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-César Lorenzón Brondino-

- 2 -

INDICE

INTRODUCCIÓN……………….………………………………………..……………..

..…pág. 3

CONCEPTOS Y NOCIONES

PRELIMINARES…………………............................….pág. 4

MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER – SU

INCONSTITUCIONALIDAD……………pág. 12

CONCLUSIÓN…………………………………………………………………………..

….pág. 19

BIBLIOGRAFÍA GENERAL……………………………………………………..……..…..pág. 23

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LA MOCION DE VALENCIA Y EL DERECHO PROCESAL EN EL

SIGLO XXI. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS

PARA MEJOR PROVEER

por César Lorenzón Brondino

INTRODUCCION

Con la presentación del libro “Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una

sentencia, dos cartas y quince ensayos” se ha celebrado la Primera Jornada

Internacional sobre Proceso Civil y Garantía. Durante la misma, los profesores

Adolfo Alvarado Velloso, Eugenia Ariano Deho, Franco Cipriani, Federico G.

Domínguez, Luís Correia de Mendonça, Girolamo Monteleone y Juan Montero

Aroca aprobaron, en España (el día 27 de enero de 2006), la conocida “Moción

de Valencia”.

Dicho documento, que se titula “El proceso civil en el siglo XXI. Tutela y

garantía”, y el libro que mencionáramos al principio constituyen el “cimiento”

sobre el que se “construye” el presente ensayo.

En este trabajo, luego de aclarar qué entendemos por “prueba”, “verdad”,

“proceso” y otros conceptos básicos, analizaremos si en un sistema garantísta

como el que consagra la Constitución Nacional Argentina los jueces pueden

tener facultades probatorias.

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En otras palabras, nuestro principal objetivo será demostrar que las

medidas para mejor proveer (instituto propio de un sistema inquisitivo de

enjuiciamiento) rompen la ‘idea lógica de proceso’ por violentar los esenciales

principios de igualdad de partes y de imparcialidad del juzgador. Si dicho

objetivo es alcanzado estaremos en condiciones de afirmar que tales medidas

son inconstitucionales (tanto en el fuero civil como en el penal).

Por último, antes de comenzar con el desarrollo de esta ponencia,

correcto es reconocer, por honestidad intelectual, que en este tema seguiré las

enseñanzas de renombrados autores que se destacan en los foros

internacionales del Derecho Procesal (Adolfo Alvarado Velloso, Juan Montero

Aroca, Hugo Botto Oakley, entre tantos otros).

CONCEPTOS Y NOCIONES PRELIMINARES

PRUEBA “JUDICIAL” Y VERDAD “MATERIAL”

Existen confusiones acerca del verdadero objetivo que la “prueba judicial”

intenta alcanzar. Gran parte de la doctrina considera que dicho tipo de prueba

busca el descubrimiento de la verdad “real”. El profesor Juan Montero Aroca

entiende que ese es uno de los ‘mitos’ más grandes que la ideología totalitaria

y antiliberal ha construido para justificar el aumento de los poderes probatorios

del juez y sostiene que la búsqueda de la verdad material no es realmente el fin

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al que tiende la prueba civil. El gran procesalista español argumenta que ello es

así porque: 1) sólo los hechos afirmados por las partes existen para el juez.

Éste no puede salir a la búsqueda de hechos no alegados por las partes; 2)

únicamente cuando los hechos afirmados por las partes resultan controvertidos

es posible realizar actividad probatoria. Si no hay controversia en las

afirmaciones fácticas, el juez debe tenerlas por ciertas en la sentencia1; 3) la

actividad verificadora propia de la prueba civil ha de realizarse conforme al

procedimiento legalmente previsto y no de cualquier forma. Además, en esa

actividad de verificación no todo vale. Así, por ejemplo, el juez no puede tener

por probados aquellos hechos verificados o comprobados de forma ilícita.2

Como vemos, no es correcto decir que en el proceso se busca conocer la

"verdad real", "verdad absoluta" o "verdad jurídica objetiva"3. Quienes piensan

de esta manera desconocen el sistema de conocimiento especial que es

empleado por el juez en el proceso para la verificación de los hechos.4 Resulta

1 Supongamos que en un proceso cualquiera el demandado no niegue (al momento de contestar la demanda) la afirmación realizada por el actor (en la demanda por él entablada) de que circulaba, en su vehículo, a velocidad reglamentaria de 45 km/h. cuando se produjo el siniestro. En este supuesto, y aunque el perito mecánico demuestre (según sus conocimientos científicos y técnicos) que, en realidad, el actor circulaba a 85 o 90 km/h., el juez tendrá por cierto que la parte actora circulaba a 45 km/h. Además, “dentro de los hechos controvertidos, no necesitan ser probados: a) Los hechos presumidos por la ley […]; b) Los hechos evidentes […]; c) Los hechos notorios […]. (Arturo José Echenique – “Derecho Procesal Civil – Teoría del Proceso” – Jorge Horacio Zinny (director) – Editorial Atenea - Córdoba – Marzo de 1997 - Página 251 y ss.). 2 Conf. Juan Montero Aroca [Juan Montero Aroca (coordinador) – “Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos” – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia – 2006 – páginas 36 y 37] 3 Si fuera cierto que hay que descubrir la “verdad jurídica objetiva” a cualquier precio tendríamos que cuestionar institutos procesales como la cosa juzgada, la inhibición, la recusación o las normas que establecen límites a la admisión, producción o valoración de ciertas pruebas porque en algunos casos el acatamiento de esas reglas nos impediría conocer la “verdad”. Como vemos, el sólo planteo de esas cuestiones resulta absurdo. 4 Conf. Perrachione, Mario – “Límites que presenta el proceso judicial para la verificación de la verdad material o histórica. Necesidad de establecer algunas reformas” – Publicado en: LLC 2003 (octubre), 1040 – Extraído de la página web de “La Ley on line”

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preferible, en consecuencia, decir que el juez, cuando reconstruye los hechos

del proceso en la sentencia, no llega a la verdad real u objetiva sino a un

estado de certeza oficial.5

En síntesis, la finalidad de la prueba sería formar el convencimiento del

juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos, convicción o si se

prefiere, certeza, que no supone que el hecho sea verdadero sino que haya

existido con un alto margen de probabilidad, en grado tal que pueda producir

esa credibilidad judicial.6

PRINCIPIOS PROCESALES

Son “las grandes directrices que expresa o implícitamente brinda el

legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de

5 Conf. BARRIOS DE ANGELIS [Citado por Mario Perrachione en “Límites que presenta el proceso judicial para la verificación de la verdad material o histórica. Necesidad de establecer algunas reformas” (Publicado en: LLC 2003 (octubre), 1040 – Extraído de la página web de “La Ley on line”] No se trata, agrega Devis Echandía, de una certeza metafísica, absoluta, que vendría a confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza histórica, lógica, y humana, por tanto, con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad de error [DEVIS ECHANDÍA] Citado por Juan Carlos Peral en “Límites a la verificación de la verdad material o histórica” (Publicado en: LLNOA 2003 (octubre), 514 – Extraído de la página web de “La Ley on line”) En este sentido, sostiene Palacio, que resulta adecuado circunscribir la finalidad de la actividad probatoria a producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. En otras palabras, es la producción del convencimiento psicológico del órgano judicial [PALACIO] Citado por Juan Carlos Peral en “Límites a la verificación de la verdad material o histórica” (Publicado en: LLNOA 2003 (octubre), 514 – Extraído de la página web de “La Ley on line”) 6 Conf. Peral, Juan Carlos – “Límites a la verificación de la verdad material o histórica” – Publicado en: LLNOA 2003 (octubre), 514 – Extraído de la página web de “La Ley on line” El autor nombrado también cita el siguiente fallo: "La certeza que se exige al juzgador al ponderar la prueba no es una certeza absoluta, sino la certeza moral, de características harto distintas, pues se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya no la seguridad absoluta, sí el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad de la proposición, superando la mera opinión" (CCCom., Ros., sala I, 14/6/88, J, 81-521.).

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acuerdo con la orientación filosófico-política de quien ejerce el poder en un

tiempo y lugar determinado.”7

Alvarado Velloso sostiene que los principios procesales propiamente

dichos son solamente cinco:

1. la igualdad de las partes litigantes;

2. la imparcialidad del juzgador;

3. la transitoriedad de la serie;

4. la eficacia de la serie;

5. la moralidad en el debate.

En este trabajo sólo nos interesa desarrollar los dos primeros:

- Principio de Igualdad procesal de las partes: si “todo proceso supone la

presencia de dos sujetos (carácter dual del proceso) que mantienen posiciones

antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia)…y si la

razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una sociedad dada

y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los

hombres, es consustancial de la idea lógica de proceso el que el debate se

efectúe en pie de perfecta igualdad (así lo consagran todas las constituciones

del mundo – por ejemplo la nuestra en su artículo 16).

En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de

audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las

partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de

7 Adolfo Alvarado Velloso – “Introducción al estudio del Derecho Procesal – Primera Parte – Reimpresión” – Rubinzal-Culzoni Editores – Santa Fe – 14 de Marzo de 1995 – Página 255.

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ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento

absolutamente similar a ambos contendientes.

La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o

contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo

afirmado y confirmado por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de

instancias de las partes.”8

- Principio de Imparcialidad del juzgador: “el tercero que actúa en calidad

de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese

carácter9; para ello: no ha de estar colocado en la posición de parte

(impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo

tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio

(imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de

las dos partes (independencia).”10

En conclusión, decimos que sólo cuando se respeten la totalidad de los

principios enunciados estaremos ante un “proceso”. De lo contrario, “si las

partes no actúan en pie de igualdad, o si el juzgador no es imparcial, o si la

actividad de procesar no tiene un punto final predeterminado, o si la serie

adoptada para su desarrollo no es eficaz para efectuar el debate o, finalmente,

8 Adolfo Alvarado Velloso – Ob. Cit. – Páginas 260 y 261. 9 La imparcialidad exige que el juez: no tenga ningún tipo de prejuicio (particularmente raciales o religiosos) respecto de las partes litigantes y del objeto litigioso; no este identificado con ideología alguna; sea incorruptible; no se deje influenciar por sentimientos de amistad, odio, caridad; no se involucre ni personal ni emocionalmente con el asunto litigioso; evite toda participación en la investigación de los hechos o en la formación de los elementos de convicción; evite fallar según su propio conocimiento privado del asunto; etcétera. [Conf. Alvarado Velloso – ver Juan Montero Aroca (coordinador) – “Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos” – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia – 2006 – página 231]. 10 Adolfo Alvarado Velloso – Ob. Cit. – Página 261.

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si la discusión se realiza al margen de la regla moral, se estará ante un simple

procedimiento.”11

SISTEMAS DE DEBATE

Sólo existen dos: el dispositivo y el inquisitivo.

“Un proceso se enrola en un sistema dispositivo cuando las partes son

dueñas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden

cuándo activar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los

términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario

para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y

por los medios que deseen… Como natural consecuencia de ello, el juez

actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como

ciertos los hechos admitidos por las partes así como conformarse con los

medios de confirmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose

estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue

afirmado y negado en las etapas respectivas.”12

Las características de este sistema son, entonces, las siguientes: el

proceso sólo puede ser iniciado por el particular interesado (nunca por el juez);

el impulso procesal sólo es dado por las partes; el desarrollo del proceso es

público; existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre

actor (o acusador) y demandado (o reo); el juez es un tercero impartial,

11 Adolfo Alvarado Velloso – Ob. Cit. – Página 262. 12 Adolfo Alvarado Velloso – Ob. Cit. – Página 63.

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imparcial e independiente de cada uno de los contradictores13 que no se

preocupa ni interesa por la búsqueda denodada de la verdad real sino que,

mucho más modesta pero realistamente, procura lograr el mantenimiento de la

paz social fijando hechos litigiosos para adecuar a ellos una norma jurídica,

tutelando así el cumplimiento del mandato de la ley.14

Por el contrario, en el sistema inquisitivo el impulso procesal es efectuado

por el juez; el acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo (o puede

que no sepa nunca) quién ni por qué se lo acusa (o demanda); el proceso es

secreto, lo que posibilita el tormento; etcétera.15 Por eso es que el sistema

inquisitivo no pudo, no puede ni podrá nunca generar un debido proceso

[Alvarado]

Reiteramos: en el sistema dispositivo las partes son dueñas de la

iniciativa procesal, disponen del derecho material y sólo a ellas incumbe aportar

las pruebas que confirmen sus afirmaciones. Entonces, como la actividad

probatoria descansa sobre las partes, son éstas las que tienen la “carga

procesal”16 de probar y por ello ante la ausencia de prueba (o prueba

insuficiente) deberán soportar el incumplimiento de su carga; es decir que el

juez (que ostenta las calidades de neutral e imparcial) dictará, al finalizar la

13 Conf. Adolfo Alvarado Velloso – Ob. Cit. – Páginas 63 y 64. 14 Juan Montero Aroca (coordinador) – “Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos” – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia – 2006 – página 238. 15 Conf. Adolfo Alvarado Velloso – Ob. Cit. – Página 66. 16 El concepto de carga procesal es un aporte de la teoría de la situación procesal (Goldschmidt). Esta teoría entiende, básicamente, que las partes actúan en relación a expectativas, posibilidades y cargas con el fin de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. Es sabido que la carga procesal o “imperativo del propio interés” acarrea la necesidad de realizar, en cierto plazo, un determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Sin embargo, si aquel no se realiza no corresponderá sanción alguna (de allí que la carga se diferencie de la obligación – donde la otra parte tiene el derecho de exigir el cumplimiento – y del deber – donde el incumplimiento acarrea una sanción).

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contienda, una sentencia que será adversa a quien debía probar y no lo hizo (o

lo hizo insuficientemente).

Por todo lo dicho se deduce que los sistemas dispositivo e inquisitivo son

lógicamente incompatibles e ideológicamente antagónicos (están basados en

filosofías políticas totalmente diferentes). En definitiva, so riesgo de caer en una

“deplorable incoherencia sistemática”, no es factible concebir racionalmente un

sistema mixto que intente una suerte de “convivencia” entre ellos.17

Como dice Botto Oakley “o se es de uno o de otro criterio. De lo contrario,

se llega a posturas indefinidas y poco claras que conducen inexorablemente a

la incerteza jurídica”18 O no existe incerteza jurídica, se pregunta, si frente a

dos casos similares – en los que ninguna de las partes probó nada – el juez

decreta medidas para mejor proveer y condena en un caso, en tanto que en el

otro no decreta tales medidas y por lo tanto rechaza la demanda.

En fin, sólo el sistema dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal)

respeta el espíritu de nuestra Constitución Nacional porque es el único que se

corresponde con la idea lógica del proceso.

PROCESO

Teniendo claros los conceptos de principios procesales y de sistemas de

enjuiciamiento veamos ahora la definición de proceso: éste es “la serie

consecuencial de instancias bilaterales que se da en un procedimiento seguido

17 Conf. Adolfo Alvarado Velloso. 18 Hugo Botto Oakley – “Inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer” – Doctrina procesal especializada. Legislación comparada de los Códigos procesales argentinos y chileno – Editorial Juris – Marzo de 2004 – Páginas 105 a 107

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entre dos partes – antagónicas y situadas en un plano de perfecta igualdad –

para hacer una discusión dialéctica y pacífica ante un tercero que la dirige y

que, como tercero que es, debe exhibir esencialmente las calidades de

impartial19, imparcial e independiente20 de las partes en litigio.” [ALVARADO]

Para Montero Aroca un ‘verdadero’ proceso es aquel cuyo sistema de

solución de controversias está basado en la existencia de dos partes ‘parciales’

y de un tercero ‘imparcial’ que resolverá el litigio que se le presente.21

Después de estos conceptos tan precisos, sólo nos resta decir que

podemos representar el fenómeno “proceso” con la figura geométrica

TRIANGULO. El triángulo (equilátero) es la representación gráfica perfecta de

cómo debe ser un proceso: el juez estará situado en el vértice superior del

mismo (es decir, por encima y a la misma distancia – de ahí que sea equilátero

– de las partes enfrentadas) y los litigantes (que deben estar siempre en un

perfecto pie de igualdad procesal) ocuparán los vértices inferiores de la figura.

Sin perjuicio de un análisis exhaustivo posterior, adelantamos que si el

juez dictara una medida para mejor proveer alteraría gravemente el equilibrio

que debe existir entre las partes litigantes; además, “descendería” a la posición

19 Juan Montero Aroca explica que la palabra “impartialidad” en español procede de Werner Goldschimt. 20 Eugenio Valenzuela Somarriva entiende que “todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial (elementos esenciales del debido proceso). Es más, concluye, “la independencia e imparcialidad del juez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal.” [el subrayado me corresponde] (Citado por Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 84 y 85) 21 Conf. Juan Montero Aroca (coordinador) – “Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos” – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia – 2006 – páginas 142 y 143.

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de parte y por esa razón perdería automática y definitivamente su calidad de

imparcial.

MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER – SU INCONSTITUCIONALIDAD

Ahora sí estamos en condiciones de analizar el tema principal del

presente ensayo: la inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer.

La doctrina define a estas medidas como aquellas “diligencias probatorias

decretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el proceso en estado de

sentencia, a fin de quedar en condiciones adecuadas para dictar un mejor

fallo.22

Nosotros (con la ayuda de la jurisprudencia) decimos que las medidas

para mejor proveer son aquellas facultades probatorias de carácter

22 [CASARINO VITERBO] (Citado por Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Página 215).

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complementario23 que utilizan los jueces, por propia iniciativa y según su

prudente arbitrio24, una vez concluida la etapa probatoria, con la finalidad de

brindar un adecuado servicio de justicia (es decir, se busca dictar una

sentencia justa que se corresponda con la verdad real).

De la lectura de los conceptos transcriptos se deduce que estas medidas

son defendidas “con un recurso difícil de rebatir y fácil de sostener” y por ello

no se realiza un análisis profundo del tema. En efecto, la doctrina y la

jurisprudencia justifican la procedencia de estas facultades probatorias del juez

diciendo que con ellas se alcanzará la verdad jurídica objetiva o verdad real y

23 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F en autos “Caloni, Carlos” del 05/03/1980 (LL 1980-C, 363) sentenció: - Pese a las amplias facultades conferidas al juez, sigue vigente -aunque atenuado- el principio dispositivo conforme al cual, corresponde a las partes aportar la prueba para acreditar los hechos que invocan siendo en este aspecto la actividad de aquél meramente complementaria. [el subrayado me pertenece] - Las facultades instructorias acordadas a los jueces, no están destinadas a sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que éstas deben desarrollar de conformidad con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba. Su objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por las partes no sea lo suficientemente esclarecedora (conf. Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. II, ps. 268/69, y t. I, p. 261). 24 “Las medidas para mejor proveer, reguladas en el art. 325 del Cód. de Proced. de Córdoba, reserva a la discrecionalidad del judicante el ordenar diligencias que estime conducentes y que no se hallen prohibidas por derecho, las que, a los fines de su procedencia, no deben estar encaminadas a subsanar graves omisiones o la negligencia de un litigante.” (el resaltado me pertenece) [Cámara de Familia de 1a Nominación de Córdoba; M., M. E. c. J., R. S.; 11/02/1998; LLC 1998, 496] Sobre el particular, Botto Oakley entiende que el carácter discrecional y facultativo de estas medidas es uno de los principales inconvenientes que las mismas presentan. Como consecuencia de dejar librada la procedencia de aquellas al arbitrio exclusivo de los jueces (sin establecer parámetro objetivo alguno al respecto) una parte podrá ser favorecida o desfavorecida según el antojo del juez de turno. [Conf. Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Página 145]. Es más, sostiene el procesalista trasandino, “no sólo son facultativas sino que son arbitrariamente facultativas por parte del tribunal, de modo tal que aun siendo aconsejable o conveniente decretarlas, de no hacerlo, el juez actúa del todo correctamente y ajeno a todo mérito de reproche. Esta irrestricta libertad decisoria estimo que constituye otra seria objeción a estas medidas por la disparidad de criterios jurídicos que permite aceptando que ambas posturas, decretarlas y no decretarlas, estén igualmente bien.”

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se brindará, por lo tanto, un adecuado servicio de justicia.25 Lo que no advierten

es que con el dictado de las mismas se vulneran, irremediablemente, los

principios constitucionales fundamentales que hacen a la idea lógica del

proceso.

Para evitar la violación de tales principios es que Adolfo Alvarado

condiciona la procedencia de las medidas para mejor proveer “a la

imprescindible vigencia de los siguientes recaudos26:

1) Que en el litigio se haya ofrecido y producido prueba, en caso

de carencia probatoria – total o parcial – el litigio se resuelve aplicando las

reglas del onus probandi, haciendo caer sobre el incumplidor los efectos de la

carga respectiva.27 Agregaremos que el juez no puede sustituir la inactividad

25 Cabe aclarar que no desconozco el loable objetivo que busca tanto el legislador (al regular este instituto) como el juez (al ordenar el dictado de estas medidas): pretenden una ‘sentencia lo más justa posible’ para brindar un ‘adecuado servicio de justicia’. También es mi deseo que la sentencia dictada sea lo más justa posible pero hay que tener presente que sólo se alcanzará dicho objetivo cuando se respeten todos y cada uno de los principios constitucionales que gobiernan el debido proceso. En otras palabras, “el fin (la justicia) no debe justificar los medios” inconstitucionales que algunos proponen para alcanzarlo. Esta postura maquiavélica desconoce los principios y reglas esenciales del proceso (igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador principalmente). Como dice Montero Aroca (ob. cit. – pág. 165), “importa, desde luego, el resultado, pero importa también el instrumento para alcanzarlo, el camino que hay que seguir para llegar a el” porque nunca obtendremos un resultado justo si a el llegamos de cualquier forma. Por otro lado, ¿quién nos garantiza que la prueba que el juzgador obtenga con la realización de una medida para mejor proveer sea la correcta o acertada? Nadie niega las buenas intenciones del juzgador pero puede suceder que “su” prueba sea errónea. Además, quién mejor que el propio interesado (la parte) a la hora de buscar la prueba que acredite su derecho. 26 [Conf. ALVARADO VELLOSO] (Citado por Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 190 a 192). Dichos “recaudos” son similares a los que establece la jurisprudencia mayoritaria: “Para que el tribunal haga uso de la potestad de disponer una medida para mejor proveer, en miras a determinar la verdad, deben confluir en la causa circunstancias fáctico-jurídicas que así lo aconsejen, pues en el ejercicio de tal facultad instructoria debe ser respetada la vigencia del principio dispositivo, el derecho de igualdad de las partes y la garantía de defensa en juicio.” (lo resaltado me pertenece) [Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A; Cirianni, Gregorio c. Canel, Ernesto R.; 30/11/1998; LL 1999-C, 413 - DJ 1999-2, 625]. 27 Las reglas de la carga de la prueba (onus probandi) permiten el dictado de la sentencia aun en aquellos casos en los que los hechos alegados no estén lo suficientemente acreditados para el juzgador. Así, le incumbe la carga de la prueba: 1) a quien alega la existencia de un hecho

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probatoria de las partes, ni cubrir la negligencia en que ellas hayan incurrido

(Moreno Dubois)

2) Que a pesar de las probanzas rendidas, el juez carezca de

convicción firme acerca de la justa solución del litigio. El requisito no

contempla el supuesto de carencia probatoria, sino el de abundancia de medios

que se contradicen entre si, de modo tal que dejan al juez sumido en la

perplejidad de la duda, al no saber a quién dar la razón;28

constitutivo de la obligación cuyo cumplimiento se demanda, o 2) a quien alega un hecho extintivo del hecho constitutivo (que, por tal razón, no requiere ya ser probado), o 3) a quien alega un hecho invalidativo del hecho extintivo (que, por tal razón, no requiere ya ser probado), o 4) a quien alega la existencia de un hecho convalidativo del hecho invalidativo (que, por tal razón, no requiere ya ser probado) o 5) a quien alega un simple hecho impeditivo del curso procedimental de la demanda. Adviértase que siempre hay una sola parte con la carga de probar cada hecho en concreto. Y esto, explica Botto, más allá de que muestra a cada litigante cómo debe manejarse en el desarrollo del proceso, constituye una clara regla de juzgamiento dirigida específicamente al juzgador para que sepa cómo resolver el caso justiciable cuando hay carencia de prueba respecto de algún hecho afirmado por una de las partes. La pregunta que todo juez debe hacerse entonces al momento de sentenciar y encontrarse con ausencia de pruebas suficientes para lograr su convicción es: en orden al tipo de hecho controvertido, ¿quién debía haberlo probado? La respuesta es definitoria del tema: quien debió probar y no lo hizo es quien pierde el litigio. Así de simple. [Conf. Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas XXXI y XXXII] Un ejemplo nos ayudará a entender mejor el funcionamiento de las reglas de la carga de la prueba: Si Juan reclama a Pedro el pago de una deuda y Pedro contesta que nada debe, será Juan quien tenga que probar su pretensión y si no lo hace se rechazará su demanda. En cambio, si Pedro, al contestar la demanda, sostiene que pagó deberá probar dicha circunstancia y si así no lo hiciere la sentencia acogerá la pretensión de Juan. En ese caso “nada debe probar el actor (Juan) en cuanto al hecho constitutivo por él alegado, toda vez que no se justifica lógicamente la afirmación de un pago sin reconocer implícitamente la existencia del préstamo que tal pago extinguió. Así, toda la tarea probatoria pesará en el caso sobre el excepcionante que lo afirmó (Pedro), quien ganará el pleito en el supuesto de lograr la respectiva convicción en el juez y lo perderá en el caso contrario (y, así, ganará el actor aunque nada haya hecho en el campo probatorio).” [Juan Montero Aroca (coordinador) – “Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos” – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia – 2006 – Nota 34 de la página 243]. 28 Luego de explicar correctamente que el art. 325 del Código Procesal Civil de Córdoba es “una norma inquisitiva de marcada tendencia decisionista” que “rompe la logicidad del sistema dispositivo imperante” y de pronunciarse “en contra de estas medidas probatorias de oficio, mediante las cuales se rompe el equilibrio procesal”, el Dr. González Castro considera que “únicamente es posible el dictado de medidas para mejor proveer en el caso de abundancia de prueba contradictoria que causa perplejidad en el juzgador” [Manuel A. González Castro – “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (Ley 8465) – Anotado” – Marcelo E. Lerner Editor – Córdoba (Argentina) – Mayo de 2005 – Páginas 211 y 212]

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3) Que las decrete el juez cuando la causa se halle conclusa

para sentencia;

4) Que la medida ordenada tenga únicamente finalidad

probatoria;

5) Que sea producto del espontáneo sentir del juez, lo cual

implica que las medidas no pueden ser sugeridas por las partes;

6) Que la medida ordenada sea legal, es decir que no esté

prohibida por el derecho;

7) Que se mantenga la igualdad de las partes;

Con toda humildad, creo que ni siquiera en ese excepcionalísimo caso deben proceder las medidas para mejor proveer. El dictado de esas medidas, aún en dicho supuesto, suplirá la negligencia de la parte que debía probar – si el juez tiene dudas sobre lo afirmado por la parte es porque ésta no probó en forma correcta – y afectará la igualdad de las partes – el dictado de las medidas beneficiará a una parte y afectará a la otra. Por ello, si luego de las probanzas rendidas, el juez carece de convicción firme acerca de la veracidad de las afirmaciones objeto de prueba, deberá (por respeto al principio de inocencia) rechazar la pretensión de que se trate. Si el juzgador no puede dilucidar con una evaluación o interpretación basada en la sana critica racional cuál de las pruebas contradictorias presentadas es la verdadera (según los principios básicos de la lógica y de la experiencia humana – en concreto el de no contradicción – dos pruebas absolutamente contradictorias sobre un mismo punto no pueden ser ambas verdaderas: una de las dos es falsa) deberá tener por no probado el hecho ya que quien tenía la carga probatoria no logró demostrar acabada y suficientemente la veracidad de sus dichos. Si sostenemos que solo debe existir un sistema “puro” de debate en el proceso (el dispositivo) no podemos otorgarle al juez facultades probatorias (y esto ni siquiera en el caso excepcional de que exista abundante prueba contradictoria que causa perplejidad en el juzgador). El “principio de inocencia” tiene rango constitucional y es de aplicación en todo sistema de enjuiciamiento (tanto en el penal como en el civil) porque la Constitución no hace distinción alguna en ese sentido. Por ello, si el juez tiene dudas significa que quien debía probar (según las reglas del onus probandi o de la carga probatoria) no lo hizo, o no lo hizo de manera tal que el juez tenga plena convicción y certeza sobre lo afirmado o alegado por ella. En ese caso el juez, en virtud del principio de que la duda absuelve, deberá limitarse a rechazar la demanda sin realizar actividad probatoria alguna. En virtud de lo expresado, y con la única salvedad de que no creo correcta la excepción que marca, llego a la misma conclusión que el Dr. González Castro: “En un sistema dispositivo, de neto corte garantísta, resulta improcedente el dictado de medidas para mejor proveer.” Y, si bien “se reconocen dos posiciones en el tema “poderes de los jueces”, hemos de decir que ello no implica desconocer que la ideología de la Constitución Nacional es una sola y que en materia procesal es garantísta. [Manuel A. González Castro – “Facultades probatorias de oficio. Las medidas para mejor proveer” – Ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantísta, celebrado en la ciudad de Azul (Provincia de Bs. As.), los días 4 y 5 de Noviembre de 1999].

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8) Que en la producción de la medida ordenada para mejor

proveer, se otorgue participación a los interesados.29

Después de ver la gran cantidad de obstáculos que se ponen a la

procedencia de estas medidas podemos entender por qué las mismas casi no

se dan en la práctica.

A pesar de ello, creo que lo más adecuado sería deshacernos de las

mismas y declarar su inconstitucionalidad (recordemos que si una ley de

jerarquía inferior – en este caso la ley procesal – contradice la norma

constitucional aquella no debe ser aplicada).

Estas medidas, propias de un sistema inquisitivo de juzgamiento que

responde a una ideología antiliberal o autoritaria30, no se corresponden con el

29 En el mismo sentido se pronuncia Alsina: “La diligencia debe practicarse con intervención de las partes, desde que puedan éstas oponerse a su cumplimiento, sea porque se refiera a hechos que no han sido articulados por las partes, o porque la medida no estuviera permitida por la ley, etc. Es obvio entonces, que el auto que lo ordene debe ser notificado a los interesados y que no debe cumplimentarse mientras no esté consentido, puesto que es apelable.” (Citado por Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Página 182). 30 El doctor Juan Montero Aroca explica que para determinar la ideología base de un código procesal civil debemos analizar lo referente a las facultades (materiales y procesales) del juez y de las partes. Entendemos por ello que el Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba (Ley 8465), al otorgarle al juez poderes probatorios, se inspira en una ideología antidemocrática y arbitraria. En efecto, el Artículo 325 dispone: “Una vez concluida la causa, los tribunales podrán [el subrayado me pertenece], para mejor proveer: 1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión. 3) Ordenar reconocimientos, avalúos u otras diligencias periciales que reputen necesarias. 4) Disponer que se amplíen o expliquen las declaraciones de los testigos y, en general, cualquiera otra diligencia que estimen conducente y que no se halle prohibida por derecho. Agregadas las medidas para mejor proveer, deberá correrse traslado a cada parte por tres días para que meriten dicha prueba.” Como vemos la ley procesal civil cordobesa, “volcándose hacia la moderna corriente de extrema publicitación del proceso – en el fondo inspiradas en legislaciones europeas que

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espíritu garantísta de nuestra Constitución. Por eso, propongo “luchar

doctrinariamente” por la derogación del artículo o de los artículos que permitan

el dictado de las medidas para mejor proveer.

Pero volvamos al tema principal. Alvarado (al igual que la gran mayoría de

la jurisprudencia y la doctrina) sostiene que las medidas para mejor proveer

procederán sólo en la medida que se respeten los “recaudos” arriba

mencionados. Sin embargo, según mi humilde parecer nunca será factible

dictar una medida para mejor proveer sin desconocer alguno de esos “límites”.

Entiendo que las limitaciones al uso de facultades probatorias del juez no

resuelven el atentado o violación que el uso de aquellas provoca a los

principios que gobiernan el proceso.31

En efecto, con el sólo dictado de estas medidas se estará supliendo o

subsanando la omisión o negligencia en que incurrió la parte que tenia la carga

probatoria y, en consecuencia, se estará vulnerando el principio de igualdad de

las partes. Asimismo, el juez estará perdiendo (de una vez y para siempre) su

carácter de tercero imparcial. En definitiva, “pretender el dictado de las medidas

responden a pensamientos totalitarios –, consagra expresamente la facultad judicial de dictar medidas para mejor proveer. Sin embargo, en el tránsito procesal hacia el principio inquisitivo, nuestro CPC ha quedado – afortunadamente – a mitad de camino (al establecer estas medidas como facultad, y no como deber, dejando una ley que todavía puede considerársela predominantemente dispositiva).” [ALVARADO] (Citado por Hugo Botto Oakley en “Inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer” – Doctrina procesal especializada. Legislación comparada de los Códigos procesales argentinos y chileno – Editorial Juris – Marzo de 2004 – Página 188). Creo que este es el momento adecuado para destacar que no todas las leyes procesales civiles del país desconocen el modelo de proceso que nuestra Constitución Argentina exige. El Código Procesal de la Provincia de La Rioja no permite que los jueces del fuero civil utilicen medidas de carácter probatorio. En este aspecto, el referido código es un ejemplo a seguir. Sin embargo, no podemos decir todavía que el sistema procesal riojano sea ‘puro’ ya que “en los juicios que versen sobre cuestiones de familia o sobre la capacidad de las personas, el tribunal podrá disponer medidas para mejor proveer tendientes al esclarecimiento de los hechos” (Art. 13 del Cód. Proc. Civ. de La Rioja) 31 Conf. Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Página 10

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para mejor proveer respetando, a la vez, el derecho de defensa de las partes

es una simple quimera carente de todo sustento lógico, de justicia y de

racionalidad.”32

Por ello es que los Códigos Procesales que condicionan la procedencia

de las medidas para mejor proveer al respeto del derecho de defensa de las

partes, o del principio de igualdad de las partes, o del principio de imparcialidad

del juez (entre otros) son contradictorios en sí mismos. Por ejemplo, no se

puede pretender que una vez usadas las facultades probatorias por el juez se

respete el principio de igualdad de las partes toda vez que se favorecerá

siempre sólo al litigante que debía probar y no lo hizo y se perjudicará (también

siempre) al que no tenía dicha carga.

Las facultades probatorias de oficio vulneran además el principio de

imparcialidad pues para que el magistrado conserve su calidad de imparcial

NUNCA deberá realizar actividad confirmatoria alguna33. Es decir, no es tarea

de aquel ni investigar ni averiguar cómo sucedieron los hechos objeto del

proceso; tampoco le corresponde “esclarecer los hechos”34: las pruebas

32 Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 124 y 125. 33 El sector de la doctrina que se pronuncia a favor de las medidas para mejor proveer (por ejemplo, Gozaíni, Devis Echandía, entre otros) entiende que la función judicial se verá debilitada, disminuida y degradada si el juez no goza de las facultades probatorias necesarias para alcanzar la verdad real. Sin embargo, Hugo Botto les contesta que “el derecho procesal en pos del principio de igualdad de partes, debe contener necesariamente formalidades que garanticen un acceso, desarrollo y conclusión respecto del proceso en igualdad de condiciones. Y ello, lejos de ser negativo, es indispensable que así ocurra. Cuestión distinta es un formulismo sin otro objetivo como no sea su existencia por su existencia y sin objetivo entroncado en la igualdad de las partes. De allí, entonces, que esté en total desacuerdo con que con el respeto absoluto al principio dispositivo se degrade al juez (entendemos de la función del juez), puesto que lejos de degradarla, la enaltece y fortalece en lo que corresponde por función esencial y mandato constitucional al juez: procesar... y sentenciar…” [Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 267 y 268] 34 “La prueba oscura que necesita ser aclarada es equivalente a falta de convicción probatoria por parte del sentenciador y ello constitucionalmente debe conducir a rechazar la pretensión de

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rendidas por las partes deben ser lo suficientemente claras como para despejar

todas las dudas que pueda llegar a tener el juez. De lo contrario, si el

magistrado no tiene la plena certeza o la firme convicción de que los hechos

sucedieron de la forma en que los plantea la parte deberá rechazar la demanda

(en virtud del principio constitucional de inocencia35).

En suma, al magistrado no se le puede exigir la realización de funciones

ajenas a su delicada función de impartir justicia. Por eso la función

jurisdiccional sólo comprende procesar – entendiendo por tal la dirección y

conducción técnica del procedimiento, velando por que las partes tengan

idénticas oportunidades procesales y para que estas no ocurran a subterfugios

o arterías contrarias y perjudiciales a su contraparte – y sentenciar – es decir,

aquel que debiendo probar no probo. Así de simple, claro y preciso, para ser coherentes con la garantía y norma constitucional del Debido Proceso.” [Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 98 y ss] 35 En efecto, en base al principio de inocencia (que rige igualmente en materia penal como civil) si el juez, en base a las pruebas rendidas, duda si corresponde o no acceder a la demanda deberá rechazarla y no puede condenar al demandado; simplemente, deberá absolverlo. Para ello nunca será necesario que decrete una medida para mejor proveer; a aquella conclusión debió necesariamente llegar por falta de prueba. Así, si la medida probatoria decretada por el juez favorece al demandado, inútil fue decretarla porque sólo justifica que debió absolverlo por falta de prueba. En cambio, si al faltarle pruebas (o pruebas adecuadas y suficientes), el juez decreta una medida para mejor proveer y el resultado de la misma favorece al demandante habrá un manifiesto cambio en el resultado del juicio: de no poder condenarse por falta de prueba se pasó al deber de condenar en base a la medida decretada. Por lo visto, es indiscutible que se ha favorecido al demandante, se ha vulnerado el equilibrio de las partes y se ha desconocido el principio de imparcialidad del magistrado. [Conf. Botto Oakley – Ob. Cit. – Página 105 y ss.] Cabe preguntarse entonces: ¿creerá el demandado en la imparcialidad del magistrado si el demandante no probó nada (o no lo hizo adecuadamente) y el juez, con una medida para mejor proveer, produce toda la prueba que le permite condenarlo? No creo que haga falta contestar esta pregunta porque es lógico que la parte a quien una diligencia decretada para mejor proveer coloca en condiciones de inferioridad considerará siempre que el magistrado ha comprometido la imparcialidad que debe presidir su acción. [Conf. EDUARDO J. COUTURE] (Citado por Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 218 y 219)

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resolver el conflicto mediante una decisión obligatoria y atributiva de derechos

a una de las partes del conflicto sometido a su decisión.”36

En síntesis, resultará violatorio de la normativa constitucional permitir que

se dicten medidas para mejor proveer (aunque sea con la intención de una

mejor administración de justicia) porque inevitablemente afectaremos principios

esenciales y derechos de las partes que la Constitución consagra y protege.37

Quienes con el argumento de alcanzar objetivos que dicen “superiores” (la

verdad jurídica objetiva o verdad real) aceptan el dictado de las medidas para

mejor proveer olvidan que a cambio se sacrifica la imparcialidad que se le exige

en todo momento al sentenciador38. Nosotros pensamos que no existe mayor

objetivo que la imparcialidad absoluta y permanente de quien debe resolver el

conflicto mediante un acto de autoridad y además obligatorio tanto para el

vencedor como para el vencido. En otras palabras, un sistema procesal puede

ser imperfecto o adolecer de errores. Ello, obviamente, no es deseable pero si

tolerable. Lo que no es tolerable es que un sistema sacrifique el principio de

imparcialidad del juez, pues aquél su superpone o es superior a cualquier otro

36 Conf. Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 101 y ss. 37 Siempre que un magistrado dicte una medida para mejor proveer estará supliendo la inactividad o negligencia de la parte que no ha hecho todo lo que el sistema procesal le permitía para llegar a probar sus afirmaciones. Debe tenerse en cuenta que si el juez suple la omisión de la parte negligente (con el pretexto de que debe conocer cómo sucedieron realmente los hechos para dictar una sentencia justa) está beneficiándola en la misma medida en que perjudica a la otra (está, en definitiva, vulnerando el principio de igualdad que debe reinar entre ellas). 38 En efecto, “el principio de imparcialidad del juez sólo puede dejar de existir y de hecho deja de existir cuando el juez firma su sentencia pues en ese momento – no antes ni después – deja de ser imparcial y asume la posición de una de las dos partes, la del demandante si accede a la demanda, la del demandado si la rechaza. Pero ello, sólo en ese momento y no antes, como ocurre con las medidas para mejor resolver.” [Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Páginas 96]

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ya que si no existe tal imparcialidad, nunca el resultado (sentencia) podrá ser

justo.39

CONCLUSION

Estoy persuadido de que la meta que nos propusimos al realizar esta obra

(demostrar que las medidas para mejor proveer quiebran la idea lógica de

proceso por desconocer sus principios esenciales) ha sido alcanzada. Por ello,

me permito concluir que aquellas medidas son inconstitucionales (no

responden a un procedimiento racional y justo) y por ende inaplicables. Por lo

demás, son injustas porque favorecen sólo a una de las partes del proceso (la

que tenía la carga procesal de probar y no lo hizo).40

Por último, al ser partidario de la Teoría Unitaria del Proceso, entiendo

que esas conclusiones son enteramente aplicables al fuero penal. En ese

sentido se pronuncia el doctor Cafferata Nores cuando sostiene que el sistema

“mixto” (se lo denomina también “inquisitivo mitigado”41 por reflejar más

39 Conf. Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Página 261 40 Conf. Hugo Botto Oakley – Ob. Cit. – Página 299. 41 “Este modelo mixto, por un lado rescata aspectos del inquisitivo, en especial la persecución y juzgamiento de todo delito que acontezca, poniendo ambas actividades a cargo de funcionarios del Estado; el concepto de “verdad real” como objetivo supremo a descubrir mediante el proceso para dar paso a la pena, que es concebida como la única forma de solución del conflicto penal… (y por otro) incorpora… aspectos del acusatorio como la separación “formal” de los roles de acusación y juzgamiento, la incoercibilidad moral del imputado, la inviolabilidad de su defensa, y el principio de inocencia, entre otros, todo para respeto de la dignidad personal y mayor garantía de los derechos del acusado, que considera valores preeminentes a la aplicación de la pena al culpable. Dispone también que el juicio deberá basarse en una acusación y desarrollarse en forma oral y pública, con inmediación de los sujetos procesales entre sí y con los elementos de prueba, y con plena vigencia del contradictorio, debiendo, al

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fuertemente las notas, los defectos y las desviaciones sobresalientes de aquel

sistema) vigente en el fuero penal argentino no es respetuoso del modelo que

impone la Constitución Nacional, sobre todo después de la incorporación a ella,

y a su mismo nivel, de los más importantes tratados internacionales sobre

derechos humanos42. El modelo que impone nuestra Carta Magna separa la

función ‘perseguir-acusar’ de la de ‘juzgar-punir’ y las pone a cargo de órganos

diferenciados y autónomos entre sí; entiende que la función de juzgar no

puede, sin grave riesgo para su imparcialidad y para la igualdad de partes,

asumir atribuciones de persecución.43

Lo que se busca es que el órgano jurisdiccional deje de ser el

protagonista activo y oficioso de la búsqueda de la verdad44 y se traslade esa

menos en teoría, dictarse la sentencia sólo en función de las pruebas y argumentaciones de las partes allí producidas y por obra de los mismos jueces que las recibieron…” (José I. Cafferata Nores – “Derecho Procesal Penal – Consensos y nuevas ideas” – Centro de Estudiantes de Derecho de la U.N.C. – Córdoba – Año 2001 – Página 52). 42 Art. 8 inc 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”; Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”; Art. 14 inc 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…”. Recuérdese que los pactos, declaraciones y convenciones citadas “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.” (Art. 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina) Son, por lo tanto, “ley suprema de la Nación” (Art. 31 de la Constitución de la Nación Argentina). 43 Conf. José I. Cafferata Nores – “Derecho Procesal Penal – Consensos y nuevas ideas” – Centro de Estudiantes de Derecho de la U.N.C. – Córdoba – Año 2001 – Páginas 53 y 54 44 Actualmente “…los jueces son pensados por las leyes procesales y percibidos por la gente, primero como funcionarios responsables de la represión penal, verdaderos representantes del “interés social” en el “castigo del delito”, y recién después como una garantía para los

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responsabilidad sólo al acusador. Así, deberá ser el Ministerio Público Fiscal

quien tenga a su cargo la investigación preparatoria destinada a reunir las

pruebas necesarias para fundar la acusación, mientras que el juez (y el tribunal

de alzada por vía de recurso) sólo deberá controlar la observancia de las

garantías individuales y el sustento probatorio de aquella cuando sea

cuestionado por la defensa, pero sin tener atribuciones de buscar pruebas por

su propia iniciativa. Por otro lado, durante el juicio, también deberá ser el fiscal

quien tenga la iniciativa probatoria para el descubrimiento de la verdad sobre

los hechos de la acusación. Queda así establecido que la eficacia de la

persecución penal es una responsabilidad exclusiva del M. P. Fiscal (y

excluyente de los jueces).

En síntesis, al tribunal se le debe impedir iniciar por sí el proceso (o

condenar si el fiscal no lo pide), se lo debe privar de facultades autónomas de

investigación (tanto en la investigación preparatoria como en el juicio) y sólo se

le debe reservar la tarea de controlar el trámite o desarrollo del juicio, y de

sentenciar imparcialmente y en forma motivada acerca del fundamento de la

acusación y su posible negación, descargo o aclaración, de forma tal que sólo

sea admitida como verdadera, cuando pueda apoyársela con certeza en

pruebas de cargo recibidas personalmente por los mismos jueces que tengan

bajo su responsabilidad tal decisión, que hayan sido aportadas por los órganos

ciudadanos frente a posibles vulneraciones a sus derechos o frente a acusaciones infundadas en los hechos – por no haber podido ser acreditadas con el grado de convicción y dentro de los límites exigidos por el sistema constitucional – o arbitrarias en lo jurídico, cuando deberían cumplir sólo este último y trascendental rol: “son los jueces y no otros funcionarios del poder público” quienes “tienen el principal deber de ser guardianes de las garantías individuales” (José I. Cafferata Nores – Ob. Cit. – Páginas 52 y 53)

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de persecución penal en el marco de objetividad en el que deben cumplir sus

funciones, y que no hayan sido enervadas por alguna de descargo que pueda

haber sido ofrecida por el imputado y su defensor y recibidas en las mismas

condiciones.45

Cuando se implemente dicho modelo los jueces se limitarán a juzgar

imparcialmente, decidiendo sobre la observancia de garantías y el fundamento

probatorio de la acusación (durante la investigación), o en forma definitiva

sobre la responsabilidad penal del acusado, en base a las pruebas (y las

argumentaciones del fiscal y el imputado) aportadas (en el juicio) evitándose –

en todo caso – que pueda buscarlas primero, y juzgar sobre su eficacia

después.”46

Como podemos apreciar, aún queda mucho por hacer para poder tener

un código de procedimientos (civil y/o penal) que sea absolutamente

respetuoso de nuestra Constitución Nacional pero si les quitamos a los jueces

las facultades probatorias que hoy utilizan estaríamos dando un paso adelante

en ese sentido.47

45 Conf. José I. Cafferata Nores – Ob. Cit. – Páginas 53 y 54. 46 Conf. José I. Cafferata Nores – Ob. Cit. – Páginas 84 y 85. 47 Vale destacar que varios códigos procesales penales han comenzado la tarea de derogación de facultades probatorias del juzgador. En consecuencia, resultaría ilógico que tales facultades se mantengan para el juez civil.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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Procesal – Primera Parte – Reimpresión” – Rubinzal-Culzoni Editores – Santa

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mejor proveer” – Doctrina procesal especializada. Legislación comparada de

los Códigos procesales argentinos y chileno – Editorial Juris – Marzo de 2004.

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♦ Juan Carlos Peral – “Límites a la verificación de la verdad

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♦ Manuel A. González Castro – “Facultades probatorias de oficio.

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Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantísta, celebrado en la ciudad de

Azul (Provincia de Bs. As.), los días 4 y 5 de Noviembre de 1999.

♦ Mario Perrachione – “Límites que presenta el proceso judicial

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página web de “La Ley on line.”