Medidas Cautelares contra Leyes y demás Actos Normativos

Antonieta Garrido de Cárdenas Profesora de la Facultad de Derecho. U. C. Docente-Investigadora del Instituto de

Derecho Comparado

Resumen

En el desarrollo del Proceso Jurisdiccional puede instaurarse un Proceso Paralelo: el proceso Cautelar, el cual en razón de su función preventiva, tiende a evitar que por las demoras en el resultado del Proceso Principal que se ha iniciado, las partes involucradas lleguen a sufrir un injusto daño que pudo evitarse. Su objeto es la ejecución íntegra y eficaz de la Sentencia que se haya emitido como consecuencia del proceso Principal. Dentro del Sistema Contencioso Administrativo, hasta hace poco tiempo, la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, fue la única potestad, que como medida cautelar correspondía tomar a los jueces administrativos a tenor de lo previsto en el Artículo 136 de la L.O.C.S.J. A esta disposición se suma la L.O.A., la cual estipula la suspensión de normas por efecto de la interposición de la acción de amparo conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes. El objeto de esta investigación es analizar en un nivel teórico descriptivo la evolución, estructura e incidencias del Proceso Cautelar contra leyes y demás actos normativos teniendo como fundamento los distintos criterios doctrinarios y jurisprudencias en torno a los cuales ha girado el tema.

Palabras Claves: Efectos - Suspensión - Generalidad - Prevención - Tutela - Protección.

Abstract

In the development of the Jurisdictional Process a Parallel Process can be established: the Preventive Process, the one which in reason of its preventive function, it tends to avoid delays in the result of the Main Process that has begun, the involved parts end up suffering an unjust damage that could be avoided. Its objett, is the effective execution of the entire Sentence that is emitted as consequence of the Main Process. In the Administrative Constentious System, until recently thee suspension of the effects of the administrative act of particular effects, was the only faculty as a precautionary measure was corresponded to take the administrative judges to tenor of that foreseen in the Articulate 136 of the L.O.C.S.J. in addition to this disposicion, there is the L.O.A. which specifies the suspension of norms jointly for effect of the interference of the help action with the popular action of unconstitutionality of the laws. The object of this research is to analyze in a descriptive theoretical level the evolution, structures and incidences of the Preventive Process against laws and other normative acts having like foundation, the different doctrinal approaches and jurisprudence around which it has rotated the topic.

Key Words: Effeets - Suspension - Generality - Prevention - Tutelage - Protection.

"Y no estimo tesoros ni riquezas; y así, siempre me causa más contento poner riquezas en mi pensamiento, que no mi pensamiento en las riquezas".

Sor Juana Inés de la Cruz

Dedicatoria

Al recuerdo de mi padre, Leopoldo Garrido Miralles, memoria viva que inspira cada acto de mi vida

Contenido

IntroducciónI. Planteamiento y Formulación de la Investigación:

1. Antecedentes II. Las Demandas contra Leyes y demás Actos Normativos en el Derecho Positivo Venezolano:

1. Precisiones Conceptuales de la denominación Leyes y actos normativos. 2. Requisitos para la secuencia procedimental de las demandas contra Leyes y Actos Normativos:

2.1. Naturaleza del Proceso contra Leyes y Actos Normativos 2.2. Legitimación 2.3. Incidencias del Proceso en las Demandas contra Leyes y Actos Normativos.

III. Procedencia en el Derecho Venezolano de la Tutela Cautelar contra Leyes y Actos Normativos:

3.1. Fundamento Doctrinario y Jurisprudencial 3.2. Requisitos y secuencia procedimental en el Proceso Cautelar contra Leyes y Actos Normativos.

IV. El Amparo contra Norma en la Ley Orgánica de Amparo ConclusionesBibliografía

Introducción

En el cumplimiento de la Función Jurisdiccional, la Administración pretende reservarse la solución de conflictos entre partes, evitando de esta manera la justicia particular, y satisfaciendo en forma concreta los intereses individuales. Es así como la tutela jurisdiccional que brinda el Estado se convierte en elemento esencial en un Estado de Derecho. "Jurisdicción y legitimidad, dice Rafael Ortiz Ortiz, están íntimamente conectados en la existencia misma del Estado, y allí convergen ambas instituciones" (Ortiz Ortiz Rafael (1.997) Pág. 5). A su vez, cuando el legislador dentro del proceso confiere al Juez un poder cautelar general, no hace otra cosa que permitirle en palabras de Calamandrei "en caso de peligro en el retardo de la decisión, establecer cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos, las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto".Es así como frente a un Proceso intentado por los particulares, puede a su vez instaurarse un proceso paralelo: El Proceso Cautelar, el cual en razón de su función preventiva, tiende a evitar que por las demoras en el resultado del Proceso Principal que se ha iniciado, las partes

involucradas lleguen a sufrir un injusto daño que pudo evitarse. En este sentido el Proceso Cautelar se entiende como "aquellos actos que tienden al aseguramiento de lo que pretenden las partes a través del proceso" (Hernández Mendible (1.997) Pág. 21), su objeto no es otro que la ejecución íntegra y eficaz de la sentencia que se haya emitido como consecuencia del Proceso Principal. Dentro del Sistema Contencioso Administrativo, en el que se pretende equilibrar los intereses entre la potestad administrativa y los intereses particulares, hasta no hace mucho tiempo, la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares fue la única potestad que como medida cautelar correspondía tomar a los jueces administrativos, a tenor de lo permitido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (L.O.C.S.J.) en el Artículo 136, pues la sola interposición de la acción contenciosa administrativa no suspende los efectos del acto, manteniendo la Corte la improcedencia de suspender la ejecución de los actos administrativos de carácter general o aquellos que tuviesen efectos normativos. Sin embargo, este criterio ha variado paulatinamente, ya que en diferentes Sentencias de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, se ha admitido la procedencia de la tutela cautelar contra actos administrativos de efectos generales. Tendencia que ha ido in crecendo, como consecuencia de decisiones reiteradamente sostenidas por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de considerar que la tutela cautelar constituye un instrumento para asegurar la ejecución de la sentencia y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (L.O.A.), consagra en su artículo 3°, el denominado en el Derecho Mexicano "Amparo contra leyes", el cual permite "el ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes por los jueces de amparo, cuando conozcan de una acción de amparo ejercida contra ley o acto normativo que en forma directa e inmediata viole o amenace violar un derecho fundamental y que por lo tanto, colidan con la Constitución" (Brewer Carías (1.991). Pág. 76). Lo que pretende la presente Investigación, es analizar en un nivel teórico-descriptivo la procedencia de las medidas cautelares en los supuestos de las acciones que se interpongan contra leyes y demás actos normativos siendo sus objetivos los siguientes:

1. Analizar la noción en el Derecho Positivo venezolano de acto administrativo general y de acto normativo, ante las divergencias de nuestra Doctrina y Jurisprudencia en torno a dichas denominaciones. 2. Determinar el proceso y los procedimientos estipulados en la legislación venezolana a fin de recurrir jurisdiccionalmente de una ley u otro acto normativo que lesione un interés legítimo. 3. Establecer las medidas cautelares que en el marco de nuestro derecho garantizan los resultados de tales procesos.

Todo ello a fin de estructurar una posición doctrinaria que sobre una base legal y jurisprudencial permita fundamentar la aplicabilidad de las medidas cautelares sobre leyes y demás actos normativos.

I. Planteamiento y Formulación de la Investigación

El control de la constitucionalidad de los actos estatales es una de las garantías estructuradas en los diversos ordenamientos jurídicos a objeto de dar sentido y firmeza al Estado de Derecho.A tal efecto, el ordenamiento jurídico venezolano de una manera amplia establece el control de todos los actos estatales, vale decir de todos los actos dictados en el ejercicio del Poder

Público, otorgando dicha atribución a la Corte Suprema de Justicia y demás Tribunales determinados en su Ley Orgánica, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 206 de la Constitución de 1.961. A fin de dar cumplimiento a esta disposición constitucional, nuestra legislación cuenta con diversas vías, puestas a disposición de los administrados, es el caso de los recursos administrativos y jurisdiccionales. En este sentido, puede afirmarse, que los actos administrativos normativos se encuentran sometidos a dos medios de control distintos: "por vicios de inconstitucionalidad, están sometidos al control de la constitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad que se ejerce ante la Corte Suprema de Justicia en Corte Plena o en Sala Político Administrativa según el tipo de acto; por vicios de ilegalidad, están sometidos al control de la legalidad mediante el recurso contencioso administrativo de anulación, el cual por su objeto (actos de efectos generales) en este caso, tiene modalidades específicas" (Brewer (1977) Pág. 21). Acciones que se ejercen ante los órganos y bajo el procedimiento estipulado en los artículos 112 al 121 de la L.O.C.S.J. Configura este tipo de control el denominado control concentrado de la constitucionalidad de los actos estatales, que se ejerce como acción popular directa y que otorga a la Corte Suprema de Justicia una de sus funciones más importantes, cuando en el Art. 42 de su ley orgánica se dispone:

Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República: (Ord. l') "declarar la nulidad total o parcial de las leyes y demás actos generales de los cuerpos legislativos nacionales que colidan con la Constitución"; (Ord. 3°) "declarar la nulidad total o parcial de las constituciones o leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos generales de los cuerpos deliberantes de los Estados o Municipios que colidan con la Constitución "; (Ord. 4°) "Declarar la nulidad total o parcial de los Reglamentos y demás actos de efectos generales del Poder Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitución ". Por otra parte el Código de Procedimiento Civil (C.P.C.) establece el llamado control difuso, el cual permite que todo órgano jurisdiccional ejerza un control de la constitucionalidad de las leyes en cualquier proceso. Reza así su Art. 20:

"Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia". Posibilita por tanto esta institución, a toda persona legitimada solicitar la inaplicabilidad de una ley que se estime inconstitucional, en cuyo caso, el Juez puede aplicar con preferencia la Constitución e inaplicar la ley en el caso concreto, teniendo la decisión efectos interpartes. Finalmente el Legislador en la L.O.A. ha estipulado la Acción de Amparo contra las Leyes, Reglamentos, Ordenanzas y demás actos normativos. Como puede apreciarse en el caso de actos normativos que lesionen intereses de los administrados, varias son las vías jurisdiccionales que otorga el legislador a objeto de restablecer la situación jurídica que ha sido presuntamente lesionada:

1. El Recurso Contencioso Administrativo de Anulación pautado en la L.O.C.S.J. 2. La acción popular que genera el control concentrado contenida en la L.O.C.S.J. 3. La Acción de Amparo contra actos normativos, consagrada en la L.O.A. Una vez intentada la acción por el administrado o ajusticiable por cualesquiera de las vías mencionadas, debe el juez garantizar el resultado del proceso y la ejecución de la Sentencia, asegurar a las partes sus pretensiones dentro del mismo y tomar las medidas cautelares que sean necesarias para que se cumpla con el principio fundamental de todo proceso: la Tutela Judicial efectiva.

Distintas decisiones Jurisprudenciales en nuestro país han señalado la posibilidad de la suspensión de los efectos del acto recurrido, como medida cautelar del proceso, que tenga como fundamento el recurso contencioso administrativo de anulación o la acción popular, igualmente en el supuesto de la acción de amparo contra actos normativos la L.O.A., permite adoptar medidas cautelares mientras "se tramita el proceso a través del cual se decidirá su validez" (Hernández Mendible (1.997) Pág. 158). Es un tema controvertido, sobre todo en el marco de la Jurisprudencia, teniendo en consideración que el legislador patrio solo prevé como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos de efectos particulares, mas no de los actos normativos. Destacan en este sentido decisiones de la Corte que rompen con una estructura que pudiera denominarse clásica, para aceptar nuevos paradigmas del derecho administrativo que apuntan hacia la construcción de fórmulas que flexibilizan disposiciones legislativas en aras de una tutela judicial efectiva.

1. Antecedentes

Como mencionamos anteriormente, el legislador patrio regula de una manera amplia el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos, bien sea a través de las formas señaladas en la L.O.C.S.J, o bien a través del recurso de amparo constitucional estipulado en el artículo 3° de la L.O.A. Esta amplitud ha sufrido transformaciones a lo largo de nuestra historia constitucional. En efecto, la Constitución de 1.830 consagra la posibilidad para todos los ciudadanos de acusar ante "la Cámara de Representantes a todos los funcionarios públicos que hubieren expedido órdenes manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes" (Oropeza (1.992) Pág. 489), sin embargo, el juicio que se ventilaba, tenía como fundamento "la defensa de esta y de las leyes cuando a juicio del querellante se les había vulnerado con órdenes contrarias o arbitrarias" (Oropeza (1.992) Pág. 485). Sistema que acoge la Constitución de 1.857. Es la Constitución de 1.858, la encargada de iniciar el control constitucional al otorgarle competencia a la Corte para "declarar la nulidad de los actos legislativos sancionados por las legislaturas provinciales, a petición de cualquier ciudadano, cuando sean contrarios a la Constitución", estando como puede apreciarse limitado a la impugnación de leyes estadales. Como contrapeso de esta disposición, se facultó a la Corte para "declarar cuál sea la ley vigente cuando se hallen en colisión las nacionales entre sí o éstas con las de los Estados o la de los mismos Estados", sin embargo "ni los jueces ni la Corte que conocieran de tales infracciones, tenían la facultad de anular la ley en que dijera fundarse el querellante si esa ley no provenía de las diputaciones provinciales" (Oropeza (1.992) Pág. 499). Situación que se mantiene hasta la Constitución Nacional de 1.893, cuando se estipula dentro de las atribuciones de la Corte Suprema "declarar cuál la ley, decreto o resolución vigente cuando estén en colisión las nacionales entre sí, o estas con las de los Estados, o las de los mismos Estados, o cualquiera con esta Constitución debe prevalecer", e igualmente establece una protección efectiva a los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional al señalar que las leyes que menoscaben o dañen dicha Constitución "serán tenidas como inconstitucionales y carecerán de toda eficacia". Finalmente se autoriza a la Corte, en el Artículo 98 Ordinal 9, para "declarar cuál sea ley vigente cuando se hallen en colisión las nacionales entre sí o estas con las de los Estados o las de los mismos Estados", atribución que se verá ampliada en el C.P.C., del 14 de Marzo de 1.897 al establecerse el Control Difuso. Las mencionadas disposiciones se mantienen en forma invariable en las Constituciones de 1.874, 1.881 y 1.891.

La Constitución de 1.904, confiere en el Art. 95 competencia a la Corte Federal y de Casación (la misma que antes llamó Corte Suprema), para "declarar la nulidad de las leyes nacionales o de los Estados, cuando colidan con la Constitución de la República ". En 1.909, la Carta Magna, en el Artículo 112 estipula como atribución de la Corte la "facultad de pronunciar la nulidad de los actos de las legislaciones estadales y de los Concejos Municipales cuando colidan con alguna de las bases del Pacto Federal", y en la Constitución de 1.923 se incrementan estas facultades cuando se le autoriza para "declarar la nulidad de los Decretos o reglamentos que dictare el Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes cuando alteren el espíritu, razón o propósito de ellas" (Art. 120). Es la Constitución de 1.9361a que se encarga de dar una total amplitud a este recurso al disponer: la Corte Federal y de Casación tiene facultades para declarar la nulidad... Art. 123 "de todos los actos del Poder Público violatorios de esta Constitución ", en forma tal que es esta disposición la que recoge el Constituyente de 1.961, pero enumerando en su artículo 25 los actos del poder público anulables por la Corte Suprema de Justicia por ser contrarios a la Constitución. Es el artículo 123 de la Constitución de 1.936, el encargado de establecer una coincidencia de recursos entre el recurso de inconstitucionalidad y el de ilegalidad contra actos normativos, lo cual originaría una confusión doctrinaria y jurisprudencial entre los recursos de inconstitucionalidad y el recurso contencioso administrativo de anulación que perdurará hasta 1.976, cuando se promulga la L.O.C.S.J., y en su artículo 112 se estipule el procedimiento de impugnación contra leyes y actos normativos y se configure el recurso de nulidad como una acción popular. El 22 de Enero de 1.988 se promulga la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, considerada por algunos doctrinarios, como la Ley más importante que ha sido dictada entre nosotros después de la Constitución de 1.961. Su artículo 3° contempla la figura del Amparo que tiene por objeto un acto normativo, derivándose, dice Rondón de Sansó, de la interpretación de la norma que "el amparo no puede ejercerse contra norma en "abstracto ", sino en relación con un caso concreto en el que se le aplique o se tema su aplicación... no es un recurso de inconstitucionalidad, sino que está constituido por la imputación de la lesión o amenaza de ella de una garantía o derecho constitucionales, producida por una norma que se aplique a un caso concreto" (Rondón (1.994) Pág. 123). A su vez la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en Sentencia del 7 de Agosto de 1.995, mantiene "la materia de la acción de amparo constitucional fundada en ese precepto es el acto de aplicación de una norma que colida con la Constitución, por lo que actúa ésta como la causa que puede dar origen a la violación de derechos fundamentales que se invoquen, pero no como el acto mismo causante de la lesión ". La Acción de Amparo contra normas, está destinada en palabras de la Corte Suprema de Justicia en Sala Política Administrativa, a impedir la amenaza o lesión que un dispositivo legal pueda acarrear a un sujeto o a un grupo de sujetos determinados, que intenten la protección jurisdiccional. (Sentencia Juan Abrante y otros del 12 de Agosto de 1.994). Es importante acotar que como consecuencia de la L.O.A., y por aplicación de su artículo 3°, podrá ejercerse conjuntamente la acción de amparo y la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y otros actos normativos. En este supuesto la acción de amparo es accesoria de la de nulidad, y el mandamiento de amparo, de acordarse, se dirige a suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 28 de Abril de 1.994). Por lo que se refiere a la posibilidad de dictar medidas cautelares contra leyes y demás actos normativos, la suspensión de efectos ha sido considerado como el instrumento para garantizar al querellante la eficacia de la Sentencia. En el ordenamiento jurídico venezolano y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 136 de la L.O.C.S.J. la suspensión de efectos solo opera con respecto a los actos administrativos de efectos particulares, cuando "así lo permita la ley

o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva teniendo en cuenta las circunstancias del caso ", no así con respecto a los actos administrativos de efectos generales, criterio que durante mucho tiempo mantuvo nuestra Doctrina Jurisprundencial en Sentencias de la Sala Política Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en las que se afirma que la tutela cautelar no puede admitirse en razón de que la L.O.C.S.J. no contempla tal situación a través de la normas del C.P.C. A mi manera de ver tal posición deriva de que en la construcción del Derecho Administrativo venezolano, ha tenido una notable influencia el criterio doctrinario del Profesor Brewer Carías, quien partiendo del principio del carácter no suspensivo de los actos administrativos de efectos particulares, afirma que "los actos administrativos tienen carácter ejecutivo y ejecutorio, lo cual implica que los mismos se ejecutan aun cuando se impugnen, por lo cual en el ámbito del contencioso administrativo se estima que los recursos contenciosos no tienen carácter suspensivo respecto de los efectos de los actos" (Brewer (1.99 1) Pág. 256). Sin embargo, la insuspendibilidad de los actos administrativos de efectos generales se encuentra superada en el Derecho Comparado, lo mismo que entre nosotros. En efecto a raíz de las Sentencias de la Sala Política Administrativa del 12 de Mayo de 1.992 (caso "Jesús Alberto Soto Luzardo"), del 15 de Febrero de 1.993 (caso "Gastón Navarro Dona y Rafael Rosales Peña) y del 15 de Noviembre de 1.995 (caso "Lucía Hernández y Arnoldo Echegaray), la Corte Suprema de Justicia ha acordado suspender los efectos de actos normativos y de aquellos que produzcan efectos generales, fundándose en los artículos 585 y 588 del C.P.C. en concordancia a la vez con lo dispuesto en el artículo 88 de la L.O.C.S.J., según el cual las reglas del C.EC. "regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante la Corte". Ampliando este criterio aún más, cuando la misma Corte accede a la suspensión de actos normativos tomando como principio la protección integral del derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva. Se proclama con este criterio de la Corte en opinión de Víctor Hernández Mendible el que "la tutela cautelar, constituye un mecanismo para asegurar la ejecución de la sentencia y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva" (Hernández Mendible (1.997). Pág. 114. ). Tal posición tiene un antecedente fundamental en una decisión del 10 de Marzo de 1.989, en la cual la divisional Corrt de la Quee's Bench Division acordó plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre diferentes aspectos de derecho comunitario suscitados en el litigio, a la vez que ordenó, como medida provisional la suspensión de la parte II de la Ley y de los Reglamentos de 1.988 con respecto a los reclamantes. Todo ello en virtud, de la demanda intentada por empresas explotadoras pesqueras, entre ellas Factortame contra el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Es innegable en el campo del Derecho Procesal Administrativo la importancia del tema. Su trascendencia no puede tratarse sin que lleguen a considerarse algunas precisiones conceptuales, que también han sido objeto de discrepancias jurídicas doctrinales. Es lo que pretendemos hacer a continuación.

II. Las Demandas contra Leyes y demás Actos Normativos en el Derecho Positivo Venezolano

1. Precisiones Conceptuales de la Denominación Leyes y demás Actos Normativos:

Estipula el Artículo 206 de la Constitución de 1.961, en su segunda parte:

"Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder... ".

En la denominación leves y demás actos normativos, el primer elemento que destaca como característico es el de la generalidad, pues se trata de actos cuyos efectos están dirigidos a un numero indeterminado e indeterminable de personas. Pareciera muy sencillo, sin embargo la Doctrina ha planteado en torno a ellos una serie de problemas, no solo desde el punto de vista terminológico, sino que siendo el acto general típico el Reglamento, una buena parte de la doctrina nacional ha llegado a la conclusión que los Reglamentos no son actos administrativos sino actos normativos, sin embargo el Constituyente los incluye como actos generales, en razón de la indeterminibilidad de los destinatarios. El profesor Brewer Carías al referirse al tema dice lo siguiente: La nueva L.O.C.S.J. ha cambiado la distinción entre los recursos de inconstitucionalidad y el contencioso-administrativo de anulación, al confundir los actos de efectos generales con los actos generales y los actos de efectos particulares con los actos individuales, cuando en realidad se trata de dos clasificaciones de los actos jurídicos estatales totalmente distintas, basadas, una con relación al número de destinatarios del acto y la otra con relación a sus efectos. Los actos generales, continúa el autor, son los que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, determinados o indeterminados, y estos actos generales pueden ser o de efectos generales, es decir de contenido normativo, dirigidos a un número indeterminado o indeterminable de sujetos. A su vez clasifica los actos estatales en actos de efectos generales los cuales tienen un contenido normativo, mientras que los actos de efectos particulares tienen un contenido no normativo. Finalmente señala que los actos generales pueden ser tanto de efectos generales como de efectos particulares; y los actos de efectos particulares pueden ser tanto generales como individuales. (Brewer (1.991) Pág. 107-108). La Corte Suprema de Justicia, complicó aún más esta situación cuando sentenció: "existen actos dictados efectivamente por organismos que no integran la administración pública, pero que investidos de una función asignada en cuerpos normativos con rango de Ley, se les califica como actos de autoridad y de sus impugnaciones conocen los Tribunales del contencioso-administrativo" (Sentencia Criollitos de Venezuela 11, CSJ-SPA del 21-03-93). Pronunciándose un año más tarde de esta manera: "Puede darse el caso, entonces, que existan actos generales, así como actos administrativos de efectos particulares, sin embargo también pueden existir ciertos actos que gocen de ambas clasificaciones, dependiendo del interés y lugar que ocupa cada persona en el juicio" (CSJ-CP, Sentencia del 16-02-94, Caso Julio Herrera Velutini). En lo que sí ha estado de acuerdo la Corte es en considerar la abstracción y la impersonalidad como la característica fundamental de los actos administrativos de carácter general, y la particularidad y relatividad como los elementos que distinguen los actos administrativos de carácter particular. Siendo la abstracción de la situación jurídica que regula, el elemento que define la generalidad, es decir el no estar referidos a una situación jurídica concreta. Al lado de la ley, el primer acto normativo de carácter general que debe mencionarse es el Reglamento. En Venezuela, el poder reglamentario no tiene una tradición muy antigua, aparece por primera vez en la Constitución de 1.947, en los mismos términos que posteriormente lo haría la Constitución de 1.961 en el Artículo 190 ord. 10°, el cual consagra como atribución del Presidente de la República el Reglamentar total o parcialmente las leyes sin alterar su espíritu, propósito y razón, pudiendo incurrirse por violación a esta disposición en el supuesto de desviación de poder prevista en el artículo 206 constitucional. La Doctrina Jurisprudencial ha distinguido el Reglamento Ejecutivo, el Reglamento de Decisión y los Reglamentos Autónomos. Los primeros nacen como un poder complementario de una rama del Poder Público que de una manera amplia puede llegar a regular, lo que el legislador ha establecido. Los de Decisión, son dictados por el Poder Ejecutivo, cuando este se ve obligado a tomar decisiones tendentes a evitar que ocurran calamidades que puedan afectar la paz social y el Estado de Derecho. Es el caso de los Reglamentos que declaran el

Estado de Emergencia. Finalmente los Reglamentos Autónomos, son emitidos por el Poder Ejecutivo con la finalidad de regular los vacíos que se puedan presentar en el ordenamiento jurídico, por no existir en el mismo una normativa legal previa. Los Reglamentos Autónomos entre nosotros no están previstos en ley alguna, no obstante, de esta atribución se ha hecho uso y abuso, con todas las consecuencias que ello puede generar. Igualmente debe mencionarse, que en la práctica la facultad reglamentaria del Presidente de la República se ha visto vulnerada por algunas constituciones estadales. Es el caso de la Constitución del Estado Yaracuy, que otorga en su artículo 61, facultades reglamentarias al Ejecutivo Regional, con la circunstancia agravante que ha servido de modelo para otros estados. La L.O.R.M., en los artículos 4°, 7° y 8°, menciona como actos administrativos generales de carácter normativo a las Ordenanzas, Reglamentos y Decretos, diferenciándolos de los Acuerdos y Resoluciones por los efectos particulares de estos últimos tal como lo disponen sus artículos 5° y 6° respectivamente. Esta misma ley, al estatuir las funciones del Alcalde como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, dispone en el artículo 74 ord. 3° : "Dictar Reglamentos, Decretos y Resoluciones, y demás actos administrativos de la entidad." Se presenta por tanto una superposición de funciones, ya que el artículo 7° le confiere facultades al Alcalde para dictar Reglamentos de carácter ejecutivo. Por lo cual debe concluirse que el Alcalde, de acuerdo a lo estipulado en la L.O.R.M. como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, cuenta con un poder general reglamentario, y con facultades para dictar reglamentos ejecutivos sobre ordenanzas municipales. Los actos normativos municipales, por disposición de la Constitución Nacional de 1.961, están sometidos únicamente a un control de carácter judicial, a través de los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, las Ordenanzas Municipales son recurribles utilizando los medios denominados "mecanismos de participación ciudadana en el control de la juridicidad legislativa", mediante la solicitud de reconsideración de ordenanzas. En efecto, en los artículos 176 al 179 de la L.O.R.M., se establece todo un procedimiento a objeto de que un número del diez por ciento (10%) de los vecinos de una comunidad puedan solicitar la reconsideración de ordenanzas en general, con excepción de aquellas que tengan carácter tributario, estipulándose por voluntad del legislador la suspensión de los efectos de la ordenanza objetada, cuando introducido el recurso de reconsideración, el Concejo Municipal no se hubiere pronunciado en un plazo de sesenta (60) días. Teniendo esta suspensión un carácter temporal de sesenta (60) días, plazo durante el cual entrará en vigencia la ordenanza que haya sido derogada por la ordenanza objetada, pudiendo cualquier vecino de la comunidad durante este lapso, solicitar la nulidad de la ordenanza ante la Corte Suprema de Justicia, en cuyo caso la suspensión de sus efectos continuará hasta que esta decida. Decisión que en principio debe producirse en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la impugnación. A mi manera de ver, esta suspensión de efectos tiene todos los elementos que caracterizan a las medidas cautelares, ya que la pretensión del legislador la constituye el evitar la producción de algún perjuicio que no pueda repararse por la sentencia que ponga fin al juicio principal, e igualmente su temporalidad por mandato expreso de la ley, indica, tal como cuando se decretan medidas cautelares por decisión del juez, que solo tendrá vigencia mientras dure el proceso y hasta que se produzca la decisión de la Corte. La discusión sobre los efectos generales o particulares de los Reglamentos les es común a los Decretos, como consecuencia de decisiones tomadas por los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 6 de Julio de 1.990 (caso Compañía Anónima Tabacalera Nacional) dejó establecido: "Un atento análisis del Artículo 5° del Decreto N° 7 pone en evidencia que el mismo se halla compuesto por dos

disposiciones de distinta naturaleza o carácter: la prohibición de instalar y/o difundir publicidad es una disposición (acto) de efectos generales, es decir de contenido normativo, y que, por tanto crea, declara, modifica o extingue una situación jurídica general. Por el contrario, la segunda disposición analizada (es decir, la orden de remoción de la publicidad actual) debe ser calificada como de efectos particulares, ya que es de contenido no normativo, es decir, que crea, declara, modifica o extingue una situación jurídica particular". Pero allí no se quedan las cosas. Existe en Carabobo el Decreto N° 001 de fecha 5 de Enero de 1.996, el cual fue capaz de establecer la particularidad para algunas de sus disposiciones y la generalidad para otras: "son disposiciones de carácter individual o particular aquéllas a través de las cuales se concede un plazo de cuarenta y cinco (45) días contados a partir del presente decreto... son previsiones de efectos generales, entre otras, la norma que prohibe la colocación... en otras palabras las normas a las cuales aludimos forman parte integrante del ordenamiento jurídico positivo, ya que no se consume con su cumplimiento singular, antes bien se afirma, se consolida, se mantiene y es susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos ". Finalmente pareciera que otorga al citado Decreto efectos generales cuando dispone: "se notifica a todos los particulares que se consideren lesionados en sus legítimos derechos e intereses por el presente Acto Administrativo que esta Administración ha acordado la apertura de un Procedimiento sumario". La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.) se encarga de definir en sus artículos 15 y 16 los Decretos y las Resoluciones. Ambos rodeados de dos elementos característicos: el carácter sub-legal y la jerarquización. El carácter sub-legal lo consagra expresamente el artículo 10 de la L.O.PA. en los siguientes términos:

"Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieren sido establecidas en las leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo dentro de los límites determinados por la ley". Su propósito es consolidar el principio de legalidad, vinculando y sometiendo la actividad administrativa a la ley sin poder invadir competencias constitucionalmente reservadas al legislador, tales como la creación y contribución de impuestos, el establecimiento de delitos y sanciones; y la regulación o limitación de las garantías constitucionales. Acoge también el legislador venezolano en el artículo 13 de la L.O.PA. el principio de jerarquización al disponer:

"Ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía, ni los de carácter particular vulnerarán lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aún cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dictó la disposición general". Por disposición de este precepto del legislador, dentro de la jerarquía de los actos administrativos, los de rango inferior deben sujetarse a los de rango superior, por tanto no podrán modificar su contenido. De los comentarios realizados debe concluirse que, en nuestro ordenamiento positivo y de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución Nacional de 1.961, la L.O.C.S.J., la L.O.PA., y la L.O.R.M., los actos normativos están constituidos por la Ley, Reglamentos, Ordenanzas y Decretos, estando caracterizados porque en su esencia y naturaleza tienen un carácter normativo y unos efectos generales.

2. Requisitos para la Secuencia procedimental de las Demandas contra Leyes y Actos Normativos:

2.1. Naturaleza del Proceso contra Leyes y Actos Normativos:

Se encargan los artículos 112 y siguientes de la L.O.C.S.J. de regular el juicio de nulidad de la Ley, Reglamentos, Or-Jenanzas, u otros actos de efectos generales emanados de alguno de los cuerpos de liberantes nacionales, estadales o municipales o del Poder Ejecutivo Nacional, no estando sometidas (Art. 134 L.O.C.S.J.) a lapso alguno de interposición. En el Derecho Comparado se flan presentado algunas controversias en torno a considerar a este proceso como un proceso entre partes, o una solicitud ante un Tribunal para que este anule una acto de la administración, es decir como un Proceso hecho a un acto. Así por ejemplo, e 1 Consejo de Estado Francés ha sostenido que en este tipo de conflictos no hay partes, por lo que en consecuencia no puede hablarse de Proceso, pues de lo que se trata es de una solicitud para anular una disposición. Haoriou señalaba que el impugnante juega el rol de un Ministerio Público, accionando la represión de una infracción. A su vez, Laferriere mantiene que el contencioso objetivo está destinado a provocar, por parte del juez, un control inspirado en fines de interés general, y las personas que intervengan, ya sea para provocar o sufrir el control, no pueden ser consideradas como partes en relación con las pretensiones sobre las cuales el juez va a decidir. La Doctrina Española, teniendo un portavoz en el Tribunal Administrativo Español, estima este Proceso como un Proceso entre partes, aún cuando hasta no hace mucho lo consideraba como un Proceso de nulidad. En este orden de ideas puede citarse la opinión de González Pérez, para quien la noción de parte se define en relación con la pretensión procesal, afirmando que, en el contencioso administrativo, la parte demandante viene a ser la que instaura o formula una pretensión, y la demandada, aquella frente a la que la pretensión se instaura o formula, y que viene a ser la que excepciona o se opone. Siendo siempre la parte demandada la persona jurídico público de que dimane el acto administrativo. No demanda dice el autor, la Administración abstractamente considerada, sino una persona pública concreta: El Estado Nacional (República), el Estado Federal, el Municipio o cualquiera otra persona pública. En la doctrina y Jurisprudencia venezolanas existen posiciones divergentes: al efecto puede citarse a Brewer Carías quien manifiesta que en el Contencioso de Nulidad, no existen partes, sino por un lado un recurrente, y por el otro un defensor del acto. Araujo Juárez, a su vez, señala que la legitimación pasiva coincide en términos generales con la autoría de la actuación administrativa cuestionada, y con la titularidad también de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en relación con el acto impugnado. Por su parte la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 3 de Julio de 1.980, manifestó que el Contencioso Administrativo de nulidad no es verdadero juicio entre partes, mas sin embargo en Sentencia del 22 de Abril de 1.984, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentó que aún cuando la ley no ordena la notificación de la Administración autora del acto en forma expresa, es siempre parte necesaria, por cuanto es sobre su esfera que habrá de actuar el efecto de la sentencia y puede intervenir en cualquier estado del proceso. Estas divergencias no son de extrañar, cuando el mismo Proceso Contencioso Administrativo ha sido objeto de diferentes criterios. El Maestro Moles considera el Contencioso Administrativo como una controversia con la Administración, la cual puede originarse tanto con respecto a un acto administrativo calificado de ilegítimo, como respecto a un derecho subjetivo lesionado o a la reparación de un daño, es decir, el que la Administración intervenga como parte demandada, constituye un elemento para calificar el Contencioso Administrativo.

A su vez de la lectura de los Artículos 112, 115 y 117 de la L.O.C.S.J., se deduce que es el propio legislador el encargado de calificar al demandante como "lesionado" por el acto administrativo general, igualmente es también la ley quien le pide al Tribunal que publique la citación, luego entonces se trata de un Proceso en el que existe un interés entre partes y no una simple demanda de nulidad contra un acto de la Administración. Por tanto, las demandas contra actos normativos, constituyen un verdadero Proceso Contencioso entre partes, determinadas de un lado por un particular legitimado para recurrir en satisfacción de una pretensión ante un órgano independiente de la Administración, y de otro lado por la Administración, a la cual se le pretende impugnar un acto que ha dictado en uso de sus facultades discrecionales.

2.2. Legitimación

Por decisión de la Corte Suprema de Justicia, es suficiente la presencia de un interés indirecto, en razón del carácter indeterminado y genérico de los actos de efectos generales (Sentencia de la C.PC.A., del 18 de Febrero de 1.986, Caso Jesús Ramón Mayora, versus Sociedad Autores y Compositores de Venezuela). Sin embargo tal interés debe manifestarse como legítimo, en el entendido que el acto recurrido debe haber afectado los derechos e intereses del recurrente. Dice a tal efecto la Corte "debe presumirse, al menos relativamente, que el acto de efectos generales recurrido, de alguna forma afecta los derechos o intereses del recurrente en su condición de ciudadano venezolano, salvo que del contexto del recurso aparezca manifiestamente lo contrario" (Sentencia de la C.S.J.C.P, del 30-06-82). En forma tal que se trata de una legitimación como la llama el Maestro Brewer, "calificada", ya que se restringe considerablemente la amplitud del recurso, al exigirse que los efectos del acto afecten de alguna manera los derecho e intereses del recurrente. Se produce así una posición ecléctica, entre la tesis restrictiva asumida en la exposición de motivos de la L.O.C.S.J. en la cual se consideraba que el acto general, por ser un acto que afecta en igual medida a toda la colectividad o a un sector de la misma requiere un tratamiento especial para impugnarlo, en cuyo caso se justifica la "acción popular" aunque limitada, pues se exige la lesión en el derecho e interés del accionante, y la tesis de amplitud sostenida por Pérez Luciani, según la cual la L.O.C.S.J., en vez de restringir ha extendido la acción popular, hasta el Contencioso Administrativo de ilegalidad, cuando se trata de la impugnación de actos administrativos generales. El criterio ecléctico al que hacemos referencia, tiene un defensor en Farías Mata, quien citado por Araujo Juárez, al-referirse a la legitimidad dice entre otras cosas la siguiente: "ha permanecido consagrada la acción de inconstitucionalidad, como "acción popular", frente a un recurso contencioso administrativo de ilegalidad, restringido a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, y por tanto, vedados a los simples interesados (acción popular). El legislador al hablar de intereses en el artículo 112 de la L.O.C.S.J. no los califica de legítimos como en el 120 de la L. O. C. S. J., de lo cual podría deducirse que se refiere tanto a estos últimos como a los `simples intereses"' (Araujo (1.997) Pág. 448). Además de las personas naturales o jurídicas legitimadas para recurrir contra actos normativos, el artículo 116 de la L.O.C.S.J., otorga legitimación para intentar la acción de nulidad al Fiscal General de la República en razón de las funciones que le han sido encomendadas en el artículo 220 de la Constitución de 1.961.

2.3. Incidencias Procedimentales en las Demandas contra Leyes y demás Actos Normativos:

De acuerdo al artículo 113 de la L.O.C.S.J., el libelo de la demanda debe indicar (por cierto el Profesor Rodríguez U. nos decía en clase que estos requisitos son los mismos que exigían los Juristas medievales del siglo XI), la identificación clara del acto normativo que se impugna, acompañándose la solicitud con un ejemplar o copia del acto impugnado. Los trámites de sustanciación están contemplados en los artículos 114 y 115 de la L.O.C.S.J.: El Presidente de la Corte debe remitir la solicitud al Juzgado de Sustanciación, el cual cuenta con tres audiencias (contadas por días de despacho) para decidir acerca de la admisión de la misma. El Juez, al recibir la solicitud, debe resolver sobre el cumplimiento de los requisitos que la ley exige, verificados los cuales, debe notificar del recurso al funcionario que adoptó el acto recurrido, igualmente se solicitará dictamen del Fiscal General de la República, quien podrá consignar su informe mientras no se dicte la Sentencia, y si se encuentra en juego los intereses de la República debe notificarse igualmente al Procurador General de la República (debe tenerse en cuenta que cuando se trata de acciones de nulidad contra actos normativos emanados del ejecutivo nacional, la intervención del Procurador General de la República es obligatoria). Del auto de admisión podrá apelarse dentro de las cinco audiencias siguientes. A mi manera de ver, esta apelación, constituye para la Administración un privilegio más de todos los que goza en la legislación patria en el momento de actuar en juicio. A partir de la fecha del auto de admisión o de la publicación de los carteles de citación, comenzará a correr un término de sesenta días continuos dentro de los cuales los interesados podrán promover y evacuar las pruebas pertinentes. Vencido el cual (Art. 118), se devuelven los autos a la Corte y esta, en la audiencia siguiente al recibo del expediente, designará Ponente. Debiendo sentenciar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de conclusión de la relación, y declarar si procede o no la nulidad del acto o de los artículos impugnados. Si es declarado con lugar, el fallo debe publicarse inmediatamente en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela. En la práctica no marcha paralela la sencillez prevista por el legislador, con la forma en que se lleva en la S.P.A. C.S.J. por la complejidad de situaciones que en la misma se dilucidan. En el mismo sentido, la Magistrada Cecilia Sosa Gómez, en Sentencia de la S.P.A.C.S.J. del 15 de Noviembre de 1.995, manifiesta: una protección integral del derecho constitucional a la defensa "y a una tutela judicial efectiva requiere siempre de mecanismos cautelares idóneos y suficientes que permitan dar a la sentencia definitiva la eficacia, que, en caso de transcurrir en su totalidad el proceso sin correctivos, se vería absolutamente cercenada o al menos menoscabada". Por su parte los Proyectistas del C.P.C. (1.985), se pronunciaron de la siguiente forma: "las medidas preventivas tienen como propósito final el de evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ".

III. Procedencia en el Derecho Venezolano de la Tutela Cautelar contra Leyes y demás Actos Normativos

1. Fundamento Doctrinario y Jurisprudencial:

Como afirmamos en capítulos anteriores, en la legislación venezolana, la suspensión de actos administrativos de efectos particulares ha sido considerada como la única medida cautelar que puede solicitarse frente a la ejecutividad del acto administrativo, estando condicionada a la interposición de un recurso administrativo, en forma tal, que la construcción de un criterio

que permita estructurar la procedencia de la tutela cautelar contra leyes y demás actos normativos, ha sido entre nosotros obra de la Doctrina y la Jurisprudencia. En este sentido, nuestra Doctrina Jurisprudencial se ha movido en el marco de las corrientes contemporáneas, especialmente la española, que ha construido un sistema de medidas cautelares sobre la base de la tutela judicial efectiva. En efecto, la tutela judicial efectiva ha sido considerada como un derecho instrumental en cuanto fundamenta la defensa de derechos e intereses legítimos. A su vez la tutela cautelar se nos muestra como el instrumento y la garantía de la efectividad de la tutela judicial. En este orden de ideas, Carmen Chinchilla Marín afirma "la tutela cautelar no es una función distinta a la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sino que es el ejercicio mismo de esa potestad jurisdiccional extendido a la ejecutividad de los actos administrativos" (Chinchilla M. (1.993) Pág. 171). En la conjugación de los elementos, tutela judicial efectiva y tutela cautelar, ha tenido una incidencia notable el Derecho Comunitario. Las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 19 de Junio de 1.990 (Sentencia Factortame), del 21 de Febrero de 1.991 (Sentencia Zuckerfabrik), y del 9 de Noviembre de 1.995 (Sentencia Atlanta), constituyen una manifestación del principio del derecho de los administrados a una protección judicial cautelar, específicamente a una protección provisional frente a actos administrativos emanados de autoridades administrativas. De los criterios transcritos se deja entrever, que la tutela cautelar constituye un instrumento puesto por el legislador en manos del juez, para asegurar la efectividad de una sentencia, que cuando recae sobre un acto administrativo garantiza además la ejecutividad del mismo. Negar protección provisional a un interés legítimo que mueve el desarrollo del proceso, es negar a la función jurisdiccional el que opere como un instrumento del Estado de Derecho dirigido a la obtención de una decisión justa. Ahora bien, nos explica muy bien Rafael Ortíz en su obra "El Poder Cautelar General y las medidas innominadas", los tipos de Poder Cautelar otorgados al Juez dentro del Proceso:

a.- Poder Cautelar determinado, específico o concreto, caracterizado porque es la propia ley la que determina el contenido de la medida, su finalidad, límites y su alcance, y, b.- Poder cautelar indeterminado, inespecífico o general, en los cuales el legislador fija unas premisas básicas de procedencia de la medida, pero es el juez quien evalúa la pertinencia y adecuación de la medida, permite igualmente a las partes involucradas solicitar medidas ad hoc para proteger sus derechos en el transcurso del proceso, con base a situaciones no previstas por la ley.

Esta última categoría ha sido denominada "Poder Cautelar General", tiene como propósito en palabras de Calamandrei, "en caso de peligro en el retardo, establecer, cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos las medidas asegurativas, que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto En el Ordenamiento Jurídico venezolano, es el C.P.C. (1.985) el encargado de instaurar las medidas cautelares innominadas, teniendo como fundamento el Poder Cautelar General del Juez dentro del Proceso. Si hasta ese momento y por disposición de lo que al respecto estipulaba el C.P.C. de 1.916, el poder cautelar se limitaba al embargo de bienes muebles, al secuestro de bienes determinados, y a la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, la perspectiva cambia profundamente y acaba con las controversias doctrinales suscitadas, cuando el Parágrafo primero del Artículo 538 estipule:

"el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Son por tanto las medidas cautelares innominadas, medios distintos a los ya establecidos o preconstituidos, que constituyen una facultad discrecional del juez en el curso del proceso, dirigidas al mantenimiento del "status quo" existente al día de la demanda. En forma tal que, en el tema que analizamos, la suspensión de efectos, puede considerarse como una medida cautelar específica, concreta pues es el propio legislador el que la ha consagrado. Una medida cautelar distinta debe ser calificada como una medida cautelar innominada. Si esta se tramita en un Proceso que tenga por objeto un recurso de nulidad contra una ley u otro acto normativo, su finalidad puede ser de muy variada naturaleza, de acuerdo al contenido de la Sentencia. En este sentido Hernández Mendible, analizando la Jurisprudencia de la Corte, ha clasificado las medidas cautelares en: medidas cautelares innominadas de suspensión (tomando como referencia la Sentencia del 12-05-92, caso "Jesús Alberto Soto Luzardo"), y medidas cautelares positivas (y cita al respecto la Sentencia del 15-02-93, Caso "Gastón Navarro Dona y Rafael Rosales Peña"). La Magistrada Rondón de Sansó encuentra la siguiente diferencia entre las medidas nominadas e innominadas: "la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado. La diferencia con la cautelar nominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante que la medida cautelar innominada plantea. La medida nominada es justamente la que enuncia el encabezamiento del artículo 588... por el contrario las medidas innominadas tienen una amplitud tal, que es incluso difícil clasificarlas, por cuanto el Juez puede ordenar una cautela especial para cada caso concreto" (Sentencia 14-02-96., C.S.J.S.P.A. Caso Productores Pesqueros Asociados). Ahora bien, analizando distintas decisiones de nuestra Suprema Corte, puede concluirse que será la suspensión de efectos de una ley u otro acto normativo, el mecanismo encargado de garantizar el resultado del Proceso, variando en todo caso la finalidad de la suspensión que decreta la Sentencia. Por ejemplo:

"Se dicta providencia cautelar en el presente Proceso, por lo que mientras se resuelve el juicio, se impida la provisión por el Consejo de la Judicatura de jueces titulares, en los cargos que ocupan los recurrentes" (Sentencia del 15-11-95. Caso Lucía Hernández y Arnoldo Echegaray);"Se acuerda suspender los efectos de la Resolución N° 7 de fecha 14 de Junio de 1.967, emanada de la Gobemación'del Distrito Federal y publicada en la Gaceta Municipal de la misma entidad, N° 12.236, de fecha 23 de Junio del año en referencia, hasta tanto sea dictada la sentencia en el recurso de nulidad de la referida Resolución, intentada por la Compañía Lamman y Kemp-Barclay y Co. de Venezuela" (Sentencia del 04-12-67 de la C.S.J.S.P.A. Caso Lanman y Kemp Barclay y Co. de Venezuela); "Por tanto, la Sala acuerda que se deje sin efecto el acto impugnado tanto en relación con la situación del Alcalde en el ejercicio de sus funciones, como con la realización del referéndum convocado para el día 5 del presente mes, hasta tanto se produzca la decisión definitiva por esta Corte del recurso de anulación propuesto" (sentencia del 02-05-91, C.S.J.S.P.A. Caso Hilda Hernández); "acuerda suspender los efectos del Decreto N° 270 de fecha 9 de Junio de 1.989, solamente en lo que se refiere a la orden de demolición o remoción de construcciones en el área del Parque Nacional Mochima" (Sentencia del 16-11-89, C.S.J.S.P.A. Caso, E. L. Fuentes Madriz y otros)

Concluyamos este punto reiterando que la tutela cautelar representa un elemento esencial del derecho de los administrados al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contando con instrumentos jurídicos que posibilitan su efectividad, debiendo señalarse que, como consecuencia de reiteradas decisiones de la Corte Suprema de Justicia, la suspendibilidad de los efectos de leyes y demás actos normativos, procede por aplicación del C.P.C. específicamente de los artículos 585 y 587, "principios que son aplicables al procedimiento contencioso administrativo por vía de remisión, que el artículo 88 de la L. O. C.S.J. hace de los principios generales contenidos en el C.P.C." (Sentencia 12-05-92 C.S.J.S.P.A. Caso Jesús Alberto Soto Luzardo). Encontrado el camino que pone a nuestro alcance la tutela cautelar en los Procesos contra leyes y demás actos normativos, es necesario conocer los requisitos que deben cumplirse y la fórmula procedimental que debemos seguir para impulsar el Proceso. Es lo que trataremos de hacer seguidamente:

2. Requisitos y Secuencia Procedimental en el Proceso Cautelar contra Leyes y Actos Normativos:

La L.O.C.S.J. no prevé un procedimiento específico en esta materia. No obstante su artículo 102 señala:

"Cuando ni esta Ley, ni en los Códigos y otras leyes nacionales se prevea un procedimiento especial a seguir, la Corte, podrá aplicar el que juzgue más conveniente, de acuerdo con la naturaleza del caso". Es lo que ha llevado a la Corte a aplicar la secuencia procedimental prevista en los artículos 601 y siguientes del C.P.C., que pautan el procedimiento de las medidas preventivas en los siguientes términos:

Si el Tribunal encontrase pruebas suficientes, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. Este decreto debe dictarse el mismo día que se hace la solicitud y no tiene apelación. Dentro del tercer día siguiente la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, salvo que ésta se haya concedido previa constitución de caución o garantía. Si las medidas otorgadas son nominadas, se produzca o no la oposición se abre una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. Pero si las medidas son innominadas y no se produce oposición de la parte contra quien obre la medida, no habrá lugar a la apertura de articulación probatoria. Finalizado el lapso de la articulación probatoria, el Tribunal tendrá un plazo máximo de dos días para sentenciar la incidencia, decisión contra la cual se puede apelar en un solo efecto. Estas incidencias no suspenden el curso del Proceso principal. A los fines de decretar la medida cautelar, el Juez debe ponderar una serie de elementos que al conjugarse lo lleven a tomar una decisión justa, que satisfaga la tutela cautelar. Los elementos a los que hacemos referencia son fundamentalmente: el Periculum in mora; el Fumus Boni Iuris y la Ponderación del interés público. El Periculum in Mora, tiene como finalidad "evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia misma de un proceso con la lentitud propia e inevitable del mismo" (Chinchilla M. (1.993). Pág. 173). Existe en consecuencia un derecho que amerita protección provisional, en razón de un daño que existe o que puede llegar a producirse. Sin la existencia de ese peligro o amenaza de daño sobre un derecho no puede hablarse de medidas cautelares. El Fumus Boni luris o apariencia de buen Derecho, es otro elemento que el Juez debe valorar. "Supone que el derecho que se pretende, se presente en apariencia con fundadas probabilidades de éxito en la sentencia de fondo, es decir que el derecho cuya protección se

invoca no sea manifiestamente ilegal, lo que hace presumir que existe la posibilidad de que la pretensión procesal pueda prosperar" (Hernández Mendible (1.997) Pág. 24). El Juez en el momento de decretar la medida no solo debe constatar que el solicitante es el titular del derecho o interés cuya protección exige, sino que existe una actuación administrativa que aparentemente es ilegal, de allí que de no protegerse la apariencia del derecho existente, este puede ser lesionado. Para algunos autores como García de Enterría, este elemento es el presupuesto fundamental que debe valorar el juez al momento de decretar la medida, descartando la ponderación del interés público, al afirmar que el interés general no puede constituir el fundamento para negar la tutela cautelar. La ponderación al interés público envuelve para algunos autores, el valorar los intereses generales y particulares Clue se encuentren en contraposición. Se refiere a la ponderación que debe realizar el juez entre la irreversibilidad del daño que pueda causarse al derecho o interés del solicitante, con el daño que pueda sufrir el interés general, y tomar finalmente una decisión que sea capaz de equilibrar ambos intereses. La ya citada autora, Chinchilla Marín, afirma al respecto: "el juicio cautelar es un juicio arriesgado, pues supone la adopción de medidas que pueden ser muy intensas y, en algunos casos muy perjudiciales para el interés público al que la Administración sirve". (Chinchilla M. (1.993) Pág. 177). Creo que en el caso de medidas cautelares contra leyes y demás actos normativos, este es un elemento de particular relevancia, pues al decretarse la medida aún cuando sea solicitada y vaya referida a un sujeto particular, se está protegiendo también al contenido de ese acto administrativo, y en consecuencia a los intereses generales sobre los que este tiene efecto. Es la eficacia del acto administrativo la que está en juego, por ello el juez debe proceder con especial cuidado en estos casos, equilibrando los derechos e intereses del solicitante, la amenaza del peligro eminente que existe sobre los mismos, y el interés general que pueda resultar lesionado con la suspendibilidad del acto administrativo sobre el cual recae la medida cautelar. A este respecto, Rafael Gómez Ferrer, citado por Hernández Mendible, afirma: "en la medida en que la apariencia del buen derecho sea ostensible y clara (y el periculum in mora también) no quedará prácticamente resquicio alguno para que las razones de interés general impidan la suspensión, en la medida en el que fumus y periculum sea menor, la posibilidad será mayor" (Hernández (1.996) Pág. 27).

IV. El Amparo contra Norma en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

Reza la primera parte del Artículo 3° de la L.O.A.:

"También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión ". Surge de esta disposición lo que la Doctrina ha denominado "el Amparo Autónomo contra norma". De su lectura se desprende, que su sentido es impedir la amenaza o lesión que un dispositivo legal pueda acarrear a un sujeto o grupo de sujetos determinados que, ante una amenaza o lesión cierta sobre sus derechos o intereses, intentan la protección jurisdiccional. Siendo evidente que la acción a que da lugar no va dirigida al contenido de la ley u acto normativo, sino a sus efectos, pues no es su nulidad lo que se pretende. La pretensión está dirigida a amparar a un sujeto o grupo de sujetos cuyos derechos constitucionales han sido violados o amenacen con serlo.

La Corte Suprema de Justicia, al analizar el citado artículo 3°, ha manifestado: "el objeto o la materia de la acción de amparo constitucional fundada de ese precepto es el acto de aplicación de una norma que colida con la Constitución, de manera que ésta actúa como la causa que da origen a la violación de derechos fundamentales, pero no como el agente mismo causante de la lesión, que se invoque" (Sentencia de la SPA de fecha 12-08-94, Caso José Muci-Abraham), se procederá dice la Corte "a la protección constitucional respecto a "la situación jurídica concreta" quedando circunscrita a los casos, en que a un particular, específicamente al solicitante, se le aplique en su situación subjetiva una disposición normativa contraria a la Constitución que lesione, deforma directa, inmediata, particularizada y flagrante, algunos actos y garantías constitucionales". Distinto es el caso, que se solicite ante la Corte Suprema de Justicia, tal como lo permite el mismo Artículo 3° en su 2do. aparte, la acción de amparo conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes: "La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad". Estas instituciones aún cuando en esencia gozan de los mismos elementos, sin embargo tienen una diferencia fundamental: mientras que en el amparo autónomo contra norma, la naturaleza de la pretensión es restablecer una situación jurídica lesionada, en el amparo conjunto, su naturaleza es evidentemente cautelar, pues apareja la suspensión de la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta, mientras dure el juicio de nulidad. Esta diferencia es necesario tenerla presente, pues de accionarse el amparo autónomo contra norma el Juez competente sería el Juez de Amparo, vale decir el Juez de Primera Instancia de acuerdo a la materia de su competencia, exigiendo la Corte Suprema de Justicia, el que para "intentar esta acción es necesario que el acto, hecho u omisión que se cuestione, encuentre su fundamento y origen en la ley u acto normativo que se recurra". (Sentencia CSJSP del 08-03-95. Caso Gobernador del Estado Carabobo). Serán competentes para conocer:

Jueces de l era. Instancia de la Jurisdicción Ordinaria. Jueces Contencioso Administrativos Generales. Tribunales de la Carrera Administrativa, en materia funcionarial. Juzgados Superiores Contencioso Administrativo en la materia de su competencia. Corte 1 era. respecto de las materias que le son propias y, Los Tribunales Contencioso Fiscales.

Mas si la acción tiene por objeto, el amparo conjunto con la acción popular, el órgano competente para conocer es la Corte Suprema de Justicia en Pleno, ya que la acción de amparo sigue a la acción principal que es la acción popular de inconstitucionalidad. La acción de amparo, dice la Corte, "es accesoria de la nulidad y el mandamiento de amparo de acordarse se dirige a suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega" (Sentencia SPACSJ, del 12-0895, Caso Juan Abrante). Así mismo la Corte Suprema de Justicia mantiene que la competencia corresponde a este máximo Tribunal, "ya que es quien conoce de la acción por inconstitucionalidad que se intentare, la cual, en estos supuestos de ejercicio asociado, constituye proceso principal y por tanto su competencia arrastra la de la acción de amparo" (Sentencia del 6-12-94 CSJSPA, Caso R. y C. de Oriente C.A.).

El amparo contra norma es una acción que se rige por los mismos principios y requisitos de todas las acciones de amparo, y siendo una acción de condena exige un presunto agraviado, caso contrario el amparo resultaría improcedente. Al no establecerse en la L.O.A, el procedimiento para tramitar la vía de amparo contra norma, bien sea en forma autónoma o conjunta con el recurso de inconstitucionalidad, la misma Corte Suprema de Justicia ha sentenciado que tal procedimiento es el general contemplado en el Título IV de la L.O.A., salvo el que se aplica para la protección de los derechos de libertad, y seguridad personales (Sentencia del 6-12-94. SPACSJ, Caso R. y C. de Oriente C.A.), por lo cual en el caso del amparo autónomo, luego de admitida la acción, el Juez competente puede proceder aplicando los artículos 585 y 588 del C.P.C. y en razón de la remisión del artículo 48 de la L.O.A a adoptar las medidas cautelares pertinentes para garantizar la efectivi= dad de la Sentencia. Ahora bien, si la acción que se intenta es el amparo conjunto con la acción popular de inconstitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia, de estimarlo procedente, y como ya lo mencionamos, "podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega mientras dure el juicio de nulidad, pero la referida suspensión debe hacerse de manera previa sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido de conformidad a lo pautado en el artículo 22 de la L.O.A., solo como un mecanismo de protección, en un caso concreto, frente a eventuales lesiones a derechos constitucionales que el Juez pueda evidenciar". (C.S.J.: C.P., Sentencia del 07-06-93, Caso Venevisión).

Conclusiones

Estando dirigida la Investigación propuesta al análisis de las medidas cautelares contra leyes y demás actos normativos, su primer objetivo estuvo dirigido a determinar la naturaleza de tales actos, en razón de las controversias doctrinales y jurisprudenciales que han sido planteadas al efecto. Ciertamente que en la legislación patria, la característica fundamental de los actos normativos es la generalidad, sin embargo ello no constituye obstáculo para que puedan contener disposiciones de carácter particular. En efecto, como bien lo expresa García de Enterría, "la correlación singular-general como expresión de la distinción actos-Reglamentos parece haberse roto", pues si bien es verdad que desde el punto de vista académico, el considerar el contenido de un acto normativo, pueda tener alguna relevancia, sin embargo desde el punto de vista de la protección de los derechos de los administrados, ello no tiene ninguna trascendencia. Lo que sí habría que determinar es la conceptualización que el legislador hace del acto cuya validez se imputa. Es decir, si se trata de una Ley, Reglamento, Ordenanza o Decreto, así como las razones por las cuales se demanda su nulidad, a los efectos de determinar el órgano competente para conocer. Así si su fundamento es la inconstitucionalidad, el Tribunal competente es la Corte Suprema de Justicia; pero si la razón que se alega es la ilegalidad, los Tribunales competentes no serían otros que los que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El Derecho Administrativo moderno debe construirse sobre la base de la defensa de los derechos de los administrados, y en este sentido uno de los principios mas importantes que debe orientar el Contencioso Administrativo, es el de la Universalidad del control, teniendo como norte, el que todos los actos administrativos que sean contrarios a derecho puedan ser sometidos al control judicial a través de los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa, no importando si sus efectos son generales o particulares o si el argumento que se alega sea la inconstitucionalidad o la ilegalidad. Fiel al principio de la universalidad del control, el legislador venezolano pone en nuestras manos los mecanismos del control concentrado y del control difuso de los actos administrativos, pero cumple también con el

principio del control de la constitucionalidad de los actos estatales, dando de esta manera sentido y firmeza a nuestro Estado de Derecho. Se otorga igualmente al Juez en el Derecho Positivo, el denominado Poder Cautelar, creado con una función preventiva dentro del Proceso, a objeto de impedir el que las partes involucradas puedan sufrir un injusto daño que pudo evitarse. Las medidas preventivas o asegurativas que en uso de este poder llega a decretar el Juez pueden ser de diversa índole, habiéndoseles clasificado en el derecho moderno en medidas nominadas e innominadas. En el Proceso Contencioso Administrativo, la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares fue la única medida cautelar que podían tomar los jueces administrativos de conformidad a lo pautado en el Artículo 136 de la L.O.C.S.J., manteniendo la Corte la improcedencia de suspender la ejecución de actos administrativos de carácter general o aquellas que tuviesen efectos normativos. Sin embargo, por obra de la Doctrina y la Jurisprudencia, esta posición se encuentra hoy en día superada. En ello ha tenido una notable influencia el Derecho Comunitario, así como la aguerrida defensa que cada vez más hace la Doctrina Jurisprudencial de la Tutela Judicial Efectiva, y el Derecho al Debido Proceso. En tal sentido la Jurisprudencia flexibiliza la L.O.C.S.J., y aplicando las disposiciones contenidas en los Artículos 585 y 588 del C.P.C., ha procedido a otorgar medidas cautelares innominadas. Por otra parte, la L.O.A. consagra en el Artículo 3° el Amparo Autónomo contra norma, y el Amparo conjunto con la acción popular de inconstitucionalidad, dirigidos a obtener la inaplicación de una norma jurídica para un caso concreto. Tratándose de un Amparo Autónomo contra norma, la Corte, tomando como fundamento la remisión que efectúa el artículo 48 de la L.O.A. y de acuerdo a las previsiones de los Artículos 585 y 588 del C.P.C., permite al Juez tomar las medidas cautelares que estime procedente. Al Amparo Conjunto el legislador le ha otorgado una naturaleza evidentemente cautelar al operar como mecanismo que permite suspender el acto, respecto de la situación jurídica concreta mientras dure el juicio de nulidad. De acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, la vía procedimental a seguir en ambos supuestos es la contenida en el Título IV de la L.O.A., es decir el procedimiento general de Amparo Constitucional. La Jurisdicción Contenciosa Administrativa debe considerarse como un instrumento procesal de protección de los administrados frente a la Administración, y no un mecanismo de protección de la Administración frente a los particulares. En consecuencia, uno de los principios que deben orientar el Proceso Contencioso Administrativo es el de la Libertad del Ciudadano, permitiéndole al administrado desenvolverse con plena libertad frente a decisiones de la Administración Pública. Consecuencia de esa libertad, es el Derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial efectiva. Debe también orientar el Proceso Contencioso Administrativo el principio de la Responsabilidad de la Administración, que tiene su fundamento en el Artículo 3° de la Constitución de 1.961, en concordancia con los Artículos 206 y 47. En efecto, si entendemos el Estado como un sujeto de derecho, dotado por tanto de personalidad jurídica, se le está configurando como un sujeto pasivo de responsabilidad. Será la Justicia Administrativa la encargada de determinar e interpretar la responsabilidad en que ha incurrido la Administración Pública al emitir actos administrativos.

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Abreviaturas Empleadas

L.O.C.S.J. Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia L.O.A. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. C.P.C. Código de Procedimiento Civil SPCSJ Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia C.S.J. Corte Suprema de Justicia

S.P.A. Sala Político Administrativa S.P. Sala Plena