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MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO.
1. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Al celebrar un contrato de trabajo entre un empresario y un trabajador se establecen unas cláusulas o condiciones de trabajo. Estas no son inalterables, sino que, según establece el ET, en determinadas ocasiones el empresario puede variarlas. El ET recoge tres supuestos diferentes: la movilidad funcional, la movilidad geográfica y la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo.
1.1. LA MOVILIDAD FUNCIONAL.
El trabajador es contratado específicamente para realizar una determinada función o cometido. Esta determinación se plasma en la clasificación profesional. La movilidad funcional es la facultad del empresario de cambiar las funciones que venía desempeñando el trabajador de forma habitual.
Se pueden dar tres supuestos diferentes:
Dentro del grupo profesional
El ejercicio regular del poder directivo del empresario incluye la movilidad funcional en el ámbito del grupo profesional. No se exige una causa específica justificativa de la decisión del empresario ni existe límite temporal, siempre que no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador ni su dignidad. En este caso, el trabajador percibirá la retribución correspondiente a las funciones que desempeñe, quedando garantizada la retribución que venía percibiendo.
Realización de funciones no correspondientes al grupo profesional.
Exigen justificación, es decir, que concurran razones técnicas u organizativas que la justifiquen y que el cambio se realice por el tiempo imprescindible y sea comunicado a los representantes de los trabajadores. Se pueden dar dos posibilidades:
a) Funciones de inferiores a las del grupo profesional (movilidad funcional descendente). Se mantendrá el salario de origen.
b) Funciones de superiores a las del grupo profesional (movilidad funcional ascendente). El desempeño de funciones superiores a las del grupo profesional o las de categoría equivalente por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos, permite al trabajador solicitar y obtener el ascenso, o reclamar la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas. Contra la negativa de la empresa el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. También tendrá derecho a percibir el salario correspondiente a la categoría superior mientras dure la situación.
TEMA 4
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1.2. MOVILIDAD GEOGRÁFICA
El contrato de trabajo se pacta para ser ejecutado en un lugar concreto y previamente determinado. La movilidad geográfica es el cambio del trabajador a un lugar de trabajo distinto del habitual. Según el E.T. supone un cambio de centro de trabajo y cambio de residencia.
Veamos un supuesto práctico para comprender que se considera movilidad funcional tras la
reforma laboral de 2012:
El Convenio colectivo estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares, contempla varios grupos profesionales, según las tareas que desempeñen los trabajadores dentro de la empresa.
Cada grupo profesional incluye categorías profesionales. Todo trabajador está incluido dentro de un grupo y una categoría profesional, dependiendo de sus tareas y funciones que tiene asignadas.
Dos de los grupos profesionales incluidos en el Convenio colectivo que mencionamos son el de administrativos y el de comerciales. Administrativos y comerciales realizan tareas distintas dentro de una misma empresa. (También desempeñan diferentes tareas, aunque pertenezcan al mismo grupo profesional, un Jefe Administrativo y un telefonista).
Grupo profesional: Administrativos
Categorías Calificación Nivel profesional Nivel
salarial
Jefe Administrativo 1º 3,10 Jefe administrativo
4
Jefe Administrativo 2º 2,60 4
Oficial 1ª 2,40 Oficial cualificado administrativo 6
Oficial 2ª 1,90 Oficial especialista administrativo 11
Auxiliar Administrativo 1,47 Auxiliar administrativo
16
Telefonista 1,47 16
Grupo profesional: comerciales
Viajante 2,10 Gestor comercial 9
Corredor de plaza 1,90 Comercial 11
La reforma laboral de 2012 ha modificado este sistema de clasificación profesional, eliminando la referencia a las categorías profesionales, por lo que solo se considerará movilidad funcional la que implique cambiar a un trabajador de grupo profesional. En este caso, si a un comercial se le
asignan tareas propias del grupo profesional de administrativos, o viceversa.
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Podemos hablar de dos supuestos de movilidad geográfica:
la movilidad geográfica permanente (traslado) y,
la movilidad geográfica temporal (desplazamiento).
A. TRASLADO.
El traslado de los trabajadores requiere la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se entenderá que concurren las citadas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
No existe traslado cuando se trata de trabajadores que hayan sido contratados para prestar sus servicios en empresas con centros móviles o itinerantes, que por la propia naturaleza de su trabajo están obligadas a la movilidad geográfica (empresas de montaje, señalización de carreteras, tendido de líneas, electrificación de ferrocarriles, tendido de cables y líneas telefónicas, etc.).
El empresario notificará al trabajador y a sus representantes legales la decisión del traslado con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad. Si el trabajador acepta el traslado correrá a cargo de la empresa los gastos del trabajador y su familia. Si no acepta, tendrá derecho a extinguir su contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades, o bien impugnar el traslado en vía jurisdiccional. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.
B. DESPLAZAMIENTOS.
Son cambios temporales de centro de trabajo que exigen que el trabajador resida en población distinta a la de su domicilio habitual. No pueden exceder de 12 meses en tres años (si lo supera tiene el tratamiento de traslado). Tienen como justificación causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
El trabajador tendrá derecho a percibir los gastos de viaje y las dietas. Si el desplazamiento es superior a 3 meses, tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento. Si el desplazamiento es de duración superior a 3 meses, el trabajador deberá ser informado con un mínimo de cinco días laborables.
Contra la orden de desplazamiento podrá recurrir el trabajador en los mismos términos que los previstos para el traslado, fundamentándose en la falta de causa, incumplimiento del régimen legal de preferencia de los representantes legales de los trabajadores o la falta de respeto del preaviso.
C. OTROS SUPUESTOS.
El reagrupamiento familiar. Si por traslado de uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo.
La Permuta de trabajadores , es una variante de la movilidad geográfica, a iniciativa y petición de los trabajadores. Consiste en el cambio de destino entre dos trabajadores de distinto centro de trabajo dentro de la misma empresa.
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1.3. MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE
TRABAJO
La empresa puede acordar la modificación de las condiciones sustanciales de
trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que las justifiquen. Se consideran modificaciones sustanciales las que afectan a las siguientes materias:
Jornada de trabajo
Horario y distribución del tiempo de trabajo
Régimen de trabajo a turnos
Sistemas de remuneración y cuantía salarial
Sistemas de trabajo y rendimiento Funciones, cuando el cambio exceda los límites de la movilidad
funcional
Se deben comunicar con 15 días de preaviso. En todos los supuestos, si el trabajador se considera perjudicado por el cambio, tendrá derecho a rescindir el contrato con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado hasta un máximo de nueve mensualidades.
2. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
2.1. CONCEPTO Y CAUSAS
Es la posibilidad de dejar en suspenso las obligaciones básicas de todo contrato de trabajo, es decir, la obligación por parte del trabajador de trabajar, y
la obligación del empresario de pagar el salario correspondiente.
El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
Mutuo acuerdo de las partes o por las causas recogidas válidamente en el contrato . En el propio acuerdo se establecerán los motivos, duración y si se reserva el puesto de trabajo o no.
Incapacidad temporal del trabajador. El contrato quedará en suspenso, con reserva del puesto de trabajo, durante el tiempo que dure la incapacidad temporal.
Maternidad o riesgo durante el embarazo o la lactancia. Se mantendrá el derecho a la reserva del puesto de trabajo.
En el supuesto de parto, tendrá una duración de dieciséis semanas, ampliable en dos semanas más por cada hijo en caso de parto múltiple.
En el supuesto de adopción de menores de seis años, la suspensión también tendrá una duración de dieciséis semanas, ampliable por adopciones múltiples en dos semanas por cada hijo. Este permiso también se tiene por adopción de hijos mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar.
En los supuestos de riesgo en el embarazo o durante la
lactancia natural, se permite la suspensión cuando las medidas de cambio de puesto de trabajo previsto en las normas de prevención de riesgo no sean posibles. La duración será hasta el momento en que se inicie la suspensión por parto o el lactante cumpla 9 meses.
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Paternidad. La suspensión del contrato será por trece días, ampliable en dos días más por cada hijo si se trata de parto múltiple. A partir del 1 de enero de
2013, este derecho debía ser de cuatro semanas ininterrumpidas, pero se ha vuelto a aplazar.
Ejercicio de cargo público representativo . El trabajador tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo al que deberá reincorporarse en el plazo máximo de 30 días naturales a partir de que cese en el cargo público.
Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria, fundamentado en el principio constitucional de presunción de inocencia. En el supuesto de que la sentencia sea condenatoria e imponga pena privativa de libertad se producirá una extinción forzosa del contrato de trabajo al quedar imposibilitado el trabajador para acudir a su puesto de trabajo.
Sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo . El trabajador podrá ser sancionado por la dirección de la empresa debido a incumplimientos laborales. En este caso, el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo.
Fuerza mayor temporal o causas técnicas, económicas, organizativas o de producción. Esta suspensión se iniciará por el empresario mediante comunicación a la autoridad laboral y abriendo un período de consultas de una duración no superior a 15 días con los representantes de los trabajadores, en el que se decidirá si es procedente o no esta suspensión iniciada por el empresario. También puede reducir la jornada por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual.
Ejercicio del derecho de huelga o cierre patronal. El contrato quedará en suspenso durante el período de tiempo en que el trabajador ejercite su derecho a la huelga, siempre que se trate de una huelga legal. También cuando se produzca un cierre legal de la empresa. En ambos casos, cuando cese la situación de huelga o cierre patronal, el trabajador tendrá derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo.
Situación de excedencia. La excedencia puede ser voluntaria o forzosa.
La excedencia forzosa, da derecho a conservar el puesto de trabajo y se computa a efectos de antigüedad en la empresa. Se concede por la designación o elección del trabajador para un cargo público que imposibilite su asistencia al trabajo. El reingreso al trabajo debe ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
La excedencia voluntaria la puede solicitar cualquier trabajador con una antigüedad en la empresa de al menos un año, y su duración puede ser no menor de cuatro meses ni mayor a cinco años. Este derecho no podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador hasta transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. El trabajador en excedencia voluntaria no computa ese período a efectos de antigüedad y conserva sólo un derecho preferente al reingreso en la empresa cuando haya una vacante.
Excedencia por cuidado de hijos: es la que puede pedir el trabajador para el cuidado de hijos. Su duración máxima es de 3 años desde el nacimiento, por lo que se puede pedir en cualquier momento hasta que el menor cumpla los tres años. Solo se tendrá derecho a reserva del puesto de trabajo durante el primer año de excedencia, para el resto del periodo de excedencia sólo se tendrá un derecho preferente de ingreso en el momento que exista una vacante.
Excedencia por cuidado de familiares: También tendrán derecho a un período de excedencia no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de parentesco, tanto por consanguinidad como por afinidad, que por
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razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. También en este caso, sólo tendrá reservado el puesto de trabajo durante el primer año.
Excedencia por violencia de género: la víctima de violencia de género tendrá derecho a una excedencia que no podrá exceder de 6 meses, salvo que la autoridad declarase que para la efectividad de su protección se necesite un tiempo mayor. En este caso, el Juez podrá prorrogar la suspensión por periodos de tres meses, hasta un máximo de 18 meses.
Excedencia por fallecimiento: por fallecimiento del cónyuge o pareja de hecho con algún hijo a su cargo menor de 14 años, el trabajador tendrá derecho a una excedencia especial no retribuida con una duración máxima de 60 días naturales.
El tiempo que el trabajador permanezca en situación de excedencia voluntaria será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo, pero transcurrido dicho plazo, solo tiene derecho a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
ACTIVIDADES RESUELTAS
1. Una empresa decide trasladar a la única mujer del centro de trabajo a otra ciudad. Lleva 10 años trabajando para la empresa. Su salario base es de 900 € al mes y tiene derecho a dos pagas extraordinarias al año iguales al salario base.
a) ¿Tiene derecho a reclamar ese traslado?
b) Suponiendo que el traslado sea procedente pero ella no quiere trasladarse, ¿tiene derecho a alguna indemnización?
a) Puede recurrir ante el Juzgado de lo Social. Si éste no resuelve antes del traslado, la trabajadora debe trasladarse y esperar la sentencia. El Juez anulará el traslado si el empresario no demuestra que su decisión no es discriminatoria.
b) Tendría derecho a extinguir el contrato con la siguiente indemnización:
Salario diario: 900/30 + (2 x 900)/360 = 35 €/día
Límite: 35 x 360 (12 mensualidades) = 12.600 €
Indemnización: 20 días de salario por año trabajado = 20 x 35 x 10 = 7.000 €
2. Una trabajadora da a luz a dos niños gemelos. ¿Qué ocurrirá con su contrato de trabajo?
La trabajadora tiene derecho a un descanso por maternidad de 18 semanas, al ser un parto doble (16 semanas + 2 por cada hijo adicional). Durante este tiempo el contrato queda en suspenso. No cobra salario, pero si prestación económica de la Seguridad Social.
3. Un trabajador que tiene una antigüedad en la empresa de 5 años, decide pedir una excedencia para montar un negocio. ¿Tiene derecho a la excedencia? Al finalizar la excedencia ¿tiene derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo?
Puesto que su antigüedad en la empresa es superior a un año, tiene derecho a una excedencia voluntaria de entre 4 meses y cinco años. Al terminar la excedencia, no tiene reservado el puesto de trabajo, pero si tiene derecho a ocupar a la vacante que hubiera de igual o similar categoría a la suya. Si no hay vacantes, tiene un derecho preferente sobre las que se puedan producir.
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3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
3.1. CONCEPTO Y CAUSAS
Es la terminación del vínculo que liga a las partes con la
consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas partes. La extinción supone la ruptura definitiva del contrato de trabajo, lo que lo distingue de otras figuras en las que no hay una ruptura definitiva, sino una paralización de los efectos más importantes del mismo.
Las causas de extinción del contrato de trabajo recogidas en el Estatuto de los Trabajadores se pueden sistematizar de la siguiente forma:
1. Por voluntad concurrente de ambas parte s.
Por mutuo acuerdo de las partes.
Por causas consignadas válidamente en el contrato.
Por finalización del contrato.
2. Por desaparición e incapacidad de las partes.
Respecto del trabajador, por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta, o por su jubilación.
Respecto del empresario, por muerte, jubilación o incapacidad, o bien por extinción de la personalidad jurídica.
3. Por voluntad unilateral del trabajador.
Por dimisión del trabajador.
Por incumplimiento contractual del empresario.
4. Por voluntad unilateral del empresario.
Por despido disciplinario del trabajador.
Por despido por causas objetivas.
Por despido colectivo.
Por fuerza mayor.
3.1.1. Por la voluntad concurrente de las partes.
Naturalmente, el contrato de trabajo se puede extinguir por acuerdo de las partes tomado en cualquier momento del contrato o bien al producirse alguna circunstancia prevista previamente a la hora de formalizar el contrato, así como por el cumplimiento del plazo convenido de duración.
3.1.2. Por desaparición o incapacidad de las partes.
Supone la muerte, jubilación o incapacidad permanente de cualquiera de las partes, bien sea del trabajador como del empresario.
Si la extinción es por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, los trabajadores tendrán derecho a una indemnización de 30 días de salario.
3.1.3. Por voluntad del trabajador.
Se pueden dar tres situaciones diferentes:
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Dimisión. Cuando el trabajador preavisa de su deseo de cesar en su puesto de trabajo con el plazo de preaviso que venga fijado en el convenio colectivo. No necesita basarse en ninguna causa. No genera derecho a prestaciones por desempleo.
Abandono. El trabajador deja de acudir a su trabajo sin que medie preaviso. No genera derecho a desempleo y el empresario puede reclamar daños y perjuicios.
Por incumplimientos graves del empresario. Como pueden ser la falta de pago del salario o el retraso continuado en el pago del salario, modificaciones graves que redunde en perjuicio de su formación profesional. En este caso, el trabajador puede extinguir su contrato con derecho a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, aunque debe solicitar esa extinción por vía judicial.
3.1.4. Por voluntad del empresario.
El empresario decide dar por terminada la relación laboral basándose en ciertas causas. Sería lo que conocemos como despido.
3.2. EL DESPIDO DISCIPLINARIO
3.2.1. CONCEPTO Y CAUSAS
El contrato de trabajo se puede extinguir por decisión del empresario, mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del trabajador.
Las causas que pueden dar lugar al despido disciplinario son:
Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo . La falta de asistencia se refiere a la incomparecencia al trabajo durante una o varias jornadas. La falta de puntualidad, por el contrario, no abarca toda la jornada y se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada.
La indisciplina o desobediencia en el trabajo. El trabajador está sujeto a las órdenes del
empresario o de quien tenga la autoridad delegada por éste, en cuanto al lugar, tiempo, y modo de ejecutar el contrato.
El ET no determina la cuantificación numérica de la inasistencia para la tipificación del
incumplimiento. Los convenios colectivos actúan de complemento al ET, estableciéndose plazos como
pueden ser los siguientes:
Más de 10 faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas en un período
de tres meses, o de 20 durante seis meses.
Faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un mismo mes.
Falta de asistencia al trabajo de seis días durante un período de cuatro semanas.
Ejemplos: Han sido calificadas de indisciplinas o desobediencias graves, entre otras, las siguientes:
El conductor de autocares dedicado al transporte de viajeros que no efectúa el itinerario
programado y ordenado.
El disfrute de vacaciones de forma unilateral y sin autorización de la empresa.
Negarse a fichar a la entrada y salida del trabajo.
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Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que
trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos .
La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trasgresión de la buena fe contractual es un molde genérico con el que es posible la sanción de diversos comportamientos del trabajador como pueden ser las acciones de los trabajadores que causen daños a los bienes de la empresa (uso de materiales de la empresa en beneficio propio, apropiación indebida); acciones que causen daño a la imagen de la empresa (engaño a clientes, cobro indebido de cantidades); actos de competencia desleal; violación del secreto profesional o el trabajar (fuera de la empresa) durante la situación de incapacidad temporal ya que se defrauda a la Seguridad Social, se defrauda al empresario (que tiene que sustituir al trabajador y continuar cotizando) y se dificulta la recuperación.
La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. El trabajador no debe solo un tiempo de trabajo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo, bien el normal o el que se haya pactado. Podría ser el caso de un vendedor de libro que estipule en su contrato una venta media de 10 unidades mensuales de una determinada obra y que nunca alcanza dicho volumen de ventas sino una o dos ventas mensuales y algunos meses ninguna.
La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo . Es necesario que repercuta negativamente en el trabajo: disminución apreciable del rendimiento, mayor riesgo de accidente, quebranto de la convivencia, etc. Además, para que pueda utilizarse como causa de despido se exige la habitualidad.
El acoso por motivos de origen racial, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o personas que
trabajen en la empresa.
3.2.2. REQUISITOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
Las causas del despido disciplinario no operan automáticamente, sino que, cuando el empresario aprecia la existencia de un acto o conducta del trabajador constitutivo de incumplimiento y quiera despedir al trabajador debe cumplir algunas reglas, siendo la más importante el hecho de que el despido se tiene que notificar al trabajador por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto el despido. Es lo que conocemos como carta de despido.
Ejemplo: Un trabajador tenía costumbre de abandonar su actividad laboral (limpieza de
calles, mercadillos, colegios, ambulatorios, etc.) para acudir a los bares próximos al lugar
donde estuviera trabajando. A menudo acude a su puesto en el turno de noche en estado de
embriaguez y a causa de ello dirigía mal las maniobras del conductor, se cayó del camión,
tropezó varias veces y profirió insultos y amenazas contra otros trabajadores de la empresa.
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3.2.3. RECLAMACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL DESPIDO
Si el trabajador no está de acuerdo con la decisión del empresario podrá interponer la correspondiente demanda ante el Juez de lo Social en el plazo de 20 días hábiles desde que el despido se hubiera producido, previo intento de conciliación ante el SMAC (Servicio de
Mediación, Arbitraje y Conciliación) correspondiente.
En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, el despido podrá ser calificado como procedente, improcedente o nulo.
El despido será procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su carta de despido. El despido procedente supone la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.
El despido será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su carta de despido o cuando no se cumplan los requisitos de forma. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, y hasta un máximo de 24 mensualidades y los salarios de tramitación.
Si el despido es de un trabajador con contrato anterior a la entrada en vigor de la reforma, el cálculo de la indemnización será doble: a razón de 45 días por año de servicio por el tiempo trabajado anterior a esa fecha, y el resto de tiempo trabajado a razón de 33 días por año de servicio.
Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores la opción entre readmisión o indemnización le corresponderá siempre a éste.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera. Por último, será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las
causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. También será nulo el despido de trabajadoras durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, el de las trabajadoras embarazadas, la de trabajadores que hayan solicitado permiso de paternidad, etc. Igualmente se considerará nulo cuando no se hayan cumplido los requisitos exigidos para formalizar el despido.
El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
3.3. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS
Es aquel que se basa en que concurren circunstancias objetivas que hacen dañoso para la empresa mantener el contrato de trabajo.
Por tanto, no está fundado en incumplimientos culpables del trabajador, sino en determinadas circunstancias llamadas por la ley “objetivas”, quizás para contraponerlas a las
subjetivas o culpables.
Los salarios de tramitación
son los salarios dejados de
percibir desde la fecha del
despido hasta la notificación
de la sentencia que declare la
improcedencia o hasta que
hubiera encontrado otro
empleo si tal colocación fuera
anterior a la sentencia, y se
probase por el empresario lo
percibido, para su descuento
de los salarios de tramitación.
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3.3.1. CAUSAS.
A. Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su
colocación efectiva en la empresa.
Debemos entender la ineptitud como la falta de capacidades o aptitudes necesarias para el desarrollo del trabajo. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad, ya que el empresario está obligado a realizar las experiencias necesarias para detectarla.
Las principales causas productoras de ineptitud han sido: la edad, la enfermedad o el accidente, o la falta de titulación que le habilite para el ejercicio de la profesión u oficio, como puede ser el supuesto de retirada de carnet de conducir cuando su puesto de trabajo
es de conductor, o la inhabilitación para ejercer una determinada profesión o la posterior carencia de requisitos de titulación exigidos para el desempeño de la actividad de que se trate.
B. Falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo.
Cuando esos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso para facilitar esa adaptación. La extinción no se podrá acordar hasta que hayan transcurrido, como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. Son supuestos típicos de cambios tecnológicos en el puesto de trabajo los derivados de la introducción de la informática en el sector servicios: la secretaria que ha de manejar un ordenador, el contable que de una labor de apuntar en los libros de contabilidad debe pasar a manejar un programa informático, etc.
C. Cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, que afecte a un número de trabajadores no suficientes para un
despido colectivo.
Cuando exista la necesidad de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Después de la reforma laboral se entiende por causa económica cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en la que se contemple entre otras cosas una disminución persistente en los niveles de ingresos o ventas durante un período que dure al menos tres trimestres consecutivos. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en este supuesto.
D. Las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes.
El contrato se puede extinguir por faltas de asistencia, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos , siempre que el total de faltas de asistencias en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles; o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. (Se suprime el requisito de que el total de la plantilla también sea absentista en un 2,5%).
No se computarán como faltas de asistencia, a estos efectos, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas durante el embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido
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acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género acreditada por los servicios sociales o servicios de salud.
La razón de ser de este supuesto es la excesiva onerosidad que ocasiona a la empresa el trabajador que mantiene un alto índice de ausencias intermitentes.
3.3.2. REQUISITOS
Se requiere comunicación escrita al trabajador expresando la causa que lo motiva.
Simultáneamente, el empresario ha de poner a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.
Cuando se funde en causa económica, y como consecuencia de ella no pudiera poner a disposición del trabajador esa indemnización, el empresario debe hacerlo constar en la carta de despido, pudiendo el trabajador exigir su abono cuando el despido sea efectivo. Cuando se trate de empresa de menos de 25 trabajadores el FOGASA resarcirá al empresario del abono de 8 días de salario por año de servicio de la indemnización.
Se debe conceder al trabajador un plazo de preaviso de 15 días, durante el cual tendrá derecho a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
3.3.3. RECLAMACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL DESPIDO
Contra el despido se podrá reclamar ante el Juzgado de lo Social igual que para los demás despidos. La sentencia declarará el despido procedente, improcedente o nulo.
Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. En este caso, el trabajador tendrá derecho a la indemnización referida anteriormente y se entenderá en situación legal de desempleo por causa a él no imputable.
Si no se acreditase la causa legal indicada en la comunicación escrita o no se cumplen los requisitos formales, se calificará de improcedente. En este supuesto habrá que distinguir:
Si el empresario procede a la readmisión, el trabajador deberá reintegrar la indemnización percibida.
Si el empresario opta por la compensación económica, deberá abonar una indemnización de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, cantidad de la que se descontará la indemnización percibida inicialmente.
El despido será nulo en los mismos supuestos que el despido disciplinario.
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3.4. EL DESPIDO COLECTIVO
Es la extinción de contratos de trabajo, fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte al menos a:
a) 10 trabajadores en las empresas de menos de 100 trabajadores.
b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
Otra causa posible de despido colectivo es la fuerza mayor (acontecimiento imprevisible e inevitable ajeno al ámbito interno de la empresa).
Cuando lo que se pretende es el despido de todos los trabajadores para proceder al cierre de la empresa, ésta deberá ocupar, al menos, a 5 trabajadores. En caso contrario, los despidos se tramitarán de forma individual.
4. EL FINIQUITO
Cuando se produce la extinción del contrato de trabajo, el empresario debe proceder a liquidar las cantidades que pudiera adeudar al trabajador, lo que se produce a través de un documento denominado finiquito, en el cual el trabajador declara extinguida la relación laboral comprometiéndose a no reclamar nada posteriormente.
Si el trabajador lo requiere puede solicitar ser acompañado por un delegado de personal en la entrega y firma del finiquito.
El finiquito debe incluir:
El salario de los últimos días trabajados del mes en el que cesa.
El pago de las vacaciones no disfrutadas (calculadas desde el 1 de enero al día del cese a razón de 2,5 días por mes y descontando los días disfrutados)
La parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Otros posibles conceptos como posibles indemnizaciones.
NOTA: a continuación se expone, SÓLO A TÍTULO INDICATIVO, no como materia de examen, un resumen del procedimiento a seguir.
(artículo 51 del E.T.)
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Procedimiento (Expedientes de Regulación de Empleo)
El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores que deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.
La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la comunicación, a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:
La especificación de las causas del despido colectivo.
Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.
Periodo previsto para la realización de los despidos.
Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior.
Recibida la comunicación, la autoridad laboral lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que deberá ser evacuado en el plazo de 15 días.
Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.
Cuando la extinción afectase a más del 50 % de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente.
Una vez comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados.
Los representantes legales de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa y mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.
La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
Los trabajadores que pierdan su empleo tendrán derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
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ACTIVIDADES RESUELTAS
1. Un trabajador es despedido verbalmente porque la empresa pasa momentos económicos muy delicados y quiere eliminar su puesto de trabajo. Explica qué causa es la alegada por la empresa, qué calificación tendría el despido y si el trabajador tendría derecho a alguna indemnización.
Por la causa alegada se trataría de un despido por causas objetivas por amortización de puesto de trabajo, lo que requiere la presentación al trabajador de la carta de despido y la puesta a disposición del mismo de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. Como ha sido despedido verbalmente, falta un requisito de forma (la carta de despido) lo que supondría la calificación de despido nulo.
2. A un trabajador le despiden por trabajar por cuenta ajena mientras se encontraba de baja por depresión nerviosa. El trabajador presenta demanda de despido, pues no ha trabajado por cuenta ajena, sólo ha estado reparando su coche, no agravando su enfermedad el esfuerzo realizado. ¿Cuál es la causa del despido alegada por la empresa? ¿Qué consecuencias tendría para el trabajador si fuera declarado improcedente?
Se trata de un despido disciplinario y el empresario se basaría en la causa de transgresión de la buena fe contractual (conductas contrarias a la buena fe o deshonestas).
Si el despido ha sido declarado improcedente, la empresa puede decidir entre la readmisión del trabajador abonándole los salarios de tramitación, o bien, indemnizarlo a razón de 33 días de salario por año de servicio con el límite de 24 mensualidades.
3. Dª. Victoria Rojas viene prestando servicios para la empresa “APLICACIONES INFORMÁTICAS, S.L.” en un centro que posee en Madrid, y en el que trabajan 38 personas. Dª. Victoria se ocupa de la centralita telefónica. Ahora, la empresa ha decidido sustituir la central telefónica manual por otra automática, cuya nueva tecnología hará innecesario, en opinión de la empresa, el puesto de Dª. Victoria. La nueva centralita entrará en funcionamiento el próximo 1 de octubre. ¿De qué tipo de despido se trata y en base a qué causa?
Se trataría de un despido por causas objetivas basado en la necesidad de amortización de puestos de trabajo. Habrá que fijarse que no se trata de falta de adaptación a las modificaciones técnicas, pues no es que doña Victoria no sepa utilizar las nuevas centralitas, sino que su trabajo pasa a ser innecesario.
