicte sentencia. También se dice que previenen que la resolución del juicio o proceso pueda ser mas eficaz.

Las medidas cautelares se denominan en el código de procedimiento penal de 1972 como medidas jurisdiccionales (Lib. II Tit. V) y, en el código de procedimiento civil vigente desde el 2 de abril de 1976, como medidas precautorias (Art. 156).

Características:

La aplicación de medidas cautelares en el antiguo régimen jurídico varía sustancialmente con relación a su aplicación a partir de la vigencia del CPP. En el antiguo sistema de corte inquisitivo las medidas cautelares se convirtieron en una forma de aplicación anticipada de sanción que contradecía uno de los principios esenciales reconocidos por la CPE. y demás leyes de la república como es el principio de inocencia; su apiicación era irrestricta con fines extrajudiciaíes como la extorsión y el chantaje y, por lo general era oficiosa. Mientras que la aplicación de medidas cautelares en la ley 1970 se encuentra enmarcada en la CPE; es restringida es decir se aplica sólo en los casos en que la ley lo permite y de manera que afecten lo menos posible al imputado; con fines estrictamente procesales y sólo se ordenan a pedido de parte mediante auto

motivado.

De allí que se pueden destacar como características principales de las medidas cautelares en el CPP. Su excepcionalidad, proporcionalidad, revisabilidad o temporalidad, instrumentalidad y, jurisdlccionalidad; lo que implica que las medidas cautelares ya no se aplican discrecionalmente, tienen una duración limitada en el tiempo, no tienen un fin en si mismo, deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar y, su aplicación está reservada exclusivamente a los jueces.

Finalidad:

En materia penal ordinaria tienen como finalidad «garantizar la reparación del daño, y el pago de las costas y multas emergentes del proceso penal». Art. 252 CPP.

En materia de narcotráfico o sustancias controladas, además de garantizar la reparación del daño, la incautación tiene como finalidad evitar la libre disponibilidad del bien a efectos de su confiscación.

En materia aduanera podemos interpretar que las medidas cautelares reales tienen como finalidad la de «garantizar la reparación del daño, y el pago de las costas y multas emergentes de! proceso penal aduanero», también "tienen la finalidad de asegurar el bien a efectos de su decomiso definitivo» y el de "asegurar, cuando corresponda, e! pago de los tributos aduaneros, multas, gastos de almacenaje o depósito y otros derechos legítimos emergentes del proceso aduanero». No nos olvidemos que la LGA, de manera expresa se remite a las previsiones del CPP. en materia de derecho adjetivo.

Las medidas cautelares reales según el CPP.

De acuerdo a la segunda parte del artículo 222 "las medidas cautelares reales serán las

previstas en el código de procedimiento-civil y se impondrán únicamente en los casos expresamente determinados por el CPP". En tal sentido las medidas cautelares reales de conformidad al artículo 156 del CPC. son:

a) La anotación preventiva: consiste en el asiento temporal o provisional de un título en el registro de propiedad, como garantía precautoria de un derecho o de una futura inscripción. Por tanto tiene también como objeto asegurarlas resultas del juicio.

Los bienes sujetos a anotación preventiva son los inmuebles sobre los que se demandare la constitución, modificación o extinción de un derecho rea! o sobre los que se haya obtenido embargo y, los bienes muebles sujetos a registro.

b) El embargo preventivo: es unamedida cautelar adoptada por laautoridad judicial para asegurar laejecución de la sentencia y recaesobre determinados bienes cuyadisponibilidad se impide. Su objetivoes mantener en statu quo a las partesdurante el proceso o juicio deinmovilizar los bienes del demandadopara evitar su transformación odisminución de valor. De allí que unavez embargado un bien, este no sopuede vender menos ceder aterceros.

Los bienes susceptibles de embargo, son los bienes muebles sujetos a registro y los bienes inmuebles, asimismo por mandato del propio código son sujetos de embargo di la fianza siempre que se trate de bienes propios del imputado.

c) El secuestro: consiste por excelenciaen el desapoderamiento de bienes para dejarlos en manos de un depositario que responderá de los mismos hasta que recaiga resolución sobre los mismos.

Los bienes sujetos al secuestro según

nuestro ordenamiento legal, son los bienes muebles y los semovientes

d) La intervención judicial: consiste enel nombramiento de un interventor por el juez, para que vigile la conservación del activo y cuide de que los bienes no sufran deterioro; compruebe los ingresos y egresos y dé cuenta inmediata al Juez de toda irregularidad que advirtiera en la administración del bien.

Los bienes susceptibles a intervención judicial, sor, los bienes productores de rentas o frutos y los bienes de la sociedad o en condominio. Art. 164.165 CPC.

e) La prohibición de innovar: conocida como prohibición de cambiar, alterar o realizar modificaciones en las cosas, hasta tanto se defina su situación en juicio.

Los bienes sujetos a prohibición de innovar, son los bienes muebles e inmuebles sobre los que exista un derecho verosímil y exista peligro de que si se alteraren pudieran influir'en la sentencia o hiciera ineficaz o imposible su ejecución.

f) La prohibición de contratar sobre determinados bienes: consiste precisamente en prohibir en forma expresa la realización de contratos sobre ciertos bienes cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada, o los bienes objeto de litigio, procediera la prohibición.

A esta lista, se incorporan la hipoteca lega! prevista en el artículo 90 del código penal y la incautación como medida cautelar real por mandato del propio CPP en sus artículos 252 y 253 y siguientes.

A Las medidas cautelares

Reales en el CPPOmar Garay Casal, consultor

GTZ

;) La hipoteca legal: es un derecho real que se constituye sobre inmuebles.

Por definición del artículo 90 del CP son bienes sujetos a hipoteca, los bienes inmuebles propios del imputado.

g) La incautación: consiste en el desapoderamiento de bienes mue-bles e inmuebles sujetos a decomiso o confiscación o en la toma de posesión forzosa que la autoridad judicial hace de los bienes poseídos legítimamente, precisos para una garantía o resarcimiento o necesarios para remediar una escasez o para fines de interés público, CPP.

Según la legislación boliviana, más propiamente en materia de sustancias controladas los bienes susceptibles de incautación son los bienes sujetos a confiscación, pudiéndose señalar entre otros a las tierras donde se fabriquen sustancias controladas y cultiven plantas especificadas prohibidas en la ley; los bienes muebles o inmuebles, enseres, armas, dineros, valores, medios de transporte, equipos, materias primas, y laboratorios, y cualquier medio que haya servido para elaborar, procesar, fabricar, traficar y transportar sustancias controladas; los aviones, avionetas, helicópteros y material de vuelo a favor de la fuerza aérea y las embarcaciones fluviales, lacustre y material de navegación a favor de la armada boliviana. (Art. 71 ley 1008).

En materia ordinaria, los bienes susceptible de incautación son los bienes muebles o inmuebles sujetos a decomiso.

No hay que confundir incautación con confiscación o decomiso, mientras la primera es una medida cautelar o sea una medida provisional impuesta por el juez a pedido de parte y en cualquier etapa del proceso penal; las otras son sanciones accesorias común-mente a las penas privativas de libertad que se imponen por el juez en sentencia como consecuencia de la comisión de ciertos

delitos.

Trámite:

Según el artículo 252 del CPP. «las medidas cautelares de carácter real serán acordadas por el juez del proceso, a petición de parte»; interpretándose que en la etapa preparatoria de la investigación se sujeta al control jurisdiccional de los jueces de la instrucción y una vez Iniciado el proceso penal el control corresponde a los jueces de sentencia o al presidente del tribuna! de sentencia.

Las medidas cautelares reales pueden imponerse en cualquier momento hasta antes de sentencia, es decir que puede solicitarse su aplicación tanto en la etapa preparatoria cuanto en el juicio oral hasta antes del fallo final.

En lo demás, por mandato de la última parte del artículo 252 del CPP el trámite se regirá por el CPC. Sin embargo lo que se encuentra en discusión es si se aplica la contra cautela, por cuanto esta figura se encuentra contemplada en el capítulo relativo a medidas precautorias dentro del proce-dimiento civil.

Si aceptamos que la contra cautela significa dar caución por las costas, daños y perjuicios que pudiera ocasionar la víctima en caso de haber pedido la medidas cautelares sin derecho para ello; su aplicación en materia penal parece discutible por diferentes razones.

Una de ellas, la simple lógica jurídica nos Indica que aquello importaría una doble victimización para quien ha sufrido en primera instancia las consecuencias del delito cometido.

Otra razón tiene que ver con que la apli-cación de las medidas cautelares en el nuevo régimen procesal penal no causan estado, es decir que no son definitivas y por tanto pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento del proceso o del juicio

hasta antes de sentencia.

Asimismo, por el principio de proporcionalidad y objetividad, se obliga a los operadores de justicia a solicitar y aplicar la medida cautelar real dentro de ciertos límites que no importen abuso o desproporcionalidad en contra del imputado, lo que impediría exigir como contrapartida caución a la víctima quien es la verdaderamente damnificada y es a quién hay que garantizarle el daño civil, las costas y multas en el proceso.

Finalmente, no se puede dejar de tener en cuenta la distinta naturaleza jurídica del derecho penal en relación al derecho civil. En el primero normalmente la víctima en el ámbito de los delitos de orden público es el estado o la sociedad representados a su vez por el Ministerio Público, el que está obligado a actuar en el marco de la legalidad y

Objetividad por mandato expreso de la ley, lo que hace innecesario exigirle contracautela. A diferencia del derecho civil donde la víctima es un particular, al que el juez en resguardo de los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su solicitud de medida cautelar, esta obligado por mandato la propia ley a exigirle contracautela.

En cuanto al trámite o procedimiento para la aplicación de la incautación como medida cautelar real, es el previsto en los artículos 253 y siguientes del CPP; incluidos los incidentes relativos a la incautación.

Orden de prelación o preferencia:

Vas allá de la salvedad de los casos, en los que el bien es sujeto a decomiso o confiscación donde prácticamente el acusador esta obligado a solicitar la aplicación de la incautación como medida cautelar real porque existe en la ley todo un régimen de administración de bienes incautados y confiscados y, de las limitaciones previstas en el CPC, de

aplicación en materia penal por mandato de la norma procesal; no existe una orden de prelación o preferencia en la aplicación de ferias medidas cautelares reales, ya que cualquiera de estas pueden solicitarse por el acusador público o privado, quien en su condición de parte en el proceso o juicio, es la que finalmente analiza y evalúa cuál de las medidas cautelares reales es la que le conviene y esta elección normalmente se hace en función a razones de utilidad y eficacia principalmente, en su pretensión de que se le garantice el pago de los daños ocasionados

Apelación:

Las resoluciones que impongan medidas cautelares reales o las que resuelvan su sustitución, son susceptibles de apelación incidental, ante el mismo tribunal que dictó la resolución, en el lapso de tres días de notificado con la resolución, por escrito y debidamente fundamentado, de conformidad a los artículos 403 y siguientes del CPP que norman de manera específica el procedimiento para la apelación incidental. De manera tal que no es de aplicación para estos casos el artículo 251 de la ley 1970 o CPP, que es una norma que prevé un trámite mucho mas ágil y corto y se aplica sólo en los casos de medidas cautelares personales, donde está en juego la libertad de las personas.

Algunas otras consideraciones relativas al terna;

Es importante no confundir la retención o secuestro al que hacen referencia los artículos 184 y 186 del CPP que procede con fines investigativos y contra medios o instrumentos del delito; con el secuestro como medida cautelar real, prevista en los artículos 222 y 252 del

CPP y en los artículos 156 inciso 3) y 162 del CPC.

Normalmente el fiscal o el policía en la escena del delito están facultados a recoger, asegurar y sellar los objetos, instrumentos o demás piezas de convicción a efectos de su retención en la etapa investigativa, mientras que el secuestro como medida cautelar real, lo impone el juez a solicitud del fiscal.

En el caso .de la retención o secuestro con fines investigativos, los objetos secuestrados deben ser inventariados y puestos bajo segura custodia en los depósitos de la fiscalía o en los lugares especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad y a disposición del fiscal. En el secuestro corno medida cautelar real, es el juez el que decide, nombrando un depositario al efecto.

En caso del secuestro o retención de bienes perecibles, el fiscal con la facultad que !e otorga el artículo 184 y 186 del CPP puede disponer la mejor manera de conservarlos, incluida la posibilidad de solicitar al juez de la causa su monetización. En el caso de! secuestro como medida cautelar real, es el juez quien está facultado a nombrar un depositario que se hará cargo del mismo hasta que en sentencia se defina su situación o en su caso ordena su monetización.

La incautación goza de un régimen propio establecido por la ley procesal al que deben sujetarse fiscales y jueces y en el que la administración como la posible monetización están autorizados a la dirección de registro, control y administración de bienes incautados (DIRCAVI) quien inclusive puede delegar estas funciones a empresas particulares.

Los bienes retenidos o secuestrados sujetos a incautación, una vez utilizados por el fiscal a efectos probatorios, se les aplicarán el régimen establecido para los bienes incautados.

En materia aduanera el fiscal una vez retenida o secuestrada la mercancía o los medios utilizados en el ilícito, siendo perecibles podrá ordenar su depósito en la administración aduanera más próxima o en depósitos autorizados a efectos de su monetización. Si se ha solicitado por el fiscal o acusador particular el secuestro como medida cautelar real, será el juez quién decida al respecto.

Asimismo, la norma no prohíbe que la solicitud de aplicación de medidas cautelares reales puede efectuarse paralelamente al pedido de medidas cautelares personales, por lo que muy bien este pedido puede resolverse también en audiencia, emitiéndose un auto al efecto. Si la solicitud es independiente, esta puede resolverse sin necesidad de audiencia por el juez, quien igualmente deberá pronunciarse por escrito fundamentadamente.

Finalmente, con relación a la hipoteca legal, si bien el artículo 90 del CP en vigencia ordena su aplicación de oficio por el juez de la causa, bajo la única condición de que se trate de bienes de su propiedad; tomando en cuenta que la promulgación y sanción del CPP es posterior al CP, creemos que la norma procesal es de aplicación preferente, por lo que aún en el caso de la hipoteca legal ésta debe aplicarse por el juez de la causa, a pedido o solicitud fundamentada de parle.

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Abreviaciones

CPP Código de procedimiento penal.CP Código penal.CPC Código de procedimiento civil

Bibliografía

Código Penal -D. L.10426 Texto Ordenado según Ley No. 1768. Editorial Los Amigos del Libro. La Paz. Cochabamba-Bolivia. Primera Reimpresión octubre 1997.

Código de Procedimiento Penal o Ley 1970. Editorial América. La Paz - Bolivia. Agosto 2000.

Código de Procedimiento Civil Concordado o D. L 12760. Editorial Jurídica Zegada. La Paz - Solivia. 1994.

Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas o Ley 1008. Editorial U.P.S. La Paz - Solivia. 2000.

Ley General ce Aduanas o Ley 1990. Editorial U.P.S. La Paz - Solivia. 2000

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