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El Derecho Privado y las Personas Fsicas

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Nociones introductorias

El derecho privado

Nocin

El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de conducta impuestas por el estado con carcter obligatorio, que prevn o describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo facultades con miras a crear un orden social justo. Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor conocimiento y aplicacin, en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. As, cuando la relacin jurdica presenta caracteres de subordinacin o supraordinacin, por intervenir el estado en su carcter de poder pblico, es de derecho pblico. En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en un pie de igualdad, en un plano de coordinacin, como cuando en ella intervienen los particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de derecho privado.

Evolucin histrica

Durante los ltimos aos existi una fuerte tendencia a la unificacin del derecho civil con el derecho comercial, por compartir problemticas que caan bajo la regulacin de ambas. Lo que se pretenda era edificar las bases de un derecho privado patrimonial, que englobara tanto al derecho civil patrimonial como al derecho comercial sobre parmetros ms amplios, propios de un derecho comn. Es decir que, con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil y Comercial, era ntida la separacin entre ambas ramas de derecho privado.

Contenido actual

Ahora bien, ese panorama se vio modificado sustancialmente con la sancin del Cdigo Civil y Comercial, que unifica finalmente el derecho civil con el derecho

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comercial en un solo cuerpo normativo, aunque esta unificacin es parcial pues muchos microsistemas legislativos subsisten, en particular en el rea del derecho comercial, como son los casos de la Ley de Sociedades, la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, entre otras.

El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra especial. En la parte general se estudian los elementos esenciales y comunes a toda clase de relaciones jurdicas: sujetos, objeto y causa. En la parte especial se estudiar: el derecho de familia, los derechos personales, es decir derecho de las obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil, derechos reales, derecho de las sucesiones.

Constitucionalizacin

El Cdigo Civil y Comercial toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Es decir que se produce la constitucionalizacin del derecho privado, establecindose una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado. As se ve claramente, por ejemplo, en la proteccin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del nio, de las personas con capacidades diferentes, entre otros aspectos. En otras palabras, puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado1.

Los cdigos de Vlez: civil y comercial

Antecedentes

Tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio que regan con anterioridad al sancionado mediante ley 26.994, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin fueron elaborados por Dalmacio Vlez Sarsfield. La primera iniciativa orgnica, orientada a promover la codificacin de nuestro derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de agosto de 1852. Por ese decreto, se dispona la Constitucin de una Comisin General Codificadora, dividida en cuatro secciones, cada una de las cuales estaba dedicada, respectivamente, al derecho civil, al derecho comercial, al derecho penal y al derecho procesal.

1 Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Honorable Congreso de la Nacin.

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Esta iniciativa se convierte en precepto constitucional: Constitucin de 1853, art. 64 inc. 11, y en la Constitucin de 1860, art. 67 inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nacin para dictar los Cdigos fundamentales. De tal modo, Urquiza nombra a Vlez Sarsfield, en setiembre de 1854, como miembro redactor de la seccin encargada de preparar el proyecto de Cdigo Civil. (Buteler Cceres, 2000).

Resea histrica

Vlez Sarsfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Cdigo de Comercio para la provincia de Buenos Aires, que entra en vigencia en 1859 y que, por sancin del Congreso de la Nacin de 1862, vino a convertirse en Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina. As, el primer cdigo de derecho privado fue el Cdigo de Comercio. Bartolom Mitre, por decreto de fecha 20 de Octubre de 1864, encomienda a Vlez la tarea de la preparacin de un proyecto de Cdigo Civil, quien se consagra enteramente a dicha tarea, dando fin a la obra en 1869. El Poder Ejecutivo remite el proyecto al Congreso de la Nacin, el que resuelve sancionarlo a libro cerrado, lo que fue un acierto, porque nunca se habra logrado la sancin del Cdigo si ste hubiera sido sometido a una revisin integral por las dos Cmaras del Congreso. La ley 340 es la que dispona la sancin del proyecto y, en su artculo primero, estableca que el Cdigo Civil entrara a regir como ley de la Repblica a partir del primero de enero de 1871; cdigo que, con varias modificaciones, rigi hasta la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial sancionado por ley 26.994. (Buteler Cceres, 2000).

El Cdigo Civil y Comercial

La unificacin legislativa. Contenido

Tal como se ha sealado anteriormente, la sancin del Cdigo Civil y Comercial ha unificado el derecho civil y el derecho comercial y renovado la legislacin de derecho privado.

La renovacin de la legislacin de derecho privado era necesaria. El Cdigo sancionado responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. La adecuacin del derecho civil y comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y - por supuesto- a la Constitucin Nacional, como lo hace el Cdigo nuevo es un avance indiscutible. (Rivera y Medina, 2014, p. 47).

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Fuentes

Para la elaboracin del Cdigo Civil y Comercial se han tenido en cuenta los antecedentes ms significativos del derecho comparado, la doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio acadmico, la opinin de los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia. Se han utilizado los siguientes proyectos de reformas:

El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni.

El Proyecto de 1936.

El Anteproyecto de 1954, redactado bajo la direccin del dr. Jorge Joaqun Llambas.

El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, proveniente de la Cmara de Diputados de la Nacin en 1987 (Proyecto 1987).

El Proyecto de 1993 de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, elaborado por la denominada Comisin Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin (Proyecto 1993 CF).

El Proyecto preparado por la Comisin creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 468/92 (Proyecto 1993 PEN).

El Proyecto de 1998, preparado por la Comisin creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998).

Todo ello fue enriquecido por numerosos trabajos crticos de la doctrina y decisiones jurisprudenciales que tambin se tuvieron en consideracin para la elaboracin del Cdigo Civil y Comercial. 2

El mtodo. Ttulo preliminar

El Cdigo Civil y Comercial contiene un Ttulo Preliminar y luego una Parte General para todo el Cdigo, as como partes generales para las diversas instituciones que regula. As, tenemos el Ttulo Preliminar, que incluye las definiciones sobre las fuentes del derecho y las reglas de interpretacin y establece pautas para el ejercicio de los derechos con clusulas generales relativas a la buena fe, abuso del derecho, fraude a la ley. Luego, el Libro Primero es la Parte General para todo el Cdigo, en el que se regulan los institutos de esta asignatura, es decir lo atinente a persona, capacidad e incapacidad, derechos y actos personalsimos, atributos de la

2 Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Honorable Congreso

de la Nacin.

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persona, persona jurdica, bienes, derechos de incidencia colectiva, vivienda, hechos y actos jurdicos, vicios de los actos jurdicos, ineficacia y nulidad. El Libro Segundo reglamenta las relaciones de familia; el Libro Tercero, los derechos personales; el Cuarto, los derechos reales; el Quinto, la transmisin de derechos por causa de muerte. El Sexto est integrado por disposiciones comunes a los derechos reales y personales. Por otro lado, el Cdigo no contiene notas y se ha tratado de incluir slo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didctico, en consonancia con la opinin de Vlez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al artculo 495 del Cdigo Civil. Ttulo Preliminar El Ttulo Preliminar contiene las reglas generales de todo el sistema para que los

operadores jurdicos tengan guas para decidir en un sistema de fuentes complejo

y, de esta manera, promover la seguridad jurdica y la apertura del sistema a

soluciones ms justas.

El Ttulo Preliminar distingue entre el derecho como sistema y la ley como fuente principal, pero no nica. El primer captulo, denominado Derecho, fija reglas claras para la toma de decisin. As, en primer lugar, dispone que los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes, destacando primeramente que deben resolverse de acuerdo a la ley que resulte aplicable; de lo contrario, apareceran sentencias arbitrarias por no aplicar la ley o apartarse de ella sin declarar su inconstitucionalidad. Tambin alude a la Constitucin Nacional y aquellos tratados de los que el pas forme parte, y regula el valor de los usos, prcticas y costumbres, los que refiere que son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

El art. 2 establece pautas de interpretacin y seala que la ley debe ser interpretada de acuerdo a la letra de la ley, sus fines, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los principios y valores jurdicos, todo de modo coherente con el ordenamiento. Y, finalmente, el ltimo artculo de este captulo regula la obligacin de los jueces de decidir razonablemente y de manera fundada, expresin que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta disposicin se aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos con obligacin de fundarlos3.

3 Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Honorable Congreso

de la Nacin.

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El segundo captulo, denominado Ley, comprensivo de los artculos 4 a 8 inclusive, estatuye en primer lugar la obligatoriedad de la ley y su vigencia. Luego dispone el modo de contar los intervalos de derecho. El artculo 7, por su parte, prev que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Ahora bien, con relacin a los contratos en curso de ejecucin, ellos deben ser juzgados por la vieja ley, salvo que se trate de una relacin de consumo y la nueva sea ms favorable al consumidor, en cuyo caso se aplicar sta, pues el legislador la sancion de acuerdo a lo que parece ms razonable segn los cambios sociales o las prcticas negociales. Por ltimo, se regula el principio de la inexcusabilidad de derecho, es decir que no se puede alegar, como excusa de cumplimiento, la ignorancia de las leyes, salvo los casos que determine el ordenamiento jurdico. El captulo tercero, Ejercicio de los derechos, tiene por destinatario principal a los ciudadanos. Las clusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, son principios generales en todo el derecho privado, y es por ello que se incluyen en el Ttulo Preliminar. As, en este captulo se instituye la regla de que los derechos deben ser ejercidos de acuerdo al principio de buena fe y los lmites en su ejercicio son el abuso del derecho, el orden pblico, el fraude a la ley y los derechos de incidencia colectiva (esto ser desarrollado en el punto 1.6, a cuya lectura remitimos). Asimismo se consagra la prohibicin a la renuncia general de las leyes, la que es plenamente justificable porque, de lo contrario, se afectara la obligatoriedad de la ley. Por ltimo, el Captulo 4, Derechos y bienes, contiene una serie de pautas generales que regulan la relacin del sujeto y su patrimonio. As, por un lado, se dispone que la persona es titular de los derechos individuales sobre los bienes susceptibles de valor econmico que integran su patrimonio y, por otro, se reconocen: a) Derechos sobre el cuerpo humano y sus partes; y b) Derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios.

Parte general del derecho privado

La relacin jurdica privada: nocin y elementos

La relacin jurdica es la situacin en la que se encuentran varias personas vinculadas entre s, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relacin entre personas, aun cuando pueda producir efectos jurdicos, es relacin jurdica. As, la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurdicos, como la

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obligacin de los jueces de excusarse cuando tienen amistad ntima con alguna de las partes litigantes, no es relacin jurdica. En una palabra, es el vnculo entre dos o ms personas que, tendiente a la satisfaccin de intereses dignos de tutela jurdica, es disciplinado y orgnicamente regulado por el ordenamiento jurdico. La relacin jurdica est conformada por:

a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurdicos que la conforman. Se denomina sujeto activo a quien se le atribuyen derechos o facultades y sujeto pasivo a aquel sobre el que recaen deberes.

b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos. c) Causa: es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos jurdicos

que le dan origen. As, por ejemplo, el contrato de compraventa da nacimiento a una relacin jurdica entre comprador y vendedor.

Los derechos subjetivos

Definicin. Teoras

Hemos sealado precedentemente que el derecho en sentido objetivo es el conjunto de normas jurdicas sancionadas por el estado y vigentes en un determinado momento, tendientes a instaurar un orden social justo. Ahora bien, el fenmeno jurdico tambin puede ser aprehendido desde una esfera subjetiva; as, se nos presenta como un conjunto de facultades o prerrogativas otorgadas por el derecho objetivo a los individuos derechos subjetivos frente a los que aparecen, tambin en la esfera subjetiva del derecho, los deberes jurdicos. Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurdicas. Para definirlos, existieron distintas teoras. Siguiendo a Tagle (2002) se pueden citar las siguientes: Doctrina de la voluntad: esta concepcin considera que el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad. Fue inicialmente atribuida a Savigny, quien concibe al derecho subjetivo como una esfera en la cual reina soberana la voluntad de las personas, por cuanto es sta la que resulta determinante para hacer uso o no de las facultades que la norma le confiere. Doctrina del inters: Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad, sealando que la voluntad no alcanza para explicar el derecho subjetivo, por cuanto hay sujetos carentes de voluntad que son titulares de derechos subjetivos. Es decir: estos derechos pueden adquirirse independientemente de la voluntad del beneficiario. As, define al derecho subjetivo como el inters jurdicamente protegido. Teoras intermedias: numerosos autores posteriores han descubierto que, en realidad, los elementos de la voluntad y del inters no se contraponen ni se

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excluyen sino que, por el contrario, se complementan. Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es la potestad de voluntad humana, reconocida y protegida por el orden jurdico, que tiene por objeto un bien o un inters. Actualmente, se definen como un poder o facultad conferido a los sujetos por el ordenamiento jurdico, para exigir de otros sujetos un comportamiento o conducta, tendiente a la satisfaccin de intereses dignos de proteccin. (Tagle, 2002, p. 68).

Elementos y clasificacin

El anlisis de la estructura del derecho subjetivo permite descubrir que poseen tres elementos: a) un sujeto al que pertenece, que resulta ser titular; b) un objeto sobre el que recae y c) un contenido que encierra, la causa.

a) El sujeto del derecho es quien resulta investido de la potestad que ste encierra; no siempre coincide con el portador del inters (por ejemplo, los representantes de los incapaces de obrar son quienes ejercen los derechos subjetivos que a aqullos corresponden).

b) El objeto es la entidad o materia sobre la que recae el poder conferido al sujeto.

c) Y el contenido de los derechos subjetivos est conformado por el conjunto de poderes o facultades que detenta su titular de acuerdo a la naturaleza del derecho de que se trate.

En esta materia se estudiar cada uno de estos elementos, ya que constituyen los pilares de base para agrupar sistemticamente todo lo que comprende el contenido de la parte general de derecho privado. A su vez, estos derechos se clasifican en diferentes categoras. Se encuentran primero dos grandes grupos: 1) los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) los derechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio. En el primer grupo se encuentran dos categoras: a) los denominados iura in persona ipsa o derechos sobre la propia persona, que son los derechos humanos, tambin denominados personalsimos, que se consideran innatos; y b) los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la persona ajena, que son los denominados derechos potestativos y que importan las relaciones de familia (responsabilidad parental, tutela o curatela). En el segundo grupo se encuentran: a) los derechos personales o derechos creditorios u obligaciones, que implican la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestacin debida; b) los derechos reales que importan la relacin de las personas con las cosas y c) los derechos intelectuales que importan la proteccin del ingenio humano; entre stos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes. Grficamente, se puede representar estos derechos de la siguiente manera:

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Fuente: Buteler Cceres, 2000, p. 54.

Lmites en el ejercicio de los derechos

Ejercer un derecho es hacer uso del mismo. El ejercicio del derecho es, por lo tanto, la actuacin de su contenido. Comprende, en sentido amplio, tanto los actos de uso y disfrute del objeto del derecho como la utilizacin de acciones y otros medios de defensa que pertenecen al titular para la proteccin de su derecho. Ahora bien, este ejercicio tiene lmites. Uno de ellos es el principio de buena fe. Sin duda que el lmite al ejercicio de los derechos est dado por el propio poder que confiere; fuera de dicho poder, se obra de hecho, careciendo de derecho. El art. 9 del Cdigo Civil y Comercial dispone Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe4, lo que implica con recproca lealtad (Rivera y Medina, 2014, p. 83) de las partes en el curso de las relaciones contradas, la que debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada situacin el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y razonables.

4 Art. 9 del CCCN.

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El abuso del derecho.

El art. 10 del Cdigo Civil y Comercial dice:

Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. Le ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrara los fines del ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 5.

Nacida con el objeto de mitigar la concepcin individualista del derecho, esta teora entraa la admisin aristotlica de que las cosas se especifican por su fin, es decir que cabe resguardar en su ejercicio el sentido, ratio legis o finalidad que lo caracteriza. Lo que se protege es el ejercicio regular del derecho, lo que supone que, cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, sino aqul que ha tenido en vista un objetivo determinado. (Rivera y Medina, 2014). El criterio de determinacin es amplio, ya que habr abuso de derecho cuando se contraren los fines del ordenamiento o se excedan los lmites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Es decir, los elementos del acto abusivo son: a) la conducta del titular de un derecho subjetivo permitida por una expresa disposicin legal; b) el perjuicio a un tercero sin provecho o utilidad alguna para el titular y c) la conducta en contradiccin con los fines de la norma o con las reglas de la buena fe, la moras o las buenas costumbres.

Orden pblico. Fraude a la ley

Por su parte, el art. 12del Cdigo Civil y Comercial dispone: Orden pblico. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est interesado el orden pblico. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la

5 Art. 10 del CCCN.

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ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. 6

En relacin con el orden pblico como lmite de la autonoma de la voluntad privada, si bien se trata de un concepto difcil de precisar por su generalidad y mutabilidad (por hallarse ligado a las ideas que predominan en una sociedad y que, por tanto, son variables), se concluye que existen dos tipos o categoras de leyes: las que pueden ser dejadas sin efecto por las partes llamadas supletorias, interpretativas o permisivas y las que no. A stas ltimas, el Cdigo las denomina de orden pblico y son precisamente las imperativas, puesto que lo que las caracteriza y configura es la circunstancia de que las partes no pueden dejarlas sin efecto. As, la ley de orden pblico prevalece sobre la voluntad individual contraria, por lo que los interesados no pueden eliminar u obstaculizar los efectos de una disposicin de tal carcter. En otro orden de ideas, en cuanto al alcance del segundo prrafo, es decir del fraude a la ley, lo que el legislador busca es que prime la verdad real sobre la formal, la buena fe sobre la maniobra fraudulenta. As, el acto fraudulento debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. (Rivera y Medina, 2014).

Derechos de incidencia colectiva

El artculo 14 del Cdigo Civil y Comercial dispone: Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen: derechos individuales; derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.7

Los derechos de incidencia colectiva son los que tienen por objeto bienes colectivos art. 43 CN y son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado. Es decir, son los que tutelan un bien que pertenece a toda la comunidad. Otro lmite al ejercicio de los derechos es lo estatuido en el mencionado artculo, pues se prohbe el ejercicio abusivo de los derechos individuales en cuanto pueden daar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general8, como por ejemplo los derechos del consumidor. Se trata de que los derechos subjetivos tengan lmites respecto de los bienes colectivos.

6 Art. 12 del CCCN. 7 Art. 14 del CCCN. 8 Art. 47 de la CN.

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Sujetos de la relacin

jurdica

Esta unidad comienza con el anlisis del primer elemento de la relacin jurdica, la persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o facultades y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relacin jurdica.

Persona humana

Persona y sujeto de derecho: nociones y distinciones

La nocin de persona es muy importante para nuestro sistema jurdico ya que posee una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su proteccin. Nuestra ley no da una nocin de lo que debe entenderse por persona; directamente empieza el Ttulo I, refiriendo al comienzo de su existencia. Matilde Zavala expresa:

mientras que el hombre es una realidad ontolgica (un "ente" biosquico y espiritual); persona es, dentro del derecho, una categora jurdica (el ente, humano o no, que goza de capacidad de derecho) [] El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho. (Zavala de Gonzlez, 1983, p. 4).

Es decir que, cuando hablamos de persona, hacemos alusin a una categora jurdica, a una calidad que contiene en s misma la aptitud de ser portadora de derechos.

As las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la personalidad jurdica la investidura jurdica de la que goza el sujeto, a la aptitud, la disposicin potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurdicas. Hombre hace referencia al sustrato o soporte biolgico de las personas humanas, que, para estar protegido, necesita de esa personalidad jurdica. Por ltimo, la expresin sujeto de derecho alude a las personas cuando estn interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le estn dando vida a un contrato. Grficamente, es la persona en movimiento.

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Derechos y actos personalsimos

Definicin. Naturaleza jurdica

Los derechos personalsimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad fsica, etc. Estos derechos subjetivos no slo tienen reconocimiento expreso en el Cdigo Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del rgimen de los derechos personalsimos, toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explcita en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.

Caracteres

Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carcter es que la vulneracin de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevencin y reparacin de los daos conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Cdigo Civil y Comercial. Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurdicamente organizada estn obligados a respetar la persona de los dems. Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Cdigo Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalsimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que ste no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prev que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tcita, o incluso por va de silencio, y es de interpretacin restrictiva, y libremente revocable9.

9 Art. 55 del CCCN.

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La inviolabilidad de la persona humana

El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y, en tanto fin en s mismo, su persona es inviolable. El artculo 51 prev Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.10 De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal, adems de estar previsto expresamente en el Cdigo, encuentra amparo constitucional por va del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado al art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como persona tanto en su existencia vida, cuerpo, salud como en su propia dignidad honor, intimidad, imagen. As, la inviolabilidad de la persona humana extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual, es decir la imagen, la intimidad, identidad, honor o reputacin, como a cualquier otro que resulte de una emanacin de la dignidad personal. De igual forma, la inviolabilidad de la persona hace que est protegida la integridad fsica y, por ende, primordialmente la vida y la salud.

Derechos de la personalidad espiritual tutelados:

derechos a la intimidad personal y familiar, a la honra, a

la reputacin, a la imagen y a la identidad

El artculo 52 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin dispone

Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo I.11

Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el mbito de reserva de la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este mbito de reserva es el bien jurdico protegido por este derecho, que garantiza al titular el derecho a vivir en forma independiente, sin injerencias ni intromisiones que puedan

10 Art. 51 del CCCN. 11 Art. 52 del CCCN.

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provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden pblico, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle, 2002). De la lectura del artculo 52 del Cdigo, se advierte que no slo se protege la intimidad personal, sino tambin la familiar, es decir que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia12. Ahora bien, este derecho tendr ms reducida su esfera de acuerdo al grado de actuacin o funcin pblica que posea, pues mientras ms pblica sea la imagen de la persona, ms reducida ser la esfera de proteccin, pero siempre la conserva. Por ello, algunas personas reconocidas o famosas han iniciado acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido tal esfera. Derecho a la honra o reputacin: este derecho comprende dos aspectos. De un lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoracin que otros hacen de la personalidad, es el buen nombre o reputacin, el aprecio de terceros; y en sentido subjetivo es la autovaloracin, el ntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (Tagle, 2002). La vulneracin al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales, como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien afecta el honor de una persona con dichos que la degradan; la calumnia consiste en la falsa imputacin de un delito. Derecho a la imagen: el artculo 53 del Cdigo Civil y Comercial establece:

Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

Que la persona participe en actos pblicos;

Que exista un inters cientfico, cultural o educacional prioritario y se tomen las precauciones suficientes para evitar un dao innecesario;

Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de inters general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposicin de ltima voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte aos desde la muerte, la reproduccin no ofensiva es libre. 13

12 Art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 13 Art. 53 del CCCN.

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El derecho a la propia imagen es el derecho personalsimo que protege la imagen -entendida sta en sentido amplio- de una persona fsica, ya que permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas, captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autnomo implcito en el art. 33 de la CN, a lo que se suma su recepcin por va del art. 75 inc. 22, que otorga rango constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentra el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 11). Este derecho se vulnera con la mera captacin de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesin a la privacidad. Se seala que tiene un contenido positivo y uno negativo. Desde su faz negativa o de exclusin, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su captacin y divulgacin; desde su faz positiva, permite a su titular ceder su uso y explotacin incluso a ttulo oneroso (Rivera y Medina, 2014). En relacin al alcance de lo que debe interpretarse por imagen, tal como hemos sealado, el concepto es amplio y por ende, la proteccin legal comprende distintas formas de reproduccin de la imagen, como dibujos, caricaturas, pinturas y cualquiera sea la va de difusin, por ejemplo filmaciones, reproducciones televisivas, entre otras (Tagle, 2002). La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de captar o reproducir de cualquier forma la imagen o la voz de una persona (carcter disponible de este derecho). Dicha conformidad no se presume, es de interpretacin restrictiva y libremente revocable (art. 55). Sin embargo, el precepto precedente seala tres excepciones a la exigencia del consentimiento:

a) Que la persona participe en actos pblicos14, es decir, inauguraciones, desfiles, cortejos fnebres de hombres clebres, ceremoniales oficiales, etc.

b) Que exista un inters cientfico, cultural o educacional prioritario15, siempre que no resulte ofensiva y que se tomen las precauciones suficientes para evitar un dao innecesario. Por ejemplo: evitar la identificacin de la persona en ilustraciones en revistas mdicas.

c) Que se trate de informar sobre acontecimientos de inters general, es decir, que haya un inters colectivo en la informacin, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad profesional o pblica del sujeto o presenta cierta relevancia pblica o cuando su difusin se hace para verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al pblico.

14 Art. 53 del CCCN. 15 Art. 53 del CCCN.

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En el caso de las personas fallecidas, dispone la norma que el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o por quien hubiera sido designado por el causante del efecto en una disposicin de ltima voluntad. En caso de desacuerdo entre los herederos, lo resolver la autoridad judicial. Ahora bien, pasados veinte aos desde la muerte, la reproduccin es libre en tanto no resulte ofensiva. De tal modo, si an antes de transcurrido tal lapso legal no existiese ninguna de las personas que por ley deben prestar su consentimiento, podra reproducirse la imagen. Derecho a la identidad: este derecho implica que cada persona sea ella misma, que pueda distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de las otras. Este derecho comprende tanto la identidad biolgica como la identidad de gnero (regulada por ley 26.743 De identidad de gnero).

Derechos de la personalidad fsica: derecho a la vida, a la

integridad fsica, a disponer del propio cuerpo, a disponer

del propio cadver

Estos derechos se corresponden con el derecho a la vida, a la integridad fsica, al propio cuerpo, a la salud, y despojos mortales. Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se refleja al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los dems. Este derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones bioticas debido a que existen fallos que lo contraponen con el derecho a la dignidad, por ejemplo, cuando se permite a la persona que (siendo capaz o por ser objetor de conciencia) se niegue a recibir tratamiento mdico para preservar su dignidad. Es sumamente importante esta categora porque se tiene (al igual que los dems derechos humanos) desde que se comienza a ser persona para el derecho. Derecho a la integridad fsica: el artculo 54 del CCCN dispone que no resultan exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realizacin de un acto peligroso para la vida o integridad fsica. En otras palabras, el contrato mediante el cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro, carecer por tanto de fuerza obligatoria para quien asumi dicha obligacin, no siendo pasible de exigir su cumplimiento forzado o indirecto, salvo que el acto de que se trate se corresponda a su actividad habitual (v.gr. un boxeador, un corredor de autos) y que se adopten las medidas de prevencin y seguridad adecuadas a las circunstancias. Este derecho se vincula tambin con el derecho a disponer sobre el propio cuerpo.

19

Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable sealar que el cuerpo humano no es una cosa en sentido jurdico, en tanto no constituye un objeto material susceptible de apreciacin pecuniaria. As, el art. 17 del CCCN establece que:

Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y segn lo dispongan las leyes especiales. 16

Este derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es decir, con el derecho a la integridad fsica que procura determinar las atribuciones que se tienen sobre el propio cuerpo, sus lmites y la tutela legal que posibilite su efectivo ejercicio frente a la oposicin, atentado o amenaza de agresin, ya sea proveniente de terceros o del Estado. La regla es que no estn autorizados aquellos actos que causen una disminucin permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. Sin embargo, el art. 56 del CCCN prev excepciones a tal principio, las que tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento o preservacin de la salud de la persona titular, como ser una intervencin quirrgica; o, excepcionalmente, para el mejoramiento o preservacin de la salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando se dispone la ablacin de un rgano (que se rige por la ley 24.193, modificada por ley 26.066) a los fines de ser trasplantado. Asimismo, estn prohibidas las prcticas destinadas a la modificacin de la constitucin gentica de la descendencia, salvo aqullas que tiendan a prevenir enfermedades genticas o la predisposicin a ellas (art. 57 CCCN). Por otro lado, se prev la regulacin de las investigaciones biomdicas en seres humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se realizan, a la par que pueden aprovechar en general a la ciencia mdica. Estas investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece el art. 58 CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el punto f, que alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de la intervencin, quien siempre deber estar debidamente informada en relacin a los riesgos para su vida.

16 Art. 17 del CCCN.

20

Derecho de disposicin sobre el cadver propio: la norma del artculo 61 del CCCN consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona, mientras viva, puede disponer de sus exequias o inhumacin, como as tambin la dacin de todo o parte de su cadver con fines teraputicos, cientficos, pedaggicos o de ndole similar. La manifestacin de la voluntad puede ser expresada por cualquier forma, es decir, puede ser por disposicin testamentaria, o bien puede ser escrita o por signos inequvocos, o inducida de hechos o circunstancias que posibiliten conocerla. Ahora bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, ser el cnyuge, el conviviente o los parientes segn el orden sucesorio, quienes dispongan del cadver de su familiar.

Atributos de las personas

Definicin

La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. stas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sita en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sita jurdicamente en un lugar determinado.

Naturaleza

Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporneos a la persona, a su existencia, y la acompaan toda su vida protegindola e identificndola.

Caracteres

Los atributos participan de los siguientes caracteres: Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona fsica pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad. Son nicos: una misma persona no puede poseer ms de un atributo de cada clase en un momento determinado. As, la persona humana no puede ser capaz

21

e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener ms estados civiles familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado. Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues estn fuera del comercio. Son inmutables: slo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que as lo prev. Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo.

Nombre

Nocin

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Est compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o cognomen o patronmico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

Naturaleza jurdica

Respecto de su naturaleza jurdica existen varias teoras. Siguiendo a Mara Victoria Tagle (Tagle, 2002), podemos citar: a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a mediados del XIX. Consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad anlogo al que se tiene sobre las cosas. Esta tesis ha sido abandonada. b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende que el nombre es un derecho o un bien de la personalidad que permite distinguir al individuo de los dems. El nombre, al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es un atributo esencial de la personalidad. c) Institucin de polica civil: Planiol concibe al nombre como una institucin de polica civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma obligatoria para la identificacin de los individuos. Tesis seguida en nuestro pas por Orgaz. d) Institucin compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la personalidad como una institucin de polica civil, porque protege intereses individuales y tambin sociales. Esta posicin es compartida por autores como Salvat, Llambas, Borda, Rivera. As, el artculo 62 del CCCN establece: Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden. 17 Es de este artculo de donde surge su naturaleza jurdica, en donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la personalidad, que es una institucin de polica civil.

17 Art. 62 del CCCN.

22

Rgimen legal

El prenombre

Apellido de los hijos.

Es dable sealar que el apellido, nombre familiar o patronmico, es la designacin comn a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona fsica, conformando su nombre propiamente dicho. As, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razn de su pertenencia a dicho grupo. El art. 64 del CCCN prev que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cnyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial, ste lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiacin de ambos padres se determina simultneamente, se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarn el primer apellido de alguno de los cnyuges. Si la segunda filiacin se determina despus, ambos padres debern acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, ser determinado por el juez segn sea el inters superior del nio. Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiacin determinada, se establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que est usando o, en su defecto, con un apellido comn (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripcin del apellido que est usando (art. 66).

Apellido de los cnyuges. Por otro lado, en relacin al apellido de los cnyuges, el art. 67 dispone:

Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposicin de o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cnyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.

23

El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin convivencial18.

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Cdigo posibilita a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposicin de. Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibicin de empleo del apellido y, slo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su conservacin. En cuanto al viudo, ste puede seguir usando el apellido del otro cnyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unin convivencial.

Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Cdigo Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido slo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciacin de justos motivos: a) cuando el seudnimo hubiese adquirido notoriedad; b) por la raigambre cultural, tnica o religiosa19; c) por la afectacin de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada20. As, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervencin del Poder Judicial y esa es la regla, con excepcin de los dos supuestos contemplados en el ltimo prrafo del art. 69. En tales casos no se requiere la intervencin judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende el cambio del prenombre por razn de identidad de gnero y el cambio de prenombre y apellido por haber sido vctima de desaparicin forzada, apropiacin ilegal o alteracin o supresin del estado civil o de la identidad21. El cambio de nombre tramitar por el proceso ms abreviado que prevea la ley local, con intervencin del Ministerio Pblico22, debiendo publicarse en el diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes respecto de las medidas precautorias que existieren con relacin al interesado23. Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, ser oponible a terceros.

18 Art. 67 del CCCN. 19 Art. 69 del CCCN. 20 Art. 69 del CCCN. 21 Art. 69 del CCCN. 22 Art. 70 del CCCN. 23 Art. 70 del CCCN.

24

Acciones de proteccin

Art. 71. Acciones de proteccin del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohba toda futura impugnacin por quien lo niega; se debe ordenar la publicacin de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designacin de cosas o personajes de fantasa, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparacin de los daos y el juez puede disponer la publicacin de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta de stos, por los ascendientes o hermanos.24

As, las acciones para proteger el nombre son tres:

la accin de reclamacin o reconocimiento del nombre: se requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicacin de sentencia a costa del demandado.

la accin de impugnacin, o usurpacin del nombre: se requiere que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido.

la accin de supresin del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje de fantasa y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso indebido.

Por ltimo y en orden a quines pueden interponer estas acciones, se establece que el titular exclusivo es el interesado y, si ste ha fallecido, podr ser ejercida por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta de stos, por los ascendientes o hermanos.

24 Art. 71 del CCCN.

25

Seudnimo

En cuanto al seudnimo, el art. 72 contempla El seudnimo notorio goza de la tutela del nombre25. El seudnimo es la designacin, diferente del nombre verdadero, que una persona voluntariamente se da a s misma, en el desarrollo de alguna actividad especfica cultural, artstica, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una designacin de fantasa. Como el seudnimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su proteccin, podr interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas en el art. 71. Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el seudnimo hubiese adquirido notoriedad.

Domicilio

Nocin. Caracteres

El ordenamiento jurdico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun cuando no acte necesariamente all. Domicilio, en sentido jurdico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002). Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con nimo de permanecer all. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es nico ya que una persona no puede tener ms de un domicilio general. Por ltimo decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayora de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situacin (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario pblico y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

25 Art. 72 del CCCN.

26

Clases de domicilio. Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial. El domicilio general, lugar en que la ley sita a la persona para la generalidad de sus relaciones jurdicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial slo produce efectos en relacin a una o varias relaciones jurdicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.

27

Grficamente es as:

Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 268.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o econmica, lo tiene en el lugar donde la desempea para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en funcin de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona. Tambin se considera domicilio real el lugar de desempeo de la actividad profesional o econmica para las obligaciones nacidas de stas. Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues slo depende de la voluntad del individuo, y, adems, es de libre eleccin e inviolable (art. 18 CN). Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario, est conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus. El primero est constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente y el animus es la intencin o propsito de permanecer en un determinado lugar. As, el domicilio real se constituye por la reunin de sus dos elementos.

28

El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. As, prev los casos de personas que tiene domicilio legal:

a) los funcionarios pblicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo stas temporarias, peridicas, o de simple comisin; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo estn prestando; c) los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. 26

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar all presente; es excepcional y de interpretacin restrictiva, pues slo funciona en los casos previstos por la ley; y es nico, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario. Por ltimo y en relacin al domicilio especial, cabe poner de relieve que ste no es un atributo de la persona, slo lo es el general en todas sus clasificaciones. El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de l emanan (art. 75). Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determinadas, es decir, tiene eficacia slo para aquellas relaciones jurdicas para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo comn de partes, lo modifiquen. Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situacin finaliza. Por eso no se puede decir que ste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdiccin en el que se encuentra constituida; adems pueden tener una sede diferente donde funciona. El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

26 Art. 74 del CCCN.

29

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial alguno; b) puede ser mltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales; c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los singulares.

Importancia y efectos

El domicilio produce importantes efectos jurdicos. Siguiendo al art. 78 del CCCN, debemos sealar, en primer lugar, que determina la competencia judicial. As, por ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaracin de incapacidad o de restriccin de la capacidad, deber tenerse en cuenta el domicilio de la persona en cuyo inters se lleva a cabo el proceso (art. 36); en la declaracin de ausencia, es juez competente, el del domicilio del ausente (art. 81); en el proceso sucesorio es competente el juez del ltimo domicilio del causante, entre otros. Asimismo, de conformidad a la ltima parte del mencionado artculo, en caso de constitucin de domicilio contractual o de eleccin, se admite la prrroga de competencia, la que importa que deja de ser competente el juez que normalmente hubiera correspondido por aplicacin de los principios procesales en los cdigos de rito, para dar lugar a aqul del domicilio elegido. Cabe aclarar que este ltimo efecto ser siempre en caso de que la jurisdiccin judicial resulte renunciable, es decir, cuando la jurisdiccin sea impuesta en razn del domicilio de las personas, pues la determinada en razn de la materia no puede alterarse porque es de orden pblico. (Rivera y Medina, 2014). La prrroga tampoco podr operar en los supuestos de fuero de atraccin, que tienen virtualidad en los concursos y quiebras y en los procesos sucesorios, pues el fuero de atraccin es de orden pblico.

Cambio de domicilio.

El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad pueda ser coartada por contrato ni por disposicin de ltima voluntad. Dicho cambio se verifica instantneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en ella (art. 77). El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos ya referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intencin de establecerse en el nuevo lugar.

30

Capacidad

Nocin.

La capacidad es uno de los atributos ms importantes de la persona. Como se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de derecho siempre est presente.

Clases. Caracteres

La nocin de capacidad no se agota en la capacidad de derecho atributo de la persona puesto que comprende tambin la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de las personas fsicas para ejercer por s mismas los actos de la vida civil. La capacidad tiene los siguientes caracteres:

a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden pblico y no pueden ser modificadas por voluntad de los particulares;

b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la capacidad son la excepcin;

c) las restricciones a la capacidad son de interpretacin restrictiva.

Capacidad de derecho. Definicin

El artculo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.27 As, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurdicos. Esta aptitud se vincula muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sera contrario al orden natural. Por el contrario, s existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a ciertos derechos en particular, como lo prev el art. 1002 del Cdigo Civil y Comercial al referir, por ejemplo, que:

No pueden contratar en inters propio

27 Art. 22 del CCCN.

31

a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya administracin o enajenacin estn o han estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido;

d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estn a su cargo.28

Capacidad de ejercicio

Por su parte, el artculo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prev Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial29. La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por s mismo. As, el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prev el Cdigo en su artculo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de restriccin al ejercicio de la capacidad en relacin a los mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislacin en el art. 24 inc. c y 31 y ss. del CCCN.

Comparacin entre capacidad de derecho y capacidad

de ejercicio

Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho

Esencia Falta de aptitud para

ser titular de derechos.

Se prohbe celebrar un

acto singular.

Falta de aptitud para

celebrar los actos

jurdicos de la vida civil.

Puede restringirse la

capacidad para un

conjunto de actos.

28 Art. 1002 del CCCN. 29 Art. 23 del CCCN.

32

Fundamento Necesidad de proteger

el orden pblico, la

moral, las buenas

costumbres.

Imposibilidad fsica o

moral de obrar por

ausencia de voluntad

jurdica.

Alcance Siempre es relativo, no

existe la incapacidad de

derecho absoluta pues

es un atributo.

Puede ser una

restriccin a la

capacidad restringida a

determinados actos, o

bien un incapaz

absoluto (art. 32 CCCN).

Inters protegido Puede ser pblico o

privado.

Siempre inters

privado: el de la

persona del incapaz.

Forma de suplirse No tiene. A travs del instituto de

la representacin (arts.

100 y ss. CCCN), o con

intervencin de un

asistente o sistemas de

apoyos.

Sancin ante la

violacin de lo

normado por la ley

Da lugar a una nulidad

absoluta.

Da lugar a un a nulidad

relativa del acto.

Ley aplicable Ley territorial La ley del domicilio de

la persona del incapaz

(art. 36 CCCN).

Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 132 y 133.

33

Estado civil

Definicin

El estado es un atributo propio de las personas fsicas y hace referencia a la

posicin o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o

en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.

Caracteres

El estado participa de los siguientes caracteres:

a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden pblico; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;

b) es indivisible y oponible erga omnes; c) generalmente es recproco o correlativo, porque a cada estado de una

persona le corresponde el de otro que resulta correlativo; d) es inalienable, es decir intransmisible; e) es necesario, indisponible y nico, es decir que no se puede tener dos

estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).

Efectos

El estado genera deberes jurdicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos; en el mbito del derecho procesal es causal de excusacin o de recusacin de los jueces o funcionarios, quienes no podrn entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el mbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre s para ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental. Adems, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce. Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:

De reclamacin de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiacin).

34

De impugnacin de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo).

Prueba

Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no slo del interesado, sino tambin del Estado y de los terceros que puedan tener inters en obtener informacin til. El cdigo establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas fsicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).

35

Comienzo y fin de la

existencia de las

personas humanas

Personas por nacer

Nocin de personas y vida humana

En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como sealamos anteriormente, la nocin de persona es una categora jurdica, pues se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural.

Importancia jurdica de la concepcin

El artculo 19 del Cdigo Civil y Comercial prev: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepcin30.

De conformidad al mencionado artculo, la concepcin determina el momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurdica y goza de proteccin de la ley.

As, el Cdigo Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona en el sentido tcnico del trmino, reconociendo su comienzo en el momento mismo de la concepcin. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de gestacin: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habr persona fsica desde ese instante hasta la muerte. En igual lnea, Vlez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre31.

Ahora bien, esta solucin no podra haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, establece: ... Toda persona

30 Art. 19 del CCCN. 31 Nota al art. 63 del Cdigo Civil dictado por Vlez Sarsfield, actualmente derogado por el

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

36

tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin32.

El dispositivo de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurdica a la vida humana desde este momento de la concepcin. As se visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarqua normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la asignacin de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislacin comn, en momento posterior a ste.

Lo propio puede afirmarse sobre la Convencin de los Derechos del Nio, que, en su art. 1, establece que nio es todo ser humano menor de dieciocho aos de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convencin nada aclara, pero s lo hace la ley 23.849 la de ratificacin del Tratado en su art. 2, el cual declara que, con relacin al artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina entiendo por nio a todo ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los 18 aos. Represe que lo que goza de jerarqua constitucional es el texto de la Convencin junto a la ley de ratificacin porque, como bien lo seala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, incluyendo as a la ratificacin como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarqua constitucional.

Duracin del embarazo

La determinacin del tiempo de duracin del embarazo tiene sentido a los fines de establecer la poca en que ha ocurrido, en cada caso, la concepcin. Segn sostuvimos anteriormente, esta definicin resulta relevante porque all es donde comienza la existencia de la vida humana y, por tanto, desde entonces puede asignarse a ella la calidad de persona, con la consecuente adquisicin de derechos.

Nuestro Cdigo Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artculo 20, en torno a los plazos del embarazo. As, dice:

Duracin del embarazo. poca de la concepcin. poca de la concepcin es el lapso entre el mximo y el mnimo fijados para la duracin del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el mximo de tiempo del embarazo es de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta, excluyendo el da del nacimiento.33

32 Art. 4 inc. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica. 33 Art. 20 del CCCN.

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De tal modo, un embarazo de trescientos das significa una franja temporal, en semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una gestacin de ms de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que, desde el punto de vista mdico, la duracin del estado de gravidez alcanza a cuarenta semanas de gestacin, se advierte que la previsin resulta generosa tanto en mximo como en mnimo.

En definitiva, sin contar el da del parto, se cuentan trescientos das hacia atrs y luego ciento ochenta das, tambin hacia atrs. En el perodo de ciento veinte das que hay entre uno y otro trmino, la ley presume que se ha producido la concepcin.

En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepcin se produjo en los primeros ciento veinte das de los trescientos del embarazo, sin contar la fecha de parto.

Fuente: Elaboracin propia. Adaptacin de Cristina Gonzlez Unzueta.

Nuevas consideraciones jurdicas a partir de los avances

cientficos

El artculo 19, en su versin original del Proyecto de Cdigo Civil de 2012, deca

38

La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado. 34

Este precepto dejaba de lado cualquier discusin con relacin al nasciturus concebido en el vientre de la madre, al que se lo segua considerando persona y sujeto destinatario de la proteccin del derecho. Sin embargo, no ocurra lo mismo con relacin a los embriones no implantados, los que quedaban hurfanos de toda proteccin legal hasta tanto no se produjese su implantacin en el cuerpo de la madre, momento a partir del cual recin eran considerados personas humanas. (Rivera y Medina, 2014).

Segn Rivera y Medina (2014), la Comisin de Reformas suministr tres argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas humanas:

El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las tcnicas de reproduccin humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe posibilidad de desarrollo de un embrin fuera del cuerpo de la mujer.

El segundo motivo alegado radica en que la regulacin de la persona humana tiene como finalidad establecer los efectos jurdicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial, sin ingresar en otros mbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios.

Y el tercer argumento deca que, tal como est regulado en el derecho comparado, corresponde que tan importante cuestin sea regulada en leyes especiales, que prevn su revisin peridica dado el permanente avance cientfico en la materia.

De los mltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso, solamente en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepcin extrauterina. En los restantes proyectos se trata a los embriones no como vidas humanas, sino como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley 26.682 De fertilizacin asistida.

Ahora bien, tal como qued el texto definitivo del artculo 19, no quedan dudas de que el Cdigo Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento

34 Art. 19 del Proyecto inicial de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de 2012.

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mismo de la concepcin. El tema es que el trmino concepcin ha dado lugar a distintas teoras que conviven.

As por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unin de los gametos masculino y femenino, es decir, del vulo y del espermatozoide que se conoce como fecundacin del cigoto. A partir de all, se configura una realidad gentica distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una combinacin de cromosomas claramente diferenciable de las de sus progenitores. As, para esta postura el trmino concepcin, supone fecundacin.

Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el tero de la mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de esta doctrina distinguen el embrin preimplantario del embrin propiamente dicho, fundando tal distincin en el momento en que tiene lugar la anidacin en la pared del tero y producindose sta en el da catorce contando a partir de la entrada del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidacin resulta de trascendental importancia jurdica, pues antes de ella no hay vida humana.

Otra postura ms innovadora propugna un desarrollo an superior de maduracin de embrin posterior a la anidacin para que estemos frente a un individuo.

La ltima, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en el que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chiapero, 2012).

La divergencia entre una y otra posicin se aprecia en los cambios que sufri el dispositivo antes de la versin definitiva y que son un reflejo de las discordancias en la comunidad jurdica argentina.

La mayora de la doctrina se inscribe en la posicin que considera persona a la vida humana a partir de la fecundacin, sin perjuicio de admitir que no ocurre lo mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional.

Para la postura mayoritaria, la fecundacin del vulo por el espermatozoide da inicio no slo a la vida humana sino tambin a la persona humana, sea que la fecundacin se hubiese producido en el seno materno o en el laboratorio.

Esto puede comprobarse al repasar lo ocurrido en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil en la Ciudad de Rosario (ao 2003), en donde la Comisin de Parte General abord el tpico y la mayora aprob el despacho que sostuvo que la existencia de la persona humana comienza con su concepcin, entendida como fecundacin, y lo propio ocurri diez aos despus en las XXIV Jornadas en la Universidad de Buenos Aires (ao 2013).

Hemos sealado precedentemente que la jurisprudencia internacional no participa de la postura mayoritaria en orden a que la concepcin debe entenderse como fecundacin.

40

As, en autos Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in Vitro") vs. Costa Rica, la CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del trmino concepcin, seal que la prueba cientfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundacin y la implantacin y que slo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe concepcin35. El Alto Tribunal internacional admite que, si bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula diferente y con la informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que, si dicho embrin no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas.

La Corte razona que prueba de ello es que slo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el vulo fecundado en el tero, al producirse la hormona denominada "gonodatropina corinica", que slo es detectable en la mujer que tiene un embrin unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurri la unin entre el vulo y un espermatozoide y si esta unin se perdi antes de la implantacin, concluyendo a partir de all que hay diferencia entre embrin implantado y embrin no implantado.

Por todo lo anterior, la Corte concluy (por mayora) que la interpretacin histrica y sistemtica de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrin, quedando claro en cul de las dos posiciones se enrola el Tribunal Internacional en este decisorio.

Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende, se viene sosteniendo que no se desprende de la Convencin Americana que sus fallos tengan obligatoriedad erga omnes ms all del expediente en el que fueron dictadas, por lo que no es vinculante para la Repblica Argentina.

Nacimiento con vida

Definicin

El artculo 21 dispone: Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existi. El nacimiento con vida se presume.36

35 Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in Vitro") vs. Costa Rica, CIDH, 28 de Noviembre de 2012, Publicado en La Ley 2013- A, 16- DF YP 2013, MARZO. 36 Art. 21 del CCCN.

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Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo de la concepcin (es all donde adquiere la calidad de persona) quedan sometidos a una suerte de condicin suspensiva: el nacimiento con vida. Ocurrida ella, se produce su adquisicin irrevocable de todos los derechos que le correspondan por filiacin; por el contrario, es decir en caso de nacer muerto o sin vida, se extinguirn retroactivamente la totalidad de los derechos que pudo haber adquirido desde la concepcin.

En una palabra, si el nio nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que adquiri desde la concepcin, de manera tal que su nacimiento lo nico que hace es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya posea.

Medio de prueba

Los artculos 96, 97 y 98 del cdigo unificado regulan en materia de prueba del nacimiento y de la muerte.

En primer lugar, es dable sealar que, prueba por excelencia del nacimiento, as como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiacin de las personas nacidas, es la partida del Registro Civil.

Las partidas del Registro Civil asumen el carcter de verdaderos instrumentos pblicos, siempre que estn confeccionadas en debida forma, sean emitidas por oficiales pblicos con competencia para tal fin o que, por las circunstancias en las que se encuentren, estn autorizados a emitirlas (arts. 289 inc. b y 296).

Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero se prueba con los instrumentos otorgados segn las leyes del lugar donde se produce, legalizado o autenticado del modo que disponen las convenciones internacionales y, a falta de ellas, las disposiciones consulares de la Repblica.

Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no hay registro pblico o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera demostrarse el hecho del nacimiento, se podr acreditar por cualquier otro medio de prueba, ya sea una informacin pericial, testimonios de los mdicos o expertos, entre otros.

Presuncin

El mencionado artculo 21 establece que el nacimiento con vida se presume37; presuncin que funciona ante la hiptesis de que existieran dudas al respecto.

37 Art. 21 del CCCN.

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Ahora bien, esta presuncin admite prueba en contrario, es decir que, si alguien alegara que el nio naci muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.

Ausencia de la persona

Definicin

El Cdigo Civil y Comercial contempla en seis artculos (79 a 84) las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaracin. El fin ltimo de esta regulacin es la proteccin del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designacin de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia.

Presupuestos fcticos y jurdicos

Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de stos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempea convenientemente el mandato. 38

De conformidad a dicho artculo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es preciso que:

La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su existencia;

Haya dejado bienes que exijan proteccin;

No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que ste haya incurrido en un desempeo inconveniente de su mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez competente la declaracin de ausencia simple, ni que la desaparicin se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; slo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente.

38 Art. 79 del CCCN.

43

Procedimiento

Los artculos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaracin de ausencia.

As, el art. 80 establece quines se encuentran legitimados para incoar el proceso de ausencia:

El Ministerio Pblico

Toda persona que tenga inters legtimo respecto de los bienes del ausente.

La solicitud de la declaracin deber incoarse ante el juez el domicilio del ausente; si ste no lo tuvo en el pas o no es conocido, es competente el juez del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello conforme lo prev el art. 81.

El artculo 82 regula el procedimiento para la peticin de la declaracin de ausencia simple, disponiendo, en primer trmino, que el presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco das, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervencin al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrcula. Asimismo se prev que el Ministerio Pblico es parte necesaria en el juicio y su intervencin resulta imprescindible.

En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan39 a fin de la preservacin del patrimonio.

Una vez odo el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendr por fin acreditar la desaparicin del ausente y que podr rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estar en condiciones de dictar la sentencia de declaracin de ausencia simple y designar al curador.

Efectos

Dictada la sentencia de simple ausencia, se designar un curador a fin de que realice los actos de conservacin y administracin ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administracin ordinaria, deber requerir autorizacin al juez, la que debe ser otorgada slo en caso de necesidad evidente e impostergable.

39 Art. 82 del CCCN.

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La curatela del ausente termina por su presentacin personalmente o por apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84).

Muerte presunta

Rgimen legal. Casos y trminos

La presuncin de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurdicos extintivos de la persona humana. As, los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idnticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparicin del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.

El Cdigo prev distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la nocin o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte.

As, el Cdigo contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos extraordinarios.

Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la ltima noticia del ausente.40

Casos extraordinarios. Se presume tambin el fallecimiento de un ausente:

a) si por ltima vez se encontr en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o particip de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de l por el trmino de dos aos, contados desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido;

b) si encontrndose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el

40 Art. 85 del CCCN.

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trmino de seis meses desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido.41

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presuncin de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el trmino de tres aos, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por ltimo, el plazo de tres aos debe contarse desde la fecha de la ltima noticia que se haya tenido del ausente.

La disminucin de los plazos en los casos extraordinarios en relacin al supuesto ordinario, se debe a que se trata de hiptesis que se sustentan en circunstancias particulares, en las que las posibilidades de s